Datasets:

rcds

/

swiss_rulings

like 1

012841d3-da58-4923-b6c1-ab679ee15ccc

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_710/2013 Urteil vom 12. September 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Denys, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Amtsleitung, Feldstrasse 42, 8090 Zürich, Beschwerdegegner. Gegenstand Vorladung in den Strafvollzug, Hafterstehungsfähigkeit, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, vom 14. Juni 2013. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland verurteilte den Beschwerdeführer am 27. Juli 2010 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 50.--. Nachdem er die Strafe nicht bezahlt hatte, verfügte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 22. Januar 2013 den Strafantritt zur Ersatzfreiheitsstrafe von 70 Tagen. Es ordnete an, der Beschwerdeführer habe sich am 4. April 2013 im Vollzugszentrum Bachtel zu melden. Am 13. Februar 2013 rekurrierte der Beschwerdeführer dagegen mit der Begründung, er sei nicht hafterstehungsfähig. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies das Rechtsmittel am 15. April 2013 ab. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 14. Juni 2013 ab. Es lud den Beschwerdeführer neu auf den 5. August 2013 in den Strafvollzug vor. Der Beschwerdeführer wandte sich am 2. September 2013 innert der durch den Fristenstillstand von Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG verlängerten Frist ans Bundesgericht, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen (act. 6). Sinngemäss verlangt er, infolge Hafterstehungsunfähigkeit sei auf den angeordneten Vollzug zu verzichten. 2. In Anwendung von Art. 109 Abs. 3 BGG kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urteil S. 3-7 E. 2-4). Der Beschwerdeführer äussert sich vor Bundesgericht zu den Erwägungen 4.1, 4.2 und 4.3. 2.1. Der Beschwerdeführer nahm den ihm angebotenen Termin beim für die Abklärung seiner Hafterstehungsfähigkeit zuständigen Psychiatrisch-Psychologischen Dienst (PPD) nicht wahr. Statt dessen reichte er einen Bericht seines Psychiaters ein, der sich indessen zu einem entscheidenden Punkt, nämlich den konkreten Rahmenbedingungen des Vollzugs, nicht äusserte (Urteil S. 5 E. 4.1). Aus welchem Grund der Psychiater dazu keine Stellungnahme abgab, ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers unerheblich. Entscheidend ist, dass er zum Termin beim PPD nicht erschien. Dieses Säumnis hat er selber zu vertreten. Für seine Befürchtung, der PPD könnte allenfalls nicht unabhängig sein, vermag er keine stichhaltigen Gründe vorzubringen. 2.2. In E. 4.2 weist die Vorinstanz zur Hauptsache darauf hin, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und insbesondere seine Hafterstehungsfähigkeit auch noch anlässlich der eingehenden Eintrittsuntersuchung beim Strafantritt durch qualifizierte medizinische Fachkräfte genügend abgeklärt wird (Urteil S. 6). Davon, dass diese Erwägung grotesk und medizinisch fragwürdig wäre, kann nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer beschränkt sich denn auch auf Vorwürfe, die er nicht substanziieren kann. 2.3. Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren nicht begründet oder durch ein aussagekräftiges Zeugnis belegt, inwieweit er wegen der Betreuung seiner Eltern "in den nächsten Monaten (Jahren) überhaupt nicht abkömmlich sei, weder am Tag noch in der Nacht" (Urteil S. 6/7 E. 4.3). Vor Bundesgericht beschränkt er sich darauf, erneut ein ärztliches Zeugnis vom 9. Juni 2013 einzureichen, dem, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, nichts hinreichend Bestimmtes zu entnehmen ist. 3. Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. September 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-710-2013_2013-09-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=36&from_date=10.09.2013&to_date=29.09.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=359&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-09-2013-6B_710-2013&number_of_ranks=434

6B_710/2013

nan

01286fd7-cc1e-4fd9-9aa8-491dbf7fb763

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_357/2019 Urteil vom 6. November 2019 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, Präsident, Bundesrichter Fonjallaz, Muschietti, Gerichtsschreiber Baur. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach 1348, 4001 Basel. Gegenstand Strafverfahren; vorzeitige Verwertung, Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Einzelgericht, vom 11. Juni 2019 (BES.2019.67). Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt gegen A._ eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121). Er wurde am 20. November 2018 verhaftet und befindet sich seither in Haft. Im Zusammenhang mit seiner Verhaftung wurde am gleichen Tag unter anderem ein Porsche Cayenne beschlagnahmt. Mit Verfügung vom 15. März 2019 ordnete die Staatsanwaltschaft dessen vorzeitige Verwertung und die ersatzweise Beschlagnahme des Nettoerlöses an. B. Gegen diese Anordnung gelangte A._ an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Am 11. Juni 2019 wies dieses sein Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintrat. Zudem auferlegte es ihm unter Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Verfahrenskosten. C. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 15. Juli 2019 an das Bundesgericht beantragt A._, den Entscheid des Appellationsgerichts aufzuheben und von der vorzeitigen Verwertung des Autos abzusehen. Ausserdem sei die Beschlagnahme aufzuheben und der Porsche seinem Vater herauszugeben, der dessen rechtmässiger Eigentümer sei. Eventuell sei die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventuell der Kostenentscheid aufzuheben und ihm für das Verfahren vor dem Appellationsgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Appellationsgericht beantragt unter Verweis auf seinen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. A._ hat sich nicht mehr geäussert. D. Mit Verfügung vom 19. August 2019 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 140 I 90 E. 1 S. 92; 140 IV 57 E. 2 S. 59). 1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher (Art. 80 BGG) Entscheid über die vorzeitige Verwertung eines beschlagnahmten Autos und damit über eine Strafsache im Sinne von Art. 78 Abs. 1 BGG. Der Beschwerdeführer hatte unbestritten ein weitreichendes Nutzungsrecht am fraglichen Fahrzeug und war zumindest dessen (Mit-) Besitzer. Obschon er bestreitet, Eigentümer des Autos zu sein, erscheint seine Eigentümerschaft unter den gegebenen Umständen zudem zumindest als möglich. Damit ist bereits aus diesem Grund davon auszugehen, dass die strittige vorzeitige Verwertung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG für ihn zur Folge haben könnte (vgl. Urteile 1B_125/2019 vom 26. April 2019 E. 1.2; 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 1.2) und er ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (vgl. Urteil 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 1.1). Auch sonst steht einem Eintreten auf die Beschwerde in Bezug auf die vorzeitige Verwertung des Autos grundsätzlich nichts entgegen. Dasselbe gilt, soweit sich die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Kostenentscheid richtet. 1.2. Soweit die Vorinstanz dem Gehalt (aber nicht dem Entscheiddispositiv) nach in Bezug auf die Beschlagnahme und die Herausgabe des Autos nicht auf das Rechtsmittel eingetreten ist, hat der Beschwerdeführer ebenfalls ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung ihres Entscheids. Erweist sich seine Beschwerde in diesem Punkt als begründet, ist die Angelegenheit insoweit zu inhaltlicher Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen, da keine materielle Eventualbegründung vorliegt; andernfalls hat es mit dem vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid sein Bewenden (vgl. BGE 144 II 184 E. 1.1 S. 186 f.; 135 II 38 E. 1.2 S. 41). Auf die vor Bundesgericht wiederholten Anträge des Beschwerdeführers auf Aufhebung der Beschlagnahme und Rückgabe des Fahrzeugs an seinen Vater ist deshalb nicht einzugehen. 2. Mit der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die vom Beschwerdeführer geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte auch in Bezug auf die Beschlagnahme und die Herausgabe des Autos an seinen Vater auf seine Beschwerde eintreten müssen. Zur Begründung verweist er auf Art. 267 Abs. 1 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft oder das Gericht die Beschlagnahme aufhebt und die Gegenstände oder Vermögenswerte der berechtigten Person aushändigt, wenn der Grund für die Beschlagnahme weggefallen ist. 3.2. Diese Rüge ist unbegründet. Gegenstand der vom Beschwerdeführer bei der Vorinstanz angefochtenen Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 15. März 2019 bildeten einzig die vorzeitige Verwertung des Autos und die ersatzweise Beschlagnahme des Verkaufserlöses. Die Beschlagnahme des Fahrzeugs erfolgte dagegen bereits am 20. November 2018 und blieb unangefochten. Mit den Begehren auf Aufhebung der Beschlagnahme und Herausgabe des Autos an den Vater ging der Beschwerdeführer demnach über den Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit den zulässigen Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens hinaus. Daran ändert Art. 267 Abs. 1 StPO nichts. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hatte die Hängigkeit der Beschwerde gegen die verfügte vorzeitige Verwertung des Autos nicht zur Folge, dass die Zuständigkeit für den Entscheid über die Aufhebung der Beschlagnahme auf die Vorinstanz überging. Vielmehr verblieb sie bei der weiterhin verfahrensleitenden Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 61 lit. a StPO), bei welcher der Beschwerdeführer jedoch kein entsprechendes Gesuch eingereicht hatte. Der Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens blieb demzufolge auf die Frage beschränkt, über welche die Staatsanwaltschaft entschieden hatte, das heisst jene der vorzeitigen Verwertung. Die Vorinstanz brauchte deshalb einzig insoweit auf die Beschwerde einzutreten. 4. Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, die vorzeitige Verwertung des beschlagnahmten Autos sei unzulässig. 4.1. Gemäss Art. 266 Abs. 5 StPO können unter anderem beschlagnahmte Gegenstände, die einer schnellen Wertverminderung unterliegen oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, nach den Bestimmungen des SchKG sofort verwertet werden (Satz 1). Der Erlös wird (ersatzweise) mit Beschlag belegt (Satz 2). Die vorzeitige Verwertung solcher Gegenstände dient der Erzielung eines möglichst hohen Erlöses und damit sowohl den Interessen des Beschuldigten als auch denjenigen des Staates. Angesichts des damit einhergehenden schweren Eingriffs ins Eigentum (Art. 26 BV) ist davon jedoch zurückhaltend Gebrauch zu machen (zum Ganzen: Urteile 1B_125/2019 vom 26. April 2019 E. 5.2; 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.1; BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 363; je mit Hinweisen). 4.2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der schnellen Wertverminderung und des kostspieligen Unterhalts nach Art. 266 Abs. 5 StPO als erfüllt erachtet. Der Beschwerdeführer stellt diese Beurteilung zu Recht weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht in Frage, ist sie doch angesichts der vorliegenden Umstände und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden (vgl. Urteile 1B_125/2019 vom 26. April 2019 E. 5.3; 1B_461/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.2). Er bringt jedoch vor, die vorzeitige Verwertung des Autos komme deshalb nicht in Betracht, weil nicht er, sondern sein Vater dessen Eigentümer sei. Nach Art. 71 Abs. 3 StGB könnten im Hinblick auf die Durchsetzung einer Ersatzforderung gegen ihn nur Vermögenswerte von ihm mit Beschlag belegt werden, mithin nicht das Auto. Dieses könne demzufolge auch nicht vorzeitig verwertet werden. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Auch im vorliegenden Verfahren bildet Streitgegenstand einzig die Frage, ob die Voraussetzungen von Art. 266 Abs. 5 StPO für die vorzeitige Verwertung des Autos erfüllt sind; die Beschlagnahme ist dagegen nicht zu überprüfen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers vermag deshalb den angefochtenen Entscheid von vornherein nicht in Frage zu stellen. Seine Beschwerde erweist sich demnach ungeachtet seiner ausführlichen Kritik an der das Eigentum am Auto betreffenden Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auch hinsichtlich der vorzeitigen Verwertung als unbegründet. Erwähnt sei im Übrigen, dass der ersatzweise mit Beschlag belegte Nettoverkaufserlös gegebenenfalls vom Vater des Beschwerdeführers herausverlangt werden kann, sollte er tatsächlich Rechte am Auto haben. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe zu Unrecht sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ihm die Verfahrenskosten auferlegt. Entgegen ihrer Beurteilung sei seine Beschwerde nicht aussichtslos und der Beizug eines Anwalts nicht unnötig gewesen, auch wenn er zusätzlich zu dessen Rechtsschriften ebenfalls eine Beschwerdeschrift und eine Replik eingereicht habe. Seine Bedürftigkeit werde von der Vorinstanz zudem nicht in Abrede gestellt und sei aktenkundig. 5.2. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Bestimmung kommt als verfassungsrechtliche Minimalgarantie neben der StPO, insbesondere deren Art. 132, zur Anwendung (Urteile 6B_1144/2016 vom 15. Juni 2017 E. 1.3; 1B_103/2017 vom 27. April 2017 E. 4 mit Hinweisen). 5.3. Soweit die Vorinstanz die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels des Beschwerdeführers bejaht hat, ist dies im Ergebnis zutreffend. Der Beschwerdeführer selbst wie auch sein Anwalt äusserten sich in ihren Rechtsschriften im vorinstanzlichen Verfahren in erster Linie zur Frage des Eigentums am beschlagnahmten Auto, ausserdem zur Aufhebung der Beschlagnahme und zur Herausgabe des Fahrzeugs. Mit den für die Frage der vorzeitigen Verwertung massgeblichen Voraussetzungen von Art. 266 Abs. 5 StPO setzten sie sich hingegen nicht oder nicht ernsthaft auseinander. Ebenso wenig stellten sie in Abrede, dass diese erfüllt sind, obschon genau dies erforderlich gewesen wäre, um die angeordnete vorzeitige Verwertung des Autos bzw. die Verfügung der Staatsanwaltschaft in Zweifel zu ziehen. Auch sonst brachten sie keine wesentlichen Gründe für die Beschwerdebegehren vor. Deren Gewinnaussichten waren demzufolge beträchtlich geringer als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft zu bezeichnen, mithin aussichtslos im Sinne der Rechtsprechung (BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f. mit Hinweisen). Die Vorinstanz durfte daher das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abweisen, weshalb ihr Entscheid auch insoweit nicht gegen Bundesrecht verstösst. 6. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Zwar stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Dieses ist jedoch abzuweisen, da seine Rechtsbegehren auch im vorliegenden Verfahren mangels massgeblicher Vorbringen als aussichtslos zu beurteilen sind. Für das bundesgerichtliche Verfahren sind somit keine Parteientschädigungen auszurichten (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. November 2019 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Chaix Der Gerichtsschreiber: Baur

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-357-2019_2019-11-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=29.10.2019&to_date=17.11.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=258&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-11-2019-1B_357-2019&number_of_ranks=469

1B_357/2019

Public

nan

01288106-106f-4785-b9a0-3ff614289cf9

de

[AZA 0/2] 6P.46/2000/hev 6S.199/2000 KASSATIONSHOF ************************* Sitzung vom 10. April 2001 Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Kipfer Fasciati. --------- In Sachen X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner, Gartenhofstrasse 15, Zürich, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, E.G._, Beschwerdegegnerin 1,C.I._, Beschwerdegegnerin 2,Beschwerdegegnerin 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Werner Brandenberger, Pfrundhausgasse 9, Schaffhausen, Obergericht des Kantons Schaffhausen, betreffend Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1, Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK (Strafverfahren; willkürliche Beweiswürdigung, Grundsatz "in dubio pro reo"); mehrfache Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB), hat sich ergeben: A.- Das Kantonsgericht Schaffhausen (I. Strafkammer) sprach X._ am 10. Dezember 1998 der mehrfachen Vergewaltigung von zwei früheren, intimen Freundinnen schuldig und verurteilte ihn zu 21⁄2 Jahren Zuchthaus. Das Strafverfahren wegen Tätlichkeiten zum Nachteil der beiden Opfer wurde wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung eingestellt. B.-Mit Urteil vom 2. Dezember 1999 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen eine Berufung von X._ in vollumfänglicher Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides ab. C.-X._ führt staatsrechtliche Beschwerde sowie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit den Anträgen, es sei das Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 2. Dezember 1999 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. D.-a) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen ersucht in ihrer Vernehmlassung um Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie äussert sich zur Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebotes und verzichtet auf weitere Gegenbemerkungen. Das Obergericht enthält sich eines Antrages, reicht aber im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren Gegenbemerkungen ein. b) Im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren verzichtet das Obergericht auf eine Vernehmlassung unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und verweist ihrerseits auf die Begründung des angefochtenen Urteils. c) Die Beschwerdegegnerin 2 C.I._ verzichtet auf eine Vernehmlassung zu den beiden Beschwerden. Die Beschwerdegegnerin 1 E.G._ hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde 1.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK durch Befragung von Zeuginnen in Abwesenheit des Angeschuldigten (Beschwerde, S. 3 - 9 Ziff. III). Er macht geltend, man habe ihn nicht nur von der persönlichen Befragung der Beschwerdegegnerinnen ausgeschlossen, sondern ihm auch verwehrt, der Befragung quasi-unmittelbar, also lediglich akustisch oder durch technische Übertragung, zu folgen. Die belastenden Aussagen von E.G._ und C.I._ seien indessen einziges Beweismittel. Unter Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung führt der Beschwerdeführer aus, es sei heute eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit, dass ein Angeklagter grundsätzlich Anspruch darauf habe, den Einvernahmen von Zeugen beizuwohnen und an diese Fragen zu stellen. Das müsse jedenfalls gelten, wenn das fragliche Zeugnis - wie vorliegend - einziger oder ausschlaggebender Beweis darstelle und darüber hinaus keine zwingenden Gründe die Konfrontation ausschlössen. Werde dem Angeklagten die direkte Anwesenheit verwehrt, so müsse er der Zeugenbefragung mindestens akustisch beiwohnen können. Unbehelflich sei der Hinweis des Obergerichtes, eine akustische Übertragung der Einvernahme in einen Nebenraum des Gerichts sei technisch nicht möglich. Die vom Obergericht aufgeworfene Frage, ob Art. 4 und 5 OHG erlaube, auch eine akustische Übertragung auszuschliessen, inwieweit also Art. 5 Abs. 4 und 5 OHG den Anspruch eines Angeschuldigten auf ein faires Verhalten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletze, könne vorliegend offen gelassen werden. Das konkrete Vorgehen des Obergerichtes sei ohnehin nicht von den genannten Bestimmungen gedeckt. Auch bei einem Sexualdelikt im Sinne von Art. 5 Abs. 5 OHG sei die Konfrontation zwischen Opfer und Angeschuldigtem nicht von Amtes wegen, sondern nur zu vermeiden, wenn das Opfer dies verlange. Den Akten sei kein Antrag der Beschwerdegegnerinnen zu entnehmen, eine Konfrontation oder gar die akustische Übertragung der Befragung zu vermeiden; es sei davon auszugehen, dass solches nicht geschehen sei. Im Übrigen bestehe das schützenswerte Interesse des Opfers in erster Linie darin, direkte Begegnungen mit dem Angeschuldigten zu verhindern. Hingegen werde von der Opferseite nicht geltend gemacht, dass die Befragung nicht audiovisuell aufgenommen und übertragen werden dürfe, und es sei auch nicht ersichtlich, was gegen eine solche Übertragung sprechen könnte. Die persönliche Anwesenheit der Verteidigung bei der Befragung eines Opfers habe bei weitem nicht dieselbe "kompensierende" Wirkung wie eine audiovisuelle Übertragung. Im Übrigen hätte sich die Verteidigung auch mit einer akustischen Übertragung begnügt. Mit der rigorosen Aussperrung des Beschwerdeführers sei die Vorinstanz erheblich weiter gegangen, als es den berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerinnen entsprochen habe, als es das OHG erlaube und als es das Verhältnismässigkeitsprinzip gebiete. Nach Auffassung des Beschwerdeführers entbehrt sein Ausschluss von den Befragungen der Beschwerdegegnerinnen des Weiteren einer rechtlichen Grundlage. Die im Hinblick auf das Inkrafttreten des OHG erfolgte Revision der StPO/SH ermächtige den kantonalen Richter nicht, einen Angeklagten von einzelnen Zeugeneinvernahmen auszuschliessen. b) An der Berufungsverhandlung vom 2. Dezember 1999 erklärte der Präsident des Obergerichtes einleitend, die beiden Zeuginnen hätten beantragt, in Abwesenheit des Angeklagten befragt zu werden. Daraufhin schlug der Verteidiger vor, der Angeklagte solle wohl den Raum verlassen, der Befragung aber akustisch beiwohnen können, wie das im Kanton Zürich üblich sei. Der Antrag wurde abgewiesen mit der Begründung, es sei technisch nicht möglich, eine akustische Übertragung durchzuführen. Gemäss Art. 4 und 5 des Opferhilfegesetzes sei es zudem nicht sicher, ob nicht auch eine akustische Übertragung ausgeschlossen werden könnte. Zudem wäre es wünschenswert gewesen, wenn der Verteidiger den entsprechenden Antrag früher gestellt hätte. Der Angeklagte habe daher während der Zeugeneinvernahmen den Saal zu verlassen. Demgegenüber sei es der Sekretärin des Verteidigers erlaubt, die Zeugeneinvernahmen zu protokollieren. Der Verteidiger habe sodann das Recht, eine Unterbrechung der Einvernahme zu verlangen, sofern er dies benötige, um den Angeklagten portionenweise über die Aussagen der Zeuginnen zu informieren. In seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht verweist das Obergericht auf Art. 34a Abs. 1 StPO/SH. Diese kantonale Vorschrift erklärt ausdrücklich, dass dem Opfer gemäss Art. 2 OHG die im Opferhilfegesetz genannten Rechte zustehen. Das Obergericht führt aus, es sei genau nach der Bestimmung von Art. 5 Abs. 4 OHG vorgegangen. Bei der Terminabsprache seien sowohl E.G._ als auch C.I._ gefragt worden, ob sie eine Begegnung mit dem Beschwerdeführer vermieden haben wollten. Es möge zutreffen, dass dieser Vorgang hätte aktenkundig gemacht werden sollen. Der sachkundig vertretene Beschwerdeführer habe indessen keine Zweifel daran gehabt, dass die beiden Zeuginnen dies tatsächlich auch verlangt hätten. Denn andernfalls hätte er deren Befragung dazu verlangen können und nach Treu und Glauben auch müssen. Darauf aber habe er verzichtet und sich für eine bestmögliche Mitwirkung bei der Befragung eingesetzt. Mit Ausnahme einer Direktübertragung sei ihm das Gericht entgegengekommen: Es habe die Zeuginnen befragt, der Verteidiger habe Fragen stellen können - wovon er denn auch Gebrauch gemacht habe - und nach der Befragung habe der Verteidiger Gelegenheit gehabt, den Beschwerdeführer zu informieren, und dieser habe die ihm nötig erscheinenden Zusatzfragen stellen lassen können. Auch diese Möglichkeit habe der Verteidiger genutzt. Es habe also eine direkte Befragung stattgefunden, und der Beschwerdeführer habe darauf - freilich in indirekter Form - reagieren können. Damit sei dem Verteidigungsanspruch in genügender Form Rechnung getragen worden. Hingegen würde dem Opferhilfeanspruch von Art. 5 Abs. 4 OHG mit einer audiovisuellen Übertragung kaum Genüge getan. Denn den Opfern würde zugemutet, mindestens in mittelbarer Gegenwart des Beschwerdeführers auszusagen; sie müssten sich bewusst sein, dass er sie sieht und hört, was angesichts des heiklen Einvernahmethemas und des früher aussergewöhnlichen Abhängigkeitsverhältnisses zu einer ähnlich starken (Zusatz-)Belastung führen könne wie die direkte Konfrontation, die das Opferhilfegesetz auf Verlangen des Opfers gerade vermeiden wolle. Dasselbe gelte für eine bloss akustische Teilnahme, sei es durch Übertragung, sei es durch Anwesenheit in einem abgeschirmten Teil des Raums. Anzumerken sei, dass der Beschwerdeführer erst an der Verhandlung selbst die Übertragung verlangt habe, obwohl seinem Vertreter aus den Akten bekannt gewesen sei, dass er von den früheren Befragungen der Opfer stets ausgeschlossen gewesen sei und nie eine Übertragung stattgefunden habe. Wer erst derart spät eine technische Einrichtung verlange, nehme in Kauf, dass sie nicht sofort zur Verfügung gestellt werden könne (Vernehmlassung OG, S. 1 - 3 unter Hinweis auf Maurer, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, ZBJV 2000, S. 314 f.). c) aa) Vorab ist festzuhalten, dass die Befragung der beiden Geschädigten vorliegend für die Verurteilung des Beschwerdeführers - entgegen seinen Behauptungen - nicht das einzige, wenn auch ein sehr wichtiges Beweismittel war. Wohl trifft es zu, dass das Obergericht den Aussagen der Zeuginnen grössere Glaubwürdigkeit als jenen des Beschwerdeführers beimass und dass die Darstellung und Würdigung der beiden Beschwerdegegnerinnen im angefochtenen Urteil viel Raum einnehmen. Das Obergericht hat aber schon mit Verfügung vom 15. Oktober 1999 in teilweiser Gutheissung der Beweisergänzungsanträge des Beschwerdeführers zusätzlich die Unterlagen des Kantonsspitals Aargau im Zusammenhang mit der Untersuchung von C.I._, die vom Angeklagten eingereichten Schreiben und eine Checkbestätigung zu den Akten genommen. An der Berufungsverhandlung selber nahm es einen vom Beschwerdeführer eingereichten Arztbericht sowie ein Zwischenzeugnis der Arbeitgeberin entgegen (Urteil OG, S. 6 Ziff. L). Diese Urkunden wurden nebst den Aussagen der Zeuginnen dem Schuldspruch zu Grunde gelegt und gerade im Zusammenhang mit der Frage der Glaubwürdigkeit der Parteien vom Obergericht ausführlich gewürdigt (vgl. etwa Urteil OG, S. 17 f. Ziff. bb und cc; S. 22 f. Ziff. cc; S. 24 Ziff. dd und ee; S. 26; S. 27 Ziff. bb). Damit wird die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK durch Befragung von Zeuginnen in Abwesenheit des Angeschuldigten erheblich entschärft. Der Anspruch auf Konfrontation gilt umso stärker, je gewichtiger und massgebender die betreffende Zeugenaussage ist. Uneingeschränkt besteht der Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen nur, wenn das streitige Zeugnis den einzigen oder den ausschlaggebenden Beweis darstellt (BGE 125 I 127 E. 6c/dd, S. 135 f.). Vorliegend hat das Obergericht die Aussagen der beiden Opfer notwendigerweise gewichten müssen - geht es doch um Vergewaltigungen -. Daneben hat es aber die Sachdarstellung des Beschwerdeführers und seiner Verteidiger eingehend gewürdigt und - wie aufgezeigt - auch mehrere und unterschiedliche Urkunden berücksichtigt. bb) Mit dem aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren und der Wahrung der Verteidigungsrechte fliessenden Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (BGE 125 I 127 E. 6b, S. 133, mit zahlreichen Hinweisen). Dabei genügt grundsätzlich eine einmalige Gelegenheit des Beschuldigten, einen Belastungszeugen zu befragen; es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine weitere Befragung (a.a.O., E. 6c/ee, S. 136). Ferner genügt es nach allgemeiner Auffassung, dass der Befragung des Zeugen der Verteidiger des Angeschuldigten beiwohnt: Der Ausschluss des Angeklagten von der mündlichen Verhandlung zwecks Anhörung eines bestimmten Zeugen, dem die Anwesenheit des Angeklagten nicht zugemutet werden kann, ist zulässig, wenn Gründe für die Annahme vorliegen, dass andernfalls eine vollständige Aussage nicht zu erhalten ist. Allerdings ist von dieser Möglichkeit nur in begrenztem Rahmen Gebrauch zu machen und nur, wenn das Fragerecht durch einen anwesenden Verteidiger für den Angeklagten wahrgenommen werden kann (Frohwein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, S. 311 N 201 und Fn 858). Es ist mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, wenn der Beschuldigte während der Befragung des Zeugen den Saal verlässt, solange der Anwalt Fragen stellen kann (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. , S. 305 f. N 478 mit zahlreichen Hinweisen). Das Recht des Angeschuldigten besteht darin, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder durch einen Rechtsbeistand stellen zu lassen (BGE 125 I 127 E. 6c/ee, S. 137 mit Hinweis auf BGE 116 Ia 289 E. 3c; a.M. Dorrit Schleiminger, Konfrontation im Strafprozess: Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK mit besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses zum Opferschutz im Bereich von Sexualdelikten gegen Minderjährige, Diss. Freiburg 2000; Basel usw. 2001, S. 311 f.). Konnte der Angeklagte beim Zeugenverhör nicht anwesend sein, hat er das Recht, das Aussageprotokoll einzusehen und schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen (Häfliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, S. 239; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 149; beide Autoren mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes; vgl. ferner Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 2. Auflage, N 654). Diese Voraussetzungen sind hier klar erfüllt. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass sein damaliger amtlicher Verteidiger bei der Zeugeneinvernahme von E.G._ vor Untersuchungsrichter anwesend, bei der Zeugeneinvernahme von C.I._ teilweise anwesend war. Vor Kantonsgericht Schaffhausen erklärte sich der Beschwerdeführer ausdrücklich damit einverstanden, während der Befragung der beiden Beschwerdegegnerinnen den Gerichtssaal zu verlassen, während sein Verteidiger anwesend war. Damit waren ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert und die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers gewahrt. Das Gleiche gilt für die Hauptverhandlung vor Obergericht, an welcher dem Verteidiger das Recht eingeräumt wurde, die Zeugeneinvernahmen durch seine Sekretärin protokollieren zu lassen, Unterbrechungen der Einvernahme zu verlangen, seinen Mandanten zu informieren und nach Wiederaufnahme des Verfahrens Ergänzungsfragen zu stellen. Ausserdem ist nicht ersichtlich, weshalb es dem Beschwerdeführer zugebilligt werden müsste, für die Obergerichtsverhandlung auf seinen Verzicht auf das Konfrontationsrecht zurückzukommen. Zu Recht weist das Obergericht in seiner Vernehmlassung diesbezüglich darauf hin, dem Vertreter des Beschwerdeführers sei aus den Akten bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer in sämtlichen Verhandlungsstadien den Einvernahmen der Beschwerdegegnerinnen nicht direkt beiwohnen konnte, sondern sich durch seinen Verteidiger vertreten lassen musste. Technische Einrichtungen irgendwelcher Art hätten daher rechtzeitig und nicht erst, Treu und Glauben widersprechend, unmittelbar vor der Obergerichtsverhandlung verlangt werden müssen und verlangt werden können. Hingegen vermag die Begründung des Obergerichts nicht zu überzeugen, dass eine simultane Übertragung der Zeugenaussagen nicht machbar sei, weil die technische Infrastruktur dazu nicht zur Verfügung stehe. Unter dem Regime des Opferhilfegesetzes, aber auch im Zusammenhang mit V-Personen ist damit zu rechnen, dass in gerichtlichen Hauptverhandlungen, zumal vor erster Instanz, Befragungen nur mit Hilfe technischer Einrichtungen zur simultanen Übertragung in Nebenräume durchgeführt werden können, weil eine persönliche Konfrontation von befragten Personen und Angeklagten vermieden werden muss. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, die nötige Infrastruktur zur Verfügung zu halten, da diese in gewissen Konstellationen Voraussetzung dafür ist, dass ein Verfahren überhaupt unter Einhaltung der verfassungsmässigen Garantien durchgeführt werden kann. cc) Nach geltender Lehre und Rechtsprechung hat das Obergericht durch sein Vorgehen keine Verfahrensrechte verletzt (gleich ist die Praxis im Kanton Bern: Maurer, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, ZBJV 2000, S. 314 f. Ziff. 4.2). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt daher abzuweisen. d) Gemäss Art. 5 Abs. 4 OHG vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Sie tragen dem Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör in anderer Weise Rechnung. Eine Begegnung kann angeordnet werden, wenn der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör oder ein überwiegendes Interesse der Strafverfolgung sie zwingend erfordert. Art. 5 Abs. 5 OHG bestimmt, dass bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität eine Konfrontation gegen den Willen des Opfers nur angeordnet werden darf, wenn der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör sie zwingend erfordert. Nach dem Gesagten ist - wie der Beschwerdeführer selber zutreffend festhält - offen zu lassen, ob und inwieweit Art. 5 Abs. 4 und 5 OHG den Anspruch eines Angeschuldigten auf ein faires Verhalten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt, wiewohl festzuhalten ist, dass der Ausbau von Opferrechten grundsätzlich in einem konfliktträchtigen Spannungsverhältnis zu den Verteidigungsrechten eines Angeklagten stehen kann. Offen bleiben kann ferner auch die Frage, ob es dem Beschwerdeführer im Ergebnis nicht um eine nach geltendem Recht unzulässige Überprüfung von Bundesrecht auf seine Verfassungsmässigkeit hingeht. 2.-a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe die ihm obliegende Sachaufklärungspflicht missachtet. Es habe zwar den Antrag der Verteidigung auf Befragung von L.T._ als Zeugin gutgeheissen, dann aber auf die notwendigen Massnahmen für die Durchführung der Befragung verzichtet. Die Verteidigung habe gerügt, dass die abhanden gekommene Aufklärungsmöglichkeit nicht zu Lasten des Beschwerdeführers gehen dürfe. Das Obergericht habe sich mit diesen Rügen nicht auseinander gesetzt. Nach der Rechtsprechung in mehreren Kantonen sei in einem solchen Fall davon auszugehen, dass die unbekannt abwesende Zeugin sich in einer für den Angeklagten günstigen Weise geäussert hätte. Der Beschwerdeführer sieht in der Unterlassung der Zeugenbefragung L.T._ eine Verletzung des Beschleunigungsgebots, des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie des Rechts auf Ladung und Vernehmung von angerufenen Entlastungszeugen. b) In der Verfügung vom 15. Oktober 1999 hat der Präsident des Obergerichts angeordnet, L.T._ sei zur Sache zu befragen, da sie die erste gewesen sei, welche C.I._ nach der behaupteten Vergewaltigung gesprochen habe. Der Präsident forderte den Angeklagten auf, dem Gericht die Adresse von L.T._ bekannt zu geben. Dieser liess das Gericht ohne nähere Begründung und Ausführungen wissen, die verlangte Adresse sei ihm nicht bekannt. In der Folge unterblieb die Beweisabnahme. In der Vernehmlassung an das Bundesgericht führt das Obergericht aus, L.T._ habe nicht mehr befragt werden können, da ihr Aufenthaltsort unbekannt sei. Im Übrigen wäre diese Befragung nur ein weiteres Element der Sachverhaltsfeststellung gewesen, deren Fehlen die Würdigung des ganzen übrigen Beweisergebnisses nicht in Frage stellen könne. Zudem hätte L.T._ nur zum Verhalten von C.I._ nach dem in Frage stehenden Vorfall aussagen können. Das Obergericht habe auf eine nähere Auseinandersetzung mit der Rüge verzichtet, weil es geboten gewesen sei, diesem Punkt neutral zu begegnen. c) aa) Nicht einzutreten ist auf die am Rande aufgeworfene, mit keinem Wort begründete Rüge, das Obergericht sei in Willkür verfallen, weil die Beweiswürdigung für die Urteilsfindung wesentliche Mängel des Strafverfahrens gänzlich ausser Acht lasse. bb) Während dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ein absoluter Charakter zukommt, ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Der Richter hat nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Gerichtshof verlangt gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes Entlastungszeugen; die Bestimmung bezweckt, wie der Hinweis auf "dieselben Bedingungen" zeigt, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen. In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugenbefragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (BGE 125 I 127 E. 6c/cc, S. 135 mit zahlreichen Hinweisen). Die Konventionsorgane können auf Ermessensmissbrauch und Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nur erkennen, wenn ein Beschwerdeführer nachweist, dass eine Frage nicht zugelassen oder ein Entlastungszeuge nicht gehört wurde, obwohl die Erheblichkeit der Frage beziehungsweise der zu erwartenden Aussage dem Tatrichter nach den Umständen des Falles ersichtlich war oder sein musste, und diese damit seiner sich aus Art. 6 ergebenden Verpflichtung zuwider gehandelt hat, die Verhandlung in unvoreingenommener und fairer Weise mit dem Ziel der Ermittlung des wahren Sachverhalts zu führen. Eine solche Zuwiderhandlung folgt in der Regel nicht bereits daraus, dass die Anhörung eines Zeugen ohne Begründung verweigert wurde (Frohwein/Peukert, a.a.O., S. 312 N 202). Das Obergericht hat das Fairnessgebot und damit die angerufene Konventionsbestimmung nicht verletzt. Es hat den Antrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme von Frau L.T._ an der Hauptverhandlung gutgeheissen, weil diese Frau, mit welcher eine der Beschwerdegegnerinnen nach der Vergewaltigung Kontakt hatte, früher nicht befragt worden war. Niemand war indessen in der Lage, die Adresse der ins Ausland abgereisten Zeugin ausfindig zu machen. Das Obergericht hat daher ohne Verletzung einer Verfahrensbestimmung auf diese Zeugenbefragung verzichtet. In der Tat bildete dieses angerufene Beweismittel nur einen Stein im ganzen Mosaik. Das Obergericht konnte sich auch ohne die Aussagen von Frau L.T._ ein Bild vom Sachverhalt machen. Über die Zulässigkeit und Verwertung von Zeugenaussagen entscheiden die innerstaatlichen Behörden selbst (Villiger, a.a.O., N 486 und 527). Nicht jeder Zeuge, den der Beschuldigte nennt, muss auch gehört werden (Villiger, a.a.O., N 527). Dieser Grundsatz, aus dem auch die Möglichkeit antizipierter Beweiswürdigung fliesst, wird vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bestätigt. cc) Abzuweisen ist auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 126 I 15 E. 2a/aa; 124 I 49 E. 3a und 241 E. 2, je mit Hinweisen). Diesem Recht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen, sie zu prüfen und zu würdigen, soweit sie für die Entscheidfindung bedeutsam sind, sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese betreffen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 122 I 53 E. 4a zu Art. 4 aBV). An der Tragweite dieses verfassungsmässigen Rechts hat sich durch Art. 29 Abs. 2 BV nichts geändert. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer aufgefordert, dem Gericht die Adresse von L.T._ mitzuteilen. Der Beschwerdeführer antwortete mit der lapidaren Bemerkung, die verlangte Adresse sei ihm nicht bekannt. Die Sachaufklärungspflicht des Gerichtes und die Gewährung des rechtlichen Gehörs bedeuten nun aber grundsätzlich nicht, dass ein Gericht verpflichtet ist, die in einem fremden Land verloren gegangenen Spuren einer vom Angeklagten angerufenen Zeugin mit allen Mitteln, also auch mit unverhältnismässigem Aufwand, nachzugehen. Wie weit die betreffende Pflicht der Untersuchungsbehörden im Einzelfall geht, muss an dieser Stelle nicht näher geprüft werden, handelt es sich doch vorliegend - wie dargelegt - nur um eines von mehreren Beweismitteln, das für das Ergebnis keine ausschlaggebende Bedeutung haben konnte. d) Damit ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen. 3.-a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vor, weil es die beantragten Glaubwürdigkeitsgutachten nicht eingeholt und seinen Verzicht nicht begründet hat. Er beruft sich auf einen verfassungsmässigen Anspruch auf Kenntnisgabe der Gründe, weshalb die Voraussetzungen von Art. 120 Abs. 2 StPO/SH nicht gegeben sein sollen. Erscheine dem Richter die Glaubwürdigkeit einer wichtigen Zeugenaussage auf Grund besonderer Umstände als zweifelhaft, habe er weitere Beweise, allenfalls ein psychologisches Sachverständigengutachten, einzuholen. Die Begründung des Obergerichtes enthalte Erwägungen, die sich nicht mehr allein im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung bewegten, sondern psychologische Deutungen beinhalteten, die ein entsprechendes Fachwissen voraussetzten. Ferner seien Hinweise auf eine mögliche Fremdbeeinflussung gegeben, die wiederum eine Begutachtung verlangten. b) Das Obergericht verweist in seiner Vernehmlassung darauf hin, die Frage der Glaubwürdigkeit der Aussagen der beiden Zeuginnen nehme im angefochtenen Urteil den wichtigsten Raum ein. Die Glaubwürdigkeit sei bejaht worden. Dabei handle es sich um eine in richterlicher Würdigung erlangte Überzeugung. Das Gericht sei hiezu nicht auf gutachterliche Hilfe angewiesen gewesen, wie dies etwa bei Äusserungen von Kindern oder psychisch Abnormen der Fall sein könne. Das gehe - wenn auch nicht ausdrücklich, so doch implizit - aus den umfassenden, alle Gesichtspunkte beleuchtenden Erwägungen hervor. Selbstverständlich sei der Antrag auf Begutachtung nicht einfach ignoriert, sondern diese nicht als nötig erachtet worden. c) aa) Das Bundesgericht hat in dem vom Beschwerdeführer mehrfach angerufenen Entscheid 118 Ia 28 festgehalten, dass für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen dessen geistige und körperliche Verfassung wichtig ist. Dabei sind auch pathologische Zustände, Frische und Ermüdung, emotionale Affekte oder psychische Einstellung zu beachten. Nach der Praxis gelten Menschen mit geistigen Störungen insoweit als zeugentüchtig, als ihre Wahrnehmungsfähigkeit dadurch nicht beeinträchtigt wird. Erscheint dem Richter die Glaubwürdigkeit einer wichtigen Zeugenaussage auf Grund besonderer Umstände zweifelhaft, hat er weitere Beweise zu deren Klärung zu erheben. Die Mitwirkung von Sachverständigen drängt sich insbesondere auf bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder falls Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge einer Beeinflussung durch Drittpersonen ausgesetzt ist. Das Abstellen auf eine unglaubwürdige Zeugenaussage bzw. der Verzicht auf den gebotenen Beizug einer Expertise zur Beurteilung schwerwiegender medizinischer oder psychologischer Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage kann einen Verstoss gegen Art. 4 BV beinhalten (BGE 118 Ia 28 E. 1c, S. 31 f.). Das Bundesgericht bejahte eine Verletzung von Art. 4 aBV, weil die Zeugin schwer drogensüchtig war, unter akutem Drogenentzug litt, während rund acht Stunden nichts gegessen hatte und unter dem Einfluss von starken Medikamenten stand. Es ging von der Vermutung aus, dass jedenfalls die kombinierte Wirkung von Drogensucht, Entzugserscheinungen und einer starken Dosis von Beruhigungsmitteln auf das Bewusstsein, die Wahrnehmungsfähigkeit und die Willensbildung der Zeugin einen erheblichen Einfluss gehabt haben könnte (a.a.O., S. 34). bb) Solche Rahmenbedingungen stehen vorliegend ausserhalb jeder Diskussion. Keine der beiden als Zeuginnen befragten Geschädigten litten im Zeitpunkt der Einvernahmen an einer physischen oder psychischen Erkrankung, welche ihre Wahrnehmungsfähigkeiten und Willensbildung hätte entscheidend beeinflussen können. Es lag auch weder Drogensucht noch übermässiger Medikamentenkonsum vor. Gewisse Erinnerungslücken und Widersprüche in Detailangaben von E.G._ sind nach Auffassung des Obergerichtes darauf zurückzuführen, dass es dem Opfer schwer fiel, über den Vorfall zu sprechen, dass es diesen in keiner Weise verarbeitet haben dürfte, sondern vielmehr versuchte, ihn zu vergessen und zu verdrängen (Urteil OG, S. 9). Im Übrigen hat sich das Obergericht mit allen Einwänden der Verteidigung ausführlich auseinander gesetzt. Es gelangt zum überzeugenden Schluss, dass der Beschwerdegegnerin 1 E.G._ sowohl bei Würdigung der verschiedenen Einzelheiten für sich allein als auch im Zusammenhang die grössere Glaubwürdigkeit als dem Beschwerdeführer zukommt (Urteil OG, S. 18). Es kann auf die gründlichen und schlüssigen Überlegungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urteil OG, S. 7 - 18, Ziff. 3). Im Zusammenhang mit C.I._ zeigt das Obergericht auf, dass die Geschädigte ebenso wenig wie E.G._ einen stichhaltigen Grund hatte, den Beschwerdeführer zu Unrecht zu belasten. Nach gründlichem Abwägen aller Für und Wider - wobei das Obergericht gewisse Zweifel nicht übergeht, sondern diese widerlegt - gelangt die Berufungsinstanz zur Überzeugung, dass die Zeugenaussagen von C.I._ wiederum glaubwürdiger sind als jene des Beschwerdeführers. Auch hier ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urteil OG, S. 18 - 28, Ziff. 4). cc) Es ist ureigenste Aufgabe und Pflicht der Strafgerichte, Aussagen und Beschuldigungen auf ihre Glaubwürdigkeit zu prüfen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 6.5.1999, 6P.48/1999). Dabei besitzt die kantonale Instanz ein weites Ermessen (BGE 120 Ia 31 E. 4b). Ist die Glaubhaftigkeit der Aussage zweifelhaft und kommt ihr entscheidende Bedeutung zu, so kann gemäss Art. 120 Abs. 2 StPO/SH eine ambulante Untersuchung und Begutachtung des Zeugen durch einen Sachverständigen erfolgen. Diese kantonale Prozessvorschrift geht nicht weiter als Art. 4 aBV, der - wie aufgezeigt - vorliegend nicht verletzt ist. Weder dem angefochtenen Entscheid noch den Akten sind Elemente zu entnehmen, welche nach einem Glaubwürdigkeitsgutachten über die beiden Zeuginnen rufen. Es liegen keine besonderen Umstände vor, welche die Zeugenaussagen als zweifelhaft erscheinen lassen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer einzelne Passagen aus dem angefochtenen Entscheid herausreisst und dabei übergeht, dass das Obergericht in einer gründlichen Gesamtwürdigung zum angefochtenen Ergebnis gelangt. dd) Abzuweisen ist ferner der Vorwurf möglicher Fremdbeeinflussung. Der Beschwerdeführer wirft den beiden Beschwerdegegnerinnen ausdrücklich kein bewusstes Komplott vor, sondern macht geltend, nach der allgemeinen Lebenserfahrung liege in Anbetracht der aktenkundigen Diskussionen zwischen den ehemaligen Freundinnen des Beschwerdeführers eine gewisse gegenseitige Beeinflussung nahe, deren Relevanz ein Gutachter zu beurteilen habe. Das ist nicht der Fall. Zwischen den beiden Frauen liegt kein Abhängigkeitsverhältnis vor - wie etwa zwischen Mutter und sexuell geschädigtem Kind -. Der Einfluss von Diskussionen zwischen zwei erwachsenen Opfern des gleichen Täters kann vom Richter - Ausnahmefälle vorbehalten - ohne Beizug eines Gutachters gewürdigt werden. In dem auch in diesem Zusammenhang angerufenen BGE 118 Ia 28 hatte der begleitende Polizist der Drogensüchtigen und unter akutem Drogenentzug stehenden Zeugin Tabletten abgegeben, deren Einfluss auf die Einvernahmefähigkeit medizinisch abzuklären war. Davon kann vorliegend keine Rede sein. ee) Durfte das Obergericht die Glaubwürdigkeit der beiden Opfer willkürfrei bejahen, so stellt sich das Problem der Verweigerung des rechtlichen Gehörs mangels Begründung des Verzichts auf Einholung von Glaubwürdigkeitsgutachten nicht mehr. Im Übrigen geht aus dem Berufungsentscheid mit aller Deutlichkeit hervor, weshalb das Obergericht eine Begutachtung nicht als notwendig erachtete. 4.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Das gesamte Strafverfahren habe zu lange gedauert. Zwei Phasen müssten als unannehmbar bezeichnet werden. Vom 15. September 1995 bis 20. Februar 1996 habe der zuständige Untersuchungsrichter keine wesentlichen verfahrensbefördernden Handlungen vorgenommen. In der Zeit vom 15. November 1996 bis 31. März 1998, also während 141⁄2 Monaten, sei die Staatsanwaltschaft gänzlich untätig geblieben. Sowohl die relativ geringe Schwierigkeit bzw. Komplexität des Falles, das anstandslose Verhalten des Angeklagten wie auch die Schwere des Schuldvorwurfs hätten eine besonders zügige Verfahrensabwicklung geboten. Die Verfahren vor Kantonsgericht und Obergericht seien ebenfalls nicht in einem Tempo abgewickelt worden, das die eklatanten Phasen der Untätigkeit hätte ausgleichen können. b) aa) Das Obergericht macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Beschwerdeführer lege nicht dar, welche konkreten Schlüsse er aus der behaupteten Verletzung des Beschleunigungsgebotes gezogen haben wolle. Damit sei auch nicht zu sehen, inwiefern dies dem angefochtenen Urteil hätte zu Grunde gelegt werden müssen. Jedenfalls wäre eine Berücksichtigung im Sinne von Art. 64 al. 8 StGB nach der Rechtsprechung noch ausgeschlossen. bb) Die Staatsanwaltschaft bestreitet in ihrer Vernehmlassung, während 141⁄2 Monaten "gänzlich untätig" geblieben zu sein. Einer Anklageerhebung liege vor allem in bestrittenen Fällen ein genaues Aktenstudium zu Grunde, verbunden nicht zuletzt auch mit der Vorbereitung der mündlichen Anklagebegründung. Solche Vorbereitungen hätten vorliegend nicht erst am letzten Märztag 1998 stattgefunden. Ferner sei die Staatsanwaltschaft bis zum Februar 1997 als "Einmannbetrieb" zunehmend überlastet gewesen. Der Pendenzenabbau mit Hilfe eines zweiten Staatsanwaltes im Halbamt habe eine ganze Reihe von Tötungs- und qualifizierten Vermögensdelikten umfasst. Unter solchen Bedingungen leide jeder einzelne Fall, vor allem wenn es nicht um eine Haftsache gehe. Alles in allem könne aber vorliegend nicht von einer unzulässig langen Verfahrensdauer gesprochen worden. c) Der Beschwerdeführer gibt die einschlägige Literatur und Rechtsprechung richtig wieder, zieht aber daraus unzutreffende Schlüsse. Vorab ist auf BGE 124 I 139 E. 2c, S. 142, zu verweisen, wonach sich die Frage, ob das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, vor allem auf Grund einer Gesamtwürdigung der geleisteten Arbeit entscheidet, wobei der Komplexität des Falles, dem Verhalten des Angeklagten sowie demjenigen der zuständigen Behörden Rechnung zu tragen ist. Der Beschwerdeführer betont insbesondere das letzte Moment, nämlich die von den Untersuchungsbehörden benötigte Zeit. Die weiteren Phasen sind auch nach seinem Verständnis nicht übermässig lang. Das eigene Verhalten lässt der Beschwerdeführer aus dem Spiel. In diesem Zusammenhang ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im Mai 1999 einen Verteidigerwechsel vorgenommen hat, was zur Verschiebung der auf den 21. Mai 1999 angesetzten Verhandlung vor Obergericht führte. Am 31. Mai 1999 teilte Rechtsanwalt Matthias Brunner dem Obergericht mit, er vertrete neu die Interessen des Beschwerdeführers. Am 6. Oktober, also mehr als vier Monate später, reichte er umfangreiche Beweisanträge ein, welchen das Obergericht in der Folge teilweise stattgab. Der Verteidigerwechsel führte zur Verzögerung des Verfahrens, welche nicht den kantonalen Behörden zur Last gelegt werden kann. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers liegt hier nicht ein Fall von relativ geringer Komplexität vor. Das ergibt sich schon aus der 33-seitigen Eingabe an das Obergericht mit zusätzlichen Beweisanträgen. Zudem geht es um zwei in allen Punkten bestrittene Vergewaltigungen mit zwei verschiedenen Opfern. Berücksichtigt man ferner die Tatsache der damaligen, offensichtlich unverhältnismässig starken Belastung der Staatsanwaltschaft mit Haft- sowie weiteren grösseren Fällen als ausserordentlichen Umstand (vgl. dazu nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes vom 15.9.1998, 6P.76/1998), so kann die Verfahrensdauer von nicht ganz 41⁄2 Jahren von der Untersuchungseröffnung bis zur Zustellung des Obergerichtsentscheides als gerade noch vertretbar bezeichnet werden. Allerdings ist festzuhalten: Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind zwar unumgänglich, und solange keine einzelne solche Zeitspanne stossend wirkt, greift die Gesamtbetrachtung (BGE 124 I 139). Wäre die über vierjährige Dauer eines Verfahrens von mittlerer Komplexität, wie es vorliegend zur Beurteilung steht, jedoch auf chronische Überlastung und personelle Unterdotierung der befassten Amtsstellen zurückzuführen, müsste eine diesbezügliche Beschwerde gutgeheissen werden. d) Zusammenfassend steht somit fest, dass eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK durch Missachtung des Beschleunigungsgebotes nicht vorliegt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 5.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo bezüglich der inkriminierten Geschehnisse mit E.G._. Er macht geltend, die Mischung aus massiven Erinnerungslücken und sehr gravierenden, erstmals vor Kantonsgericht erhobenen Anschuldigungen seien offensichtlich besondere Umstände, die zu Zweifeln Anlass geben müssten. Das Obergericht habe diese Zweifel durch eigene Interpretationen des Gefühlslebens der Beschwerdegegnerin 1 aus dem Weg geräumt. Anhand mehrerer Beispiele zeigt der Beschwerdeführer auf, dass nach seinem Verständnis die bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses fortbestehenden Zweifel offensichtlich erheblich und schlechterdings nicht zu unterdrücken sind. Seines Erachtens ist bei willkürfreier Würdigung der Aussagen von E.G._ davon auszugehen, dass grosse Skepsis an den geltend gemachten Erinnerungslücken angebracht ist, dass ihre Aussagen massivste Widersprüche und eine krasse Eskalationstendenz aufweisen, und dass sie ihn mehrfach eines Verhaltens beschuldigt, welches den Naturgesetzen und der Lebenserfahrung zuwiderläuft. Ein Schuldspruch, der sich einzig auf diese Aussagen zu stützen vermöge, sei unhaltbar. b) Das Obergericht geht in seiner Vernehmlassung auf die Vorwürfe des Beschwerdeführers ein und hält diesem entgegen, er greife einzelne Erwägungselemente heraus und kritisiere diese. Dadurch unterbreche er den Bezug zum Kontext, welcher zum Verständnis der gerügten Passagen nötig sei. Das Verdrängungsverhalten von E.G._ sei an der Berufungsverhandlung auch für Laien deutlich erkennbar zum Ausdruck gekommen. Es sei nichts Aussergewöhnliches, dass in einer Beziehung eine Ablösungszeit notwendig werde, weshalb der Umstand, dass die Geschädigte noch drei Monate nach dem inkriminierten Geschehnis mit dem Beschwerdeführer zusammen gewohnt habe, ihren Willen, möglichst nicht mehr mit ihm konfrontiert zu werden, keineswegs in Frage stelle. Die Auseinandersetzung um den Begriff "Schlagen" habe sich vor Obergericht geklärt. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer selber in einzelnen Verfahrensstadien ausdrücklich zugestanden, dass Gewalt herrschte; später habe er alles wieder bestritten. Im Zusammenhang mit dem Vorfall auf dem Balkon diene es der Wahrheitsfindung nicht, wenn der Beschwerdeführer dem gegen ihn erhobenen Vorwurf gleichsam Schlüsselfunktion zumessen wolle; vor allem dürfe dies nicht von der Hauptfrage ablenken. c) aa) Gemäss dem aus Art. 4 aBV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK - sowie nun auch in Art. 32 Abs. 1 BV - verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als - hier einzig interessierende - Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 124 IV 86 E. 2a mit Hinweisen). bb) Das Obergericht hat sich auf rund zwölf Seiten mit dem Vorwurf der Vergewaltigung von E.G._, mit den Personen und Aussagen von Opfer und Angeklagtem sowie mit dem gesamten Umfeld auseinander gesetzt. Es gelangt zum Schluss, es bestünden keine unüberwindbaren Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer E.G._ an einem Sonntagmorgen im Juni 1994 zum Geschlechtsverkehr gezwungen hat (Urteil OG, S. 7 - 18, Ziff. 3). Der Beschwerdeführer greift einzelne Punkte der umfangreichen Urteilsbegründung heraus und macht anhand von einigen Beispielen Willkür geltend. Er nimmt aber nicht Stellung zum Gesamtbild, welches die Würdigung des Obergerichtes ergibt. Insbesondere geht er mit keinem Wort auf die differenzierten Überlegungen des Obergerichtes zu seinem eigenen Verhalten während des Strafverfahrens ein (Urteil OG, S. 15 ff., Ziff. c; vgl. auch S. 13, Ziff. dd). Damit übergeht der Beschwerdeführer die konstante Rechtsprechung, wonach eine materielle Rechtsverweigerung nicht schon gegeben ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 125 I 166 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a, je mit Hinweisen). cc) Der Willkürvorwurf ist abzuweisen, weil der Entscheid im Ergebnis durchaus haltbar ist. Es erübrigt sich daher, auf die einzelnen Vorwürfe des Beschwerdeführers und die entsprechenden Erwägungen des Obergerichts in der Vernehmlassung separat einzugehen. 6.- a) Auch im Zusammenhang mit C.I._ rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo bzw. die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Beschwerde, S. 26 - 30, Ziff. IX). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es in der Nacht vom 27. auf den 28. Juli 1995 zu tätlichen Auseinandersetzungen und zum Geschlechtsverkehr kam. Er wirft indessen die Frage auf, ob die Art der Auseinandersetzung die Annahme zulasse, die Beschwerdegegnerin 2 sei im Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs derart unter psychischem Druck gestanden, dass sie sich in einer ausweglosen Situation befunden habe. Er verneint die Frage mit der Begründung, die Feststellung des Obergerichtes sei unhaltbar, C.I._ habe die Geschehnisse in der fraglichen Nacht im Wesentlichen stets in übereinstimmender Weise dargestellt. Überdies habe das Obergericht in ebenso haltloser Weise unterstellt, die Beschwerdegegnerin 2 habe sich im Zeitpunkt des Beischlafs in einer Zwangssituation befunden, weil sie mit einer Gewalteskalation habe rechnen müssen. Der angefochtene Entscheid stehe in verschiedener Hinsicht im Widerspruch zu den Akten, und die Beweiswürdigung sei im Ergebnis als in stossender Weise ungerecht zu qualifizieren. b) Das Obergericht weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dem inkriminierten Vorfall sei ein rund siebenstündiger Streit mit massiven Handgreiflichkeiten auf beiden Seiten vorangegangen. Es könne nicht im Ernst erwartet werden, dass die Beteiligten die Auseinandersetzung bis in die Einzelheiten schildern könnten, zudem in verschiedenen Befragungen und zum Teil noch Jahre danach. Die markantesten Momente mögen in Erinnerung bleiben. Aus der widersprüchlichen Schilderung von Einzelheiten auf die Unglaubwürdigkeit der Schilderung des anschliessend Erlebten und allein strafrechtlich zu Würdigenden schliessen zu wollen, gehe zu weit. Wäre es anders, würde eine freie Beweiswürdigung ausgeschlossen. Es müsse eine Gesamtwürdigung möglich sein, wie sie das Obergericht zum erwähnten Streit vorgenommen habe. Ohne Bedeutung sei schliesslich, was C.I._ der Versicherungsgesellschaft beschrieben habe. Mit Zurückhaltung sei auch die Schilderung bei der ärztlichen Untersuchung zu würdigen gewesen, sei doch die Art der Fragestellung ebenso unbekannt wie die Aufzeichnung der Antworten. Dagegen ergebe eine gesamthafte Würdigung der Aussagen vor Polizei, Untersuchungsbehörden und Gerichten durchaus ein geschlossenes Bild vom Streit und zwar unbekümmert darum, dass C.I._ vor dem Kantonsgericht keine Schläge erwähnt habe. Es sei nicht zu sehen, weshalb diese Würdigung unhaltbar sein sollte. c) Diesen Ausführungen des Obergerichtes ist nichts beizufügen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es in der fraglichen Nacht zu tätlichen Auseinandersetzungen gekommen ist. Ebenso wenig bestreitet er die Dauer des Streites von fast sieben Stunden. Unbestritten bleiben auch die Tatsachen, dass sich C.I._ gegen 05.00 Uhr völlig erschöpft und weinend im Schlafzimmer auf ihr Bett legte, dass ihr der Beschwerdeführer nachging, an die Brüste griff und als sie ablehnte, mit ihm zu schlafen, die Hose vom Leib riss und den Beischlaf vollzog (Urteil OG, S. 19). Ebenso wenig rügt der Beschwerdeführer die Feststellung des Obergerichtes, die Beziehung zum Opfer sei von Gewalt, Jähzorn und Eifersucht geprägt gewesen (Urteil OG, S. 27 f). Er bezeichnet lediglich die angebliche vorinstanzliche These, die Beschwerdegegnerin 2 habe wegen einer befürchteten Gewalteskalation auf Widerstand verzichtet, als reine Spekulation. Hingegen anerkennt er, C.I._ habe in Übereinstimmung mit früheren Aussagen auch vor Obergericht bestätigt, sie habe sich nicht mehr wehren können. Damit erweist sich die Schlussfolgerung des Obergerichtes, die Geschädigte habe sich in einer ausweglosen Situation befunden, was auch für den Beschwerdeführer erkennbar sein musste, als nicht willkürlich. Die Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers als Nötigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist, ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde zu prüfen. 7.- Zusammenfassend ist die staatsrechtliche Beschwerde kostenfällig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde 8.- a) Gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Zum Begriff der sexuellen Nötigung im Sinne des Gesetzes verweist die Vorinstanz auf BGE 124 IV 158 f. E. 3b sowie Philipp Maier, Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStr. 1999, S. 418. Sie legt dar, dass im Lichte der zitierten Meinungen der objektive Tatbestand von Art. 190 Abs. 1 StGB auch im Falle von C.I._ erfüllt ist. Die Vorinstanz führt dazu aus, die Geschädigte habe erklärt, keinen Geschlechtsverkehr gewünscht, sich aber nicht mehr gewehrt zu haben, weil sie dazu nicht mehr in der Lage gewesen sei. Unter den vorliegenden Umständen sei der Verzicht auf eine Gegenwehr verständlich. Die Geschädigte habe während des vorhergehenden Streites diverse Gewalttätigkeiten über sich ergehen lassen müssen. Der Beschwerdeführer habe insofern eine Zwangssituation geschaffen, als er seine Gewaltbereitschaft, die er gegenüber C.I._ praktisch die ganze Nacht hindurch und auch schon während der ganzen Beziehung immer wieder offenbart hatte, unmittelbar vor der sexuellen Handlung erneut gezeigt habe, indem er ihr die Kleider vom Leib gerissen und gesagt habe, er hole sich jetzt, was ihm zustehe. Unter diesen Umständen habe C.I._, die dem Beschwerdeführer an Körperkraft klar unterlegen gewesen sei, damit rechnen müssen, dass es bei einer Gegenwehr zu einer Gewalteskalation kommen könnte, neige der Angeklagte doch zu Jähzornanfällen. Durch die geschaffene Zwangssituation, welche keine Gegenwehr mehr habe erwarten lassen, habe er die Beschwerdegegnerin 2 gezwungen, den Beischlaf zu erdulden (Urteil OG, S. 29 ff. Ziff. 5b). b) aa) Der Beschwerdeführer beanstandet die rechtliche Würdigung mit Bezug auf E.G._ nicht. Hingegen bestreitet er die Vergewaltigung zum Nachteil von C.I._ (Beschwerde, S. 2 Ziff. I). bb) Der Beschwerdeführer zeigt die nach seiner Meinung massgebende Lehre und Rechtsprechung zum Nötigungsmittel des psychischen Drucks im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB auf. Er leitet daraus ab, dass die Vorinstanz von einem falschen Verständnis dieser Gesetzesvorschrift ausgeht. Er macht geltend, die im angefochtenen Urteil genannten Umstände seien nicht hinreichend gewichtig, um die straftatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation anzunehmen. Insbesondere sei die erforderliche Zweckverknüpfung zwischen Nötigungshandlung (Streit mit Gewalttätigkeiten) und sexueller Handlung offensichtlich nicht gegeben. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin 2, sie habe um ihr Leben gefürchtet, könnte nur dann von Relevanz sein, wenn es sich um eine objektiv begründete Furcht handle, was nicht der Fall sei. Der blosse allgemeine Hinweis auf Gewaltbereitschaft sei nicht geeignet, eine ausweglose Situation im Sinne von Art. 190 StGB zu begründen. Der Umstand, dass der Beschwerdegegnerin 2 vom Beschwerdeführer die Kleider vom Leib gerissen worden seien mit der Bemerkung, er hole sich jetzt, was ihm zustehe, sei zweifellos als Übergriff zu werten, habe aber nicht die nötige Intensität, wie sie zur Schaffung eines psychischen Druckes erforderlich sei. Schliesslich verletze die Auffassung Bundesrecht, wonach die Furcht vor jedwelcher Form weiterer Gewaltanwendungen tatbestandsmässig im Sinne von Art. 190 StGB sei (Beschwerde, S. 5 - 9, Ziff. III). Da verschiedene pauschale Erwägungen der Vorinstanz nicht erkennen liessen, welche Tatbestände dem Urteil zu Grunde gelegt worden seien, sei die Sache im Sinne von Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) aa) Sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 und 190 StGB begeht namentlich, wer bedroht, Gewalt anwendet, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Damit wird im Gegensatz zum früheren Recht nicht mehr eine Widerstandsunfähigkeit vorausgesetzt. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 126 IV 124 E. 3a, S. 128 mit Hinweis). Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist. Auch eine kognitive Unterlegenheit oder emotionale wie soziale Abhängigkeit können einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Im neueren Begriff der strukturellen Gewalt ist die Polarität von körperlichem Zwang und von Verletzungen einerseits und von nichtgewaltsam-unaggressiven Handlungen andererseits einer differenzierteren Betrachtung gewichen (BGE 126 IV 124 E. 3b, S. 129, und BGE 124 IV 154 E. 3b mit sehr umfassenden Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Diese ursprünglich auf dem Hintergrund von sexuellem Kindsmissbrauch entwickelte Rechtsprechung (BGE 124 IV 154; 122 IV 97) gilt gemäss dem neusten publizierten Entscheid (BGE 126 IV 124) auch im Erwachsenenstrafrecht. Art. 190 StGB schützt die sexuelle Freiheit von Personen weiblichen Geschlechts allgemein und in gleicher Weise (BGE 126 IV 124 E. 3d, S. 130, Vergewaltigung in der Ehe). Damit hat sich das Bundesgericht auch zum Tatbestandsmerkmal des psychischen Drucks gegenüber erwachsenen Opfern bereits geäussert. bb) Im Lichte dieser Praxis ist die Frage, ob eine dem Sexualakt vorangehende mehrstündige physische Gewalteinwirkung auf das Opfer zur tatbestandsmässigen Ausweglosigkeit führt, klar zu bejahen. Die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens ist erfüllt. Vorliegend steht auf Grund der tatsächlichen Ausführungen des Sachrichters, an welche das Bundesgericht gebunden ist, fest, dass es zwischen dem Beschwerdeführer und C.I._ auf Grund einer nichtigen Ursache - das Opfer hatte einen BH getragen, den man sehen konnte - zu einem mehrstündigen Streit gekommen war, während dem das Opfer diverse Gewalttätigkeiten über sich ergehen lassen musste. Wegen des Verhaltens des Beschwerdeführers fürchtete C.I._ während der Auseinandersetzung um ihr Leben. Der Beschwerdeführer hat das Opfer, welches bereits im Bett war, herausgezerrt, es als Hure tituliert, an den Haaren gerissen, an die Wand gedrückt, ins Gesicht geschlagen und Ähnliches mehr. Als es sich nach sieben Stunden weinend ins Bett legte und den Geschlechtsverkehr ablehnte, riss er ihm die Gerätehose samt der Unterhose vom Leib, schob das T-Shirt nach oben und drang in es ein, wobei er sich "wie ein Tier verhalten hat" (Urteil OG, S. 18 ff. Ziff. 4a und b, 30 f.). Aus dieser Schilderung ergibt sich, dass die physische und psychische Widerstandskraft des Opfers nach der siebenstündigen gewalttätigen Auseinandersetzung total gebrochen war. C.I._ war körperlich wie seelisch völlig erschöpft. Sie hatte keine Kraft mehr, um dem bis zuletzt rücksichtslosen und gewaltanwendenden Beschwerdeführer weiteren Widerstand entgegenzubringen. Das Opfer kannte den Beschwerdeführer als jähzornig und musste daher mit einer Eskalation der Gewalt rechnen. Wer - wie vorliegend festgestellt - Angst um sein Leben hat, ist psychisch derart unter Druck, dass er keinen Widerstand mehr leisten kann. Es ist zynisch, in einem solchen Fall zu behaupten, es bestehe kein finaler Zusammenhang zwischen nötigendem Verhalten und einer späteren sexuellen Handlung. Abgesehen davon, dass man die gesamte Situation nicht in Einzelaspekte zerlegen kann, gibt der Beschwerdeführer zu, C.I._ die Kleider vom Leib gerissen und gesagt zu haben, er hole sich jetzt, was ihm zustehe. Entscheidend ist indessen, dass die damalige Freundin des Beschwerdeführers - womit entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch eine emotionale Abhängigkeit gegeben war - psychisch unter Druck und damit nicht mehr in der Lage war, in der ihr ausweglos erscheinenden Situation Gegenwehr zu leisten. Zusammen mit der auch im letzten Moment noch angewendeten Gewalt sind die Voraussetzungen für eine Annahme der Nötigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB erfüllt. Vom Opfer wird nämlich nicht ein "Widerstand" verlangt, der über eine mögliche und zumutbare Abwehr hinausgehen würde. Erforderlich ist eine ausweglose Situation, sodass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist, dass es ausser Stande gesetzt wird, sich zu widersetzen. Sein Nachgeben muss unter den konkreten Umständen verständlich erscheinen. Bereits im früheren Recht war Vergewaltigung anzunehmen, wenn die Frau unter dem Druck des ausgeübten Zwangs zum Voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgegeben hat. Das neue Recht stellt keine strengeren Anforderungen (BGE 126 IV 124, E. 3c, S. 130). Es versteht sich von selbst, dass diese Überlegungen nicht nur bezüglich C.I._, sondern für jede Frau in der gleichen Situation Gültigkeit haben. 9.- Erfüllt ist entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch der subjektive Tatbestand. Wer eine nach stundenlanger Gewaltanwendung erschöpfte und weinende Frau als Strassenhure betitelt, ihr die Kleider vom Leib reisst und sich nicht nur verbal, sondern auch tatsächlich holt, was ihm angeblich zusteht, und wer sich damit auch über den ausdrücklichen Willen gegen den Geschlechtsverkehr hinwegsetzt, kann nicht allen Ernstes behaupten, er habe die ausweglose Situation des Opfers nicht erkannt. 10.- Damit ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. III. Kosten und aufschiebende Wirkung 11.- Gemäss Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP sind die Kosten dem Beschwerdeführer zu überbinden. 12.- Mit dem Entscheid in der Sache werden die beiden Gesuche um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 3.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 10. April 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6P-46-2000_2001-04-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=06.04.2001&to_date=25.04.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=121&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-04-2001-6P-46-2000&number_of_ranks=175

6P.46/2000

Criminal

nan

0128cdb6-db11-479b-b5d7-cc42c272f92e

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_120/2021 Urteil vom 11. April 2022 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, Bundesrichter Denys, Bundesrichter Muschietti, Bundesrichterin van de Graaf, Bundesrichter Hurni, Gerichtsschreiberin Unseld. Verfahrensbeteiligte A.A_, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Bertisch, Beschwerdeführerin, gegen Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich, Zürcherstrasse 15, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen Al-Qaïda und Islamischer Staat sowie verwandter Organisationen, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 22. Oktober 2020 (SB190175-O/U/jv). Sachverhalt: A. Das Jugendgericht des Bezirks Winterthur sprach A.A_ (damals noch A.B_) mit Urteil vom 26. Februar 2019 der Widerhandlung gegen Art. 2 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 2014 über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (nachfolgend: Al-Qaïda/IS-Gesetz; SR 122) schuldig. Es ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 14 JStG an. Zudem verurteilte es A.A_ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten, wovon es 9 Monate als durch Haft sowie durch die Anrechnung von Schutzmassnahmen als erstanden erklärte. Für die Dauer der einjährigen Probezeit erteilte es A.A_ die Weisung, sich zu regelmässigen Treffen mit dem Gewaltschutz der Kantonspolizei Zürich einzufinden. Von der Erteilung weiterer Weisungen sah es ab. Das Genugtuungsbegehren von A.A_ wies es ab. Gegen dieses Urteil erhoben A.A_ Berufung und die Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich Anschlussberufung. B. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete mit Urteil vom 22. Oktober 2020 auf die Anordnung einer ambulanten Massnahme und die Erteilung einer Weisung an A.A_. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen: Die damals 15-jährige A.A_ flog am 18. Dezember 2014 nach entsprechenden Vorbereitungen mit ihrem damals 16 Jahre alten Bruder von Zürich in die Türkei, von wo aus sie aus ihrem radikalen Glauben und vollster Überzeugung heraus handelnd und in Kenntnis der Gräueltaten des Islamischen Staates (IS) mit ihrem Bruder nach Syrien in das Gebiet des IS reiste. Dort wohnten A.A_ und ihr Bruder anfänglich nach Geschlechtern getrennt mit jungen Menschen aus verschiedenen Nationen und danach gemeinsam in einer Wohnung. Sie waren nie länger getrennt und hielten sich insbesondere in Manbij auf. Dabei übernahmen sie die nach den Regeln des IS dem jeweiligen Geschlecht zufallenden Aufgaben in der Gesellschaft; A.A_ im Haus als Hüterin von Haus und Herd und ihr Bruder in der Koranschule und ausserhalb des Hauses, wo er auch ein Waffenholster trug. Sie wurden durch den IS finanziell unterstützt, wobei A.A_ das Geld verwaltete. Im September oder Oktober 2015 kam ihre Mutter zu ihnen und lebte mit ihnen bis zur Flucht aus Syrien zusammen, welche ihnen nach einem missglückten Fluchtversuch im Oktober 2015 am 17. Dezember 2015 gelang. C. A.A_ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen und für die erstandene Haft, das "electronic monitoring" sowie für die Videovorführung über die Köpfung von US-amerikanischen Soldaten zu entschädigen. Ihr Verteidiger sei entsprechend den eingereichten Honorarnoten zu entschädigen. A.A_ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin reichte ihre Beschwerde am 29. Januar 2021 fristgerecht ein. Ihre ergänzenden Eingaben vom 14. März und 18. Juni 2021 (act. 15 und 17) sind unbeachtlich, da sie erst nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist und damit verspätet eingereicht wurden (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG). 2. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Schreiben vom 28. Februar 2022, es sei ihr aufgrund des "Günstigkeitsprinzips" das rechtliche Gehör zu gewähren, da der Gesetzgeber neue Strafbestimmungen betreffend den IS erlassen habe (act. 21). Darauf kann verzichtet werden, da das Bundesgericht nicht prüft, ob das nach Ausfällung des angefochtenen Entscheids in Kraft getretene Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB milder ist, sondern nur, ob die Vorinstanz das im Zeitpunkt ihrer Beurteilung geltende Bundesrecht richtig angewendet hat (BGE 145 IV 137 E. 2.6-2.8). 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die rechtlich erheblichen Rügen nicht erkannt und die Honorierung ihres amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren daher nicht überprüfen können. Dispositiv-Ziff. 10 bis 14 betreffend die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung seien daher für nichtig zu erklären. Darauf ist nicht einzutreten, da der Rechtsvertreter die vorliegende Beschwerde ausschliesslich im Namen der Beschwerdeführerin erhebt. Die Festsetzung der Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung betrifft grundsätzlich nur die eigenen Interessen des amtlichen Verteidigers. Dieser ist gemäss Art. 135 Abs. 3 StPO zur Beschwerde im eigenen Namen befugt. Die amtlich verteidigte Person ist hingegen durch die behaupteterweise zu tief festgesetzte Entschädigung nicht in ihren eigenen rechtlich geschützten Rechten betroffen, weshalb sie nicht zur Rüge legitimiert ist, das dem amtlichen Verteidiger zugesprochene Honorar sei zu niedrig bemessen (Urteile 6B_146/2021 vom 14. Februar 2022E. 3.2; 6B_349/2020 vom 25. Juni 2020 E. 4; 6B_336/2018 vom 12. Dezember 2018 E. 1.5; je mit Hinweisen). 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Sie macht unter Berufung auf einen Bericht von Dr. C._ vom 11. März 2020 geltend, die Videos aus dem Umfeld des IS, welche ihr Bruder ihr ab ca. November 2014 gezeigt habe, hätten sie erschreckt und abgestossen. Sie sei nur deshalb mit nach Syrien zum IS gereist, weil sie habe verhindern wollen, dass etwas Schlimmes mit ihrem Bruder geschehe. Sie habe sich vorstellen können, dass er sein Leben aufs Spiel setzen könnte. Sie habe niemanden über das Vorhaben ihres Bruders in Kenntnis gesetzt und ihre wahre Motivation für die Reise nach Syrien vor dem Berufungsverfahren nie geschildert, weil dies einem Verrat an ihrem Bruder gleichgekommen wäre, was dieser ihr nie verziehen hätte. Dr. C._ habe ihre Aussagen als glaubhaft eingestuft. 4.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1). Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 143 IV 241 E. 2.3.1; 141 IV 369 E. 6.3; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1). 4.3. Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid willkürfrei dar, weshalb die von der Beschwerdeführerin gegenüber Dr. C._ geschilderte Motivation als Schutzbehauptung zu qualifizieren ist. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorträgt, erschöpft sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Die Vorinstanz weist zudem zutreffend darauf hin, dass Privatgutachten nach der Rechtsprechung lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung zukommt (BGE 141 IV 369 E. 6.2). Die Beschwerdeführerin will mit dem Bericht von Dr. C._ die Glaubhaftigkeit ihrer erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachten Beweggründe für die Reise nach Syrien untermauern. Damit verkennt sie, dass die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Beweisaussagen primär Sache der Gerichte ist (BGE 129 I 49 E. 4). Ein Glaubhaftigkeits- bzw. Glaubwürdigkeitsgutachten kann bei Auffälligkeiten in der Person sachlich geboten erscheinen (vgl. Urteile 6B_634/2020 vom 31. Januar 2022 E. 2.2.2; 6B_567/2020 vom 6. Dezember 2021 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Solche besonderen Umstände zeigt die Beschwerdeführerin jedoch nicht auf. 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da sie nicht darauf hingewiesen worden sei, dass die Vorinstanz hinsichtlich des anwendbaren Rechts eine völlig andere Rechtsauffassung habe (Al-Qaïda/IS-Gesetz anstelle von Art. 260ter StGB). 5.2. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Die Vorinstanz verweist für das anwendbare Recht auf das erstinstanzliche Urteil (vgl. angefochtenes Urteil S. 30). Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin erging auch der erstinstanzliche Schuldspruch gestützt auf das Al-Qaïda/IS-Gesetz. Ein Würdigungsvorbehalt des Gerichts ist gemäss Art. 344 StPO i.V.m. Art. 3 Abs. 1 JStPO notwendig, wenn das Gericht den Sachverhalt rechtlich anders würdigen will als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift. Dies war vorliegend ebenfalls nicht der Fall, da bereits die Staatsanwaltschaft in der Anklage einen Schuldspruch der Beschwerdeführerin gestützt auf das Al-Qaïda/IS-Gesetz beantragte. 6. 6.1. In rechtlicher Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz bringe das Al-Qaïda/IS-Gesetz zur Anwendung, ohne zu begründen, weshalb dieses Art. 260ter StGB vorgehe. Ein Schuldspruch gestützt auf die Verordnung der Bundesversammlung vom 23. Dezember 2011 über das Verbot der Gruppierung Al-Qaïda und verwandter Organisationen (nachfolgend: Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011; AS 2012 1) komme nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des Dringlichkeitsrechts nicht erfüllt seien und ein solcher Schuldspruch mangels eines Gesetzes im formellen Sinne gegen das in Art. 1 StGB verankerte Legalitätsprinzip verstossen würde. Das Al-Qaïda/IS-Gesetz sei ebenfalls im Dringlichkeitsrecht erlassen worden. Formelle Gesetze seien weder dringlich noch befristet. Die Existenz von Art. 74 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121) und von Art. 260ter StGB belege, dass in den letzten 18 Jahren genügend Zeit bestanden habe, korrektes formelles, unbefristetes Gesetzesrecht zu schaffen. Damit liege ein Missbrauch des Dringlichkeitsrechts vor, weshalb kein Schuldspruch gestützt auf das Al-Qaïda/IS-Gesetz ergehen dürfe. Weiter sei das Al-Qaïda/IS-Gesetz seit Inkrafttreten von Art. 74 Abs. 4 NDG nicht mehr anwendbar. Ohnehin gebiete Art. 2 Abs. 2 StGB die Anwendung von Art. 74 Abs. 4 NDG als milderes Recht. Ein Schuldspruch gestützt auf diese Bestimmung komme nicht in Betracht, da der Bundesrat den IS nicht entsprechend Art. 74 Abs. 1 NDG verboten habe. Das Al-Qaïda/IS-Gesetz sei im Zeitpunkt ihrer Einreise in das IS-Gebiet im Dezember 2014 zudem noch gar nicht in Kraft gewesen. Da die Ausreise ohne Genehmigung des IS nicht möglich gewesen sei, liege de facto ein nicht strafbarer Aufenthalt des "Überrolltseins" vor, weshalb der Vorsatz fehle. Die Vorgängerverordnung sei zudem deutlich milder gewesen. 6.2. 6.2.1. Nach aArt. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Fassung in Kraft bis am 30. Juni 2021) i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. m JStG macht sich strafbar, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt (aArt. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB). aArt. 260ter Ziff. 1 StGB sah als Strafandrohung Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn die Organisation ihre verbrecherische Tätigkeit ganz oder teilweise in der Schweiz ausübt oder auszuüben beabsichtigt; Art. 3 Abs. 2 StGB ist anwendbar (aArt. 260ter Ziff. 3 StGB). Art. 260ter StGB wurde mit dem Bundesbeschluss vom 25. September 2020 über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus mit dem dazugehörigen Zusatzprotokoll sowie über die Verstärkung des strafrechtlichen Instrumentariums gegen Terrorismus und organisierte Kriminalität (nachfolgend: Bundesbeschluss vom 25. September 2020 über die Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus; AS 2021 360) einer Revision unterzogen, welche am 1. Juli 2021 in Kraft trat. Mit der Gesetzesrevision ging eine Anpassung einzelner gesetzlicher Kriterien für das Vorliegen einer kriminellen oder terroristischen Organisation, die eine massvolle Ausweitung der Strafbarkeit zu Folge hat, und eine Erhöhung der Strafandrohung einher (Botschaft vom 14. September 2018 zur Genehmigung und zur Umsetzung des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus mit dem dazugehörigen Zusatzprotokoll sowie zur Verstärkung des strafrechtlichen Instrumentariums gegen Terrorismus und organisierte Kriminalität, BBl 2018 6427 ff.). Art. 260ter Ziff. 1 StGB sieht als Sanktion im Erwachsenenstrafrecht neu Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe vor. 6.2.2. Die Rechtsprechung stellte bereits unter dem alten Recht klar, dass sich aArt. 260 ter StGB nicht nur auf die organisierte Kriminalität im eigentlichen Sinne bezieht, sondern auch terroristische Organisationen erfasst (BGE 146 IV 338 E. 4.4.1; 145 IV 470 E. 4.1; Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1 und 1.3.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 156; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1 und 1.3.1). Dazu gehören die terroristischen Netzwerke des sogenannten "Islamischen Staates" oder von "Al-Qaïda", bei welchen es sich um kriminelle Organisationen im Sinne von aArt. 260ter Ziff. 1 StGB handelt (BGE 145 IV 470 E. 4.1; 142 IV 175 E. 5.8; Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.3.1 und 6.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 145; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.3.1; 1B_412/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 3.4). Allerdings bestehen insoweit auch gewisse Sonderregelungen (Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 156; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1). Der Bundesrat erliess im November 2001 gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV die Verordnung vom 7. November 2001 über das Verbot der Gruppierung "Al-Qaïda" und verwandter Organisationen, womit er auf die Terroranschläge vom 11. September 2001 reagierte. Er verlängerte die Geltungsdauer der Verordnung in den Jahren 2003, 2005 und letztmals im Jahr 2008 bis zum 31. Dezember 2011 (Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 145; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.1). 6.2.3. Per 1. Januar 2012 wurde die Verordnung des Bundesrates in die auf drei Jahre befristete Al-Qaïda-Verordnung der Bundesversammlung vom 23. Dezember 2011 überführt. Diese Verordnung enthielt in Art. 1 ein Verbot für die Gruppierung Al-Qaïda (lit. a) sowie für Tarn- und Nachfolgegruppierungen der Al-Qaïda und Organisationen und Gruppierungen, die in Führung, Zielsetzung und Mitteln mit der Al-Qaïda übereinstimmen oder in ihrem Auftrag handeln (lit. b). Wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer nach Art. 1 der Verordnung verbotenen Gruppierung oder Organisation beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert, wird, sofern nicht strengere Strafbestimmungen zur Anwendung kommen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 2 Abs. 1 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011). Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn er in der Schweiz verhaftet und nicht ausgeliefert wird. Art. 7 Abs. 4 und 5 StGB ist anwendbar (Art. 2 Abs. 2 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011). 6.2.4. An die Stelle der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 trat per 1. Januar 2015 das Al-Qaïda/IS-Gesetz vom 12. Dezember 2014. Dieses enthält in Art. 1 ein Verbot für die Gruppierung "Al-Qaïda" (lit. a), die Gruppierung "Islamischer Staat" (lit. b) sowie von Tarn- und Nachfolgegruppierungen der Gruppierung "Al-Qaïda" oder der Gruppierung "Islamischer Staat" sowie Organisationen und Gruppierungen, die in Führung, Zielsetzung und Mitteln mit der Gruppierung "Al-Qaïda" oder der Gruppierung "Islamischer Staat" übereinstimmen oder in ihrem Auftrag handeln (lit. c). Wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer nach Art. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes verbotenen Gruppierung oder Organisation beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert, wird im Erwachsenenstrafrecht mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes). Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn er oder sie in der Schweiz verhaftet und nicht ausgeliefert wird. Art. 7 Abs. 4 und 5 StGB ist anwendbar (Art. 2 Abs. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes). 6.2.5. Am 1. September 2017 trat zudem das NDG in Kraft. Danach kann der Bundesrat eine Organisation oder Gruppierung verbieten, welche mittelbar oder unmittelbar terroristische oder gewalttätig-extremistische Aktivitäten propagiert, unterstützt oder in anderer Weise fördert und damit die innere oder äussere Sicherheit konkret bedroht (Art. 74 Abs. 1 NDG). Nach Art. 74 Abs. 4 NDG macht sich strafbar, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer nach Art. 74 Abs. 1 NDG verbotenen Organisation oder Gruppierung beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert. Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn er in der Schweiz verhaftet und nicht ausgeliefert wird. Art. 7 Abs. 4 und 5 StGB ist anwendbar (Art. 74 Abs. 5 NDG). Art. 74 Abs. 4 NDG sah in der bis am 30. Juni 2021 geltenden Fassung als Sanktion im Erwachsenenstrafrecht Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Mit dem am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Bundesbeschluss vom 25. September 2020 über die Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus wurde die Strafandrohung auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erhöht (vgl. Art. 74 Abs. 4 NDG). 6.2.6. Seit dem 1. Juli 2021 kennt das StGB zudem den Tatbestand der Anwerbung, Ausbildung und Reisen im Hinblick auf eine terroristische Straftat im Sinne von Art. 260sexies StGB, der im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils jedoch noch nicht in Kraft war. 6.3. 6.3.1. Art. 2 Abs. 1 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 war nur anwendbar, sofern nicht strengere Strafbestimmungen zur Anwendung gelangten. aArt. 260ter StGB drohte Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe an und war damit strenger als Art. 2 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011. Das Bundesgericht entschied daher, aArt. 260ter StGB habe Vorrang vor Art. 2 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011. Ein Verhalten, das den Tatbestand von Art. 260ter StGB erfülle, sei nicht auch nach Art. 2 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 strafbar. Nur Handlungen, die weder als Beteiligung an einer kriminellen Organisation noch als Unterstützung einer solchen gemäss Art. 260ter StGB zu qualifizieren seien, könnten nach Art. 2 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 strafbar sein (Urteile 6B_1132/2016 vom 7. März 2017 E. 1.2.3, nicht publ. in: BGE 143 IV 145; 6B_1104/2016 vom 7. März 2017 E. 1.2.2). 6.3.2. Mit dem Al-Qaïda/IS-Gesetz vom 12. Dezember 2014 wurde der nunmehr auf einer formell-gesetzlichen Grundlage basierende obere Strafrahmen, abweichend von den bestehenden Verordnungen, von drei auf fünf Jahre Freiheitsstrafe angehoben. Damit fand eine Angleichung an die damals geltenden Strafbestimmungen von aArt. 260ter StGB sowie von Art. 260quinquies StGB statt (BBl 2014 8925 ff., S. 8934). Auf einen gesetzlichen Verweis auf strengere Strafbestimmungen, wie er in Art. 2 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 enthalten war, wurde in Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes aus diesem Grund verzichtet (BBl 2014 8925 ff., S. 8934). Der Bundesrat hielt in der Botschaft zum Al-Qaïda/IS-Gesetz dafür, die Anwendbarkeit weiterer Strafbestimmungen, insbesondere aus dem Kernstrafrecht, bleibe gemäss den allgemeinen Grundsätzen über die strafrechtlichen Konkurrenzen vorbehalten. So könne im Einzelfall zu prüfen sein, ob der Täter durch seine Handlung neben der Unterstützung einer kriminellen Organisation noch andere Straftatbestände erfüllt habe oder inwieweit diese durch die Anwendung der vorgeschlagenen Gesetzesbestimmung konsumiert würden (BBl 2014 8925 ff., S. 8934). In der Botschaft vom 22. November 2017 zur Verlängerung des Al-Qaïda/IS-Gesetzes wies der Bundesrat darauf hin, dass Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes der Strafbestimmung von aArt. 260ter StGB gemäss der Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts als jüngeres Spezialgesetz vorgeht, Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes aArt. 260ter StGB mit anderen Worten konsumiere (BBl 2018 87 ff., S. 100). In der Botschaft vom 14. September 2018 zur Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus stellte der Bundesrat klar, dass der neue Art. 260ter StGB Art. 74 Abs. 4 NDG als strengere Strafbestimmung vorgeht (BBl 2018 6427 ff., S. 6511) und die Strafbestimmungen von Art. 260sexies und Art. 260ter StGB bzw. Art. 74 NDG in echter Konkurrenz zur Anwendung gelangen können, wenn die Anwerbung, Ausbildung oder das Reisen bloss einen Teilbereich der Unterstützung oder Beteiligung an einer Organisation darstellt (BBl 2018 6427 ff., S. 6511 f.). 6.4. 6.4.1. Die Beschwerdeführerin flog am 18. Dezember 2014 nach Istanbul, von wo aus sie nach Syrien in das Gebiet des IS reiste. Wann genau sie dieses erreichte, kann dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden. Fest steht indes, dass die Beschwerdeführerin das Gebiet des IS im Oktober 2015 anlässlich eines missglückten Fluchtversuchs zu verlassen versuchte und dass ihr die Ausreise aus Syrien schliesslich am 17. Dezember 2015 gelang. Die Vorinstanz geht daher zu Recht von der Anwendbarkeit des Al-Qaïda/IS-Gesetzes aus, da das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten in den zeitlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Das Al-Qaïda/IS-Gesetz datiert vom 12. Dezember 2014 und trat am 1. Januar 2015 in Kraft. Zuvor statuierte die von der Bundesversammlung gestützt auf Art. 173 Abs. 1 lit. c BV und Art. 7c und 7d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; 172.010) erlassene Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 ein identisches Verbot. Art. 7d Abs. 2 lit. a Ziff. 2 RVOG sieht die Ablösung von unmittelbar auf Art. 185 Abs. 3 BV gestützten Verordnungen des Bundesrates durch eine (längstens drei Jahre gültige) Verordnung der Bundesversammlung im Sinne von Art. 173 Abs. 1 lit. c BV vor (vgl. BBl 2011 4495 ff., S. 4497). Davon, dass die Beschwerdeführerin vom Inkrafttreten des Al-Qaïda/IS-Gesetzes überrascht und ihr ein gesetzeskonformes Verhalten mangels Ausreisemöglichkeit gar nicht möglich gewesen sein soll, kann daher keine Rede sein. Dass die im Zeitpunkt der mutmasslichen Einreise der Beschwerdeführerin in das Gebiet des IS geltende Strafbestimmung von Art. 2 Abs. 1 der Al-Qaïda-Verordnung vom 23. Dezember 2011 eine im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes mildere Strafandrohung vorsah, ist vorliegend zudem insofern unerheblich, als für den oberen Strafrahmen ohnehin auf Art. 25 Abs. 1 JStG abzustellen ist. Die Gesetzgebung bei Dringlichkeit ist in Art. 165 BV und Art. 77 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR 171.10) geregelt. Die Dringlichkeitserklärung hatte zur Folge, dass das zeitlich befristete Al-Qaïda/IS-Gesetz bereits vor Ablauf der Frist für das fakultative Referendum in Kraft treten konnte (vgl. Art. 141 Abs. 1 lit. b und Art. 165 Abs. 1 BV) und dass wegen der Dringlichkeit kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt wurde (BBl 2014 8925 ff., S. 8929). Dies ändert jedoch nichts daran, dass es sich beim Al-Qaïda/IS-Gesetz um ein Gesetz im formellen Sinne handelt (vgl. BBl 2014 8925 ff., S. 8934), das dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip gerecht wird, auch wenn es auf dem Dringlichkeitsweg erlassen wurde. Die Vorinstanz geht davon aus, das Verhalten der Beschwerdeführerin falle auch unter aArt. 260ter StGB. Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes gehe aArt. 260ter StGB als "lex specialis" (Spezialgesetz) jedoch vor (vgl. angefochtenes Urteil S. 31). Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nicht behauptet, sie habe sich nach aArt. 260ter StGB strafbar gemacht. 6.4.2. Fehl geht auch der Einwand der Beschwerdeführerin, das NDG gehe dem Al-Qaïda/IS-Gesetz gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB als milderes Recht vor. Die Geltungsdauer des Al-Qaïda/IS-Gesetzes wurde vom Parlament am 15. Juni 2018 trotz des per 1. September 2017 in Kraft getretenen NDG bis zum 31. Dezember 2022 verlängert (vgl. Art. 4 Abs. 3 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes). Das Al-Qaïda/IS-Gesetz ist daher nach wie vor in Kraft. Mit der Verlängerung der Geltungsdauer des Al-Qaïda/IS-Gesetzes wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass bis zum Inkrafttreten der bezüglich der Strafandrohung sowie der Bundesstrafkompetenz zu revidierenden Bestimmung von Art. 74 NDG und deren Umsetzung eine Bestrafung gestützt auf Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes weiterhin möglich ist (vgl. BBl 2018 87 ff., S. 88 ff.). Der Bundesrat hielt in der Botschaft vom 22. November 2017 zudem ausdrücklich fest, dass keine Kollision zwischen den beiden Gesetzen zu befürchten sei, da ein reibungsloser Übergang vom Al-Qaïda/IS-Gesetz auf den revidierten Art. 74 NDG sichergestellt werden könne, indem das Al-Qaïda/IS-Gesetz zum Zeitpunkt aufgehoben werde, an dem die auf Art. 74 NDG gestützte Verfügung über das Organisationsverbot in Kraft trete. Solange der Bundesrat kein Verbot verfüge, bestehe Art. 74 NDG nur auf dem Papier. Während das Al-Qaïda/IS-Gesetz in Kraft sei, habe der Bundesrat keinen Grund, das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie der verwandten Organisationen zu verfügen (BBl 2018 87 ff., S. 100). Damit brachte der Bundesrat klar zum Ausdruck, dass Art. 74 Abs. 4 NDG Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes nicht vorgehen soll, solange noch kein bundesrätliches Verbot von Al-Qaïda und des IS im Sinne von Art. 74 Abs. 1 NDG erlassen wurde und das Al-Qaïda/IS-Gesetz noch in Kraft ist. Ohnehin sehen der geltende Art. 74 Abs. 4 NDG und Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes identische Strafbestimmungen vor. Auf rein verwaltungsrechtliche Bestimmungen gelangt der in Art. 2 Abs. 2 StGB und Art. 15 Abs. 1 Satz 3 Uno-Pakt II verankerte Grundsatz der "lex mitior" nach der Rechtsprechung nicht zur Anwendung (BGE 123 IV 84 E. 3b; Urteil 6B_1355/2020 vom 14. Januar 2022 E. 5.2.2 mit weiteren Hinweisen). 6.5. Die Vorinstanz stellt für die Beurteilung der Strafbarkeit der Beschwerdeführerin daher zu Recht auf Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. a JStG ab. 7. 7.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, aus dem angefochtenen Entscheid gehe nicht hervor, welche Tatbestandsvariante von Art. 2 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes erfüllt sei, weshalb eine sachgerechte Anfechtung des Schuldspruchs nicht möglich sei. Darin liege eine gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdeführerin rügt zudem eine Verletzung des in Art. 7 EMRK verankerten Bestimmtheitsgebots. Sämtliche zur Diskussion stehenden Gesetzesbestimmungen würden nicht explizit das Betreten von IS-Gebiet verbieten und aus den Normen lasse sich nicht ableiten, dass das Betreten von IS-Gebiet per se strafbar sei. Eine personelle Unterstützung und die Eingliederung würden eine Tätigkeit mit verbrecherischer Zielsetzung erfordern wie das Teilnehmen oder Unterstützen des Kampfes des IS, die Finanzierung der verbrecherischen Ziele mit Beträgen, die dem IS zum Beispiel erlaubten, Waffen zu kaufen oder Söldner anzuwerben. Mit der Wendung "in anderer Weise" könnten nur Sachverhalte erfasst sein, die die verbrecherischen Ziele des IS verfolgen. Aus der angeblich verpönten personellen Unterstützung sei nicht ableitbar, dass das blosse Betreten des Territoriums des IS strafbar sein könnte. 7.2. Das Bundesgericht befasste sich im Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 mit der Frage, ob Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes dem in Art. 1 StGB verankerten Bestimmtheitsgebot gerecht wird. Es erwog, der Gesetzgeber habe mit Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes sämtliche Aktivitäten von Al-Qaïda, des IS und verwandter Organisationen in der Schweiz und im Ausland unter Strafe stellen wollen, ebenso wie alle Handlungen, die darauf abzielten, diese materiell oder personell zu unterstützen. Die Bestimmung bezwecke den Schutz der öffentlichen Sicherheit schon im Vorfeld von Straftaten. Die Bedrohung durch den IS manifestiere sich in einer aggressiven Propaganda. Es bestehe das Risiko, dass diese Propaganda Personen in der Schweiz zur Verübung von Anschlägen oder zum Anschluss an andere terroristische Organisationen verleite. Die Strafbestimmung bewirke eine Vorverlagerung der Strafbarkeit, indem sie schon das Unterstützen und Fördern der im Titel des Gesetzes benannten terroristischen Organisationen unter Strafe stelle (Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.1; vgl. auch Urteil 6B_169/2019 vom 26. Februar 2020 E. 2.1). Die Generalklausel der "Förderung auf andere Weise" gemäss Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes umschreibe das strafbare Verhalten in einer Weise, welche in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") von Art. 1 StGB stehe. Soweit man für die Begründung der Strafbarkeit bereits eine äquivalente Kausalität zwischen einer Tathandlung und den Verbrechen des IS als ausreichend ansehen wollte, würden alle denkbaren Fälle erfasst, so dass nicht mehr vorhersehbar wäre, welches Verhalten vom Tatbestand erfasst werde. Damit würde in der Tat die Grenze zwischen strafbarem und erlaubtem Verhalten verwischt. Dass der Gesetzgeber allgemeine Begriffe verwende, die nicht eindeutig allgemeingültig umschrieben werden könnten und deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen müsse, lasse sich indes nicht vermeiden. Soweit sich jedenfalls mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden Tragweite und Anwendungsbereich der Bestimmung zuverlässig ermitteln liessen, sei die Verwendung von Allgemeinbegriffen regelmässig unbedenklich. In diesem Sinne sei das mit Strafe bedrohte Verhalten im zu beurteilenden Fall insofern einzuschränken, als auf eine gewisse Tatnähe des Handelns zu den verbrecherischen Aktivitäten des IS abzustellen sei. Eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots sei nicht zu erkennen (Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.2.1). Daran ist weiterhin festzuhalten. 7.3. Im Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 zu beurteilen war eine geplante Ausreise in die Türkei (der Abflug wurde nur durch das Eingreifen der Polizei verhindert) mit dem Ziel des Betroffenen, sich dem IS in Syrien anzuschliessen und als Märtyrer zu sterben. Das Bundesgericht entschied, dieses Verhalten erfülle den Tatbestand von Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes. Der IS werde in seiner verbrecherischen Tätigkeit auch dann gefördert, wenn sich eine Einzelperson von ihm so beeinflussen lasse, dass sie dessen radikalisierende Propaganda in objektiv erkennbarer Weise bewusst weiterverbreite oder sich im vom IS propagierten Sinn gezielt aktiv verhalte. Dem Aufbruch nach Syrien, um sich dem IS anzuschliessen und in den Jihad aufzubrechen, komme für zurückgebliebene potentielle Nachahmer eine erhebliche propagandistische Wirkung zu. Indem der Betroffene den vom IS über das Internet und soziale Netzwerke verbreiteten Aufrufen, sich dem "heiligen Krieg" in Syrien mit dem Ziel der Errichtung eines islamischen Staats anzuschliessen, gefolgt sei, habe er nicht nur Bewunderung bei Gleichgesinnten ausgelöst, eine mögliche Nachahmung begünstigt und der Anziehungskraft der terroristischen Gruppierung Vorschub geleistet. In der Identifizierung mit den Zielen des IS und damit auch mit der Art und Weise, wie diese verfolgt würden, sei vielmehr auch eine aktive Werbung für diese Ziele zu sehen. Diese würden namentlich auch die von der terroristischen Gruppierung mit grosser Grausamkeit verübten Verbrechen umfassen, deren Videoaufnahmen über ihre Medienbüros weltweit verbreitet würden. Es treffe offensichtlich nicht zu, dass die Abreise des Betroffenen keine Propagandawirkung entfaltet habe, da dieser vier Tage vor der geplanten Abreise vor der Moschee des Islamischen Vereins D._ in U._ von allen Personen, welche die Moschee verlassen hätten, auffällig begrüsst oder verabschiedet worden sei. Die Anwesenden seien über die bevorstehende Abreise des Beschwerdeführers daher im Bilde gewesen (Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.2.2). 7.4. Der Beschwerdeführerin wird im angefochtenen Entscheid nicht vorgeworfenen, sie habe aktiv Werbung für den IS betrieben oder sich an Kampfhandlungen des IS beteiligen wollen. Die Vorinstanz betont vielmehr, die Abreise der Beschwerdeführerin sei heimlich erfolgt. Sie und ihr Bruder hätten ihren Plan mit grosser Akribie und Sorgfalt sowie höchster Geheimhaltung verfolgt und alle nötigen Vorkehrungen getroffen, damit ihre Abreise gelinge und nicht entdeckt werde (angefochtenes Urteil E. 3.1 S. 40). Indes blieb es bei der Beschwerdeführerin nicht beim Versuch, zwecks Unterstützung des IS nach Syrien zu reisen, sondern sie lebte effektiv während mehrerer Monate in der Gemeinschaft und mit der finanziellen Unterstützung des IS, zunächst in einer nach Geschlechtern getrennten Unterkunft und danach in einer eigenen Wohnung mit ihrem Bruder. Dort übernahm sie gemäss der Vorinstanz die für eine Frau vorgesehene Rolle im Haus; sie bedeckte sich mit einer Vollverschleierung, war für den Haushalt und das Wohl ihres Bruders zuständig, unterrichtete Kinder in Englisch, gab sich mit den Frauen ab und nahm in dieser Form als Mitglied der Gesellschaft am Leben im IS teil (angefochtenes Urteil E. 3.1 S. 40). Darin liegt gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz eine Unterstützung des IS im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes. Die von der Rechtsprechung geforderte Tatnähe des Handelns zu den verbrecherischen Aktivitäten des IS (Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.2.1) ist gegeben, da die Beschwerdeführerin vor Ort als Mitglied der Gesellschaft am Leben im IS teilnahm und sie dort die ihr nach den Regeln des IS als Frau zufallenden Aufgaben erfüllte. Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin geht es daher nicht darum, das blosse Betreten des Gebiets des IS unter Strafe zu stellen. Nicht erforderlich ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes demgegenüber, dass die inkriminierte Tätigkeit direkt auf die Förderung der vom IS verübten Gewaltstraftaten ausgerichtet ist, da das Al-Qaïda/IS-Gesetz die Gruppierung "Islamischer Staat" als solches verbietet (vgl. Art. 1) und Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes in der Generalklausel explizit jede Förderung der Aktivitäten des IS unter Strafe stellt. Unerheblich ist für den Schuldspruch, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin unter die Tathandlung der "Beteiligung am IS" oder der "personellen Unterstützung" oder unter die Generalklausel der "Förderung auf andere Weise" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes fällt (vgl. Urteil 6B_948/2016 vom 22. Februar 2017 E. 4.2.2). Darin, dass sich die Vorinstanz diesbezüglich nicht festlegt, liegt entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da das Verhalten in allen Fällen nach Art. 2 Abs. 1 des Al-Qaïda/IS-Gesetzes strafbar ist. 7.5. Auch der subjektive Tatbestand ist ohne Weiteres erfüllt, da die Beschwerdeführerin die Reise gemäss den willkürfreien und damit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Wissen um die Situation in Syrien und die Gräueltaten des IS unternahm und es ihrem Willen entsprach, sich als Mitglied der Gesellschaft am Leben des IS zu beteiligen. Die Vorinstanz geht mit dem Bezirksgericht gestützt auf die Aussagen der Beschwerdeführerin davon aus, diese habe erst ungefähr ab Sommer 2015 in die Schweiz zurückkehren wollen (vgl. Urteil Bezirksgericht E. 3.4.2 S. 69), wobei ihr erster erfolgloser Fluchtversuch erst im Oktober 2015 stattfand. 7.6. Die Beschwerdeführerin rügt, dem angefochtenen Entscheid lasse sich nicht entnehmen, ob für sie als Minderjährige aufgrund ihrer intellektuellen Entwicklung und ihres Reifegrades überhaupt erkennbar sein konnte, dass sie mit der Reise eine Straftat beging. Urteile über die Bestrafung von Reisenden in das IS-Gebiet habe es damals noch nicht gegeben. Das eidgenössische Departement des Äussern (EDA) habe in seinen damaligen und heutigen Reisewarnungen zudem nur erklärt, dass keine diplomatischen und anderen Hilfestellungen erbracht würden, wenn das Gebiet des IS aufgesucht werde. Einen Hinweis, dass das Betreten des IS-Gebiets verboten sei, habe die Reisewarnung nicht enthalten. Es erschliesse sich ihr nicht, weshalb allein schon die Präsenz auf dem Gebiet des IS, alltägliche, harmlose Tätigkeiten wie die Verrichtung von Hausarbeiten, Kontakt mit Frauen aus dem Dorf und das Erteilen von Englischunterricht an Kinder als Unterstützung des IS gewertet werde. Damit macht die Beschwerdeführerin einen Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a JStG geltend, ohne jedoch rechtsgenügend aufzuzeigen, weshalb die Voraussetzungen hierfür erfüllt sein könnten. Ein Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB ist nach der Rechtsprechung ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund seiner laienhaften Einschätzung weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht, bzw. wenn er das unbestimmte Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun. Nicht erforderlich ist, dass der Täter die exakte rechtliche Qualifikation seines Verhaltens kennt (Urteile 6B_274/2021 vom 1. Dezember 2021 E. 1.3.4; 6B_141/2020 vom 9. Juli 2020 E. 1.2.1; je mit Hinweisen). Ob der Täter weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht bzw. er ein unbestimmtes Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun, ist eine Sachverhaltsfrage, welche das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (BGE 141 IV 336 E. 2.4.3; Urteil 6B_274/2021 vom 1. Dezember 2021 E. 1.3.4). Willkür ist weder rechtsgenügend dargetan noch ersichtlich. 7.7. Ebenfalls nicht weiter einzugehen ist auf den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen, da die Beschwerdeführerin damit von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht. 7.8. Der vorinstanzliche Schuldspruch ist nach dem Gesagten bundesrechtskonform. 8. 8.1. Die Beschwerdeführerin ficht zudem die vorinstanzliche Strafzumessung an. 8.2. Das Gericht misst die Strafe nach dem objektiven und subjektiven Verschulden des Täters zu (Art. 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. b JStG; BGE 142 IV 137 E. 9.1; 141 IV 61 E. 6.1.1; 129 IV 6 E. 6.1). Es berücksichtigt zudem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters, die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters sowie dessen Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (sog. Täterkomponenten; Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; 129 IV 6 E. 6.1). Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6). 8.3. Die Vorinstanz geht in Anwendung von Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 lit. a JStG korrekt von einem Strafrahmen bis zu einem Jahr Freiheitsentzug aus (angefochtenes Urteil S. 39 f.). Nicht nachvollziehbar ist daher die Kritik der Beschwerdeführerin, welche bezweifelt, dass sich die Vorinstanz der Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsentzug bewusst war (vgl. Beschwerde Ziff. 60 S. 42). Die Vorstrafenlosigkeit ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich neutral zu werten. Besondere Umstände, welche eine ausnahmsweise Berücksichtigung rechtfertigen würden (vgl. BGE 136 IV 1 E. 2.6.4; Urteil 6B_1230/2021 vom 10. Februar 2022 E. 5.4.4), macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Hinsichtlich des Nachtatverhaltens sind ebenfalls keine Strafminderungsgründe ersichtlich, zumal die Beschwerdeführerin gemäss der Vorinstanz nicht geständig war (vgl. angefochtenes Urteil E. 4.2 S. 41). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt entgegen der Beschwerdeführerin auch insofern nicht vor. 8.4. Insgesamt kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe zu Ungunsten der Beschwerdeführerin wesentliche Strafzumessungsfaktoren unberücksichtigt gelassen oder ihr Ermessen missbraucht. Die Strafe von zehn Monaten Freiheitsentzug hält sich im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz die stationäre Beobachtung und die anschliessende offene Unterbringung der damals noch minderjährigen Beschwerdeführerin in einem offenen Internat in der Zeit vom 19. Mai 2016 bis zum 12. Februar 2017 relativ grosszügig auf die Freiheitsstrafe anrechnete (die stationäre Beobachtung von 135 Tagen zu 100% und die offene Unterbringung, abzüglich Ferientage und Übernachtungen zuhause, zu 50% im Umfang von insgesamt 71 Tagen; vgl. dazu Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO und Art. 32 Abs. 3 JStG sowie BGE 145 IV 424 E. 4.5). Für ein Einschreiten des Bundesgerichts besteht auch deshalb kein Anlass. Die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Strafzumessung sind unbegründet, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermögen. 9. Das Entschädigungsbegehren für die Haft und das "electronic monitoring" stellt die Beschwerdeführerin nur für den Fall, dass es zu einem Freispruch kommt. Eine Prüfung desselben erübrigt sich, da die Beschwerde im Schuld- und Strafpunkt abzuweisen ist. 10. 10.1. Die Beschwerdeführerin beantragt zudem, sie sei für die Vorführung des Propagandavideos des IS anlässlich der Einvernahme vom 11. November 2016 zu entschädigen. Die Vorführung des Videos verstosse gegen Art. 197 Abs 3 StGB. Sie habe ausdrücklich beantragt, es sei die Widerrechtlichkeit der Videovorführung festzustellen. Die Vorinstanz sei darauf nicht eingegangen. Die Vorführung des Videos stelle auch einen Amtsmissbrauch im Sinne von Art. 312 StGB dar. 10.2. Die Vorinstanz verneint einen Genugtuungsanspruch der Beschwerdeführerin, weil eine erlittene immaterielle Unbill nicht gegeben sei. Die Beschwerdeführerin sei vor der Vorführung darüber aufgeklärt worden, was im Video zu sehen sei. Sie habe erklärt, das Video zu kennen, und sich gegen die Vorführung weder gewehrt noch weggeschaut oder in irgendeiner Weise schockiert reagiert (angefochtenes Urteil S. 43 f.). Dass und weshalb diese Sachverhaltsfeststellung geradezu willkürlich sein könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Nicht gefolgt werden kann dieser zudem, wenn sie geltend macht, bei einer Verletzung von Art. 197 Abs. 3 und Art. 312 StGB bestehe per se, d.h. unabhängig von den Anspruchsvoraussetzungen von Art. 49 OR, ein Anspruch auf Genugtuung, da es sich nicht um Erfolgsdelikte handle. Im Übrigen verkennt die Beschwerdeführerin, dass über die von ihr behauptete Strafbarkeit nach Art. 197 Abs. 3 und Art. 312 StGB ohnehin nicht im vorliegenden Strafverfahren zu befinden ist. 11. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen, da deren Bedürftigkeit erstellt scheint und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG). Es sind keine Gerichtskosten zu erheben und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Rechtsanwalt Dr. Christoph Bertisch wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. April 2022 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari Die Gerichtsschreiberin: Unseld

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-120-2021_2022-04-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=06.04.2022&to_date=25.04.2022&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=211&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-04-2022-6B_120-2021&number_of_ranks=321

6B_120/2021

Criminal

nan

01298714-fab7-4ba4-bf30-646f8cec5e69

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_169/2020 Arrêt du 18 mai 2020 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Muschietti. Greffière : Mme Klinke. Participants à la procédure A._, représenté par Me Ilir Cenko, avocat, recourant, contre Département de la sécurité de la République et canton de Genève, intimé. Objet Conditions de détention, recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 20 décembre 2019 (ATA/1845/2019 A/3117/2017-Prison). Faits : A. A._ a été condamné par jugement du Tribunal correctionnel genevois du 25 novembre 2014, à une peine privative de liberté de 35 mois, sous déduction de 158 jours de détention avant jugement. Il a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon du 22 juin 2014 au 17 mai 2016. A._ a requis le constat de l'illicéité de ses conditions de détention du 23 juin 2014 au 15 février 2015 ainsi que l'indemnisation du tort moral qui en a résulté. Par décision du 20 juin 2017, le Département de la sécurité, de l'emploi et de la santé du canton de Genève (ci-après: le département) a déclaré irrecevable la requête en indemnisation formée par A._, faute de compétence et a constaté que les conditions dans lesquelles s'était déroulée sa détention du 23 juin 2014 au 15 février 2015, au sein de la prison de Champ-Dollon étaient licites. Par arrêt du 16 octobre 2018, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours de A._, dans la mesure de sa recevabilité. Par arrêt 6B_1205/2018 du 22 février 2019, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A._ contre l'arrêt du 16 octobre 2018, lequel le privait de son droit à une enquête prompte et impartiale, respectivement à une constatation du caractère licite ou non de ses conditions de détention. L'arrêt cantonal a été annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision. La cour cantonale était invitée à apprécier l'ensemble des données de la cause, considérées globalement sur l'entier de la durée de la détention, tant antérieure que postérieure à la condamnation (arrêt 6B_1205/2018 du 22 février 2019 consid. 3). B. Statuant sur renvoi, la Chambre administrative de la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 20 décembre 2019, admis partiellement le recours formé par A._ et a constaté le caractère illicite de ses conditions de détention avant jugement pendant une période de 89 jours du 23 juin au 19 septembre 2014. Sans que cela ne ressorte du dispositif, la cour cantonale a rejeté le recours pour le surplus et considéré que les conditions de détention entre le 25 septembre [recte: novembre] 2014 et le 22 février 2015 n'étaient pas illicites. En substance l'arrêt cantonal repose sur les faits suivants. Du 23 juin 2014 au 22 février 2015, A._ a occupé, avec deux codétenus, des cellules dont la surface individuelle a oscillé entre 3,39 m 2et 3,7 m 2 (3,61 m 2 dès le 30 juillet 2014), hormis les 16 et 26 juillet 2014 où il a bénéficié d'une surface individuelle de plus de 5 m 2. Pendant cette période, A._ a bénéficié d'une heure de promenade quotidienne et d'une heure de sport hebdomadaire dans la grande salle de gymnastique. Il avait la possibilité d'accéder à la petite salle de sport, à sa demande, pendant une heure, deux ou trois jours par semaine de manière cyclique. Dès le 19 septembre 2014, un des codétenus de A._ a travaillé à l'atelier de reliure, de sorte qu'il était absent 5 heures par jour, les jours ouvrés. Dès le 13 octobre 2014, le second codétenu a travaillé à l'atelier cuisine où il était occupé tous les jours 3 heures une semaine et 5 heures 45 la semaine suivante. A._ a occupé un poste de nettoyeur de tables du 12 au 20 janvier 2015 pendant une heure par jour, 7 jours sur 7, puis un poste à la cuisine à partir du 16 février 2015. C. A._ forme un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal auprès du Tribunal fédéral et conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est constaté que ses conditions de détention ont été illicites pendant 236 jours du 23 juin 2014 au 15 février 2015. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite pour le surplus l'assistance judiciaire. D. Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le département a conclu à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, et la cour cantonale a renoncé à déposer des observations. Les prises de position ont été communiquées à A._, lequel ne s'est pas déterminé dans le délai imparti. Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 143 IV 357 consid. 1 p. 358). Selon l'art. 33 let. a du Règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), la Cour de droit pénal traite les recours en matière pénale ainsi que les recours en matière de droit public et les recours constitutionnels subsidiaires en matière pénale dans les domaines relevant du droit pénal matériel (y compris l'exécution des peines et des mesures). Le litige porte sur l'éventuelle responsabilité du canton de Genève à l'égard du recourant résultant de ses conditions de détention avant et après jugement. L'arrêt attaqué peut en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (art. 82 let. a LTF; cf. arrêts 6B_1085/2016 du 28 août 2017 consid. 1; 6B_703/2016 du 2 juin 2017 consid. 1). Dans la mesure où le recourant fait valoir une violation des art. 10 al. 3 Cst. et 3 et 13 CEDH, il invoque des droits de nature constitutionnelle (cf. ATF 137 I 77 consid. 1.3.1 p. 79 s.; arrêt 6B_1244/2016 du 31 octobre 2017 consid. 1.3 et la référence citée). En cela, contrairement à ce que soulève le département, le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert (cf. art. 116 LTF), indépendamment de la question de la valeur litigieuse (cf. art. 85 al. 1 let. a LTF). 2. Le recourant considère qu'en niant le caractère illicite de ses conditions de détention pour l'entier de la période allant du 23 juin 2014 au 15 février 2015, la cour cantonale a fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des faits et a violé les art. 3 et 13 CEDH et 7, 9 et 10 al. 3 Cst. Il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir apprécié la période de détention dans sa globalité et d'avoir scindé son raisonnement en deux phases (période avant jugement et période post-jugement) de manière purement artificielle. 2.1. Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. prescrit de son côté que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits. Un traitement dénoncé comme contraire à l'art. 3 CEDH doit atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. La gravité de cette atteinte est appréciée au regard de l'ensemble des données de la cause, considérées globalement, notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée (ATF 141 I 141 consid. 6.3.4 p. 146 s.; 139 I 272 consid. 4 p. 278 et les arrêts cités; arrêt 6B_103/2020 du 10 mars 2020 consid. 2.1.2; cf. également arrêt 1B_115/2019 du 18 décembre 2019 consid. 2.3 destiné à la publication). 2.1.1. Pour le domaine spécifique de la détention, la Suisse a ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106). L'art. 1 de cette Convention institue un " Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants " (ci-après: CPT). Le 15 décembre 2015, le CPT a édité une norme sur l'espace vital par détenu dans les établissements pénitentiaires. Il en ressort que la norme minimale concernant l'espace vital devrait exclure les sanitaires qui se trouvent à l'intérieur d'une cellule. Ainsi, une cellule individuelle devrait mesurer 6 m2 auxquels on ajouterait la superficie nécessaire à une annexe sanitaire (généralement de 1 à 2 m2). De même, l'espace occupé par l'annexe sanitaire devrait être exclu du calcul des 4 m2 par personne dans les cellules collectives. De plus, l'annexe sanitaire de ces dernières devrait être entièrement cloisonnée. Par ailleurs, le Comité des ministres du Conseil de l'Europe, en application de l'art. 15 (b) du Statut du Conseil de l'Europe (RS 0.192.030), a adopté le 11 janvier 2006 la Recommandation Rec (2006) 2 sur les Règles pénitentiaires européennes (ci-après; RPE), lesquelles s'inscrivent dans les précédentes recommandations établies dès 1989. Ces règles prennent notamment en compte le travail mené par le CPT ainsi que les normes qu'il a développées dans ses rapports généraux, et visent à garantir des conditions de détention qui ne portent pas atteinte à la dignité humaine. Les règles 17 à 22 RPE traitent des locaux de détention, de l'hygiène, de la literie et du régime alimentaire: ainsi, les locaux de détention doivent satisfaire aux exigences de respect de la dignité humaine et, dans la mesure du possible, de la vie privée, et répondre aux conditions minimales requises en matière de santé et d'hygiène, compte tenu des conditions climatiques. 2.1.2. Se prononçant sur la situation de la prison genevoise de Champ-Dollon, le Tribunal fédéral a jugé qu'en cas de surpopulation carcérale, l'occupation d'une cellule dite individuelle par trois détenus - chacun disposant d'un espace individuel de 4 m 2, restreint du mobilier, - est une condition de détention difficile; elle n'est cependant pas constitutive d'une violation de l'art. 3 CEDH et ne représente pas un traitement dégradant portant atteinte à la dignité humaine des prévenus. En revanche, l'occupation d'une cellule dite triple par six détenus avec une surface individuelle inférieure à 3,83 m 2 - restreinte encore par le mobilier - peut constituer une violation de l'art. 3 CEDH si elle s'étend sur une longue période et si elle s'accompagne d'autres mauvaises conditions de détention. Il faut dès lors considérer la période pendant laquelle l'intéressé a été détenu dans les conditions incriminées. Une durée qui s'approche de trois mois consécutifs (délai que l'on retrouve en matière de contrôle périodique de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté; cf. art. 227 al. 7 CPP) apparaît comme la limite au-delà de laquelle les conditions de détention susmentionnées ne peuvent plus être tolérées (ATF 140 I 125 consid. 3.6.3 p. 138 s.). Depuis lors, le Tribunal fédéral - s'inspirant également de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (cf. arrêts cités à l'ATF 140 I 125 consid. 3.4 p. 134 s.) - s'en est tenu au critère de la surface individuelle inférieure à 4 m 2. 2.1.3. Dans un arrêt de principe Mursic contre Croatie du 20 octobre 2016, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme s'est cependant écartée de cet ordre de grandeur de 4 m 2; désormais, la Cour retient qu'une surface de 3 m 2 au sol par détenu constitue la norme minimale pertinente (arrêt CourEDH Mursic c. Croatie du 20 octobre 2016, requête n° 7334/13, § 110 à 115). Selon cet arrêt, lorsque la surface au sol dont dispose un détenu en cellule collective est inférieure à 3 m2, le manque d'espace personnel est considéré comme étant à ce point grave qu'il donne lieu à une forte présomption de violation de l'article 3 CEDH. Cette forte présomption peut être réfutée si tous les facteurs suivants sont réunis: 1) les réductions de l'espace personnel par rapport au minimum requis de 3 m2 sont courtes, occasionnelles et mineures; 2) elles s'accompagnent d'une liberté de circulation suffisante hors de la cellule et d'activités hors cellule adéquates; 3) le requérant est incarcéré dans un établissement offrant, de manière générale, des conditions de détention décentes (arrêt Mursic c. Croatie précité, § 137, 138). Pour qu'il y ait une liberté de circulation suffisante, les détenus doivent bénéficier d'au moins une heure d'exercice en plein air chaque jour, de préférence dans le cadre d'un programme plus large d'activités hors cellule, la cour de promenade devant être raisonnablement spacieuse et, autant que possible, offrir un abri contre les intempéries. Ils doivent pouvoir passer une partie raisonnable de la journée hors de leur cellule pour pratiquer des activités motivantes de nature variée (travail, loisirs, formation) (arrêt Mursic c. Croatie précité, § 133). Lorsqu'un détenu dispose dans la cellule d'un espace personnel compris entre 3 et 4 m 2, le facteur spatial demeure un élément de poids dans l'appréciation du caractère adéquat des conditions de détention. Il y a lieu de conclure à une violation de l'art. 3 CEDH si le manque d'espace s'accompagne d'autres mauvaises conditions matérielles de détention, notamment d'un défaut d'accès à la cour de promenade ou à l'air et à la lumière naturels, d'une mauvaise aération, d'une température insuffisante ou trop élevée dans les locaux, d'une absence d'intimité aux toilettes ou de mauvaises conditions sanitaires et hygiéniques (arrêt CourEDH Mursic c. Croatie précité, § 139). Lorsqu'on évalue les conditions de détention, il y a lieu de tenir compte de leurs effets cumulatifs ainsi que des allégations spécifiques du requérant. La durée de détention d'une personne dans des conditions particulières doit elle aussi être prise en considération (arrêt CourEDH Mursic c. Croatie précité, § 101 et 131 et les arrêts cités). 2.2. Dans un premier temps, se concentrant sur la période de détention avant jugement (du 22 juin au 24 novembre 2014), la cour cantonale a retenu que le confinement du recourant et la surface au sol dont il a pu bénéficier ne répondaient pas aux critères d'une détention conforme au droit du 23 juin au 19 septembre 2014, date à laquelle un de ses codétenu a commencé à travailler à l'atelier de reliure (5 heures par jour, les jours ouvrés). La cour cantonale a ainsi retenu que les conditions de détention du recourant avaient été illicites durant 89 jours " de sa détention avant jugement " (arrêt entrepris consid. 6.a). Dans un second temps, examinant la période de détention postérieure au jugement (du 25 novembre 2014 au 22 février 2015), la cour cantonale a considéré que, du fait que l'occupation de la cellule pendant toute la journée n'était pas complète au minimum pendant trois heures durant la période concernée, d'une durée inférieure à trois mois, les conditions de détention devaient être considérées comme difficiles mais pas illicites (arrêt entrepris consid. 6.b). 2.3. Le raisonnement de la cour cantonale, en deux étapes, ne résiste pas à l'examen. Ainsi que le relève le recourant, la cour cantonale a opéré une césure artificielle entre la période de détention avant jugement et celle postérieure au jugement, alors même qu'il demeurait dans des conditions de détention identiques (surface au sol, confinement [hormis du 12 au 20 janvier 2015], nombre de codétenus) pendant ces deux périodes. Au lieu de scinder l'examen des conditions de détention de la sorte, elle aurait dû procéder à l'appréciation globale de l'ensemble des circonstances pendant la durée complète de détention, ainsi que cela ressort expressément de l'arrêt de renvoi (arrêt 6B_1205/2018 du 22 février 2019 consid. 3) et de la jurisprudence constante (cf. supra consid. 2.1). En l'occurrence, le recourant a passé une période de 236 jours (près de 8 mois), confiné 22 à 23 heures sur 24 dans une cellule lui offrant une surface individuelle de moins de 3,7 m 2 (à l'exception de deux nuits à plus de 5 m 2). Cette durée dépasse largement les trois mois consécutifs apparaissant comme la limite au-delà de laquelle les conditions de détention susmentionnées ne peuvent plus être tolérées (ATF 140 I 125 consid. 3.6.3 p. 138). La précision apportée par le département, selon laquelle, en cas de détention provisoire se prolongeant au-delà de trois mois, les conditions de détention doivent satisfaire à des exigences plus élevées (ATF 140 I 125 consid. 3.3 p. 134), ne justifie pas de césure de l'examen des conditions de détention après 3 mois. Le recourant n'a bénéficié d'aucune activité hors cellule, hormis la promenade quotidienne d'une heure, et trois à quatre heures de sport hebdomadaires. L'activité de nettoyeur de tables pendant 8 jours (du 12 au 20 janvier 2015) lui permettant de sortir de sa cellule une heure de plus quotidiennement apparaît très marginale dans l'examen global des conditions de détention. Dans la configuration d'espèce, les activités occupant les codétenus du recourant ont tout au plus eu comme effet d'agrandir l'espace au sol disponible quelques heures par jour mais n'ont eu aucun impact sur le confinement du recourant et sur la surface individuelle disponible la majeure partie du temps. Aussi, le manque d'espace individuel, quand bien même il ne donne pas lieu, à lui seul, à une forte présomption de violation de l'art. 3 CEDH, s'est accompagné d'autres mauvaises conditions matérielles de détention et s'est étendu sur une longue période. En étant confiné 22h à 23h sur 24h (hormis 1 heure quotidienne pendant 8 jours) dans une cellule occupée par trois détenus n'offrant pas plus de 3,7 m 2 de surface individuelle sur une durée de près de 8 mois, le recourant a subi des conditions de détention contraires à la dignité humaine au sens de l'art. 3 CEDH. Le fait que le recourant a bénéficié, après le 15 février 2015, d'une surface individuelle au sol conforme au droit ne permet pas de réparer le caractère illicite des conditions de détention antérieures, contrairement à ce que suggère le département. 2.4. Il s'ensuit que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. Dans la constatation du nombre de jours pendant lesquels les conditions de détention ont été illicites, il faut retrancher les jours durant lesquels les conditions de détention ont été conformes à la dignité humaine, à savoir durant 2 jours (les 16 et 26 juillet 2014; espace individuel de plus de 5 m 2). Il y a donc lieu de constater que les conditions de détention du recourant n'ont pas été conformes aux standards minimaux pendant 234 jours entre le 23 juin 2014 et le 15 février 2015. 3. Le recours doit être admis. Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 1 LTF). Sa demande d'assistance judiciaire pour la présente procédure est sans objet. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Les frais et dépens de la procédure cantonale peuvent également être fixés dans le présent arrêt (art. 67 et 68 al. 5 LTF). Les dépens sont ainsi arrêtés de manière globale pour les procédures cantonale et fédérale à 4'000 francs (comprenant une indemnité de 1'000 francs pour la procédure cantonale), et les frais judiciaires de l'instance cantonale sont laissés à la charge du canton de Genève. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arrêt cantonal est annulé et réformé, en ce sens qu'il est constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention de A._ ont été illicites pendant 234 jours entre le 23 juin 2014 et le 15 février 2015. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de dépens globale de 4'000 francs est allouée au mandataire du recourant, pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge du canton de Genève. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section. Lausanne, le 18 mai 2020 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Klinke

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-169-2020_2020-05-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=30.04.2020&to_date=19.05.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=101&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-05-2020-6B_169-2020&number_of_ranks=517

6B_169/2020

Criminal

nan

012a2d6e-fcd5-4eca-b1f8-3035986a9cd3

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_495/2009 Urteil vom 6. Mai 2010 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Raselli, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Beat Keller, gegen Baudirektion des Kantons Zürich, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich, vertreten durch das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft, Rechtsdienst, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Gewässerschutz, Beschwerde gegen den Entscheid vom 26. August 2009 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer. Sachverhalt: A. X._ realisierte ab 2001 auf den Parzellen Kat.-Nr. 573, 574 und 575 an der Kreuzung Püntstrasse/Schleinikonerstrasse in Oberweningen in drei Etappen eine Arealüberbauung mit insgesamt neun Mehrfamilienhäusern und Unterflursammelgaragen. Die Bauparzellen liegen über dem zur Trinkwassergewinnung genutzten Wehntalergrundwasserstrom im Gewässerschutzbereich A. Der Gemeinderat von Oberweningen bewilligte die erste Etappe am 12. Dezember 2000 und die zweite am 12. November 2002. Mit Verfügungen vom 22. Mai 2002 und vom 18. November 2002 erlaubte die Baudirektion des Kantons Zürich X._, Bauteile im Grundwasser bis auf die Kote 456.9 m ü. M., Liftschächte, Kanalisationen, Pumpenstümpfe und dergleichen etwas tiefer, zu erstellen, sowie den Grundwasserspiegel für die Dauer der Bauarbeiten abzusenken. Weiter wurden die von der Baudirektion des Kantons Zürich erlassenen "Bedingungen für Grundwasserabsenkungen vom April 1999" massgeblich erklärt mit Ausnahme der Hinterfüllungen unterhalb des Grundwasserspiegels betreffenden Ziff. 4, für die eine spezielle Regelung getroffen wurde. Die Verlegung von Sickerleitungen und die Verwendung von Sickerbeton unterhalb des Hochwasserspiegels (Verfügung vom 22. Mai 2002) bzw. die Verwendung von Sickerbeton im Bereich von wasserführenden Schichten (Verfügung vom 18. November 2002) wurden untersagt. B. Am 14. Dezember 2004 erteilte die Baudirektion X._ für die Realisierung der dritten Bauetappe die Bewilligung, Bauteile im Grundwasser bis zu einer bestimmten Kote zu erstellen und den Grundwasserspiegel für die Dauer der Bauzeit abzusenken. In Dispositiv-Ziff. III. ordnete es an: "Die heutige, widerrechtliche, permanente Begrenzung des Grundwasserspiegels mittels der bestehenden Sickerleitungen der Bauetappen 1 und 2 auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 574 und 575, Püntstrasse, Oberweningen, ist umgehend zu beheben. Bis spätestens 28. Februar 2005 ist dem AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich im Sinne der Erwägungen ein Sanierungskonzept zur Genehmigung einzureichen". Diese Verfügung wurde X._ von der Gemeinde Oberweningen am 25. Januar 2005 zusammen mit der Baubewilligung eröffnet und zu deren integrierendem Bestandteil erklärt. X._ focht diese Verfügung der Baudirektion bei der Baurekurskommission IV des Kantons Zürich an und beantragte, Dispositiv-Ziff. III. aufzuheben. Diese trat am 10. Juni 2005 auf den Rekurs mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Sache dem Regierungsrat zur Beurteilung. Dieser wies den Rekurs am 11. Februar 2009 ab, soweit er nicht (in Bezug auf die Beschränkung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses auf Dispositiv-Ziff. III. der angefochtenen Verfügung) gegenstandslos geworden war. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde von X._ gegen diesen regierungsrätlichen Entscheid am 26. August 2009 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._, diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, der Baudirektion ein Sanierungskonzept gemäss ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2004 einzureichen. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschie-bende Wirkung zuzuerkennen. D. Am 23. November 2009 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. E. Das AWEL beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Nach der Vernehmlassung des Bundesamts für Umwelt (BAFU) ist der angefochtene Entscheid bundesrechtskonform. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das AWEL hält die Eingabe des BAFU für schlüssig und verzichtet auf weitere Ausführungen. X._ hält an der Beschwerde fest. Erwägungen: 1. Mit der Verfügung vom 14. Dezember 2004, welche vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid geschützt wurde, verpflichtete die Baudirektion den Beschwerdeführer, ein Konzept vorzulegen, um die in den ersten beiden Bauetappen ihrer Auffassung nach vorschriftswidrig im Grundwasser erstellten, den Grundwasserspiegel begrenzenden Bauten (Sickerleitungen) zu sanieren. Es handelt sich insofern um eine Vollstreckungsverfügung, mit der die dem Beschwerdeführer in den baurechtlichen Bewilligungsverfahren der ersten beiden Etappen erteilten gewässerschutzrechtlichen Auflagen durchgesetzt werden sollen. Angefochten ist damit ein Endentscheid in einer Verwaltungssache, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 83, Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der belastenden Verfügung und Partei des kantonalen Verfahrens befugt, sie zu erheben (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, sind zulässig (Art. 95 lit. a BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die beanstandeten Sickerleitungen der ersten und zweiten Bauetappe seien von der Gemeinde Oberweningen bewilligt worden, weshalb die angefochtene Verfügung der Baudirektion einen in concreto unzulässigen Widerruf einer rechtskräftigen Bewilligung darstelle. Die Baubewilligung der Gemeinde Oberweningen für die erste Bauetappe vom 12. Dezember 2000 hält ausdrücklich fest, dass vor der Baufreigabe eine Abwasserbewilligung vorliegen müsse (Dispositiv-Ziff. 2, 3.1 S. 7 f.). In der Abwasserbewilligung der Gemeinde vom 22. Januar 2002 wird ausgeführt, auf Sickerleitungen auf dem Niveau der Baugrubensohle sei zu verzichten. Eine temporäre oder permanente Absenkung des Grundwasserspiegels bedürfe einer Bewilligung des AWEL (Dispositiv-Ziff. III. 1.2.4 S. 3). Über das vorgesehene Sickerleitungskonzept sei "ein Schnittplan mit Darstellung der Grundwasserspiegellagen der Gemeinde zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen. Eine Prüfung durch das AWEL bleibe ausdrücklich vorbehalten (Dispositiv-Ziff. III. 1.2.6 S. 4). Im Nachtrag Nr. 1 der Gemeinde zur Abwasserbewilligung vom 14. Mai 2002 wird festgehalten, die eingeforderten Pläne seien weder der Gemeinde noch dem AWEL eingereicht worden. Letzteres habe zudem mit Schreiben vom 24. April 2002 festgestellt, auf dem Baugrundstück würden unbewilligterweise Grundwasserabsenkungen vorgenommen. Der Gemeinderat verfügte, dem AWEL seien umgehend die im Schreiben vom 24. April 2002 verlangten Unterlagen zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen (Dispositiv-Ziff. 3). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat somit der Gemeinderat von Oberweningen die umstrittene Sickerleitung im Grundwasserleiter der ersten Bauetappe nicht bewilligt, ganz abgesehen davon, dass er dies mangels Zuständigkeit auch nicht hätte tun können (§ 70 Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991 e contrario). Die Verfügung der Baudirektion vom 22. Mai 2002, mit welcher sie die Eingriffe ins Grundwasser regelte, stellt somit keineswegs den Widerruf einer rechtskräftigen Bewilligung dar. Das Gleiche gilt für die zweite Bauetappe, für die der Gemeinderat Oberweningen bereits in der Baubewilligung vom 12. November 2002 festhielt, dass für das Erstellen von Bauteilen im Grundwasser und das temporäre Absenken des Grundwasserspiegels während der Bauzeit eine Bewilligung der Baudirektion erforderlich sei. In der Abwasserbewilligung vom 28. Januar 2003 hat er festgestellt, dass die Baudirektion am 18. November 2002 die entsprechende Bewilligung erteilte und dass diese in Rechtskraft erwachsen sei. Der Gemeinderat Oberweningen hat somit auch für die zweite Etappe keine Bauten im Grundwasser bewilligt. Die Rüge, die Baudirektion habe in Dispositiv-Ziff. III. ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2004, mit welcher sie die Sanierung der "widerrechtlichen Begrenzung" des Grundwasserspiegels mittels der bestehenden Sickerleitungen der ersten beiden Bauetappen anordnete, rechtskräftige Bewilligungen unzulässig widerrufen, entbehrt jeder Grundlage. 3. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass es aufgrund der umstrittenen Sicker- bzw. Reinwasserableitungen überhaupt zu einer Begrenzung des Grundwasserspiegels kommt und macht geltend, die Verfügung des AWEL vom 14. Dezember 2004 entbehre der inneren Rechtfertigung. Wird Sickerwasser durch eine im Grundwasser verlegte Sickerleitung abdrainiert, kommt es zu einer Begrenzung des Grundwasserspiegels, weil dem Grundwasserstrom ab dem Niveau der Sickerleitung Wasser entzogen wird. Ob dieser Effekt in jedem Fall messbar ist bzw. mit den routinemässig vorgenommenen Messungen erfassbare Auswirkungen hat, ist eine andere Frage. Das AWEL legt in seiner Vernehmlassung jedenfalls dar, dass mit den für die Grundwasserkarte verwendeten Messstellen Surbwies und Gaenter wegen ihrer Entfernung zur Überbauung des Beschwerdeführers und den geologischen Gegebenheiten auch grössere Abflüsse über die Sickerleitungen nicht erfasst werden könnten. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Grundwasserspiegel habe sich zwischen 1993 und 2008 nicht wesentlich verändert, beweise, dass die umstrittenen, seit mehreren Jahren in Betrieb stehenden Sickerleitungen unschädlich seien. Nach der übereinstimmenden Darstellung des AWEL und des BAFU handelt es sich bei dieser Kote um den höchsten je gemessenen Grundwasserspiegel. Dieser Wert werde nur verändert, wenn ein noch höherer Wert gemessen werde; gesenkt werde er dementsprechend nie. Aus dem Umstand, dass er zwischen 1993 und 2008 unverändert geblieben sei, ergibt sich daher nicht, dass dem Grundwasserstrom durch die Sickerleitungen kein Wasser entzogen wurde. Entscheidend ist, dass jede Sickerleitung unterhalb des höchsten Grundwasserspiegels dem Grundwasserstrom Wasser entziehen kann, und es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Anzeichen und schon gar keine Beweise dafür gibt, dass dies bei den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Leitungen anders sein könnte. Die Vorschrift, dass Sickerleitungen nicht im Grundwasser verlegt werden dürfen, dient somit dessen Schutz und liegt offensichtlich im öffentlichen Interesse. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Sanierungsverfügung entbehre jeder Rechtfertigung, ist unbegründet. Nicht mehr bestritten ist, dass der höchste Grundwasserspiegel bei 459.1 m ü. M. und der mittlere bei 456.8 m ü. M. liegt. Die umstrittenen Sickerleitungen sinken von 457.95 m ü. M auf 457.28 m ü. M. ab und liegen damit unterhalb des höchsten Grundwasserspiegels, was nach Ziff. 3 der massgeblichen "Bedingungen für Grundwasserabsenkungen vom April 1999" der Baudirektion unzulässig ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, diese bezögen sich ausschliesslich auf die Durchführung der Bauarbeiten, nicht aber auf die Ableitung des Dachwassers nach deren Beendigung, trifft nicht zu. Das ergibt sich sowohl aus dem Sinn und Zweck der Regelung und dem Sachzusammenhang, in welchem Sickerleitungen im Grundwasser untersagt werden, als auch bereits aus dem insoweit klaren Wortlaut von Ziff. 3 der zitierten "Bedingungen". Diese besagen zunächst, dass Grundwasserentnahmen zur Absenkung des Grundwasserspiegels auf das Notwendigste zu beschränken sind, was sich offensichtlich auf die Bauzeit bezieht. Anschliessend wird indessen statuiert, dass "nach Abschluss der Bauarbeiten" der Grundwasserspiegel nicht dauernd abgesenkt werden darf und allfällige Sickerleitungen über dem höchsten Grundwasserspiegel zu verlegen sind. Es konnte damit für den Beschwerdeführer objektiv nie ein Zweifel daran bestehen, dass er nicht berechtigt war, (permanente) Sickerleitungen im Grundwasser zu erstellen. 4. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Mai 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Störi

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-495-2009_2010-05-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=19.04.2010&to_date=08.05.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=33&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-05-2010-1C_495-2009&number_of_ranks=468

1C_495/2009

Public

nan

012a8202-22ce-449b-b3b8-d97ba949e0b9

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1179/2018 Urteil vom 28. November 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Erster Staatsanwalt, Sennhofstrasse 17, 7000 Chur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Entschädigung; Nichteintreten, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, I. Strafkammer, vom 15. Oktober 2018 (SK1 18 12). Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte den Beschwerdeführer am 5. Oktober 2016 in teilweiser Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 4. Dezember 2015 wegen mehrfacher versuchter Nötigung und mehrfacher übler Nachrede zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 150.-- sowie einer Busse von Fr. 1'200.--. Auf die Zivilklage trat es nicht ein. Das Bundesgericht hiess eine dagegen gerichtete Beschwerde gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. Oktober 2016 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (6B_363/2017 vom 21. März 2018). Im Rückweisungsverfahren hiess das Kantonsgericht die Berufung des Beschwerdeführers mit Urteil vom 15. Oktober 2018 dahingehend gut, als es das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 4. Dezember 2015 aufhob und den Beschwerdeführer von der Anklage der mehrfachen versuchten Nötigung und der mehrfachen üblen Nachrede vollumfänglich freisprach. Auf die Zivilklage trat es nicht ein. Es sprach dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Plessur eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 4'451.00 und für das Berufungsverfahren (einschliesslich das Nachverfahren) eine solche von Fr. 12'154.85 zu. Der Beschwerdeführer gelangt an das Bundesgericht. Er richtet sich in seiner Beschwerde gegen die Höhe der ihm zugesprochenen Entschädigungen. 2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG haben Rechtsschriften ein Begehren und deren Begründung zu enthalten. In der Beschwerdebegründung ist unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser nach Auffassung des Beschwerdeführers gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen soll (Art. 42 Abs. 2 BGG). 3. Die Eingabe genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die zugesprochenen Entschädigungen seien mit Blick auf seine Nerven und seine grossen finanziellen Auslagen seit Sommer 2015 nicht ausreichend. Er bitte daher "um eine neue Anpassung, Verdoppelung, dieser Angelegenheit." Zu den Erwägungen im angefochtenen Urteil betreffend die ihm zugesprochenen Entschädigungen äussert sich der Beschwerdeführer allerdings nicht. Er bezeichnet weder eine Gesetzesnorm, die verletzt sein könnte, noch zeigt er eine willkürliche, ermessensfehlerhafte oder sonstwie bundesrechtswidrige Rechtsanwendung durch das Kantonsgericht auf. Aus seiner Beschwerde ergibt sich mithin nicht, inwiefern die Erwägungen des Kantonsgerichts in Bezug auf die ihm zugesprochenen Entschädigungen gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen könnten. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 4. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. November 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1179-2018_2018-11-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=23.11.2018&to_date=12.12.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=338&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-11-2018-6B_1179-2018&number_of_ranks=461

6B_1179/2018

nan

012aa0eb-3a68-4b7c-b582-730f9a0039a7

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_8/2015 Urteil vom 14. September 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Fürsprecher Dr. Urs Lienhard, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 20, Wielandhaus, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Verwahrung (Art. 64 Abs. 1 StGB), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 20. November 2014. Sachverhalt: A. Gemäss Anklage brachte X._ Anfang 2011 ein damals 15-jähriges Mädchen in seine Gewalt, bedrohte es mit einer Gaspistole, fesselte und knebelte es, missbrauchte es sexuell und vergewaltigte es. Er filmte die sexuellen Handlungen, die er an dem Mädchen vornahm. Danach entführte er es in den Kanton Tessin. X._ hatte ausserdem kinder- und tierpornographisches Material aus dem Internet auf seine Handys und sein Netbook heruntergeladen. B. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte X._ am 2. Mai 2013 wegen Freiheitsberaubung, Entführung, sexueller Handlungen mit einem Kind, sexueller Nötigung, Vergewaltigung, mehrfacher Pornographie sowie strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Freiheitsberaubung und Entführung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren. Es ordnete gegen ihn gleichzeitig die Verwahrung an. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die auf den Strafpunkt beschränkte Berufung von X._ am 20. November 2014 ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. C. X._ wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. November 2014 sei betreffend die Anordnung der Verwahrung aufzuheben. Anstelle der Verwahrung sei eine ambulante vollzugsbegleitende Massnahme anzuordnen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die gegen ihn anzuordnende Massnahme neu festsetze. X._ ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichten unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Verwahrung. Es dürfe nicht der Schluss gezogen werden, seine Gefährlichkeit könne nur durch eine verwahrende Massnahme behoben werden. Die von ihm freiwillig in Angriff genommene therapeutische Behandlung zeige bereits nach nur rund eineinhalb Jahren Wirkung, und er sei motiviert, diese Therapie bis zu ihrem Abschluss weiter zu führen. Sein Therapeut beurteile den Verlauf der Therapie als optimistisch, das bisher Erreichte bilde eine gute Grundlage für die weitere, vertiefende Aufarbeitung der Persönlichkeits- und Deliktsproblematik. Dass er im Rahmen der therapeutischen Behandlung Fortschritte erzielt habe, räume auch die Gutacherin ein. Sie schliesse seine Behandelbarkeit über den Zeitraum von fünf Jahren nicht aus und empfehle eine ambulante vollzugsbegleitende Massnahme. Daraus ergebe sich, dass eine therapeutische Massnahme geeignet sei, seine Persönlichkeitsstörung anzugehen und die bestehende Gefährlichkeit so zu reduzieren, dass die "ultima ratio" der Verwahrung nicht notwendig sei (Beschwerde, S. 3 ff.). 1.2. Die Vorinstanz stützt sich bei ihrem Entscheid auf das Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau, Psychiatrische Klinik Königsfelden (PDAG), vom 15. März 2012 sowie insbesondere auf das Ergänzungsgutachten der PDAG vom 31. Juli 2014. Es bestehe kein Anlass, an den gutachterlichen Erkenntnissen zu zweifeln. Die Rückfallgefahr sei danach auch unter Berücksichtigung der geringgradigen Verbesserung der Legalprognose, welche der Beschwerdeführer durch seine freiwillige Therapie habe erzielen können, nach wie vor als hoch einzuschätzen. Es bestehe somit die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Sexualdelikte, allenfalls auch anderer Gewalt- oder Eigentumsdelikte. Die Behandelbarkeit bzw. die Erfolgsaussichten einer Therapie würden gutachterlich weiterhin als gering bzw. ungünstig bezeichnet. Nach der Gutachterin müssten die nächsten zwei bis drei Jahre abgewartet werden, um diesbezüglich überhaupt zu einer sicheren Beurteilung zu gelangen. Im heutigen Zeitpunkt bestehe damit keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung im Zusammenhang stehender Taten deutlich verringern lasse. Dasselbe müsse für eine ambulante Behandlung gelten. Der psychisch kranke und qualifiziert gefährliche Beschwerdeführer sei deshalb zu verwahren (Entscheid, S. 25 ff., insbesondere S. 29 ff.). 2. 2.1. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter eine in Art. 64 Abs. 1 StGB ausdrücklich genannte Katalogtat oder eine im Sinne der Generalklausel mit Freiheitsstrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB). Art. 64 Abs. 1 StGB verlangt, dass die Anlasstaten und die zu befürchtenden Folgetaten schwer wiegen und dadurch die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität der Opfer schwer beeinträchtigt werden kann. Die Delikte gemäss der Generalklausel dürfen insgesamt nicht weniger schwer wiegen als die Katalogtaten. Von einer schweren Opferbeeinträchtigung ist unter Zugrundelegung eines objektiven Massstabs auszugehen, wenn aufgrund der zu beurteilenden Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit einer Traumatisierung des Opfers zu rechnen ist (BGE 139 IV 57 E. 1.3 und 1.4; Urteil 6B_109/2013 vom 19. Juli 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 2.2. Die Verwahrung ist "ultima ratio" (BGE 139 IV 57 E. 1.3.3; 134 IV 121 E. 3.4.4). Sie darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit des Täters auf andere Weise behoben werden kann (BGE 134 IV 121 E. 3.4.4; 134 IV 315 E. 3.3). Darin kommt die Subsidiarität der Verwahrung im Verhältnis zu den kurativen Massnahmen zum Ausdruck (vgl. BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweisen). Die Anordnung einer Verwahrung ist unzulässig, wenn eine Massnahme nach Art. 59 StGB Erfolg verspricht (Urteil 6B_497/2013 vom 13. März 2014 E. 2.3). Davon ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB deutlich verringern lässt (BGE 134 IV 315 E. 3.4 und 3.5). Die Verwahrung ist überdies auch unzulässig, wenn die ausgesprochene Freiheitsstrafe - allenfalls verbunden mit einer ambulanten Massnahme - dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit zu genügen vermag (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a und b StGB). 2.3. Das Gericht stellt bei seinem Entscheid auf eine sachverständige Begutachtung ab (Art. 56 Abs. 3 StGB; BGE 134 IV 246 E. 4). Das Gutachten muss sich über (a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, (b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und (c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussern. 3. Das Gutachten der PDAG vom 15. März 2012 stellt beim Beschwerdeführer die Diagnose einer schweren multiplen Störung der Sexualpräferenz, einer mittelschweren Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen und dissozialen Anteilen, einer leichten Cannabisabhängigkeit und einer leichten depressiven Episode mit Suizidalität. Die Prognose des Beschwerdeführers erachtet es sowohl hinsichtlich der psychischen Störungen als auch der Legalbewährung als ungünstig. Weitere Sexualstraftaten, allenfalls auch andere Gewalt- oder Eigentumsdelikte seien mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Die Behandelbarkeit bzw. die Erfolgsaussichten einer Therapie bewertet das Gutachten auch bei jahrelanger Behandlung als gering. Aus forensischer Sicht gelte eine Therapie als Erfolg versprechend, wenn sie dazu geeignet sei, innert absehbarer Frist die Rückfallgefahr in relevantem Mass zu senken. Theoretisch gebe es für die festgestellten Störungen des Beschwerdeführers zwar eine Behandlung. Fraglich sei aber, ob sich dadurch die Gefahr neuerlicher Straftaten überhaupt reduzieren lasse. Jedenfalls sei davon auszugehen, dass eine Behandlung sehr langwierig wäre sowie ein hohes Mass an Durchhaltevermögen und therapeutischer Kompetenz erfordern würde. Es sei nicht damit zu rechnen, dass innerhalb einiger Jahre eine wesentliche Verbesserung zu erzielen sei. Der Beschwerdeführer sei im Strafvollzug schon einmal über längere Zeit hinweg ambulant behandelt worden, ohne dass der Therapie anhaltender Erfolg beschieden gewesen wäre und sie zu einer wesentlichen Veränderung der Kernproblematik geführt hätte. Mit einer relevanten Verbesserung innerhalb einiger Jahre sei nicht zu rechnen. Dennoch sollte ein Behandlungsversuch unternommen werden. Es empfehle sich eine ambulante vollzugsbegleitende Therapie (Entscheid, S. 26-28 unter Verweis auf das Gutachten vom 15. März 2012). Das Ergänzungsgutachten der PDAG vom 31. Juli 2014 nimmt insbesondere Stellung zur Behandelbarkeit und aktuellen Rückfallgefahr. Die Einschätzung der Diagnose stünde nicht zur Diskussion. Diesbezüglich hätten sich keine neuen Gesichtspunkte ergeben. Die Behandelbarkeit könne aufgrund der Erfahrungen im Rahmen der laufenden therapeutischen Behandlung des Beschwerdeführers etwas günstiger beurteilt werden. Es sei allerdings darauf hinzuweisen, dass die Zeitspanne noch zu kurz sei, und es sollte der Verlauf der nächsten zwei bis drei Jahre abgewartet werden, um in Bezug auf die Frage der Behandelbarkeit zu einer sicheren Beurteilung zu gelangen. Es könne noch nicht beurteilt werden, ob es dem Beschwerdeführer im Verlauf der Therapie gelingen werde, andere Möglichkeiten der Regulation des Innenlebens zu finden. Das Risiko zukünftiger sexueller Gewalt sei auch unter Berücksichtigung der geringgradigen Verbesserungen der Legalprognose immer noch als hoch zu beurteilen. Eine wesentliche Veränderung, welche eine deutlich bessere Beurteilung ermöglichen würde, habe (noch) nicht stattgefunden (Entscheid, S. 28 f. unter Verweis auf das Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014). 4. Das Gutachten vom 15. März 2012 und das Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014 bilden eine rechtsgenügende Entscheidgrundlage im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB. Sie äussern sich zu allen entscheidrelevanten Fragen klar und schlüssig. 5. Die Vorinstanz stützt die Anordnung der Verwahrung auf die massgebenden Gesichtspunkte. 5.1. Ausser Frage steht, dass die Straftaten des Beschwerdeführers Anlasstaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB bilden, durch welche er die psychische und sexuelle Integrität des Opfers aufs Schwerste beeinträchtigte. Ebenfalls ausser Frage steht, dass der Beschwerdeführer psychisch schwer gestört ist, seine Taten im Zusammenhang mit seiner psychischen Störung stehen und von ihm weiterhin ein unverändert hohes Risiko insbesondere für Sexualdelikte und allenfalls auch für Gewaltstraftaten ausgeht. Durch die Therapie, welche er seit dem 15. Mai 2013 auf freiwilliger Basis besucht, hat er bisher lediglich eine geringgradig günstigere Beurteilung erzielen können, welche für sich (noch) nicht ausreicht, um die hohe Rückfallgefahr insgesamt zu reduzieren. Es ist somit auch unter Berücksichtigung der Erfahrungen in der laufenden Therapie nach wie vor hoch wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer namentlich weitere Sexualstraftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begeht. 5.2. Die Behandelbarkeit des Beschwerdeführers ist fraglich. Es bestehen grundsätzliche Zweifel an seiner Ansprechbarkeit. Eine Therapie, wenn sie denn erfolgversprechend sein soll, würde Jahre in Anspruch nehmen. Das Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014 kommt im Vergleich zum Gutachten vom 15. März 2012 aufgrund der Erfahrungen während der laufenden freiwilligen Therapie zwar "ganz vorsichtig" zu einer "etwas optimistischeren" Einschätzung, bringt aber klar zum Ausdruck, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer (überhaupt) behandelbar ist, noch nicht sicher beurteilt werden kann. Damit wird die Behandelbarkeit des Beschwerdeführers gutachterlich zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht bejaht. Das Ergänzungsgutachten weist darauf hin, dass eine wesentliche Veränderung, welche eine deutlich bessere Beurteilung zuliesse, (noch) nicht stattgefunden hat. Die ungünstige Behandlungsprognose gemäss Gutachten vom 15. März 2012 wird damit in rechtlich relevanter Hinsicht nicht in Frage gestellt. So ist auch unter Berücksichtigung der etwas günstigeren Einschätzung im Ergänzungsgutachten nicht hinreichend wahrscheinlich, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern lässt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz die Frage, ob eine stationäre Behandlung Aussicht auf Erfolg hat, ohne Bundesrechtsverletzung verneinen und die Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung bejahen. 5.3. Der vorinstanzliche Entscheid ist auch unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität der Verwahrung nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wurde bereits in der Vergangenheit während der Verbüssung einer Freiheitsstrafe und nach der bedingten Entlassung aus deren Vollzug ambulant behandelt. Die Therapie wurde am 15. Dezember 2005 gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gerichtlich angeordnet und am 29. Juli 2008 im Sinne von Art. 63a Abs. 2 lit. a StGB aufgehoben (vgl. kantonale Akten, Urteil und Beschluss des Bezirksgerichts vom 15. Dezember 2005; Aufhebungsverfügung des Justizvollzugs Zürich vom 29. Juli 2008). Der Beschwerdeführer beging die neuen Straftaten Anfang 2011. Er wurde mithin nur rund zweieinhalb Jahre nach der Aufhebung der Massnahme wieder in ausserordentlich schwerer Weise straffällig. Daraus erhellt, dass die über längere Zeit durchgeführte ambulante Therapie nicht nachhaltig war; sie führte laut der Gutachterin zu keiner wesentlichen Veränderung der Kernproblematik. Die narzisstische Selbstwertregulationsstörung sei bestehen geblieben und habe eine wesentliche Rolle bei der neu zu beurteilenden Deliktdynamik gespielt. So seien - damals wie heute - die Bereitschaft zu massiven Grenzverletzungen, um eigene Bedürfnisse zu befriedigen, die mangelnde Opferempathie sowie das vorbereitete und geplante Vorgehen im Sinne von Parallelen nicht zu übersehen (kantonale Akten, Gutachten vom 15. März 2012, S. 231; Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2014, S. 33). Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der qualifizierten Gefährlichkeit des Beschwerdeführers, seiner weiterhin fraglichen Behandelbarkeit und der dementsprechend unsicheren Therapieaussichten ist nicht zu beanstanden, wenn davon ausgegangen wird, die ausgesprochene Freiheitsstrafe - allenfalls verbunden mit einer ambulanten Behandlung - vermöge die Sicherungsaspekte und das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit zumindest derzeit nicht ausreichend zu gewährleisten. Diese Erkenntnis wird auch durch die gutachterliche Empfehlung, es sei ein Behandlungsversuch durchzuführen, nicht in Frage gestellt. Denn die Empfehlung orientiert sich erkennbar nicht am voraussichtlichen Behandlungserfolg, sondern ergeht nur deshalb, weil sich die Psychiatrie schwer damit tue, einen Menschen als gänzlich untherapierbar zu bezeichnen. In der Regel spreche man daher bei den meisten ungünstigen Fällen allenfalls von einer nur schweren Behandelbarkeit und empfehle dennoch einen Therapieversuch (kantonale Akten, Gutachten vom 15. März 2012, S. 74 f.). Die gutachterliche Empfehlung ist aus psychiatrischer Sicht wohl nachvollziehbar, rechtlich aber nicht von Belang. Umstände, welche die Verwahrung vorliegend als nicht notwendig erscheinen liessen, sind damit nicht ersichtlich. 6. Die Vorinstanz verletzt mit der Anordnung der Verwahrung kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann gutgeheissen werden, da die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers erstellt ist und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es sind keine Kosten zu erheben. Der Vertreter des Beschwerdeführers ist für das Verfahren vor Bundesgericht aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Fürsprecher Dr. Urs Lienhard wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. September 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-8-2015_2015-09-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=31.08.2015&to_date=19.09.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=132&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-09-2015-6B_8-2015&number_of_ranks=424

6B_8/2015

Criminal

nan

012b57b3-d26a-4f66-a264-5c7c45b63ead

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_227/2013 Urteil vom 3. Oktober 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Denys, Oberholzer, Gerichtsschreiber Briw. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Bleuler, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Verwahrung (Art. 64 Abs. 1 StGB); willkürliche Beweiswürdigung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 8. Januar 2013. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 23. September 2008 des versuchten Mordes, der Sachbeschädigung sowie des Raufhandels schuldig und ordnete die Rückversetzung in den Vollzug der mit obergerichtlichem Urteil vom 23. September 2004 ausgefällten Zuchthausstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten wegen versuchter schwerer Körperverletzung an (X._ war am 9. Juli 2005 bedingt entlassen worden). Unter Einbezug der Reststrafe verurteilte ihn das Obergericht zu einer 15-jährigen Gesamtfreiheitsstrafe und verwahrte ihn. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 6. September 2010 das obergerichtliche Urteil vom 23. September 2008 betreffend die Verwahrung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück. Das Obergericht überwies die Sache am 13. Januar 2011 zuständigkeitshalber an das Bezirksgericht Bülach. B. Das Bezirksgericht Bülach holte am 30. Dezember 2011 ein psychiatrisches Gutachten zur Frage der Therapierbarkeit und Legalprognose ein. Es ordnete am 8. Mai 2012 (in Ergänzung des obergerichtlichen Urteils vom 23. September 2008) die Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB an. Mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich beantragte X._, von der Verwahrung abzusehen und eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen. Das Obergericht bestätigte am 8. Januar 2013 den bezirksgerichtlichen Verwahrungsentscheid. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Verwahrung aufzuheben und eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 StGB anzuordnen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Erwägung als unhaltbar, es sei nicht belegt, dass sich durch eine stationäre therapeutische Massnahme Straftaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über eine Dauer von fünf Jahren deutlich verringern liessen. 1.2. Die Vorinstanz beurteilt die Behandlungsprognose gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten vom 25. Juni 2007 (sowie ein Ergänzungsgutachten vom 17. Januar 2011 desselben Gutachters) und ein zweites psychiatrisches Gutachten vom 30. Dezember 2011 sowie die bezirksgerichtliche Befragung des Zweitgutachters (erstinstanzliches Urteil S. 18), ferner anhand von zwei Therapieberichten des PPD betreffend die Jahre 2011 und 2012. Das Zweitgutachten berücksichtigte die früheren Gutachten und den Therapiebericht vom 25. November 2011. Wie der Beschwerdeführer einräumt, setzt sich die Vorinstanz mit diesen Beweismitteln eingehend auseinander. Er will deshalb in seiner Beschwerde die gesamte vorinstanzliche Beweiswürdigung in ihrer Entwicklung verfolgen, um zeigen zu können, dass die Vorinstanz "ab einer bestimmten Phase in Willkür verfallen ist" (Beschwerde S. 5). Eine willkürliche Beweiswürdigung vermag er nicht darzulegen. 1.3. Nach dem Hauptargument des Beschwerdeführers konnte die Vorinstanz "nur auf dem Weg des Ignorierens der beiden Therapieberichte" schliessen, eine Massnahme gemäss Art. 59 StGB erweise sich als nicht hinreichend erfolgversprechend (Beschwerde S. 10). Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite von Therapieberichten. Therapeuten gelten nach ständiger Praxis wegen ihrer Nähe zum Betroffenen als befangen. Therapieberichte entkräften ein umfassendes Gutachten nicht ( HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, NN. 48 und 60a zu Art. 56 StGB). Art. 56 Abs. 4 StGB schreibt vor, dass bei Straftaten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 139 IV 57) die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen ist, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat. Diese Vorschrift ist massgebend. 1.4. Die Verwahrung ist unzulässig, wenn eine Massnahme nach Art. 59 StGB Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die Dauer von fünf Jahren eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB besteht (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1 und 3.4.2). Gutachten sind grundsätzlich frei zu würdigen, jedoch darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihnen abweichen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; 136 II 539 E. 3.2; 139 II 185 E. 9.2 S. 197). 1.4.1. Nach dem psychiatrischen Gutachten vom 25. Juni 2007 erschien die Legalprognose als "ungünstig" und die Rückfallgefahr für vergleichbare Delikte gegen die körperliche Integrität anderer als "deutlich erhöht". Das psychiatrische Gutachten vom 30. Dezember 2011 stufte das Rückfallrisiko für Gewalthandlungen mit 76% innert sieben Jahren und 82% innert zehn Jahren ein und bezeichnete die Rückfallgefahr für erneute Gewalthandlungen als "deutlich ausgeprägt" (Urteil S. 26). Die Therapeuten erachteten das aktuelle Rückfallrisiko dagegen nur noch als "moderat" (Urteil S. 27). Nach der Vorinstanz gingen die sie aufgrund der Schilderungen des Beschwerdeführers von unzutreffenden Tatabläufen aus. Der Beschwerdeführer wirkte entgegen dem Therapiebericht 2012 manipulativ auf die Therapie ein. Im Gutachten 2011 wurde der Therapiebericht 2011 als zu unkritisch bezeichnet. Deshalb ist es nach der Vorinstanz umso unverständlicher, dass der Therapiebericht 2012 noch wohlwollender ausfiel und offenbar an einer Behandlung festgehalten wurde, welche nicht die vom Beschwerdeführer begangenen Tatabläufe zum Inhalt hatte (Urteil S. 28). Das bestätigte die Bedenken im Gutachten 2007, wonach es für die dissoziale Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers "keine gut wirksame Behandlungsmethode" gibt und die Störung als "generell zumindest nur schwer behandelbar" gilt (Urteil S. 28). 1.4.2. Das Gutachten 2011 erachtete die Ansicht des Gutachtens 2007 als nicht nachvollziehbar und empfahl eine Massnahme gemäss Art. 59 StGB (Urteil S. 19 f.). An der erstinstanzlichen Verhandlung relativierte der Zweitgutachter diese in seinem Gutachten vertretene Ansicht und erklärte, dass die Verminderung der Rückfallgefahr nicht garantiert werden könne. Da man aus heutiger Sicht eine unzureichende Behandelbarkeit nicht nachweisen könne, müsse man jedoch eine Therapie versuchen. Die Frage, ob über den Fünfjahreshorizont hinaus eine grosse Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Therapie bestehe, verneinte er und fügte an, dass er skeptisch sei, ob dies gelingen werde. Wie die Erstinstanz feststellte, bewertete selbst der Zweitgutachter die Erfolgsaussichten einer Therapie zurückhaltend, vage und ungewiss (erstinstanzliches Urteil S. 18 und 21; Urteil S. 20). Zur Aussage des Zweitgutachters vor Bezirksgericht hält die Vorinstanz fest, einerseits sei ein Beweis der Nichtbehandelbarkeit zur Verneinung einer therapeutischen Massnahme weder möglich noch nötig. Der Empfehlung des Gutachters liege eine falsche Prämisse zugrunde. Andererseits verneine er eine grosse Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Therapie über den Fünfjahreshorizont hinaus (Urteil S. 29). Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, der überblickbare Therapieverlauf von rund zweieinhalb Jahren und die erheblichen Abweichungen in den Therapieberichten zu den Legalprognosen der beiden Gutachten eigneten sich nicht als Beleg für eine therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB. 1.4.3. Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz vertrete eine unwissenschaftliche Therapieauffassung, wonach der Therapeut den Probanden zum Anerkennen des in den Augen des Gerichts richtigen Sachverhalts zu konditionieren habe (Beschwerde S. 9). Die Kritik ist nicht begründet. Strafrechtliche Therapie muss die tatsächliche Problematik bearbeiten. Illusionäre Therapieformen können die kriminogenen Defizite nicht beheben, sondern womöglich verfestigen. Es macht einen gravierenden Unterschied für den Behandlungsauftrag, nämlich "der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen" (Art. 56 Abs. 1 lit. a und Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB), ob der Beschwerdeführer sich nach seinen Behauptungen bei der Anlasstat in einer Notwehrsituation wähnen konnte, oder ob er sich - wie tatsächlich geschehen - auf das regungslos am Boden liegende Opfer setzte und diesem die Kehle aufschlitzte (Urteil S. 28). Eine deliktpräventive, günstige Wirkung ist mit einer manipulativ zum Inhalt der Therapie gemachten Deliktkonstruktion nicht zu erreichen (Urteil S. 26). 1.4.4. Eine willkürliche Würdigung ist nicht ersichtlich. Das Gutachten 2011 geht (wie jenes von 2007) von einer deutlichen Rückfallgefahr aus und verneint über den Fünfjahreshorizont eine grosse Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Therapie (ungeachtet seiner Kritik am Gutachten 2007). Damit ist die für die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB vorausgesetzte hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten nicht gegeben. Zutreffend geht die Vorinstanz von einer bis heute mangelnden Einsicht des Beschwerdeführers aus, so dass er - wie im Erstgutachten ausgeführt - therapeutisch kaum erreichbar bzw. beeinflussbar erscheint (Urteil S. 29). 2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen. Es sind keine Kosten zu erheben und der Rechtsvertreter aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Dr. Max Bleuler, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Oktober 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Briw

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-227-2013_2013-10-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=30.09.2013&to_date=19.10.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=342&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-10-2013-6B_227-2013&number_of_ranks=421

6B_227/2013

Criminal

nan

012b5dd1-4239-493b-864e-ed3f1d45e124

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_348/2010 Urteil vom 19. Oktober 2010 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Stadelmann, nebenamtlicher Bundesrichter Locher, Gerichtsschreiber Zähndler. Verfahrensbeteiligte A.X._ und B.X._, vertreten durch Treuhand Jaton, Herr Marc Jaton, Beschwerdeführer, gegen Steueramt des Kantons Solothurn, Schanzmühle, Werkhofstrasse 29c, 4509 Solothurn. Gegenstand Staatssteuer und direkte Bundessteuer 2006, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 8. März 2010. Sachverhalt: A. A.X._ und B.X._ wohnen in einer eigenen Liegenschaft in F._(SO). Per 1. Januar 2005 erwarben sie für Fr. 280'000.-- (inkl. Inventar und Mobiliar) eine Zweitwohnung in einem Chalet in G._ (VS). Im Jahr 2006 liessen sie an der Zweitwohnung Arbeiten für Fr. 68'527.-- ausführen. Am 18. Februar 2008 wurden A.X._ und B.X._ von der Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2006 veranlagt. Dabei wurden die von den Steuerpflichtigen geltend gemachten Liegenschaftsunterhaltskosten für die Zweitwohnung nicht zum Abzug zugelassen. B. Gegen die Veranlagungsverfügung erhoben A.X._ und B.X._ Einsprache. Die Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein hiess diese am 20. Oktober 2008 teilweise gut und erkannte immerhin gewisse Auslagen für Energiespar- und Umweltschutzmassnahmen zur Hälfte als abzugsberechtigt an. Zusammen mit den Prämien für Sachversicherungen wurden bezüglich der Zweitwohnung insgesamt Liegenschaftsunterhaltskosten in Höhe von Fr. 10'340.-- zum Abzug zugelassen, wovon Fr. 5'933.-- dem Kanton Wallis zugewiesen wurden. Einen Rekurs der Steuerpflichtigen betreffend die Staatssteuer bzw. eine von ihnen erhobene Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer wies das Steuergericht des Kantons Solothurn am 8. März 2010 ab. C. Mit Eingabe vom 26. April 2010 führen A.X._ und B.X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid sowie die Veranlagungsverfügung und den Einspracheentscheid aufzuheben und die geltend gemachten Unterhaltskosten für die Immobilie im Kanton Wallis in vollem Umfang zum Abzug zuzulassen. Am 3. Juni 2010 reichen A.X._ und B.X._ zudem eine "ergänzende Akteneingabe" ein. D. Das Steueramt des Kantons Solothurn und die Eidgenössische Steuerverwaltung stellen den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter beantragen sie die Abweisung der Beschwerde. Das Steuergericht des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen: 1. 1.1 Die eingereichte Beschwerde ist nicht zulässig, soweit damit die Aufhebung der Verfügung und des Einspracheentscheids der Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein beantragt wird: Nach dem Prinzip des Devolutiveffekts wurden diese prozessual durch das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 8. März 2010 ersetzt; Letzteres bildet alleiniger Anfechtungsgegenstand für den nachfolgenden Instanzenzug (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1807). 1.2 Soweit sich die Beschwerde gegen das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 8. März 2010 richtet, handelt es sich beim angefochtenen Entscheid um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend die direkten Steuern des Kantons und des Bundes. Hiergegen steht gemäss Art. 82 ff. BGG in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) bzw. Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen. Die Beschwerdeführer sind gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Bezüglich der Eingabe vom 26. April 2010 erweist sich die Beschwerde auch als fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG). Erst nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist ging dagegen die "ergänzende Akteneingabe" der Beschwerdeführer vom 3. Juni 2010 ein. Bei dieser handelt es sich nicht etwa um eine (zulässige) Stellungnahme zum Vernehmlassungsergebnis, sondern um eine verspätete und damit unzulässige Ergänzung der ursprünglichen Beschwerdeschrift. Die Zuschrift vom 3. Juni 2010 ist deswegen aus den Akten zu weisen. 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur dann gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Zudem ist von den Beschwerdeführern aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Zwar wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt ferner nicht, soweit eine Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht geltend gemacht wird (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). Diesfalls müssen die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe präzise und in Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz im Einzelnen darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid widerrechtlich sein soll ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. BGE 133 II 249 S. 1.4.2 S. 254). Es ist sehr fraglich, ob diese Begründungsanforderungen von den Beschwerdeführern erfüllt wurden und mithin auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, soweit diese denn zulässig ist. Die Frage kann offen bleiben, zumal sich die Beschwerde jedenfalls als unbegründet erweist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 2. 2.1 Betreffend die direkte Bundessteuer können bei Liegenschaften im Privatvermögen die Unterhaltskosten, die Versicherungsprämien und die Kosten der Verwaltung durch Dritte von den steuerbaren Einkünften abgezogen werden (Art. 32 Abs. 2 erster Satz DBG). Nicht abziehbar sind dagegen die übrigen Kosten und Aufwendungen, insbesondere die Aufwendungen für die Anschaffung, Herstellung oder Wertvermehrung von Vermögensgegenständen (Art. 34 lit. d DBG). Bis zum 31. Dezember 2009, d.h. auch während der hier im Streit stehenden Steuerperiode 2006, waren zudem Art. 1 Abs. 1 zweiter Satz der Verordnung des Bundesrats vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (SR 642.116; in der bis Ende 2009 gültigen Fassung) sowie Art. 1 Abs. 2 lit. a der Verordnung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 24. August 1992 über die abziehbaren Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (SR 642.116.2; in der bis Ende 2009 gültigen Fassung) zu beachten: Gemäss diesen Normen waren die Kosten, die ein Steuerpflichtiger zur Instandstellung einer neuerworbenen, vom bisherigen Eigentümer vernachlässigten Liegenschaft kurz nach der Anschaffung aufwenden musste, nicht abziehbar. Dies entsprach der mit BGE 99 lb 362 begründeten und in BGE 123 II 218 präzisierten "Dumont-Praxis". Sinn und Zweck dieser Regelung war, dass eine steuerpflichtige Person, die eine im Unterhalt vernachlässigte Liegenschaft kaufte, um sie danach instand zu stellen, steuerlich nicht besser gestellt werden sollte als derjenige Steuerpflichtige, der ein bereits renoviertes Grundstück erwarb (Urteil 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 2.1 publ. in: ASA 75, 488 S. 491 f. mit Hinweis). Die Frage, wann eine Liegenschaft in diesem Sinne als "vernachlässigt" gilt, war nach der bundesgerichtlichen Praxis anhand der konkreten Umstände, namentlich des Alters des erworbenen Gebäudes, der Art und des Umfangs der vorgenommenen Arbeiten, des Verhältnisses zwischen Renovationsaufwand und Erwerbspreis sowie der Höhe des Kaufpreises zu beantworten (Urteil 2C_525/2008 vom 23. Juli 2008 E. 4; 2A.71/2006 vom 21. Juni 2006 E. 3.1.1; 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 2.2 publ. in: ASA 75, 488 S. 492; 2A.389/2003 vom 10. März 2004 E. 2). 2.2 Die Beschwerdeführer behaupten, die Vorinstanz habe die obenstehenden Grundsätze falsch angewandt: Sie bestreiten, dass sich die von ihnen erworbene Zweitwohnung im Kanton Wallis zum Zeitpunkt des Kaufs in einem vernachlässigten Zustand befunden habe. Sie verweisen darauf, dass sie diese Liegenschaft auch vor Durchführung der erfolgten Unterhaltsarbeiten während mehreren Jahren dem Zweck entsprechend hätten nutzen können. Zudem rügen die Beschwerdeführer, dass das Steuergericht zu Unrecht von einem unüblich tiefen Kaufpreis ausgegangen sei; vielmehr sei dieser zum Erwerbszeitpunkt marktkonform gewesen und auch heute würden entsprechende Preise für vergleichbare Objekte bezahlt. Hierfür spreche auch, dass die besagte Liegenschaft mit einem Vorkaufsrecht belastet sei: Wäre der Preis damals tatsächlich zu tief angesetzt gewesen, so hätte der Vorkaufsberechtigte mit Sicherheit sein Recht wahrgenommen um in der Folge mittels Weiterverkauf den marktüblichen Preis zu erzielen. Sodann stellen die Steuerpflichtigen in Abrede, dass die erfolgten Arbeiten zu einer signifikanten Wertvermehrung der Zweitwohnung geführt hätten bzw. es sich dabei sogar um eine Luxuserweiterung handle. Die Beschwerdeführer sehen sich in ihrer Argumentation im Übrigen dadurch bestätigt, dass der Kanton Wallis, welcher über bessere Kenntnisse der lokalen Gegebenheiten verfüge, in seiner Steuerveranlagung für dieselbe Periode sämtliche Aufwendungen als steuerlich abzugsfähig anerkannt habe. 2.3 Die Einwendungen der Beschwerdeführer gehen offenkundig fehl: Soweit sie die Marktkonformität des Kaufpreises der Liegenschaft behaupten, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sich die Vorinstanz - anders als noch die Veranlagungsbehörde Dorneck-Thierstein - im angefochtenen Urteil überhaupt nicht auf einen angeblich zu tiefen Erwerbspreis abstützt, sondern anhand anderer Kriterien zu ihrem Entscheid gelangte. Insbesondere führt das Steuergericht aus, es ergebe sich aufgrund der beigebrachten Abrechnungen, dass die Zweitwohnung einem um-fassenden Umbau unterzogen wurde. Diese Auffassung überzeugt: Der Rechnung der Sanitärunternehmung M._ AG über Fr. 13'673.90 ist etwa zu entnehmen, dass das Badezimmer komplett renoviert wurde (Einbau einer neuen Dusche, eines neuen Waschtisches und einer neuen Toilette); die Leistungsabrechnung der Firma N._ AG in Höhe von Fr. 9'097.15 belegt die Sanierung sämtlicher Elektroinstallationen und der Heizungsanlage (Ersetzen des Speicherofens durch Bodenheizung in allen Räumen samt Fernabfrage und -einschaltung) sowie die Aufwertung des Fernseh- und Radioempfangs (Installation einer Satellitenanlage); die Rechnung der Firma O._ AG zeigt schliesslich auf, dass sogar eine komplette Küche im Wert von Fr. 30'560.-- geliefert wurde. Wird eine Liegenschaft in dieser Art umfassend erneuert, spricht die Vermutung dafür, dass die gesamten Aufwendungen wertvermehrenden Charakter hatten (Urteil 2A.71/2006 vom 21. Juni 2006 E. 3.2; Urteil 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 2.3 publ. in: StE 2005 A 23.1 Nr. 10 / ASA 75 S. 488; jeweils mit Hinweisen). Diese Vermutung erhärtet sich aufgrund des Umstandes, dass der geltend gemachte Aufwand rund 25 Prozent des Kaufpreises beträgt und mithin auch unter diesem Gesichtspunkt als sehr beträchtlich erscheint (vgl. Urteil 2A.71/2006 vom 21. Juni 2006 E. 3.1.1). Bei dieser Sachlage ist von der Instandstellung einer zuvor vernachlässigten Liegenschaft bzw. von einer wertvermehrenden Investition auszugehen; dass die Beschwerdeführer geltend machen, die Liegenschaft bereits vor den durchgeführten Arbeiten zweckgemäss genutzt zu haben, ändert daran nichts. Unbehelflich ist sodann der Hinweis der Beschwerdeführer auf die Veranlagungsverfügung des Kantons Wallis: Betreffend die direkte Bundessteuer liegt die alleinige Zuständigkeit für die Steuererhebung beim Kanton, in welchem ein Pflichtiger am Ende der betreffenden Steuerperiode seinen steuerrechtlichen Wohnsitz hat (Art. 216 Abs. 1 DBG), d.h. im vorliegenden Fall beim Kanton Solothurn. Bezüglich der direkten Bundessteuer ist es demzufolge nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den von den Beschwerdeführern beantragten vollumfänglichen Abzug der geltend gemachten Auslagen von den steuerbaren Einkünften verweigerte. 3. Die massgeblichen Bestimmungen im Steuerharmonisierungsgesetz sowie im kantonalen Steuerrecht stimmen mit der damals gültigen Regelung betreffend die direkte Bundessteuer überein (vgl. Art. 9 Abs. 3 StHG; § 39 Abs. 3 und § 41 Abs. 4 lit. e des Steuergesetzes des Kantons Solothurn vom 1. Dezember 1985 [StG/SO]; § 2 Abs. 3 der Steuerverordnung Nr. 16 des Kantons Solothurn; jeweils in der bis zum 31. Dezember 2009 gültig gewesenen Fassung). Wie bei der direkten Bundessteuer ist die von den Beschwerdeführern ins Recht gelegte Veranlagungsverfügung des Kantons Wallis auch bei den kantonalen solothurnischen Steuern nicht von Bedeutung: Unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Regeln zur interkantonalen Steuerausscheidung und zur Vermeidung der interkantonalen Doppelbesteuerung ermittlet jeder Kanton die für die kantonalen Steuern massgebenden Faktoren anhand seiner eigenen Steuerordnung. Dies folgt ohne weiteres aus der grundsätzlichen Steuerhoheit der Kantone, welche ihrerseits aus der subsidiären kantonalen Generalkompetenz (Art. 3 BV) resultiert. Für die Staatssteuern ergibt sich somit kein anderes Ergebnis als bezüglich der direkten Bundessteuer (vgl. Urteile 2C_677/2008 vom 29. Mai 2009 E. 4 und 2A.480/2004 vom 2. Februar 2005 E. 3 publ. in: ASA 75, 488 S. 493 f.). 4. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer als auch hinsichtlich der Staatssteuer als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die direkte Bundessteuer wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Staatssteuer wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Steueramt und dem Steuergericht des Kantons Solothurn sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Oktober 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Zähndler

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-348-2010_2010-10-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=32&from_date=16.10.2010&to_date=04.11.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=317&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-10-2010-2C_348-2010&number_of_ranks=363

2C_348/2010

Public

nan

012b8089-b901-4960-ac2e-87ac95b6d25d

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_505/2021 Sentenza del 20 ottobre 2021 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Kneubühler, Presidente, Jametti, Merz, Cancelliere Crameri. Partecipanti al procedimento D._, patrocinato dall'avv. Pascal Delprete, ricorrente, contro Ministero pubblico del Cantone Ticino, palazzo di giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano. Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia; consegna di mezzi di prova, ricorso contro la sentenza emanata il 24 agosto 2021 dalla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (RR.2021.104). Fatti: A. Il 18 giugno 2020 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria internazionale nell'ambito di un procedimento penale a carico di B._, C._, D._, A._ e altre persone per i reati di associazione per delinquere, riciclaggio e autoriciclaggio. Le indagini avrebbero delineato un "sodalizio" dedito al rientro di capitali dall'estero attraverso la schermatura di trasferimenti di immobili. L'autorità italiana ha chiesto, tra l'altro, di acquisire la documentazione cartacea e informatica che si trova nella residenza ticinese di D._. B. Il 1° ottobre 2020 la polizia cantonale ticinese ha sequestrato diverso materiale cartaceo e informatico. Con decisione di chiusura del 4 maggio 2021, il Ministero pubblico ticinese (MP) ha ordinato la trasmissione alle autorità italiane di svariata documentazione cartacea e di diversi files estrapolati da tre dispositivi elettronici dell'inquisito D._ (due cellulari e un tablet), unitamente a due segnalazioni dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS). Adita da D._, con decisione del 24 agosto 2021 la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (CRP) ne ha respinto il ricorso in quanto ammissibile. C. Avverso questa sentenza D._ presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo, concesso al gravame l'effetto sospensivo, di adottare determinate misure cautelari. In via principale postula di riformare la sentenza impugnata nel senso di annullare parzialmente la decisione di chiusura non procedendo quindi alla trasmissione di determinati atti informatici all'Italia, in via subordinata, di rinviare la causa al MP per procedere in particolare all'estrapolazione dei dati informatici in contraddittorio; in via ancora più subordinata, postula di rinviare la causa per nuovo giudizio al MP, rispettivamente alla CRP. Non è stato ordinato uno scambio di scritti. Diritto: 1. 1.1. Contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne tra l'altro, come in concreto, la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e, inoltre, si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Si è segnatamente in presenza di un siffatto caso laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2). Questi motivi di entrata nel merito non sono tuttavia esaustivi e il Tribunale federale può essere chiamato a intervenire anche quando si tratti di dirimere una questione giuridica di principio o quando l'istanza precedente si è scostata dalla giurisprudenza costante (DTF 145 IV 99 consid. 1.1 e 1.2). 1.2. L'art. 84 LTF persegue lo scopo di limitare efficacemente l'accesso al Tribunale federale in quest'ambito. Nella valutazione circa l'esistenza di un caso particolarmente importante, che dev'essere ammesso in maniera restrittiva, il Tribunale federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (DTF 145 IV 99 consid. 1.2). Spetta al ricorrente, pena l'inammissibilità del gravame, dimostrare che le condizioni di entrata in materia richieste dall'art. 84 LTF sono adempiute (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 145 IV 99 consid. 1.5). Secondo l'art. 109 LTF, la Corte giudica nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi che non riguardano un caso particolarmente importante (cpv. 1); la decisione è motivata sommariamente e può rinviare in tutto o in parte alla decisione impugnata (cpv. 3). 2. 2.1. La CRP ha negato la legittimazione a insorgere al ricorrente nella misura in cui egli contesta la trasmissione della segnalazione MROS del 13 novembre 2020, che menziona soltanto l'esistenza di una relazione bancaria a lui intestata, ma non contempla alcuna documentazione bancaria, e quella dell'11 agosto 2020, la quale non indica né conti né operazioni concernenti relazioni bancarie intestate al ricorrente. Quest'ultimo non dimostra (cfr. art. 42 LTF) perché su questo punto la decisione impugnata si scosterebbe dalla prassi (cfr. DTF 124 II 180 consid. 2b e c; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5a ed. 2019, n. 528 pag. 562 seg.). 2.2. Con riferimento al caso particolarmente importante adduce una violazione di elementari principi procedurali, segnatamente una violazione del diritto d'essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost. e 80b cpv.1 AIMP) : perché il MP non gli avrebbe dato la possibilità di verificare la metodologia di estrapolazione dei dati informatici egli non avrebbe potuto esaminare la presenza di eventuale documentazione non pertinente per l'inchiesta estera. Al riguardo accenna all'art. 141 CPP, relativo all'utilizzabilità delle prove acquisite illegalmente, prove che pertanto potrebbero anche non essere considerate valide secondo il diritto svizzero. Rimprovera alla CRP di non essersi compiutamente espressa sulle criticità, o quantomeno sugli interrogativi mossi alla metodologia utilizzata dagli esperti informatici rilevati in un rapporto peritale di parte fatto allestire da lui. Si diffonde poi sulla pretesa violazione dei principi di proporzionalità e dell'utilità potenziale, asserendo che si sarebbe in presenza di un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove. Quest'ultima critica chiaramente non regge, visto che riguardo all'utilità potenziale dei files litigiosi la CRP non si è scostata dalla prassi costante. Gli stessi si riferiscono al ricorrente, indagato nel procedimento penale estero. Ininfluente al riguardo è il fatto che la cernita avrebbe compreso non solo il cognome, ma anche il nome del ricorrente, senza l'utilizzo di ulteriori filtri di ricerca, ciò che non costituisce un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove. Non spetta d'altra parte al giudice svizzero dell'assistenza esaminare compiutamente ogni singolo file contenente il nome del ricorrente in relazione a una connessione "concreta" con il procedimento estero; la valutazione definitiva del materiale probatorio spetta infatti al giudice estero del merito che, contrariamente a quello svizzero dell'assistenza, dispone di tutte le prove raccolte in Italia e all'estero. 2.3. Il ricorrente aveva chiesto l'apposizione di sigilli su parte della documentazione cartacea e informatica, i cui dati sono poi stati estrapolati dal Gruppo informatica forense del Centro sistemi informatici dell'amministrazione cantonale (CIS); il Giudice dei provvedimenti coercitivi ticinese, nell'ambito di un'udienza alla presenza delle parti, ha in seguito proceduto al dissigillamento sulla base delle parole chiave e un criterio temporale indicati nella rogatoria, concordati e accettati dal ricorrente. La cernita della documentazione cartacea è stata effettuata seduta stante, mentre la selezione dei dati informatici è stata demandata alla polizia giudiziaria. In applicazione del diritto di essere sentito, al ricorrente è stata concessa la facoltà di esaminare i files estrapolati; egli ha poi rilevato che al suo dire determinati files sarebbero estranei all'oggetto della rogatoria. Del resto il patrocinatore del ricorrente ha partecipato all'udienza di levata dei sigilli dinanzi al Giudice dei provvedimenti coercitivi ticinese, accettando che per l'analisi della documentazione informatica sarebbero state utilizzate determinate parole chiave e che i dati relativi sarebbero stati cancellati in seguito. Il ricorrente fa valere che sarebbe stato impedito di stabilire con certezza la completa correttezza della modalità e della metodologia dell'estrapolazione dei dati informatici secondo lo standard internazionale ISO/IEC27037, richiamando al riguardo alcune criticità e punti interrogativi sollevati in una perizia di parte ch'egli ha fatto allestire. Ciò perché una corretta analisi informatica forense avrebbe dovuto garantire la "riproducibilità" della prova mediante un clone. Come accertato nella decisione impugnata, la cernita dei dati informatici è avvenuta per il tramite di una ricerca mediante parole chiave corrispondenti ai nomi indicati nella rogatoria e per un periodo temporale limitato, modo di procedere concordato con il ricorrente e da egli accettato. Certo, come rilevato nella sentenza impugnata, l'analisi completa, senza filtri, è stata cancellata e non è quindi più disponibile per ulteriori verifiche: anche questa modalità era tuttavia stata precedentemente convenuta con il ricorrente dinanzi al Giudice dei provvedimenti coercitivi ticinese nell'ambito della procedura di dissigillamento. La circostanza che al riguardo il ricorrente avrebbe interpretato in un altro modo la portata di detta "cancellazione", ossia non nel senso della cancellazione della copia di partenza dei dati da estrapolare, non fa assumere alla causa gli estremi di un caso particolarmente importante. Non si tratta in effetti di un caso di principio ma, in sostanza, della contestazione dell'utilità potenziale di determinati documenti. Del resto la critica d'avergli impedito di esperire una contro-verifica sulle modalità dell'estrapolazione dei files a causa della citata cancellazione, non implica di per sé una carenza dell'utilità potenziale degli stessi, riferibili a un imputato. Per di più, come ritenuto nella decisione della CRP, la valutazione di queste prove, compresa la questione di sapere se e in che misura semmai non sarebbe stato compiutamente rispettato lo standard ISO/IEC27037, spetterà, conformemente alla prassi, al giudice estero del merito, visto che al dire del ricorrente tale standard è valido anche in Italia. Giova rilevare infatti che la nozione di gravi lacune nel procedimento, svizzero (DTF 145 IV 99 consid. 1.3) o all'estero dev'essere interpretata in maniera restrittiva (DTF 133 IV 131 consid. 3). I dati litigiosi oggetto della criticata decisione di trasmissione sono stati inoltre messi a disposizione del ricorrente per oltre un mese e mezzo prima della decisione di chiusura, motivo per cui il suo diritto d'essere sentito non è stato disatteso. La cernita ha avuto quindi luogo e il ricorrente ha potuto esprimersi al riguardo: viste le particolarità della fattispecie, le pretese anomalie non impongono un intervento del Tribunale federale. Il ricorrente disattende infatti che non spetta al giudice svizzero dell'assistenza procedere a una valutazione completa e in contraddittorio dei mezzi di prova, la questione di sapere quali prove siano necessarie e utili compete di massima all'autorità richiedente. 2.4. Il ricorrente adduce, con una motivazione insufficiente (cfr. art. 42 LTF) e a torto, un'asserita violazione del principio del ne bis in idem previsto dall'art. 54 della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen perché l'8 gennaio 2021 il MP avrebbe emanato un decreto di abbandono nell'ambito di un non meglio precisato procedimento aperto nei suoi confronti per amministrazione infedele (art. 158 CP) e conseguimento fraudolento di una falsa attestazione (art. 253 CP). In effetti, non si è in presenza di una decisione di merito, d'assoluzione o di abbandono di un procedimento penale ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a n. 1 AIMP. L'abbandono di un procedimento penale per ragioni di opportunità non costituisce un motivo d'irricevibilità di una domanda di assistenza (DTF 110 Ib 385 consid. 2b pag. 386; cfr. anche l'art. 8 cpv. 3 e 4 CPP). Un procedimento che sia stato abbandonato per mancanza di prove o indizi sufficienti può infatti essere riassunto quando siano scoperti nuovi mezzi di prova (art. 323 CPP; DTF 120 IV 10 consid. 2b; sentenza 1C_386/2020 del 7 luglio 2020 consid. 1.2). 3. Il ricorso è quindi inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). L'emanazione della presente sentenza rende prive d'oggetto la domanda supercautelare e cautelare del ricorrente sulla concessione dell'effetto sospensivo, superflue visto ch'esso è dato per legge (art. 103 cpv. 2 lett. c LTF), nonché l'istanza di adozione di altre misure cautelari ai sensi dell'art. 104 LTF. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico del Cantone Ticino, alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale e all'Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria. Losanna, 20 ottobre 2021 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Kneubühler Il Cancelliere: Crameri

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-505-2021_2021-10-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=08.10.2021&to_date=27.10.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=157&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-10-2021-1C_505-2021&number_of_ranks=360

1C_505/2021

Public

nan

012b9d15-64c5-448f-ae0e-4ab439faf8b9

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_275/2015 Sentenza del 10 giugno 2015 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Fonjallaz, Presidente, Karlen, Eusebio, Cancelliere Crameri. Partecipanti al procedimento A._, ricorrente, contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino, Residenza governativa, 6501 Bellinzona. Oggetto votazione cantonale del 23 settembre 2012: Semisvincolo N2 e posteggio d'attestamento a Bellinzona, ricorso contro la sentenza emanata il 20 aprile 2015 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Fatti: A. Il 23 settembre 2012 ha avuto luogo la votazione cantonale inerente, tra l'altro, al decreto legislativo concernente lo stanziamento di un credito di fr. 2'500'000.-- per la progettazione definitiva delle opere relative al semisvincolo N2 e del relativo posteggio d'attestamento a Bellinzona. Con decisione del 3 ottobre 2012, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne ha proclamato i risultati. A favore del credito si sono espressi 42'181 votanti, contro 40'834. B. Avverso questa decisione, l'8 ottobre 2012 A._ ha presentato un ricorso al Gran Consiglio, chiedendo di annullare la votazione e di ripeterla, facendo valere che la campagna in favore del "sì al semisvincolo" sarebbe stata finanziata in maniera occulta con denaro pubblico. L'11 ottobre seguente, l'insorgente unitamente a dieci litisconsorti e al Comitato "No al finanziamento occulto delle campagne politiche con soldi pubblici", ha presentato un analogo ricorso al Gran Consiglio e uno al Tribunale cantonale amministrativo. C. La Corte cantonale, ritenutasi incompetente, con decisione del 2 novembre 2012 ha dichiarato irricevibile l'ultimo ricorso. Anche il Parlamento, dopo aver proceduto a uno scambio di scritti, nell'ambito del quale sono risultati versamenti alla campagna pubblicitaria del sì da parte di alcuni Comuni e della Commissione regionale dei trasporti del Bellinzonese (CRTB) per un importo di fr. 97'900.--, con decisione del 28 gennaio 2013 ha accertato la propria incompetenza e ha dichiarato irricevibili i due ricorsi. Li ha quindi trasmessi d'ufficio al Tribunale federale (cause 1C_153/2013 e 1C_154/2013). D. Con sentenza del 21 febbraio 2014, il Tribunale federale ha accolto in quanto ammissibile un ricorso inoltrato da A._ e dai litisconsorti contro queste due decisioni (causa 1C_187/2013). Ha quindi annullato la decisione del Gran Consiglio, rinviandogli al senso dei considerandi le cause 1C_153/2013 e 1C_154/2013 (RtiD II-2014 n. 1 pag. 3). E. Mediante decisione del 5 maggio 2014, il Parlamento cantonale ha dichiarato irricevibili i ricorsi dell'8 e 11 ottobre 2012 e li ha trasmessi, per competenza, al Tribunale cantonale amministrativo. Contro questa decisione A._ e litisconsorti hanno inoltrato sia un gravame alla Corte cantonale sia un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale (causa 1C_255/2014). F. Il 1° ottobre 2014 il Tribunale cantonale amministrativo ha dichiarato irricevibile sia il ricorso individuale 8 ottobre 2012 di A._ sia quello dell'11 ottobre 2012 presentato con i litisconsorti, come pure quello da loro inoltrato il 23 maggio 2014 contro la nuova decisione granconsiliare del 5 maggio 2014. La procedura nella causa 1C_255/2014, precedentemente sospesa, è quindi stata riattivata. G. Anche avverso la sentenza 1° ottobre 2014 della Corte cantonale, A._ e i litisconsorti hanno presentato un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale (causa 1C_521/2014) che, congiunte le cause, con decisione del 3 marzo 2015 ha respinto, in quanto ammissibili, il ricorso del 23 maggio 2014 (causa 1C_255/2014) e accolto quello del 30 ottobre 2014 (causa 1C_521/2014) : ha quindi annullato la decisione del 1° ottobre 2014 della Corte cantonale, rinviandogli la causa affinché proceda all'esame di merito del ricorso dell'8 ottobre 2012. H. Con giudizio del 20 aprile 2015 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto in quanto ricevibile, poiché tardivo, detto ricorso. I. Avverso questa decisione A._ presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, concesso al gravame l'effetto sospensivo, di annullare la decisione impugnata, subordinatamente di rinviare la causa alla Corte cantonale per nuovo giudizio. Non sono state chieste osservazioni al ricorso. Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (DTF 140 I 252 consid. 1). 1.2. Contrariamente all'assunto del ricorrente, non si è in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale, motivo per cui la causa non dev'essere giudicata nella composizione di cinque giudici (art. 20 cpv. 2 e 3 LTF; sentenza 1C_187/2013, citata, consid. 1.3). 1.3. Come noto al ricorrente (sentenze 1C_187/2013, citata, consid. 1.7 e 1C_255/2014, citata, consid. 1.7), le esigenze di motivazione previste per i ricorsi al Tribunale federale valgono anche per i gravami secondo l'art. 82 lett. c LTF. Giusta l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, occorre quindi spiegare perché l'atto impugnato viola il diritto. Questa Corte non è pertanto tenuta a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste non sono presentate nella sede federale (DTF 139 I 306 consid. 1.2 pag. 309). Inoltre, quando è invocata la violazione di diritti fondamentali e di norme del diritto cantonale secondo l'art. 106 cpv. 2 LTF, nonché l'arbitrio nell'accertamento dei fatti, il Tribunale federale esamina soltanto le censure motivate in modo chiaro e preciso (DTF 139 I 229 consid. 2.2 pag. 232; 138 I 171 consid. 1.4). Come si vedrà, l'atto di ricorso in esame disattende in larga misura queste esigenze di motivazione. 2. 2.1. I giudici cantonali, dopo aver illustrato le possibilità di ricorso previste dall'art. 163 della Legge ticinese sull'esercizio dei diritti politici del 7 ottobre 1998 (LEDP), richiamando la loro precedente decisione (vedi al riguardo sentenza 1C_255/2014, citata, consid. 6.4), hanno dichiarato irricevibile il gravame inoltrato l'8 ottobre 2012 dal ricorrente, siccome tardivo. Hanno infatti ritenuto che il ricorso alla Corte cantonale non è stato introdotto entro il 26 settembre 2012, ossia nei tre giorni dalla chiusura delle operazioni di voto (art. 163 cpv. 2 LEDP). 2.2. La Corte cantonale, dando seguito alle considerazioni espresse dal Tribunale federale nella sentenza del 3 marzo 2015 (consid. 6.4.1, 6.4.3 e 6.4.4), si è poi confrontata, compiutamente come si vedrà, con la questione di sapere se i versamenti fossero effettivamente noti al ricorrente già prima dello scrutinio popolare del 23 settembre 2012. 2.2.1. Al riguardo ha accertato che, nell'ambito dello scambio di scritti relativo al ricorso individuale del 23 maggio 2014 del ricorrente avverso la decisione granconsiliare, i Comuni di Cadenazzo, Camorino, Giubiasco, Gorduno, Pianezzo, Sant'Antonino, Sementina, nonché la CRTB hanno sostenuto che il ricorrente e i litisconsorti fossero al corrente, parecchio tempo prima del 5 ottobre 2012, degli asseriti finanziamenti occulti. La sera del 5 settembre 2012 a Bellinzona si era infatti svolto un dibattito pubblico sull'oggetto in votazione, di cui i tre quotidiani ticinesi avevano ampiamente riferito nell'edizione del 7 settembre successivo. Al tema dei costi della campagna era stata dedicata una particolare attenzione, soprattutto circa i fondi versati dagli enti pubblici al comitato "Via libera Bellinzona", favorevole al semisvincolo, al quale due testate avevano consacrato articoli specifici. Tutti i quotidiani riferivano del contributo di fr. 50'000.-- versato dalla CRTB, reso noto in occasione del dibattito da parte del suo presidente. Questa somma era peraltro già stata svelata il 4 settembre precedente dal Municipio di Bellinzona in risposta ad un'interrogazione di un consigliere comunale, membro del comitato "Via l'autostrada dal centro città". Al menzionato importo, il Giornale del Popolo vi aggiungeva, citando il sindaco del Comune di Giubiasco intervenuto al dibattito, il finanziamento da parte di quest'ultimo ente di fr. 20'000.--, cui dovevano essere sommati altri (non meglio precisati) contributi, per un totale di fr. 80'000.--. Questo quotidiano riferiva anche che a disposizione dei referendisti vi erano fr. 8'000.--, tutti versati da privati. Queste informazioni hanno provocato reazioni in capo ai sostenitori del referendum. Da un lato, il 10 settembre 2012, in un articolo dal titolo "Soldi pubblici per la campagna 'sì al semisvincolo', i contrari insorgono", il portale Ticinolibero riferiva, citando la copresidente del comitato "Via l'autostrada dal centro città", che il finanziamento di fr. 70'000.-- da parte della CRTB e del Comune di Giubiasco fosse arbitrario, poiché l'ente pubblico non poteva utilizzare denaro dei cittadini per influenzare l'esito di una votazione. Dall'altro, in un circostanziato articolo pubblicato il 19 settembre successivo sia sul citato portale che sul sito Mattinonline, un membro del comitato appena detto, tramite un contributo intitolato "Semisvincolo e soldi nostri", si chiedeva se fosse democraticamente corretto spendere i soldi di tutti i cittadini a sostegno di una sola parte. Sempre in sede istruttoria, i menzionati Comuni hanno infine rilevato che un articolo pubblicato dal quotidiano La Regione nell'edizione di lunedì 24 settembre 2012 riferiva della presa di posizione del ricorrente, membro del comitato "Via l'autostrada dal centro città", sull'esito della votazione nel modo seguente: " Da parte sua il giornalista bellinzonese A._, molto attivo nella campagna anti-semisvincolo, ha parlato di 'democrazia distorta', ricordando che Municipio di Giubiasco e Commissione regionale dei trasporti hanno foraggiato i favorevoli: 'Tutto ciò è legale?'". 2.2.2. La Corte cantonale ha ricordato che a mente del ricorrente solo grazie all'articolo pubblicato nel quotidiano La Regione del 9 ottobre 2012 si sarebbe potuto disporre di un quadro completo dei finanziamenti pubblici: nello stesso veniva infatti precisato che, oltre alla sovvenzione del Comune di Giubiasco (e della CRTB), altri 6 comuni avevano fornito sostegno economico alla campagna a favore del semisvincolo per complessivi fr. 27'500.--. Ricordato che in seguito alla sentenza del Tribunale federale del 3 marzo 2015 essa doveva esaminare esclusivamente il ricorso 8 ottobre 2012 presentato a titolo individuale dal ricorrente e non quello dell'11 ottobre 2012 presentato unitamente ai litisconsorti, ha ritenuto irrilevante la citata obiezione, fondata su informazioni posteriori alla data d'inoltro del gravame. Ha quindi stabilito che il ricorrente non ha contestato quanto riportato da La Regione nell'edizione del 24 settembre 2012, ovvero che egli fosse a conoscenza, al più tardi già al momento della votazione, quantomeno del finanziamento del comitato "Via libera Bellinzona" da parte della CRTB e del Comune di Giubiasco per un importo complessivo di fr. 70'000.--. Secondo i giudici cantonali si può ritenere ch'egli, quale strenuo oppositore al progetto, al pari degli altri membri del comitato "Via l'autostrada dal centro città" fosse al corrente di tale finanziamento anche in precedenza, poiché il sostegno finanziario di questi enti era stato divulgato già in occasione del dibattito del 5 settembre 2012: questo evento era stato a sua volta pubblicizzato sia direttamente, tramite i quotidiani, sia indirettamente, tramite i commenti e le reazioni suscitate presso i membri del comitato referendario, cui egli aveva aderito. Sempre secondo i giudici cantonali, anche il rilievo ricorsuale secondo cui il finanziamento illecito della campagna da parte della CRTB e del Comune di Giubiasco sarebbe stato avanzato in un articolo pubblicato sul portale Ticinolibero il 5 ottobre 2012, ovvero lo stesso giorno in cui il Consiglio di Stato ha pubblicato sul Foglio ufficiale la decisione di proclamazione dei risultati della votazione, presumibilmente sarebbe stato formulato non solo a fondamento del gravame, ma anche e soprattutto della sua tempestività. La Corte cantonale ha accertato che scorrendo tale articolo, intitolato "Votazioni popolari e Tribunali. Gli interrogativi della votazione sul semisvincolo", si apprende che, in realtà, questa notizia era stata semplicemente ripresa dal menzionato portale attingendo alla trasmissione "Il Quotidiano" della RSI del giorno precedente, ai cui microfoni il ricorrente medesimo non solo aveva annunciato di voler far ricorso contro il presunto illecito finanziamento per provocare la ripetizione della votazione, ma preliminarmente anche di aver dichiarato di essere stato al corrente del noto finanziamento da parte della CRBT e del Comune di Giubiasco già durante la campagna che aveva preceduto la votazione. È poi stato rilevato che il sito della RSI ha pubblicato, sempre il 4 ottobre 2012, un articolo dal titolo "Semisvincolo, sollevati dubbi sul voto", in cui si riferiva che il ricorrente aveva sollevato tali dubbi in un comunicato stampa diramato quella stessa mattina. Hanno pertanto ritenuto lecito affermare che il ricorrente ha pilotato la diffusione delle informazioni utilizzate successivamente a sostegno del suo ricorso. 2.2.3. Il Tribunale cantonale amministrativo ha concluso come sia definitivamente dimostrato che il ricorrente fosse a conoscenza di tali asseriti finanziamenti illeciti non solo prima del 5 ottobre 2012, ma ben prima dello svolgimento della votazione. Che gli fosse nota solo una parte dei controversi versamenti, ossia quelli effettuati dalla CRTB e dal Comune di Giubiasco, non sarebbe decisivo, considerato che anche l'importo di fr. 70'000.-- appariva sufficiente per mettere in forse la validità della votazione, ciò che del resto ha sostenuto il ricorrente medesimo nel suo ricorso dell'8 ottobre 2012, ossia ancora prima che fossero resi pubblici anche i versamenti residui. Ha quindi ritenuto che il ricorrente, invece di insorgere subito dopo avere avuto conoscenza dei finanziamenti pubblici a favore del comitato "Via libera Bellinzona", ha scientemente atteso lo svolgimento della votazione, per poi contestarne l'esito sfavorevole alle sue intenzioni. I giudici cantonali hanno quindi determinato a suo carico una violazione del dovere di denunciare preventivamente e immediatamente l'asserita illiceità, che se del caso avrebbe permesso al Tribunale di adottare tempestivamente i provvedimenti d'urgenza necessari, volti a scongiurare un'inutile chiamata alle urne o quanto meno a vietare l'avvio delle operazioni di spoglio sino alla definizione della controversia (art. 163 cpv. 5 LEDP), ciò che gli preclude quindi il diritto di ottenere la revisione del risultato della votazione. 2.3. Il ricorrente, contravvenendo al suo obbligo di motivazione (art. 42 LTF), adduce in maniera del tutto generica che questi fatti costituirebbero "voci da corridoio" e semplici sospetti commentati in sordina su alcuni media, senza neppure tentare di dimostrare l'inesattezza o l'arbitrarietà degli stessi o provare a confutarli. Ora, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Esso può scostarsene solo se tale accertamento è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto, profilo sotto il quale è esaminato anche l'apprezzamento delle prove (DTF 136 III 552 consid. 4.2 pag. 560 e rinvii). 2.4. Il ricorrente medesimo sottolinea che già all'inizio del mese di agosto 2012 erano apparsi per le strade di tutto il Ticino cartelloni pubblicitari a favore del sì al semisvincolo, ragione per cui dalle dimensioni imponenti di questa campagna si poteva supporre, già all'epoca, che l'investimento era dell'ordine di diverse migliaia di franchi. Si limita poi a rilevare che il giorno della proclamazione dei risultati del voto, il 5 ottobre 2012, il portale Ticinolibero aveva avanzato l'ipotesi che la CRTB aveva finanziato la campagna con fr. 50'000.-- e il Comune di Giubiasco con fr. 20'000.--. Insiste poi sull'articolo apparso il 9 ottobre 2012 sul quotidiano La Regione, che quantificava in circa fr. 100'000.-- i finanziamenti pubblici: rilievo rettamente ritenuto irrilevante dalla Corte cantonale, poiché relativo a fatti posteriori all'inoltro del gravame. Il ricorrente, che confonde e mischia procedure diverse, nemmeno tenta di spiegare perché questa conclusione, ovvia e scontata, sarebbe arbitraria. 2.5. Rilevando che la Corte cantonale avrebbe ammesso che il quadro completo dei criticati finanziamenti sarebbe stato deducibile soltanto dal citato articolo, il ricorrente disattende che, secondo i giudici cantonali, gli erano già noti versamenti per fr. 70'000.--, importo ritenuto sufficiente per indurlo a presentare tempestivamente, prima della votazione, il suo gravame. Questa conclusione non è per nulla insostenibile, e quindi arbitraria, sia nella motivazione sia nel risultato (DTF 137 I 1 consid. 2.4 pag. 5 e rinvii), ma è corretta. In effetti, la sentenza impugnata non si fonda su semplici ipotesi, ma su un accurato, approfondito, minuzioso e dettagliato accertamento dei fatti, che il ricorrente nemmeno tenta di confutare. Questi accertamenti fattuali sono quindi vincolanti per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF). Anche la valutazione di queste prove è corretta, i rilievi generici del ricorrente non essendo manifestamente idonei a dimostrarne l'arbitrarietà. D'altra parte, già nelle citate sentenze del 21 febbraio 2014 (consid. 4.3) e del 3 marzo 2015 (consid. 6.4.1 e 6.4.4) il Tribunale federale insisteva sulla questione decisiva, e all'epoca lasciata aperta dal Gran Consiglio poiché richiedeva un'istruttoria di tipo giudiziario, di sapere se i sospettati versamenti fossero effettivamente noti al ricorrente già prima della votazione (consid. 4.3), questione con la quale il ricorrente non si confronta, se non in maniera del tutto vaga. 2.6. L'accenno alla brevità del termine ricorsuale di tre giorni fissato dall'art. 163 cpv. 4 LEDP è ininfluente, ricordato che il ricorrente dimentica che un siffatto termine è di per sé conforme al diritto, come rilevato dal Tribunale federale nella già citata sentenza del 3 marzo 2015 (consid. 6.4.2; vedi anche sentenza 1C_351/2013 del 31 maggio 2013 consid. 4). Del resto, in concreto, dai fatti ritenuti nel giudizio impugnato, risulta in maniera inequivocabile che il versamento di fr. 50'000.-- da parte della CRTB e di quello di Giubiasco (Comune che ha versato la somma più importante) era noto al ricorrente al più tardi a partire dal 5 settembre 2012, motivo per cui, come ancora si vedrà, il suo gravame doveva e poteva essere inoltrato prima dello scrutinio popolare. In effetti, secondo la costante giurisprudenza, gli atti che secondo gli aventi diritto di voto potrebbero falsare l'esercizio della volontà popolare devono essere impugnati immediatamente, senza attendere l'esito dello scrutinio, affinché eventuali vizi possano essere corretti prima della votazione ed evitarne in tal modo la ripetizione; in caso contrario, di massima, il diritto di impugnare la votazione decade (DTF 140 I 338 consid. 4.4 pag. 341 e rinvii; 121 I 357 consid. 2c; 118 Ia 415 consid. 2a). Nella fattispecie il ricorrente non adduce alcun motivo che giustificherebbe di scostarsi da questa prassi invalsa, con la quale non si confronta. 3. 3.1. Come visto, il ricorrente non dimostra che la Corte cantonale avrebbe accertato in maniera arbitraria la tardività del suo gravame, conclusione peraltro corretta. Ora, l'atto di ricorso si limita e si incentra in sostanza a criticare il mancato esame di merito da parte dei giudici cantonali delle censure relative ai criticati finanziamenti "occulti". Con quest'argomentazione il ricorrente misconosce che tale esame presuppone che l'autorità precedente abbia vagliato materialmente il ricorso, ciò che, rettamente, non è avvenuto in concreto. Le censure di merito, sulle quali si diffonde il ricorso in esame, come già illustrato al ricorrente nella sentenza del Tribunale federale del 3 marzo 2015 (consid. 5.2), non possono quindi essere esaminate. 3.2. In tale ambito, il ricorrente sostiene, manifestamente a torto, che la Corte cantonale avrebbe confermato il "benfondato" dei suoi argomenti relativi all'asserito finanziamento occulto, visto che, accertata la tardività del gravame, essa non si è del tutto espressa sul fondamento dello stesso. 3.3. Gli accenni ricorsuali alla pretesa lesione dell'art. 115 LEDP, poiché il comitato di sostegno non avrebbe comunicato alla Cancelleria dello Stato l'ammontare dei finanziamenti che eccedevano la somma di fr. 5'000.-- nonché l'identità dei donatori, e che in tale contesto non sarebbe stata avviata una procedura di contravvenzione, esulano dall'oggetto del litigio. 4. 4.1. Il ricorrente critica infine l'accollamento di ripetibili per complessivi fr. 1'000.--, del quale non contesta l'ammontare, da versare a determinati Comuni e alla CRTB, che si sono avvalsi dell'assistenza di un patrocinatore. 4.2. L'art. 49 della Legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm) dispone che le autorità di ricorso condannano la parte soccombente al pagamento di un'indennità alla controparte per le spese necessarie causate dalla controversia (cpv. 1); gli enti pubblici e gli organismi incaricati di compiti di diritto pubblico che dispongono di un servizio giuridico non hanno diritto a un'indennità per ripetibili, riservate le procedure particolarmente complesse e quelle in cui agiscono a tutela dei loro interessi pecuniari (cpv. 2). Nel messaggio n. 6645 del 23 maggio 2012 relativo alla revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, il Consiglio di Stato precisa che l'art. 49 cpv. 2 LPAmm riprende i contenuti dell'art. 68 cpv. 3 LTF. Riservate le procedure ove agiscono a tutela dei loro interessi pecuniari, gli enti pubblici e organismi di diritto pubblico, ai quali non vengono accollate le spese processuali in caso di soccombenza, non hanno neppure diritto a un'indennità per ripetibili in caso di vittoria, eccetto gli enti minori, e in particolare i piccoli Comuni che non dispongono di un adeguato servizio giuridico (n. 17.2 pag. 26 seg.). Nel relativo rapporto del 4 settembre 2013 richiamato dal ricorrente, si è ritenuto necessario inserire una deroga al principio secondo cui gli enti pubblici e gli organismi incaricati di compiti pubblici che dispongono di un servizio giuridico non hanno diritto a un'indennità per ripetibili, per i casi in cui debbano ragionevolmente far capo a un consulente esterno per procedure che presentano una complessità particolare, vuoi per la materia oggetto del procedimento, vuoi per altre circostanze specifiche del procedimento (per esempio in presenza di numerose parti, ecc.). Il ricorrente non sostiene che tutti i Comuni patrocinati nella sede cantonale e la CRTB disporrebbero di un servizio giuridico, per cui, già per questo motivo, la decisione impugnata non appare insostenibile e quindi arbitraria. Egli stesso sottolinea infatti che l'art. 49 cpv. 1 LPAmm manterrebbe la previgente prassi del Tribunale federale, che attribuiva ripetibili agli enti pubblici privi di un servizio giuridico (sulla nuova giurisprudenza del Tribunale federale, relativa al non riconoscimento di spese ripetibili anche ai comuni che non dispongono di un servizio giuridico, fondata sull'art. 68 cpv. 3 LTF, vedi DTF 134 II 117 consid. 7, principio al quale può essere derogato, Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, 2aed. 2014, n. 29 seg. all'art. 68). D'altra parte, l'applicazione nel caso di specie della deroga espressamente prevista dalla citata norma cantonale, secondo cui eccezionalmente a determinate condizioni anche agli enti pubblici che dispongono di un servizio giuridico possono essere attribuite ripetibili, non appare arbitraria, ritenuto che la Corte cantonale si è fondata in sostanza sui descritti fatti compiutamente addotti dalle controparti e sulla derivante conclusione di tardività del gravame. Sebbene la causa non era particolarmente complessa, la conclusione dei giudici cantonali, se del caso opinabile, non è addirittura arbitraria. 5. 5.1. Il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). 5.2. L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e, per conoscenza, al patrocinatore della CRTB e di alcuni Comuni interessati. Losanna, 10 giugno 2015 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Fonjallaz Il Cancelliere: Crameri

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-275-2015_2015-06-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=23.05.2015&to_date=11.06.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=19&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-06-2015-1C_275-2015&number_of_ranks=390

1C_275/2015

Public

nan

012c7f4e-eba1-420c-820a-1732e57f3c89

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 0} I 810/04 Urteil vom 24. Februar 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Attinger Parteien K._, 1969, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Beat Edelmann, Bahnhofstrasse 1, 5330 Zurzach, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 26. Oktober 2004) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 10. Mai 2004 und Einspracheentscheid vom 23. Juni 2004 verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau einen Anspruch der 1969 geborenen K._ auf eine Invalidenrente mangels leistungsbegründender Invalidität. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Oktober 2004 ab. K._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer halben Invalidenrente ab 24. März 2002; eventuell sei sie "durch eine unabhängige ärztliche Fachstelle begutachten zu lassen". Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG, sowohl in der bis Ende 2002 als auch in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 ATSG [letztgenannte Bestimmung jeweils in der vor wie auch seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung]) und die psychischen Gesundheitsschäden (BGE 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 352 und 396, 127 V 298 Erw. 4c), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG, sowohl in der bis Ende 2002 als auch in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 ATSG [letztgenannte Bestimmung jeweils in der vor wie auch seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung]) und die psychischen Gesundheitsschäden (BGE 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 352 und 396, 127 V 298 Erw. 4c), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 2. Des Weitern ist die Vorinstanz mit Blick auf das psychosomatische Gutachten der Klinik X._ vom 10. Februar 2004 zum zutreffenden Schluss gelangt, dass von der Beschwerdeführerin trotz des chronischen multilokulären Schmerzsyndroms und der Anpassungsstörung mit ängstlicher und leichter depressiver Symptomatik willensmässig erwartet werden kann, vollzeitlich einer körperlich leichten Erwerbstätigkeit mit Wechselbelastung nachzugehen, was zu einem rentenausschliessenden Einkommen führen würde. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung kann nicht auf den hausärztlichen Bericht von med. prakt. B._ vom 24. März 2002 abgestellt werden, weil die darin enthaltene Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit für jegliche ausserhäusliche Tätigkeit im Wesentlichen auf der Berücksichtigung psychosozialer und soziokultureller Gesichtspunkte (familiäre Belastungsfaktoren) beruht, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt her unbeachtlich bleiben müssen (BGE 130 V 356 Erw. 2.2.4, 127 V 299 Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3). Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin wurden bereits im angefochtenen Entscheid mit einlässlicher Begründung vollumfänglich widerlegt. Schliesslich kann von der mit letztinstanzlichem Eventualantrag der Versicherten verlangten ergänzenden medizinischen Abklärung abgesehen werden, da von einer solchen Weiterung für das vorliegende Verfahren keine wesentliche neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. 2. Des Weitern ist die Vorinstanz mit Blick auf das psychosomatische Gutachten der Klinik X._ vom 10. Februar 2004 zum zutreffenden Schluss gelangt, dass von der Beschwerdeführerin trotz des chronischen multilokulären Schmerzsyndroms und der Anpassungsstörung mit ängstlicher und leichter depressiver Symptomatik willensmässig erwartet werden kann, vollzeitlich einer körperlich leichten Erwerbstätigkeit mit Wechselbelastung nachzugehen, was zu einem rentenausschliessenden Einkommen führen würde. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung kann nicht auf den hausärztlichen Bericht von med. prakt. B._ vom 24. März 2002 abgestellt werden, weil die darin enthaltene Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit für jegliche ausserhäusliche Tätigkeit im Wesentlichen auf der Berücksichtigung psychosozialer und soziokultureller Gesichtspunkte (familiäre Belastungsfaktoren) beruht, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt her unbeachtlich bleiben müssen (BGE 130 V 356 Erw. 2.2.4, 127 V 299 Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3). Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin wurden bereits im angefochtenen Entscheid mit einlässlicher Begründung vollumfänglich widerlegt. Schliesslich kann von der mit letztinstanzlichem Eventualantrag der Versicherten verlangten ergänzenden medizinischen Abklärung abgesehen werden, da von einer solchen Weiterung für das vorliegende Verfahren keine wesentliche neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 24. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-810-04_2005-02-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=24.02.2005&to_date=15.03.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=277&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-02-2005-I_810-2004&number_of_ranks=297

I_810/04

Social

nan

012c95bb-ff53-4bb2-97e6-9c1775d7cee4

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_399/2011 Urteil vom 16. Juni 2011 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführerin, gegen Psychiatrische Universitätsklinik Y._. Gegenstand Zwangsmedikation (fürsorgerische Freiheitsentziehung), Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG u.a. gegen das Urteil vom 15. Februar 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer). Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG u.a. gegen das Urteil vom 15. Februar 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, in Erwägung, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG innert 30 Tagen nach der Eröffnung des kantonalen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post zu übergeben ist (Art. 100 Abs. 1, 48 Abs. 1 BGG), dass im vorliegenden Fall der Anwalt der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren das Urteil des Obergerichts vom 15. Februar 2011 am 17. Februar 2011 in Empfang genommen hat, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG indessen erst am 10. Juni 2011 und damit lange nach Ablauf der Beschwerdefrist der Post übergeben worden ist, dass sich somit die Beschwerde, soweit sie sich gegen das obergerichtliche Urteil vom 15. Februar 2011 richtet, als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb darauf im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist, dass keine Gerichtskosten erhoben werden, dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, dass schliesslich die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen wird, dass die Beschwerde, soweit sie sich gegen das obergerichtliche Urteil vom 12. Mai 2011 richtet, in einem separaten Verfahren behandelt wird (5A_398/2011), erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Psychiatrischen Universitätsklinik Y._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Juni 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-399-2011_2011-06-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=36&from_date=13.06.2011&to_date=02.07.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=357&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-06-2011-5A_399-2011&number_of_ranks=437

5A_399/2011

Civil

nan

012cb658-e569-40a6-be63-19cdf7ba1665

it

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.402/2003 /viz Sentenza del 10 settembre 2003 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e presidente del Tribunale federale, Aeschlimann, Catenazzi, cancelliere Crameri. Parti A._, ricorrente, contro X._ SA, opponente, patrocinata dall'avv. dott. Paola Luchetti Stefanini, Studio legale Item & Jelmini, via Peri 9a, 6900 Lugano, Comune di Carabietta, 6919 Carabietta, rappresentato dal Municipio, Consiglio di Stato del Cantone Ticino, residenza governativa, 6500 Bellinzona, Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, via Pretorio 16, casella postale, 6901 Lugano. Oggetto art. 9 e 29 Cost. (licenza edilizia), ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del 27 maggio 2003 del Tribunale cantonale amministrativo. Fatti: Fatti: A. Il 4 marzo 2002 la X._ SA ha chiesto al Municipio di Carabietta il permesso per riattare uno stabile situato nel nucleo. L'intervento era volto essenzialmente alla ristrutturazione interna dell' edificio per ricavarne tre appartamenti; nella facciata meridionale erano previsti l'ampliamento verticale delle aperture e la chiusura con vetri del porticato al pianterreno. Alla domanda si sono opposti la Società ticinese per l'arte e la cultura e A._, proprietario di una casa d'abitazione e di un terreno separati, rispetto alle particelle dell' istante, da edifici componenti il nucleo. Il 14 agosto 2002 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia e respinto le opposizioni. A. Il 4 marzo 2002 la X._ SA ha chiesto al Municipio di Carabietta il permesso per riattare uno stabile situato nel nucleo. L'intervento era volto essenzialmente alla ristrutturazione interna dell' edificio per ricavarne tre appartamenti; nella facciata meridionale erano previsti l'ampliamento verticale delle aperture e la chiusura con vetri del porticato al pianterreno. Alla domanda si sono opposti la Società ticinese per l'arte e la cultura e A._, proprietario di una casa d'abitazione e di un terreno separati, rispetto alle particelle dell' istante, da edifici componenti il nucleo. Il 14 agosto 2002 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia e respinto le opposizioni. B. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, con decisione del 17 dicembre 2002, ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione attiva l'opposizione di A._, vista la distanza che separa i suoi fondi da quello dedotto in edificazione. L'opponente, facendo valere che il progetto edilizio litigioso avrebbe ripercussioni su tutto il nucleo, è insorto dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con sentenza del 27 maggio 2003, ha confermato la decisione governativa e respinto il ricorso. B. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, con decisione del 17 dicembre 2002, ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione attiva l'opposizione di A._, vista la distanza che separa i suoi fondi da quello dedotto in edificazione. L'opponente, facendo valere che il progetto edilizio litigioso avrebbe ripercussioni su tutto il nucleo, è insorto dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con sentenza del 27 maggio 2003, ha confermato la decisione governativa e respinto il ricorso. C. Avverso questa sentenza A._ presenta un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via preliminare, di concedere l'effetto sospensivo al ricorso e, nel merito, di annullare l'impugnato giudizio. Il Municipio di Carabietta e la X._ SA propongono di respingere il ricorso. Il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale, la Corte cantonale si conferma nel giudizio impugnato. Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il ricorrente rimprovera al Tribunale cantonale amministrativo di avergli negato a torto la legittimazione a ricorrere; egli è pertanto legittimato a far valere che la Corte cantonale sarebbe incorsa in un diniego di giustizia (DTF 121 II 171 consid. 1, 118 Ia 112 consid. 2a; cfr. anche DTF 125 II 10 consid. 3, 118 Ia 8 consid. 1). 1.2 Il Tribunale cantonale amministrativo ha ricordato che, conformemente all'art. 8 cpv. 1 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 (LE), ogni persona che dimostri un interesso legittimo può presentare un'opposizione alla concessione della licenza edilizia. Ha poi rilevato che l'opponente deve appartenere a quella limitata cerchia di persone legate all'oggetto litigioso da un rapporto sufficientemente stretto e intenso, che fa distinguere la sua situazione da quella degli altri membri della collettività; inoltre, secondo la Corte cantonale, l'opponente deve avere un interesse personale, diretto e concreto per contestare il provvedimento e subire un pregiudizio effettivo. Ora, i Giudici cantonali hanno ritenuto che la distanza tra i fondi delle parti (invero contenuta e non decisiva nella fattispecie) aggiunta al fatto che "un consistente gruppo di edifici del nucleo" nasconde lo stabile litigioso alla vista del ricorrente, non permette di distinguere la sua situazione da quella del resto della collettività; essi hanno poi ritenuto che l'asserito pregiudizio recato dalla ristrutturazione al nucleo toccherebbe il ricorrente come un qualsiasi altro abitante del Comune, e stabilito ch'egli non ha alcun interesse personale, attuale e concreto all'annullamento della licenza edilizia. 1.3 Limitandosi ad addurre che i suoi fondi non confinano direttamente con quelli dell'istante, che tra loro vi sono diversi giardini, che le case nei paraggi sono abitate e che dal suo giardino e dalla sua casa potrebbe vedere lo stabile litigioso, il ricorrente non dimostra che la Corte cantonale avrebbe accertato i fatti in maniera manifestamente insostenibile e quindi arbitraria (vedi, sulla nozione di arbitrio, DTF 129 I 8 consid. 2.1, 128 I 177 consid. 2.1). 1.4 Il ricorrente fa valere che la modifica di una sola casa nel nucleo, che dovrebbe essere ritenuto un'unità strutturale e formale, ne comporterebbe il cambiamento integrale, per cui ogni proprietario di un fondo sito in questa zona sarebbe legittimato a opporvisi, allo scopo di tutelare il nucleo e il paesaggio. Aggiunge che, vista l'esigua entità del Comune, a ogni suo abitante dovrebbe essere riconosciuta la legittimazione a presentare un'opposizione in materia edilizia. 1.5 I richiami del ricorrente alla legittimazione del vicino a opporsi a un permesso di costruzione rilasciato a terzi sulla base dell'art. 88 OG (cfr. al riguardo DTF 118 Ia 122 consid. 2a, 232 consid. 1a) sono ininfluenti; non si tratta in effetti di esaminare la sua legittimazione a livello federale ma di sapere se la Corte cantonale ha applicato in maniera arbitraria il diritto cantonale, visto che il ricorrente si limita ad addurre un'asserita applicazione arbitraria della norme di attuazione del piano regolatore comunale (DTF 125 II 10 consid. 3). 1.6 Limitandosi a contrapporre, in maniera appellatoria e quindi inammissibile (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; DTF 129 I 113 consid. 2.1, 127 I38 consid. 3a e c) la propria tesi a quella ritenuta dalla Corte (e dall' Esecutivo) cantonale, e a proporre un'estensione della cerchia degli opponenti, il ricorrente non dimostra l'arbitrarietà della sentenza impugnata, che, conformemente alla costante prassi cantonale, riserva l'opposizione e il ricorso a chi sia toccato più di ogni altro da un progetto edilizio e possa vantare un'utilità pratica dall'esito positivo della vertenza (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 813 all'art. 8 e n. 935 segg. all'art. 21 LE; Marco Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano1999, pag. 60 seg.). 1.6 Limitandosi a contrapporre, in maniera appellatoria e quindi inammissibile (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; DTF 129 I 113 consid. 2.1, 127 I38 consid. 3a e c) la propria tesi a quella ritenuta dalla Corte (e dall' Esecutivo) cantonale, e a proporre un'estensione della cerchia degli opponenti, il ricorrente non dimostra l'arbitrarietà della sentenza impugnata, che, conformemente alla costante prassi cantonale, riserva l'opposizione e il ricorso a chi sia toccato più di ogni altro da un progetto edilizio e possa vantare un'utilità pratica dall'esito positivo della vertenza (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 813 all'art. 8 e n. 935 segg. all'art. 21 LE; Marco Lucchini, Compendio giuridico per l'edilizia, Lugano1999, pag. 60 seg.). 2. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). All'opponente, che si è avvalsa dell'assistenza di un legale, spettano ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo. Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente un'indennità di fr. 1000.-- per ripetibili della sede federale. 2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente un'indennità di fr. 1000.-- per ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Municipio di Carabietta, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Losanna, 10 settembre 2003 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-402-2003_2003-09-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=03.09.2003&to_date=22.09.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=139&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-09-2003-1P-402-2003&number_of_ranks=232

1P.402/2003

Public

nan

012cb818-0b9f-4678-8c45-d316ff92507e

it

[AZA 0/2] 1P.507/2001 I CORTE DI DIRITTO PUBBLICO ***************************************************** 14 agosto 2001 Composizione della Corte: giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e vicepresidente del Tribunale federale, Nay e Catenazzi. Cancelliere: Gadoni. _ Visto il ricorso di diritto pubblico del 2 agosto 2001 presentato da G._, contro la decisione emanata il 30 luglio 2001 dal Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino nell'ambito di una vertenza che oppone il ricorrente al Ministero pubblico del Cantone Ticino in materia penale (ritardata giustizia); Ritenuto in fatto : che il 2 luglio 2001 G._ ha chiesto al Ministero pubblico del Cantone Ticino di aprire un procedimento penale contro il Procuratore pubblico avv. Jacques Ducry; che il 27 luglio 2001 G._ ha presentato un reclamo al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR) censurando la mancata risposta al suo scritto del 2 luglio precedente; che con decisione del 30 luglio 2001 il GIAR avv. Claudio Lepori ha dichiarato irricevibile il reclamo, siccome G._ non era legittimato a presentarlo; che il reclamante impugna con un ricorso di diritto pubblico del 2 agosto 2001 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendone l'annullamento; che il ricorrente chiede inoltre di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria; che non sono state chieste osservazioni sul ricorso; e considerando in diritto : che il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 127 III 41 consid. 2a, 126 I 257 consid. 1a, 126 III 485 consid. 1);che il GIAR ha statuito quale ultima istanza cantonale su una pretesa omissione del Ministero pubblico (art. 280 in relazione con l'art. 284 cpv. 1 lett. a CPP/TI), per cui la decisione impugnata può, da questo profilo, essere di massima oggetto di un ricorso di diritto pubblico (art. 86 cpv. 1 OG); che, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica d'ufficio il diritto, ma esamina solo le censure sollevate in modo chiaro e preciso; che secondo l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG il ricorso di diritto pubblico deve contenere, pena la sua inammissibilità, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, e precisare in che consista tale violazione; che ciò significa che il gravame deve sempre contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (cfr. DTF 127 I 38 consid. 3c, 126 I 235 consid. 2a, 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b, 125 I 492 consid. 1b e rinvii); che, in particolare, quando l'ultima Autorità cantonale dichiara una censura ricorsuale irricevibile per ragioni formali, e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve addurre, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'Autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali (DTF 118 Ib 26 consid. 2b, 134 consid. 2); che le censure relative al merito della vertenza sono in siffatto caso inammissibili, ritenuto che la loro omessa trattazione in sede cantonale comporta la mancanza di esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 e 87 OG; cfr. DTF 109 Ia 248 consid. 1); che l'impugnativa in esame non adempie manifestamente i citati requisiti di motivazione e deve quindi essere dichiarata inammissibile; che il GIAR ha infatti dichiarato irricevibile il reclamo siccome G._, non avendo qualità di parte nel procedimento penale, non era legittimato a presentarlo; che, in questa sede, il ricorrente non spiega, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché il GIAR sarebbe incorso nell'arbitrio non trattando nel merito le sue critiche; che inoltre, abbondanzialmente, giusta l'art. 88 OG, la veste per proporre un ricorso di diritto pubblico spetta ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente, indipendentemente dalla circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (DTF 123 I 279 consid. 3b, 121 I 267 consid. 2); che, secondo costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile non sono legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali essi abbiano tale qualità: la pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (DTF 125 I 253 consid. 1b); che il ricorrente non si esprime del tutto sulla sua eventuale legittimazione di denunciante a ricorrere (DTF 125 I 253 consid. 1c e rinvii); che i rimbrotti all'indirizzo del Procuratore pubblico riguarderebbero in generale il suo operato nell'ambito delle sue funzioni e non concernono direttamente il ricorrente; che in tali circostanze egli non è quindi leso nei suoi interessi giuridici e non è pertanto legittimato a censurare con un ricorso di diritto pubblico un asserito diniego di giustizia formale da parte del Ministero pubblico del Cantone Ticino; che, anche per queste ragioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, le spese seguendo la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG); che la domanda di assistenza giudiziaria non può essere accolta, ritenuto che il ricorso era sprovvisto di probabilità di esito favorevole sin dall'inizio (art. 152 cpv. 1 OG); che il ricorrente palesa, nell'allegato ricorsuale, un atteggiamento non dignitoso, esprimendo verso le Autorità cantonali, segnatamente verso il GIAR Lepori e il Procuratore pubblico Ducry, apprezzamenti altamente offensivi e non tollerabili, che potrebbero giustificare una multa disciplinare secondo l'art. 31 OG; Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia : 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta. 3. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico del ricorrente. 4. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino. Losanna, 14 agosto 2001 GAD/col In nome della I Corte di diritto pubblico del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO: Il Presidente, Il Cancelliere,

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-507-2001_2001-08-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=04.08.2001&to_date=23.08.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=137&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-08-2001-1P-507-2001&number_of_ranks=252

1P.507/2001

Public

nan

012cba1b-9766-4c49-907c-2e7051476027

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_463/2011 Urteil vom 8. Juli 2011 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte A._ AG, Beschwerdeführerin, gegen 1. B._, 2. C._, 3. D._, 4. E._, alle 4 vertreten durch Rechtsanwalt Markus Joos, Beschwerdegegner, Betreibungsamt F._. Gegenstand Liegenschaftsschätzung im Grundpfandverwertungsverfahren, Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 16. Juni 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs). Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 16. Juni 2011 des Zürcher Obergerichts, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) in einem Grundpfandverwertungsverfahren eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die (durch die untere Aufsichtsbehörde angeordnete) neue Schätzung ihrer Liegenschaften (mit gleichzeitiger Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie Fristansetzung für allfällige Einwendungen gegen den vorgeschlagenen Schätzungsexperten und zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 4'000.-- für die Neuschätzung) abgewiesen und die erwähnte Fristansetzung erneuert hat, in das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung, in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die von der Beschwerdeführerin beanstandete erste Liegenschaftsschätzung des Betreibungsamtes beruhe auf Gutachten vom 9. Juli 2010 und 14. Dezember 2010, ein gesetzlicher Anspruch auf unaufgeforderte Zustellung des Schätzungsberichts bestehe (im Gegensatz zum Schätzungsergebnis) nicht, demgegenüber habe die Beschwerdeführerin ein jederzeitiges Einsichtsrecht beim Betreibungsamt nach Art. 8a Abs. 1 SchKG, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei die erste Liegenschaftsschätzung nicht nichtig, zur Überprüfung der von ihr gerügten Höhe des Schätzwertes habe die untere Aufsichtsbehörde zu Recht (auf Grund von Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 VZG) eine Neuschätzung der Liegenschaften angeordnet, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin den von den kantonalen Aufsichtsbehörden vorgeschlagenen neuen Schätzungsexperten ablehnt, nachdem (entsprechend den Aufforderungen beider Aufsichtsbehörden) allfällige Einwendungen gegen die Person des vorgeschlagenen Experten bei den kantonalen Aufsichtsbehörden zu erheben gewesen wären, dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 16. Juni 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung des Vollstreckungsverfahrens und damit missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem bundesgerichtlichen Entscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt F._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juli 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-463-2011_2011-07-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=03.07.2011&to_date=22.07.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=296&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-07-2011-5A_463-2011&number_of_ranks=444

5A_463/2011

Civil

nan

012cbac7-ebbb-40c0-a9a4-7890b32ed45b

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 2A.334/2006 /bie Urteil vom 10. Oktober 2006 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiber Küng. Parteien Motor-Columbus AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Hansjürg Appenzeller und Fabienne Crisovan, gegen Übernahmekommission, Postfach, 8021 Zürich, Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission, Postfach, 3001 Bern, AEM S.p.A., Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwälte Bernard Lachenal und Emmanuel Genequand, Gegenstand Öffentliches Umtauschangebot, Ablehnung einer Empfehlung der Übernahmekommission, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3. Mai 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (im Folgenden: Atel), deren Aktien (3'036'000 Namenaktien, Nennwert von Fr. 100.--) an der SWX Swiss Exchange kotiert sind, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Olten. Die Motor-Columbus AG (im Folgenden: Motor-Columbus) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baden. Ihre Aktien (506'000 Inhaberaktien, Nennwert Fr. 500.--) sind ebenfalls an der SWX Swiss Exchange kotiert. Die Gesellschaft ist eine reine Finanzholding mit Beteiligungen vor allem im Energiebereich. Als grösste Beteiligung hält sie 58,51 % aller Namenaktien der operativ tätigen Atel. Wesentliche Beteiligungen an der Motor-Columbus wurden gehalten von der UBS AG, mit Sitz in Zürich und Basel (55,64 %), der Electricité de France International, Paris (20 %), und der EOS Holding, Lausanne (15,44 %). Am 29. September 2005 schloss die UBS AG mit der EOS Holding, der Aziende Industriali di Lugano SA, der Elektra Birseck, der Elektra Baselland, IBAarau AG, dem Kanton Solothurn, den Wasserwerken Zug und der Atel einerseits und der Electricité de France International andererseits je einen Kaufvertrag ab, worin sich die UBS AG verpflichtete, diesen ihren Anteil von 55,64 % an Motor-Columbus zu verkaufen. Zeitgleich schloss Atel mit den übrigen Aktienkäufern, die ihrerseits ein Konsortium bildeten, eine Konsortialvereinbarung ab. Das Konsortium und Atel beabsichtigten damit, die führende Energiegesellschaft der westlichen Schweiz mit europäischer Ausrichtung und Dimension zu schaffen. Wirtschaftliches Ziel der Transaktionen war die Errichtung einer Holdingstruktur. Mit Empfehlung vom 11. August 2005 stellte die Übernahmekommission fest, die Konsortialmitglieder und Atel hielten aufgrund der Konsortialvereinbarung direkt und indirekt mehr als 33 1/3 % der Stimmrechte an Atel und müssten demnach den Aktionären von Atel ein öffentliches Übernahmeangebot im Sinne von Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) unterbreiten. Gleichzeitig verlängerte sie die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge (Empfehlung I). Die Motor-Columbus könne das Pflichtangebot im Auftrag der Konsortialmitglieder durchführen und den Aktionären der Atel Aktien der Motor-Columbus zum Umtausch anbieten (Empfehlung II). Die Aktienkaufverträge wurden am 23. März 2006 erfüllt. Bei dieser Gelegenheit übertrug die Electricité de France International ihre Beteiligungen an Motor-Columbus und Atel an die Electricité de France Alpes Investissements Sàrl., Martigny; diese wurde zudem Partei der Konsortialvereinbarung. Unmittelbar nach dem Vollzug der Aktienkaufverträge unterzeichneten die Motor-Columbus und die Atel einen Fusionsvertrag, nach welchem Motor-Columbus in Atel als übernehmende Gesellschaft ("NewCo") fusionierte; die NewCo sollte nach Vollzug der Fusion in eine Holding umstrukturiert werden. Am 24. März 2006 veröffentlichte Motor-Columbus die Voranmeldung des öffentlichen Umtauschangebotes für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Atel. Den Aktionären von Atel wurden pro Namenaktie 0.32 Inhaberaktien von Motor-Columbus angeboten. Der Angebotsprospekt wurde am 28. März 2006 publiziert. Es wurde darauf hingewiesen, dass nach Durchführung des Umtauschangebotes, gestützt auf den Fusionsvertrag, das Umtauschverhältnis 3,12 Atel-Aktien für eine Motor-Columbus-Aktie betragen werde. Am 17./21. März 2006 wandte sich die AEM S.p.A., Mailand, eine Aktionärin mit einer Beteiligung von 5,76 % an Atel, an die Übernahmekommission und ersuchte diese, das öffentliche Übernahmeangebot als unzulässig zu erklären und zu empfehlen, den Angebotsprospekt nicht zu veröffentlichen. Mit Empfehlung vom 24. März 2006 liess die Übernahmekommission die AEM S.p.A. als Intervenientin im Sinne von Art. 54 der Verordnung der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK, UEV-UEK; SR 954.195.1) im Verfahren zu. Nach Eingang der Stellungnahme der AEM S.p.A. entschied die Übernahmekommission mit Empfehlung vom 7. April 2006, dass der Angebotsprospekt in verschiedener Hinsicht zu ändern bzw. zu ergänzen sei. Die von der AEM S.p.A. insbesondere beanstandete Kombination des Umtauschangebotes mit anschliessender Fusion ("reverse merger") wurde indessen als zulässig erklärt (Empfehlung VI). Am 12. April 2006 wurde die entsprechende Ergänzung des öffentlichen Umtauschangebotes vom 28. März 2006 veröffentlicht. Neu wurden 0.321 Motor-Columbus-Aktien je Atel-Aktie angeboten. Das Fusionsumtauschangebot lautete nunmehr 3,115 Atel-Aktien für eine Motor-Columbus-Aktie. Mit Schreiben vom 18. April 2006 erklärte die AEM S.p.A. die Ablehnung der Empfehlung VI; sie bestritt dabei die Gesetzmässigkeit des Umtauschangebotes sowie die Unabhängigkeit der Prüfstelle. Die Übernahmekommission übermittelte die Eingabe der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission. Diese bejahte am 3. Mai 2006 die Befugnis der AEM S.P.A., die Empfehlung der Übernahmekommission abzulehnen, auch wenn sie am Verfahren vor der Kommission nicht als Partei, sondern bloss als Intervenientin teilnehmen konnte. Weiter verfügte sie, das Umtauschangebot vom 28. März 2006 entspreche nicht dem Börsengesetz, denn den Minderheitsaktionären werde im Ergebnis die Möglichkeit genommen, ihr Ausstiegsrecht gemäss Art. 32 BEHG wahrzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, allenfalls einen erheblichen Preisabschlag hinnehmen zu müssen. Schliesslich stellte sie fest, die Unabhängigkeit der Prüfstelle sei gegeben. Das Umtauschangebot wurde jedoch nicht suspendiert. Die Übernahmekommission übermittelte die Eingabe der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission. Diese bejahte am 3. Mai 2006 die Befugnis der AEM S.P.A., die Empfehlung der Übernahmekommission abzulehnen, auch wenn sie am Verfahren vor der Kommission nicht als Partei, sondern bloss als Intervenientin teilnehmen konnte. Weiter verfügte sie, das Umtauschangebot vom 28. März 2006 entspreche nicht dem Börsengesetz, denn den Minderheitsaktionären werde im Ergebnis die Möglichkeit genommen, ihr Ausstiegsrecht gemäss Art. 32 BEHG wahrzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, allenfalls einen erheblichen Preisabschlag hinnehmen zu müssen. Schliesslich stellte sie fest, die Unabhängigkeit der Prüfstelle sei gegeben. Das Umtauschangebot wurde jedoch nicht suspendiert. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juni 2006 beantragt die Motor-Columbus AG - handelnd im eigenen Namen und im Auftrag der Konsortialpartner - dem Bundesgericht, die Verfügung der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3. Mai 2006 aufzuheben. Die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission und die AEM S.p.A. stellen den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Übernahmekommission beantragt sinngemäss, die Beschwerde gutzuheissen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission als Börsenaufsichtsbehörde unterliegen unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; BGE 129 II 183 E. 3.2.1). 1.2 Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Im Allgemeinen ist ein Interesse im Sinne dieser Bestimmung nur schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles, praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat (BGE 128 II 34 E. 1b S. 36, mit Hinweis). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden kann (BGE 131 II 670 E. 1.2, mit Hinweis). 1.3 Gestützt auf die in der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission vom 3. Mai 2006 festgestellten rechtlichen Mängel des Umtauschangebotes vom 28. März 2006 haben die Motor-Columbus und die Atel zunächst den Fusionsvertrag vom 23. März 2006 aufgehoben. Am 1. Juni 2006 hat die Beschwerdeführerin sodann den Angebotsprospekt für das öffentliche Umtauschangebot entsprechend geändert. Nachdem sich die AEM S.p.A. zur Änderung des öffentlichen Umtauschangebotes geäussert hatte, stellte die Übernahmekommission mit Empfehlung (VII) vom 12. Juni 2006 fest, dass das geänderte Angebot gesetzeskonform sei; hingegen sei die Angebotsfrist bis zum 27. Juni 2006 zu verlängern. Nachdem die AEM S.p.A. auch diese Empfehlung abgelehnt hatte, stellte die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission in Bestätigung der Empfehlung VII mit Verfügung vom 4. Juli 2006 fest, das geänderte Umtauschangebot entspreche nun - nach der Aufhebung des Fusionsvertrages und damit dem Wegfall des ursprünglich geplanten "reverse merger" - dem Börsengesetz. Gegen diese Verfügung hat die AEM S.p.A. am 4. September 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben (Verfahren 2A.508/2006). Die Beschwerdeführerin hat damit, ohne dass ihr in der angefochtenen Verfügung entsprechende Auflagen gemacht worden wären, ihr öffentliches Umtauschangebot - welches inzwischen abgeschlossen ist und in dessen Rahmen der Motor-Columbus insgesamt 16'640 Atel-Aktien (entsprechend 0,55 % des Aktienkapitals der Atel) angedient wurden - im Sinne der angefochtenen Verfügung abgeändert. Unter diesen Umständen hatte sie bereits bei Einreichung der vorliegenden Beschwerde kein aktuelles Interesse mehr an der Aufhebung der Verfügung. Auf die Beschwerde könnte daher nur eingetreten werden, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre. Diese Voraussetzung ist in Bezug auf die im angefochtenen Entscheid behandelte materielle Frage, ob das von der Beschwerdeführerin unterbreitete öffentliche Umtauschangebot - auch unter Berücksichtigung der vergleichsweise geringen Liquidität der zum Tausch angebotenen Titel - den gesetzlichen Anforderungen genügte, nicht erfüllt, denn es ist nicht damit zu rechnen, dass sich diese Frage unter gleichen oder ähnlichen Umständen je wieder stellen könnte; dazu sind im vorliegenden Fall die speziellen konkreten Umstände des Einzelfalles zu massgebend. Anders verhält es sich hingegen hinsichtlich der Frage der verfahrensrechtlichen Stellung des Minderheitsaktionärs (Beschwerde Ziff. IV/1, S. 14 ff.) bzw. der damit zusammenhängenden Frage der Zulässigkeit des Verfahrens vor der Vorinstanz (Beschwerde Ziff. IV/2, S. 26 ff.). Bejaht die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission die Legitimation des Minderheitsaktionärs, als Intervenient eine Empfehlung der Übernahmekommission bei ihr abzulehnen, und heisst sie dessen Einwände materiell mindestens teilweise gut, so lässt sich nicht bestreiten, dass der Übernehmer in eine Zwangslage gerät und sein Angebot - zu dessen Erlass er verpflichtet ist - entsprechend anpassen muss, wenn er den Umtausch dennoch innert den gesetzlich vorgesehenen Fristen zum Abschluss bringen will; die streitige Frage könnte in diesem Fall dem Bundesgericht nie rechtzeitig zur Beurteilung unterbreitet werden. Denkbar - wenn unter Umständen auch nur schwer zumutbar - wäre indessen auch ein Rückzug des Umtauschangebotes, bis entschieden ist, wie das Angebot lauten muss; nach dem Entscheid des Bundesgerichts könnte sodann das Angebot, allenfalls geändert, neu unterbreitet werden. Ist streitig, ob überhaupt eine Angebotspflicht besteht, dauert diese Ungewissheit ebenfalls bis zu einem allfälligen Entscheid des Bundesgerichts (vgl. BGE 130 II 530). Bejaht hingegen die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission - wie im vorliegenden Fall - die Legitimation des Minderheitsaktionärs und lehnt sie dessen Begehren materiell ab, so kann das Bundesgericht die Frage nach seiner verfahrensrechtlichen Stellung überprüfen, wenn der Minderheitsaktionär Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt, ohne dass dadurch der Anbieter in eine Zwangslage geriete. So verhält es sich denn auch hier, war doch die Minderheitsaktionärin AEM S.p.A. auch mit dem geänderten bzw. angepassten Umtauschangebot nicht einverstanden. Sie hat sich gegen die diesbezügliche positive Empfehlung VII der Übernahmekommission erfolglos an die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission gewandt, gegen deren Verfügung vom 4. Juli 2006 sie am 4. September 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Es trifft somit nicht zu, dass eine rechtzeitige Prüfung der streitigen Frage der Legitimation der Minderheitsaktionärin im Einzelfall nie möglich wäre. Auch die Beschwerdeführerin selber ging offensichtlich davon aus, dass nach der Änderung des Umtauschangebotes vom 1. Juni 2006 kein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis mehr bestehe, wiesen doch Motor-Columbus und Atel in ihrer am selben Tag veröffentlichten gemeinsamen Internet-Mitteilung darauf hin, dass nach Durchführung des angepassten Umtauschangebotes ein Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde absehbar sei. Anders verhält es sich hingegen hinsichtlich der Frage der verfahrensrechtlichen Stellung des Minderheitsaktionärs (Beschwerde Ziff. IV/1, S. 14 ff.) bzw. der damit zusammenhängenden Frage der Zulässigkeit des Verfahrens vor der Vorinstanz (Beschwerde Ziff. IV/2, S. 26 ff.). Bejaht die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission die Legitimation des Minderheitsaktionärs, als Intervenient eine Empfehlung der Übernahmekommission bei ihr abzulehnen, und heisst sie dessen Einwände materiell mindestens teilweise gut, so lässt sich nicht bestreiten, dass der Übernehmer in eine Zwangslage gerät und sein Angebot - zu dessen Erlass er verpflichtet ist - entsprechend anpassen muss, wenn er den Umtausch dennoch innert den gesetzlich vorgesehenen Fristen zum Abschluss bringen will; die streitige Frage könnte in diesem Fall dem Bundesgericht nie rechtzeitig zur Beurteilung unterbreitet werden. Denkbar - wenn unter Umständen auch nur schwer zumutbar - wäre indessen auch ein Rückzug des Umtauschangebotes, bis entschieden ist, wie das Angebot lauten muss; nach dem Entscheid des Bundesgerichts könnte sodann das Angebot, allenfalls geändert, neu unterbreitet werden. Ist streitig, ob überhaupt eine Angebotspflicht besteht, dauert diese Ungewissheit ebenfalls bis zu einem allfälligen Entscheid des Bundesgerichts (vgl. BGE 130 II 530). Bejaht hingegen die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission - wie im vorliegenden Fall - die Legitimation des Minderheitsaktionärs und lehnt sie dessen Begehren materiell ab, so kann das Bundesgericht die Frage nach seiner verfahrensrechtlichen Stellung überprüfen, wenn der Minderheitsaktionär Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt, ohne dass dadurch der Anbieter in eine Zwangslage geriete. So verhält es sich denn auch hier, war doch die Minderheitsaktionärin AEM S.p.A. auch mit dem geänderten bzw. angepassten Umtauschangebot nicht einverstanden. Sie hat sich gegen die diesbezügliche positive Empfehlung VII der Übernahmekommission erfolglos an die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission gewandt, gegen deren Verfügung vom 4. Juli 2006 sie am 4. September 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Es trifft somit nicht zu, dass eine rechtzeitige Prüfung der streitigen Frage der Legitimation der Minderheitsaktionärin im Einzelfall nie möglich wäre. Auch die Beschwerdeführerin selber ging offensichtlich davon aus, dass nach der Änderung des Umtauschangebotes vom 1. Juni 2006 kein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis mehr bestehe, wiesen doch Motor-Columbus und Atel in ihrer am selben Tag veröffentlichten gemeinsamen Internet-Mitteilung darauf hin, dass nach Durchführung des angepassten Umtauschangebotes ein Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde absehbar sei. 2. Aus diesen Gründen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat sie der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- auszurichten. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Übernahmekommission und der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Oktober 2006 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-334-2006_2006-10-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=27.09.2006&to_date=16.10.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=108&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-10-2006-2A-334-2006&number_of_ranks=254

2A.334/2006

Public

nan

012ce705-55df-4f85-b819-e5b81a9d0858

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_378/2021 Arrêt du 12 octobre 2021 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges fédéraux Hohl, Présidente, Kiss et Rüedi. Greffier : M. Douzals. Participants à la procédure A._, représentée par Me Martin Ahlström, recourante, contre B._ SA, représentée par Me Michel Bergmann, intimée. Objet indemnités journalières (art. 40 LCA), recours en matière civile contre l'arrêt rendu le 9 juin 2021 par la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève (A/3303/2019, ATAS/590/2021). Faits : A. A.a. Le 17 mai 2016, C._ SA (ci-après: la société), société active dans le domaine du montage d'échafaudages, a conclu avec B._ SA (ci-après: l'assurance, la défenderesse ou l'intimée) (rectification selon l'art. 105 al. 2 LTF) un contrat d'assurance de personnes, soit une assurance-accidents à titre complémentaire et une assurance d'indemnité journalière en cas de maladie. A.b. A._ (ci-après: l'assurée, la demanderesse ou la recourante), dont le mari est actif au sein de la société, a signé un contrat de travail daté du 1 er novembre 2016 avec la société. Aux termes de ce contrat, elle était engagée à plein temps (soit 42 heures par semaine en moyenne) dès le 6 novembre 2016 comme gestionnaire administrative pour un salaire mensuel de 5'000 fr. payable treize fois par an. Depuis lors, elle a été assurée auprès de l'assurance pour l'indemnité journalière en cas de maladie. A.c. Le 6 avril 2017, la société a annoncé à l'assurance que l'assurée était en incapacité de travail à 100 % depuis le 16 mars 2017 en raison de troubles liés à sa grossesse. A.d. Lors d'un entretien entre les parties le 17 août 2017, l'assurée a indiqué (1) que son activité consistait à effectuer le planning des ouvriers, à vérifier les factures et à répondre au téléphone mais qu'elle ne s'occupait pas des devis, des appels d'offres et des paiements, (2) que son patron écrivait les courriers et qu'il corrigeait les fautes quand elle en écrivait, (3) qu'elle n'avait pas de formation, (4) qu'elle avait travaillé un mois auprès de D._ SARL et douze mois auprès de la société lui ayant succédé, soit D1._ Sàrl, sociétés dans lesquelles son mari était associé, puis que, contrairement à ce qu'indiquait son relevé AVS, elle avait continué à travailler au noir pendant dix mois pour cette société-ci, qui a ensuite été mise en faillite, (5) que, lors de ses deux précédentes grossesses, elle n'avait jamais eu le moindre problème et qu'elle avait pu travailler jusqu'à la fin de celles-ci et (6) qu'elle contestait les doutes de l'assurance sur le fait qu'elle avait réellement travaillé à temps plein pour la société. A.e. Le lendemain, E._, gérante liquidatrice de D1._ Sàrl, a indiqué à l'assurance que l'assurée n'avait jamais travaillé pour cette société, qu'elle ne l'avait jamais vue au bureau et qu'elle pensait qu'elle avait été engagée quand bien même elle était enceinte afin de toucher de l'argent sans travailler. Sur demande de l'assurance, la précédente assurance perte de gain maladie de l'assurée a indiqué que celle-ci avait fait valoir des prestations en indemnités journalières suite à une grossesse difficile en 2015. L'administrateur de la société a expliqué à l'assurance que l'assurée avait été engagée pour s'occuper de l'administratif de la société, qu'elle gérait l'aspect comptable, que son salaire était très élevé pour la tâche qu'elle effectuait et ne se justifiait pas vraiment, et que l'assurée était limitée par la langue et par son absence de qualification dans le domaine. Il a ajouté que son engagement avait été effectué suite à la demande du mari de l'assurée, qu'il ne savait pas si l'assurée avait du travail pour s'occuper 42 heures par semaine, qu'il avait le sentiment qu'elle travaillait bien, qu'il avait confiance en elle et qu'il n'était pas choqué par le fait que l'on puisse engager son épouse pour un salaire élevé, cette pratique étant selon lui répandue dans les entreprises de la place et normale à son sens. Il connaissait par ailleurs l'assurée, qui venait du même village que lui au Kosovo. Il a précisé que la situation économique de la société était précaire, qu'il s'agissait d'une société trop petite pour entreprendre la construction d'échafaudages et que tout le travail était sous-traité. À teneur d'attestations signées par la société et l'assurée, celle-ci recevait son salaire en mains propres de la part de celle-là. A.f. Le 19 avril 2018, l'assurance a informé l'assurée qu'elle était déchue de son droit aux prestations, dès lors qu'elle n'était toujours pas, sept mois après la première demande et malgré une mise en demeure le 16 mars 2018, en possession des documents sollicités, soit la comptabilité de la société depuis sa création et les déclarations fiscales de l'assurée depuis 2015. A.g. Le 21 décembre 2018, la société a annoncé à l'assurance que l'assurée était à nouveau en incapacité de travail à 100 % depuis le 29 novembre 2018, avec une reprise de travail prévue pour le 3 janvier 2019. Le 10 avril 2019, l'assurance a informé l'assurée qu'une capacité de travail de 50 % serait exigible d'elle dès le 15 avril 2019 et de 100 % au 1 er mai 2019 dans son emploi actuel et qu'elle cesserait de lui verser des indemnités journalières à compter du 30 avril 2019. Le 17 juin 2019, la médecin de l'assurée a informé l'assurance que sa patiente n'avait pas été en mesure de reprendre le travail aux dates proposées et lui a demandé de reconsidérer sa décision. A.h. Entre le 25 janvier et le 20 mai 2019, l'assurance a versé 22'116 fr. 85 à l'assurée, ce qui correspond aux indemnités journalières du 19 décembre 2018 au 30 avril 2019. B. Le 10 septembre 2019, l'assurée a ouvert action contre l'assurance par-devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève, concluant à ce qu'elle soit condamnée à poursuivre le versement des indemnités journalières dès le 16 mars 2017 et à lui payer 140'393 fr. 60 (soit 730 jours x 192 fr. 32) dès le 16 mars 2017 et 140'393 fr. 60 dès le 29 novembre 2018, sous déduction des indemnités journalières déjà versées pour la maladie au 16 mars 2017. En substance, l'assurance a conclu à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet de l'action et, à titre reconventionnel, à ce que l'assurée soit condamnée à lui payer 22'116 fr. 80, avec intérêts à 5 % l'an dès le 31 mars 2019. L'assurée a conclu au rejet de la demande reconventionnelle puis a réduit ses conclusions au montant de 92'243 fr. 75. Par arrêt du 9 juin 2021 notifié à l'assurée le 14 juin 2021, la Cour de justice a rejeté la demande de l'assurée et pleinement admis la demande reconventionnelle de l'assurance. C. Le 14 juillet 2021, l'assurée a formé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, principalement, à ce qu'il soit annulé et réformé, en ce sens que l'assurance soit condamnée à lui verser le montant de 92'243 fr. 75, avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 mars 2019, et à ce que la demande reconventionnelle soit rejetée et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'assurance et la cour cantonale n'ont pas été invitées à se déterminer. Considérant en droit : 1. Le litige porte sur une assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale, régie par la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1; cf. art. 2 al. 2 de la loi fédérale du 26 septembre 2014 sur la surveillance de l'assurance-maladie sociale [LSAMal; RS 832.12]). Ce type de conflit ressortit à la matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF (ATF 138 III 2 consid. 1.1; 133 III 439 consid. 2.1). Au surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) rendue par la Cour de justice de la République et canton de Genève statuant en qualité d'instance cantonale unique au sens de l'art. 7 CPC (art. 134 al. 1 let. c LOJ/GE [RS/GE E 2 05]; cf. art. 75 al. 2 let. a LTF et ATF 138 III 799 consid. 1.1). Aussi le présent recours est-il ouvert sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Interjeté au surplus par l'assurée, qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), dans le délai fixé par la loi (art. 100 al. 1 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable. 2. 2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2; 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Concernant l'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 137 III 226 consid. 4.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 133 II 249 consid. 1.4.3; 129 I 8 consid. 2.1). La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références citées). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 et les références citées). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes, en conformité avec les règles de la procédure, les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (ATF 140 III 86 consid. 2). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 130 I 258 consid. 1.3). 2.2. Le Tribunal fédéral applique en principe d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura rectifié). Cela ne signifie pas que le Tribunal fédéral examine, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser. Compte tenu de l'obligation de motiver imposée par l'art. 42 al. 2 LTF, il ne traite que les questions qui sont soulevées devant lui par les parties, à moins que la violation du droit ne soit manifeste (ATF 140 III 115 consid. 2, 86 consid. 2). Il n'est en revanche pas lié par l'argumentation juridique développée par les parties ou par l'autorité précédente; il peut admettre le recours, comme il peut le rejeter en procédant à une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4). 2.3. Avant d'examiner les griefs de la recourante, il sied de préciser à titre liminaire que celle-ci a cru bon de présenter sa propre version des faits pertinents de la présente cause, moyens de preuve à l'appui. Dans la mesure où il s'écarte des faits constatés par la cour cantonale, il ne sera pas tenu compte de cet exposé. 3. La recourante soutient que la cour cantonale a considéré à tort qu'elle n'avait pas travaillé à temps plein pour la société et invoque un établissement arbitraire des faits en violation de l'art. 9 Cst. 3.1. La cour cantonale a retenu qu'il n'apparaissait pas crédible que l'assurée ait réellement eu une activité à plein temps pour la société. Elle fonde son appréciation sur les témoignages de E._ et de l'administrateur de la société (cf. supra consid. A.e), mais, " surtout ", sur les déclarations de l'assurée elle-même. Elle considère que le premier témoignage n'est toutefois pas déterminant et qu'il doit être pris en compte avec circonspection parce que E._ n'a pas travaillé pour la société et que, quand bien même elle le nie, elle a probablement eu un différend avec l'époux de l'assurée. Ce témoignage constitue néanmoins un " éclairage intéressant " sur les activités de la société, de l'assurée et de son mari, dont il faut " tenir compte pour établir les faits, dans la mesure où il est corroboré par d'autres éléments ". Elle juge par ailleurs que les déclarations de l'assurée ne sont pas convaincantes. Une activité de la demanderesse à plein temps pour la société n'est pas crédible, au vu notamment (1) des compétences limitées de l'assurée, (2) des déclarations du premier témoin, (3) du fait que son mari n'a travaillé pour la société qu'à 20 % entre 2017 et 2018 en raison d'un accident, que l'activité de la société reposait essentiellement sur lui et qu'on voit mal dans ces circonstances que la société ait pu générer du travail administratif à 100 % pour l'assurée, qui n'était pas capable d'écrire un courrier, ne s'occupait pas de la comptabilité et ne se rendait manifestement pas sur les chantiers, (4) du fait que la société n'avait sans doute pas une grande activité depuis novembre 2016, au vu notamment de sa situation économique précaire, (5) du paiement du salaire de l'assurée de la main à la main, (6) de son annonce très tardive à l'Office cantonal des assurances sociales du canton de Genève pour les années 2016 et 2017 et (7) de la difficulté de l'assurance à obtenir la comptabilité de la société et les déclarations fiscales de l'assurée. 3.2. En substance, la recourante argue que le témoignage de E._ est biaisé, dans la mesure où celle-ci n'a pas travaillé pour la société et où elle a eu un différend avec la recourante et son époux. En se fondant sur un témoignage qu'elle juge elle-même comme n'étant pas déterminant, la cour cantonale serait ainsi parvenue à un résultat arbitraire. Elle ajoute que l'existence de son contrat de travail est incontestable. Par ailleurs, elle fait valoir que son rôle de gestionnaire administrative est nécessaire et indispensable pour la gestion de la société, qu'il n'est pas fictif, qu'elle était la seule employée à s'occuper des aspects administratifs de la société, qu'elle possède les capacités informatiques et intellectuelles pour exercer sa fonction, qu'il n'est pas nécessaire de disposer d'une formation pour son poste et qu'elle comprend et parle couramment le français. Enfin, elle avance que le fait d'être payée en liquide ne remet pas en cause son taux d'activité, qu'elle recevait une attestation signée selon laquelle elle recevait l'argent correspondant à son salaire, et qu'elle n'était pas en mesure d'obtenir immédiatement les documents demandés par l'assurance car elle n'était pas en charge de la comptabilité de la société. Dès lors, c'est selon elle à tort que la cour cantonale a retenu qu'elle ne travaillait pas à temps plein pour la société. 3.3. Par sa critique de nature essentiellement appellatoire, la recourante ne satisfait en grande partie pas aux exigences requises de jurisprudence constante en matière de critique de l'état de fait constaté par la cour cantonale (cf. supra consid. 2.1). Contrairement à ce que la recourante soutient, la cour cantonale a tenu compte du premier témoignage avec les réserves que les circonstances imposaient et uniquement dans la mesure où il était corroboré par d'autres éléments. En faisant valoir son rôle au sein de la société, ses compétences, le fait qu'elle n'était pas en mesure d'obtenir immédiatement les documents demandés par l'assurance car elle n'était pas en charge de la comptabilité de la société et l'existence prétendument incontestable de son contrat de travail, la recourante ne fait que substituer sa propre version des faits à celle retenue par l'autorité précédente. Appellatoire, cette critique est irrecevable. Quant au paiement de la recourante en liquide, il ne constitue que l'un des nombreux éléments retenus par la cour cantonale pour conclure au fait que l'assurée n'a pas travaillé à temps plein pour la société. Dans la mesure où la recourante ne conteste pas les autres points relevés par l'autorité précédente, cette critique n'est pas à même de renverser l'appréciation de celle-ci. Le grief doit dès lors être rejeté, dans la mesure où il est recevable. 4. Dans un second grief, la recourante considère que la cour cantonale a retenu à tort que les conditions de l'art. 40 LCA étaient remplies et invoque une violation de cette disposition. 4.1. Sous le titre marginal " prétention frauduleuse ", l'art. 40 LCA prévoit que si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'assureur en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'assureur, ou si, dans le but d'induire l'assureur en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 LCA, l'assureur n'est pas lié par le contrat envers l'ayant droit. Selon l'art. 39 LCA, l'ayant droit doit fournir à l'assureur qui le demande tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. D'un point de vue objectif, la dissimulation ou la déclaration inexacte doit porter sur des faits qui sont propres à remettre en cause l'obligation même de l'assureur ou à influer sur son étendue; en d'autres termes, une communication correcte des faits conduirait l'assureur à verser une prestation moins importante, voire aucune. De plus, l'ayant droit doit, sur le plan subjectif, avoir l'intention de tromper. Il faut qu'il ait agi avec la conscience et la volonté d'induire l'assureur en erreur, afin d'obtenir une indemnisation plus élevée que celle à laquelle il a droit; peu importe à cet égard qu'il soit parvenu à ses fins. L'assureur peut alors refuser toute prestation, même si la fraude se rapporte à une partie seulement du dommage (arrêt 4A_536/2020 du 19 janvier 2021 consid. 5.1 et les références citées). S'agissant d'un moyen libératoire, il incombe à l'assureur de prouver, au degré de la vraisemblance prépondérante, les faits permettant l'application de l'art. 40 LCA (arrêts 4A_20/2018 du 29 mai 2018 consid. 3.1; 4A_194/2016 du 8 août 2016 consid. 3.1). Lorsqu'il est saisi du grief de violation de l'art. 8 CC, le Tribunal fédéral peut contrôler si l'autorité précédente est partie d'une juste conception du degré de la preuve. En revanche, le point de savoir si le degré requis - dont le juge a une juste conception - est atteint dans un cas concret relève de l'appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l'angle de l'arbitraire (art. 97 al. 1 LTF; ATF 130 III 321 consid. 5; arrêt 4A_587/2020 du 28 mai 2021 consid. 3.1.3; cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. II, 2e éd. 2010, p. 528 n. 2986 s.). 4.2. En l'espèce, la cour cantonale a retenu qu'en signant un contrat de travail qui indiquait une activité à 100 % et un salaire mensuel de 5'000 fr. qui ne correspondait pas à son activité réelle, l'assurée a fait une fausse déclaration ayant un effet sur l'obligation de prester de l'assurance, dès lors que les indemnités journalières sont fixées sur la base du salaire de l'assuré. La condition objective de la prétention frauduleuse est donc réalisée. La condition subjective est également remplie, dans la mesure où l'assurée a déclaré faussement et à plusieurs reprises travailler à temps plein pour la société dans l'intention d'obtenir des prestations indues de l'assurance. La cour cantonale a ainsi retenu qu'en application de l'art. 40 LCA, l'assurée n'avait pas droit aux prestations auxquelles elle avait conclu dans sa demande. 4.3. La recourante invoque que la condition objective n'est pas réalisée, la cour cantonale ayant sur ce point procédé à un établissement inexact des faits, et que le " seul témoignage " de E._ ne permet pas de démontrer au degré de la vraisemblance prépondérante qu'elle ne travaille pas à temps plein. Sur le plan subjectif, elle soutient qu'elle n'avait pas l'intention d'obtenir des prestations indues. 4.4. Sous couvert de contester la réalisation de la condition objective de l'art. 40 LCA, la recourante tente en réalité de remettre à nouveau en cause l'état de fait retenu par la cour cantonale, dont le sort a déjà été réglé. S'agissant de la condition subjective, la recourante se contente essentiellement d'affirmer qu'elle n'est pas remplie, mais sans démontrer l'arbitraire de l'appréciation des preuves par la cour cantonale (art. 106 al. 2 LTF). Le grief doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Dans la mesure où la recourante se limite à conclure au rejet de la demande reconventionnelle parce que les indemnités journalières doivent lui être pleinement accordées pour la période durant laquelle elle était incapable de travailler, elle ne formule là non plus pas de grief suffisamment motivé à l'encontre de l'arrêt attaqué. Son grief est donc irrecevable. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Dans la mesure où l'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur le recours, il ne lui sera pas alloué de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 12 octobre 2021 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Hohl Le Greffier : Douzals

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-378-2021_2021-10-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=08.10.2021&to_date=27.10.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=301&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-10-2021-4A_378-2021&number_of_ranks=360

4A_378/2021

Civil

nan

012db611-0b23-4659-89aa-bbe3f0ec08aa

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_859/2009 Urteil vom 11. November 2009 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Niquille, Gerichtsschreiber Holzer. Parteien A._, vertreten durch Rechtsanwalt Benedikt Schneider-Koch, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 4. September 2009. Sachverhalt: A. Der 1974 geborene A._ war als Maler der M._ SA, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 15. November 2006 rückwärts von einer Leiter auf die Kante eines Türrahmens fiel und sich den Rücken aufschlug. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Unfalles und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese aber mit Verfügung vom 11. Dezember 2007 und Einspracheentscheid vom 2. Juli 2008 per 31. Januar 2008 ein, da die über dieses Datum hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht mehr durch das Ereignis vom 15. November 2006 verursacht worden seien. B. Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 4. September 2009 ab. C. Mit Beschwerde beantragt A._, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Januar 2008 hinaus zu erbringen. Gleichzeitig stellt A._ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 1.3 Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG sind Noven im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (vgl. zur Geltung dieses Grundsatzes im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung: BGE 135 V 194 E. 3.4 S. 199 f.). Die Voraussetzungen, unter denen die vom Beschwerdeführer neu eingereichten Unterlagen, ausnahmsweise zulässig wären, sind vorliegend nicht erfüllt, so dass diese unbeachtet bleiben müssen. 2. Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, eines Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (Art. 6 Abs. 1 UVG). Das kantonale Gericht hat die dabei zu beachtende Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) und zum Dahinfallen des natürlichen Kausalzusammenhanges bei Erreichen des Status quo sine (vgl. RKUV 2000 U 363 S. 45, U 355/98 E. 2) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob aufgrund des Ereignisses vom 15. November 2006 eine Leistungspflicht der SUVA über den 31. Januar 2008 hinaus besteht. 4. Das kantonale Gericht hat in eingehender Würdigung der gesamten Akten, insbesondere gestützt auf die Berichte des SUVA-Arztes Dr. med. M._, FMH Orthopädische Chirurgie, und den bei den Akten liegenden Berichten über die durchgeführten bildgebenden Untersuchungen festgestellt, dass die über den 31. Januar 2008 hinaus geklagten Beschwerden nicht mehr durch das Unfallereignis vom 15. November 2006 verursacht sind. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kann auf die Berichte versicherungsinterner Ärzte rechtsprechungsgemäss dann abgestellt werden, wenn auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen (BGE 8C_216/2009 E. 4.7). Vorliegend sind keine solche Zweifel vorhanden, hat doch auch der behandelnde Arzt des Versicherten, Dr. med. W._, FMH Innere Medizin speziell Rheumatologie, in seinem Bericht vom 3. April 2007 eine Unfallkausalität der Beschwerden ausdrücklich verneint. Einsprache- und kantonaler Gerichtsentscheid bestehen somit zu Recht; die Beschwerde ist abzuweisen. 5. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG erledigt. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im bundesgerichtlichen Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer sind demnach die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. November 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-859-2009_2009-11-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=10.11.2009&to_date=29.11.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=334&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-11-2009-8C_859-2009&number_of_ranks=377

8C_859/2009

Social

nan

012e7163-c853-4398-82b1-0ba4d2a9d0bb

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_290/2014 Sentenza del 1° settembre 2014 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Fonjallaz, Presidente, Eusebio, Chaix, Cancelliere Crameri. Partecipanti al procedimento A.A._, ricorrente, contro Ministero pubblico del Cantone Ticino, Palazzo di giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano. Oggetto procedimento penale, ricorso contro la sentenza emanata il 24 giugno 2014 dalla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: A. Con ordine del 26 marzo 2012, il Procuratore pubblico (PP), dando seguito a una denuncia per titolo di appropriazione indebita e truffa in relazione a una compravendita di tappeti, ha fatto perquisire i locali della B._ SA, riconducibile a C.A._, figlia di A.A._. È stata sequestrata tra l'altro documentazione contabile, bancaria e finanziaria, relativa anche a clienti del centro estetico (procedimento MP 2012.847). B. In seguito, il PP ha decretato l'apertura dell'istruzione a carico di C.A._, per titolo di correità/complicità in truffa e in falsità in documenti riguardo all'allestimento, presso il centro estetico, di fatture false riportanti trattamenti di linfodrenaggio rimborsati dalle casse malati, invece dei trattamenti estetici effettuati (procedimento MP 2012.7756). Il 18 giugno 2013 il PP ha decretato l'apertura del procedimento penale anche nei confronti di A.A._. C. Il 4 febbraio 2014 il PP ha indicato all'imputato che, come risultava dalle citazioni, gli interrogatori (quali imputati) di oltre un centinaio di clienti del centro estetico sarebbero avvenuti contemporaneamente, rilevando che il citato imputato avrebbe potuto chiedere se del caso la ripetizione degli interrogatori in applicazione dell'art. 147 cpv. 3 CPP. Dopo l'espletamento delle audizioni, l'imputato è insorto con tre reclami dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP), postulando l'annullamento degli interrogatori ai quali non ha potuto partecipare perché effettuati in contemporanea con altri. Con giudizio del 24 giugno 2014, la CRP li ha dichiarati irricevibili. D. Avverso questa decisione A.A._ presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede di annullare la sentenza impugnata, come pure gli interrogatori litigiosi. Non sono state chieste osservazioni al gravame. Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (DTF 138 I 367 consid. 1). 1.2. Il giudizio impugnato costituisce una decisione resa in materia penale, ai sensi dell'art. 78 cpv. 1 LTF. Il ricorso in materia penale è di massima dato contro una decisione emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza (art. 80 cpv. 1 LTF). La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 1 LTF). 1.3. La criticata sentenza non pone fine alla vertenza e costituisce quindi una decisione incidentale impugnabile alle condizioni poste dall'art. 93 LTF (DTF 139 IV 113 consid. 1 pag. 115). Eccettuati i casi disciplinati dall'art. 92 LTF, il ricorso contro siffatte decisioni, notificate separatamente, è ammissibile unicamente se possono causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) o quando l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). L'adempimento di questi requisiti dev'essere di principio dimostrato dal ricorrente, a meno che non sia manifesto (DTF 138 III 46 consid. 1.2; 136 IV 92 consid. 4). Ora, il ricorrente non si esprime del tutto al riguardo, limitandosi a criticare il merito del contestato giudizio. Il ricorso è pertanto inammissibile, ricordato che, secondo la sua giurisprudenza, nell'ambito di procedimenti penali la nozione di pregiudizio irreparabile dev'essere interpretata restrittivamente per evitare che il Tribunale federale debba occuparsi più volte della medesima procedura (DTF 139 IV 113 consid. 1 pag. 115; 134 IV 43 consid. 2.1 pag. 44). Un pregiudizio è irreparabile quando è suscettibile di provocare un danno di natura giuridica, che nemmeno una decisione favorevole nel merito permetterebbe di eliminare completamente, segnatamente con il giudizio finale: semplici pregiudizi di fatto, come il prolungamento della procedura o un suo conseguente maggior costo, non rappresentano un siffatto danno (DTF 133 IV 288 consid. 3.2, 139 consid. 4). 1.4. Certo, come rettamente ritenuto dai giudici cantonali, di massima una parte ha diritto di partecipare all'interrogatorio di coimputati, testimoni e persone informate sui fatti (DTF 139 IV 25 consid. 4 e 5). In concreto la CRP ha tuttavia stabilito che il ricorrente, in applicazione dell'art. 147 cpv. 3 CPP, istanza che prevale sul reclamo, avrebbe dovuto dapprima chiedere tempestivamente al PP, come peraltro da questi già rilevato, la ripetizione delle prove litigiose alle quali il ricorrente o il suo patrocinatore non avrebbero potuto partecipare. Solo un eventuale diniego da parte del magistrato inquirente avrebbe potuto essere oggetto di un susseguente reclamo dinanzi alla CRP. Sempre secondo i giudici cantonali, anche la domanda di annullare gli interrogatori già esperiti dev'essere presentata in primo luogo al PP. In siffatte circostanze, un pregiudizio irreparabile non è ravvisabile, ricordato che la questione della legalità degli interrogatori litigiosi non dev'essere del resto decisa in maniera definitiva prima della chiusura della procedura (sentenza 1B_61/2012 del 9 febbraio 2012 consid. 2). 1.5. Per di più, il ricorrente, contrariamente al suo obbligo di motivazione, non si confronta minimamente con la predetta argomentazione posta a fondamento del giudizio impugnato. Il ricorso sarebbe pertanto inammissibile anche per carenza di motivazione (art. 42 cpv. 2 LTF; DTF 138 I 171 consid. 1.4 pag. 176; 136 I 49 consid. 1.4.1 pag. 53). 2. Il ricorso, inammissibile, non può pertanto essere esaminato nel merito. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 1° settembre 2014 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Fonjallaz Il Cancelliere: Crameri

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-290-2014_2014-09-01

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=16.08.2014&to_date=04.09.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=94&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F01-09-2014-1B_290-2014&number_of_ranks=368

1B_290/2014

Public

nan

012e72ad-f58e-4559-96ac-e2b3f7150e85

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_14/2016 Arrêt du 15 novembre 2016 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges Kiss, présidente, Klett, Kolly, Hohl et Niquille. Greffier: M. Carruzzo. Participants à la procédure X._ SA, représentée par Me Luc André, recourante, contre A._ AG, B._, C._, tous trois représentés par Me Luke H. Gillon, D._, représenté par Me Patrick Blaser, intimés. Objet procédure civile; avance de frais, recours en matière civile contre l'arrêt rendu le 3 décembre 2015 par la Cour de modération du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Faits: A. Le 28 septembre 2015, X._ SA (ci-après: X._), au bénéfice d'une autorisation de procéder, a ouvert, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Tribunal) une action en responsabilité fondée sur le droit de la société anonyme. Dirigée contre A._ AG, B._, C._ et D._, recherchés en leur prétendue qualité d'administrateurs de fait de la société demanderesse, cette action tendait à ce que les quatre défendeurs fussent condamnés solidairement - subsidiairement sans solidarité - à payer à X._ la somme de 9'500'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 22 juillet 2010, en réparation du dommage qu'ils étaient censés lui avoir causé, et à ce que les oppositions formées par trois des quatre défendeurs aux commandements de payer qui leur avaient été notifiés fussent levées à due concurrence. Le 2 octobre 2015, la Présidente du Tribunal a imparti à X._ un délai expirant le 30 novembre 2015 pour effectuer une avance des frais judiciaires présumés, fixée à 475'000 fr. B. Le 15 octobre 2015, X._ a recouru contre cette décision en vue d'obtenir une réduction de l'avance de frais, concluant à ce que celle-ci ne dépassât pas 95'000 fr. Dans son mémoire de recours, elle a présenté une requête d'effet suspensif qui a été admise le 11 novembre 2015. Après avoir recueilli les observations des défendeurs et de la magistrate intimée, la Cour de modération du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: la Cour de modération), statuant par arrêt du 3 décembre 2015, a rejeté le recours. C. Le 11 janvier 2016, X._ (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, assorti d'une requête d'effet suspensif. Elle a conclu à la réforme de l'arrêt précité dans le sens d'une réduction de l'avance de frais et de sa fixation à un montant n'excédant pas 95'000 fr., subsidiairement à un montant en tout cas inférieur à 475'000 fr. Plus subsidiairement, la recourante a requis le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral à venir. Dans une lettre du 10 mars 2016, le conseil des défendeurs A._ AG, B._ et C._ (ci-après désignés collectivement, avec le quatrième défendeur: les intimés) a indiqué que ses mandants renonçaient au dépôt d'une réponse, tout en concluant à la mise à la charge de l'Etat des frais judiciaires en cas d'admission du recours. Pour sa part, D._ a déposé, le 7 avril 2016, une réponse en tête de laquelle il a conclu à ce que l'octroi de l'effet suspensif fût limité au paiement de toute somme supérieure à 95'000 fr. et le recours rejeté. L'effet suspensif a été octroyé au recours à titre superprovisoire par ordonnance présidentielle du 2 mars 2016. Par ordonnance du 13 avril 2016, le juge instructeur de la Ire Cour de droit civil a admis la requête d'effet suspensif dans la mesure où le recours porte sur le montant de l'avance de frais litigieuse compris entre 475'000 fr. et 95'000 fr.; en revanche, il l'a rejetée jusqu'à concurrence du dernier montant cité. Le 25 avril 2016, la recourante a déposé une réplique au terme de laquelle elle a déclaré maintenir les conclusions prises au pied de son recours. Dans une lettre du 12 mai 2016, l'avocat de l'intimé D._ a indiqué que son mandant n'avait pas d'observations à formuler sur la réplique. D. Estimant que les conditions d'application de l'art. 23 al. 2 LTF étaient réalisées en l'espèce, la Ire Cour de droit civil a mis en oeuvre la procédure de coordination de la jurisprudence. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1 p. 116; 141 III 395 consid. 2.1). 2. 2.1. L'ordonnance du 2 octobre 2015, par laquelle la Présidente du Tribunal a imparti à la recourante un délai pour verser une avance de frais conformément à l'art. 98 CPC, n'est pas une décision finale, au sens de l'art. 90 LTF, car elle ne met pas un terme à la procédure. Il s'agit d'une décision incidente de procédure ne concernant ni la compétence ni une demande de récusation (cf. art. 92 LTF) et qui tombe, dès lors, sous le coup de l'art. 93 LTF. L'arrêt de la Cour de modération du 3 décembre 2015, qui forme l'objet du présent recours, est une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) qui a clos l'instance pendante devant cette juridiction; cependant, du fait qu'il a été rendu à la suite d'un recours exercé contre une décision incidente, ledit arrêt revêt le même caractère que celle-ci et constitue donc, lui aussi, une décision incidente visée par l'art. 93 al. 1 LTF (ATF 137 III 380 consid. 1.1; arrêt 4A_207/2016 du 19 mai 2016 consid. 3). 2.2. L'hypothèse envisagée par l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'entrant pas en ligne de compte, le recours n'est recevable que si la décision attaquée peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), notion qui a été reprise de l'art. 87 al. 2 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; ATF 133 III 629 consid. 2.3) et qui ne doit pas être confondue avec celle du préjudice difficilement réparable en tant que condition matérielle de la protection juridique provisoire (cf. ATF 138 III 378 consid. 6.3 p. 380 au sujet de l'art. 261 al. 1 let. b CPC; voir déjà: ATF 137 III 324 consid. 1.1 p. 328; 116 Ia 446 consid. 2). La réalisation de cette condition suppose - si l'on excepte quelques situations particulières liées à la durée de certaines procédures, notamment en matière de droit public, susceptible de porter atteinte au principe de célérité (cf. ATF 138 III 190 consid. 6; 136 II 165 consid. 1.2.1 p. 171; 135 II 30 consid. 1.3.4 p. 36; 134 IV 43 consid. 2.5; arrêt 1C_175/2013 du 11 septembre 2013 consid. 1.3) - que la partie recourante soit exposée à un préjudice de nature juridique (ATF 141 III 80 consid. 1.2 p. 80; 138 III 333 consid. 1.3.1). Tel est le cas lorsqu'une décision finale favorable au recourant, prise le cas échéant par le Tribunal fédéral (ATF 136 II 165 consid. 1.2.1 p. 170; 134 III 188 consid. 2.1 p. 191), ne ferait pas disparaître entièrement le préjudice, comme dans l'hypothèse où la décision incidente contestée ne pourrait plus être attaquée avec la décision finale, contrairement à la règle posée à l'art. 93 al. 3 LTF, rendant ainsi impossible le contrôle par le Tribunal fédéral. En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l'accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n'est pas considéré comme un préjudice irréparable de ce point de vue (ATF 141 III 80 consid. 1.2 p. 80; 133 III 629 consid. 2.3.1 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure, le Tribunal fédéral ne devant en principe s'occuper d'une affaire qu'une seule fois, quand il est acquis que la partie recourante subit effectivement un préjudice juridique irréparable (ATF 141 III 80 consid. 1.2 p. 81; 134 III 188 consid. 2.2). L'art. 93 al. 1 let. a LTF, tel qu'il est formulé, subordonne certes la recevabilité du recours immédiat contre une décision incidente visée par lui à la simple possibilité que cette décision entraîne un préjudice irréparable (ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 191). Il n'en demeure pas moins que c'est au recourant qu'il appartient d'établir l'existence d'un tel risque, en démontrant dans quelle mesure il est concrètement menacé d'un préjudice irréparable de nature juridique, sous peine de voir son recours déclaré irrecevable (ATF 141 III 80 consid. 1.2 in fine; 138 III 46 consid. 1.2; 137 III 324 consid. 1.1 p. 329). 2.3. 2.3.1. Dans un arrêt du 25 avril 1951, reproduit aux ATF 77 I 42, le Tribunal fédéral, faisant référence à deux arrêts non publiés rendus en 1946 et 1950, a énoncé, pour la première fois publiquement, le principe selon lequel les décisions incidentes imposant à une partie le versement de sûretés en garantie des frais du procès sont propres à causer un préjudice juridique irréparable lorsque leur inexécution entraîne l'irrecevabilité de la demande ou du recours (consid. 2). Depuis lors et même après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la réforme de l'organisation judiciaire fédérale, la jurisprudence, publiée ou non, de toutes les cours du Tribunal fédéral, en accord avec ce principe, a confirmé qu'une décision qui exige une avance de frais ou la fourniture de sûretés en garantie des dépens, sous peine d'irrecevabilité d'une demande, d'une requête ou d'un recours, est de nature à causer un préjudice irréparable à la partie concernée, si celle-ci ne peut bénéficier de l'assistance judiciaire, de sorte qu'elle peut être déférée directement au Tribunal fédéral lorsqu'elle a été prise par l'autorité cantonale de dernière instance (cf., parmi d'autres décisions et dans l'ordre chronologique: arrêts 1P.387/1989 du 7 novembre 1989 consid. 1; 1P.443/1994 du 13 octobre 1994 consid. 1a; 4P.70/2001 du 1er juin 2001 consid. 2; 4P.29/2001 du 30 juillet 2001 consid. 2b; H 135/00 du 5 mars 2002 consid. 2b, publié in ATF 128 V 199; 4P.344/2006 du 27 février 2007 consid. 2; I 1096/06 du 24 juillet 2007 consid. 1.2, publié in ATF 133 V 402; 5A_55/2008 du 22 avril 2008 consid. 1; 2C_230/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.3; 4A_270/2009 du 14 juillet 2009 consid. 1.1; 4A_680/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1; 4A_186/2012 du 19 juin 2012 consid. 4; 5A_84/2012 du 19 septembre 2012 consid. 1.1; 5A_733/2012 du 16 novembre 2012 consid. 1.2; 5A_123/2013 du 10 juin 2013 consid. 1.1; 4A_26/2013 du 5 septembre 2013 consid. 1.1; 5A_582/2013 du 12 février 2014 consid. 1.1; 1B_196/2014 du 8 juillet 2014 consid. 1.2; 5A_327/2014 du 29 juillet 2014 consid. 1; 1B_324/2014 du 17 décembre 2014 consid.1.2; 2C_596/2014 du 6 mars 2015 consid. 3.3.2; 1B_74/2015 du 28 avril 2015 consid. 1.4). On objecterait en vain, à l'encontre de cette jurisprudence, que le préjudice irréparable ne découle pas déjà du risque de voir son recours déclaré irrecevable, auquel s'expose le recourant qui ne verse pas en temps utile l'avance de frais requise par l'autorité cantonale de dernière instance, mais, bien plutôt, du rejet par le Tribunal fédéral du recours que l'intéressé pourra former contre la décision d'irrecevabilité prise ultérieurement par l'autorité cantonale, faute de paiement de l'avance de frais, décision revêtant, elle, un caractère final au sens de l'art. 90 LTF. En d'autres termes, à suivre cette thèse, la partie qui ne veut pas ou ne peut pas verser l'avance de frais devrait d'abord obtenir une décision d'irrecevabilité de son recours de la part de l'autorité cantonale de dernière instance, puis attaquer cette décision devant le Tribunal fédéral en contestant la validité de l'ordonnance relative à l'avance de frais, dans l'espoir de bénéficier éventuellement, en cas de rejet de son recours fédéral, de la fixation d'un nouveau délai pour verser l'avance de frais. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a souligné à juste titre dans l'arrêt de principe publié aux ATF 128 V 199, une telle manière de faire ne serait pas de nature à accélérer le déroulement de la procédure (arrêt cité, consid. 2c). On voit mal, surtout, comment la concilier, entre autres problèmes, avec le respect de délais d'ouverture d'action péremptoires. En effet et s'agissant par hypothèse d'une action relevant du code de procédure civile, la partie demanderesse qui verrait cette action déclarée irrecevable pour cause de non-paiement de l'avance de frais et aurait attaqué vainement la décision d'irrecevabilité devant le tribunal supérieur du canton et le Tribunal fédéral, à supposer même qu'elle bénéficiât d'un délai de grâce pour verser l'avance de frais et qu'elle l'observât, ne pourrait pas invoquer l'art. 63 CPC pour réintroduire son action et bénéficier de la présomption d'introduction de l'instance à la date du premier dépôt de l'acte - dépôt censé ici avoir été effectué dans le délai péremptoire imposé par la règle de droit fédéral applicable -, étant donné que la disposition citée ne s'applique qu'à l'irrecevabilité sanctionnant l'incompétence du juge saisi (al. 1er) ou le choix d'une autre procédure que la procédure prescrite (al. 2), et non pas à l'irrecevabilité consécutive au défaut de fourniture de l'avance de frais (art. 101 al. 3 CPC). Il convient donc d'écarter cette thèse et de s'en tenir à la jurisprudence susmentionnée, sous réserve des clarifications à venir. 2.3.2. La Ire Cour de droit civil a précisé cette jurisprudence, au consid. 1.1 de l'arrêt non publié 4A_226/2014 du 6 août 2014 rendu à trois juges, en tranchant par l'affirmative, à l'instar de la IIe Cour de droit civil (arrêt 5A_123/2013, précité, consid. 1.1), la question - laissée ouverte dans l'arrêt 4A_680/2011, précité, consid. 1 - de savoir si la règle posée vaut également lorsque le recourant ne conteste pas le principe même de son obligation de verser une avance de frais, mais uniquement l'ampleur de celle qui lui est réclamée, et qu'il n'allègue pas se trouver financièrement dans l'impossibilité d'exécuter l'ordonnance ad hoc. Elle y a tenu, en substance, le raisonnement suivant: une partie demanderesse invitée à verser une avance de frais non conforme au droit quant à son ampleur peut éprouver un dommage irréparable, même si elle possède les moyens financiers nécessaires au paiement de cette avance et que l'accès au tribunal ne lui est donc pas barré; en effet, comme l'art. 111 CPC prévoit la compensation des frais judiciaires avec les avances fournies par les parties (al. 1) et l'obligation pour la partie à qui incombe la charge des frais du procès de restituer à l'autre partie les avances que celle-ci a fournies (al. 2), la possibilité existe que la partie demanderesse, si elle obtient entièrement gain de cause, ne puisse pas récupérer le montant qu'elle a dû avancer en application de l'art. 98 CPC, du fait de l'insolvabilité de la partie défenderesse qui, ayant succombé, a été condamnée à supporter l'intégralité des frais du procès. La Cour a toutefois ajouté, s'agissant de la recevabilité du recours au Tribunal fédéral, qu'il appartient à la partie recourante d'alléguer et d'établir la solvabilité douteuse de son adverse partie et, par voie de conséquence, le risque de subir un dommage irréparable auquel elle-même s'expose. Dans l'arrêt 4A_356/2014 du 5 janvier 2015, la Ire Cour de droit civil, statuant à cinq juges, a jugé discutable, après avoir résumé l'argumentation du dernier arrêt cité, que le dommage examiné dans ce précédent puisse être assimilé à un préjudice irréparable de nature juridique; elle a souligné, à cet égard, que, si ledit arrêt renvoie certes à l'art. 111 CPC, il ne se prononce pas, en revanche, sur la question de savoir si cette disposition autorise aussi une compensation des frais judiciaires avec des avances de frais réclamées à tort. Ce point a toutefois été laissé indécis (consid. 1.2.1). La solution retenue dans l'arrêt 4A_226/2014, précité, apparaît à vrai dire des plus discutables, et cela même si l'on admet, à titre d'hypothèse de travail, que la compensation prescrite par l'art. 111 al. 1 CPC peut être opérée nonobstant le caractère injustifié du montant de l'avance de frais requise. En effet, le préjudice irréparable, au sens de la jurisprudence relative à l'art. 93 al. 1 let. a LTF, réside, non pas dans le montant plus ou moins élevé de l'avance, mais uniquement dans le fait, pour la partie qui ne possède pas les moyens financiers nécessaires au paiement de celle-ci et qui ne peut pas non plus réclamer le bénéfice de l'assistance judiciaire, de ne pas pouvoir faire valoir ses droits en justice. Le préjudice retenu dans l'arrêt en question - à savoir l'impossibilité pour la partie demanderesse victorieuse sur le fond de récupérer auprès de son adverse partie insolvable l'avance de frais versée par elle et compensée par l'autorité de jugement - ne constitue qu'un inconvénient de fait au sens de cette même jurisprudence. C'est d'ailleurs le risque auquel s'expose toute partie demanderesse agissant contre une partie défenderesse qui devient insolvable en cours de procès, même lorsque l'avance de frais requise d'elle est justifiée à la fois dans son principe et quant à son montant. Les considérations émises dans le même arrêt, en conformité avec la jurisprudence publiée (ATF 137 III 324 consid. 1.1 p. 329), au sujet du fardeau de la preuve incombant au recourant, demeurent, en revanche, valables. C'est d'ailleurs sur elles que la Ire Cour de droit civil s'est appuyée, dans l'arrêt 4A_ 356/2014 précité, pour infléchir la jurisprudence suivie jusque-là par le Tribunal fédéral dans le sens d'un renforcement de la preuve à apporter. En effet, dans cet arrêt, que l'on peut qualifier de principe même s'il n'a pas été publié au recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral, elle a écarté la présomption irréfragable de l'existence d'un préjudice irréparable que la jurisprudence en vigueur avait établie, nolens volens, au fil du temps et que le Tribunal fédéral avait appliquée chaque fois que l'invitation à fournir une avance de frais ou des sûretés en garantie des dépens s'accompagnait de la menace, en cas d'inexécution, de ne pas entrer en matière sur la demande formée ou le recours interjeté par la partie débitrice de cette avance. La Ire Cour de droit civil a donc posé, dans cet arrêt, le principe selon lequel, lorsque le préjudice irréparable consiste en ce que la partie qui ne fournit pas les avances de frais ou les sûretés requises s'expose à recevoir une décision d'irrecevabilité de sa demande ou de son recours, cette partie doit démontrer qu'elle n'est pas en mesure de verser le montant qui lui a été réclamé à ce titre. Autrement dit, la preuve de la réalisation de la condition de recevabilité posée à l'art. 93 al. 1 let. a LTF inclut la démonstration de l'impécuniosité de la partie qui attaque la décision incidente devant le Tribunal fédéral (arrêt cité, consid. 1.2.1). Depuis lors, la jurisprudence de la Ire Cour de droit civil n'a plus varié, qu'elle ait été rendue par une formation à trois juges (arrêts 4A_602/2014 du 10 février 2015 consid. 1.1; 4A_562/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2; 4A_589/2014 du 1er juin 2015 consid. 4; 4A_207/2016 du 19 mai 2016 consid. 3) ou par un juge unique dans le cadre de la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 LTF (arrêts 4A_128/2015 du 8 avril 2015 consid. 3; 4A_249/2015 du 29 mai 2015 consid. 3.1; 4A_358/2015 du 9 juillet 2015 consid. 3.1; 4A_354/2015 du 17 juillet 2015, attendus 7-11; 4A_80/2016 du 5 février 2016 consid. 3.1; 4A_30/2016 du 10 février 2016, attendus 8-12). 2.3.3. Autant que l'on puisse en juger, les autres cours du Tribunal fédéral qui ont eu à traiter la même question ont majoritairement emboîté le pas à la Ire Cour de droit civil. Il est vrai que cette question ne se pose pas à chacune des sept cours dans les mêmes termes, puisqu'aussi bien le montant des frais judiciaires présumés, qui détermine celui de l'avance de frais à fournir par la partie demanderesse (art. 98 CPC), dépend d'un certain nombre de paramètres, telle la valeur litigieuse pour les contestations portant sur des affaires pécuniaires, qui concernent davantage l'une ou l'autre d'entre elles, en particulier la Ire Cour de droit civil, alors que la situation est quelque peu différente pour les cours appelées à statuer sur des affaires d'une autre nature, notamment dans le domaine du droit public en général et, plus précisément, en matière de droit pénal ou de droit des assurances sociales. L'usage plus ou moins large, fait par les parties qui saisissent telle ou telle juridiction cantonale, de la possibilité d'obtenir le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite explique également, dans une certaine mesure, que les sept cours ne soient pas confrontées de la même manière au problème examiné ici. Toujours est-il, pour ce qui est de la cour qui s'est apparemment penchée le plus souvent sur la question controversée si l'on excepte la Cour de céans, que la IIe Cour de droit civil a fait sienne la jurisprudence de celle-ci (arrêts 5A_341/2015 et 5A_342/2015 du 7 janvier 2016 consid. 3.2.1; 5A_275/2016 du 5 juillet 2016 consid. 1). Dans le dernier arrêt cité, qui a été prononcé par une formation à cinq juges, elle a toutefois précisé que la preuve de l'absence de ressources suffisantes, imposée à la partie recourante, en l'occurrence une personne physique, ne doit pas être examinée à la même aune que celle de l'indigence en tant que condition nécessaire à l'octroi de l'assistance judiciaire (cf. art. 117 let. a CPC). Pour sa part, la Ire Cour de droit public, au consid. 1.4 de l'arrêt 1B_74/2015 du 28 avril 2015, s'en est tout d'abord tenue à la jurisprudence antérieure à l'arrêt, précité, de la Ire Cour de droit civil du 5 janvier 2015 en la cause 4A_356/2014, sans faire allusion du reste à ce dernier arrêt. Puis, statuant environ un mois plus tard, dans une formation à cinq juges, elle a déclaré irrecevable, en conformité avec la jurisprudence de la Ire Cour de droit civil telle que précisée dans ledit arrêt, un recours en matière pénale formé par une partie qui contestait tant le principe que le montant de l'avance de frais que la cour cantonale lui avait réclamée sous peine d'irrecevabilité de son recours, tout en admettant qu'elle avait les moyens nécessaires au paiement de ladite avance (arrêt 1B_70/2015 du 3 juin 2015 consid. 1). Cette dernière jurisprudence a été confirmée à deux reprises (arrêts 1B_198/2015 du 24 juillet 2015 consid. 1; 1B_398/2015 du 19 mai 2016 consid. 1.1); toutefois, un récent arrêt s'en est écarté sans s'y référer, mais en citant l'arrêt 1B_74/2015, susmentionné (arrêt 1C_597/2015 du 12 juillet 2016 consid. 2.1). Quant à la IIe Cour de droit public - à l'instar, semble-t-il de la Cour de droit pénal et des deux Cours de droit social -, elle ne s'est apparemment pas encore déterminée sur la jurisprudence actuelle de la Ire Cour de droit civil relative à la question litigieuse. Cependant, dans l'arrêt 2C_596/2014, précité, elle s'est référée à l'ancienne jurisprudence relative à l'art. 93 al. 1 let. a LTF pour reprocher à un tribunal administratif cantonal de ne pas avoir sanctionné le comportement d'une autorité étatique qui, grosso modo, avait éconduit la recourante au motif que l'invitation faite à cette dernière de verser une avance de frais n'entraînait pas un préjudice irréparable (arrêt cité, consid. 3.3.2). 2.3.4. Il y a lieu de confirmer la jurisprudence, telle qu'elle a été précisée au début de l'année 2015 par l'arrêt 4A_356/2014. Bien avant que ledit arrêt n'ait été rendu, un auteur, se penchant sur la jurisprudence fédérale en matière d'avance de frais et de sûretés, s'était demandé s'il ne conviendrait pas de réexaminer cette jurisprudence "entraînant dans tous les cas la recevabilité d'un recours immédiat au Tribunal fédéral, en deuxième ou troisième instance, contre toutes les décisions en matière d'avance de frais ou de sûretés, indépendamment du point de savoir si l'intéressé peut ou non «sortir» aisément les sommes en question" (DENIS TAPPY, in CPC Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 103 CPC). Tel est effectivement le cas, et c'est ce qu'a fait la Ire Cour de droit civil. Le préjudice de nature juridique, au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, n'existe que si une décision finale favorable au recourant ne fera pas disparaître entièrement le dommage. Or, le recourant qui possède les moyens financiers lui permettant de verser l'avance de frais requise n'encourt pas un tel préjudice: d'une part, l'accès au service public que constitue la justice ne lui est pas barré, puisqu'il est en mesure d'en payer le prix; d'autre part, il devrait toujours pouvoir recourir contre la décision finale, même si elle lui donne raison, pour faire contrôler par le Tribunal fédéral la constitutionnalité (respect des principes de la couverture des frais et de l'équivalence, par ex.) et/ou la légalité (application des art. 95 ss CPC, s'agissant d'un procès civil) du montant des frais judiciaires arrêté par l'autorité de jugement - à supposer que cette autorité, en fixant ledit montant, n'ait pas déjà rectifié elle-même celui de l'avance de frais déposée - et obtenir, le cas échéant, le remboursement de la part de l'avance jugée contraire au droit, tout cela sans égard à l'art. 111 al. 1 CPC s'agissant des procès régis par le code de procédure civile. Il serait, en effet, intolérable que le recourant dût souffrir, sans en pouvoir mais, que l'Etat conservât la part de la somme qu'il lui avait réclamée sans droit au titre de l'avance des frais judiciaires présumés. Le seul inconvénient auquel s'expose ce recourant consiste donc dans la privation momentanée des fonds correspondant à la part de l'avance versée en trop. Toutefois, de jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent et d'être ainsi privé temporairement de la jouissance d'un élément de sa fortune n'entraîne, en principe, aucun préjudice de nature juridique (ATF 137 III 637 consid. 1.2 p. 640). Il est normal, partant, de ne réserver le droit d'attaquer une décision incidente en matière d'avance de frais ou de sûretés en garantie des dépens qu'à la partie qui ne possède pas les moyens financiers nécessaires au paiement du montant qu'elle s'est vu réclamer à ce titre et qui ne remplit pas les conditions lui permettant d'obtenir sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. La logique veut donc que toute partie recourante démontre qu'elle n'est financièrement pas en mesure de payer le montant qui lui ouvrirait les portes de l'institution judiciaire, quand bien même les exigences relatives à cette preuve ne sont pas aussi élevées que celles qui concernent la preuve de l'indigence au sens de l'art. 117 let. a CPC. Tel est le sens de la jurisprudence présentement confirmée. 2.3.5. En date du 11 novembre 2016, les Cours réunies, rendant leur décision par voie de circulation dans le cadre de la procédure de l'art. 23 al. 2 LTF, ont répondu à l'unanimité par oui à la question juridique suivante: "Le recourant, qui attaque une décision relative à une avance de frais ou aux sûretés en garantie des dépens prévue (s) par la Ioi et qui se dit empêché d'accéder à la justice, doit-il démontrer, dans les motifs, que ce préjudice le menace effectivement parce qu'il n'est financièrement pas en mesure de fournir I'avance de frais ou les sûretés ? " 3. 3.1. Sous le titre "Recevabilité", la recourante expose, dans le premier chapitre de son mémoire, en faisant référence à l'arrêt 5A_55/2008, précité, que, de jurisprudence constante, la décision incidente exigeant une avance de frais en garantie du paiement des frais de justice présumés est susceptible de causer un dommage irréparable lorsqu'à défaut de paiement l'action est irrecevable. Puis elle ajoute: "[t]el est le cas en l'espèce (...). La recourante risquant de ne pas pouvoir faire valoir ses droits en justice subit un dommage juridique irréparable. Les conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF sont donc satisfaites". Cette argumentation, pour le moins étique, ne suffit manifestement pas à démontrer que l'intéressée est dépourvue des ressources nécessaires à la fourniture de l'avance de frais exigée. D'où il suit que le présent recours doit être déclaré irrecevable. 3.2. La recourante s'était vu impartir, le 2 octobre 2015, un délai au 30 novembre 2015 pour effectuer une avance des frais judiciaires présumés, fixée à 475'000 fr. Elle a formé un recours cantonal contre l'ordonnance ad hoc de la Présidente du Tribunal. Déférant à une requête préalable de l'intéressée, le juge délégué de la Cour de modération a octroyé l'effet suspensif au recours par décision du 11 novembre 2015, laquelle est donc intervenue avant l'expiration du délai imparti à la recourante pour verser l'avance de frais. Dans son recours au Tribunal fédéral, la recourante a requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Par ordonnance du 13 avril 2016, le juge instructeur de la Ire Cour de droit civil a fait droit à cette requête dans la mesure où le recours en matière civile porte sur le montant supérieur à 95'000 fr. de l'avance de frais litigieuse, la rejetant pour le surplus. Dans cette mesure, c'est-à-dire relativement à la somme de 380'000 fr. (i.e. 475'000 fr. - 95'000 fr.), le délai de paiement a été valablement suspendu jusqu'à ce jour. Dès lors, il convient de fixer un nouveau délai à la recourante pour verser l'avance de frais litigieuse (cf. arrêt 5A_275/2016, susmentionné, consid. 2 in fine et l'arrêt cité). Toutefois, comme on ignore si la recourante a déjà versé les 95'000 fr. de l'avance de frais non visés par la décision d'octroi de l'effet suspensif, ni même du reste s'ils lui ont été réclamés depuis le dépôt de son recours fédéral, la Cour de céans, plutôt que de fixer elle-même un nouveau délai de paiement, ainsi que l'avait fait la IIe Cour de droit civil dans le susdit arrêt, juge plus expédient d'en confier le soin à la Présidente du Tribunal devant qui la cause au fond est pendante. 4. Les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Les intimés A._ AG, B._ et C._ ont renoncé au dépôt d'une réponse. Aussi n'ont-ils pas droit au versement d'une indemnité à titre de dépens. L'intimé D._ peut y prétendre, au contraire, puisqu'il a produit une réponse en concluant au rejet des conclusions de la recourante (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à D._ une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4. La Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine est invitée à fixer à X._ SA un nouveau délai pour verser l'avance de frais de 475'000 fr., sous déduction du montant que ladite société pourrait déjà avoir versé à ce titre. 5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Cour de modération du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et à la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine. Lausanne, le 15 novembre 2016 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Kiss Le Greffier: Carruzzo

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-14-2016_2016-11-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=44&from_date=13.11.2016&to_date=02.12.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=435&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-11-2016-4A_14-2016&number_of_ranks=501

4A_14/2016

Civil

nan

012f0841-1501-4353-8376-e7453ba5d139

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_1201/2012 2C_1202/2012 {T 0/2} Arrêt du 16 mai 2013 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Aubry Girardin et Stadelmann. Greffière: Mme McGregor. Participants à la procédure A.X._, chemin des Ruelles 7, 1223 Cologny, représenté par Berney & Associés SA, société fiduciaire, rue du Nant 8, case postale 6268, 1211 Genève 6, recourant, contre Administration fiscale cantonale du canton de Genève, rue du Stand 26, case postale 3937, 1204 Genève. Objet Impôt fédéral direct 2002, impôt cantonal et communal 2002, impôt anticipé, recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 30 octobre 2012. Faits: A. B.X._ et A.X._ sont domiciliés dans le canton de Genève. En 2002, A.X._ exerçait une activité indépendante de promoteur immobilier en raison individuelle. L'intéressé occupait également la fonction de président du conseil d'administration de l'Entreprise Z._ S.A. Dans un "certificat de salaire" daté du 30 juillet 2003, l'entreprise précitée a attesté avoir versé à A.X._ un montant de 116'517 fr. (après déductions sociales), à titre d'indemnités pour les activités déployées en 2002. Par décision de taxation du 25 juin 2007 portant sur l'ICC et l'IFD 2002, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a inclus le montant de 116'517 fr. dans le revenu imposable des époux X._ pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal. L'Administration cantonale a également retenu un bénéfice net de la raison individuelle à hauteur de 1'502'323 fr. et fixé le droit au remboursement de l'impôt anticipé à 1'688 fr. 40. B. Le 10 juillet 2007, les époux X._ ont élevé une réclamation contre cette taxation en contestant le montant du remboursement de l'impôt anticipé, ainsi que la prise en compte dans le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal des 116'517 fr. versés par l'Entreprise Z._ S.A. Par décision du 20 janvier 2009, l'Office cantonal de l'impôt anticipé (ci-après: l'Office cantonal) a rejeté la réclamation en tant qu'elle portait sur l'impôt anticipé. Le 18 février 2010, l'Administration cantonale a demandé à A.X._ le détail du poste "honoraires, commissions et indemnités", figurant dans le compte de résultat de sa raison individuelle. Le 2 mars 2010, l'intéressé a produit l'extrait du compte, dont il ressortait qu'un montant de 114'777 fr. avait été comptabilisé à titre d'"honoraires" versés par l'Entreprise Z._ S.A. Par décision du 24 mars 2010, l'Administration cantonale a rejeté la réclamation et confirmé la prise en compte des 116'517 fr. dans le revenu d'activité dépendante. L'autorité fiscale a considéré que ce montant ne figurait pas au poste "honoraires, commissions et indemnités" de la raison individuelle de A.X._ et n'était donc pas compris dans les honoraires perçus par celui-ci en sa qualité d'indépendant pour un total de 1'097'099 fr. Les époux X._ ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative, devenue le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le TAPI) depuis le 1er janvier 2011. Ils ont également remis en cause le montant du droit au remboursement de l'impôt anticipé. Par arrêt du 27 mars 2012, le TAPI a rejeté le recours en tant qu'il concernait l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal et l'a déclaré irrecevable en tant qu'il portait sur l'impôt anticipé, aucune pièce du dossier n'attestant de l'existence d'une réclamation déposée contre la décision de l'Office cantonal du 20 janvier 2009. A l'encontre de ce prononcé, les époux X._ ont interjeté un recours devant la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Les intéressés ont produit un récépissé postal destiné à démontrer qu'une réclamation avait bien été déposée contre la décision du 20 janvier 2009 relative à l'impôt anticipé. Par arrêt du 30 octobre 2009, la Cour de justice a rejeté le recours des époux X._. C. Par acte du 3 décembre 2012, A.X._ dépose un "recours en droit public" au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt précité du 30 octobre 2012. Il demande au Tribunal fédéral de constater que le montant unique de 114'777 fr. a été taxé deux fois et de retourner la cause à l'autorité fiscale pour nouvelle taxation après soustraction de ce montant. S'agissant de l'impôt anticipé, le recourant conclut à l'annulation des décisions de l'Administration cantonale, du Tribunal de première instance et de la Cour de justice et demande au Tribunal fédéral de statuer sur les "réclamations des 10 juillet 2007 et 27 janvier 2009", subsidiairement de renvoyer la cause à l'office afin qu'il motive sa décision du 25 juin 2007. La Cour de justice a renoncé à formuler des observations, s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration cantonale conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions se rallie à la détermination de l'Administration cantonale et conclut au rejet du recours. A.X._ a répliqué le 27 février 2013. Considérant en droit: 1. Le litige concerne l'impôt anticipé, ainsi que l'ICC et l'IFD. La Cour de Justice a rendu un seul arrêt valant pour les deux catégories d'impôts (ICC et IFD) et pour l'impôt anticipé. Ceci est admissible, dès lors que la question juridique à trancher pour l'IFD et l'ICC est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. infra consid. 5). Quant à l'impôt anticipé, le litige porte sur une question procédurale qui pouvait aussi être tranchée dans le même arrêt. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher au recourant d'avoir déposé un seul acte de recours, critiquant l'arrêt attaqué tant sous l'angle de l'impôt anticipé que s'agissant de l'IFD et de l'ICC, les mêmes griefs étant présentés pour ces deux catégories d'impôt (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues lorsque l'IFD et l'ICC sont en jeu, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers (causes 2C_1202/2012 et 2C_1201/2012). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. art. 71 LTF et 24 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273]). 2. 2.1 Le recourant a indiqué déposer un "recours en droit public" auprès du Tribunal fédéral. Cette imprécision dans la dénomination de son écriture ne saurait toutefois lui nuire, pour autant que celle-ci remplisse les conditions formelles de la voie de droit qui lui est ouverte (cf. ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 444 s.). 2.2 En l'occurrence, l'imposition du revenu ICC et IFD, ainsi que l'impôt anticipé relèvent du droit public et ne tombent sous le coup d'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte sur la base de l'art. 82 let. a LTF. Cette voie de recours est également réservée aux art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). L'arrêt attaqué porte sur une décision finale (art. 90 LTF) d'une autorité judiciaire supérieure ayant statué en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et 2 LTF). Le recours a, en outre, été interjeté dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par une personne ayant qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Le recours en matière de droit public est donc en principe recevable. 2.3 En revanche, dans la mesure où le recourant demande l'annulation des décisions de l'Administration cantonale et du TAPI, ses conclusions ne sont pas recevables en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès de la Cour de justice (ATF 136 II 539 consid. 1.2 p. 543, 136 II 470 consid. 1.3 p. 474). 3. 3.1 Le recours en matière de droit public peut être interjeté pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, il n'examine que les griefs soulevés, sauf en présence de violations de droit évidentes (ATF 138 I 274 consid. 1.6 p. 280). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée (cf. art. 106 al. 2 LTF). Le recourant doit énoncer le droit ou principe constitutionnel violé et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation (cf. ATF 138 I 171 consid. 1.4 p. 176). 3.2 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte. En particulier, l'autorité de céans n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 136 III 455 consid. 2 p. 457; 135 II 313 consid. 5.2.2 p. 322). Le recourant méconnaît à l'évidence que le Tribunal fédéral n'est pas un juge du fait. Tout au long de son écriture, il allègue des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué et critique les faits retenus par les juges cantonaux. Il ne se plaint pourtant nulle part de ce que les faits auraient été établis de façon arbitraire ou manifestement inexacte par l'instance précédente. Conformément à l'art. 105 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral se fondera donc exclusivement sur les faits retenus par la Cour de justice. I. Impôt fédéral direct 4. 4.1 Le recourant se plaint d'être imposé deux fois sur un même montant. Selon ses dires, les autorités fiscales auraient inclus dans son revenu imposable 2002 les 116'5417 fr. versés par l'Entreprise Z._ S.A., alors que ce montant était déjà compris dans le bénéfice brut de sa raison individuelle qu'il avait déclaré et sur lequel il a aussi été imposé. Il reproche à la Cour de justice d'exiger la preuve négative que le montant litigieux n'apparaissait qu'une seule fois dans ses comptes et estime avoir apporté toutes les preuves utiles pour démontrer que le montant litigieux avait été imposé deux fois. Dans ces conditions, le recourant considère qu'il incombait à l'Administration cantonale de démontrer l'existence d'éléments augmentant la charge fiscale, ce qu'elle a omis de faire. 4.2 L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques (art. 16 al. 1 LIFD). Sont notamment imposables, conformément aux articles 17, respectivement 18 LIFD, tous les revenus provenant d'une activité lucrative dépendante ou indépendante. Un contribuable ne peut toutefois être imposé deux fois sur un même revenu. 4.3 D'après l'art. 123 al. 1 LIFD, les autorités de taxation établissent les éléments de fait et de droit permettant une taxation complète et exacte, en collaboration avec le contribuable. La procédure de taxation est ainsi caractérisée par la collaboration réciproque de l'autorité fiscale et du contribuable (procédure de taxation mixte) (ISABELLE ALTHAUS-HOURIET, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 1 ad art. 123 LIFD; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4e éd. 2012, p. 513 s.). 4.4 Le contribuable est tenu de faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (art. 126 al. 1 LIFD). Il doit en particulier remplir la déclaration d'impôt de manière conforme à la vérité et complète (art. 124 al. 2 LIFD) et apporter les documents nécessaires (art. 125 LIFD). A la demande de l'autorité de taxation, il est tenu de fournir tout renseignement écrit ou oral, spécialement lorsque, au vu de la déclaration d'impôt, des questions surgissent à propos de ses revenus, des frais d'acquisition, de l'évolution de la fortune, etc. (cf. art. 126 al. 2 LIFD). Le contribuable porte ainsi la responsabilité de l'exactitude de sa déclaration (arrêt 2C_898/2011 du 28 mars 2012 consid. 3.2). 4.5 La taxation incombe à l'autorité, laquelle contrôle la déclaration d'impôt et procède aux investigations nécessaires (art. 130 al. 1 LIFD). En procédure de taxation, la maxime inquisitoire prévaut: l'autorité n'est pas liée par les éléments imposables reconnus ou déclarés par le contribuable. L'autorité de taxation doit apprécier les preuves avec soin et conscience. Sous cette réserve, elle forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, en choisissant entre les preuves contradictoires ou les indices contraires qu'elle a recueillis. Cette liberté d'appréciation, qui doit s'exercer dans le cadre de la loi, n'est limitée que par l'interdiction de l'arbitraire (arrêt 2C_47/2009 du 26 mai 2009 consid. 5.3; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd. 1998, p. 139; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd. 2002, p. 403 s.). Il n'est pas indispensable que la conviction de l'autorité de taxation confine à une certitude absolue qui exclurait toute autre possibilité; il suffit qu'elle découle de l'expérience de la vie et du bon sens et qu'elle soit basée sur des motifs objectifs (arrêt 2C_421/2010 du 2 novembre 2010 consid. 3.4; MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, p. 109). 4.6 Il peut arriver que, même après l'instruction menée par l'autorité, un fait déterminant pour la taxation reste incertain. Ce sont alors les règles générales du fardeau de la preuve qui s'appliquent pour déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un tel fait. En droit fiscal, le principe de l'art. 8 CC s'exprime dans le sens où il appartient à l'autorité de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, alors que le contribuable supporte le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation fiscale (cf. ATF 133 II 153 consid. 4.3 p. 158; arrêt 2C_649/2012 du 23 octobre 2012 consid. 5.2, in SJ 2013 I p. 199). Par ailleurs, le contribuable doit prouver l'exactitude de sa déclaration d'impôt et de ses explications ultérieures. On ne peut pas demander au contribuable de prouver un fait négatif, par exemple qu'il n'a pas d'autres revenus que ceux annoncés (JEAN-MARC RIVIER, op. cit., p. 138). Il incombe en effet à l'autorité fiscale d'apporter la preuve de l'existence d'éléments imposables qui n'ont pas été annoncés. Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (arrêts 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 5.2; 2C_47/2009 du 26 mai 2009 consid. 5.4). 4.7 En l'occurrence, pour calculer le revenu imposable de la période fiscale 2002, l'autorité de taxation s'est fondée sur la comptabilité déposée par le recourant, ainsi que sur le certificat de salaire établi par l'Entreprise Z._ S.A. Si le recourant était d'avis que les 116'517 fr. mentionnés dans ce certificat étaient déjà compris dans le revenu de son activité indépendante, il lui appartenait de prouver cette allégation, conformément au principe qui veut que le contribuable prouve les faits qui ont pour effet de diminuer la dette fiscale. L'Administration cantonale a requis la collaboration du recourant en lui offrant la possibilité, dans la procédure de réclamation, d'exposer le détail du poste "honoraires, commissions et indemnités". Le TAPI a réitéré cette demande en procédure de recours. Or, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant n'a jamais déposé de documents permettant "de saisir comment [les honoraires] pouvaient simultanément être comptabilisés sur le compte bancaire privé du recourant comme salaire et, par des écritures de bouclement, se retrouver dans les «honoraires, commissions et indemnités» de sa raison individuelle" (arrêt attaqué, p. 11). Le recourant soutient à tort devoir prouver un fait négatif. La Cour de justice a précisé que le recourant aurait pu établir un schéma comptable et produire des extraits du compte bancaire permettant de comprendre la situation, ce qui consiste à n'en pas douter à apporter la preuve d'un fait positif. Partant, en retenant que la preuve incombait au recourant, l'instance précédente s'est fondée sur une répartition correcte du fardeau de la preuve. Dans la mesure où le recourant se plaint d'une mauvaise répartition du fardeau de la preuve, son recours doit donc être rejeté. 4.8 Au surplus, le recourant se réfère à des faits et éléments de preuve qui sont discutés dans l'arrêt attaqué et dont il voudrait tirer d'autres déductions que l'autorité précédente. Il indique en particulier que l'absence du montant litigieux dans le "Grand-Livre" est dû au fait que le montant a été inscrit dans le compte de résultat de sa raison individuelle "en aval de l'établissement du Grand-Livre" (mémoire de recours, p. 6 et 8). L'absence des 116'517 fr. dans le "Grand-Livre" tendrait, du reste, à démontrer que le montant litigieux n'apparaissait qu'une seule fois dans ses comptes de l'année 2002, ce qui, selon le recourant, serait contesté par la Cour de justice. Le recourant explique en outre que le certificat de salaire établi par l'Entreprise Z._ S.A. permet de comprendre la différence entre le montant de 116'517 fr. et celui de 114'777 fr. qui figurait dans l'extrait de compte qu'il avait produit le 2 mars 2010. Cette argumentation revient à remettre en cause l'appréciation des preuves à laquelle les juges cantonaux se sont livrés pour parvenir à la conclusion que le recourant n'avait pas réussi à démontrer que le montant de 116'517 fr. versé par Z._ S.A. aurait aussi figuré dans les comptes de sa société individuelle et, partant serait imposé deux fois. Or, le Tribunal fédéral ne revoit l'appréciation des preuves que si celle-ci est manifestement inexacte ou arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62), ce qu'il appartient au recourant de démonter (cf. art. 106 al. 2 LTF; cf. supra consid. 3.1). Il se trouve que le recourant ne respecte pas ces exigences. Il ne se plaint ni d'arbitraire ni n'invoque l'art. 9 Cst., mais se contente de présenter sa version des faits et de critiquer l'arrêt attaqué et la position de toutes les autorités de manière purement appellatoire. De telles critiques sont irrecevables (cf. supra consid. 3.2) de sorte qu'il n'y a pas à entrer en matière sur l'appréciation des preuves portée par la cour cantonale. Partant, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité en ce qu'il concerne l'IFD. II. Impôts cantonal et communal 5. L'art. 42 LHID règle les obligations du contribuable et correspond mot pour mot à l'art. 126 LIFD. Cette disposition a été reprise à l'art. 26 de la loi [du canton de Genève] de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RSG D 3 17). Quant à l'art. 46 al. 1 LHID, il prévoit, comme l'art. 130 al. 1 LIFD, que l'autorité de taxation contrôle la déclaration d'impôt et procède aux investigations nécessaires. Selon l'art 25 LPFisc, le département établit les éléments de fait et de droit permettant une taxation complète et exacte, en collaboration avec le contribuable (al. 1). Il peut en particulier exiger la production de justificatifs et de preuve (al. 2). L'art. 25 LPFisc est donc conforme à l'art. 46 al. 1 LHID. Il s'ensuit que les considérations développées ci-dessus pour la répartition du fardeau de la preuve s'appliquent également à l'impôt cantonal. Partant, le recours doit aussi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité en tant qu'il concerne l'ICC. III. Impôt anticipé 6. La Cour de justice a confirmé l'arrêt du TAPI sur la base d'une double motivation. Dans la première, elle a estimé que le recourant n'avait pas démontré qu'il avait adressé une réclamation au directeur général de l'Administration cantonale pour contester la décision de remboursement de l'impôt anticipé. Dans la seconde motivation, la Cour de justice a observé que le recourant n'avait pas fourni la preuve que son droit au remboursement de l'impôt anticipé s'élevait à 6'049 fr. 05 et non pas à 1'688 fr. 40. Dans son recours au Tribunal fédéral, le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir retenu qu'il n'avait pas démontré avoir déposé une réclamation à l'encontre de la décision de l'Office cantonal du 20 janvier 2009. Il affirme également sans autre développement avoir "étayé le droit au remboursement de 6'049 fr. 05 en déposant une déclaration détaillée, soit avec une énumération exhaustive des chiffres" (mémoire de recours, p. 13). 6.1 Lorsque la décision attaquée repose sur une double motivation, elle doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elle est contraire au droit en se conformant aux exigences fixées par la jurisprudence relative aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (ATF 138 III 728 consid. 3.4 p. 735). 6.2 Sur les deux motivations, le recourant se borne à contester les faits. S'agissant de la première motivation, le recourant fait référence à un récépissé postal attestant d'un envoi à l'Administration cantonale le 26 janvier 2009. Ce faisant, le recourant estime avoir fourni la preuve qu'il avait adressé, dans le délai, une réclamation à l'autorité fiscale compétente. Il n'allègue toutefois pas ni a fortiori ne démontre que l'appréciation de la Cour de justice, selon laquelle ce récépissé ne permettrait pas d'établir l'envoi d'une réclamation qui date du jour suivant, soit du 27 janvier 2009, serait manifestement inexacte ou arbitraire. Quant à la seconde motivation, le recourant se limite à affirmer qu'il avait établi le bien-fondé du montant de 6049 fr. 05, sans aucun autre développement. Aucune de ces deux motivations, qui portent sur les faits, ne remplissent les exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 3.1). Une nouvelle fois, le recourant perd de vue que le Tribunal fédéral n'est pas une juridiction d'appel. En tant qu'il concerne l'impôt anticipé, le recours doit donc être déclaré irrecevable. 7. Compte tenu de ce qui précède, le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable en ce qu'il concerne l'IFD et l'ICC et irrecevable s'agissant de l'impôt anticipé. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 2C_1201/2012 et 2C_1202/2012 sont jointes. 2. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct. 3. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal. 4. Le recours est irrecevable en tant qu'il concerne l'impôt anticipé. 5. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 6. Le présent arrêt est communiqué à la représentante du recourant, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 16 mai 2013 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: McGregor

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-1201-2012_2013-05-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=13.05.2013&to_date=01.06.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=348&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-05-2013-2C_1201-2012&number_of_ranks=466

2C_1201/2012

Public

nan

012f2e4a-30a2-46e4-9797-c2c8a1f108a4

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_335/2017 Ordonnance du 15 mai 2017 IIe Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Donzallaz, en qualité de juge instructeur. Greffier: M. Tissot-Daguette. Participants à la procédure X._, représenté par le SAJE Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s, recourant, contre Service des migrations du canton de Neuchâtel. Objet Détention en vue du transfert dans un Etat Dublin, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 22 mars 2017. Vu : le recours en matière de droit public déposé le 29 mars 2017 par X._ contre l'arrêt rendu le 22 mars 2017 par la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, le courrier du 9 mai 2017 du représentant de l'intéressé déclarant retirer le recours, considérant : que le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures achevées par un retrait (art. 32 al. 1 et 2 LTF), que tel est le cas en l'espèce, le recourant ayant expressément signifié le retrait de son recours au Tribunal fédéral (cf. ATF 119 V 36 consid. 1b p. 38 s.; arrêt 1C_218/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2), qu'il convient d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle (art. 73 al. 1 PCF par renvoi de l'art. 71 LTF), qu'en principe, le recourant qui retire son recours doit supporter les frais de l'instance fédérale (ordonnance 2C_117/2016 du 23 septembre 2016 et les références citées), qu'en application de l'art. 66 al. 1 et 2 LTF, et compte tenu de la situation du recourant, il sied cependant de renoncer à la perception de frais judiciaires, qu'il se justifie également de renoncer à l'allocation de dépens (art. 68 LTF), par ces motifs, le Juge instructeur ordonne : 1. La cause 2C_335/2017 est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. La présente ordonnance est communiquée au représentant du recourant, au Service des migrations et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations. Lausanne, le 15 mai 2017 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge instructeur : Donzallaz Le Greffier : Tissot-Daguette

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-335-2017_2017-05-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=12.05.2017&to_date=31.05.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=376&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-05-2017-2C_335-2017&number_of_ranks=403

2C_335/2017

Public

nan

012f6267-2cec-4ff7-9206-c468802edf56

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_306/2007 /blb Urteil vom 19. September 2007 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Hohl, Gerichtsschreiber Levante. Parteien X._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Erik Wassmer, substituiert durch Rechtsanwältin Ana Dettwiler, gegen Kanton Solothurn, 4500 Solothurn 1, Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Konrad Luder. Gegenstand Haftung aus Art. 5 SchKG, Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 3. Mai 2007. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Auf Begehren von X._ verarrestierte der Arrestrichter Olten-Gösgen mit Arrestbefehl vom 7. Februar 2006 (Arrestgrund: Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG, Verlustschein) das Freizügigkeitsguthaben von Y._ im Umfang von monatlich Fr. 131.60 (Jahresguthaben Fr. 1'579.40) bei der Stiftung S._ in T._. Nach Arrestvollzug am 8. Februar 2006 durch das Betreibungsamt Olten-Gösgen leitete X._ am 15. Februar 2006 die Betreibung (Nr. xxxx) zur Arrestprosequierung ein und verlangte am 20. März 2006 die Fortsetzung der Betreibung. Am 10. April 2006 vollzog das Betreibungsamt gegenüber dem Schuldner Y._ die Pfändung. Mit Schreiben vom 24. Mai 2006 bzw. 6. Juni 2006 teilte das Betreibungsamt der Stiftung S._ sowie der Gläubigerin X._ mit, dass die Verarrestierung vom 8. Februar 2006 aufgehoben worden sei, nachdem in der Arrestprosequierungsbetreibung die Pfändung vollzogen und dabei festgestellt worden sei, dass der Schuldner Y._ mit seinem Einkommen das Existenzminimum nicht erreiche und daher die Rente für seinen Notbedarf benötige. A.b Gegen die Aufhebung der Verarrestierung erhob X._ am 9. Juni 2006 Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. In der Folge stellte sich heraus, dass Y._ am 12. Juli 2006 das Kapital von Fr. 34'049.50 in bar erhalten hatte. Mit Urteil vom 9. September 2006 schrieb die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab, da an ihrer Behandlung kein aktuelles praktisches Interesse bestehe. A.c X._ als Gläubigerin gelangte am 15. September 2006 an das Betreibungsamt und verlangte in der angehobenen Betreibung (erneut) die Pfändung des Freizügigkeitsguthabens; eventuell sei ihr ein Verlustschein auszustellen. Am 9. Oktober 2006 stellte ihr das Betreibungsamt entsprechend dem Ergebnis des Pfändungsvollzugs vom 10. April 2006 für die Betreibung Nr. xxxx die (leere) Pfändungsurkunde als Verlustschein gemäss Art. 115 SchKG aus. A.c X._ als Gläubigerin gelangte am 15. September 2006 an das Betreibungsamt und verlangte in der angehobenen Betreibung (erneut) die Pfändung des Freizügigkeitsguthabens; eventuell sei ihr ein Verlustschein auszustellen. Am 9. Oktober 2006 stellte ihr das Betreibungsamt entsprechend dem Ergebnis des Pfändungsvollzugs vom 10. April 2006 für die Betreibung Nr. xxxx die (leere) Pfändungsurkunde als Verlustschein gemäss Art. 115 SchKG aus. B. Am 17. Januar 2007 erhob X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Kanton Solothurn und verlangte gestützt auf Art. 5 SchKG die Bezahlung von Fr. 32'479.10 in jährlichen Raten von Fr. 1'579.40. Sie leitete den Schadenersatzanspruch im Wesentlichen aus der Aufhebung der Verarrestierung des Freizügigkeitsguthabens von Y._ ab. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 3. Mai 2007 ab. B. Am 17. Januar 2007 erhob X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Kanton Solothurn und verlangte gestützt auf Art. 5 SchKG die Bezahlung von Fr. 32'479.10 in jährlichen Raten von Fr. 1'579.40. Sie leitete den Schadenersatzanspruch im Wesentlichen aus der Aufhebung der Verarrestierung des Freizügigkeitsguthabens von Y._ ab. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 3. Mai 2007 ab. C. X._ führt mit Eingabe vom 14. Juni 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und den Kanton Solothurn zur Bezahlung von Fr. 32'479.10 in jährlichen Raten von Fr. 1'579.40 zu verpflichten. Weiter ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Der Kanton Solothurn und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Entscheide betreffend die Haftung des Kantons aus Art. 5 SchKG sind öffentlich-rechtliche Entscheide (vgl. BGE 126 III 431 E. 2c/bb S. 436), welche gemäss OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen waren. Nach dem BGG, welches hier massgebend ist (Art. 132 Abs. 1 BGG), ist die Beschwerde in Zivilsachen das zutreffende Rechtsmittel. Anfechtungsobjekt ist ein "Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen" gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG, zumal bei Staatshaftungsklagen nach Art. 5 SchKG das Einhalten von Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu prüfen ist. Die als Beschwerde in "öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten" bezeichnete Eingabe gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil ist als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen. Diese ist grundsätzlich zulässig, zumal das vor dem Verwaltungsgericht streitig gebliebene Begehren (Fr. 32'479.10) die Streitwertgrenze erreicht (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig (Art. 113 BGG). 1.2 Mit der Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur soweit einzutreten, als sie den Begründungsanforderungen genügen. Die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG hat nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde gilt (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, Ziff. 4.1.4.5, BBl. 2001 4202, S. 4344 ff.). 1.2 Mit der Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur soweit einzutreten, als sie den Begründungsanforderungen genügen. Die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG hat nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde gilt (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, Ziff. 4.1.4.5, BBl. 2001 4202, S. 4344 ff.). 2. Die Beschwerdeführerin rügt an verschiedener Stelle, dass das Verwaltungsgericht sich nicht mit ihren Argumenten (betreffend den Haftungsanspruch) auseinandergesetzt bzw. seinen Entscheid (betreffend den Kostenpunkt) ungenügend begründet und deshalb Art. 29 Abs. 2 BV verletzt habe. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz nicht erlauben, den Entscheid des Verwaltungsgerichts in sachgerechter Weise anzufechten (BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540). Auf die insoweit nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 2. Die Beschwerdeführerin rügt an verschiedener Stelle, dass das Verwaltungsgericht sich nicht mit ihren Argumenten (betreffend den Haftungsanspruch) auseinandergesetzt bzw. seinen Entscheid (betreffend den Kostenpunkt) ungenügend begründet und deshalb Art. 29 Abs. 2 BV verletzt habe. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz nicht erlauben, den Entscheid des Verwaltungsgerichts in sachgerechter Weise anzufechten (BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540). Auf die insoweit nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht ist bei der Prüfung der Voraussetzungen zur Haftung des Kantons zur Auffassung gelangt, dass der Schaden der Beschwerdeführerin höchstens die Differenz zwischen dem Umfang einer Jahresrente (Fr. 1'570.40) des ausbezahlten Freizügigkeitskapitals und dem Notbedarf des Schuldners, hingegen nicht den Umfang des gesamten (verbliebenen) Freizügigkeitskapitals (Fr. 32'479.10) betragen könne. In Bezug auf die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Betreibungsamtes hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdeführerin zwar nach Ablauf der Teilnahmefrist (10. Mai 2006) entgegen Art. 114 SchKG nicht unverzüglich die Pfändungsurkunde zugestellt worden sei; dies sei jedoch nicht kausal für den allfällig erlittenen Schaden. Die Ursache dafür, dass die Beschwerdeführerin nicht auf einen Teil des (beschränkt pfändbaren) Kapitals von Y._ habe greifen können, liege darin, dass dies einen Eingriff des Schuldners in dessen Existenzminimum gemäss Art. 93 SchKG bedeutet hätte. Da der Schuldner das Kapital im Umfang der Jahresrente zur Deckung des Notbedarfs benötige, habe das Betreibungsamt am 24. Mai 2004 den Arrestgegenstand freigegeben bzw. nicht gepfändet. Die Berechnung des Existenzminimums und der (fehlenden) pfändbaren Quote sei nicht angefochten worden; im Übrigen sei das Betreibungsamt zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Einnahmen des Schuldners nicht ausreichten, um dessen Notbedarf zu decken. Das Verwaltungsgericht schloss, dass kein Schaden vorliege, den das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin in rechtswidriger Weise zugefügt habe, so dass kein Anspruch aus Staatshaftung bestehe. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es sei rechtswidrig, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand vor Zustellung der Pfändungsurkunde freigegeben habe, zumal die Existenzminimumsberechnung nicht richtig erfolgt sei. Durch die Auszahlung des gesamten (vorhandenen) Freizügigkeitskapitals sei dessen Pfändung verunmöglicht worden und ihr ein Schaden von Fr. 32'479.10 entstanden, weil sie andernfalls auf die entsprechenden Jahresrenten (Fr. 1'570.40) nach Ablauf des Pfändungsjahres hätte greifen können und im Übrigen der Arrest auf das ganze Kapital zulässig sei. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es sei rechtswidrig, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand vor Zustellung der Pfändungsurkunde freigegeben habe, zumal die Existenzminimumsberechnung nicht richtig erfolgt sei. Durch die Auszahlung des gesamten (vorhandenen) Freizügigkeitskapitals sei dessen Pfändung verunmöglicht worden und ihr ein Schaden von Fr. 32'479.10 entstanden, weil sie andernfalls auf die entsprechenden Jahresrenten (Fr. 1'570.40) nach Ablauf des Pfändungsjahres hätte greifen können und im Übrigen der Arrest auf das ganze Kapital zulässig sei. 4. 4.1 Gemäss Art. 5 SchKG haftet der Kanton für den Schaden, den die Betreibungsbeamten bei der Erfüllung der Aufgaben, die ihnen das SchKG zuweist, widerrechtlich verursachen. Eine Amtshandlung ist widerrechtlich, wenn sie in Verletzung der gesetzlichen Ordnung (Rechtsgut- oder Normverletzung) erfolgt ist (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3 S. 457; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 5 Rz. 14). Umstritten ist, ob die Arrestaufhebung ohne vorgängige Zustellung der Pfändungsurkunde die Pfändung des Freizügigkeitskapitals verunmöglicht und so zum Vermögensschaden von Fr. 32'479.10 geführt hat. 4.2 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass mit Arrestbefehl vom 7. Februar 2006 das Freizügigkeitsguthaben von Y._ im Umfang von monatlich Fr. 131.60 (Jahresguthaben Fr. 1'579.40) bei der Stiftung S._ in T._ verarrestiert wurde. Dass das Betreibungsamt den Arrest nicht entsprechend dem Arrestbefehl vollzogen habe, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Weiter steht fest, dass die Beschwerdeführerin den Arrest durch Betreibung prosequiert und die Fortsetzung der Betreibung verlangt hatte. Soweit die Beschwerdeführerin vom Freizügigkeitskapital von Fr. 32'479.10 als zu Unrecht freigegebenem Arrestgegenstand spricht, gehen ihre Vorbringen an der Sache vorbei. In der von ihr eingeleiteten Betreibung auf Pfändung beschränkt sich das Arrestsubstrat auf das Freizügigkeitsguthaben im Umfang von monatlich Fr. 131.60 (Jahresguthaben Fr. 1'579.40) bei der Stiftung S._ in T._. Zu prüfen ist, ob das Betreibungsamt dieses Arrestsubstrat nach Vollzug der Pfändung (10. April 2006), aber vor Zustellung der Pfändungsurkunde aufheben durfte. 4.2.1 Der Arrest fällt ohne weiteres dahin, wenn die anhaltende Prosequierung unterbleibt (Art. 280 SchKG) oder wenn dem Gläubiger die Vollstreckung definitiv versagt wird; das letztere ist der Fall, wenn im Beschwerdeverfahren die Pfändbarkeit des Arrestsubstrates verneint wird (Reiser, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1 zu Art. 280). Ist nicht genügendes oder kein pfändbares Vermögen vorhanden, so wird dieser Umstand in der Pfändungsurkunde festgestellt (Art. 112 Abs. 3 SchKG). Der Gläubiger, der die Pfändungsurkunde anfechten will, weil er mit der Pfändung bzw. mit dem Entscheid des Betreibungsamtes betreffend das Existenzminimum des Schuldners nicht einverstanden ist, hat innert zehn Tagen seit der Zustellung der Pfändungsurkunde Beschwerde zu erheben (BGE 70 III 43 E. 1 S. 45; 127 III 572 E. 3b S. 574). 4.2.2 Vorliegend steht fest, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand am 24. Mai 2006 freigegeben hat, bevor der Beschwerdeführerin und Gläubigerin (am 9. Oktober 2006) die Pfändungsurkunde zugestellt wurde. Im Zeitpunkt, als das Betreibungsamt den Arrestgegenstand freigab, stand der förmliche, von der Beschwerdeführerin anfechtbare Entscheid (Pfändungsurkunde) über die Vollstreckbarkeit bzw. Pfändbarkeit des Arrestsubstrates noch aus. Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass das Betreibungsamt den Arrestgegenstand vor Ausstellung der Pfändungsurkunde nicht hätte freigeben dürfen. Die Missachtung des fortbestehenden Arrestbeschlages stellt eine Verletzung einer Schutznorm dar, welche die Vollstreckung (Pfändung der Jahresrente) sichern soll. Insoweit liegt eine widerrechtliche Handlung des Betreibungsamtes vor. 4.3 Zwischen der widerrechtlichen Handlung und dem Schaden muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen (Amonn/Walther, a.a.O., § 5 Rz. 15). Die Beschwerdeführerin erblickt die Entstehung des Schadens darin, dass durch die Freigabe des Arrestsubstrates die Pfändung verunmöglicht wurde. Allein damit ist kein durch das Betreibungsamt verursachter Schaden zulasten der Beschwerdeführerin dargetan, weil noch nicht feststand, ob das freigegebene Jahresguthaben pfändbar war. Erst durch die Zustellung der (leeren) Pfändungsurkunde nach Art. 115 SchKG am 9. Oktober 2006 hat das Betreibungsamt mit beschwerdefähiger Verfügung eröffnet, dass beim Schuldner kein pfändbares Vermögen und Einkommen festgestellt werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat die Pfändungsurkunde offenbar nicht angefochten. Ob sie die Pfändungsurkunde hätte anfechten können und müssen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass das Freizügigkeitskapital des Schuldners lediglich im Rahmen der Jahresrente (beschränkt) pfändbar gewesen sei; das Betreibungsamt habe zu Recht keine pfändbare Quote festgestellt und daher zu Recht nichts gepfändet. Mit diesen Erwägungen hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis die Pfändungsurkunde vom 9. Oktober 2006 überprüft. Die Beschwerdeführerin stellt diese Beurteilung - wie im Folgenden darzulegen ist - vergeblich in Frage. 4.3.1 Zunächst übergeht die Beschwerdeführerin, dass hier keine Barauszahlung gemäss Art. 5 FZG vorliegt, welche der unbeschränkten Pfändbarkeit unterliegen würde (vgl. BGE 118 III 18 E. 3 S. 20; Vonder Mühll, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 14 zu Art. 93). Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) im angefochtenen Urteil handelt es sich beim umstrittenen Guthaben des Schuldners um eine fällige Altersleistung gemäss Art. 16 Abs. 2 FZV. Nach der Rechtsprechung fällt diese Altersleistung unter das beschränkt pfändbare Einkommen gemäss Art. 93 Abs. 1 SchKG (Urteil 7B.22/2005 E. 3.4 vom 21. April 2004, JdT 2006 II S. 149, welches übrigens den Vollzug eines früheren, von der Beschwerdeführerin anbegehrten Arrestes betrifft). Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts in Frage, dass jener Teil des Kapitals der Pfändung unterliegt, der während eines Jahres der hypothetischen monatlichen Rente abzüglich des durch allfälliges übriges Einkommen nicht gedeckten Existenzminimums entspricht (BGE 115 III 45 E. 2c S. 50; Vonder Mühll, a.a.O., N. 13 zu Art. 93). Beim Pfändungsvollzug am 10. April 2006 - dem für die Pfändbarkeit massgebenden Zeitpunkt (BGE 102 III 10 E. 4 S. 16) - befand sich das Vorsorgeguthaben bei der Stiftung S._ und war mithin beschränkt pfändbar. 4.3.2 Unbehelflich ist sodann, wenn die Beschwerdeführerin für die Existenzminimumsberechnung auf das Urteil des Obergerichts Zürich (als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde) vom 26. Januar 2006 verweist, mit welchem ein Arrestvollzug gegenüber dem Schuldner vom April 2004 beurteilt wurde. Für die Berechnung des Notbedarfs sind - wie erwähnt - die Verhältnisse im Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs (10. April 2006) massgebend, in welchem das Betreibungsamt gemäss Existenzminimumsberechnung keine pfändbare Quote feststellen konnte. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, diese vom Verwaltungsgericht bestätigte Notbedarfsberechnung sei offensichtlich falsch, weil darin "Mietzins und Krankenkasse berücksichtigt worden seien, obwohl der Schuldner Ergänzungsleistungen beziehe", geht sie fehl. In der Notbedarfsberechnung werden die (gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG absolut unpfändbaren) Ergänzungsleistungen zu Recht beim Einkommen berücksichtigt, ebenso die Kosten für Miete und Krankenkasse beim Bedarf. Der Vergleich mit der Existenzminimumsberechnung im Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich vom 26. Januar 2006 ist unbehelflich, weil der entscheidende Unterschied zur Ermittlung der pfändbaren Quote im massgebenden Grundnotbedarf liegt: Während für die Verhältnisse im April 2004 für den Schuldner der Grundnotbedarf für eine Person massgebend war (Fr. 1'100.--), hat das Betreibungsamt für den Pfändungsvollzug vom April 2006 den Grundnotbedarf auf Fr. 1'800.-- für die (neue) Familie des Schuldners festgesetzt. 4.3.3 Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin auf einen Teil des Guthabens des Schuldners durch Pfändung des Arrestsubstrates hätte greifen können. Wenn hierfür das Verwaltungsgericht keine Ursache in der widerrechtlichen verfrühten Freigabe des Arrestsubstrates gesehen hat, ist dies nicht zu beanstanden. 4.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei ihr ein Schaden aus der Nicht- bzw. verspäteten Zustellung der Pfändungsurkunde entstanden. 4.4.1 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass die Pfändungsurkunde gemäss Art. 114 SchKG nach Ablauf der 30-tägigen Teilnahmefrist am 10. Mai 2006 unverzüglich hätte zugesendet werden müssen. Die Auffassung ist unzutreffend. Für eine - wie hier - gänzlich erfolglose Pfändung (Art. 115 SchKG) wird keine Teilnahmefrist ausgelöst (BGE 42 III 420 E. 1 S. 422; Jent-Sørensen, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 7 zu Art. 110) und kann das Betreibungsamt nicht 30 Tage mit der Zustellung zuwarten; in diesem Fall hat es die Pfändungsurkunde zuzustellen, sobald die Höhe des Verlustes feststeht (Art. 149 Abs. 1bis SchKG; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 8 zu Art. 114), damit der Gläubiger seine Rechte aus dem Verlustschein (Art. 149 Abs. 2 und 3 SchKG) sobald als möglich wahrnehmen kann (Gilliéron, a.a.O., N. 10 zu Art. 114). Vorliegend hätte der Verlustschein nach Art. 115 SchKG bereits nach dem 10. April 2006 - nach der Feststellung des fehlenden pfändbaren Vermögens und Einkommens - der Beschwerdeführerin zügig zugestellt werden müssen. Nach den Sachverhaltsfeststellungen wurde die betreffende Pfändungsurkunde am 9. Oktober 2006 zugestellt. Wenn das Betreibungsamt die Pfändungsurkunde 6 Monate nach dem Pfändungsvollzug zugestellt hat, stellt dies eine rechtswidrige Handlung dar. 4.4.2 Bleibt zu prüfen, ob durch die verspätete Zustellung der Pfändungsurkunde ein Vermögensschaden entstanden ist. Am 12. Juli 2006 liess sich der Schuldner das Freizügigkeitskapital (Art. 16 Abs. 2 FZV) in Bargeld auszahlen. Gemäss Rechtsprechung steht die Rechtfertigung des mit Art. 93 SchKG bezweckten Sozialschutzes dann in Frage, wenn der Schuldner zu erkennen gibt, dass er das Kapital zweckwidrig nicht für seinen Unterhalt zu verwenden gedenkt; das ist nicht der Fall, wo die Kapitalabfindung in Bankguthaben und Wertschriften angelegt wird (BGE 115 III 45 E. 3c S. 48). Hier hat sich der Schuldner das Kapital (von der Stiftung S._ via Kantonalbank) jedoch bar auszahlen lassen. Dies ist ungewöhnlich für Vermögenswerte, die dem zukünftigen Unterhalt dienen sollen, und schliesst - nach Auszahlung in Bargeld am 12. Juli 2006 - die vollumfängliche Pfändbarkeit nicht aus. Der Beschwerdegegner bestreitet (wie bereits im kantonalen Verfahren) einen Schaden. Die Beschwerdeführerin behauptet einzig, das ausbezahlte "Guthaben sei nicht auffindbar". Sie behauptet und belegt jedoch nicht, dass sie - einmal im Besitz des Verlustscheines - gestützt auf diesen erfolglos gegen den Schuldner vorgegangen sei. Dass der Beschwerdeführerin durch die verspätete Pfändungsurkunde ein Schaden entstanden ist, steht demnach nicht fest; ebenso wenig wurde der Schaden im bisherigen Verfahren rechtsgenüglich substantiiert (vgl. BGE 127 III 365 E. 2b S. 368). 4.4.3 Schliesslich ist die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass sie bereits im Beschwerdeverfahren vom 9. Juni 2006 (und nicht erst am 9. Oktober 2006) vom Inhalt der Pfändungsurkunde Kenntnis erlangt habe, unbehelflich. Diese Tatsache ist für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend (Art. 97 Abs. 1 BGG). 4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Regeln über die Staatshaftung nach Art. 5 SchKG vorgeworfen werden kann, wenn es die Klage der Beschwerdeführerin abgewiesen hat. 4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Regeln über die Staatshaftung nach Art. 5 SchKG vorgeworfen werden kann, wenn es die Klage der Beschwerdeführerin abgewiesen hat. 5. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine pauschal festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin rügt inbesondere eine willkürliche Anwendung von § 101 ZPO/SO, weil das Verwaltungsgericht sie zur Entschädigung verpflichtete, obwohl eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich gewesen sei, zumal der Kanton als Gegenpartei über einen Rechtsdienst verfüge. Sodann sei die Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- unangemessen hoch. 5.1 Nach der ZPO/SO, welche für den Kostenentscheid im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sinngemäss anwendbar ist (§ 77 VRP/SO), trägt die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten und die Parteikosten der Gegenpartei (§ 101 Abs. 1 ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin ist vor dem Verwaltungsgericht unterlegen, und sie beruft sich auf keine Bestimmung, welche für das Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht bestimmt, dass dem obsiegenden Gemeinwesen keine Parteientschädigung zu bezahlen sei. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf § 39 VRP/SO geht fehl, weil diese Bestimmung die Parteientschädigung im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden betrifft. Wohl kann der Richter von der allgemeinen Regel (Erfolgsprinzip; § 101 Abs. 1 ZPO/SO) abweichen, wenn die obsiegende Partei zuviel gefordert oder die Prozesskosten durch unnötige Weitschweifigkeit vermehrt hat (§ 101 Abs. 2 lit. a ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang einzig geltend, der Umstand, dass der Kanton über einen Rechtsdienst verfüge, erübrige den Beizug eines Rechtsanwalts. Damit ist indessen noch kein hinreichender Grund dargetan, um in das Ermessen des kantonalen Gerichts einzugreifen. Es kann nicht davon gesprochen werden, dass es geradezu unhaltbar sei (vgl. zum Willkürbegriff: BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9), wenn das Verwaltungsgericht die Kosten der Gegenpartei für einen Rechtsanwalt als objektiv notwendig zur Rechtsverfolgung erachtet hat. Insoweit geht der Willkürvorwurf fehl. 5.2 Das kantonale Verfahrensrecht bestimmt weiter, dass im Fall, in welchem eine Partei dazu verurteilt wird, Parteikosten der Gegenpartei zu entschädigen, sich diese nach dem kantonalen Gebührentarif oder den eidgenössischen Gebührenvorschriften berechnen (§ 95 ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht festgesetzte Pauschalentschädigung von Fr. 4'600.-- den Bestimmungen des kantonalen Gebührentarifs (vgl. §§ 179 ff. GT/SO) in stossender Weise zuwiderlaufe. Der Vergleich der Beschwerdeführerin mit der Entschädigung, welche das Verwaltungsgericht ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin zugesprochen hat (Fr. 3'600.--), geht an der Sache vorbei, weil für die vom Staat bezahlte Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes besondere Regeln gelten (vgl. § 112 ZPO/SO; Keller/Stampfli, Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn mit Praxis des Obergerichts, Bern 1999, S. 35, mit weiteren Hinweisen). Auf den Vorwurf, die Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- sei willkürlich, kann mangels hinreichender Substantiierung nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 5.2 Das kantonale Verfahrensrecht bestimmt weiter, dass im Fall, in welchem eine Partei dazu verurteilt wird, Parteikosten der Gegenpartei zu entschädigen, sich diese nach dem kantonalen Gebührentarif oder den eidgenössischen Gebührenvorschriften berechnen (§ 95 ZPO/SO). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht festgesetzte Pauschalentschädigung von Fr. 4'600.-- den Bestimmungen des kantonalen Gebührentarifs (vgl. §§ 179 ff. GT/SO) in stossender Weise zuwiderlaufe. Der Vergleich der Beschwerdeführerin mit der Entschädigung, welche das Verwaltungsgericht ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin zugesprochen hat (Fr. 3'600.--), geht an der Sache vorbei, weil für die vom Staat bezahlte Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes besondere Regeln gelten (vgl. § 112 ZPO/SO; Keller/Stampfli, Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn mit Praxis des Obergerichts, Bern 1999, S. 35, mit weiteren Hinweisen). Auf den Vorwurf, die Parteientschädigung von Fr. 4'600.-- sei willkürlich, kann mangels hinreichender Substantiierung nicht eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). 6. Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde in Zivilsachen kein Erfolg beschieden. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Den Kantonen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 68 Abs. 3 BGG); dies gilt auch, wenn sie sich amtlich vertreten lassen (BGE 125 I 182 E. 7 S. 202). Nach der Praxis kann zwar bei Staatshaftungsklagen gegen Kantone von dieser Regel abgewichen werden (Urteil 2C.3/2005 vom 10. Januar 2007, E. 7.3). Dafür besteht vorliegend kein Anlass, zumal es nicht um erhebliche Vermögensinteressen geht und der Kanton zur Wahrnehmung seiner Rechte im bundesgerichtlichen Verfahren keinen beträchtlichen Aufwand zu betreiben hatte. Insofern hätte der Kanton den eigenen Rechtsdienst mit der Vertretung seiner Interessen betrauen können und erscheint der Beizug eines externen Rechtsanwaltes für das bundesgerichtliche Verfahren nicht notwendig. Die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind erfüllt (Art. 64 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen, und auf die Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen, und auf die Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. 2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwältin Ana Dettwiler als Rechtsbeistand beigegeben. 3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwältin Ana Dettwiler als Rechtsbeistand beigegeben. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen. 5. Rechtsanwältin Ana Dettwiler wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 5. Rechtsanwältin Ana Dettwiler wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 6. Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 7. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. September 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-306-2007_2007-09-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=02.09.2007&to_date=21.09.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=104&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-09-2007-5A_306-2007&number_of_ranks=439

5A_306/2007

Civil

nan

01303570-504e-46b8-b610-264dd9b69ddc

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_53/2015 Urteil vom 13. Mai 2015 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichter Schöbi, Bovey, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte Stockwerkeigentümergemeinschaft C._, vertreten durch Rechtsanwalt Robert Hadorn, Beschwerdeführerin, gegen 1. H.H._, 2. I.H._, 3. A.A._, 4. B.A._, alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Markus Holenstein, Beschwerdegegner. Gegenstand Vollstreckung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 5. Januar 2015. Sachverhalt: A. H.H._ und I.H._ sowie A.A._ und B.A._ sind Stockwerkeigentümer des Wohnbaukastens "C._" an der F._strasse in U._. Vor dem Bezirksgericht Horgen führten sie einen Prozess gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft, dessen Gegenstand die Anfechtung des Beschlusses vom 11. November 2011 war. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 24. April 2013 schlossen die Parteien einen Vergleich, welcher u.a. den Wortlaut hat: "Die Stockwerkeigentümergemeinschaft räumt sämtlichen Eigentümern das Benutzungsrecht am "Link" (inkl. Treppenhaus) des Hauses Nr. 41 ein. Jeder Eigentümer erhält einen Schlüssel zu diesem Treppenhaus." B. Am 27. Mai 2014 reichten die erwähnten Stockwerkeigentümer beim Bezirksgericht Horgen ein Vollstreckungsgesuch ein, in welchem sie verlangten, der Stockwerkeigentümergemeinschaft "C._" sei zu befehlen, ihnen sofort je einen Schlüssel zum Treppenhaus Nr. 41 der Liegenschaft "Wohnbaukasten C._" auszuhändigen; für den Fall, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft dem Befehl nicht innert fünf Tagen ab formeller Rechtskraft der richterlichen Anordnung nachkommen sollte, seien die geeigneten Zwangsmassnahmen anzuordnen. Mit Urteil vom 5. November 2014 hiess das Bezirksgericht Horgen das Gesuch unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von Art. 292 StGB gut. Mit Urteil vom 5. Januar 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Stockwerkeigentümergemeinschaft erhobene Beschwerde ab. C. Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft "C._" am 19. Januar 2015 eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Vollstreckungsgesuchs. Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. Angefochten ist der verfahrensabschliessende Entscheid der oberen kantonalen Instanz betreffend die Vollstreckung eines im Rahmen der Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft geschlossenen gerichtlichen Vergleichs mit einem Streitwert von Fr. 40'000.--; die Beschwerde in Zivilsachen ist somit gegeben (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). 2. Im kantonalen Verfahren ging es um den Einwand der Beschwerdeführerin, im Rahmen der Stockwerkeigentümerversammlung vom 24. März 2014 sei die Zugangsregelung abgeändert worden und die Abgabe von Schlüsseln zum Treppenhaus Nr. 41 an die Beschwerdegegner sei dabei nicht mehr vorgesehen. Das Bezirksgericht befand, dem Versammlungsprotokoll sei nicht zu entnehmen, dass die Stockwerkeigentümer an der Versammlung vom 24. März 2014 einer Änderung des Vergleichs vom 24. April 2013 zugestimmt hätten. Das Obergericht erwog, die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit - wozu eine Zutrittsregelung gehöre - vermögens-, handlungs-, partei- und prozessfähig (Art. 712l ZGB) und sie könne dabei auch gegenüber ihren eigenen Mitgliedern Verpflichtungen eingehen. Die Verpflichtung zur Schlüsselherausgabe könne nicht nur durch Zustimmung aller Stockwerkeigentümer, sondern auch durch eine Willenserklärung des rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters begründet werden; im Anfechtungsverfahren vor Bezirksgericht sei die Stockwerkeigentümergemeinschaft durch Rechtsanwalt Hadorn gültig vertreten gewesen und dieser habe sie verpflichten können. An der so begründeten Herausgabepflicht ändere nichts, dass diese an der nächsten Versammlung zur Aufnahme ins Reglement traktandiert und dort abgelehnt worden sei, denn aus dem Vergleich ergebe sich die angebliche Konstitutivwirkung der Aufnahme im Reglement nicht. Ein Schuldner könne sich auch nicht durch einseitige Erklärung einer Verpflichtung entledigen; weil der Beschluss jedoch einstimmig ergangen sei, stelle sich die Frage eines Forderungsverzichts im Sinn von Art. 115 OR. Aus dem Wortlaut des Beschlusses, wonach die Lifte 39/41 oder 41/43 als Zugang zum Dach benutzt werden dürften, ergebe sich aber nach dem Vertrauensprinzip keine Aufhebung der Verpflichtung aus dem Vergleich, den Stockwerkeigentümern einen Schlüssel zum "Link" des Hauses 41 herauszugeben. Nichts daran ändere der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass der Beschwerdegegner 3 an der Versammlung erklärt habe, auch mit dem gefassten Beschluss werde das Gerichtsurteil (gemeint: der gerichtlich genehmigte Vergleich) nicht eingehalten und er sollte einen Schlüssel bekommen. Diese Erklärung sei zwar redundant gewesen, aber dadurch werde ein Standpunkt nicht abgeschwächt, sondern bekräftigt; nach Treu und Glauben könne die Erklärung des Beschwerdegegners 3 nicht als Verzicht auf seinen Anspruch aus dem Vergleich vom 24. April 2013 ausgelegt werden. 3. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass dem Wortlaut des neuen Beschlusses an der Versammlung vom 24. März 2014 nicht entnommen werden kann, dass die Verpflichtung aus dem Vergleich vom 24. April 2013 abgeändert worden ist. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, dass der neue Beschluss diesen Sinn habe, was sich aus der Feststellung des Beschwerdegegners 3 ergebe, wonach mit dem Beschluss das Gerichtsurteil bzw. der Vergleich nicht eingehalten werde. Diese Bemerkung des Beschwerdegegners 3 sei rechtlich nicht erforderlich gewesen und gebe den Sinn des einstimmig getroffenen neuen Beschlusses wieder. Die obergerichtliche Auslegung der Feststellung des Beschwerdegegners 3 und damit auch des neuen Beschlusses widerspreche dem Vertrauensprinzip und sei willkürlich. Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen. Die protokollarisch vermerkte Feststellung des Beschwerdegegners 3, wonach mit dem Beschluss dem Vergleich nicht nachgelebt werde und er weiterhin Anrecht auf einen Schlüssel habe, kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass nach seinem Verständnis die Verpflichtungen aus dem Vergleich durch Verzicht aller Stockwerkeigentümer derogiert worden wären, denn diesfalls hätte er dem Beschluss offensichtlich nicht zugestimmt. Eine Einstimmigkeit konnte sich - gerade angesichts der protokollierten Erklärung des Beschwerdegegners 3 - nur deshalb ergeben, weil die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben davon ausgehen durften, dass es sich bei der Erschliessung durch die Aufzüge um eine zusätzliche Möglichkeit handle, um auf das Dach des Gebäudes und dort zu den Technikzylindern zu gelangen. Eine Rechtswidrigkeit ist deshalb in den obergerichtlichen Erwägungen, welche vorstehend wiedergegeben sind, nicht zu erblicken; vielmehr überzeugen sie. 4. Für den Fall einer objektivierten Vertragsauslegung, wie sie vorstehend erfolgt ist, macht die Beschwerdeführerin subsidiär geltend, das Obergericht hätte durch Einvernahme der als Zeugen offerierten Stockwerkeigentümer darüber Beweis abnehmen müssen, ob die an der Versammlung anwesenden Mitglieder der Gemeinschaft die einstimmigen Beschlüsse tatsächlich als Aufhebung der Verpflichtung zur Übergabe von Schlüsseln zum Treppenhaus Nr. 41 verstanden hätten. Es sei geradezu haltlos und mithin willkürlich, wenn das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Horgen behaupte, nicht zu wissen, was die angebotenen Zeugen bezeugen könnten. Dass keine Zeugenbefragung durchgeführt worden sei, verletze im Übrigen auch das rechtliche Gehör. 4.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit gemäss Art. 712l Abs. 2 ZGB durch Abschluss eines gerichtlich genehmigten Vergleichs die Verpflichtung zur Herausgabe von Schlüsseln für das Treppenhaus Nr. 41 an die Stockwerkeigentümer eingegangen ist. Die Beschwerdeführerin stellt auch nicht in Frage, dass sie sich dieser Verpflichtung nicht durch blossen Mehrheitsbeschluss entledigen kann, so wie es beispielsweise auch einer Aktiengesellschaft nicht möglich wäre, sich vertraglich eingegangenen Verpflichtungen durch einen Generalversammlungsbeschluss zu entziehen. Vielmehr scheint die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen darauf abzuzielen, dass im einstimmigen Beschluss ein tatsächlicher Verzicht sämtlicher Stockwerkeigentümer auf die sich aus dem gerichtlich genehmigten Vergleich ergebenden Ansprüche zu sehen sei, was mit einer Zeugenbefragung hätte bewiesen werden können. 4.2. Das Obergericht hat zu den Beweisanträgen befunden (angefochtener Entscheid, S. 9), ein anderer übereinstimmender tatsächlicher Wille der Stockwerkeigentümer, als er sich bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergebe, habe die Beschwerdeführerin vor erster Instanz nicht substanziiert behauptet und das Bezirksgericht habe diesbezüglich zu Recht festgehalten, es sei nicht dargelegt, was die offerierten Zeugen bezeugen könnten. Darin liegt eine antizipierte Beweiswürdigung, welche ein Teil der Beweiswürdigung ist, die vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann (BGE 138 III 374 E. 4.3.2 S. 376). Dies würde klar und detailliert erhobene Rügen voraussetzen, während auf bloss appellatorischen Ausführungen, mit welchen die Dinge aus eigener Sicht geschildert werden, nicht eingetreten werden kann (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 140 II 264 E. 2.3 S. 266). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht substanziiert auf, inwiefern die Zeugeneinvernahme einen abweichenden tatsächlichen Willen der Stockwerkeigentümer ergeben hätte. Aber selbst bei ausführlich begründeten Rügen könnte es ihr nicht gelingen, Willkür aufzeigen, weil ihre Beweisanträge zum Beweis ihrer Behauptung untauglich waren: Sie hat in ihrer erstinstanzlichen Stellungnahme eine grössere Zahl von Stockwerkeigentümern als Zeugen angerufen. Deren tatsächlicher Wille bei der Stimmabgabe anlässlich der Versammlung vom 24. März 2014 ist aber für das Beweisthema des vorliegenden Verfahren nicht von Belang. Die Beschwerdeführerin müsste nämlich beweisen, dass die heutigen Beschwerdegegner bei der Stimmabgabe in tatsächlicher Hinsicht einen Verzichtswillen hatten. Es ist nicht zu sehen, inwiefern der Beweis für den inneren Willen der Beschwerdegegner durch eine Befragung anderer Stockwerkeigentümer geführt werden könnte; wenn schon wären diesbezüglich die Beschwerdegegner zu befragen gewesen. Dass sie als Beweismittel die Parteibefragung der Beschwerdegegner beantragt hätte, behauptet die Beschwerdeführerin aber nirgends und solches ist aus den Akten auch nicht ersichtlich. Vor dem geschilderten Hintergrund ist in der antizipierten Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen, wonach die Einvernahme der Zeugen für den Beweis der Behauptung der Beschwerdeführerin entbehrlich ist, nicht ansatzweise Willkür zu erkennen. 4.3. Soweit eine antizipierte Beweiswürdigung vor dem Willkürverbot standhält, liegt in ihr auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV begründet (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24; 131 I 153 E. 3 S. 157; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; zuletzt Urteile 5A_795/2012 vom 21. Februar 2013 E. 3; 5A_877/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.1.3). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Den Beschwerdegegnern ist für die Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung keine Entschädigung geschuldet, weil diesbezüglich nicht in ihrem Sinn entschieden wurde. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Mai 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-53-2015_2015-05-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=03.05.2015&to_date=22.05.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=187&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-05-2015-5A_53-2015&number_of_ranks=431

5A_53/2015

Civil

nan

01305c2c-e583-4707-b1e5-049bdb75d993

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_565/2011 Sentenza del 14 febbraio 2012 II Corte di diritto civile Composizione Giudici federali Hohl, Presidente, Marazzi, Herrmann, Cancelliera Antonini. Partecipanti al procedimento A.A._, patrocinata dagli avv.ti Luca Maghetti e Khouloud Ramella Matta Nassif, ricorrente, contro Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, via Bossi 3, 6901 Lugano, opponente. Oggetto assistenza giudiziaria, ricorso contro la sentenza emanata il 1° luglio 2011 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: A. A.a Nell'ambito di un procedimento esecutivo (pignoramento) a carico di B.A._, la moglie A.A._ ha notificato un credito dell'ammontare di fr. 1'647'931.20. Con domanda in giudizio del 26 ottobre 2010, C._ Inc. ha convenuto in giudizio A.A._ con azione giusta l'art. 110 LEF e l'art. 148 LEF (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010) contestando la sua partecipazione al pignoramento e chiedendone l'estromissione, con attribuzione del dividendo stimato in fr. 374'124.-- a sé (C._ Inc.). A.b In questo contesto A.A._ ha chiesto con istanza 29 novembre 2010 l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, contestata invece da C._ Inc. Con decreto 24 gennaio 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto la richiesta per mancata prova della propria indigenza e per insufficiente probabilità di esito favorevole. B. Adita con ricorso 4 febbraio 2011 di A.A._ avverso il decreto 24 gennaio 2011, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto il gravame con la sentenza 1° luglio 2011 qui impugnata. La Corte cantonale ha altresì respinto l'istanza di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura di ricorso. C. Con allegato 26 agosto 2011, A.A._ (ricorrente) propone un ricorso in materia civile chiedendo, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, l'annullamento della sentenza cantonale e l'accoglimento integrale della propria domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio nella forma più ampia sia per la procedura dinanzi al Pretore sia per quella dinanzi al Tribunale di appello. Postula altresì di poter beneficiare dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio anche per la sede federale. Con decreto 13 settembre 2011 della Giudice presidente al ricorso è stato concesso effetto sospensivo. Non sono state chieste determinazioni al ricorso. Diritto: 1. 1.1 Per costante giurisprudenza, la decisione di rifiuto dell'assistenza giudiziaria è una decisione incidentale atta a causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; DTF 129 I 129 consid. 1.1 con rinvio). La via ricorsuale contro una decisione incidentale è quella aperta contro la decisione di merito (DTF 137 III 261 consid. 1.4); nel caso concreto, motivo del contendere è un'azione di contestazione della graduatoria allestita nell'ambito di un pignoramento nei confronti del marito della ricorrente giusta i combinati art. 110 LEF e art. 148 LEF (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010) e volta ad ottenere la cancellazione del credito insinuato dalla ricorrente; fondata, nel caso di specie, sull'inesistenza materiale della pretesa, essa va considerata un'azione di diritto esecutivo (v. DTF 29 I 119 consid. 1 e contrario; CHRISTIAN SCHÖNIGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2a ed. 2010, n. 12 ad art. 148 LEF; INGRID JENT-SØRENSEN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2a ed. 2010, n. 47 ad art. 110 LEF) contro la quale è aperta la via del ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF). Il valore di causa minimo di fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 51 cpv. 1 lett. c LTF) è raggiunto. La decisione impugnata del 1° luglio 2011 emana dal tribunale supremo cantonale che ha deciso in ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) e su ricorso (per quanto attiene all'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Pretore; art. 75 cpv. 2 LTF) rispettivamente nell'ambito di una procedura di ricorso (per quanto attiene all'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Tribunale di appello; v. DTF 137 III 424 consid. 2.2; sentenza del Tribunale federale 5A_414/2011 del 26 luglio 2011 consid. 1.1). La ricorrente ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore e, in quanto convenuta in causa alla quale è stato rifiutato il beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, è ovviamente toccata dalla decisione impugnata in modo particolarmente intenso (art. 76 cpv. 1 lett. a e b LTF). Infine, il ricorso è tempestivo (combinati art. 100 cpv. 1 e art. 46 cpv. 1 lett. b LTF). Esso è dunque di principio ammissibile. 1.2 Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF). Ciò nondimeno, giusta l'art. 42 cpv. 2 LTF, nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Ciò significa che il ricorrente deve almeno confrontarsi brevemente con i considerandi della sentenza impugnata pena l'inammissibilità del gravame (DTF 134 II 244 consid. 2.1). Giova poi ricordare che il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (art. 106 cpv. 2 LTF). Il ricorrente deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati diritti costituzionali (DTF 135 III 232 consid. 1.2 con rinvii; 134 II 244 consid. 2.2). 1.3 Avanti al Tribunale federale possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore, ciò che incombe alla parte di spiegare (art. 99 cpv. 1 LTF; DTF 133 III 393 consid. 3). La norma non intende permettere a una parte di addurre nuovi fatti o produrre nuovi mezzi di prova soltanto perché la procedura in istanza inferiore si è conclusa in modo insoddisfacente per lei (DTF 133 IV 342 consid. 2.2) e di sanare in tal modo la propria negligenza (DTF 136 III 123 consid. 4.4.3). 2. 2.1 L'azione principale così come l'istanza mediante la quale la ricorrente ha chiesto l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio sono state introdotte prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC; RS 272). La procedura dinanzi al Pretore soggiace pertanto al diritto cantonale fino alla sua conclusione (art. 404 cpv. 1 CPC). Le condizioni per la concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per tale procedura sono quindi rette in primo luogo dal diritto cantonale (segnatamente la legge del Cantone Ticino del 3 giugno 2002 sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria [Lag; RL 3.1.1.7], in vigore fino al 31 dicembre 2010), mentre l'art. 29 cpv. 3 Cost. offre una garanzia costituzionale minima (v. sentenze del Tribunale federale 4A_494/2011 del 1° novembre 2011 consid. 2.1; 4A_592/2011 del 29 novembre 2011 consid. 3.2; 5A_405/2011 del 27 settembre 2011 consid. 4.1.2 e 4.2.1, non pubblicati in DTF 137 III 470; v. anche DTF 135 I 91 consid. 2.4.2). 2.2 Il decreto (incidentale) del Pretore che ha respinto l'istanza di concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è stato inviato alle parti dopo l'entrata in vigore del CPC (DTF 137 III 127 consid. 2; 137 III 130 consid. 2), i rimedi giuridici aperti contro tale decisione erano pertanto retti dal nuovo diritto (art. 405 cpv. 1 CPC; DTF 137 III 424 consid. 2.3.2). La Corte cantonale - che ha ritenuto dover interpretare l'art. 405 cpv. 1 CPC siccome applicabile unicamente a decisioni finali e non incidentali - ha quindi violato il diritto federale applicando ancora la procedura di ricorso dell'abrogato diritto processuale cantonale (art. 35 Lag) invece della procedura di reclamo del CPC (art. 319 segg. CPC su rinvio dell'art. 121 CPC; sentenza del Tribunale federale 5A_405/2011 del 27 settembre 2011 consid. 4.1.1, non pubblicato in DTF 137 III 470). L'errore, tuttavia, è senza conseguenze pratiche. La via del reclamo del CPC mira unicamente, in linea di principio, a controllare la corretta applicazione del diritto da parte dell'autorità inferiore. Pertanto, se anche la Corte cantonale avesse applicato la procedura di reclamo del CPC, essa avrebbe in ogni modo dovuto esaminare la questione della concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Pretore in virtù del diritto cantonale e dell'art. 29 cpv. 3 Cost. (sentenza del Tribunale federale 4A_494/2011 del 1° novembre 2011 consid. 2.1; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 15 ad art. 405 CPC; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 27 ad art. 405 CPC). 2.3 Per statuire sull'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura di ricorso - istanza introdotta il 4 febbraio 2011, quindi dopo l'entrata in vigore del CPC - la Corte cantonale ha applicato l'abrogato diritto processuale cantonale (Lag). La recente giurisprudenza invero non pubblicata del Tribunale federale ha tuttavia ritenuto che in fattispecie simili si dovesse applicare il CPC (art. 117 segg. CPC; v. sentenza del Tribunale federale 5A_414/2011 del 26 luglio 2011 consid. 1.1; v. anche 5A_405/2011 del 27 settembre 2011 consid. 5.2, non pubblicato in DTF 137 III 470; DENIS TAPPY, op. cit., n. 12 ad art. 405 CPC). La questione è comunque priva di rilevanza pratica atteso che il Tribunale federale ha già avuto modo di constatare che le condizioni dell'assistenza giudiziaria poste dal CPC (art. 117 CPC) non sono differenti da quelle previste, quale garanzia minima, dall'art. 29 cpv. 3 Cost. (sentenze del Tribunale federale 4A_494/2011 del 1° novembre 2011 consid. 2.1; 5A_574/2011 del 6 gennaio 2012 consid. 3) e che la ricorrente non pretende che il diritto processuale cantonale applicato dalla Corte cantonale offra una protezione più estesa dell'art. 29 cpv. 3 Cost., ergo dell'art. 117 CPC (v. anche infra consid. 3.1). 3. 3.1 Oltre a censurare un accertamento arbitrario dei fatti, la ricorrente invoca la violazione dell'art. 3 e dell'art. 5 Lag, dell'art. 10 Cost./TI (RS 131.229), dell'art. 29 cpv. 3 Cost. e dell'art. 6 CEDU. Ella tuttavia non pretende che il diritto processuale/costituzionale cantonale o il diritto convenzionale offra una protezione più estesa dell'art. 29 cpv. 3 Cost., rispettivamente dell'art. 117 CPC per quanto riguarda l'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura dinanzi al Tribunale di appello. Ne segue che si può procedere alla trattazione materiale del ricorso unicamente fondandosi sulle esigenze poste dall'art. 29 cpv. 3 Cost. (v. DTF 135 I 91 consid. 2.4.2; sentenze del Tribunale federale 5A_617/2011 del 18 ottobre 2011 consid. 2.1; 5D_55/2011 del 23 settembre 2011 consid. 2.1), rispettivamente sulle identiche esigenze poste dall'art. 117 CPC. Giusta l'art. 29 cpv. 3 Cost. chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo; ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. Ai sensi dell'art. 117 CPC ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari e la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo. 3.2 Prive di probabilità di successo sono conclusioni le cui prospettive di successo sono sensibilmente inferiori a quelle di insuccesso, e che di conseguenza non possono essere definite serie. Se le prospettive di successo e di insuccesso si equivalgono, oppure le prime sono soltanto lievemente inferiori alle seconde, la conclusione non può dirsi priva di probabilità di successo. Decisivo è sapere se una parte che dispone dei mezzi finanziari necessari affronterebbe un processo: chi non è disposto ad affrontare a proprie spese un processo non deve poterlo fare soltanto perché la procedura è gratuita. L'esistenza di sufficienti probabilità di successo va giudicata sommariamente in base alle condizioni al momento dell'introduzione della domanda (DTF 133 III 614 consid. 5; sentenza del Tribunale federale 5A_711/2011 del 21 dicembre 2011 consid. 3.1). I medesimi criteri si applicano all'art. 117 lett. b CPC (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2011 del 21 dicembre 2011 consid. 3.1; 4A_286/2011 del 30 agosto 2011 consid. 2). 3.3 Per quanto attiene all'esame dell'indigenza della parte istante, il Tribunale federale verifica liberamente se sono stati applicati gli appropriati criteri ai sensi dell'art. 29 cpv. 3 Cost. rispettivamente dell'art. 117 lett. a CPC, invece unicamente sotto il profilo dell'arbitrio gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale. È indigente colui che non è in misura di sopportare le spese della procedura senza intaccare il minimo vitale proprio e della propria famiglia. Un'eventuale eccedenza conduce a negare l'indigenza se essa permette alla parte istante di pagare le spese processuali entro un anno nel caso di processi relativamente poco esigenti, in procedimenti più complessi entro due anni. Eventuali anticipi devono poter essere forniti entro tempi relativamente brevi. Alla parte istante incombe l'onere di indicare e dimostrare in modo completo - per quanto possibile - la propria situazione economica, in particolare l'entità delle proprie entrate, della propria sostanza e delle proprie spese (DTF 135 I 221 consid. 5.1 con rinvii; sentenze del Tribunale federale 5A_617/2011 del 18 ottobre 2011 consid. 2.2 con rinvii; 5A_810/2011 del 7 febbraio 2012 consid. 2.2 e 2.3; 4A_459/2011 del 5 ottobre 2011 consid. 1.2-1.5). 3.4 La necessità di un patrocinio gratuito, infine, va esaminata in base alle circostanze concrete del singolo caso. La natura del procedimento è indifferente: il beneficio può essere concesso per qualsiasi procedimento statale nel quale la parte istante viene coinvolta oppure che appare necessario affinché essa possa salvaguardare i propri diritti (DTF 128 I 225 consid. 2.3 con rinvii). La parte indigente può esigere il gratuito patrocinio se sono in gioco i suoi interessi e se il caso presenta difficoltà fattuali o di natura giuridica tali da esigere l'intervento di un legale. Se il procedimento in questione è suscettibile di interferire in maniera importante nella posizione giuridica della persona, la designazione di un patrocinatore gratuito appare giustificata di principio, altrimenti lo è soltanto se vengono ad aggiungersi alla relativa gravità del caso specifiche difficoltà di natura fattuale o giuridica, che l'istante non è in grado di gestire da solo (DTF 130 I 180 consid. 2.2; 128 I 225 consid. 2.5.2; 125 V 32 consid. 4b con rinvii). 4. 4.1 Il Pretore aveva negato l'indigenza della ricorrente poiché ella non aveva fornito i giustificativi del caso. Il Tribunale di appello, dopo aver dato ragione alla ricorrente che nelle circostanze concrete il Giudice di prime cure avrebbe dovuto invitarla a trasmettere gli eventuali giustificativi mancanti, ha esaminato i nuovi elementi da lei prodotti con il ricorso. I Giudici cantonali sono giunti alla conclusione che per quanto riguarda la posizione patrimoniale della "indivisione D._", una pretesa ereditaria della ricorrente, quest'ultima abbia invero nel frattempo quantificato la propria quota; tuttavia, l'argomento della ricorrente secondo il quale tale partecipazione non sia valorizzabile non dimostrerebbe un impedimento oggettivo. In secondo luogo i Giudici cantonali hanno ritenuto che il destino di un importo di fr. 432'515.80 di spettanza della ricorrente quale differenza tra l'importo posto in esecuzione nei confronti del marito (fr. 1'647'931.20) ed il credito indicato nella convenzione matrimoniale dell'8 luglio 2004 (fr. 2'080'000.--) era rimasto nebuloso a causa delle allegazioni confuse e non unanimi di lei, che doveva chiarire le questioni controverse anche alla luce delle precise obiezioni sollevate da controparte. Il Tribunale di appello è così giunto alla conclusione che la sentenza pretorile meritava tutto sommato conferma e che, venendo meno il presupposto dell'indigenza, anche la richiesta di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per la procedura di ricorso non poteva trovare accoglimento. 4.2 La ricorrente solleva per l'essenziale tre obiezioni: in primo luogo ritiene che, come già il Pretore prima, anche il Tribunale di appello abbia omesso di invitarla a trasmettere gli eventuali giustificativi mancanti, violando in tal modo la massima dell'ufficialità ed il dovere del giudice di porre domande chiarificatorie. In secondo luogo ribadisce l'impossibilità di valorizzare la propria quota parte nell' "indivisione D._", aggiungendo che tale partecipazione rappresenterebbe la propria riserva di soccorso ("Notgroschen"), chiedendosi peraltro sin dove debba spingersi una parte convenuta per comprovare la propria indigenza. In terzo luogo, con riferimento alla differenza dovutale in ragione della convenzione matrimoniale, ella lamenta un accertamento arbitrario dei fatti, per non avere i Giudici di appello seguito pedissequamente quanto accertato dal Giudice dell'istruzione e dell'arresto (GIAR) in sede penale, o perlomeno interpellato quel magistrato; ritiene dunque di poter presentare ulteriori documenti in sede federale sulla scorta dei quali discutere il destino avuto dall'importo di fr. 432'515.80 e dimostrare che non è stato da lei incassato, rispettivamente non è a sua libera disposizione. 4.3 Sulla scorta dei principi già esposti gli argomenti ricorsuali non appaiono di pregio. 4.3.1 Posto che incombe alla parte istante allegare e dimostrare, per quanto ragionevolmente esigibile, la propria indigenza, non è ammissibile che questa medesima parte esponga e documenti la propria situazione "a spizzico", poco per volta ed unicamente in seguito ad una decisione negativa dell'istanza inferiore. È invece proprio quanto apparentemente intende fare la ricorrente: dopo aver prodotto poco o nulla avanti al Pretore (la decisione 28 settembre 2010 del GIAR di concessione dell'assistenza giudiziaria al proprio marito ed il certificato municipale), e preso atto a seguito del rigetto dell'istanza da parte di quest'ultimo che non aveva sufficientemente sostanziato la propria domanda, la ricorrente ha prodotto nuova documentazione avanti al Tribunale di appello, che ne ha graziosamente tenuto conto. È incomprensibile e inescusabile che la ricorrente non abbia prodotto dinanzi ai Giudici cantonali quanto offre ora nella sede federale, posto che già il Pretore aveva ritenuto che la ricorrente avesse incassato l'importo di fr. 432'515.80. La censura rivolta ai Giudici di appello di non aver chiesto ulteriori approfondimenti è pertanto manifestamente infondata. 4.3.2 Per i medesimi motivi non si può ritenere che soltanto la decisione impugnata abbia dato adito alla ricorrente di produrre la nuova documentazione sottoposta al Tribunale federale per spiegare il destino avuto dall'importo di fr. 432'515.80: visto l'esito e le critiche mossele dal Pretore, nonché le obiezioni sollevate da controparte, la ricorrente aveva già dinanzi al Tribunale di appello ogni ragione di procedere con la massima oculatezza e trasparenza e di produrre tutta la documentazione a sua disposizione, con le spiegazioni del caso. Non l'ha fatto. Non può oggi rimediare alle sue omissioni facendo appello all'art. 99 cpv. 1 LTF (DTF 136 III 123 consid. 4.4.3; supra consid. 1.3). 4.3.3 Resta peraltro incontrovertibile l'ulteriore argomento avanzato dal Tribunale di appello, quello dell'insufficienza delle affermazioni circa la pretesa impossibilità di valorizzare la propria quota parte nell' "indivisione D._". Alle obiezioni del Tribunale di appello, che ha definito i motivi addotti dalla ricorrente in quella sede più un mero pretesto inteso ad escludere a priori la possibilità di fornire prove al riguardo che non indicativi di un impedimento oggettivo, la ricorrente si limita a riproporre la tesi astratta dell'impossibilità di realizzare la propria quota parte, senza spiegare perché debba essere così rispettivamente senza indicare cosa lei abbia intrapreso senza successo. Peraltro, le sentenze di questo Tribunale federale alla quale la ricorrente si riferisce non sono pertinenti: a proposito della concreta disponibilità del patrimonio, la sentenza 4P.158/2002 esclude valori che saranno eventualmente acquisiti una volta concluso con successo il processo (sentenza del Tribunale federale 4P.158/2002 del 16 agosto 2002 consid. 2.2), mentre la sentenza 5A_590/2009 riguarda la situazione di minori proprietari di ingenti beni immobili, gravati tuttavia da usufrutto e dunque di impossibile valorizzazione già per ragioni giuridiche (sentenza del Tribunale federale 5A_590/2009 del 6 gennaio 2010 consid. 3.2). Qui, come detto, non vi è spiegazione alcuna a proposito dell'impossibilità di realizzare la quota parte in questione. 4.3.4 Per completezza, sia aggiunto che l'argomento secondo il quale la quota parte della ricorrente nell' "indivisione D._" rappresenti la sua riserva di soccorso si fonda su un fatto che non è stato accertato nella sentenza impugnata. La ricorrente non indica di averlo già proposto avanti al Tribunale di appello e in ogni modo non si lamenta del fatto che i Giudici cantonali non lo abbiano preso in considerazione. Fondato su un fatto non accertato, tale argomento è pertanto inammissibile (art. 99 cpv. 1 LTF; DTF 134 III 643 consid. 5.3.2 con rinvii). Il ruolo processuale della ricorrente, convenuta nella causa di merito, non giustifica fissare dei requisiti meno severi per il riconoscimento della sua indigenza, contrariamente a quanto la ricorrente sembra supporre: come per il requisito delle sufficienti probabilità di successo (sentenza del Tribunale federale 5A_590/2009 del 6 gennaio 2010 consid. 3.1.3), anche per l'indigenza non vi è apparente ragione per adottare diverse misure per la parte attrice e quella convenuta. 5. Ne discende che il ricorso va respinto, con conseguenza di tassa e spese a carico della ricorrente soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF). Facendo difetto al ricorso sin dall'inizio reali possibilità di successo, la domanda di gratuito patrocinio formulata per l'istanza federale deve essere respinta (art. 64 cpv. 1 LTF). Non sono dovute ripetibili (art. 68 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria della ricorrente è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 4. Comunicazione alle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 14 febbraio 2012 In nome della II Corte di diritto civile del Tribunale federale svizzero La Presidente: Hohl La Cancelliera: Antonini

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-565-2011_2012-02-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=08.02.2012&to_date=27.02.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=280&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-02-2012-5A_565-2011&number_of_ranks=442

5A_565/2011

Civil

nan

01308a55-33e8-430f-a96c-a7e723da9ed3

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_144/2016 Arrêt du 21 septembre 2016 IIe Cour de droit civil Composition M. le Juge fédéral von Werdt, Président. Greffière : Mme Hildbrand. Participants à la procédure A._ et B. A._, recourants, contre Etat de Genève, Pouvoir judiciaire, place du Bourg-de-Four 3, case postale 3675, 1211 Genève 3, intimé. Objet restitution du délai de recours (procédure de mainlevée), recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 3 août 2016. Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 3 août 2016, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable dans la mesure où il était formé par B.A._, faute pour elle d'être partie à la procédure, et a rejeté dans la mesure où il était formé par A.A._, un recours du 21 décembre 2015 dirigé contre un jugement du 2 décembre 2015 du Tribunal de première instance du canton de Genève prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° xxxx, portant sur un montant de 1'000 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 18 juillet 2014, notifié à A.A._ à l'instance de l'Etat de Genève. L'autorité cantonale a considéré pour l'essentiel que le prononcé de mainlevée définitive se fondait sur une décision exécutoire par laquelle A.A._ avait été condamné à verser, solidairement avec son épouse, un émolument de décision de 1'000 fr. Cette décision constituait bien un titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP et le poursuivant était libre d'en réclamer le paiement uniquement à A.A._ puisqu'il s'agissait d'une solidarité passive. Ce dernier ne pouvait au surplus s'en prendre au bien-fondé de la créance à l'origine de la poursuite dans le cadre de la procédure de mainlevée. 2. Par acte du 14 septembre 2016, B.A._ et A.A._ interjettent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt qu'il convient de traiter comme un recours constitutionnel subsidiaire compte tenu de la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et 113 LTF). Les recourants requièrent également d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. 3. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable dans la mesure où les griefs ne sont pas dirigés contre la décision entreprise et dépassent l'objet qu'elle concerne. Pour le surplus, le recours, pour autant qu'il soit compréhensible, ne satisfait nullement aux exigences de motivation posées par les art. 116 et 106 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF. Enfin, le recours présente également une fois de plus un caractère abusif au sens de l'art. 42 al. 7 LTF. Le recours doit donc également être déclaré irrecevable pour ce motif. 4. En définitive, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a à c LTF par renvoi de l'art. 117 LTF. La requête d'assistance judiciaire doit être rejetée faute de chances de succès du recours (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont par conséquent mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il est en outre précisé que toute nouvelle écriture du même genre dans cette affaire, notamment une demande de révision abusive, sera classée sans réponse. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 21 septembre 2016 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffière : Hildbrand

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5D-144-2016_2016-09-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=14.09.2016&to_date=03.10.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=296&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-09-2016-5D_144-2016&number_of_ranks=440

5D_144/2016

Civil

nan

01309d5f-a7a6-40da-be4d-d0cebaed37d9

it

[AZA 7] I 51/01 Ge IVa Camera composta dei giudici federali Borella, Rüedi e Leuzinger; Scartazzini, cancelliere Sentenza del 2 aprile 2001 nella causa G._, ricorrente, rappresentata dall'avvocato Prisca Zanetti, Via G.B. Pioda 12, Lugano, contro Ufficio dell'assicurazione invalidità del Cantone Ticino, Via Ghiringhelli 15a, Bellinzona, opponente, e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano Fatti : A.- G._, nata nel 1965, in data 8 luglio 1997 ha presentato all'Ufficio dell'assicurazione invalidità (UAI) del Cantone Ticino una richiesta tendente all'assegnazione di prestazioni assicurative, facendo valere un'incapacità lavorativa del 50 %. Aveva esercitato fino al 31 maggio 1996 l'attività di responsabile di lavanderia in un albergo di Lugano. L'UAI ha fatto esperire una perizia specialistica, eseguita il 14 ottobre 1998 dal Servizio di accertamento medico per l'assicurazione invalidità (SAM). Da essa emergeva che l'interessata era affetta da sindrome lombo-spondilogena cronica su problemi statici e biomeccanici per scoliosi cervico-toraco-lombare, nonché da una sindrome disforico-ipocondriaca a colorito istrionico. L'UAI, tenuto conto dell'insieme degli atti medici all'inserto (tra i quali figuravano un referto 21 marzo 1997 rilasciato dal dott. G._ e un rapporto medico 20 ottobre 1997 stilato dal dott. B._), ha con progetto di decisione 14 dicembre 1998 parzialmente accolto la domanda dell'assicurata assegnandole una mezza rendita d'invalidità dal 1° maggio 1997 al 30 novembre 1998. Questa posizione è stata confermata dall'UAI il 31 dicembre seguente. L'assicurata ha presentato una nuova richiesta intesa all'ottenimento di una rendita il 9 febbraio 1999. La domanda è stata respinta informalmente il giorno seguente, in quanto non erano riscontrabili elementi diversi da quelli già considerati nell'ambito della valutazione peritale effettuata dal SAM. Con decisione formale 14 maggio 1999 l'UAI ha stabilito, per il periodo suindicato, l'ammontare della rendita assegnata all'interessata. B.- Contro il provvedimento amministrativo G._ è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, adducendo che il suo stato di salute non era migliorato. Indicava che dal mese di agosto 1998 esercitava l'attività di venditrice in un negozio di scarpe, occupazione che però svolgeva soltanto nella misura del 50 % in quanto comportava anche mansioni pesanti. Chiedeva in particolare di essere sottoposta ad una nuova perizia che tenesse conto sia delle malattie riguardanti lo scheletro e gli organi addominali sia dei disturbi di tipo psicologico. Ritenute ulteriori determinazioni da parte dell'UAI e dell'insorgente, nonché precisazioni fornite dal datore di lavoro di quest'ultima, il quale attestava non essere la sua dipendente tenuta ad eseguire lavori pesanti, la Corte cantonale ha parzialmente accolto il gravame con giudizio del 28 novembre 2000, nel senso che il diritto alla mezza rendita veniva riconosciuto per il periodo dal 1° ottobre 1996 al 31 dicembre 1998 anziché dal 1° maggio 1997 al 30 novembre 1998. C.- Rappresentata dall'avvocato Prisca Zanetti, di Lugano, G._ interpone avverso il giudizio cantonale un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Protestate spese e ripetibili, chiede in via principale che la sua incapacità di guadagno sia stabilita nella misura del 50 % in modo permanente e che le venga quindi riconosciuto il diritto ad una mezza rendita anche dopo il 31 dicembre 1998. In via subordinata postula che sia ammessa, pure a contare dal 1° gennaio 1999, un'invalidità del 40 % con conseguente diritto ad un quarto di rendita. A sostegno delle proprie censure contesta l'affidabilità del rapporto SAM e chiede l'allestimento di una nuova perizia giudiziaria suscettibile di attestare oggettivamente la misura dell'abilità lavorativa in un'attività leggera. Produce pure un certificato medico redatto dal dott. B._ il 15 gennaio 2001 ed una dichiarazione del proprio datore di lavoro del 16 gennaio seguente. L'UAI propone la disattenzione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. Diritto : 1.- Oggetto della presente lite è unicamente il tema di sapere se l'assicurata abbia diritto ad una mezza rendita d'invalidità a tempo indeterminato o se invece a ragione la precedente istanza, a prescindere dall'estensione del periodo di riconoscimento del diritto a prestazioni, punto di per sé non contestato in concreto, abbia in sostanza tutelato l'esito della procedura esperita dall'UAI, concludendo per l'assegnazione di una prestazione limitata nel tempo. Nei considerandi dell'impugnato giudizio l'autorità di ricorso cantonale ha esattamente illustrato le norme legali e di ordinanza nonché i principi di giurisprudenza applicabili in concreto, ragione per cui a detta esposizione basta fare riferimento e prestare adesione. 2.- a) Pure per quel che attiene all'applicazione del suindicato ordinamento alla fattispecie concreta, questa Corte non vede fondati motivi per scostarsi dalle convincenti conclusioni cui è giunto il giudice di prime cure. Per determinare l'incapacità lavorativa dell'interessata, UAI e Tribunale delle assicurazioni hanno segnatamente preso a fondamento la circostanziata perizia specialistica allestita dal SAM in data 14 ottobre 1998. In tale referto il dott. L._ ha considerato che dal profilo psichiatrico la capacità lavorativa era totale. Esprimendosi sullo stato ortopedico, il dott. U._ ha dal canto suo ritenuto che G._ andava considerata inabile al lavoro al 100 % nell'attività precedentemente svolta di responsabile di lavanderia da maggio a metà giugno 1995 e nella misura del 50 % a partire da quella data. In un'attività leggera come quella effettivamente svolta, più adeguata allo stato di salute dell'interessata e quindi suscettibile di offrire la possibilità di esercitarla in posizione variabile, la capacità lavorativa doveva invece essere considerata totale. Partendo da questi dati risultanti da esami pluridisciplinari, approfonditi e oggettivi, la precedente istanza ha pure proceduto al raffronto dei redditi ipotetici determinanti, giungendo alla conclusione che la retribuzione da persona valida e quella conseguibile da invalida si equivalevano, per cui a contare da ottobre 1998 l'insorgente aveva riacquistato la piena capacità lavorativa nell'attività esercitata di venditrice di scarpe. b) Nel ricorso di diritto amministrativo l'assicurata contesta le suesposte conclusioni e adduce, ribadendo in sostanza le censure sviluppate in sede di prima istanza, che la perizia specialistica redatta dal SAM non sarebbe affidabile. Ella si limita tuttavia a rievocare quanto già asserito dal dott. G._ nel menzionato referto 21 marzo 1997 e a far riferimento al parere espresso dal dott. B._ in un rapporto del 20 ottobre 1997. Di questo sanitario la ricorrente produce un nuovo certificato stilato il 15 gennaio 2001. Ora, a prescindere dal fatto che detto documento non si riferisce alla fattispecie determinante in concreto (DTF 121 V 366 consid. 1b e sentenze ivi citate), ossia a quella esistente al momento dell'emanazione della decisione litigiosa (14 maggio 1999), il medico autore dello stesso non fa però altro che attestare un'inabilità lavorativa del 50 % nell'attività originariamente svolta, senza comunque esprimersi in merito a quella di venditrice di scarpe esercitata a partire dall'estate 1998. Infine, anche in questa sede l'attuale datore di lavoro della ricorrente ha confermato che nell'ambito della propria attività la sua dipendente non deve eseguire lavori pesanti. Ne deriva che gli argomenti invocati dall'insorgente nel ricorso di diritto amministrativo non sono attendibili, né si giustifica in tali circostanze di dar seguito alla richiesta volta ad ottenere l'assunzione di ulteriori prove. c) In esito a quanto precede, osservato come la ricorrente non abbia saputo evidenziare, né in sede cantonale né nel ricorso di diritto amministrativo, circostanze suscettibili di sovvertire le suesposte conclusioni, il gravame dev'essere respinto, mentre merita conferma il giudizio cantonale. Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia : I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. II. Non si percepiscono spese giudiziarie. III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Lucerna, 2 aprile 2001 In nome del Tribunale federale delle assicurazioni Il Presidente della IVa Camera: Il Cancelliere:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-51-01_2001-04-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=17.03.2001&to_date=05.04.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=67&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-04-2001-I_51-2001&number_of_ranks=274

I_51/01

Social

nan

0131b1b6-b586-436c-b2a8-1261643b30b5

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.628/2004 /sta Urteil vom 18. November 2004 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident, Bundesgerichtsvizepräsident Nay, Bundesrichter Eusebio, Gerichtsschreiber Steinmann. Parteien M._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann, gegen Bezirksamt Baden, Ländliweg 2, 5402 Baden, Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, 5001 Aarau, Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Präsidium, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau. Gegenstand persönliche Freiheit, Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV (Haftentlassung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 30. September 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksamt Baden führt gegen M._ eine Strafuntersuchung wegen versuchter räuberischer Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 3 i.V.m. Art. 140 Ziff. 3 oder 4 StGB. Im Vorfeld versetzte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich M._ am 1. November 2003 wegen dringenden Verdachts der Erpressung in Untersuchungshaft und verlängerte die Haft am 29. Januar 2004. Ein Haftentlassungsgesuch wies der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Pfäffikon am 5. März 2004 ab. Mit Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 12. Mai 2004 wurden die Behörden des Kantons Aargau zur Strafverfolgung verpflichtet. In der Folge wurde M._ ins Bezirksgefängnis Baden und hernach zwecks vorzeitigen Strafantritts in die Strafanstalt Lenzburg versetzt. Im Vorfeld versetzte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich M._ am 1. November 2003 wegen dringenden Verdachts der Erpressung in Untersuchungshaft und verlängerte die Haft am 29. Januar 2004. Ein Haftentlassungsgesuch wies der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Pfäffikon am 5. März 2004 ab. Mit Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 12. Mai 2004 wurden die Behörden des Kantons Aargau zur Strafverfolgung verpflichtet. In der Folge wurde M._ ins Bezirksgefängnis Baden und hernach zwecks vorzeitigen Strafantritts in die Strafanstalt Lenzburg versetzt. B. Mit Eingabe vom 17. September 2004 ersuchte M._ um Entlassung aus der Untersuchungshaft, allenfalls verbunden mit Auflagen (Verbot des Kontakts mit den Geschädigten, Pass- und Schriftensperre). Er begründete sein Begehren mit fehlender Kollusions- und Fluchtgefahr und stellte in Anbetracht eines laufenden Rechtsmittelverfahrens auch die Wiederholungsgefahr in Abrede. Der Präsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies das Haftentlassungsgesuch mit Verfügung vom 30. September 2004 ab. Er hielt im Wesentlichen sowohl den dringenden Tatverdacht wie auch die Wiederholungsgefahr als gegeben. Der Präsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies das Haftentlassungsgesuch mit Verfügung vom 30. September 2004 ab. Er hielt im Wesentlichen sowohl den dringenden Tatverdacht wie auch die Wiederholungsgefahr als gegeben. C. Gegen diesen Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer hat M._ am 29. Oktober 2004 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und verlangt, aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden, allenfalls unter Auferlegung einer Kontakt- und Passsperre. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung rügt er eine Verletzung der persönlichen Freiheit und macht im Wesentlichen geltend, es fehle an einer Wiederholungsgefahr. Das Bezirksamt Baden, die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen besondern Bemerkungen Anlass: Der Beschwerdeführer ist zur rechtzeitig erhobenen Beschwerde legitimiert und hat im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässige Begehren gestellt (vgl. BGE 124 I 327 E. 4b/aa S. 333, 115 Ia 293 E. 1a S. 297); dem Begehren auf Haftentlassung steht auch der Umstand nicht entgegen, dass sich der Beschwerdeführer zurzeit im vorzeitigen Strafvollzug befindet (vgl. BGE 126 I 172 E. 3a S. 174, 117 Ia 72 E. 1c S. 76 und E. 1d S. 80, 117 Ia 257, 117 Ia 372 E. 3a S. 375). Auf die Beschwerde kann insoweit eingetreten werden. 1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen besondern Bemerkungen Anlass: Der Beschwerdeführer ist zur rechtzeitig erhobenen Beschwerde legitimiert und hat im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässige Begehren gestellt (vgl. BGE 124 I 327 E. 4b/aa S. 333, 115 Ia 293 E. 1a S. 297); dem Begehren auf Haftentlassung steht auch der Umstand nicht entgegen, dass sich der Beschwerdeführer zurzeit im vorzeitigen Strafvollzug befindet (vgl. BGE 126 I 172 E. 3a S. 174, 117 Ia 72 E. 1c S. 76 und E. 1d S. 80, 117 Ia 257, 117 Ia 372 E. 3a S. 375). Auf die Beschwerde kann insoweit eingetreten werden. 2. Nach § 67 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) kann Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn ein Beschuldigter einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtigt wird und zudem Fluchtgefahr oder Kollusionsgefahr besteht. Gemäss § 67 Abs. 2 StPO kann aus sicherheitspolizeilichen Gründen ein Haftbefehl erlassen werden, wenn die Freiheit des Beschuldigten mit Gefahr für andere verbunden ist, insbesondere wenn eine Fortsetzung der strafbaren Tätigkeit zu befürchten ist. Ist neben dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts einer der besonderen Haftgründe gegeben, steht der Untersuchungshaft unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV nichts entgegen. Unter Bezugnahme auf die persönliche Freiheit bestreitet der Beschwerdeführer das Vorliegen von Wiederholungs- und Fortsetzungsgefahr im Sinne von § 67 Abs. 2 StPO. Demgegenüber hat der Präsident der Beschwerdekammer die Wiederholungsgefahr im angefochtenen Entscheid bejaht und die Haft darauf abgestützt. Es ist daher nur zu prüfen, ob im vorliegenden Fall Wiederholungs- und Fortsetzungsgefahr bejaht und die Haft verfassungsrechtlich darauf abgestützt werden kann. 2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr verfassungsrechtlich zulässig und verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig ist und andererseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um Präventivhaft zu begründen (BGE 125 I 60 E. 3a S. 62, mit Hinweisen). 2.2 Für die Beurteilung von Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall ist vorerst vom Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 29. Oktober 2003 auszugehen, mit welchem der Beschwerdeführer wegen Körperverletzung, Drohung und Nötigung verurteilt worden ist. Danach sollen er und sein Vater den Sohn einer verfeindeten Familie unter Waffengewalt entführt, mit Elektroschocks und Schlägen attackiert und ihn unter vorgehaltener Pistole genötigt haben, sich bei ihnen für Beschimpfungen und Drohungen zu entschuldigen. Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer Berufung erhoben. Entgegen dessen Auffassung steht die Unschuldsvermutung einer Berücksichtigung des noch nicht rechtskräftigen Urteils im Hinblick auf die Fortsetzung der Haft im vorliegenden Fall nicht entgegen. Allgemein ist bei der Haftanordnung bzw. -verlängerung stets auf einen hinreichenden Tatverdacht als Haftgrund abzustellen, ohne dass die Schuld bereits durch ein Gericht festgestellt worden ist (vgl. BGE 124 I 327 E. 3c S. 331; Haefliger/ Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 209). Gleichermassen stellt es keine Verletzung der Unschuldsvermutung dar, dass der Haftrichter bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuches auf ein früheres, noch nicht abgeschlossenes Verfahren abstellt, um Wiederholungsgefahr zu begründen (VPB 1993 Nr. 69). Im Lichte der Unschuldsvermutung nach Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK ist es daher nicht zu beanstanden, dass der Haftrichter in diesem Sinne auf das noch nicht rechtskräftige Urteil des Bezirksgerichts Aarau abstellte. Ferner ist bei der Beurteilung von Fortsetzungsgefahr im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäss dem angefochtenen Entscheid verdächtigt wird, zusammen mit einem Komplizen am 24. Oktober 2003 einen Landsmann von Effretikon in Olten getroffen, hernach nach Turgi in einen Industriekomplex verbracht und dort unter Gewaltanwendung und -androhung (Vorhalten von Waffen und Verabreichen von Elektroschocks) zur Herausgabe grösserer Geldmengen gezwungen zu haben. Weiter wird ihm vorgehalten, mit demselben Komplizen zwei Personen von Luzern zu einem Büroraum nach Turgi verfrachtet, sie mit Waffen bedroht und mit Elektroschocks behandelt und schliesslich den einen dazu gezwungen zu haben, seinen "Audi TT" gestützt auf einen "Vertrag" unentgeltlich dem Beschwerdeführer zu überlassen. Zudem sind beim Beschwerdeführer und seinem Komplizen Waffen gefunden worden. Darüber hinaus haben die Strafverfolgungsbehörden weitere Vorfälle untersucht. Danach wird dem Beschwerdeführer vorgehalten, am 21. März 2003 in Mellingen Menschen in unmittelbare Lebensgefahr gebracht und an Körper und Gesundheit geschädigt zu haben. Ferner soll er am 18. Oktober 2003 versucht haben, jemanden unrechtmässig festzunehmen, gefangen zu halten oder in anderer Weise die Freiheit zu entziehen und diese Person an Körper und Gesundheit zu schädigen. Diese Vorfälle sind nunmehr auch in die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2004 eingeflossen. 2.3 Aus dem Vergleich zwischen den dem Beschwerdeführer im bezirksgerichtlichen Urteil vorgehaltenen Straftaten, den im angefochtenen Haftentscheid erwähnten Delikten sowie den weitern untersuchten Straftaten zeigen sich klarerweise Parallelen. Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, Personen entführt und unter Anwendung bzw. Androhung von Gewalt (Schläge, Elektroschocks und Bedrohung mit Waffen) zu gewissen Handlungen gezwungen zu haben. Es bestehen daher hinreichend konkrete Anhaltspunkte, die befürchten lassen, dass der Beschwerdeführer, würde er in Freiheit gelassen, in gleicher oder ähnlicher Weise weitere Straftaten begehen würde. Zum andern wiegen die Straftaten mit grossem Gewaltpotential äusserst schwer. Bei dieser Sachlage kann dem Haftrichter nicht vorgehalten werden, in verfassungswidriger Weise Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr bejaht zu haben. Die Beschwerde erweist sich im Hauptantrag als offensichtlich unbegründet. 2.4 Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualstandpunkt die Entlassung aus der Haft unter Anordnung milderer Massnahmen in Form einer Kontakt- und Schriftensperre. Er begründet diesen Antrag nicht bzw. nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise. Daher ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.4 Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualstandpunkt die Entlassung aus der Haft unter Anordnung milderer Massnahmen in Form einer Kontakt- und Schriftensperre. Er begründet diesen Antrag nicht bzw. nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise. Daher ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 152 OG. Solchen Gesuchen kann stattgegeben werden, wenn die Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheinen. Die vorliegende Beschwerde erweist sich indessen von vornherein als aussichtslos. Demnach ist das Ersuchen abzuweisen. In Anbetracht der gesamten Umstände rechtfertigt es sich indessen, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 154 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksamt Baden sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Präsidium, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. November 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-628-2004_2004-11-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=16.11.2004&to_date=05.12.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=284&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-11-2004-1P-628-2004&number_of_ranks=316

1P.628/2004

Public

nan

01320db1-8ddb-4c10-8225-4ec72d7e9b49

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.284/2006 /frs Arrêt du 5 janvier 2007 IIe Cour de droit civil Composition M. et Mmes les Juges Raselli, Président, Nordmann et Hohl. Greffier: M. Fellay. Parties X._, demandeur et recourant, contre Y._, défendeur et intimé, représenté par Me Antoine Zen Ruffinen, avocat, Objet indemnité pour tort moral (atteinte à la personnalité), recours en réforme [OJ] contre le jugement de la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais du 12 octobre 2006. Faits : Faits : A. Le 17 mai 2002, Me X._ a ouvert action contre Me Y._ en paiement de la somme de 9'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er janvier 1998. Il soutenait avoir subi une atteinte à sa personnalité du fait que le défendeur l'avait dénoncé, le 9 octobre 1995, à la Chambre de surveillance des avocats valaisans et à l'autorité cantonale chargée de la surveillance disciplinaire des notaires en raison d'une convention sur les effets accessoires d'un divorce (époux A._) qu'il avait établie le 15 octobre 1993 et qui, prétendument, lésait gravement les intérêts de l'épouse. Le défendeur a notamment soulevé l'exception de prescription et conclu au rejet de la demande. Lors des débats du 25 août 2006, le demandeur a précisé qu'il abandonnait son action tendant au versement de dommages-intérêts au sens de l'art. 41 CO, le montant de 9'000 fr. auquel il avait conclu correspondant à une indemnité pour tort moral. Lors des débats du 25 août 2006, le demandeur a précisé qu'il abandonnait son action tendant au versement de dommages-intérêts au sens de l'art. 41 CO, le montant de 9'000 fr. auquel il avait conclu correspondant à une indemnité pour tort moral. B. Par jugement du 12 octobre 2006, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande et condamné le demandeur aux frais et dépens. Elle a tout d'abord précisé que le demandeur réclamait la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement. Sur le fond elle a, d'une part, constaté que la prétention était prescrite, d'autre part retenu que le demandeur n'avait pas allégué, et encore moins établi, les éléments de fait propres à fonder sa prétention, notamment l'existence de souffrances physiques ou psychiques d'une gravité particulière. B. Par jugement du 12 octobre 2006, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande et condamné le demandeur aux frais et dépens. Elle a tout d'abord précisé que le demandeur réclamait la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement. Sur le fond elle a, d'une part, constaté que la prétention était prescrite, d'autre part retenu que le demandeur n'avait pas allégué, et encore moins établi, les éléments de fait propres à fonder sa prétention, notamment l'existence de souffrances physiques ou psychiques d'une gravité particulière. C. Par acte du 13 novembre 2006, le demandeur a interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours en réforme tendant à la condamnation du défendeur au paiement de la somme de 9'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 décembre 1998. Le défendeur n'a pas été invité à déposer une réponse. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le jugement attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (art. 132 al. 1 LTF). 1. Le jugement attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (art. 132 al. 1 LTF). 2. Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue par l'autorité suprême du canton, dans une contestation civile de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr., le recours est recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. 2. Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue par l'autorité suprême du canton, dans une contestation civile de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr., le recours est recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. 3. Devant le Tribunal fédéral, le recourant reprend formellement la même conclusion, sauf en ce qui concerne le point de départ des intérêts, que celle qu'il a énoncée en instance cantonale, à savoir la condamnation de l'intimé au paiement du montant de 9'000 fr. Mais il réduit sa prétention en réparation du tort moral à 5'000 fr. et réclame la différence à titre de dommages-intérêts, dont le montant se composerait des frais judiciaires auxquels il aurait été condamné par l'autorité de surveillance des avocats et le Tribunal cantonal dans des procès qui n'auraient pas dû avoir lieu. Dans le cadre du recours en réforme, seules les conclusions prises devant l'autorité cantonale de dernière instance peuvent être soumises au Tribunal fédéral. Le recourant peut certes réduire ses conclusions, mais il ne peut ni les augmenter, c'est-à-dire en prendre de plus étendues ou portant sur un montant plus élevé, ni les modifier, savoir réclamer un objet différent, ni en ajouter de nouvelles (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, n. 1.4.3. ad art. 55 OJ). Le recourant ayant clairement délimité l'objet du litige en procédure cantonale, en abandonnant son action en paiement de dommages-intérêts et en réclamant la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement, il ne saurait être admis à conclure au versement de dommages-intérêts dans son recours en réforme. En tant qu'il formule là une conclusion nouvelle, le présent recours est donc irrecevable en vertu de l'art. 55 al. 1 let. b OJ. Le recourant ayant clairement délimité l'objet du litige en procédure cantonale, en abandonnant son action en paiement de dommages-intérêts et en réclamant la somme de 9'000 fr. en réparation du tort moral uniquement, il ne saurait être admis à conclure au versement de dommages-intérêts dans son recours en réforme. En tant qu'il formule là une conclusion nouvelle, le présent recours est donc irrecevable en vertu de l'art. 55 al. 1 let. b OJ. 4. Lorsque la décision attaquée repose sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (ATF 132 III 555 consid. 3.2 p. 560 et les arrêts cités). Le recourant critique la solution retenue par la cour cantonale sur la question de la prescription, mais il ne s'en prend nullement au second motif qu'elle a développé, à savoir le rejet de l'action en réparation du tort moral faute d'éléments probants se rapportant à la survenance du préjudice, notamment quant à l'existence de souffrances physiques ou psychiques d'une gravité particulière. Le recours est irrecevable dès lors qu'il ne s'en prend pas à chacune des deux motivations du jugement attaqué. Le recours est irrecevable dès lors qu'il ne s'en prend pas à chacune des deux motivations du jugement attaqué. 5. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ). L'intimé n'ayant pas été invité à déposer une réponse, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du demandeur. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 5 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5C-284-2006_2007-01-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=37&from_date=05.01.2007&to_date=24.01.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=363&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-01-2007-5C-284-2006&number_of_ranks=365

5C.284/2006

Civil

nan

0132f6bf-729a-4410-bf65-b32a20c16920

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_241/2009 Arrêt du 8 mai 2009 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Favre, Président, Wiprächtiger et Ferrari. Greffier: M. Vallat. Parties X._, recourant, représenté par Me Nicolas Blanc, avocat, contre Service pénitentiaire du canton de Vaud, Office d'exécution des peines, Bâtiment A, Chemin de l'Islettaz, 1305 Penthalaz, intimé. Objet Octroi du régime des arrêts domiciliaires, recours contre l'arrêt du Juge d'application des peines du canton de Vaud du 20 février 2009. Faits: A. X._ a été condamné le 6 septembre 2007 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois à trente mois de privation de liberté, sous déduction de vingt-neuf jours de détention avant jugement, dont six mois fermes, le solde étant assorti d'un sursis de trois ans. Par décision du 25 avril 2008, l'Office d'exécution des peines a rejeté la demande du condamné d'exécuter la partie ferme de sa peine sous la forme d'arrêts domiciliaires. B. Saisi d'un recours par X._, le Juge d'exécution des peines l'a rejeté par arrêt du 20 février 2009. C. X._ interjette un recours en matière pénale contre cette décision, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'il soit autorisé à exécuter la partie ferme de sa peine sous le régime des arrêts domiciliaires et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs la restitution de l'effet suspensif et d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Considérant en droit: 1. Saisi d'un recours contre une décision de l'Office vaudois d'exécution des peines, le Juge d'application des peines statue en dernière instance cantonale (art. 37 al. 3 de la loi vaudoise sur l'exécution des condamnations pénales; RS/VD 340.01). Le recours en matière pénale est recevable (art. 80 al. 1 et 78 al. 2 let. b LTF). 2. Le recourant soutient, dans un premier moyen, que le refus d'autoriser l'exécution, sous forme d'arrêts domiciliaires, de la partie ferme, inférieure à douze mois, d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure, partiellement suspendue en application de l'art. 43 CP, violerait le principe de la légalité des peines (art. 1 CP). Il relève que l'art. 43 CP n'énonce aucune restriction quant au mode d'exécution de la peine infligée avec sursis partiel. L'exécution de sa peine sous une autre forme ne répondrait pas au principe de resocialisation de l'art. 75 al. 1 CP. Il invoque également l'arbitraire de la décision cantonale et se plaint d'une inégalité de traitement. 2.1 L'exécution des peines privatives de liberté sous forme d'arrêts domiciliaires (electronic monitoring) a été avalisée dans sept cantons (BL, BS, BE, VD, GE, TI et SO) par le Conseil fédéral, en vertu de l'ancien art. 397bis al. 4 CP, qui lui permettait d'autoriser à l'essai, pendant un temps déterminé, des méthodes non prévues par le code en vue d'améliorer le régime d'exécution des peines. Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal, cette expérimentation repose sur la délégation de compétence de l'art. 387 al. 4 let. a CP, dont la portée est, sur ce point, identique à l'ancien art. 397bis CP. Pour le surplus, le Code pénal ne réglemente pas cette institution, si bien que la situation est comparable à celle qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal en matière de semi-détention. La réglementation cantonale édictée dans le cadre des autorisations délivrées conformément à l'ancien art. 397 al. 4 CP et prolongées en application de l'art. 387 al. 4 let. a CP, constitue du droit cantonal autonome (cf. en matière de semi-détention: ATF 106 IV 107 consid. 2b p. 108), les cantons susmentionnés demeurant, dans le cadre des autorisations accordées, libres de délimiter le champ d'application des arrêts domiciliaires en les soumettant à des conditions restrictives, sous la seule réserve de l'arbitraire dans le choix des critères (cf. ATF 115 IV 131 consid. 2 p. 134). 2.2 Sur la base de l'ancien art. 397bis al. 4 CP, le canton de Vaud a été autorisé à faire exécuter de courtes peines privatives de liberté de vingt jours à douze mois et des soldes de longues peines privatives de liberté, à la fin ou en lieu et place de la semi-liberté, d'une durée de un à douze mois sous le régime de l'exécution à l'extérieur de l'établissement sous surveillance électronique (v. les communications de l'Office fédéral de la justice des 10 septembre 2002 et 21 décembre 2006, relatives aux décisions du Conseil fédéral de prolonger les autorisations des cantons de Bâle-Campagne, Bâle-Ville, Berne, Genève, Tessin, Vaud et Soleure d'exécuter des peines privatives de liberté à l'extérieur de l'établissement sous surveillance électronique; FF 2002 p. 5503; FF 2007, p. 371; FF 2008, p. 147). En application de ces décisions, le canton de Vaud a édicté un Règlement sur l'exécution des courtes peines privatives de liberté sous forme d'arrêts domiciliaires (Rad1), du 11 juin 2003 (RS/VD 340.01.6). Conformément à l'art. 1 de ce règlement, une peine privative de liberté d'une durée de 20 jours au moins et de 12 mois au plus peut être exécutée sous forme d'arrêts domiciliaires. 2.3 Dans un arrêt du 5 novembre 2008 (6B_582/2008; v. aussi l'arrêt du même jour 6B_805/2008), le Tribunal fédéral a constaté, en examinant l'interprétation de l'autorité cantonale sous l'angle de l'arbitraire, que le texte de cette norme cantonale (« une peine privative de liberté d'une durée de 20 jours au moins et de 12 mois au plus »), qui est conforme à la décision d'autorisation, pose clairement que la durée de la peine prononcée comme telle constitue un critère objectif définissant le champ d'application des arrêts domiciliaires. Il en a conclu qu'il n'était pas arbitraire d'interpréter la règle cantonale en ce sens que cette forme d'exécution était exclue pour les peines dont la durée est supérieure à douze mois, même lorsque seule une partie doit en être exécutée en application de l'art. 43 CP. Le grief d'arbitraire est infondé. Pour le surplus, l'argumentation développée par le recourant ne conduit pas à une autre conclusion. 2.4 Le Tribunal fédéral a souligné, dans l'arrêt précité, qu'une interprétation plus large de la norme cantonale irait au-delà de l'autorisation délivrée au canton de Vaud par la Confédération et ne reposerait, partant, pas sur une base légale suffisante. Le recourant, dont l'argumentation procède de la prémisse erronée que les arrêts domiciliaires constituent un mode ordinaire d'exécution des peines, ne peut dès lors rien déduire en sa faveur du principe de la légalité des peines. Par ailleurs, l'art. 75 al. 1 CP, invoqué par le recourant, exige que l'exécution de la peine privative de liberté améliore le comportement social du détenu, en particulier son aptitude à vivre sans commettre d'infractions. Cette disposition ne permet cependant pas de déroger aux conditions d'exécution des peines fixées dans la loi (arrêt du 16 janvier 2009, 6B_728/2008 consid. 1.4), partant d'appliquer un régime d'exécution dépourvu de base légale. Cette disposition n'est donc d'aucun secours non plus au recourant. Quant au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), il implique que le juge traite de la même manière des situations semblables et de manière différente des situations dissemblables (ATF 131 V 107 consid. 3.4.2 p. 114 et la jurisprudence citée). Ce principe ne permet cependant pas de pallier l'absence de base légale. Selon la jurisprudence, le citoyen peut, tout au plus, prétendre à l'égalité dans l'illégalité s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF 125 II 152 consid. 5 p. 166; 122 II 446 consid. 4a p. 451-452 et les références citées). Or, en l'espèce, le recourant ne tente pas de démontrer que l'autorité d'exécution des peines aurait, dans son cas, dérogé à une pratique habituelle, par hypothèse illicite. Au demeurant, le fait que l'exécution de certaines peines sous forme d'arrêts domiciliaires ait été autorisée à titre d'essai peut déjà justifier, afin d'obtenir des résultats significatifs au plan statistique, une interprétation stricte des conditions d'accès à cette mesure, si bien qu'une distinction peut être opérée, dans cette perspective, avec les régimes d'exécution des peines ordinaires prévus par le Code pénal. Enfin, comme l'a relevé à juste titre l'autorité cantonale, la gravité des actes reprochés à une personne condamnée à trente mois de privation de liberté n'est pas comparable à celle d'actes commis par une personne condamnée à une peine privative de liberté de douze mois, si bien que sous cet angle également une différence dans le mode d'exécution peut être justifiée. 3. Le recourant invoque, encore, le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.). Ce principe, qui ne peut avoir qu'une influence limitée dans les matières - tel le droit pénal - dominées par le principe de la légalité lorsqu'il entre en conflit avec ce dernier, suppose notamment que celui qui s'en prévaut ait, en se fondant sur les assurances ou le comportement de l'administration, pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (ATF 131 II 627 consid. 6.1 in fine, p. 637). Le recourant se borne sur ce point à alléguer, sans autre précision, avoir entrepris des démarches professionnelles et personnelles importantes, qui pourraient être mises à néant si la décision attaquée devait être confirmée. Il s'écarte sur ce point des constatations de fait de la décision entreprise, qui ne constate rien de tel. Il ne ressort pas non plus du dossier de la cause qu'il aurait entrepris des démarches professionnelles spécifiques. Certaines des pièces produites en procédure font certes état du fait que le recourant a conclu deux « conventions de participation à une mesure active » avec l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants, dans le cadre desquelles, il a entrepris une formation de cuisinier. Ce stage paraît cependant s'inscrire dans la continuité de celui qu'il a effectué avant sa condamnation, en 2007, qui lui a permis d'obtenir un certificat d'aide-cuisinier. Compte tenu du fait que le recourant, né en 1987, est encore en âge d'acquérir ou de compléter sa formation professionnelle, il n'y a pas lieu de penser qu'il aurait entrepris cette démarche dans le seul but de pouvoir bénéficier du régime des arrêts domiciliaires. Par ailleurs, ces mesures étant de durée déterminée (du 17 janvier au 4 avril 2008, puis du 14 avril au 27 juin 2008), rien n'indique que le recourant doive renoncer à poursuivre cette formation uniquement en raison du refus qui lui a été opposé d'exécuter sa peine sous forme d'arrêts domiciliaires. Enfin, si l'interruption de cette activité devait, en définitive, résulter de l'exécution de sa peine, sa situation ne serait quoi qu'il en soit, pas différente de celle de n'importe quel autre condamné contraint à abandonner un emploi en raison de l'exécution d'une peine privative de liberté. On ne voit donc pas qu'il puisse invoquer dans ce contexte subir un préjudice particulier. Le grief est infondé. 4. Le recourant invoque enfin une violation de son droit d'être entendu. Il reproche à l'Office d'exécution des peines de n'avoir pas mis le dossier à la disposition de son conseil pour 24 heures, comme ce dernier le demandait. 4.1 Le recourant n'indique pas de quelles règles cantonales, fédérales ou conventionnelles il se prévaut, de sorte que la recevabilité de ce grief est douteuse (art. 106 al. 2 et 42 al. 1 LTF). On peut tout au plus déduire des références citées que le recourant fait allusion à la garantie constitutionnelle fédérale. Il ne tente par ailleurs pas de démontrer qu'il pourrait se prévaloir de garanties de droit cantonal ou conventionnel allant au-delà de celles offertes par l'art. 29 al. 2 Cst. 4.2 Le droit d'accès au dossier déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend, en règle générale, que le droit de consulter les pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes (ATF 122 I 109 consid. 2b, 115 Ia 293 p. 302-303, 112 377 consid. 2b) et, pour autant que cela n'entraîne aucun inconvénient excessif pour l'administration, de faire des photocopies (ATF 117 Ia 424 consid. 28, 116 Ia 325 consid. 3d/aa). En revanche, il ne confère pas le droit de se voir notifier les pièces du dossier (ATF 108 Ia 5 consid. 2b; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, p. 249 ss). Le Tribunal fédéral a, à diverses reprises, laissé ouverte la question de savoir s'il en va différemment, sous l'angle de l'égalité de traitement, lorsque l'envoi des dossiers aux avocats constitue une pratique générale de l'autorité (ATF 122 I 109 consid. 2b, 120 IV 242 consid. 2c/bb). Il n'est pas nécessaire d'y répondre définitivement en l'espèce. Hormis le fait qu'il n'articule pas expressément ce grief (art. 106 al. 2 LTF), le recourant ne prétend ni avoir été empêché de consulter le dossier au siège de l'autorité d'exécution des peines, ni que l'envoi du dossier aux avocats constituerait la pratique usuelle de l'office vaudois d'exécution des peines. Supposé recevable, le grief constitutionnel ainsi développé, qui ne peut être examiné que dans le cadre de la motivation du recours (art. 106 al. 2 LTF), devrait, par conséquent de toute manière être rejeté. 5. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 LTF). La demande d'effet suspensif est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge d'application des peines du canton de Vaud. Lausanne, le 8 mai 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Vallat

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-241-2009_2009-05-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=24.04.2009&to_date=13.05.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=94&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-05-2009-6B_241-2009&number_of_ranks=394

6B_241/2009

nan

0134254e-5d6a-4aa5-bcf5-b315c5042451

fr

[AZA 0] 1P.191/2000/odi Ie COUR DE DROIT PUBLIC ********************************************* 13 juin 2000 Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président, Jacot-Guillarmod et Favre. Greffier: M. Jomini. _ Statuant sur le recours de droit public formé par M._, contre la décision rendue les 9 et 13 mars 2000 par le Conseil d'Etat du canton de V a u d; (élections communales) Considérant en fait et en droit: 1.- Un membre de la Municipalité de la commune de Lausanne ayant annoncé, le 10 janvier 2000, sa démission pour le 31 mai 2000, le Préfet du district de Lausanne (ci-après: le Préfet) a ordonné le 25 janvier 2000 la convocation de l'assemblée de commune, le dimanche 12 mars 2000, pour l'élection complémentaire. Cette décision préfectorale fixait en outre le délai pour le dépôt des listes (jusqu'au 21 février) ainsi qu'un calendrier des autres opérations. Elle a été publiée et affichée par la Municipalité de Lausanne dès le 27 janvier 2000. M._, électeur à Lausanne, a annoncé formellement le 8 février 2000 sa candidature à cette élection complémentaire, par le dépôt d'une liste au greffe municipal. 2.- Le 28 février 2000, M._ a adressé une réclamation au Préfet au sujet des conditions de distribution du matériel de vote aux électeurs de la commune. Entendu le jour même par le Préfet, il a alors déclaré qu'il fallait considérer son courrier comme "nul et non avenu". 3.- Le 1er mars 2000, M._ s'est adressé par écrit une nouvelle fois au Préfet, en lui demandant des explications sur le laps de temps (septante-huit jours) entre la date de cessation des fonctions du conseiller municipal démissionnaire et le scrutin; il se référait à l'art. 78 de la loi cantonale vaudoise sur l'exercice des droits politiques (LEDP), qui dispose qu'"en cas de vacance de siège pendant la législature, il est procédé à une élection complémentaire dans un délai de soixante jours, selon le système majoritaire à deux tours". Le Préfet a répondu à cette requête par une lettre du 2 mars 2000, en faisant valoir en substance que le délai de l'art. 78 LEDP (applicable en l'occurrence par renvoi de l'art. 82 al. 2 LEDP) était un délai d'ordre et que le choix de la date du scrutin, jour de votations fédérales, était opportun. Le 6 mars 2000, M._ a recouru contre cette réponse du Préfet auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud, en critiquant d'une part le choix de la date de l'élection complémentaire au regard des exigences de l'art. 78 LEDP, et en se plaignant d'autre part d'une irrégularité lors de la distribution du matériel de vote aux électeurs. Le Conseil d'Etat a statué sur ce recours par une décision rendue les 9 et 13 mars 2000 (sous la forme de deux décisions matériellement identiques mais portant des dates différentes); il l'a rejeté dans la mesure où il était recevable. Au sujet du grief de violation de l'art. 78 LEDP lors de la fixation de la date du premier tour de scrutin, le Conseil d'Etat a considéré que le recours était tardif au regard des exigences de l'art. 119 al. 1 LEDP, car déposé plus de trois jours après la découverte du motif de plainte; M._ avait en effet été informé officiellement et à plusieurs reprises, entre le 27 janvier et le 8 février 2000, du calendrier des opérations électorales. Les autres griefs du recourant, concernant la distribution du matériel de vote, ont été déclarés mal fondés. 4.- M._ a adressé au Tribunal fédéral le 26 mars 2000 une "plainte pour irrégularités organisationnelles et politiques" dans l'élection complémentaire litigieuse. Selon les conclusions de cet acte, il demande l'annulation de la décision du Conseil d'Etat. Par une lettre du 4 avril 2000, le Président de la Ie Cour de droit public a attiré l'attention du recourant sur les exigences formelles découlant de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour la motivation des recours de droit public; il lui a signalé qu'il avait la possibilité de compléter son écriture dans le délai légal de recours (art. 89 OJ, en relation avec l'art. 34 al. 1 OJ). M._ a déposé un nouvel acte le 6 avril 2000, qualifié de "recours formel", qui énonce des conclusions - l'invalidation de l'élection du 12 mars 2000 et de la décision du Conseil d'Etat des 9 et 13 mars 2000 - avec une brève motivation. Invités à répondre au recours, la Municipalité de Lausanne et le Conseil d'Etat ont renoncé à se déterminer. 5.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 125 I 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités). a) Conformément à l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. Par élections cantonales au sens de cette disposition, il faut entendre aussi les élections communales (ATF 118 Ia 271 consid. 1a et les arrêts cités). La "plainte" dirigée contre la décision du Conseil d'Etat doit, à l'évidence, être traitée comme un recours de droit public au sens de l'art. 85 let. a OJ. b) La recevabilité d'un tel recours est soumise à diverses conditions (art. 86 ss OJ), notamment à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ aux termes duquel l'acte de recours doit contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation (cf. ATF 121 I 334 consid. 1b p. 337, 357 consid. 2d p. 360 et les arrêts cités). Il en découle que le Tribunal fédéral ne doit se prononcer que sur les griefs soulevés de manière suffisamment claire et détaillée, dans l'acte de recours lui-même, le renvoi à des actes de la procédure cantonale n'étant à ce propos pas admissible. Le recourant ne saurait en outre se contenter de critiquer la décision attaquée de manière appellatoire, en reprenant les arguments développés devant l'autorité cantonale de dernière instance; il doit exposer en quoi leur rejet par cette autorité violerait les règles et principes constitutionnels et légaux applicables aux élections et votations (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495; 117 Ia 10 consid. 2b p. 12; 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; 114 Ia 317 consid. 2b p. 318 et les arrêts cités). L'argumentation du recourant, dans sa "plainte" initiale adressée au Tribunal fédéral ou dans son "recours formel" complémentaire - actes tous deux déposés dans le délai de l'art. 89 OJ -, est très sommaire. Quoi qu'il en soit, elle concerne uniquement l'application de l'art. 78 LEDP et elle est donc à ce propos de nature appellatoire. En effet, le recourant remet en cause le choix du jour du scrutin, compte tenu de la période séparant cette date de l'entrée en fonction du conseiller municipal à élire, alors que le Conseil d'Etat ne s'était pas prononcé sur le bien-fondé de son interprétation de l'art. 78 LEDP, mais uniquement sur la recevabilité formelle du recours cantonal à ce sujet. Or, la portée de l'art. 119 LEDP, seule disposition appliquée par le Conseil d'Etat dans le cas particulier - pour déclarer irrecevable, car tardif, l'acte du recourant -, n'est nullement discutée dans le recours de droit public. Celui-ci est donc manifestement irrecevable en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'y a pas lieu d'examiner les autres conditions de recevabilité du recours de droit public. 6.- Conformément à la pratique en matière de recours selon l'art. 85 let. a OJ, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 OJ). Les autorités du canton ou de la commune n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ: 1. Déclare le recours irrecevable; 2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire; 3. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au Conseil d'Etat du canton de Vaud, à la Municipalité de la commune de Lausanne et, pour information, au Préfet du district de Lausanne. _ Lausanne, le 13 juin 2000JIA Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-191-2000_2000-06-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=10.06.2000&to_date=29.06.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=156&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-06-2000-1P-191-2000&number_of_ranks=172

1P.191/2000

Public

nan

01343196-6955-42f1-986e-bf0839a92c1e

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_33/2012 Urteil vom 17. Januar 2012 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte X._ AG, Beschwerdeführerin, gegen Y._, Beschwerdegegnerin, Betreibungsamt Z._. Gegenstand Konkursandrohung, Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 20. Dezember 2011 des Obergerichts des Kantons Luzern (2. Abteilung als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs). Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 20. Dezember 2011 des Obergerichts des Kantons Luzern, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf einen Beschwerde-Weiterzug der Beschwerdeführerin gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (betreffend Konkursandrohung) nicht eingetreten ist, in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die gesetzlichen Beschwerdefristen nach Art. 17 ff. SchKG könnten nicht erstreckt werden, erst nach Ablauf dieser Fristen eingereichte Ergänzungsschriften hätten unberücksichtigt zu bleiben, die Wiederherstellung dieser Fristen (Art. 33 Abs. 4 SchKG) setze ein unverschuldetes Hindernis an der Fristeinhaltung voraus, vorliegend fehle es (trotz der mit nachträglichen Eingaben eingereichten Arztzeugnisse) an dieser Voraussetzung, weil einerseits bei Verhinderung des A._ auch B._ als einzelzeichnungsberechtigtes Organ für die Beschwerdeführerin hätte handeln können und weil anderseits A._ die nachträglichen Eingaben unterzeichnet habe, was den Schluss zulasse, dass er zumindest hätte eine Drittperson mit der Fristwahrung beauftragen können, auf den weder einen Antrag noch eine Begründung enthaltenden Beschwerde-Weiterzug könne mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung zur Verbesserung der Eingabe nicht eingetreten werden, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.), dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo der angefochtene Entscheid zum Teil auf mehreren selbstständigen Begründungen beruht, anhand jeder dieser Begründungen nach den gesetzlichen Anforderungen eine Rechts- oder Verfassungsverletzung darzutun ist (BGE 133 IV 119 E. 6), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, eine voraussetzungslose Zusicherung der Gewährung der Fristwiederherstellung durch einen Oberrichter zu behaupten sowie A._ als weiterhin krank zu bezeichnen und weitere Arztzeugnisse in Aussicht zu stellen, zumal neue Beweismittel im bundesgerichtlichen Verfahren ohnehin unzulässig sind (Art. 99 BGG), dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand jeder der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 20. Dezember 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, ohne dass weitere Arztzeugnisse, die unbeachtlich wären, abzuwarten sind, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z._ und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Januar 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-33-2012_2012-01-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=30.12.2011&to_date=18.01.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=47&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-01-2012-5A_33-2012&number_of_ranks=330

5A_33/2012

Civil

nan

0135462f-7000-4576-b6d4-8ede399e27bb

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_528/2011 Arrêt du 27 avril 2012 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Fonjallaz, Président, Aemisegger et Chaix. Greffière: Mme Tornay Schaller. Participants à la procédure Commune de Gland, 1196 Gland, représentée par Me Philippe-Edouard Journot, avocat, recourante, contre A._, B._, toutes deux représentées par Me Benoît Bovay, avocat, intimées, CFF - Acquisitions, case postale 345, 1001 Lausanne. Objet Permis de construire un centre de tri et de transfert des déchets, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 20 octobre 2011. Faits: A. Les Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après: les CFF) sont propriétaires de la parcelle n° 442 du registre foncier de la commune de Gland (ci-après: la commune). Ce bien-fonds d'une surface de 82'848 m2 est classé dans la zone industrielle A régie par les art. 34 à 39 du règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, adopté le 14 décembre 2006 par le Conseil communal de Gland (RPE). La partie septentrionale de la parcelle n° 442 est comprise dans le périmètre du plan partiel d'affectation "La Ballastière". La partie méridionale a fait l'objet de plusieurs droits de superficie (droits distincts et permanents - DDP) concédés par les CFF à des tiers, dont celui portant le n° 1047 octroyé à la société B._, pour une surface de 5'090 m2. La société A._, dont le but social est le tri et la revalorisation de tout déchet de chantier et industriel, exploitait un centre de tri de déchets de chantier sur le site de la Ballastière. Le 5 février 2008, le Service des eaux, sols et assainissement du canton de Vaud (ci-après: le SESA) a exigé que les installations soient mises en conformité avec les dispositions relatives notamment à la protection des eaux. En septembre 2009, B._ et A._ ont demandé l'octroi d'un permis de construire, en vue de la création, sur le terrain faisant l'objet du DDP n°1047, d'un centre de tri et de transfert de déchets. Le projet consisterait à remblayer une fosse de rétention existante, à construire des halles de tri, des abris couverts, un local de réception et un pesage. Il s'agirait en outre d'aménager une installation de transfert des ordures ménagères, collectées dans la région, et conditionnées dans des bennes spéciales, qui seraient ensuite convoyées en train jusqu'à l'usine Tridel à Lausanne. Le dossier, comprenant des plans et un rapport d'impact sur l'environnement du 3 septembre 2009, a été mis à l'enquête publique du 16 avril au 17 mai 2010. Il a suscité cinq oppositions. La Centrale des autorisations du Département des infrastructures du canton de Vaud a produit la synthèse des avis des services cantonaux concernés (synthèse CAMAC n°99627). Selon ce document, le SESA, l'Etablissement cantonal d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels ainsi que le Service des forêts, de la faune et de la nature ont délivré les autorisations spéciales requises, en les assortissant de diverses charges et conditions. Les autres services consultés ont émis des remarques et observations. Le 11 octobre 2010, le Département de l'économie du canton de Vaud a rendu sa décision finale relative à l'étude d'impact sur l'environnement. Il a admis une opposition, levé les autres et habilité la Municipalité de Gland (ci-après: la Municipalité) à délivrer le permis de construire assorti des conditions posées par les services de l'Etat et des prescriptions techniques réservées par les CFF, tout en réservant l'octroi ultérieur de l'autorisation d'exploiter. Mise à l'enquête publique du 15 octobre au 15 novembre 2010, cette décision a suscité deux oppositions. B. Le 25 février 2011, la Municipalité de Gland a rejeté la demande de permis de construire, au motif que le projet ne serait pas conforme à l'art. 36 RPE, régissant la distance minimale entre la façade d'un bâtiment industriel et la limite de la propriété voisine. En outre, la Municipalité s'est référée à l'art. 77 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC; RSV 700.11), en lien avec une étude en cours, en vue de l'adoption du plan partiel d'affectation "La Combaz" (PPA). C. A._ et B._ ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton du Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Celle-ci a procédé à une inspection locale en présence des parties, le 5 octobre 2011. Par arrêt du 20 octobre 2011, le Tribunal cantonal a admis le recours, annulé la décision du 25 février 2011 et renvoyé la cause à la Municipalité pour octroi du permis de construire. D. Agissant par les voies du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, la commune de Gland demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de confirmer sa décision du 25 février 2011 refusant le permis de construire susmentionné. Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer. A._ et B._ concluent au rejet du recours en matière de droit public et à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. Par courrier du 13 février 2012, la recourante renonce à présenter des observations complémentaires. E. Par ordonnance du 16 janvier 2012, le Juge présidant de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif, présentée par la recourante. Considérant en droit: 1. Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions (art. 82 let. a LTF), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Selon l'art. 89 al. 2 let. c LTF, les communes et autres collectivités publiques ont qualité pour recourir en invoquant la violation de garanties qui leur sont reconnues par les Constitutions cantonale ou fédérale. La commune de Gland, qui invoque l'autonomie dont elle bénéficie en matière d'octroi des permis de construire, a ainsi qualité pour agir. La question de savoir si elle est réellement autonome dans ce domaine relève du fond (ATF 135 I 43 consid. 1.2 p. 45 et les arrêts cités). A teneur de l'art. 99 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Les pièces produites par la commune, dont une mise à jour du projet de plan partiel d'affectation "La Combaz" datée du 17 octobre 2011, ne figuraient pas dans le dossier cantonal lorsque le Tribunal cantonal a statué le 20 octobre 2011. Elles ne peuvent dès lors résulter de l'arrêt attaqué. Il n'en sera donc pas tenu compte dans la présente procédure. Pour le surplus, les conditions de recevabilité étant réunies, la voie du recours en matière de droit public est ouverte, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). 2. La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir retenu arbitrairement qu'il ne pouvait être fait application de l'art. 77 LATC, fût-ce à titre subsidiaire, au moment de la décision de refus du permis de construire. En cela, elle se prévaut également de l'autonomie communale dont elle dispose en matière d'établissement des plans d'affectation. En réalité, les griefs de l'application arbitraire de l'art. 77 LATC et de la violation de l'autonomie communale se confondent et doivent être examinés ensemble. 2.1 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme de droit cantonal ou de droit communal sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités). 2.2 Intitulé "plans et règlements en voie d'élaboration", l'art. 77 LATC prévoit que le permis de construire peut être refusé par la municipalité lorsqu'un projet de construction, bien que conforme à la loi et aux plans et aux règlements, compromet le développement futur d'un quartier ou lorsqu'il est contraire à un plan ou à un règlement d'affectation communal ou intercommunal envisagé, mais non encore soumis à l'enquête publique. Le refus du permis de construire sur la base de l'art. 77 LATC s'apparente à une mesure provisionnelle qui doit empêcher que la réalisation d'un projet conforme à une réglementation devenue inadaptée ne compromette la révision de cette dernière (arrêt du Tribunal administratif vaudois du 23 février 1996, in RDAF 1996, p. 479). Comme d'autres restrictions à la garantie de la propriété, une telle mesure doit reposer sur l'intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Pour répondre à l'intérêt public, l'application de l'art. 77 LATC suppose que l'intention de réviser la réglementation en vigueur ait fait l'objet d'un début de concrétisation et repose sur des motifs objectifs: il faut que l'autorité compétente ait procédé, au moins à quelques études préliminaires mettant en évidence les problèmes d'affectation et les solutions envisageables pour les résoudre. Les circonstances de fait ou la situation juridique doivent en outre s'être sensiblement modifiées depuis l'adoption de la planification en vigueur pour qu'une adaptation de celle-ci paraisse nécessaire conformément à l'art. 21 al. 2 de la loi du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700; arrêt du Tribunal fédéral 1C_197/2009 du 28 août 2009 consid. 5.1). La révision doit de surcroît répondre à un réel besoin de planification (cf. arrêt cantonal précité, in RDAF 1996, p. 480). Quant au principe de la proportionnalité, il exige qu'une mesure fondée sur l'art. 77 LATC ne s'étende pas dans le temps au-delà de ce qui est nécessaire. Il implique aussi qu'une interdiction de bâtir ne doit pas paralyser un projet qui ne compromet pas la planification envisagée (arrêt cantonal précité, in RDAF 1996, p. 480). 2.3 En l'espèce, le Tribunal cantonal a d'emblée relevé que les intimées bénéficiaient d'un droit de superficie qui ne s'éteindra qu'en 2035. La cour cantonale a ensuite opéré une pesée des intérêts en présence. Elle a d'abord relevé l'intérêt privé des intimées pour un projet d'utilité publique d'avoir un centre de tri pendant seize ans qui réponde à un besoin régional et qui soit sis à un endroit idoine à proximité d'une voie de chemin de fer. Elle a aussi souligné que la recherche de solutions alternatives (notamment sur la parcelle n° 436) n'avait, en l'état, pas abouti. Après s'être rendue sur place, elle a également constaté que l'atteinte alléguée par la commune au développement futur du site était très atténuée par la distance de plusieurs centaines de mètres séparant l'installation du centre de tri des premiers bâtiments d'habitation prévus par le PPA "La Combaz" et par la présence d'un espace boisé qui ferait en plus écran. Elle a encore souligné que, pour le cas où le PPA serait réalisé selon le calendrier prévu (soit, s'agissant du DDP n°1047, en 2027 au plus tôt), resterait envisageable la possibilité de démanteler le centre de tri après une quinzaine d'années d'exploitation, et de le déplacer plus à l'ouest, comme le souhaite la Municipalité. Elle a jugé qu'en l'état, il n'était pas possible d'admettre que la création du centre de tri compromettrait la mise en ?uvre, dans un délai lointain, d'une planification qui ne paraissait en elle-même pas incompatible avec le voisinage de l'ouvrage projeté; à cela s'ajoutait le fait qu'empêcher, pendant une période transitoire de seize ans, toute utilisation du terrain pour une affectation conforme à la destination de la zone industrielle A, porterait une atteinte disproportionnée aux droits des intimées et des CFF. 2.4 La commune ne remet pas véritablement en cause ce raisonnement. Elle se borne d'abord à faire valoir que le délai fixé à l'année 2027 par la notice d'impact sur l'environnement n'est pas impératif, dès lors qu'il n'est prévu ni par le projet de PPA ni par le projet de règlement. Cet élément, auquel l'instance précédente fait d'ailleurs référence en utilisant le conditionnel, n'est toutefois pas en mesure de modifier la pesée des intérêts opérée par celle-ci. La recourante se contente ensuite d'affirmer qu'un projet de centre de tri et de transfert de déchets sur le DDP n° 1'047 ne peut être autorisé car il serait contraire aux intentions de la future planification et incompatible avec un secteur d'habitations et d'"activités moyennement gênantes". Elle allègue que son refus tend à assurer une cohérence urbanistique et se fonde sur le plan directeur communal de 2006, à un moment où l'exécution des lignes directrices du schéma directeur communal sont concrétisées par la procédure concrète et les études déjà achevées en vue de la légalisation du PPA "La Combaz" et de son règlement. Ce grief ne parvient cependant pas à mettre en doute la pesée des intérêts opérée par le Tribunal cantonal. En effet, selon le PPA "La Combaz", la partie de la parcelle n° 442 correspondant au DDP n° 1047 - désigné sous la lettre B2 - et le secteur qui la jouxte - désigné sous la lettre B1 - seraient affectés non pas au "périmètre de construction mixte", mais au "périmètre de construction pour activités". Or, l'art. 6 du projet de règlement du PPA "La Combaz" précise que le "périmètre de construction pour activités" ne comprend que des activités moyennement gênantes, au contraire du "périmètre de construction mixte" qui comprend au minimum 80 % de logement, le pourcentage restant pouvant être affecté à des activités ou des commerces non gênants. Il ne s'agit donc pas de construire des habitations dans cette partie du périmètre du PPA. La commune ne convainc pas plus lorsqu'elle affirme qu'elle a sollicité les CFF, propriétaires de la parcelle n° 436, de recevoir sur ce bien-fonds le projet de tri et de transfert de déchets. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué que les recherches de solutions alternatives, notamment sur le terrain n° 436, n'ont pas abouti en l'état. La recourante avance enfin, sans toutefois le démontrer, que l'atteinte à la garantie de la propriété découlant du refus d'autorisation serait conforme au principe de la proportionnalité, en raison du fait que la future planification serait sur le point d'être adressée au département cantonal compétent pour examen préalable. Fût-elle recevable, cette allégation nouvelle n'est cependant pas susceptible d'établir que l'interdiction de bâtir ne s'étendra pas dans le temps au-delà de ce qui est nécessaire. 2.5 Partant, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a considéré que la paralysie des droits de bâtir provoquée par l'art. 77 LATC pendant une période de seize ans au moins (si le calendrier prévu est respecté) était disproportionnée en l'espèce, vu l'objectif lointain de la commune de planification. Cela est d'autant plus pertinent que ni l'affectation de la zone, ni les règles de la police des constructions n'empêchent une telle installation à cet endroit. Dans ces circonstances, la cour cantonale pouvait considérer sans arbitraire que la pesée des intérêts en présence, fondée sur des éléments de fait qui ne sont pas contestés par la recourante, commandait d'écarter l'objection au projet fondée sur l'art. 77 LATC. 3. Il s'ensuit que le recours en matière de droit public doit être rejeté. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la recourante ayant agi dans l'exercice de ses attributions officielles sans que son intérêt patrimonial soit en cause (art. 66 al. 4 LTF). La commune de Gland versera néanmoins une indemnité à titre de dépens aux intimées, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux CFF qui ont renoncé à se déterminer. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est déclaré irrecevable. 2. Le recours en matière de droit public est rejeté. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Une indemnité de 2'000 francs est allouée aux intimées à titre de dépens, à la charge de la commune de Gland. 5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, aux CFF et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 27 avril 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Tornay Schaller

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-528-2011_2012-04-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=08.04.2012&to_date=27.04.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=8&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-04-2012-1C_528-2011&number_of_ranks=374

1C_528/2011

Public

nan

013548ec-da1f-4ef5-9361-32d8ef271d31

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.219/2006 /len Urteil vom 24. Januar 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Luczak. Parteien X._ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Adolf Spörri, gegen Y._, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch. Gegenstand Arbeitsvertrag; Nachzahlung Ferienentschädigung, Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 10. Mai 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Y._ (Kläger) arbeitete seit dem 1. März 1997 als Autoelektriker bei der X._ AG (Beklagte). Die Parteien vereinbarten einen Stundenlohn von Fr. 30.--, der sich "brutto inkl. Gratifikation und Ferienentschädigung" verstehe. Dem Kläger wurde die Zeit für den Bezug von Ferien eingeräumt, dafür aber kein Lohn bezahlt. Mit Schreiben vom 17. November 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2004. In einer "Quittung" vom 21. Mai 2004 bestätigte der Kläger unterschriftlich, von der Beklagten Fr. 6'000.-- erhalten zu haben, wobei es sich um die letzte Lohnzahlung aus dem Arbeitsverhältnis handle, mit welcher das Arbeitsverhältnis per Saldo aller Ansprüche definitiv abgerechnet sei. Über ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde der Kläger in der Presse auf BGE 129 III 493 ff. aufmerksam gemacht und erfuhr, dass danach die im Arbeitsvertrag vereinbarte Ferienabgeltung ungültig war. Seiner Aufforderung, die Ferienentschädigung nachzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach. Hierauf belangte der Kläger die Beklagte am 16. Dezember 2005 vor dem Arbeitsgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 13'885.10 nebst Zins als Ferienentschädigung ab dem Jahre 2001, und er verlangte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Das Arbeitsgericht verpflichtete die Beklagte am 31. Januar 2006 in vollständiger Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 13'045.05 netto nebst Zins. A. Y._ (Kläger) arbeitete seit dem 1. März 1997 als Autoelektriker bei der X._ AG (Beklagte). Die Parteien vereinbarten einen Stundenlohn von Fr. 30.--, der sich "brutto inkl. Gratifikation und Ferienentschädigung" verstehe. Dem Kläger wurde die Zeit für den Bezug von Ferien eingeräumt, dafür aber kein Lohn bezahlt. Mit Schreiben vom 17. November 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2004. In einer "Quittung" vom 21. Mai 2004 bestätigte der Kläger unterschriftlich, von der Beklagten Fr. 6'000.-- erhalten zu haben, wobei es sich um die letzte Lohnzahlung aus dem Arbeitsverhältnis handle, mit welcher das Arbeitsverhältnis per Saldo aller Ansprüche definitiv abgerechnet sei. Über ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde der Kläger in der Presse auf BGE 129 III 493 ff. aufmerksam gemacht und erfuhr, dass danach die im Arbeitsvertrag vereinbarte Ferienabgeltung ungültig war. Seiner Aufforderung, die Ferienentschädigung nachzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach. Hierauf belangte der Kläger die Beklagte am 16. Dezember 2005 vor dem Arbeitsgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 13'885.10 nebst Zins als Ferienentschädigung ab dem Jahre 2001, und er verlangte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Das Arbeitsgericht verpflichtete die Beklagte am 31. Januar 2006 in vollständiger Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 13'045.05 netto nebst Zins. B. Auf Berufung der Beklagten schrieb das Obergericht Zürich ohne Anhörung der Gegenpartei das Verfahren am 10. Mai 2006 als durch Rückzug der Klage erledigt ab, soweit sie die Begehren des Klägers um Ausstellung eines Zeugnisses und Begründung der Kündigung betraf. Im Übrigen entschied es gleich wie das Arbeitsgericht. B. Auf Berufung der Beklagten schrieb das Obergericht Zürich ohne Anhörung der Gegenpartei das Verfahren am 10. Mai 2006 als durch Rückzug der Klage erledigt ab, soweit sie die Begehren des Klägers um Ausstellung eines Zeugnisses und Begründung der Kündigung betraf. Im Übrigen entschied es gleich wie das Arbeitsgericht. C. Die Beklagte hat gegen den Beschluss des Obergerichts sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als auch eidgenössische Berufung erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Dezember 2006 auf die Beschwerde nicht eingetreten. Mit der Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (SR 173.110; BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Nach Art. 132 BGG ist dieses Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation des Bundesgerichts (Bundesrechtspflegegesetz [OG]). 1.2 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (BGE 132 III 564 E. 5.2 S. 573 mit Hinweis), wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer Verletzung von Art. 8 ZGB - unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 119 II 84 E. 3 S. 85). 1.2 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (BGE 132 III 564 E. 5.2 S. 573 mit Hinweis), wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer Verletzung von Art. 8 ZGB - unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 119 II 84 E. 3 S. 85). 2. 2.1 Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Der Arbeitnehmer darf während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Art. 329d Abs. 2 OR bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (BGE 129 III 493 E. 3.1 S. 495 mit Hinweisen). Bei unregelmässigen Beschäftigungen, namentlich bei Teilzeitstellen hat das Bundesgericht eine Abgeltung des Ferienlohnes in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen. Voraussetzung ist allerdings neben der objektiven Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Wurde ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen, ist die Vereinbarung über die laufende Ferienlohnabgeltung zudem in diesem Rahmen schriftlich zu treffen, unter Angabe des im Lohn eingeschlossenen, für die Ferien bestimmten Betrages oder prozentualen Lohnanteils (BGE 129 III 493 E. 3.2 S. 495 mit Hinweisen). Ferner ist notwendig, dass der Ferienlohn auf jeder periodischen Lohnabrechnung oder Lohnquittung betragsmässig ausgewiesen wird, denn nur so besteht für den Arbeitnehmer die notwendige Klarheit, und kann er den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt feststellen. 2.2 Die Beklagte stellt in der Berufung nicht mehr in Abrede, dass der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag den dargelegten zwingenden Regeln nicht entsprach. Sie ist aber der Auffassung der Kläger habe mit der nach Ablauf der Sperrfrist von Art. 341 OR unterzeichneten Saldoquittung auch auf den zwingend vorgesehenen Anspruch auf Ferienentschädigung verzichten können, was er mit der Unterzeichnung der Saldoquittung vom 21. Mai 2004 getan habe. Mit dem Abschluss der Saldovereinbarung sei für beide Parteien klar gewesen, dass keinerlei weitere Forderungen gestellt werden könnten, auch dann nicht, wenn diese noch gar nicht bekannt gewesen sein sollten. Dies habe dem Kläger aufgrund der Formulierung in der Quittung auch klar sein müssen. Der Kläger könne nicht im Ernst behaupten, er habe nicht für möglich gehalten, Anspruch auf Ferien zu haben. 2.3 Die Vorinstanz hat gerade nicht festgehalten, der Kläger habe bei Abschluss der Saldovereinbarung auch auf ihm damals unbekannte Ansprüche bewusst verzichtet oder er habe damals als möglich erachtet, dass ihm die Beklagte von Gesetzes wegen auch während der Ferien Lohn geschuldet hätte. Die Beklagte weicht von diesen Feststellungen der Vorinstanz ab, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG zu erheben. Damit ist sie nicht zu hören. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind mit einer Saldoklausel zum Ausdruck gebrachte Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip einschränkend auszulegen (vgl. BGE 127 III 444 E. 1a S. 445; 109 II 327 E. 2b S. 329 f.; 102 III 40 E. 3f S. 47). Eine Saldoquittung befreit den Schuldner nur von Ansprüchen, von denen der Gläubiger Kenntnis hatte oder deren Erwerb er zumindest für möglich hielt (BGE 129 III 493 nicht publizierte E. 4; 102 III 40 E. 3f S. 47; 100 II 42 E. 1 S. 45; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 341 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, in: Schweizerisches Privatrecht VII/4, S. 287; Kramer, Berner Kommentar, N. 39 zu Art. 18 OR). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht kein Anlass. Die Beklagte führt für ihren davon abweichenden Standpunkt auch keinerlei stichhaltige Gründe und keine Lehrmeinung ins Feld. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 2.3 Die Vorinstanz hat gerade nicht festgehalten, der Kläger habe bei Abschluss der Saldovereinbarung auch auf ihm damals unbekannte Ansprüche bewusst verzichtet oder er habe damals als möglich erachtet, dass ihm die Beklagte von Gesetzes wegen auch während der Ferien Lohn geschuldet hätte. Die Beklagte weicht von diesen Feststellungen der Vorinstanz ab, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG zu erheben. Damit ist sie nicht zu hören. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind mit einer Saldoklausel zum Ausdruck gebrachte Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip einschränkend auszulegen (vgl. BGE 127 III 444 E. 1a S. 445; 109 II 327 E. 2b S. 329 f.; 102 III 40 E. 3f S. 47). Eine Saldoquittung befreit den Schuldner nur von Ansprüchen, von denen der Gläubiger Kenntnis hatte oder deren Erwerb er zumindest für möglich hielt (BGE 129 III 493 nicht publizierte E. 4; 102 III 40 E. 3f S. 47; 100 II 42 E. 1 S. 45; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 341 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, in: Schweizerisches Privatrecht VII/4, S. 287; Kramer, Berner Kommentar, N. 39 zu Art. 18 OR). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht kein Anlass. Die Beklagte führt für ihren davon abweichenden Standpunkt auch keinerlei stichhaltige Gründe und keine Lehrmeinung ins Feld. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 3. 3.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren die Behauptung des Klägers, er habe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Saldoklausel noch nichts von seiner Berechtigung zur Einforderung der Ferienentschädigung gewusst, nicht bestritten. Die Vorinstanz liess die diesbezüglich vorgebrachten Noven gestützt auf das kantonale Prozessrecht nicht zu und nahm daher an, dem Kläger sei bei Unterzeichnung der Saldoerklärung sein Anspruch auf Ferienentschädigung weder bekannt gewesen noch habe er einen solchen auch nur für möglich gehalten. 3.2 In diesem Zusammenhang wirft die Beklagte der Vorinstanz vor, Art. 343 Abs. 4 OR und Art. 8 ZGB verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, sie habe dem Obergericht dargelegt, dass der Kläger seine Forderung ausschliesslich aus dem Bundesgerichtsurteil 4C.72/2003 ableite und nicht daraus, dass er keine Ferien habe beziehen können oder dass ihm sein Ferienanspruch nicht bekannt gewesen sei. Der Kläger habe die Fragen des Richters teils ausweichend, teils gar nicht beantwortet. Aus seinen Antworten habe sich nicht ergeben, dass ihm sein Anspruch auf Ferienentschädigung am 21. Mai 2004 nicht bekannt gewesen sei und er der Meinung gewesen sein könnte, Arbeitnehmer im Stundenlohn hätten keinen entsprechenden Anspruch. Die Beklagte habe daher nicht damit rechnen müssen, dass das Arbeitsgericht eine derartige Annahme treffen würde, weshalb sie auch nichts dergleichen zu bestreiten gehabt habe. Zudem sei die Anfechtung der Saldoerklärung Sache des Klägers, welcher mit Bezug auf die Frage des Zeitpunktes der Kenntnisnahme der Rechtslage das Beweisrisiko trage (Art. 8 ZGB). 3.3 Ob die Vorbringen der Beklagten vor dem Hintergrund von Art. 43 Abs. 1 und 63 Abs. 2 OG überhaupt zulässig sind und den Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG gerecht werden, kann dahingestellt bleiben. Es genügt, auf die von der Vorinstanz angeführte Protokollstelle hinzuweisen. Danach wurde der Kläger auf Vorlage der Saldoquittung und nach Erläuterung des Standpunkts der Beklagten, wonach die einmonatige Sperrfrist bei Unterzeichnung der Saldoquittung abgelaufen gewesen sei, vom Richter gefragt: "Verstehe ich Sie richtig, dass Sie zu jenem Zeitpunkt das erwähnte Bundesgerichtsurteil ... nicht gekannt haben?" Die Antwort des Klägers lautet: "Nein, vom Urteil habe ich erst nachher Kenntnis erhalten." Vor diesem Hintergrund erweist sich das Vorbringen der Beklagten, sie sei nicht zu einer Bestreitung gehalten gewesen, als offensichtlich unbegründet. Art. 343 Abs. 4 OR hat überdies nicht zur Folge, dass jede vom kantonalen Prozessrecht festgesetzte Beschränkung der Untersuchungsmaxime unbeachtlich wird. Den Kantonen steht insbesondere frei, eine Kognitionsbeschränkung der oberen Instanz vorzusehen, namentlich neue Angriffs- und Verteidigungsmittel auszuschliessen (BGE 107 II 233 E. 3 S. 237 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4C.146/1995 vom 1. Februar 1996, E. 2a). Von einer Verletzung von Art. 343 OR kann nicht die Rede sein. Die Vorinstanz erachtete es mangels Bestreitung als erstellt, dass der Kläger bei Unterzeichnung der Quittung die Rechtslage nicht kannte. Damit gelangt Art. 8 ZGB, der die Folgen der Beweislosigkeit regelt, nicht zur Anwendung (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen) und wurde nicht verletzt. Soweit auf die Vorbringen der Beklagten einzutreten ist, erweisen sie sich als unbegründet. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Vorbringen der Beklagten, sie sei nicht zu einer Bestreitung gehalten gewesen, als offensichtlich unbegründet. Art. 343 Abs. 4 OR hat überdies nicht zur Folge, dass jede vom kantonalen Prozessrecht festgesetzte Beschränkung der Untersuchungsmaxime unbeachtlich wird. Den Kantonen steht insbesondere frei, eine Kognitionsbeschränkung der oberen Instanz vorzusehen, namentlich neue Angriffs- und Verteidigungsmittel auszuschliessen (BGE 107 II 233 E. 3 S. 237 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4C.146/1995 vom 1. Februar 1996, E. 2a). Von einer Verletzung von Art. 343 OR kann nicht die Rede sein. Die Vorinstanz erachtete es mangels Bestreitung als erstellt, dass der Kläger bei Unterzeichnung der Quittung die Rechtslage nicht kannte. Damit gelangt Art. 8 ZGB, der die Folgen der Beweislosigkeit regelt, nicht zur Anwendung (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen) und wurde nicht verletzt. Soweit auf die Vorbringen der Beklagten einzutreten ist, erweisen sie sich als unbegründet. 4. Im Weiteren rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Rechtsmissbrauch des Klägers verneint. Weshalb es aber dem Kläger unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten verwehrt sein soll, sein Recht einzufordern, nachdem er dessen Bestand in Erfahrung gebracht hatte, ist nicht einzusehen. Entgegen der Meinung der Beklagten ist dabei nicht entscheidend, dass der in Frage stehende Anspruch nach Ablauf der Sperrfrist verzichtbar ist, sondern dass vorliegend ein Verzicht nicht erfolgte. Nicht nachvollziehbar ist sodann der Einwand der Beklagten, der Schutzzweck der Norm könne nicht mehr erreicht werden, geht es doch darum, dem Arbeitnehmer die für Ferien geschuldete Vergütung zukommen zu lassen, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob. 4. Im Weiteren rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Rechtsmissbrauch des Klägers verneint. Weshalb es aber dem Kläger unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten verwehrt sein soll, sein Recht einzufordern, nachdem er dessen Bestand in Erfahrung gebracht hatte, ist nicht einzusehen. Entgegen der Meinung der Beklagten ist dabei nicht entscheidend, dass der in Frage stehende Anspruch nach Ablauf der Sperrfrist verzichtbar ist, sondern dass vorliegend ein Verzicht nicht erfolgte. Nicht nachvollziehbar ist sodann der Einwand der Beklagten, der Schutzzweck der Norm könne nicht mehr erreicht werden, geht es doch darum, dem Arbeitnehmer die für Ferien geschuldete Vergütung zukommen zu lassen, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob. 5. Schliesslich beanstandet die Beklagte als Verstoss gegen Art. 343 Abs. 2 OR, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des Streitwerts entgegen ihrer Behauptung vor Arbeitsgericht den mit Fr. 4'363.75 bezifferten Anspruch auf ein Arbeitszeugnis unbeachtet gelassen habe. Was die Beklagte daraus ableiten will, bleibt indessen unklar, zumal das Verfahren im vorliegenden Falle mangels Erreichens der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- ohnehin unentgeltlich ist und die angerufene Bestimmung keine Regelung bezüglich der Parteikosten enthält. Diese bleibt vom kantonalen Prozessrecht beherrscht. Mangels Entscheidrelevanz ist auf die Rüge nicht einzutreten. 5. Schliesslich beanstandet die Beklagte als Verstoss gegen Art. 343 Abs. 2 OR, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des Streitwerts entgegen ihrer Behauptung vor Arbeitsgericht den mit Fr. 4'363.75 bezifferten Anspruch auf ein Arbeitszeugnis unbeachtet gelassen habe. Was die Beklagte daraus ableiten will, bleibt indessen unklar, zumal das Verfahren im vorliegenden Falle mangels Erreichens der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- ohnehin unentgeltlich ist und die angerufene Bestimmung keine Regelung bezüglich der Parteikosten enthält. Diese bleibt vom kantonalen Prozessrecht beherrscht. Mangels Entscheidrelevanz ist auf die Rüge nicht einzutreten. 6. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Liegt der Streitwert - wie im vorliegenden Fall - unter Fr. 30'000.--, so sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 343 Abs. 3 OR). Hingegen hat die Beklagte dem Kläger eine Parteientschädigung zu entrichten (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42 mit Hinweis). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Januar 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4C-219-2006_2007-01-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=05.01.2007&to_date=24.01.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=31&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-01-2007-4C-219-2006&number_of_ranks=365

4C.219/2006

Civil

nan

013576be-5ca7-495a-b56b-c4e3f05da047

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 7B.100/2004 /fzc Arrêt du 4 août 2004 Chambre des poursuites et des faillites Composition MM. et Mme les Juges Meyer, Juge présidant, Raselli et Hohl. Greffier: M. Braconi. Parties A._, recourant, représenté par Me Pascal Labbé, avocat, contre Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne, Hochschulstrasse 17, case postale 7475, 3001 Berne. Objet saisie; minimum vital, recours LP contre la décision de l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne du 9 mai 2004. Faits: Faits: A. Le 12 décembre 2001, le Président 4 de l'Arrondissement judiciaire II Bienne-Nidau a prononcé la faillite de A._. Le 18 janvier 2002, ledit magistrat a ordonné la suspension de la liquidation faute d'actif (cf. art. 230 al. 1 LP). Se fondant sur l'art. 230 al. 3 LP, B._ - ancienne épouse du débiteur - a introduit une poursuite par voie de saisie à l'encontre de A._. Ce dernier ayant retiré son opposition au commandement de payer, la poursuivante a requis la continuation de la poursuite, en demandant expressément à l'Office des poursuites du Jura bernois-Seeland de saisir quatre tapis d'Orient d'une valeur de 140'000 fr., un voilier estimé à 70'000 fr., 50 actions nominatives de la société X._ AG à Y._, ainsi que d'autres objets dans l'appartement du poursuivi, ses avoirs bancaires, des bijoux et sa montre de luxe; elle a aussi requis l'office de procéder à une saisie de salaire. A. Le 12 décembre 2001, le Président 4 de l'Arrondissement judiciaire II Bienne-Nidau a prononcé la faillite de A._. Le 18 janvier 2002, ledit magistrat a ordonné la suspension de la liquidation faute d'actif (cf. art. 230 al. 1 LP). Se fondant sur l'art. 230 al. 3 LP, B._ - ancienne épouse du débiteur - a introduit une poursuite par voie de saisie à l'encontre de A._. Ce dernier ayant retiré son opposition au commandement de payer, la poursuivante a requis la continuation de la poursuite, en demandant expressément à l'Office des poursuites du Jura bernois-Seeland de saisir quatre tapis d'Orient d'une valeur de 140'000 fr., un voilier estimé à 70'000 fr., 50 actions nominatives de la société X._ AG à Y._, ainsi que d'autres objets dans l'appartement du poursuivi, ses avoirs bancaires, des bijoux et sa montre de luxe; elle a aussi requis l'office de procéder à une saisie de salaire. B. Le 26 janvier 2004, l'office a procédé à la saisie au domicile du poursuivi, en présence de l'intéressé et de son mandataire. Le procès-verbal des opérations de la saisie, sous la rubrique «Bemerkungen», mentionne que quatre tapis, un bateau à Z._ et les actions de la société X._ AG appartiennent à C._, femme du poursuivi, et qu'une montre-bijou se trouve actuellement chez le juge d'instruction pénal. Le poursuivi a été entendu au sujet de sa situation financière (revenu et charges). Par décision du 3 février 2004, l'office a fixé le minimum vital du poursuivi à 3'154 fr. et la quotité saisissable de son revenu à 2'400 fr., en retenant les montants suivants: Calcul du minimum vital débiteur partenaire total salaire 5'595.00 5'595.00 montant mensuel de base 775.00 775.00 suppléments pour enfants, 50% 350.00 350.00 loyer y compris frais acc. 847.00 847.00 assurance-maladie 502.00 502.00 AVS 630.00 630.00 part aux frais médicaux 50.00 50.00 part au minimum vital 3'154.00 3'154.00 montant excédent le min. vital 2'441.00 2'441.00 arrondi 41.00 41.00 part saisissable du salaire 2'400.00 2'400.00 part saisissable du salaire 2'400.00 2'400.00 C. Statuant le 9 mai 2004, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte formée par le poursuivi contre la décision de l'office du 3 février 2004. C. Statuant le 9 mai 2004, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte formée par le poursuivi contre la décision de l'office du 3 février 2004. D. A._ exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à la constatation de l'insaisissabilité de son revenu. Des observations n'ont pas été requises. Des observations n'ont pas été requises. E. Par ordonnance du 2 juin 2004, la Présidente de la Chambre de céans a attribué l'effet suspensif au recours. La Chambre considère en droit: La Chambre considère en droit: 1. La Chambre de céans fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité (de surveillance) cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ; cf. Pfleghard, Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., n. 5.58 ss). Sont donc irrecevables les (nombreux) faits nouveaux que le recourant allègue pour appuyer ses griefs, sans se prévaloir avec précision de l'une de ces exceptions (par exemple: l'épouse du recourant passe l'essentiel de son temps en Allemagne, pays dans lequel elle est fiscalement imposée, et paye son loyer et ses cotisations sociales; les immeubles dont elle est propriétaire sont fortement hypothéqués; le non-paiement de la somme en poursuite est imputable à la mauvaise conjoncture dans le secteur de la bijouterie et des pierres précieuses; le loyer est versé par le recourant au moyen de son salaire sur le compte hypothécaire de sa femme; les participations de l'épouse dans diverses sociétés allemandes ne génèrent aucun bénéfice). Doit être aussi écartée du dossier la décision des autorités fiscales allemandes, du 7 mars 2003, concernant la situation financière de la femme du poursuivi, qui a été produite en instance fédérale seulement (art. 79 al. 1 OJ). Compte tenu de l'objet de la présente procédure de plainte (fixation de la quotité saisissable), et du reproche adressé au poursuivi de n'avoir donné aucune indication au sujet du revenu de son épouse, l'affirmation selon laquelle «le recourant n'avait aucune raison de la produire auprès de l'instance inférieure» confine à la témérité. Au demeurant, le devoir de collaborer s'accomplit lors de la saisie déjà, et non uniquement devant le Tribunal fédéral (Pfleghard, op. cit., n. 5.65 et les arrêts cités). Doit être aussi écartée du dossier la décision des autorités fiscales allemandes, du 7 mars 2003, concernant la situation financière de la femme du poursuivi, qui a été produite en instance fédérale seulement (art. 79 al. 1 OJ). Compte tenu de l'objet de la présente procédure de plainte (fixation de la quotité saisissable), et du reproche adressé au poursuivi de n'avoir donné aucune indication au sujet du revenu de son épouse, l'affirmation selon laquelle «le recourant n'avait aucune raison de la produire auprès de l'instance inférieure» confine à la témérité. Au demeurant, le devoir de collaborer s'accomplit lors de la saisie déjà, et non uniquement devant le Tribunal fédéral (Pfleghard, op. cit., n. 5.65 et les arrêts cités). 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 20a al. 2 ch. 4 LP; il reproche à la juridiction cantonale de s'être écartée du mode de calcul ordinairement utilisé pour les couples mariés en se bornant à affirmer qu'elle «est convaincue que [son] épouse [...] dispose de ressources lui permettant de contribuer pour moitié au moins à l'entretien de sa famille». 2.1 Aux termes de l'art. 20a al. 2 ch. 4 LP, la décision de l'autorité de surveillance est motivée. Bien que cette norme concrétise une garantie constitutionnelle découlant du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102/103; 122 IV 8 consid. 2c p. 14/15), sa violation peut être soulevée à l'appui d'un recours au sens de l'art. 19 al. 1 LP (cf. arrêt 7B.24/2000 du 15 février 2000, consid. 4). Tiré de la transgression d'une prescription de nature formelle (ATF 104 Ia 201 consid. 5a p. 214), ce moyen doit être examiné en premier (ATF 124 I 49 consid. 1 p. 50). 2.2 L'autorité cantonale s'est dit convaincue, à l'instar de l'office des poursuites, que la femme du recourant dispose de ressources qui lui permettent de contribuer pour moitié au moins à l'entretien de la famille. Cette conviction se base sur les indices suivants: l'intéressée a déclaré devant le juge d'instruction pénal qu'elle percevait de la société X._ AG une rémunération pour ses prestations de service, que le revenu locatif des immeubles dont elle est propriétaire à Y._ s'élève à 230'000 fr. par an et qu'elle est propriétaire, en tout ou en partie, de sociétés en Allemagne; il ressort de l'attestation de la police des habitants qu'elle a déposé ses papiers à Y._ le 1er février 1995. Dans ces conditions, il serait inéquitable de calculer le minimum vital du poursuivi, respectivement la part saisissable de son revenu, en retenant l'entier du montant mensuel de base pour le couple et pour les deux enfants communs. Une telle motivation apparaît suffisante au regard des exigences de l'art. 20a al. 2 ch. 4 LP (à ce sujet: Cometta, Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 40 ad art. 20a LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 107 ad art. 20a LP et les références citées). Du reste, il ressort de l'argumentation déduite de l'art. 20a al. 2 ch. 3 LP (cf. infra, consid. 4) que le recourant a saisi le sens et la portée de la décision entreprise (Gilliéron, ibidem, n. 95 et 106). Une telle motivation apparaît suffisante au regard des exigences de l'art. 20a al. 2 ch. 4 LP (à ce sujet: Cometta, Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 40 ad art. 20a LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 107 ad art. 20a LP et les références citées). Du reste, il ressort de l'argumentation déduite de l'art. 20a al. 2 ch. 3 LP (cf. infra, consid. 4) que le recourant a saisi le sens et la portée de la décision entreprise (Gilliéron, ibidem, n. 95 et 106). 3. Le recourant est d'avis que l'autorité cantonale a violé son obligation, découlant de la maxime inquisitoire, d'établir sa situation personnelle aux fins de déterminer le minimum vital. Au lieu de stigmatiser son manque de collaboration et de s'appuyer sur la «fiction» que sa femme contribue pour moitié au moins aux charges de la famille, la juridiction précédente - tout comme l'huissier saisissant- aurait pu réclamer le contrat de bail de l'intéressée en Allemagne, ainsi que les justificatifs de ses charges fixes et ses déclarations fiscales. 3.1 Selon l'art. 20a al. 2 ch. 2 LP, l'autorité de surveillance constate les faits d'office; elle peut demander aux parties de collaborer et peut déclarer irrecevables leurs conclusions lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire que l'on peut attendre d'elles (cf. sur la portée de cette norme: ATF 123 III 328). La doctrine enseigne que le devoir de collaborer s'applique pleinement lorsque la partie saisit dans son propre intérêt les autorités de surveillance, ou qu'il s'agit de faits qu'elle est la mieux à même de connaître ou qui ont trait à sa situation personnelle, surtout lorsqu'elle sort de l'ordinaire (Gilliéron, op. cit., n. 33 ad art. 20a LP; cf. ATF 112 III 79 consid. 2 p. 80 [pour l'ancien droit]). 3.2 D'après les constatations de la décision attaquée, le recourant a déclaré à l'huissier lors de l'exécution de la saisie, le 26 janvier 2004, que «son épouse travaillait en Allemagne et qu'il n'avait aucune idée de ses revenus», et non pas - comme il l'affirme maintenant - qu'il ne connaissait pas les «détails» de ses revenus, que les sociétés sises en Allemagne étaient «dans les chiffres rouges» et que les conjoints sont soumis «au régime matrimonial de la séparation de biens», ou encore que l'huissier saisissant n'a pas «daigné prendre connaissance des informations» qu'il a fournies (art. 63 al. 2 OJ, applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ). Ces points étant précisés, la décision entreprise échappe à la critique. Le recourant ne pouvait certes ignorer - ne serait-ce que pour avoir été précédemment mis en poursuite par l'intimée - que, pour calculer la quotité saisissable du salaire d'un époux poursuivi, il faut déterminer au préalable le revenu des deux époux et leur minimum vital commun (ATF 114 III 12 consid. 3 p. 15/16 et les références); il lui appartenait ainsi de renseigner l'office sur les éléments à prendre en compte, ce d'autant plus qu'il est censé disposer des données pertinentes et qu'il se prévaut de sa situation personnelle «peu courante». A cela s'ajoute que le recourant est mal venu de reprocher à l'huissier saisissant de ne pas l'avoir «questionné de manière circonstanciée [sur] la situation de son épouse», alors même qu'il lui avait dit n'avoir «aucune idée» de ses revenus, assertion dont le but évident était de se soustraire aux investigations de l'office. Ces points étant précisés, la décision entreprise échappe à la critique. Le recourant ne pouvait certes ignorer - ne serait-ce que pour avoir été précédemment mis en poursuite par l'intimée - que, pour calculer la quotité saisissable du salaire d'un époux poursuivi, il faut déterminer au préalable le revenu des deux époux et leur minimum vital commun (ATF 114 III 12 consid. 3 p. 15/16 et les références); il lui appartenait ainsi de renseigner l'office sur les éléments à prendre en compte, ce d'autant plus qu'il est censé disposer des données pertinentes et qu'il se prévaut de sa situation personnelle «peu courante». A cela s'ajoute que le recourant est mal venu de reprocher à l'huissier saisissant de ne pas l'avoir «questionné de manière circonstanciée [sur] la situation de son épouse», alors même qu'il lui avait dit n'avoir «aucune idée» de ses revenus, assertion dont le but évident était de se soustraire aux investigations de l'office. 4. Le recourant dénonce encore une violation de l'art. 20a al. 2 ch. 3 LP, qui prévoit notamment que l'autorité de surveillance apprécie librement les preuves. Ce moyen est irrecevable. Le recourant ne soutient pas que l'autorité cantonale aurait violé le principe de la libre appréciation des preuves en tant que tel, en lui substituant le système des preuves légales (à ce sujet: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 321 ss; Hohl, Procédure civile, t. I, n. 1100 ss), mais il s'en prend à la manière dont les juges précédents ont apprécié les preuves disponibles (dans le cas présent: l'exposé des faits de la procédure pénale, ainsi que les déclarations faites dans ce contexte par le poursuivi et son épouse). Dirigée contre l'appréciation des preuves, une telle critique ressortit au recours de droit public (arrêt 7B.82/2004 du 18 juin 2004, consid. 3.1; Cometta, op. cit., n. 37 ad art. 20a LP; cf. aussi: arrêt 5C.28/2004 du 26 mars 2004, consid. 5.1 [pour l'art. 254 ch. 1 CC]). Ce moyen est irrecevable. Le recourant ne soutient pas que l'autorité cantonale aurait violé le principe de la libre appréciation des preuves en tant que tel, en lui substituant le système des preuves légales (à ce sujet: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 321 ss; Hohl, Procédure civile, t. I, n. 1100 ss), mais il s'en prend à la manière dont les juges précédents ont apprécié les preuves disponibles (dans le cas présent: l'exposé des faits de la procédure pénale, ainsi que les déclarations faites dans ce contexte par le poursuivi et son épouse). Dirigée contre l'appréciation des preuves, une telle critique ressortit au recours de droit public (arrêt 7B.82/2004 du 18 juin 2004, consid. 3.1; Cometta, op. cit., n. 37 ad art. 20a LP; cf. aussi: arrêt 5C.28/2004 du 26 mars 2004, consid. 5.1 [pour l'art. 254 ch. 1 CC]). 5. Le recourant fait valoir, enfin, que la décision entreprise consacre un excès, respectivement un abus, du pouvoir d'appréciation. Selon la jurisprudence, tel est le cas si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte d'éléments pertinents, n'a pas procédé à un examen complet des données du cas concret ou n'a pas usé de critères objectifs (ATF 130 III 176 consid. 1.2 p. 180 et les références citées). 5.1 Dans sa première branche, le moyen est clairement infondé. Sur la base de sa propre présentation des faits, le recourant rappelle les circonstances dans lesquelles la saisie litigieuse a été opérée, pour en conclure qu'il a «pleinement collaboré à l'établissement des faits, pour autant qu'on l'ait questionné de manière circonstanciée, notamment au sujet de la situation de son épouse». Toutefois, il ne reproche pas à l'autorité cantonale - du moins de façon intelligible - de ne pas avoir fait usage de la latitude que lui confère la loi («peut demander»), mais d'avoir nié à tort qu'il ait satisfait à cette incombance. Ce sont donc les conditions de l'art. 20a al. 2 ch. 2 LP, qui sont en jeu, et non l'exercice du pouvoir d'appréciation. 5.2 Dans sa seconde branche, le moyen est irrecevable. Sous le couvert d'un «abus du pouvoir d'appréciation», le recourant critique, en réalité, l'appréciation des preuves relatives à la capacité financière de son épouse, en l'occurrence ses déclarations concernant la valeur économique de ses participations dans diverses sociétés et la portée du dépôt de ses papiers à Y._; ces critiques ne sauraient être admises devant la Chambre de céans (ATF 120 III 114 consid. 3a p. 116). 5.3 La juridiction précédente aurait également abusé de son pouvoir d'appréciation en ne retenant pas le «loyer effectif», mais un montant inférieur «avec effet immédiat»; or, elle ne pouvait agir de la sorte qu'à l'expiration d'un «délai raisonnable», qui ne saurait être inférieur à six mois. 5.3.1 L'autorité cantonale a confirmé la décision de l'office de ne pas tenir compte du loyer allégué par le poursuivi, à savoir 3'300 fr. par mois. En effet, ce montant est versé par son épouse pour payer les intérêts de la dette hypothécaire grevant les immeubles dont elle est propriétaire; le fait que, lors d'une précédente saisie, l'office ait admis une somme de 3'000 fr. à titre de loyer n'est pas décisif, étant précisé que la poursuivante avait contesté cette mesure à l'époque. L'office, qui connaît bien le marché du logement à Y._, a estimé qu'un loyer mensuel de 1'694 fr. était adapté aux besoins d'une famille de quatre personnes, conformément aux critères dégagés par la jurisprudence et la doctrine (cf. ATF 119 III 70, spéc. p. 73/74 consid. 3c et d; Gilliéron, op. cit., vol. II, n. 106 ss ad art. 93 LP). Les magistrats cantonaux ont, au surplus, considéré que, la somme de 3'300 fr. n'étant pas du tout supportée par le poursuivi, il ne s'agit pas pour lui d'un loyer effectif; partant, le loyer adéquat (1'694 fr.) doit être pris en compte immédiatement, sans qu'il faille octroyer à l'intéressé, ainsi qu'il le réclame en se référant à la jurisprudence (cf. ATF 116 III 15 consid. 2d p. 21), un délai raisonnable pour s'adapter. De surcroît, comme les revenus de son épouse doivent être «substantiels», il est justifié d'admettre - à l'instar de la base mensuelle - que l'intéressée contribue pour moitié au paiement du loyer; c'est donc un montant de 847 fr. par mois (1'694 fr. : 2) qui doit être arrêté à titre de loyer dans le minimum vital du poursuivi. 5.3.2 Le recourant ne démontre nullement en quoi la charge locative admise par l'autorité de surveillance résulterait d'un abus du pouvoir d'appréciation, mais s'en tient au loyer allégué, tout en renvoyant - de manière inadmissible (art. 63 al. 2 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ; cf. supra consid. 1) - aux déclarations que lui-même et sa femme ont faites dans le cadre de l'instruction pénale. Pour le surplus, il ne réfute aucunement le motif de la décision attaquée quant à la prise en compte immédiate de sa participation au loyer (847 fr.); le grief est dès lors irrecevable (Pfleghard, op. cit., n. 5.80 et les arrêts cités). 5.3.2 Le recourant ne démontre nullement en quoi la charge locative admise par l'autorité de surveillance résulterait d'un abus du pouvoir d'appréciation, mais s'en tient au loyer allégué, tout en renvoyant - de manière inadmissible (art. 63 al. 2 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ; cf. supra consid. 1) - aux déclarations que lui-même et sa femme ont faites dans le cadre de l'instruction pénale. Pour le surplus, il ne réfute aucunement le motif de la décision attaquée quant à la prise en compte immédiate de sa participation au loyer (847 fr.); le grief est dès lors irrecevable (Pfleghard, op. cit., n. 5.80 et les arrêts cités). 6. En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Il n'est pas perçu de frais de justice (art. 20a al. 1 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP). Par ces motifs, la Chambre prononce: Par ces motifs, la Chambre prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à Me Heinz Freivogel, avocat à Y._, pour B._, à l'Office des poursuites et faillites du Jura-bernois-Seeland, agence du Lac de Bienne et à l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne. Lausanne, le 4 août 2004 Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

CH_BGer_010

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_010_7B-100-2004_2004-08-04

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=19.07.2004&to_date=07.08.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=35&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F04-08-2004-7B-100-2004&number_of_ranks=225

7B.100/2004

Civil

nan

01359e6b-2308-4d08-9b66-b571d0810f7e

de

[AZA 0/2] 5C.206/2000/min II. Z I V I L A B T E I L U N G ******************************** 1. November 2000 Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung, Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und Gerichtsschreiber von Roten. --------- In Sachen C._, Kläger und Berufungskläger, gegen 1. D._, 2. E._, 3. F._, 4. G._, 5. H._, 6. I._, 7. K._, 8. L._, Beklagte und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Wick, Bachmattweg 1, 5070 Frick, betreffend Verzugszins auf Lidlohnforderung, wird im Verfahren nach Art. 36a OG festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- Die Parteien bilden die Erbengemeinschaften der Ehegatten A._, verstorben am 21. März 1989, und B._, verstorben am 11. Mai 1989. Den im November 1992 angehobenen Erbteilungsprozess legten sie mit Vergleich vom 8. November 1995 gütlich bei. Dessen Ziffer III/3. 1 lautet, wie folgt: "C._ beansprucht als Lidlohn für seine Tätig- keit in den Jahren 1954 - 1965 im Landwirtschaftsbetrieb und im Pferdehandel der Eltern Fr. 40'000.--. Ueberdies steht ihm der Betrag von Fr. 35'000.-- zu für seine wöchentlich zwei bis drei Fahrten von 1965 - 1981 für und mit seinem Vater. Im weiteren stehen ihm pauschal Fr. 83'000.-- zu für Rückerstattung der in den Betrieb getätigten Investitionen, für Stroh- und Heulieferungen an die väterliche Pferdehandlung samt entsprechender Arbeiten, für weitere Warenlieferungen sowie für nachträgliche AHV/IV/EO-Forderungen betreffend seinen Lidlohn. Seine Forderung beläuft sich gesamthaft auf Fr. 158'000.--." Den Beschluss des Bezirksgerichts X._ vom 14. November 1995, das Verfahren als infolge Vergleichs erledigt von der Kontrolle abzuschreiben, focht C._ ohne Erfolg an. Auf seine Berufung trat zuletzt das Bundesgericht nicht ein (Urteil vom 17. Januar 1997, 5C.258/1996). Mit Eingabe vom 22. April 1998 klagte C._ gegen seine Miterben auf Bezahlung von 5% Zins auf Fr. 158'000.-- vom 11. Mai 1989 (Todestag von B._) bis zum effektiven Auszahltag. Das Bezirksgericht X._ wies die Klage vollumfänglich ab (Urteil vom 2. März 1999). Appellationsweise erneuerte C._ seine Zinsforderung von 5% auf Fr. 158'000.-- ab dem 11. Mai 1989 bis zum 29. Mai 1998 (Auszahltag), abzüglich der Zinszahlung von Fr. 9'633. 60; auf dem Restbetrag verlangte C._ wiederum einen Zins von 5%. Das Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau wies die Appellation ab (Urteil vom 30. Juni 2000). Dem Bundesgericht beantragt C._ mit eidgenössischer Berufung, die Forderung von 5% Zins auf Fr. 158'000.-- vom 11. Mai 1989 bis zum 29. Mai 1998, abzüglich Fr. 9'633. 60, anzuerkennen und entsprechende Rechtsöffnung zu erteilen. Das Obergericht hat auf das Anbringen von Bemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. 2.- Zu einer Schuldpflicht auf Zahlung von Zinsen hat das Obergericht ausgeführt, Zinsforderungen gründeten entweder auf vertraglicher Abmachung oder auf gesetzlicher Vorschrift. Keine der beiden Voraussetzungen sei mit Bezug auf die Gesamtforderung von Fr. 158'000.-- erfüllt; weder die Lidlohnforderung noch die Forderungen aus anderen Rechtsgründen seien - den Schuldnerverzug vorbehalten - von Gesetzes wegen verzinslich, geschweige denn Nachweise einer vertraglichen Zinspflicht erbracht. Dagegen wendet der Kläger nichts ein. 3.- Zum Anspruch auf Verzugszinsen im Sinne von Art. 104 OR hat das Obergericht festgehalten, ein solcher stehe dem Kläger von Gesetzes wegen zu ab dem Zeitpunkt, in dem er den Schuldner durch Mahnung gemäss Art. 102 Abs. 1 OR in Verzug gesetzt habe. Eine die Verzugsfolgen bewirkende Mahnung für seine Forderung von Fr. 158'000.-- habe der Kläger erst mit Zustellung des Zahlungsbefehls vom 17. April 1997 vorgenommen. Erstellt und unbestritten sei, dass die Beklagten dem Kläger den Verzugszins auf seiner Forderung für die Zeit vom 17. April 1997 bis zum 29. Mai 1998 bezahlt hätten. Der Kläger ficht diese Darstellung nicht an. Er beruft sich vielmehr auf Art. 102 Abs. 2 OR, wonach der Schuldner schon - d.h. ohne Mahnung (Abs. 1) - mit Ablauf eines bestimmten Verfalltages in Verzug komme, wenn ein solcher für die Erfüllung verabredet worden sei oder infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung sich ergebe. Der Kläger leitet daraus sinngemäss ab, die Lidlohnforderung sei mit dem Todestag des Erblassers fällig geworden und von Gesetzes wegen mit Verzugsfolgen für die Beklagten verfallen, als er die Lidlohnforderung geltend gemacht habe, was kurz nach dem Todestag geschehen sei. Der klägerische Einwand ist nicht offensichtlich unbegründet: Zwar hatte das Bundesgericht unter der Herrschaft des früheren Rechts den Anspruch auf Verzugszinsen für eine Lidlohnforderung abgelehnt (BGE 102 II 329 E. 3 S. 335; kritisch: Hausheer, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1976, ZBJV 114/1978 S. 189 ff., S. 191), doch haben sich die rechtlichen Grundlagen des Lidlohnanspruchs mit der Neuregelung von 1972/73 entscheidend geändert (BGE 109 II 389 E. 6 S. 395); den Beratungen im Ständerat jedenfalls kann entnommen werden, dass der Lidlohnanspruch nach Art. 334bis Abs. 1 ZGB mit dem Tod - oder einem der in Abs. 2 genannten anderen Ereignisse - fällig wird und ab der Geltendmachung verzinst werden muss (Berichterstatter Amstad, AB 1971 S 402; vgl. dazu Studer, Basler Kommentar, N. 2 f. zu Art. 334bis ZGB; Deschenaux/Steinauer, Droit des successions, 7. A. Fribourg 1993, S. 274). Wie es sich damit letztlich verhält, braucht hier aber nicht beurteilt zu werden. Entscheidend ist, dass die Ansprüche des Klägers Gegenstand des Erbteilungsprozesses und damit des nachmaligen Vergleichs gebildet hatten. Das Obergericht hat dazu festgehalten, der Kläger habe seine eigenen Forderungen in nicht verzinsliche Teilforderungen von Fr. 75'000.-- (Lidlohn und Kostenersatz für Autofahrten) und verzinsliche Teilforderungen von Fr. 83'000.-- (Futtergeld, Rückerstattung von Investitionen, Maschinen und Milchlieferungen) unterteilt und für Letztere einen Zins für die Zeit von 1965 - 1992 in der Höhe von Fr. 139'440.-- gefordert. Der vom Obergericht daraus gezogene Schluss, auch die Verzinslichkeit der Forderungen habe somit Gegenstand des Vergleichs gebildet, ist auf Grund dieser Feststellungen nicht zu beanstanden, und was der Kläger dagegenhält, ist nicht stichhaltig, soweit es den formellen Anforderungen an die Berufungsschrift überhaupt genügt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Verzugszinse können selbstständig eingeklagt werden (BGE 52 II 215 E. 3 S. 217), doch darf der entsprechenden - wie jeder anderen - Klage nicht die materielle Rechtskraft eines Urteils ("res iudicata") oder hier eben des Vergleichs ("res transacta") entgegenstehen (vgl. BGE 110 II 44 E. 5 S. 49/50; 117 II 410 E. 3 S. 413), mit dem die Miterben den rechtshängigen Erbteilungsprozess durch gegenseitiges Nachgeben vertraglich beseitigten (für den Begriff zuletzt: BGE 121 III 397 E. 2c S. 404). Dass auf Verzugszinsen ein gesetzlicher Anspruch besteht, entbindet den Gläubiger nicht davon, sie geltend zu machen; Art. 104 OR ist dispositiver Natur (BGE 117 V 349 E. 3b S. 350; 125 III 443 E. 3d S. 448). Die Tatsache, dass der Kläger nebst verzinslichen auch Teilforderungen von Fr. 75'000.-- ausdrücklich "ohne Zins" geltend gemacht hatte, gestattet nach dem Vertrauensgrundsatz (BGE 105 II 149 E. 2a S. 152) ohne weiteres den Schluss, auf die Verzugszinspflicht für diesen Teilbetrag sei verbindlich verzichtet worden (BGE 52 II 215 E. 5 S. 220), so dass sie insoweit vom Vergleich erfasst ist; was die Teilforderungen von Fr. 83'000.-- anbetrifft, so sind sie unstreitig bereits damals als verzinslich behauptet worden. Letzteren Betrag hatten die Parteien im Vergleich auf "pauschal" Fr. 83'000.-- festgesetzt und die zusammengerechnete Forderung des Klägers auf "gesamthaft" Fr. 158'000.-- beziffert; nach Massgabe des Vertrauensgrundsatzes können die verwendeten Formulierungen nur dahin verstanden werden, dass der Anspruch auf Verzugszinsen, der dem Kläger bekannt und teilweise auch eingeklagt worden war, durch die vereinbarte Summe ebenfalls abgegolten ist (vgl. BGE 95 II 320 E. 3 S. 329; 102 III 40 E. 3f S. 47), mithin nach erfolgter vergleichsweisen Bereinigung keine weiteren Forderungen unter dem Titel Lidlohn mehr bestehen sollten (vgl. zur Vergleichswirkung: BGE 105 II 273 E. 3a S. 277; 121 III 495 E. 5b S. 498). Dass er den nunmehr auf Grund des Vergleichs geschuldeten Forderungsbetrag erstmals am 17. April 1997 gemahnt habe und dass die Beklagten ihm die Verzugszinsen ab diesem Zeitpunkt bis zum Auszahlungstag der Forderung (29. Mai 1998) bezahlt hätten, bestreitet der Kläger nicht. 4.- Den Anspruch auf Zinseszins hat das Obergericht verneint, einerseits weil dem Kläger gar keine Forderung zustehe, die ab dem 29. Mai 1998 verzinst werden könnte, und andererseits weil auf dieses (materiell gegen Art. 105 Abs. 3 OR verstossende) Begehren mangels Begründung nicht eingetreten werden dürfte. Mit Blick auf die nach dem hiervor in E. 3 Gesagten zutreffende erste Begründung sind die Ausführungen des Klägers zur Anwendung von Art. 105 Abs. 3 OR hinfällig. 5.- Der unterliegende Kläger wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 30. Juni 2000 wird bestätigt. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Kläger auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 1. November 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5C-206-2000_2000-11-01

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=28.10.2000&to_date=16.11.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=207&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F01-11-2000-5C-206-2000&number_of_ranks=243

5C.206/2000

Civil

nan

01359f10-e5f0-49a5-9521-d1ce9c3dadd4

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_628/2008/bnm Urteil vom 29. September 2008 II. zivilrechtlichen Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführerin, gegen Z._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Probst, Gegenstand Besitzesschutz. Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Beschluss vom 14. Juli 2008 des Kantonsgerichts Schwyz. Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Beschluss vom 14. Juli 2008 des Kantonsgerichts Schwyz, das eine Besitzesschutzklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist, in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin den angefochtenen Besitzesschutzentscheid zu Recht als vorsorglichen Massnahmeentscheid im Sinne von Art. 98 BGG qualifiziert (BGE 133 III 638 E. 2), dass die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) im Verfahren betreffend einen solchen Entscheid während der Gerichtsferien (Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG) nicht stillstand (Art. 46 Abs 2 BGG, Urteil 5A_177/2007 des Bundesgerichts vom 1. Juni 2007 E. 1.3), dass der angefochtene Beschluss des Kantonsgerichts der Beschwerdeführerin am 18. Juli 2008 eröffnet worden ist, dass diese die Beschwerde erst am 15. September 2007 und damit nach Ablauf der (durch die Gerichtsferien nicht gehemmten) Beschwerdefrist von 30 Tagen dem Bundesgericht eingereicht hat, weshalb sie sich als verspätet erweist, dass der bundesgerichtliche Entscheid im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG ergeht, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. September 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-628-2008_2008-09-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=16.09.2008&to_date=05.10.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=144&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-09-2008-5A_628-2008&number_of_ranks=392

5A_628/2008

Civil

nan

01362caa-8cd9-4346-b8e1-dbe86b6956f7

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_565/2013 {T 0/2} Urteil vom 29. August 2013 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Meyer, als Einzelrichter, Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle. Verfahrensbeteiligte R._, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2013. Nach Einsicht in den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2013, mit welchem es die Beschwerde des R._ gegen die Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 24. und 25. August 2011 in dem Sinne guthiess, als es die Verfügung vom 24. August 2011 aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese nach weiteren medizinischen Abklärungen über den Rentenanspruch ab 1. Mai 2007 neu verfüge, in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher R._ beantragen lässt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm, "allenfalls gestützt auf ein einzuholendes medizinisches Gerichtsgutachten", die gesetzlichen Leistungen (Invalidenrente, berufliche Massnahmen) zuzusprechen; zudem sei die IV-Stelle zur Erstattung der Kosten für ein von ihm veranlasstes Privatgutachten zu verpflichten, in Erwägung, dass es sich beim angefochtenen kantonalen Rückweisungsentscheid, entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers, nicht um einen Endentscheid, sondern um einen - selbstständig eröffneten - Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelt (BGE 133 V 477 E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; vgl. auch BGE 135 V 148), da das Verfahren nicht abgeschlossen wird und die Rückweisung auch nicht einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1), dass die Zulässigkeit der Beschwerde somit - alternativ - voraussetzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG), dass ein Nachteil im Sinne von lit. a erst irreparabel ist, wenn er nicht später mit einem günstigen Endurteil in der Sache behoben werden könnte (BGE 137 III 522 E. 1.3 S. 525 mit Hinweisen), dass ein solcher Nachteil überdies bei der Beschwerde führenden Person ausgewiesen sein muss, dass sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die vorinstanzliche Feststellung richtet, es fehle an einer psychisch bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, während ein irreparabler Nachteil im dargelegten Sinn weder geltend gemacht wird (zur diesbezüglichen Begründungspflicht: BGE 134 III 426 E. 1.2 in fine mit Hinweisen) noch erkennbar ist (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2.4 S. 484 sowie Urteile 8C_413/2013 vom 15. Juli 2013, 8C_459/2013 vom 9. Juli 2013, 8C_286/2013 vom 4. Juni 2013 und 8C_188/2012 vom 27. März 2012), dass Art. 93 lit. b BGG ausser Betracht fällt, weil die Gutheissung der Beschwerde nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde, dass es dem Versicherten frei steht, die erhobene Rüge dereinst mit Beschwerde gegen den Endentscheid geltend zu machen (Art. 93 Abs. 3 BGG), womit ein allfälliger Nachteil wieder beseitigt werden könnte (BGE 133 V 477 E. 5.2.3 S. 484; vgl. auch in BGE 134 V 392 [8C_682/2007] nicht publ. E. 1 und in BGE 133 V 504 [I 126/07] nicht publ. E. 1.2), dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 BGG der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird, erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. August 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-565-2013_2013-08-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=21.08.2013&to_date=09.09.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=213&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-08-2013-9C_565-2013&number_of_ranks=435

9C_565/2013

Social

nan

013679bb-2398-4afe-8ca0-a1c9510eeda4

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.201/2005 /ech Arrêt du 18 janvier 2006 Ire Cour civile Composition MM. et Mme les Juges Corboz, Président, Rottenberg Liatowitsch et Favre. Greffier: M. Ramelet Parties X._, recourante, représentée par Me Patrick Blaser, contre A._ et B._, intimés, représentés par Me Maurizio Locciola, Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3. Objet art. 9 et 29 al. 2 Cst.; appréciation arbitraire des preuves en procédure civile; droit d'être entendu, recours de droit public contre l'arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève du 13 juin 2005. Faits: Faits: A. X._ est propriétaire d'un complexe immobilier, à Genève, lequel comprend 167 pièces au total, plus des arcades et des parkings. Elle a fait construire ce complexe entre le 15 mai 1987 et le 15 septembre 1990 au moyens de ses seuls fonds propres, sur des parcelles qu'elle avait reçues en donation au début du siècle dernier (art. 64 al. 2 OJ). Par contrat du 30 mai 1990, X._ a remis à bail à A._ et B._ un appartement de cinq pièces sis au 3e étage de l'immeuble dont elle est propriétaire, à Genève. Le bail, conclu pour une durée de trois ans et 15 jours dès le 16 juillet 1990, se renouvelait tacitement d'année en année. Le loyer annuel initial, sans les charges, se montait à 20'952 fr., ce qui représentait 1'746 fr. par mois. Le contrat de bail se référait notamment au règlement fixant les conditions de location des logements de X._ du 12 juin 1989, aux termes duquel les occupants de l'appartement en cause bénéficient d'une aide personnalisée tenant compte de leur revenu brut total. Le loyer annuel a été porté à 22'248 fr. à compter du 1er août 1993, à la suite d'un accord intervenu entre les parties le 9 juin 1993 devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. Par écriture de leur représentante du 17 avril 2002 adressée à la Gérance Y._, les locataires ont sollicité, à compter du 1er août 2002, que leur loyer annuel soit baissé à 17'800 fr. A._ et B._ ont motivé leur demande de réduction par la baisse du taux hypothécaire de 6,5 % à 4 % depuis la dernière fixation du loyer, intervenue le 1er août 1993. Le 25 avril 2002, la bailleresse a refusé la diminution de loyer demandée au motif que le rendement de l'immeuble concerné ne permettait pas de l'accorder. Le 25 avril 2002, la bailleresse a refusé la diminution de loyer demandée au motif que le rendement de l'immeuble concerné ne permettait pas de l'accorder. B. Après l'échec d'une tentative de conciliation, les locataires ont saisi, le 28 octobre 2002, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève d'une demande de baisse de loyer, tendant à ce que celui de leur appartement soit fixé à 17'800 fr. à partir du 1er août 2002. Dans sa réponse, la bailleresse, procédant à un calcul de rendement, a conclu au rejet de la baisse, au motif que l'appartement loué aux demandeurs lui procurait un rendement insuffisant. Elle a prétendu que l'état locatif réel se montait à 22'248 fr. par année, alors que l'état locatif admissible atteignait 50'511 fr. par an. A l'appui de ce mémoire, la défenderesse a notamment produit des décomptes internes relatifs aux charges d'exploitation. Accédant à la demande des locataires, qui contestaient la force probante desdits décomptes, le Tribunal des baux et loyers a imparti à la bailleresse un nouveau délai pour produire les pièces pertinentes. Le 15 avril 2003, les demandeurs ont requis une diminution de loyer complémentaire de 8,26 % dès le 1er août 2003 en raison de la baisse à 3,25 % du taux d'intérêt hypothécaire à partir du 1er avril 2003. Les locataires ont fait valoir que les documents produits par la bailleresse ne permettaient pas d'effectuer un calcul de rendement complet. En particulier, ils ont relevé que les charges d'entretien pour les années 1997 à 2000 n'étaient pas établies et que la valeur du terrain alléguée par la bailleresse n'était pas prouvée. En dernier lieu, les demandeurs ont conclu à ce que le Tribunal des baux et loyers fixe leur loyer annuel, sans les charges, à 17'652 fr. dès le 1er août 2002, puis à 16'188 fr. dès le 1er août 2003. Par jugement du 2 avril 2004, le Tribunal des baux et loyers a arrêté le loyer annuel, charges non comprises, de l'appartement de cinq pièces occupé par les demandeurs à 17'652 fr. dès le 1er août 2002 et 16'188 fr. dès le 1er août 2003, la défenderesse étant condamnée à rembourser aux locataires le trop-perçu de loyer. Statuant sur l'appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 13 juin 2005, l'a entièrement rejeté. Comme la défenderesse a opposé à la demande de baisse de loyer des demandeurs fondée sur la méthode relative le rendement insuffisant de la chose louée (art. 269 CO), la cour cantonale a procédé à un calcul de rendement. Elle a en particulier considéré que le prix de revient de l'immeuble devait être déterminé uniquement sur la base du coût de la construction au sens strict et des intérêts intercalaires, étant donné que le terrain avait été donné à X._ et que sa valeur d'acquisition était ainsi égale à zéro. L'autorité cantonale a également admis que les comptes produits par la bailleresse ne permettaient pas d'établir pour chaque année les charges d'exploitation et en conséquence d'en calculer la moyenne sur cinq ans. Elle a jugé que le loyer licite annuel, calculé par application de la méthode absolue, était inférieur au loyer actuel des demandeurs, si bien que la bailleresse ne pouvait s'opposer à la requête de réduction de loyer en invoquant le rendement insuffisant de l'immeuble. La Chambre d'appel a enfin confirmé la diminution de loyer accordée par le Tribunal des baux et loyers en fonction des variations du taux hypothécaire de 6,5 % à 4 %, puis de 4 % à 3,25 %, lesquelles généraient une baisse de 20,63 % pour le 1er août 2002, puis de 8,26 % du loyer réduit dès le 1er août 2003. Statuant sur l'appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 13 juin 2005, l'a entièrement rejeté. Comme la défenderesse a opposé à la demande de baisse de loyer des demandeurs fondée sur la méthode relative le rendement insuffisant de la chose louée (art. 269 CO), la cour cantonale a procédé à un calcul de rendement. Elle a en particulier considéré que le prix de revient de l'immeuble devait être déterminé uniquement sur la base du coût de la construction au sens strict et des intérêts intercalaires, étant donné que le terrain avait été donné à X._ et que sa valeur d'acquisition était ainsi égale à zéro. L'autorité cantonale a également admis que les comptes produits par la bailleresse ne permettaient pas d'établir pour chaque année les charges d'exploitation et en conséquence d'en calculer la moyenne sur cinq ans. Elle a jugé que le loyer licite annuel, calculé par application de la méthode absolue, était inférieur au loyer actuel des demandeurs, si bien que la bailleresse ne pouvait s'opposer à la requête de réduction de loyer en invoquant le rendement insuffisant de l'immeuble. La Chambre d'appel a enfin confirmé la diminution de loyer accordée par le Tribunal des baux et loyers en fonction des variations du taux hypothécaire de 6,5 % à 4 %, puis de 4 % à 3,25 %, lesquelles généraient une baisse de 20,63 % pour le 1er août 2002, puis de 8,26 % du loyer réduit dès le 1er août 2003. C. Parallèlement à un recours en réforme, la défenderesse forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et la violation de son droit d'être entendue, elle requiert l'annulation de la décision précitée. Les intimés concluent à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Conformément à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, il y a lieu de statuer d'abord sur le recours de droit public. 1.2 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). L'arrêt rendu par la cour cantonale, qui est final, n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal dans la mesure où la recourante invoque la violation directe d'un droit de rang constitutionnel, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ). En revanche, si la recourante soulève une question relevant de l'application du droit fédéral, le grief n'est pas recevable, parce qu'il pouvait faire l'objet d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 et 84 al. 2 OJ). La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui rejette ses conclusions libératoires, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ). 1.3 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 130 I 26 consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262). Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (ATF 124 I 208 consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral se fonde dès lors sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (ATF 118 Ia 20 consid. 5a p. 26). Le recours de droit public n'étant pas un appel, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; il n'entre par conséquent pas en matière sur les griefs revêtant un caractère appellatoire (ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; 128 III 50 consid. 1c). Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (ATF 124 I 208 consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral se fonde dès lors sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (ATF 118 Ia 20 consid. 5a p. 26). Le recours de droit public n'étant pas un appel, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; il n'entre par conséquent pas en matière sur les griefs revêtant un caractère appellatoire (ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; 128 III 50 consid. 1c). 2. 2.1 La recourante prétend que la Chambre d'appel a considéré arbitrairement que les charges d'exploitation du bâtiment n'avaient pas été établies par les comptes qu'elle a produits en instance cantonale, de sorte qu'aucun montant ne devait être retenu à ce titre. La défenderesse concède que ces comptes d'exploitation afférents aux années 1996 à 2000 (pièces 8 à 12 de son chargé du 30 août 2002 destiné au Tribunal des baux et loyers), lesquels contiendraient avec précision le détail de toutes les charges de l'immeuble, ont été établis par elle-même, mais fait valoir qu'ils ont été soumis au contrôle financier, organe indépendant instauré par la loi, ce qui démontre leur caractère probant. La recourante blâme l'autorité cantonale pour avoir effectué un calcul de rendement en faisant abstraction des charges d'exploitation, alors que tout immeuble supporte de telles charges. Le résultat auquel est parvenu la cour cantonale serait choquant, du moment que le loyer ainsi arrêté pour un appartement de cinq pièces en ville de Genève n'aurait aucun rapport avec la loi du marché. 2.2 L'autorité cantonale a jugé que les comptes produits par la bailleresse n'établissaient pas les charges courantes de l'immeuble. S'il figurait certes sur ces comptes des postes qui pouvaient en soi constituer des charges d'exploitation, la défenderesse n'avait pas justifié par pièces de la réalité de ces charges. Il n'était pas possible de déterminer à quoi correspondait un grand nombre de postes mentionnés comme charges. La Chambre d'appel a relevé que l'on ne pouvait exclure que ces comptes aient été établis pour les besoins de la procédure. En ce qui concernait les échanges de correspondance entre des services de la défenderesse et la Gérance Y._, il s'agissait de notes internes qui devaient être tenues pour des allégués de la bailleresse, mais certainement pas pour des pièces probantes. La cour cantonale a encore déclaré que les charges alléguées par la bailleresse variaient du simple au double au cours des années de référence, soit de 1996 à 2000, ce qui suscitait des doutes quant à la crédibilité des comptes produits. 2.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61; 129 I 8 consid. 2.1). En ce qui concerne l'appréciation des preuves et la détermination des faits, le juge tombe dans l'arbitraire si, sans raison sérieuse, il omet de prendre en considération un élément de preuve propre à modifier la décision, s'il se fonde sur un moyen manifestement inapte à apporter la preuve, s'il a, de manière évidente, mal compris le sens et la portée d'un moyen de preuve ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il en tire des constatations insoutenables. Le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne peut être pris en considération que si son admission est de nature à modifier le sort du litige, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il vise une constatation de fait n'ayant aucune incidence sur l'application du droit (ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). Il appartient au recourant d'établir la réalisation de ces conditions en tentant de démontrer, par une argumentation précise, que la décision incriminée est insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 129 I 185 consid. 1.6; 122 I 170 consid. 1c). Enfin, pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61; 129 I 8 consid. 2.1). 2.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61; 129 I 8 consid. 2.1). En ce qui concerne l'appréciation des preuves et la détermination des faits, le juge tombe dans l'arbitraire si, sans raison sérieuse, il omet de prendre en considération un élément de preuve propre à modifier la décision, s'il se fonde sur un moyen manifestement inapte à apporter la preuve, s'il a, de manière évidente, mal compris le sens et la portée d'un moyen de preuve ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il en tire des constatations insoutenables. Le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne peut être pris en considération que si son admission est de nature à modifier le sort du litige, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il vise une constatation de fait n'ayant aucune incidence sur l'application du droit (ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). Il appartient au recourant d'établir la réalisation de ces conditions en tentant de démontrer, par une argumentation précise, que la décision incriminée est insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 129 I 185 consid. 1.6; 122 I 170 consid. 1c). Enfin, pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61; 129 I 8 consid. 2.1). 2.4 2.4.1 Au nombre des charges immobilières que le bailleur peut faire supporter au locataire au travers du montant du loyer convenu figurent les charges courantes (Betriebskosten). Celles-ci comprennent en particulier les frais de fourniture d'eau, de gaz et d'électricité, les impôts immobiliers (à l'exclusion des impôts relatifs aux revenus ou à la fortune du bailleur) et les diverses taxes, les primes d'assurance liées à l'immeuble, les abonnements d'entretien (ascenseur, chaudière, cheminées, etc.), le salaire du concierge et les honoraires de gérance (cf. Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 111 à 115 ad art. 269 CO; David Lachat, Le bail à loyer, p. 292/293). Comme les charges courantes varient d'une année sur l'autre, il convient d'établir des moyennes sur des périodes de trois à cinq ans (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., n. 33 ad art. 269 CO). Sous l'angle de la répartition du fardeau de la preuve, si un locataire établit, comme en l'espèce, qu'une réduction de loyer est justifiée sur la base de l'art. 269a CO (applicable par le renvoi de l'art. 270a al. 1 CO), il appartient au bailleur de prouver que cette baisse ne doit pas être accordée, parce que le loyer ne lui procure pas un rendement excessif (arrêt 4C.85/2002 du 10 juin 2002, consid. 2a). Il s'agit de produire les documents comptables eux-mêmes, et non pas des tableaux chiffrés établis après la naissance du litige (Lachat, op. cit., p. 284 in medio). Si le bailleur, qui détient les pièces probantes, refuse ou néglige de les produire, le juge peut en déduire qu'il cache un rendement abusif (Higi, op. cit., n. 266 in fine ad art. 269 CO; David Lachat, Commentaire romand, n. 7 ad art. 269 CO). 2.4.2 S'agissant des charges d'exploitation 1996 afférentes à l'immeuble, la défenderesse a produit les pièces 8, 13 et 14 de son chargé du 30 août 2002. La pièce 8, qui fait état d'un total de frais d'exploitation se montant à 78'942 fr.90 pour l'année considérée, sans les charges d'assurance et de conciergerie, se présente sous la forme d'une simple liste de 71 écritures dressée par la recourante, laquelle est dénuée de toutes pièces justificatives. Il n'est ainsi pas arbitraire d'admettre qu'il n'est pas possible de contrôler si les montants indiqués dans cette liste correspondent bien à des dépenses effectives. Les pièces 13 et 14, qui ont toutes deux été établies par la bailleresse, mentionnent chacune sur une page, pour les immeubles, les primes d'assurance, respectivement les salaires de concierge qu'aurait supportés la défenderesse pour chacune des années 1991 à 2001. Pour l'année 1996 sont indiqués 17'125 fr. à titre de primes d'assurance et 71'144 fr.15 à titre de salaires de concierge, y compris les charges sociales, cela pour les trois bâtiments et sans qu'il soit fait référence à des pièces justificatives. Ainsi que l'a relevé la Chambre d'appel, il est incompréhensible que la défenderesse n'ait pas produit les polices d'assurance qu'elle a souscrites, pas plus que les contrats de travail conclus avec le ou les concierges. Partant, il n'était pas insoutenable de juger que ces dépenses n'avaient pas été prouvées. 2.4.3 A propos des frais d'exploitation encourus pendant les années 1997, 1998, 1999 et 2000 pour le bâtiment, la recourante a déposé les pièces 9 à 12 du chargé susmentionné. Il s'agit des comptes d'exploitation de chaque année civile émanant d'un service administratif de la défenderesse. Ces documents indiquent ainsi pour chacune des quatre années considérées un total de charges courantes de respectivement 59'148 fr.90, 65'650 fr.75, 207'810 fr.39 et 112'664 fr.94. Derechef, lesdits comptes, qui font état de postes de charges répertoriés, ne sont accompagnés d'aucun justificatif. Pourtant, il apparaît que les charges des années 1999 et 2000 ont très nettement augmenté par rapport à celles des deux années précédentes; les charges 1999 ont par exemple plus que triplé si on les compare aux charges 1997 et 1998. La recourante se devait de fournir des documents comptables justifiant un tel écart de charges. C'est donc sans le moindre arbitraire que l'autorité cantonale a retenu que les montants en cause ne pouvaient être pris en considération dans le calcul des charges immobilières. S'agissant des primes d'assurance et des charges de conciergerie des mêmes années, qui ressortent des pièces 13 et 14 du chargé de la défenderesse, il suffit de renvoyer mutatis mutandis au considérant 2.4.2 ci-dessus. 2.4.4 Il n'importe que le loyer des demandeurs, arrêté par la Chambre d'appel d'après la méthode absolue, ne correspondrait pas aux loyers usuels du quartier. La recourante devait en effet opter, pour s'opposer à la demande de baisse de loyer fondée sur des critères relatifs, entre les facteurs absolus que constituent le rendement net et les loyers comparatifs, facteurs qui, étant antinomiques, ne peuvent se cumuler (Lachat, Commentaire romand, n. 1 ad art. 269a CO; Roger Weber, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 269a CO). Or, elle a choisi clairement, dans la réponse qu'elle a déposée devant le Tribunal des baux et loyers, de faire porter le débat sur le rendement net obtenu par le bailleur. 2.4.5 Au vu de ce qui précède, du moment que la recourante n'a pas produit de documents probants ayant permis d'établir la moyenne des charges courantes de 1996 à 2000 de l'immeuble dont un appartement a été remis à bail aux intimés, la cour cantonale, pour avoir fait abstraction de telles dépenses dans son calcul de rendement, n'a pas versé dans l'arbitraire. Le moyen doit être rejeté. 2.4.5 Au vu de ce qui précède, du moment que la recourante n'a pas produit de documents probants ayant permis d'établir la moyenne des charges courantes de 1996 à 2000 de l'immeuble dont un appartement a été remis à bail aux intimés, la cour cantonale, pour avoir fait abstraction de telles dépenses dans son calcul de rendement, n'a pas versé dans l'arbitraire. Le moyen doit être rejeté. 3. 3.1 La recourante prétend que les magistrats genevois ont violé son droit d'être entendue consacré par l'art. 29 al. 2 Cst. par leur refus de poursuivre plus avant l'instruction en ordonnant des mesures probatoires, qui auraient pu mettre à jour les charges d'exploitation litigieuses. 3.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leurs propos (ATF 129 II 497 consid. 2.2). S'agissant plus précisément du droit de fournir des preuves, la jurisprudence a exposé que l'autorité avait l'obligation de donner suite aux offres de preuve présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles ne soient manifestement inaptes à apporter la preuve ou qu'il s'agisse de prouver un fait sans pertinence (ATF 115 Ia 8 consid. 2b; 114 Ia 97 consid. 2a; 106 Ia 161 consid. 2b). Cela n'empêche toutefois pas le juge de refuser une mesure probatoire si, en appréciant d'une manière non arbitraire les preuves déjà apportées, il parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et qu'un résultat même favorable au recourant de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait plus modifier sa conviction (ATF 124 I 208 consid. 4a p. 211; 122 II 464 consid. 4a p. 469 et les arrêts cités). 3.3 En l'occurrence, la recourante ne prétend même pas qu'elle a présenté, en temps utile et selon les formes de la procédure cantonale, des moyens de preuve déterminés que la cour cantonale aurait refusé d'administrer. Au contraire, il résulte des faits de procédure que la bailleresse, dûment avertie par le Tribunal des baux et loyers que ses décomptes internes se rapportant aux charges d'exploitation n'étaient pas pertinents, n'a pas produit des documents comptables probants dans le délai que lui avait fixé ledit tribunal. Son inaction lui est sans conteste opposable. Le grief est privé de tout fondement. Le grief est privé de tout fondement. 4. En définitive, le recours doit être rejeté. Vu l'issue du litige, la recourante supportera l'émolument de justice et versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 18 janvier 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4P-201-2005_2006-01-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=10.01.2006&to_date=29.01.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=164&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-01-2006-4P-201-2005&number_of_ranks=326

4P.201/2005

Civil

nan

01368542-0edb-4806-ae80-06d60acb7d2f

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.578/2004 /ast Urteil vom 21. Januar 2005 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Nay, Aeschlimann, Gerichtsschreiber Störi. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kurt Bischofberger, gegen Regierungsrat des Kantons Aargau, Regierungsgebäude, 5001 Aarau, Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, Obere Vorstadt 40, 5000 Aarau. Gegenstand Art. 29 Abs. 3 BV (unentgeltliche Rechtspflege), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 2. Kammer, vom 25. August 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ am 17. Oktober 2002 wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten und 1'500 Franken Busse. Nachdem das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gegen dieses Urteil am 11. März 2003 abgewiesen hatte, wandte sich die Sektion Straf- und Massnahmenvollzug des Departementes des Innern des Kantons Aargau am 7. April 2003 mit zwei Schreiben an X._. Im einen wurde ihm die Vorladung zum Vollzug der am 17. Oktober 2003 ausgesprochenen Strafe angekündigt. Im anderen wurde er darauf hingewiesen, dass wegen des Rückfalls in der Probezeit und der Höhe der ausgesprochenen neuen Strafe die am 23. Juli 1997 erfolgte bedingte Entlassung widerrufen und der Vollzug des Strafrestes angeordnet werden müsse; er habe Gelegenheit, sich dazu bis zum 1. Mai 2003 zu äussern. Mit Eingabe vom 15. April 2003 verlangte X._ Akteneinsicht und stellte den Antrag, "in diesem Verfahren betreffend Massnahmenvollzug" sei Rechtsanwalt K. Bischofberger zum amtlichen Verteidiger zu ernennen, da es um einen zu verbüssenden Strafrest von nicht weniger als 1'252 Tagen Zuchthaus gehe. Mit Verfügung vom 5. Januar 2004 wies das Departement des Innern das Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab und setzte X._ Frist an, sich zum Vollzug der Reststrafe und zum Strafantritt zu äussern. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies am 30. Juni 2004 die Beschwerde von X._ ab, mit welcher er beantragte, ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen und Rechtsanwalt K. Bischofberger als amtlichen Anwalt einzusetzen. Mit Urteil vom 25. August 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde von X._ gegen diesen Regierungsratsentscheid ab. Mit Urteil vom 25. August 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde von X._ gegen diesen Regierungsratsentscheid ab. B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Oktober 2004 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV beantragt X._, diesen Verwaltungsgerichtsentscheid aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Oktober 2004 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV beantragt X._, diesen Verwaltungsgerichtsentscheid aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. C. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dies ist nach der Rechtsprechung bei einem Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung regelmässig der Fall (BGE 129 I 281 E. 1.1, 129 E. 1.1; 126 I 207 E. 2a). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist. 1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dies ist nach der Rechtsprechung bei einem Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung regelmässig der Fall (BGE 129 I 281 E. 1.1, 129 E. 1.1; 126 I 207 E. 2a). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 127 I 202 E. 3a S. 204 f.). Der Beschwerdeführer beruft sich ausschliesslich auf Art. 29 Abs. 3 BV und macht nicht geltend, das kantonale Recht gewähre einen darüber hinausgehenden Anspruch. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche Minimalgarantie nicht nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren. Ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht für jedes staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder welches zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Nicht entscheidend ist dabei die Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen oder jene des in Frage stehenden Verfahrens. Das Bundesgericht hat einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung namentlich im Verfahren um Rückversetzung in den Massnahmenvollzug nach bedingter oder probeweiser Entlassung gemäss Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB bejaht, ebenso im Verfahren um bedingte oder definitive Entlassung aus dem Vollzug einer Massnahme gemäss Art. 43 StGB sowie in einem Verfahren, in dem es um die Prüfung der Zulässigkeit von medizinischen Zwangsmassnahmen (Zwangsmedikation und Einschliessung im Isolierzimmer) während eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges ging (zum Ganzen: BGE 128 I 225 E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen). 2.2 Nach dem Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Juli 2004 und dem angefochtenen Entscheid liegt einzig im Streit, ob der Beschwerdeführer im Verfahren betreffend den Widerruf der bedingten Entlassung einen verfassungsmässigen Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger hat oder nicht. Das Verwaltungsgericht hat einen solchen Anspruch verneint mit der Begründung, sein Bestreben, den Vollzug des Strafrestes ganz oder teilweise abzuwenden, sei aussichtslos, da der Widerruf der bedingten Entlassung in seinem Fall zwingend vorgeschrieben sei und den Strafvollzugsbehörden dabei keinerlei Ermessen zustünde. 2.3 Der Widerruf der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers ist nach Art. 38 Ziff. 4 StGB zwingend, da er unbestrittenermassen während der laufenden Probezeit erneut delinquierte und dafür zu einer 12-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Der zu verbüssende Strafrest von 1'252 Tagen wurde nach der unwiderlegten Feststellung des Verwaltungsgerichts in der Verfügung des Departementes des Innern vom 23. Juli 1997 rechtskräftig festgelegt. Nach der vom Verwaltungsgericht dargelegten, vom Kassationshof des Bundesgerichts in BGE 113 IV 49 geschützten langjährigen, vom Beschwerdeführer nicht als unhaltbar gerügten Praxis, werden beim Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen zunächst diejenigen vollzogen, die am stärksten von der Verjährung bedroht sind. Unter dieser Prämisse steht, was auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet, eine Vollstreckungsverjährung für keinen Teil des zu verbüssenden Strafrestes zur Diskussion. Dass sich im Widerrufsverfahren andere heikle Rechtsfragen stellen, zu denen er ohne Rechtsvertreter nicht sachgemäss Stellung nehmen könnte, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Die Rechtsfolgen, die sich aus seiner erneuten Delinquenz während der laufenden Probezeit ergeben, sind weitestgehend festgelegt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, er könne in diesem Verfahren seine Rechte auch ohne Beigabe eines unentgeltlichen Verteidigers in angemessener Weise wahren, ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das bedeutet zwar keineswegs, dass in derartigen Widerrufsverfahren grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht. Es mag durchaus Fälle geben, in denen sich (z.B. in Bezug auf die Berücksichtigung ausländischer Urteile, bei hängigen Revisionsverfahren oder ausgesprochenen Grenzfällen) heikle Rechtsfragen stellen, zu denen sich der Betroffene ohne anwaltliche Verbeiständung nicht sachgemäss äussern kann. Dies trifft indessen nach dem Gesagten vorliegend nicht zu, und zwar auch dann nicht, wenn es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dabei auch darum ginge, den Zeitpunkt des Strafantritts zu bestimmen: dazu kann der im Umgang mit Straf- und Strafvollzugsbehörden nicht unerfahrene Beschwerdeführer auch selber kompetent Stellung nehmen. Die Rüge ist unbegründet. Das bedeutet zwar keineswegs, dass in derartigen Widerrufsverfahren grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht. Es mag durchaus Fälle geben, in denen sich (z.B. in Bezug auf die Berücksichtigung ausländischer Urteile, bei hängigen Revisionsverfahren oder ausgesprochenen Grenzfällen) heikle Rechtsfragen stellen, zu denen sich der Betroffene ohne anwaltliche Verbeiständung nicht sachgemäss äussern kann. Dies trifft indessen nach dem Gesagten vorliegend nicht zu, und zwar auch dann nicht, wenn es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dabei auch darum ginge, den Zeitpunkt des Strafantritts zu bestimmen: dazu kann der im Umgang mit Straf- und Strafvollzugsbehörden nicht unerfahrene Beschwerdeführer auch selber kompetent Stellung nehmen. Die Rüge ist unbegründet. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 OG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches jedoch abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Januar 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-578-2004_2005-01-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=15.01.2005&to_date=03.02.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=220&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-01-2005-1P-578-2004&number_of_ranks=284

1P.578/2004

Public

nan

0137283a-02f4-461a-b074-8d868b0180b2

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_864/2020 Urteil vom 16. Oktober 2020 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Muschietti, Bundesrichterin van de Graaf, Gerichtsschreiber Weber. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Anordnung zur Indossierung von Namenaktien, rechtliches Gehör, Ordnungsbusse, Ersatzvornahme Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 22. Juni 2020 (SB170180-O/Z9/js). Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Zürich erklärte A._ mit Urteil vom 1. Februar 2017 der qualifizierten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren, unter Anrechnung von zwei Tagen Haft. Es verpflichtete A._ überdies zur Leistung von Schadenersatz in Höhe von EUR 4'346'000.--, zuzüglich 5% Zins seit 26. April 2010, an die Privatklägerin. Das Bezirksgericht ersuchte ferner das Fürstliche Landgericht Liechtenstein, die mittels Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gesperrten Konten von A._ bei der Liechtensteinischen Landesbank zu saldieren und die Kontosaldi der Bezirksgerichtskasse Zürich zur Einziehung zu überweisen. Sodann entschied es über die Einziehung bzw. die Herausgabe der weiteren beschlagnahmten Wertschriften, Gegenstände und Vermögenswerte sowie die Aufrechterhaltung der angeordneten Grundbuchsperren. Es ersuchte die Staatsanwaltschaft Köln, die auf Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft verfügte Beschlagnahme des dem Maler B._ zugeschriebenen Gemäldes "C._" aufzuheben. Schliesslich verurteilte es A._ zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 1'000'000.--. Gegen dieses Urteil erhob A._ Berufung, der sich die Staatsanwaltschaft anschloss. Am 13. Dezember 2018 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt sowie hinsichtlich der Ersatzforderung. Im Weiteren entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte bzw. deren Verwendung zur Deckung der Verfahrenskosten sowie über die Aufrechterhaltung der Grundbuchsperren. Betreffend die beschlagnahmten Namenaktien von A._ von der D._ AG ordnete das Obergericht die Verwertung durch die Bezirksgerichtskasse an, wobei der den Verwertungserlös zur Deckung der Verfahrenskosten übersteigende Mehrbetrag beschlagnahmt bleibe, bis das zuständige Betreibungsamt in der Betreibung hinsichtlich der Ersatzforderung über die Anordnung von Sicherungsmassnahmen gemäss Art. 98 ff. SchKG entschieden habe. Am 4. Dezember 2019 wies das Bundesgericht die von A._ gegen das obergerichtliche Urteil vom 13. Dezember 2018 geführte Beschwerde in Strafsachen ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6B_667/2019). B. Mit Beschluss vom 22. Juni 2020 stellt das Obergericht fest, im Rahmen der Verwertung der Namenaktien der D._ AG seien Erwerber gefunden worden. Allerdings sei für die Übertragung von Namenaktien resp. des Aktienzertifikates ein Indossament des bisherigen Inhabers notwendig. Das Obergericht verpflichtet A._ deshalb, auf erste Aufforderung der Bezirksgerichtskasse hin, innert 30 Tagen die entsprechenden Indossamente zwecks Übertragung der genannten Namenaktien bei der Bezirksgerichtskasse eigenhändig zu unterzeichnen. Für den Säumnisfall ordnet das Obergericht eine Ordnungsbusse von Fr. 3'000.-- sowie eine Ersatzvornahme durch Unterzeichnung der Indossamente durch den Obergerichtsschreiber an. C. A._ führt erneut Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und dieses resp. die Bezirksgerichtskasse seien anzuweisen, ihm die geplante Art der Veräusserung der Namenaktien der D._ AG bekannt zu geben. Sodann sei ihm Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern und ein eigenes Angebot zu deponieren. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. A._ ersucht um aufschiebende Wirkung sowie um unentgeltliche Rechtspflege. D. Das präsidierende Mitglied der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts erkannte der Beschwerde von A._ mit Verfügung vom 27. August 2020 ohne inhaltliche Prüfung die aufschiebende Wirkung zu. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie von Art. 442 Abs. 2 StPO und Art. 122 ff. SchKG. Die Unterzeichnung der Indossamente als Vollzugshandlung folge offensichtlich einem Kaufvertrag. Vor der angeordneten Indossierung sei er über diesen zu informieren. Es seien ihm die Erwerber, die Höhe des Verkaufspreises und die Art der Verwertung bekannt zu geben. Die Namenaktien oder D._ AG hätten keinen Markt- oder Börsenpreis und für einen freihändigen Verkauf habe er keine Zustimmung erteilt. Deshalb stehe nur die Verwertung durch Versteigerung zur Verfügung. Eine solche sei ihm nicht angezeigt worden, weshalb er keine Möglichkeit gehabt habe, zwecks Erlösmaximierung mitzubieten oder Dritte auf die Steigerung aufmerksam zu machen. Zwar schliesse der angefochtene Beschluss das Strafvollzugsverfahren betreffend die Vollstreckung der Verfahrenskosten nicht ab, doch drohe ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn er den Anordnungen der Vorinstanz Folge leiste resp. die Ersatzvornahme zulasse. 1.2. 1.2.1. Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Der Beschwerde in Strafsachen unterliegen auch Entscheide über Zivilansprüche, wenn diese zusammen mit der Strafsache zu behandeln sind, und Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen (Art. 78 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (Art. 92 Abs. 1 BGG). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde hingegen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nur zulässig, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Ein solcher liegt vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren Entscheid nicht mehr oder nicht vollständig behoben werden kann. Die Möglichkeit eines Nachteils genügt, jedoch muss dieser rechtlicher Natur sein. Rein tatsächliche Nachteile wie eine Verfahrensverlängerung oder -verteuerung reichen nicht aus (BGE 144 IV 321 E. 2.3, 90 E. 1.1.3; 143 IV 175 E. 2.3; 143 III 416 E. 1.3). Auch ökonomische Nachteile genügen nicht (BGE 137 III 589 E. 1.2.3 S. 591; Urteile 6B_457/2020 vom 20. Juli 2020 E. 1; 6B_818/2019 vom 4. November 2019 E. 1.1; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden die Tatsachen anzuführen, aus denen sich der nicht wieder gutzumachende Nachteil ergeben soll, sofern dies nicht offensichtlich ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 284 E. 2.3, 289 E. 1.3; je mit Hinweisen). 1.2.2. Die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG). Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der StPO ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Art. 80 Abs. 2 BGG). Der doppelte kantonale Instanzenzug dient nicht nur dem Rechtsschutz der betroffenen Personen, sondern auch der Entlastung des Bundesgerichtes (BGE 142 IV 170 E. 1.3.2 mit Hinweis). 1.2.3. Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, müssen namentlich die Begehren, die Beweisvorbringen und Prozesserklärungen der Parteien sowie die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthalten (vgl. Art. 112 Abs. 1 BGG). Genügt der Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (BGE 141 IV 244 E. 1.2.1 S. 245 f.; Urteile 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.7; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.7 und 6B_113/2018 vom 7. November 2018 E. 3.1). 1.3. Die Vorinstanz legt nicht dar, ob sie ihrem Entscheid materielles Straf- oder Strafprozessrecht zugrunde legt. Sie begründet ihre Anordnungen lediglich mit Art. 343 ZPO. Aus dem angefochtenen Beschluss geht sodann nicht hervor, in welchem Verfahren und gestützt auf welches kantonale oder eidgenössische Recht die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als erste und einzige Instanz entscheidet bzw. sich als zuständig erachtet. Darüber hinaus ist mit Ausnahme des Hinweises, dass Erwerber für die Namenaktien der D._ AG gefunden worden seien, der seit dem bundesgerichtlichen Urteil 6B_667/2019 vom 4. Dezember 2019 ergangene weitere Sachverhalt nicht ersichtlich. Damit kann das Bundesgericht nicht hinreichend beurteilen, ob ihm ein verfahrensabschliessender Entscheid in Strafsachen vorliegt. Auch die vorinstanzliche Zuständigkeit und die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Rechtsverletzungen lassen sich nicht ausreichend überprüfen. 2. Der Beschluss vom 22. Juni 2020 ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einen Entscheid trifft, der den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 BGG genügt. Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Dem Beschwerdeführer ist keine Entschädigung zuzusprechen, da er im bundesgerichtlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten ist und keine besonderen Verhältnisse oder Auslagen geltend macht, die eine solche rechtfertigen könnten (vgl. BGE 127 V 205 E. 4b S. 207; 125 II 518 E. 5b S. 519 f.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos geworden. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2020 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Oktober 2020 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Weber

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-864-2020_2020-10-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=07.10.2020&to_date=26.10.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=185&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-10-2020-6B_864-2020&number_of_ranks=414

6B_864/2020

nan

0137ccd9-7ac2-4380-9900-c9111d119cc7

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_518/2015 Urteil vom 16. November 2015 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Pfiffner, Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Sutter, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. Juni 2015. Sachverhalt: A. Nach auf Früherfassung vom 13. Mai 2008 und Anmeldung zum Leistungsbezug vom 16./20. Juni 2008 hin erfolgten medizinischen Abklärungen, Behandlungsauflagen, Berufsberatung sowie Eingliederungsversuchen und zuletzt der Einholung einer polydisziplinären Expertise der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 18. November 2013 - dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) am 2./13. Dezember 2013 unterbreitet - lehnte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen nach Vorbescheid vom 7. Februar 2014 den Rentenanspruch des seit ... arbeitslosen A._ am 11. April 2014 mangels ausgewiesener Invalidität verfügungsweise ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde von A._ wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. Juni 2015 ab. C. A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache "zur weiteren Abklärung der Ansprüche des Beschwerdeführers aus IVG" an die IV-Stelle zurückzuweisen. Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 2. Die vor Vorinstanz in Beschwerde und Replik gestellten Anträge betrafen die Invalidenrente. Soweit das letztinstanzlich gestellte kassatorische und auf Rückweisung lautende Rechtsbegehren auf andere Leistungen der Invalidenversicherung abzielt, ist darauf nicht einzutreten (Art. 99 Abs. 2 BGG). 3. 3.1. Das kantonale Gericht hat bei der Beurteilung des nach dem Gesagten allein streitigen Anspruches auf eine Invalidenrente (Art. 28 ff. IVG) entscheidend auf die Expertise der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 18. November 2013 abgestellt, wogegen der Beschwerdeführer Einwände formeller (namentlich sei die allgemein-internistische Untersuchung durch Dr. med. C._ erfolgt statt wie angekündigt durch Dr. med. D._; zudem seien die begutachtenden Ärzte voreingenommen) und materieller Art (fehlende Beweiskraft aus verschiedenen Gründen) erhebt. Der erst in der vorinstanzlichen Replik erhobene Vorwurf betreffend Dres. med. D._/C._ ist verwirkt, nachdem im Anschluss an den Vorbescheid vom 7. Februar 2014 keine entsprechende Rüge erhoben wurde. 3.2. Entsprechend Art. 8 ZGB, der im öffentlichen Recht und damit auch im Sozialversicherungsrecht (sinngemäss) gilt (BGE 140 V 290 E. 4.1 S. 297), trägt die versicherte Person im Rahmen der (erstmaligen) Anspruchsprüfung die Folgen der Beweislosigkeit, wenn es - trotz von Amtes wegen vorzunehmender Abklärungen (Untersuchungsgrundsatz; Art. 43, Art. 61 lit. c ATSG) - nicht gelingt, die für die Invalidität nach Art. 8 ATSG erforderliche Anspruchsgrundlage, d.h. die einer dauernden erheblichen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit (Art. 6, Art. 7 ATSG) zugrunde liegenden Tatsachen - mit (zumindest) überwiegender Wahrscheinlichkeit zu beweisen. Wegen Art. 7 Abs. 2 ATSG hat bei der Folgenabschätzung als Aufgabe - indirekter - Beweisführung eine objektivierende Betrachtungsweise Platz zu greifen (vgl. zum Ganzen grundsätzlich BGE 141 V 281 E. 3.7 S. 295 f.). Erforderlich ist dabei nach wie vor, dass das ärztlicherseits als invalidisierend betrachtete Leiden im Rahmen eines anerkannten Klassifikationssystems lege artis diagnostiziert werden kann (BGE 130 V 396). Eine Beweisregel, wonach im Zweifel zugunsten der versicherten Person zu entscheiden wäre ("in dubio pro assicurato"), gibt es im Unterschied zum Strafrecht nicht (BGE 134 V 315 E. 4.5.3 S. 321 f.). 3.3. Es steht ausweislich der Akten fest (und wurde im Übrigen vom Beschwerdeführer in seinem Einwand vom 17. März 2014 gegen den Vorbescheid vom 7. Februar 2014 eingeräumt), dass die Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers, soweit es um ein invaliditätsrechtlich allein entscheidendes länger dauerndes Leiden geht (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG), auf keine somatische Diagnose zurückgeführt werden können. So war die im Vordergrund stehende "totale Aphonie" nur vorübergehend (vgl. etwa die entsprechende Angabe des Hausarztes vom 7. Juli 2008 gegenüber dem RAD, wogegen sich der Beschwerdeführer am 23. Mai 2008 im Rahmen des Früherfassungsgesprächs gegenüber E._, wenn auch unter "Schluckbeschwerden", "Schwierigkeiten beim Sprechen" und von ihm angenommenen "St[atus] n[ach] Vergiftung bei Gasunfall [?]" doch verständigen konnte). Seither haben sich erst noch die Verhältnisse diesbezüglich unbestritten etwas gebessert, und aus den übrigen oto-rhino-laryngologischen Befunden bei Refluxoesophagitis Grad I lässt sich keine Invalidität herleiten. Aber auch in psychischer Hinsicht war und ist angesichts der seit 2008 feststellbaren diametralen Widersprüche in den ärztlichen Beurteilungen eine rechtlich erforderliche psychiatrische Diagnose nicht gesichert (vgl. insbesondere RAD-Abklärung vom 9. März 2010/Bericht vom 26. März 2010: Schmerzverarbeitungsstörung bei Verdacht auf anhaltende somatoforme Schmerzstörung und anamnestisch Hinweisen für Status nach depressiver Episode; Bericht psychiatrisches Zentrum F._ vom 26. Oktober 2010, verfasst nach drei Konsultationen in der Zeit vom 2. Juni bis 8. Juli 2010: keine psychiatrische Diagnose, keine Einschränkungen aus psychiatrischer Sicht; Expertise der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 18. November 2013: dissoziative Störung, differenzialdiagnostisch Somatisierungsstörung, ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit). 4. Angesichts dieser Beweislage war und ist das invaliditätsmässig unabdingbare Anspruchsfundament nicht ausgewiesen. Weitere Beweismassnahmen vermöchten daran nichts zu ändern. Der angefochtene Entscheid hält damit im Ergebnis stand. Die Beschwerde, soweit zulässig, ist unbegründet. 5. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. November 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-518-2015_2015-11-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=30.10.2015&to_date=18.11.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=80&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-11-2015-9C_518-2015&number_of_ranks=440

9C_518/2015

Social

nan

0137dfe2-944b-42b4-82b7-22adef32e80e

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 449/05 Urteil vom 10. Juli 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Seiler; Gerichtsschreiber Fessler Parteien M._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius, Bälliz 32, 3600 Thun, gegen Basler Versicherungs-Gesellschaft, Aeschengraben 21, 4051 Basel, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Müller, Wengistrasse 7, 8004 Zürich, betreffend H._, 1934 Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 13. Oktober 2005) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1934 geborene H._ war bei der Basler Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Basler) obligatorisch unfallversichert, als er sich am 28. Oktober 1995 beim Sturz von einem Dach schwere Kopfverletzungen zuzog. Am 16. April 1996 trat H._ ins Krankenheim G._ (heute: Pflegeheim X._) ein. Auf ein entsprechendes Gesuch des Krankenheims erklärte sich die Basler mit Schreiben vom 28. Mai 1996 bereit, die Heimkosten in der Höhe der Selbstkosten für die Pflegestufe schwer von aktuell Fr. 242.20 zu übernehmen «und zwar so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt». Mit Verfügung vom 13. Mai 2003 stellte die Basler fest, H._ habe seit 1. Februar 1997 Anspruch auf die maximale Hilflosenentschädigung, nicht aber auf die Übernahme der Kosten für den Aufenthalt im Pflegeheim X._. Sie verrechne die erbrachten mit den geschuldeten Leistungen bis zum 30. Juni 2003. Auf die Rückforderung von Leistungen werde verzichtet. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2004 sprach die Basler H._ ab 1. Juli 2003 Pflegekostenbeiträge von derzeit Fr. 3623.- im Monat zu. Die uneingeschränkte Übernahme der Pflegekosten auf Grund der ursprünglich erteilten Zusage vom 28. Mai 1996 lehnte sie ab. Mit Verfügung vom 13. Mai 2003 stellte die Basler fest, H._ habe seit 1. Februar 1997 Anspruch auf die maximale Hilflosenentschädigung, nicht aber auf die Übernahme der Kosten für den Aufenthalt im Pflegeheim X._. Sie verrechne die erbrachten mit den geschuldeten Leistungen bis zum 30. Juni 2003. Auf die Rückforderung von Leistungen werde verzichtet. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2004 sprach die Basler H._ ab 1. Juli 2003 Pflegekostenbeiträge von derzeit Fr. 3623.- im Monat zu. Die uneingeschränkte Übernahme der Pflegekosten auf Grund der ursprünglich erteilten Zusage vom 28. Mai 1996 lehnte sie ab. B. Die Beschwerde der Ehefrau M._ des Versicherten wies die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 ab. B. Die Beschwerde der Ehefrau M._ des Versicherten wies die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es seien ab 1. Juli 2003 weiterhin unbefristet sämtliche anfallenden Pflegekosten ihres Ehemannes im Pflegeheim X._, zu bezahlen. Die Basler beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Es kann offen bleiben, ob die Ehefrau des Versicherten, um dessen Anspruch auf Pflegeleistungen der obligatorischen Unfallversicherung es hier geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in eigenem Namen berechtigt ist oder ob sie lediglich als Vertreterin ihres Ehemannes zu betrachten ist. 1. Es kann offen bleiben, ob die Ehefrau des Versicherten, um dessen Anspruch auf Pflegeleistungen der obligatorischen Unfallversicherung es hier geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in eigenem Namen berechtigt ist oder ob sie lediglich als Vertreterin ihres Ehemannes zu betrachten ist. 2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Basler bis Ende Juni 2003 für die gesamten vom Krankenheim G._ resp. vom Pflegeheim X._ in Rechnung gestellten Pflegekosten des Versicherten aufgekommen ist. Seit 1. Juli 2003 leistet der Unfallversicherer lediglich noch Pflegekostenbeiträge (in der im Einspracheentscheid vom 10. August 2004 festgelegten Höhe von derzeit Fr. 3623.- im Monat). Dass gesetzlich nicht mehr geschuldet ist, steht nach den zutreffenden und insoweit unbestrittenen Erwägungen des kantonalen Gerichts ausser Frage. Ob es für diese Leistungsherabsetzung des Rückkommenstitels der Wiederwägung bedarf, wie die Vorinstanz annimmt, ist fraglich. Die Basler hat in der Verfügung vom 13. Mai 2003 ausdrücklich auf eine Rückforderung der unter Berücksichtigung der rückwirkend ab 1. Februar 1997 zugesprochenen Hilflosenentschädigung zu viel ausgerichteten Pflegeleistungen verzichtet (vgl. BGE 130 V 380). Dieser Punkt kann indessen offen bleiben. Unbestrittenermassen sind die Voraussetzungen der Wiedererwägung (vgl. dazu BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) gegeben, und zwar sowohl in Bezug auf die Zusage der Basler vom 28. Mai 1996 gegenüber dem Krankenheim, die Heimkosten in der Höhe der Selbstkosten für die Pflegestufe schwer zu übernehmen «so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt», als auch hinsichtlich der Bezahlung der jeweils in Rechnung gestellten Kosten. 2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Basler bis Ende Juni 2003 für die gesamten vom Krankenheim G._ resp. vom Pflegeheim X._ in Rechnung gestellten Pflegekosten des Versicherten aufgekommen ist. Seit 1. Juli 2003 leistet der Unfallversicherer lediglich noch Pflegekostenbeiträge (in der im Einspracheentscheid vom 10. August 2004 festgelegten Höhe von derzeit Fr. 3623.- im Monat). Dass gesetzlich nicht mehr geschuldet ist, steht nach den zutreffenden und insoweit unbestrittenen Erwägungen des kantonalen Gerichts ausser Frage. Ob es für diese Leistungsherabsetzung des Rückkommenstitels der Wiederwägung bedarf, wie die Vorinstanz annimmt, ist fraglich. Die Basler hat in der Verfügung vom 13. Mai 2003 ausdrücklich auf eine Rückforderung der unter Berücksichtigung der rückwirkend ab 1. Februar 1997 zugesprochenen Hilflosenentschädigung zu viel ausgerichteten Pflegeleistungen verzichtet (vgl. BGE 130 V 380). Dieser Punkt kann indessen offen bleiben. Unbestrittenermassen sind die Voraussetzungen der Wiedererwägung (vgl. dazu BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) gegeben, und zwar sowohl in Bezug auf die Zusage der Basler vom 28. Mai 1996 gegenüber dem Krankenheim, die Heimkosten in der Höhe der Selbstkosten für die Pflegestufe schwer zu übernehmen «so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt», als auch hinsichtlich der Bezahlung der jeweils in Rechnung gestellten Kosten. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde auch geprüft, ob sich der Anspruch auf Bezahlung sämtlicher Pflegekosten unbefristet über den 30. Juni 2003 hinaus aus dem öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz (vgl. dazu BGE 127 I 36 Erw. 3a, 121 V 66 Erw. 2a und b, je mit Hinweisen) ergebe. Es hat die Frage mit der Begründung verneint, die Ehefrau des Versicherten lege nicht dar, inwiefern sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der schriftlichen Zusage der Basler vom 28. Mai 1996 gegenüber dem Krankenheim, «diese Kosten zu übernehmen und zwar so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt», Dispositionen getroffen habe, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten. 3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen gehalten, der Versicherte halte sich seit April 1996 auf Grund der Kostenzusprache der Basler vom 28. Mai 1996 im Pflegeheim X._ auf und gelte dort als intensiv pflegebedürftig. Ohne die vorbehaltlose Kostenübernahme durch den Unfallversicherer wäre er mit Sicherheit nicht in diesem Pflegeheim untergebracht worden oder nicht so lange dort geblieben. Der Kausalzusammenhang zwischen behördlicher Auskunft und nachteiliger Disposition resp. Unterlassung sei klar gegeben. Ohne die fehlerhafte Auskunft wäre der Versicherte mit Bestimmtheit in eine andere, KVG-konforme Pflegeanstalt untergebracht worden. Eine rückwirkende Verlegung nach bald zehnjährigem Aufenthalt in eine solche Anstalt sei der Natur der Sache nach unmöglich und für die Zukunft auf Grund seines schlechten Gesundheitszustandes völlig unzumutbar. Werden die Pflegekosten nicht mehr vollumfänglich von der obligatorischen Unfallversicherung übernommen, entstehe dem Versicherten und seiner Ehefrau ein finanzieller Nachteil, der nicht wieder rückgängig gemacht werden könne. Die weiteren Kriterien des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes seien ebenfalls gegeben, sodass die Basler auch ab 1. Juli 2003 weiterhin unbefristet sämtliche Pflegekosten zu übernehmen habe. 3.3 Es ist mit Blick darauf, dass dem Streit eine Leistungsherabsetzung mit Wirkung ex nunc et pro futuro zu Grunde liegt, fraglich, ob der öffentlichrechtliche Vertrauensschutz vorliegend überhaupt zum Zuge kommen kann (vgl. SVR 2004 IV Nr. 23 S. 69). Dieser Punkt kann indessen offen bleiben. Denn da die Basler auf eine Rückforderung verzichtet, ist für die Zeit bis zum Erlass der Verfügung vom 13. Mai 2003 gar kein Nachteil entstanden. Ein solcher könnte höchstens vorliegen, wenn der Versicherte im Vertrauen auf die Auskunft ins Pflegeheim eingetreten wäre und aus zwingenden Gründen nun nicht mehr in ein anderes Heim verlegt werden könnte, so dass für die Zukunft ein Schaden entstünde. Vorliegend fehlt es aber schon an der ersten Voraussetzung. Auf Grund der Akten war der Versicherte bereits im März 1996 im damaligen Krankenheim G._ angemeldet (vgl. Bericht Neurologische Klinik und Poliklinik Spital Y._ vom 22. März 1996). Der Eintritt dort am 16. April 1996 erfolgte somit nicht auf Grund der Leistungszusage des Unfallversicherers vom 28. Mai 1996. Zu beachten ist sodann, dass der Gesundheitszustand des Versicherten zwingend die stationäre Behandlung in einem Pflegeheim erforderte. Auch bei Wahl einer anderen der Pflege dienenden Einrichtung als das Krankenheim G._ hätte sich somit die Frage der Kostenübernahme aus der obligatorischen Unfallversicherung gestellt. Es ist nicht anzunehmen und wird auch nicht geltend gemacht, die Basler hätte in einem solchen Fall nicht ebenfalls die Übernahme der gesamten Pflegekosten «so lange wie Herr H._ bei Ihnen weilt» zugesagt. Die Frage des Vertrauensschutzes hätte sich dann in gleicher Weise gestellt. Somit besteht entweder kein Kausalzusammenhang zwischen der Zusage vom 28. Mai 1996 und der Wahl des Krankenheims G._ (heute: Pflegeheim X._), oder es fehlt am Nachweis einer im Vertrauen darauf erfolgten nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden nachteiligen Disposition oder Unterlassung. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht dem öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz bei unrichtiger behördlicher Auskunft die Anwendung versagt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, H._ und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 10. Juli 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_U-449-05_2006-07-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=09.07.2006&to_date=28.07.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=282&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-07-2006-U_449-2005&number_of_ranks=299

U_449/05

Social

nan

0137e799-fab2-4cca-8b41-658482f6f6f5

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_202/2010 Urteil vom 31. Mai 2010 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Favre, Präsident, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Mathys, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Gerichtsschreiber Faga. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl; Sachbeschädigung; Betrug; Willkür; Verjährung; Anklageprinzip; Strafzumessung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 24. November 2009. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 24. November 2009 schuldig insbesondere des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und des Betrugs. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 259 Tagen. Zugleich sprach das Obergericht X._ von mehreren Vorwürfen betreffend Diebstahl und Diebstahlsversuch, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch sowie mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz frei. Auf verschiedene Anklagen, unter anderem betreffend Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, trat es infolge zwischenzeitlich eingetretener Verjährung nicht ein. Schliesslich stellte es fest, dass das erstinstanzliche Urteil, insbesondere soweit das Bezirksgericht Zürich X._ freigesprochen hatte respektive auf die Anklage nicht eingetreten war, in Rechtskraft erwachsen war. B. X._ führt Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz betreffend verschiedene Delikte (vgl. Anklageschrift vom 18. August 2008, ND 6, 7, 10-12, 48, 49 und 54; nachfolgend jeweils ND) eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) und die Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) vor. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer insbesondere zur Last, ab März 2002 bis April 2006 in verschiedenen Städten der Schweiz in mehrere private Liegenschaften, Baucontainer und Poststellen eingebrochen und unter anderem Bargeld entwendet zu haben. 1.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 134 IV 36 E. 1.4.1 S. 39). Die entsprechende Rüge prüft das Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; je mit Hinweisen). 1.2 Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer unter anderem Einbruchdiebstähle in zwei Liegenschaften in Zürich und Schlieren zur Last (ND 6 und 7). An beiden Tatorten wurden DNA-Spuren sichergestellt. Die Vorinstanz hält fest, dass an den Spurenasservaten ab zwei Werkzeugen (ND 6) ein Mischprofil habe nachgewiesen werden können. Die am stärksten hervortretenden Merkmale innerhalb dieses Mischprofils hätten sich zu einem DNA-Hauptprofil zusammenfassen lassen. Das Hauptprofil habe mit dem DNA-Profil des Beschwerdeführers eine vollkommene Übereinstimmung ergeben. Dies lasse kaum mehr Raum für vernünftige Zweifel an der Anwesenheit des Beschwerdeführers am Tatort. Ebenso habe der Beschwerdeführer gestützt auf die Auswertung sichergestellter DNA-Spuren drei von fünf an einem weiteren Tatort aufgefundene Werkzeuge (ND 7) in den Händen gehabt. Insgesamt habe das DNA-Profil des Beschwerdeführers an über 24 Objekten (vorwiegend Tatwerkzeugen) nachgewiesen werden können, die von den Tatorten stammten (angefochtenes Urteil S. 19 f. und 29 ff.). Der Beschwerdeführer stellt die Ergebnisse der untersuchten Gegenstände nicht in Frage. Er macht wie bereits vor Vorinstanz hingegen geltend, die Tatsache, dass er die Werkzeuge in den Händen gehabt habe, lasse nicht auf eine Tatbeteiligung schliessen (Beschwerde S. 6 ff.). Dieses Vorbringen, mit dem sich die Vorinstanz bereits eingehend auseinandergesetzt hat (angefochtener Entscheid S. 19 ff., 29 f. und 32 f.), erschöpft sich in appellatorischer Kritik und zeigt keine Willkür auf. Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer eine Verfassungsverletzung aufzuzeigen, indem er auf den vorinstanzlichen Freispruch betreffend drei Einbruchdiebstähle (ND 25-27) verweist (Beschwerde S. 8 ff.). Dazu hält die Vorinstanz fest, dass - im Gegensatz zu den Vorwürfen in ND 6 und 7 - lediglich eine einzige DNA-Spur des Beschwerdeführers sowie diejenige einer unbekannten Person auf einem Bolzenschneider vorlägen, es sich dabei um ein inkomplettes DNA-Mischprofil handle und nicht ausgeschlossen werden könne, dass die DNA-Spur des Beschwerdeführers bei einer früheren Tätigkeit auf das Werkzeug gelangt sei (angefochtenes Urteil S. 65). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Vorinstanz hier die Möglichkeit, wonach seine Spur früher und nicht im Zusammenhang mit der Verübung eines Delikts auf das Werkzeug gelangt sei, nicht gänzlich ausschliesse. Dies stehe im Widerspruch zu ihren früheren Erwägungen. Die Rüge des Beschwerdeführers lässt unbeachtet, dass die Vorinstanz die Schuldsprüche betreffend die Delikte in ND 6 und 7 auf die Sicherstellung zweier respektive dreier Werkzeuge stützt. Der Beschwerdeführer vermag keine Willkür respektive keine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun (vgl. dazu BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; je mit Hinweisen). Insbesondere kann die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, auf die Anzahl Werkzeuge abstellen, auf denen Spuren des Beschwerdeführers nachgewiesen werden konnten. Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer, im Gegensatz zur ersten Instanz, in Bezug auf die Delikte in ND 25-27 freispricht, dabei aber die Untersuchungsergebnisse der DNA-Spuren betreffend eines früheren Delikts (ND 24) heranzieht (angefochtenes Urteil S. 65 mit Verweis auf HD 11/4). Dadurch ist der Beschwerdeführer hingegen nicht beschwert. Betreffend die Einbruchdiebstähle an der S._strasse 65 und 80 in Zürich (ND 10-12) macht der Beschwerdeführer geltend, ein enger zeitlicher, räumlicher und sachlicher Zusammenhang sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben (Beschwerde S. 10 f.). Damit gibt er seine Ausführungen vor Vorinstanz wieder und setzt sich im Übrigen mit den Erwägungen im angefochtenen und erstinstanzlichen Entscheid nicht rechtsgenügend auseinander (angefochtener Entscheid S. 38 ff. mit Hinweis auf erstinstanzliches Urteil S. 18 ff.). Die Beschwerde genügt den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Die Vorinstanz zieht schliesslich betreffend die Einbruchdiebstähle in die Poststelle in Pfäffikon (ND 48) und das Restaurant auf der Autobahnraststätte in Sevelen (ND 49) sowie den versuchten Einbruchdiebstahl in die Poststelle in Pratteln (ND 54) verschiedene Beweismittel heran. Sie würdigt die durch die rückwirkende Teilnehmeridentifikation festgestellten Randdaten (Gesprächszeiten und Standorte), die Gesprächsinhalte sowie die Art und Weise der Tatausführung (ND 48 und 49). Zusätzlich würdigt sie in Bezug auf den Einbruchdiebstahl auf der Autobahnraststätte in Sevelen (ND 49) die polizeiliche Observation des Beschwerdeführers in Begleitung von Y._ und Z._, die am Tatort sichergestellten Schuhabdrücke von Y._ sowie das frühere, ansatzweise Geständnis des Beschwerdeführers. Anlässlich des versuchten Einbruchdiebstahls in die Poststelle von Pratteln (ND 54) wurde der Beschwerdeführer mit den nämlichen Begleitern ebenfalls polizeilich observiert (angefochtenes Urteil S. 69 ff. und 81 f.). Was der Beschwerdeführer diesbezüglich rügt (Beschwerde S. 11 ff.), überzeugt ebenfalls nicht und vermag die differenzierte vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu erschüttern. Sein Hinweis auf den modus operandi in Bezug auf den versuchten Einbruchdiebstahl in Pratteln geht im Übrigen an der Sache vorbei, zumal die Vorinstanz darauf nicht abstellt (angefochtenes Urteil S. 82). Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG überhaupt zu genügen vermag. 2. Am 14. Juni 2001 verursachte der Beschwerdeführer mit einem Personenwagen einen Auffahrunfall. Dabei zog er sich unter anderem Hirnverletzungen zu. Eine erste Befragung des Beschwerdeführers durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erfolgte am 6. März 2002. Am 25. April 2002 und am 22. Juli 2003 fanden zwei medizinische Untersuchungen statt. Der Beschwerdeführer erwirkte von der SUVA sowie von der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich, IV-Stelle, Zahlungen von insgesamt Fr. 329'208.--. Ihm wird zur Last gelegt, einen grossen Teil seiner Leiden vorgetäuscht zu haben. 2. Am 14. Juni 2001 verursachte der Beschwerdeführer mit einem Personenwagen einen Auffahrunfall. Dabei zog er sich unter anderem Hirnverletzungen zu. Eine erste Befragung des Beschwerdeführers durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erfolgte am 6. März 2002. Am 25. April 2002 und am 22. Juli 2003 fanden zwei medizinische Untersuchungen statt. Der Beschwerdeführer erwirkte von der SUVA sowie von der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich, IV-Stelle, Zahlungen von insgesamt Fr. 329'208.--. Ihm wird zur Last gelegt, einen grossen Teil seiner Leiden vorgetäuscht zu haben. 2.1 2.1.1 Die Vorinstanz stellt fest, anlässlich der ärztlichen Untersuchung vom 25. April 2002 sei eine Kontaktaufnahme zwischen Arzt und Patienten nicht möglich gewesen, da der Beschwerdeführer nicht gesprochen und nur in die Ferne geblickt habe. Der untersuchende Arzt habe festgehalten, dass der Beschwerdeführer beim Treppensteigen unsicher sei und sich am Geländer abstütze. Es bestehe ein schweres Defizit der Hirnleistung und eine Persönlichkeitsveränderung bis zur völligen Unselbständigkeit und Einsatzunfähigkeit nach Status eines Schädelhirntraumas. Anlässlich der medizinischen Untersuchung vom 22. Juli 2003 habe sich der Beschwerdeführer wiederum nicht gesprächsfähig gezeigt. Sein ihn begleitender Bruder habe den Ärzten erklärt, dass man ihn für sämtliche Tätigkeiten anleiten müsse und er nicht in der Lage sei, alleine die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Dies habe zur Beurteilung geführt, wonach schwere neuropsychologische Störungen vorlägen. Im täglichen Leben müsse er ständig überwacht und angeleitet werden. Die Vorinstanz erwägt, das Verhalten eines völlig Unansprechbaren und Abwesenden, körperlich schwer Beeinträchtigten stehe offensichtlich im Widerspruch zum deliktischen, höchst aktiven und komplexen Verhalten des Beschwerdeführers im gleichen Zeitraum. Sie verweist auf die von ihm ab Februar bis April 2002 verübten Einbruchdiebstähle (ND 2-3, 6-8 und 10-20). Dem Beschwerdeführer sei bei diesen Einbrüchen eine anspruchsvolle und tragende Rolle zugekommen. Er habe verschiedene Fahrzeuge für die Einbrüche ausgewählt, ohne Zündschlüssel zum Starten gebracht und anschliessend gelenkt. Er sei in Baucontainer eingebrochen, habe Fenster und Türen aufgewuchtet sowie Tresore aus Wand und Boden gerissen, abtransportiert und gewaltsam geöffnet. Deshalb dränge sich der Verdacht auf, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung respektive Untersuchungen die Verantwortlichen der SUVA über das Ausmass seiner Beschwerden und damit über den Umfang der Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit getäuscht habe. Dieser Schluss werde bestätigt im Gutachten von Dr. med. D._, leitender Arzt beim Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, vom 23. Januar 2007 (angefochtenes Urteil S. 86 ff.). 2.1.2 Das Gutachten vom 23. Januar 2007 gelangt zum Schluss, die früheren neuropsychologischen Diagnosen einer mittelschweren bis schweren Störung und einer schweren traumatischen Hirnverletzung seien nicht nachvollziehbar, sofern mit ihnen eine durch das Unfallereignis bedingte Leistungsbeeinträchtigung durch Hirnschädigung gemeint sei. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Einbruchdiebstähle seien zu keinem Zeitpunkt mit einer Störung vereinbar gewesen, wie sie vom Beschwerdeführer und dessen Familienangehörigen geltend gemacht worden sei. Die Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung im Sinne der Internationalen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD-10 F07.0) und ein organisches Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma (ICD-10 F07.2) seien nicht belegt. Dass es im Rahmen des Unfalls vom 14. Juni 2001 zu einer substanziellen Hirnschädigung gekommen sei, könne nicht verneint werden. Die Berichte über die Befragung vom 6. März 2002 und die Untersuchung vom 25. April 2002 widersprächen jedoch klar den tatsächlichen kognitiven und exekutiven Leistungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers. Dass dieser eine Krankenrolle aus ihm unbewussten Gründen übernehme, sei nicht der Fall. Vielmehr seien die von ihm gezeigten psychischen Symptome und Behinderungen als vorgetäuscht im Sinne einer Simulation (ICD-10 Z76.5) zu verstehen (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). 2.1.3 Die Vorinstanz hält die in der Expertise vom 23. Januar 2007 enthaltenen Erörterungen für überzeugend. Sie schliesst sich den gutachterlichen Schlussfolgerungen an, die sie als fundiert und nachvollziehbar einschätzt (angefochtener Entscheid S. 93 ff.). 2.2 Der Beschwerdeführer rügt, das Gutachten von Dr. med. D._ sei unvollständig, zu wenig schlüssig und ungenügend begründet. Die Verurteilung wegen Betrugs beruhe auf einem mangelhaften Gutachten und sei deshalb willkürlich (Beschwerde S. 16 ff.). 2.3 Das Vorbringen des Beschwerdeführers stellt eine Kritik am Inhalt eines fachärztlichen Gutachtens dar. Ob ein Gericht die im psychiatrischen Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein Ergänzungsgutachten beziehungsweise eine Oberexpertise einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein psychiatrisches Gutachten in sich schlüssig ist (BGE 106 IV 236 E. 2a S. 238, 97 E. 2b S. 99 f.; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Kritik muss als Verletzung des Willkürverbots substanziiert dargelegt werden. Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Expertisen kann gegen das Willkürverbot und gegen Verfahrensrechte der Parteien verstossen, so wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (BGE 132 II 257 E. 4.4.1 S. 269 mit Hinweis; 129 I 49 E. 4 S. 57 f.; 128 I 81 E. 2 S. 86 mit Hinweisen). 2.4 Der Beschwerdeführer gibt über weite Strecken seine Ausführungen vor Vorinstanz wörtlich wieder und setzt sich mit den Ausführungen des Sachverständigen und der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht respektive nicht genügend auseinander (Beschwerde S. 20-25, 27 und 30). Er vermag nicht substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.; 133 II 249 E. 1.4 S. 254 f.). Beispielsweise legt das Gutachten, entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 20 f.), nicht nur dar, dass die Unfallfolgen im Zeitpunkt der Begutachtung nicht mehr vorhanden waren. Vielmehr zeigt der Gutachter nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 96) auf, dass die Unfallfolgen bereits im Zeitpunkt der Untersuchung durch die Ärzte der SUVA nicht im damals vermeintlich festgestellten Umfang bestanden (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorinstanzliche Feststellung, wonach er das Verhalten eines völlig Unansprechbaren und Abwesenden gezeigt habe, sei aktenwidrig. Vielmehr habe er am 6. März 2002 nicht vorgetäuscht, stumm zu sein (Beschwerde S. 18). Diese Rüge geht fehl, da die Vorinstanz nicht feststellt, dass er am 6. März 2002 (wohl aber am 25. April 2002 und 22. Juli 2003) eine Drittperson für sich habe sprechen lassen (angefochtenes Urteil S. 90). Die Vorinstanz verweist im Hinblick auf den vom Beschwerdeführer wiederholt erwähnten Kokainentzug im Jahre 2005 (Beschwerde S. 20) auf die diesbezüglichen Erwägungen des Gutachters (angefochtener Entscheid S. 100). Der Beschwerdeführer vermag keine triftigen Gründe aufzuzeigen, weshalb das Gutachten, indem es keine Hinweise auf das Bestehen einer durch psychotrope Substanzen bedingten psychischen Störung sieht, als nicht schlüssig zu werten und deshalb davon abzuweichen wäre. Offensichtlich fehl geht auch dessen Rüge, dass im Gutachten nicht dargelegt werde, weshalb er nicht unter einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide (Beschwerde S. 23; vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 52). Das Vorbringen des Beschwerdeführers vermag keine Mängel des Gutachtens substanziiert aufzuzeigen und nicht dessen Überzeugungskraft in Frage zu stellen. Die Vorinstanz durfte deshalb ohne Willkür das Gutachten als schlüssig werten und auf das Ergebnis des Experten abstellen. Für die Anordnung eines zusätzlichen Gutachtens besteht kein Anlass. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Tatbestand des Betrugs sei in der Anklageschrift ungenügend umschrieben. Die Anklage lege nicht dar, worin die Arglist bestanden habe. Es wäre Aufgabe der Anklagebehörde und der kantonalen Instanzen gewesen darzutun, ab wann er wieder vollständig arbeitsfähig gewesen sei respektive ob eine eigentliche, verwertbare Arbeitsfähigkeit bestanden habe (Beschwerde S. 27). 3.2 Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht ersichtlich (vgl. zum Anklageprinzip BGE 133 IV 235 E. 6.3 S. 245 mit Hinweisen). Die Anklageschrift legt dem Beschwerdeführer zur Last, gegenüber den Verantwortlichen der SUVA ein Krankheitsbild simuliert zu haben. Sie beschreibt insbesondere dessen Verhalten anlässlich der ärztlichen Untersuchungen vom 25. April 2002 und 22. Juli 2003 detailliert und gibt den jeweiligen Befund wieder. In der Anklageschrift wird weiter festgestellt, dass sich die Verfügungsberechtigten der Invalidenversicherung und der SUVA durch den Beschwerdeführer in die Irre führen liessen und sie die Falschangaben nicht ohne Weiteres hätten überprüfen können. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Täuschungen sowie das Tatbestandsmerkmal der Arglist sind hinreichend konkretisiert. Dies gilt entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers namentlich auch für den Vorwurf, dass er in Tat und Wahrheit arbeitsfähig gewesen wäre. Die Anklageschrift legt dar, dass er in der nämlichen Zeit in der Lage gewesen sei, zahlreiche Delikte zu verüben. Dabei sei er gewaltsam in Gebäude eingebrochen, habe schwere Tresore aufgebrochen und abtransportiert sowie Fahrzeuge kurzgeschlossen und gelenkt. Es steht ausser Frage, dass diese Handlungen eine Arbeitsfähigkeit nahelegen und der Anklageschrift ein entsprechender Vorwurf innewohnt. Weiter geht die Rüge, wonach die Anklageschrift nicht festhalte, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer wieder vollständig arbeitsfähig gewesen wäre, an der Sache vorbei. Solches ist nicht relevant, da ihm vorgeworfen wird, über das Ausmass der Beschwerden getäuscht zu haben. Dass die Anklage endlich offenlässt, in welchem exakten Umfang der Beschwerdeführer arbeitsfähig war, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, und es ist unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht ersichtlich, dass und inwiefern eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein sollte. 4. 4.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift unter anderem zur Last gelegt, ab Februar bis April 2002 zahlreiche Sachbeschädigungen verübt zu haben (ND 2-3, 6-20). Die Vorinstanz trat auf die Anklage infolge Verjährung grösstenteils nicht ein. Davon ausgenommen sind zwei Einbruchdiebstähle vom 9./10. März 2002 und 9. April 2002. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, in eine Liegenschaft in Zürich eingebrochen und dabei einen Sachschaden von Fr. 11'690.-- verursacht zu haben (ND 6). Einen Monat später sei er in ein Thermalbad eingedrungen und habe einen Sachschaden von rund Fr. 12'600.-- herbeigeführt (ND 20). Die Vorinstanz wendet die bis zum 30. September 2002 geltenden Verjährungsbestimmungen an, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht beanstandet. Sie führt aus, dass für Taten, die damals mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Busse bedroht gewesen seien, eine relative Verjährungsfrist von 5 und eine absolute Verjährungsfrist von 7 1⁄2 Jahren gelte (Art. 70 und Art. 72 aStGB). Deshalb seien unter anderem die vor dem 24. Mai 2002 verübten Sachbeschädigungen verjährt. Davon ausgenommen seien die im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB grossen Sachbeschädigungen (ND 6 und 20), die als Verbrechen noch nicht verjährt seien (angefochtenes Urteil S. 10 f.). 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe die fraglichen zwei Sachbeschädigungen zu Unrecht als grossen Schaden im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB qualifiziert. Auch sei die Höhe des Schadens bloss geschätzt worden. Schliesslich führe Art. 144 Abs. 3 StGB nicht zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist. Beide Straftaten seien im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils bereits verjährt gewesen (Beschwerde S. 4 ff.). 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe die fraglichen zwei Sachbeschädigungen zu Unrecht als grossen Schaden im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB qualifiziert. Auch sei die Höhe des Schadens bloss geschätzt worden. Schliesslich führe Art. 144 Abs. 3 StGB nicht zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist. Beide Straftaten seien im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils bereits verjährt gewesen (Beschwerde S. 4 ff.). 4.3 4.3.1 Gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden, wenn der Täter einen grossen Schaden verursacht. Zu prüfen ist, ob diese Bestimmung zur Anwendung gelangt. Dabei stellt sich die Frage nach einem allfälligen Gesamtwert mehrerer Sachbeschädigungen respektive nach einer Handlungseinheit nicht, da die Höhe der Sachbeschädigungen, auf welche die Vorinstanz nicht eintritt, für die Berechnung der Deliktssumme nicht herangezogen werden darf. Entgegen den Ausführungen in der Botschaft, wonach die Grenzziehung zwischen dem grossen und dem normalen Schaden durch eine langjährige Rechtsprechung geklärt worden sei (vgl. Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1991 II 1014 Ziff. 213.11), finden sich in der Rechtsprechung nur wenige Hinweise. Das Bundesgericht qualifizierte einen Schaden in der Höhe von Fr. 40'000.-- (BGE 106 IV 24) respektive von Fr. 82'000.-- (BGE 117 IV 437 E. 2 S. 440) als gross. In der Literatur wird mehrheitlich die Grenze bei Fr. 10'000.-- gesetzt, wobei teilweise die Verhältnisse des Betroffenen herangezogen werden (Andreas Donatsch, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 184; Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 144 StGB; für die Berücksichtigung persönlicher Verhältnisse Philippe Weissenberger, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 61 zu Art. 144 StGB; Christian Favre und andere, Code pénal annoté, 3. Aufl. 2007, N. 3.1. zu Art. 144 StGB; Trechsel/Crameri, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 10 zu Art. 144 StGB). Eine weitere Meinung stellt allein auf einen objektiven Massstab ab, ohne diesen zu beziffern (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 2002, art. 144 CP n. 32; Martin Schubarth, in: Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, 1990, N. 40 zu Art. 145 StGB). Nach Niggli sind die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen heranzuziehen. Bei juristischen Personen soll hingegen ein objektiver Massstab (mehr als Fr. 10'000.--) gelten (Marcel Niggli, Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden nach schweizerischem Strafgesetz, 1992, S. 233 ff.). Der Richter hat bei der Prüfung der Frage, ob im konkreten Fall ein Qualifikationsgrund vorliegt, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen. Dafür sprechen bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip (BGE 116 IV 319 E. 3b S. 329 f. mit Hinweisen). Während die einfache Sachbeschädigung mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft wird, kann bei einem grossen Schaden auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden. Zudem erhebt Art. 144 Abs. 3 StGB den Grundtatbestand zu einem Offizialdelikt. Mit Blick auf die fakultative Strafschärfung sind die Konsequenzen eines grossen Schadens im Vergleich zur altrechtlichen obligatorischen Strafschärfung weniger einschneidend. Zu beachten ist überdies, dass der Richter auch im Rahmen des Grundtatbestands eine Strafe von beispielsweise über einem Jahr aussprechen kann, wenn Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dies erfordern. Es scheint sachgerecht, einen Schaden von mindestens Fr. 10'000.-- als gross im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB zu bezeichnen. Ob bei geschädigten natürlichen oder juristischen Personen auch auf deren finanzielle Verhältnisse abzustellen ist, kann offenbleiben. Solche sind hier nicht bekannt. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Höhe des Aktienkapitals der A._AG ist unbehelflich, da dieses keinerlei Rückschlüsse auf die Vermögenssituation erlaubt. 4.3.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die exakte Schadenshöhe stehe nicht fest, und die Anwendung des qualifizierten Tatbestands beruhe auf einer blossen Schadensschätzung (Beschwerde S. 5), genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Da der Schaden im Rahmen eines Strafverfahrens regelmässig nicht exakt festgestellt werden kann, sind Schätzungen unvermeidbar. Der Beschwerdeführer kritisiert das angefochtene Urteil, ohne eine willkürliche Tatsachenfeststellung zu behaupten und aufzuzeigen. Er beschränkt sich vielmehr auf eine pauschale Kritik an der Schadensfeststellung. Dadurch vermag er keine Verfassungsverletzung darzutun. Im Übrigen wäre es ihm angesichts der in diesem Zusammenhang kleinen Zahl der Delikte zumutbar gewesen, seine Rüge für jedes Delikt und den entsprechenden Schadensbetrag zu substanziieren. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten. Selbst wenn das Vorbringen des Beschwerdeführers ausreichend substanziiert wäre, ist es in der Sache unzutreffend. Es ist nicht ersichtlich, dass der Schluss der Vorinstanz, wonach die Schäden jeweils Fr. 10'000.-- übersteigen, auch im Ergebnis willkürlich wäre. 4.3.3 4.3.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, beim Qualifikationstatbestand von Art. 144 Abs. 3 StGB liege lediglich eine Strafzumessungsregel vor. Zudem sei die Straferhöhung bloss fakultativ. In BGE 125 IV 74 habe das Bundesgericht entschieden, dass im Fall der fakultativen Möglichkeit einer Strafmilderung die Verjährungsfristen des Grund- und nicht des privilegierten Tatbestands zum Tragen kämen. Dasselbe müsse auch im umgekehrten Fall gelten, wo die Berücksichtigung des verschärften Strafrahmens fakultativer Natur sei (Beschwerde S. 5 f.). 4.3.3.2 Die Rüge ist unbegründet. Massgebend für die Bestimmung der Verjährungsfrist ist die vom Gesetz angedrohte Höchststrafe. Abzustellen ist somit auf ein rein formales Merkmal. Bei Strafnormen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches, welche neben einem Grundtatbestand qualifizierte oder privilegierte Tatbestände vorsehen, ist der Strafrahmen jenes Tatbestands massgeblich, dessen der Täter beschuldigt wird. Ebenso sind die "(besonders) schweren" oder die "(besonders) leichten" Fälle zu behandeln. Das Bundesgericht erwog in BGE 108 IV 41, dass die abstrakte Betrachtungsweise nicht nur dort anwendbar sei, wo für ein und denselben Tatbestand wahlweise zwei verschiedene Arten von Strafen angedroht würden, sondern auch in den Fällen, wo neben einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene Qualifikationen gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen vorgesehen seien. Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches seien bei der Ermittlung der angedrohten Höchststrafe zu berücksichtigen, sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt der betreffenden Qualifikationen feststelle (BGE 108 IV 41 E. 2 S. 42 ff.). Auch die leichten bzw. besonders leichten Fälle, welche Strafmilderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches darstellen, sind für die Bestimmung der Verjährungsfrist massgebend. Dies gilt jedoch nur, wenn für die privilegierten Tatbestände ein besonderer Strafrahmen und nicht bloss die Möglichkeit einer Strafmilderung vorgesehen ist. Das Bundesgericht erwog, dass der privilegierte Tatbestand der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 2 StGB) eine fakultative Strafrahmenerweiterung nach unten vorsehe. Auszugehen sei (weiterhin) von der angedrohten Höchststrafe und somit vom Grundtatbestand (BGE 125 IV 74 E. 2 S. 77 f.). Sieht der qualifizierte Tatbestand wie in Art. 144 Abs. 3 StGB eine fakultative Strafschärfung vor, so erweitert sich der Strafrahmen nach oben. Verjährungsrechtlich relevant ist die (neu) angedrohte Höchststrafe. Deshalb ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach bei einer fakultativen Strafschärfung (wie richtigerweise bei einer fakultativen Strafmilderung) auf den Grundtatbestand abzustellen sei, unzutreffend. Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, gelten mithin längere Verjährungsfristen (vgl. Art. 70 aStGB [in der bis 30. September 2001 gültigen Fassung] und Art. 97 StGB). Diese ergänzen somit die Regelung des alten und neuen Verjährungsrechts, wonach geringfügige Sachbeschädigungen (Art. 172ter StGB) kürzeren Verjährungsfristen unterstehen (vgl. Art. 109 aStGB und Art. 109 StGB). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 146 StGB. Die Ärzte der Rehaklinik Bellikon hätten nebst der Schädigung des Hirns eine vorbestehende Persönlichkeitsstörung in Erwägung gezogen. Deshalb könne von einer arglistigen Täuschung nicht die Rede sein. Es hätten deutliche Hinweise dafür bestanden, dass er über eine grössere Leistungsfähigkeit verfügt habe (Beschwerde S. 24 f. und 28). 5.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, das Verhalten des Beschwerdeführers sowie die Schilderungen seiner ihn begleitenden Verwandten stünden mit den tatsächlichen Verhältnissen offensichtlich im Widerspruch. Indem er seine wahre physische und psychische Leistungsfähigkeit verschwiegen und vorgegeben habe, apathisch und kommunikationslos bis zur völligen Unselbständigkeit zu sein, habe er die Ärzte sowie die Versicherungen arglistig getäuscht. Da selbst im vorliegenden Strafverfahren einiger Aufwand habe betrieben werden müssen, um den vorgespielten Gesundheitszustand zu widerlegen, könne nicht die Rede sein, dass die Versicherungen und die Ärzte die erforderliche Aufmerksamkeit hätten vermissen lassen. Dies ergebe sich auch daraus, dass bei einem Krankheitsbild, bei dem auf neuropsychologische Testuntersuchungen abzustellen sei, der Arzt in erster Linie von den Beschreibungen des Betroffenen abhängig sei. Wohl wäre es theoretisch denkbar, dass die behandelnden Ärzte die raffinierten Machenschaften durchschaut hätten. Dies sei jedoch praktisch unmöglich. Dass der Beschwerdeführer das Krankheitsbild bewusst simuliert habe, gehe aus der Expertise klar hervor. Deshalb habe der Beschwerdeführer auch den subjektiven Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt (angefochtener Entscheid S. 100 ff.). 5.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs unter anderem schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 ff. mit Hinweisen). Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 ff. mit Hinweisen). 5.4 5.4.1 Der Beschwerdeführer setzt sich, soweit er sinngemäss geltend macht, das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung sei nicht erfüllt, mit den entsprechenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids nicht argumentativ auseinander. Die Beschwerde genügt in diesem Punkt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Zudem ist die Rüge unbegründet. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) war der Beschwerdeführer ab Februar 2002 bis April 2006 in erheblichem Masse deliktisch tätig. Sein Verhalten und seine Schilderungen anlässlich der Befragung am 6. März 2002 und der ärztlichen Untersuchungen am 25. April 2002 und 22. Juli 2003 stehen mit den tatsächlichen Verhältnissen offensichtlich im Widerspruch. Das Merkmal der Täuschung ist ohne Weiteres gegeben. Wie bereits ausgeführt, wird ihm lediglich vorgeworfen, er habe über das Ausmass der Beschwerden getäuscht. Die Vorinstanz lässt deshalb zu Recht offen, in welchem exakten Ausmass der Beschwerdeführer arbeitsfähig war. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei mit Blick auf die ärztlichen Beobachtungen in der Rehaklinik Bellikon nicht erfüllt, geht seine wiederholte Rüge nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz an der Sache vorbei (vgl. angefochtenes Urteil S. 101 f.). Im Übrigen ist sie unbegründet. Indem der Beschwerdeführer sich stumm stellte, ins Leere blickte und vorgab, für sämtliche alltäglichen Tätigkeiten angeleitet und überwacht werden zu müssen, spiegelte er einen Krankheitszustand vor, der so nicht bestand. Sein Verhalten und die Schilderungen der Begleitpersonen anlässlich der ärztlichen Untersuchungen stellen eine eigentliche Inszenierung dar und sind als betrügerische Machenschaften zu würdigen (vgl. BGE 132 IV 20 E. 5.4 S. 28 mit Hinweisen). Zudem war eine Überprüfung dieser Angaben für die begutachtenden Ärzte nicht möglich oder jedenfalls mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden. Das ergibt sich nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen bereits aus dem Umstand, dass sich erst durch eine mehrtägige Observation und durch Telefonkontrollen nachweisen liess, dass der Beschwerdeführer in einem erheblichen Ausmass eine physische und psychische Leistungsfähigkeit aufwies (angefochtenes Urteil S. 103). Auch sind nach den Ausführungen des Gutachters neuropsychologische Testuntersuchungen nicht nur von der Leistungsfähigkeit des Patienten abhängig, sondern auch von dessen Motivation zur Kooperation sowie vom Ergebnis seiner Befragung zu seinen Beschwerden und Einschränkungen (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). Der Gutachter ist mithin für seine medizinische Diagnose auf die Schilderungen des Exploranden angewiesen und darf sich grundsätzlich darauf verlassen, auch wenn dabei nicht von einem eigentlichen Vertrauensverhältnis zwischen Explorand und Sachverständigem ausgegangen werden kann. 5.4.2 Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig spricht, verletzt sie kein Bundesrecht. Auf die zutreffenden Erwägungen zum subjektiven Tatbestand kann im Sinne von Art. 109 Abs. 3 BGG verwiesen werden (angefochtener Entscheid S. 103 f.). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner die Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine verminderte Schuldfähigkeit verneint. Auch sei dem Umstand nicht Rechnung getragen worden, dass die Straftaten bereits 4 bis 8 Jahre zurücklägen und er sich in dieser Zeit wohl verhalten habe. Die Beurteilung seines Verhaltens als skrupellos, durchtrieben und habgierig sei "zu hart". Eine straferhöhende Berücksichtigung der Geldgier verstosse schliesslich mit Blick auf die Verurteilung wegen Gewerbsmässigkeit gegen das Doppelverwertungsverbot (Beschwerde S. 30 ff.). 6.2 Der Beschwerdeführer hat die hier zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 begangen. Das neue Recht ist auf die vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten anzuwenden, falls es milder ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Die Vorinstanz wendet richtigerweise das alte Recht an (angefochtener Entscheid S. 105). Nach Art. 63 aStGB bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Diese Bestimmung entspricht weitgehend der neuen Regelung in Art. 47 StGB, und die früher geltenden Strafzumessungsgrundsätze wurden in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19). Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen). 6.3 Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. angefochtenen Entscheid S. 105 ff. mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 64 ff.). 6.3.1 Der Gutachter schliesst eine verminderte Schuldfähigkeit aus (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 53 f.). Soweit der Beschwerdeführer die Würdigung des Gutachtens durch die Vorinstanz und dessen Schlussfolgerung kritisiert, vermag er die Überzeugungskraft des Gutachtens nicht in Frage zu stellen. Daran ändert sein Hinweis auf die behauptete Kokainsucht und den Missbrauch von Schmerzmitteln nichts (E. 2.4 hievor). 6.3.2 Ohne Grund rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die Strafe in Anbetracht der seit den Taten verstrichenen Zeit zu Unrecht nicht gemildert. Gemäss Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Die neue Bestimmung in Art. 48 lit. e StGB entspricht trotz des abgeänderten Wortlauts der altrechtlichen Regelung (Urteil 6B_622/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3.1). Verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist gemäss der Rechtsprechung, wenn bei einer Verjährungsfrist von 15 Jahren zwei Drittel verstrichen sind (BGE 132 IV 1 E. 6.2.1 S. 4). Der Beschwerdeführer verübte die Taten im Zeitraum von Februar 2002 bis April 2006. Damit liegen diese nicht derart weit zurück, dass die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, dem Zeitablauf bei der Strafzumessung zugunsten des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen. 6.3.3 Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Beurteilung seines Verhaltens als skrupellos, durchtrieben und habgierig "zu hart" sei (Beschwerde S. 31), ist nicht rechtsgenügend begründet (Art. 42 Abs. 2 BGG) und deshalb nicht zu hören. 6.3.4 Das Doppelverwertungsverbot, welches der Beschwerdeführer als verletzt sieht, bedeutet, dass Qualifikations- und Privilegierungsgründe, die zu einem veränderten Strafrahmen führen, nicht ein zweites Mal berücksichtigt werden dürfen. Das Gericht kann jedoch einbeziehen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder ein privilegierender Tatumstand gegeben ist (BGE 120 IV 67 E. 2b S. 71 f. mit Hinweis). Die Vorinstanz führt in ihrer Urteilsbegründung aus, das skrupellose und durchtriebene Tatvorgehen des Beschwerdeführers sei durch reine Habgier motiviert gewesen (angefochtenes Urteil S. 105). Fraglich ist, ob sie einzig dem Ausmass der angestrebten und erzielten Einkünfte des Beschwerdeführers innerhalb des qualifizierten Tatbestands des gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 2 StGB) Rechnung trägt und dieses unter Verschuldensgesichtspunkten würdigt oder aber in Verletzung des Doppelverwertungsverbots den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit ein zweites Mal veranschlagt. Diese Frage kann jedoch letztlich offen gelassen werden, denn das Bundesgericht kann ein angefochtenes Urteil auch bestätigen, wenn dieses in Bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält, solange sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren wie im zu beurteilenden Fall offensichtlich im Rahmen des dem Sachgericht zustehenden Ermessens hält (Urteil 6B_341/2007 vom 17. März 2008 E. 8.4, nicht publ. in: BGE 134 IV 97). Auch schätzt die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer ein, sie setzt die Strafe hingegen im unteren Viertel des Strafrahmens fest. Mit der verhängten Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren verletzt sie das ihr zustehende Ermessen auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in jedem Fall nicht. 7. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei in jenen Fällen, in denen ein Freispruch erfolgt sei, auf die Schadenersatzbegehren nicht einzutreten (Beschwerde S. 32). Eine entsprechende Begründung fehlt gänzlich (Art. 42 Abs. 2 BGG). Darauf ist nicht einzutreten. 8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Mai 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Faga

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-202-2010_2010-05-31

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=44&from_date=29.05.2010&to_date=17.06.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=436&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F31-05-2010-6B_202-2010&number_of_ranks=453

6B_202/2010

nan

01381b1b-e6a1-44dc-915b-db7eb1956dcf

de

[AZA 1/2] 4C.124/2001/rnd I. ZIVILABTEILUNG ******************************* 17. August 2001 Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident, Leu, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und Gerichtsschreiberin Zähner. --------- In Sachen Axis SpA, I-50028 Tavarnelle Val di Pesa, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Martin J. Lutz und/oder Thierry J. Calame, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, gegen ATS Wickel- und Montagetechnik AG, Grosszelgstrasse 21, 5436 Würenlos, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Brem, Tödistrasse 52, Postfach 1071, 8039 Zürich, betreffend Patentverletzung, hat sich ergeben: A.- Die in Italien ansässige Axis SpA (Klägerin) ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 0 348 715, das am 9. September 1992 aufgrund einer Anmeldung vom 9. Juni 1989 erteilt wurde. Das Patent betrifft eine Einrichtung zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer- Fertigungsstrasse für Werkstücke sowie ein Verfahren zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer- Fertigungsstrasse für Werkstücke (insbesondere Anker von Elektromotoren), die unterschiedliche Abmessungen aufweisen. Die entsprechenden Hauptansprüche 1 und 32 lauten in deutscher Übersetzung wie folgt: "1. Einrichtung zur selbsttätigen Einstellung von auf Werk- stückpaletten angeordneten Tragkörpern (13, 15, 213, 215) in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke (17), mit einem Förderer (38) für sich vorwärtsbewegende Paletten (10), wobei jede Palette (10) einen ersten Tragkörper (13, 213) und einen zweiten Tragkörper (15, 215), welche sich längs einer Führung (12, 260) verschieben, aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die Einrichtung weiter aufweist: - Mittel zum Bewegen (35, 36, 204, 205) des ersten (13, 213) und des zweiten Tragkörpers (15, 215) gegeneinander zu und von einander weg längs der Führung (12, 260) innerhalb eines Extrembereiches von Stellungen; - eine Positionierungseinheit (11, 300) mit Mitteln (33, 34, 314, 315), welche zum Einrasten mit den genannten Mitteln (35, 36, 204, 205) zum Bewegen des ersten (13, 213) und des zweiten Tragkörpers (15, 215) bestimmt sind, sowie mit Mitteln (24, 124, 324) zum Antreiben der Betätigungsmittel (33, 34, 314, 315); - Mittel (38) zum axialen Ausrichten der Mittel (35, 36, 204, 205) zum Bewegen der Tragkörper, welche Mittel (33, 34, 314, 315) zum Einrasten mit den Bewegungsmitteln aufweisen; und - Mittel (8) zum betriebsmässigen Verbinden der Mittel (33, 34, 314, 315) zum Einrasten mit den Bewegungsmitteln (35, 36, 204, 205). 32. Verfahren zur selbsttätigen Einstellung von auf Werk- stückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse auf Werkstücke mit verschiedenen Abmessungen, wobei diese aufweist: - eine Palette (10, 210) mit einem ersten Tragkörper (13, 213), einem zweiten Tragkörper (15, 215), einer Führung (12) und Mitteln (35, 36, 204, 205) zum Bewegen des ersten und des zweiten Tragkörpers gegeneinander und voneinander weg längs der Führung (12) innerhalb eines Extrembereichs von Stellungen; - eine Positionierungseinheit (11, 300) mit Mitteln (33, 34, 314, 315) zum Einrasten mit den genannten Mitteln (35, 36, 204, 205) zum Bewegen des ersten und des zweiten Tragkörpers und mit Mitteln (24, 124) zum Antrieb der Einrastmittel; wobei das Verfahren zum Einstellen des Abstandes zwischen einem ersten und einem zweiten Tragkörper einer Palette folgende Schritte aufweist: (a) Bewegen der Palette (10, 210) in axiale Ausrichtung mit den Positionierungsmitteln (11, 300) derart, dass die Mittel (35, 36, 204, 205) zum Bewegen der Tragkörper (13, 15, 213, 215) und die Mittel (33, 34, 314, 315) zum Einrasten (...) axial ausgerichtet sind; (b) Betätigen der Mittel (24, 124) zum Antrieb der Einrastmittel (33, 34, 314, 315) in Abhängigkeit von den Abmessungen des gewählten Werkstückes, derart, dass der erste und der zweite Tragkörper relativ zueinander in die gewünschte Stellung bewegt werden; und (c) Auseinanderbewegen der Palette (10, 210) und der Positionierungsmittel (11, 300), derart, dass der erste und der zweite Tragkörper auf der Palette in den gewünschten Stellungen gehalten werden.. " Die ATS Wickel- und Montagetechnik AG (Beklagte) hat ihren Sitz in Würenlos und ist auf dem Gebiet der Herstellung und des Verkaufs von Anlagen für die Fertigung von Anker- und Statorwickelmaschinen für Kleinmotoren tätig. Sie lieferte anfangs 1997 eine Palettenförderer-Fertigungsstrasse mit automatischem Palettenverstellmechanismus an das südkoreanische Unternehmen KAMCO (Korea Automativ Motor Corporation), welches zuvor von der Klägerin schon mehrere Fertigungsstrassen mit automatischen Palettenverstellmechanismen bezogen hatte. B.- Mit Klage vom 9. September 1997 stellte die Axis SpA beim Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Begehren: "1. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Straf- richter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzu- halten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen oder herstellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Hand- lungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Einrichtung umfasst einen Förderer zum Vor- wärtsbewegen von die Werkstücke tragenden Palet- ten, wobei jede Palette mindestens ein Paar, vorzugsweise zwei Paare, von Tragorganen, umfas- send ein erstes Tragorgan und ein zweites Trag- organ, aufweist, wobei die Tragorgane eines Paares entlang einer Führung verschiebbar sind; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die ersten und zweiten Tragorgane entlang der Führung zu- einander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Einrichtung weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungsmittel auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Mittel zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane mit den Betätigungsmitteln auszurichten; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die Betäti- gungsmittel mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane in Eingriff zu bringen und/oder b) Bestandteile, Einzelteile, Komponenten, Baugruppen oder Sätze derartiger Teile und Elemente in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder her- stellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechender oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, Einrich- tungen zur automatischen Einstellung von auf Werk- stückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke mit den vorstehend genannten Merkmalen zu verwirk- lichen. 2. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Straf- richter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragorganen in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke, die unterschiedliche Abmessungen besitzen, in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Paletten auf, wobei jede Palette zumindest ein erstes und zweites Tragorgan sowie eine Führung besitzt; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Mittel auf, um die ersten und zweiten Tragorgane entlang der Führung zueinander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungs- mittel auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Mittel zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; und die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechender oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, ein Ver- fahren zum Einstellen des Abstands zwischen einem ersten und zweiten Tragorgan einer Palette durchzu- führen, das folgende Verfahrensschritte umfasst: - Bewegen der Palette zur Ausrichtung mit den Positionierungsmitteln derart, dass die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragorgane mit den Betätigungsmitteln ausgerichtet sind; - Betätigen der Antriebsmittel für die Betätigungs- mittel in Abhängigkeit von den Dimensionen des ausgewählten Werkstückes, derart, dass die ersten und zweiten Tragorgane relativ zueinander in eine erwünschte Stellung verschoben werden; - Auseinanderbewegen der Paletten-Tragorgane und der Positionierungsmittel derart, dass das erste und zweite Tragorgan auf der Palette in den gewünschten Stellungen gehalten werden.. " Zusätzlich stellte die Klägerin in der Replik folgendesEventualbegehren: "1. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzu- halten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstellen, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Einrichtung umfasst einen Förderer zum Vor- wärtsbewegen von die Werkstücke tragenden Palet- ten, wobei jede Palette ein Paar von Tragkörpern, umfassend einen ersten Tragkörper und einen zwei- ten Tragkörper, aufweist, wobei die Tragkörper des Paares entlang einer Führung verschiebbar sind; - Die Einrichtung weist Mittel, nämlich Teile der Tragkörper, auf, um die ersten und zweiten Trag- körper entlang der Führung zueinander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Einrichtung weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungsmittel, nämlich je ein Rückstellelement und Einstell- element pro Tragkörper, auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Huborgane zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; - Die Einrichtung weist Mittel, nämlich ein Förder- band und ein Sperrelement zum Anhalten der Palette bei der Positionierungseinheit, auf, um die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper mit den Betätigungsmitteln auszurichten; - Die Einrichtung weist Mittel auf, um die Betäti- gungsmittel mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu bringen. und/oder b) Bestandteile, Einzelteile, Komponenten, Baugruppen oder Sätze derartiger Teile und Elemente in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstel- len, feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwir- ken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechender oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstück- paletten angeordneten Tragkörpern in einer Paletten- förderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke mit den vorstehend genannten Merkmalen zu verwirklichen. 2. Es sei der Beklagten im Widerhandlungsfall unter An- drohung der Überweisung ihrer Organe an den Straf- richter zur Ahndung mit Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu untersagen, a) Einrichtungen zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke, die unterschiedliche Abmessungen besitzen, in der Schweiz gewerbsmässig herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, oder herstellen feilhalten, verkaufen oder in Verkehr bringen zu lassen, oder bei derartigen Handlungen mitzuwirken, sie zu begünstigen oder zu erleichtern, die folgende Merkmale umfassen: - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Paletten auf, wobei jede Palette einen ersten und zweiten Tragkörper sowie eine Führung besitzt; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist Mittel, nämlich Teile der Tragkörper, auf, um die ersten und zweiten Tragkörper entlang der Führung zueinander hin und voneinander weg zu verschieben; - Die Palettenförderer-Fertigungsstrasse weist eine Positionierungseinheit auf; - Die Positionierungseinheit weist Betätigungs- mittel, nämlich je ein Rückstellelement und ein Einstellelement pro Tragkörper, auf, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Ver- schieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen; - Die Positionierungseinheit weist Huborgane zum Antrieb der Betätigungsmittel auf; und die bei bestimmungsgemässer, zweckentsprechen- der oder vernünftiger Benutzung geeignet sind, ein Verfahren zum Einstellen des Abstands zwischen einem ersten und einem zweiten Tragkörper einer Palette durchzuführen, das folgende Verfahrens- schritte umfasst: - Bewegen der Palette zur Ausrichtung mit den Positionierungsmitteln, derart, dass die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Trag- körper mit den Betätigungsmitteln ausgerich- tet sind; - Betätigen der Antriebsmittel für die Betäti- gungsmittel in Abhängigkeit von den Dimensionen des ausgewählten Werkstückes, derart, dass die ersten und zweiten Tragkörper relativ zueinander in eine erwünschte Stellung verschoben werden; - Auseinanderbewegen der Paletten-Tragkörper und der Positionierungsmittel, derart, dass der erste und zweite Tragkörper auf der Palette in den gewünschten Stellungen gehalten werden.. " Das Handelsgericht des Kantons Aargau holte zur Streitsache ein gerichtliches Gutachten ein. Mit Urteil vom 15. Februar 2001 wies das Gericht die Klage ab. C.- Mit Berufung stellt die Klägerin die Anträge, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2001 sei aufzuheben und die Klage sei durch das Bundesgericht, eventuell nach Einholung eines neuen Gutachtens gemäss Art. 67 Ziff. 1 OG, gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung nach allfälliger Durchführung eines neuen Beweisverfahrens zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort, es sei auf die neu vorgebrachten technischen Argumente nicht einzutreten. Eventualiter seien dem Experten der Vorinstanz soweit notwendig allfällige Ergänzungsfragen vorzulegen und der Eventualantrag auf Einholung eines Obergutachtens sei abzuweisen. In der Sache beantragt die Beklagte, die Berufung sei abzuweisen. Das Handelsgericht liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Ein europäisches Patent hat in der Schweiz dieselbe Wirkung wie ein schweizerisches Patent (Art. 110 des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente, Patentgesetz [PatG], SR 232. 14). Die Patentschrift muss dem Institut für Geistiges Eigentum (IGE) allerdings in einer Übersetzung eingereicht werden, wenn das europäische Patent nicht in einer schweizerischen Amtssprache veröffentlicht worden ist (Art. 113 PatG). Die Klägerin hat unbestritten eine derartige Übersetzung in deutscher Sprache eingereicht. Für den sachlichen Geltungsbereich des europäischen Patents ist die Fassung in der Verfahrenssprache des Europäischen Patentamts massgebend, hier somit die englische Fassung (Art. 115 PatG). Dritte können sich jedoch gegenüber dem Patentinhaber auf die nach dem Patentgesetz vorgesehene Übersetzung berufen, wenn der sachliche Geltungsbereich des europäischen Patents in dieser Fassung enger ist als jener der Verfahrenssprache (Art. 116 Abs. 1 PatG). Der Patentinhaber darf die Übersetzung zwar berichtigen (Art. 114 Abs. 1 PatG), die berichtigte Übersetzung ist jedoch erst wirksam, wenn sie der Öffentlichkeit durch Vermittlung des Instituts zugänglich gemacht worden ist (Art. 114 Abs. 2 PatG). Die Wirkung der entsprechenden Berichtigung tritt zudem gegenüber demjenigen nicht ein, der die Erfindung vor diesem Zeitpunkt in gutem Glauben im Inland gewerbsmässig benützt oder besondere Anstalten dazu getroffen hat (Art. 116 Abs. 2 PatG). Das Mitbenützungsrecht des gutgläubigen Dritten richtet sich nach Art. 35 Abs. 2 PatG (Art. 116 Abs. 3 PatG). a) Die Vorinstanz hat für den vorliegenden Verletzungsstreit die deutsche Übersetzung in der von der Klägerin dem Institut ursprünglich eingereichten und entsprechend veröffentlichten Fassung als massgebend erachtet. Die von der Klägerin während der Hängigkeit des Verfahrens eingereichte Berichtigung vom 11. Januar/29. Februar 2000 hat die Vorinstanz in Anwendung kantonalen Prozessrechts als verspätet aus dem Recht gewiesen. Sie hat in einer selbständigen Eventualbegründung überdies erwogen, die Prüfung der behaupteten Patentverletzung müsse auf der Grundlage der Fassung der (englischen) Verfahrenssprache oder der (deutschen) Übersetzung vom 29. Juli 1992 erfolgen, je nachdem, welcher Schutzbereich sich als enger erweise, denn die Beklagte könne sich auf das Mitbenützungsrecht nach Art. 116 Abs. 2 PatG berufen, soweit der Schutzbereich der deutschen Übersetzung enger sei. Die Klägerin beanstandet diese Erwägungen nicht als bundesrechtswidrig. Sie macht allein geltend, die Parteien hätten sich auf eine Merkmalanalyse der Ansprüche 1 und 32 geeinigt, wonach namentlich der Begriff "Einrasten" in einem weiteren Sinn als "in Einklang gelangen" zu verstehen sei - eine (weiterreichende) Bedeutung, die sich aus der Beschreibung und den Zeichnungen ergebe. b) Die Auslegung der Patentansprüche richtet sich, wie die Klägerin zu Recht nicht bestreitet, nach dem deutschen Wortlaut der dem IGE eingereichten Fassung, soweit dieser Wortlaut enger ist als derjenige der englischen Verfahrenssprache. In der deutschen Fassung ist das vornehmlich umstrittene Merkmal beansprucht mit "Mitteln, welche zum Einrasten mit den genannten Mitteln (bestimmt sind)" und nicht wie in der englischen Verfahrenssprache mit "means for engaging said means" bzw. in der französischen Übersetzung "moyens de coopération avec ledits moyens". In der Auslegung der Vorinstanz, die sich auf das gerichtliche Gutachten stützt, ist "Einrasten" im Sinne einer festen Kupplung zu verstehen, so dass die angekuppelten Teile in sämtliche Richtungen bewegt werden können. 2.- Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (Art. 66 lit. a PatG). Die Erfindung ist gemäss Art. 51 Abs. 1 PatG und entsprechend Art. 84 EPÜ in einem oder mehreren Patentansprüchen zu definieren. Die Patentansprüche, so wie sie der Fachmann nach dem Wortlaut und unter Beizug von Beschreibung und Zeichnungen versteht, vermitteln zunächst die Anleitung zur angestrebten Beherrschung der Naturkräfte. Die Anleitung zum technischen Handeln muss so deutlich sein, dass sie der Fachmann erfolgreich ausführen kann (Art. 50 PatG; Art. 83 EPÜ). a) Die Patentansprüche bestimmen insbesondere den sachlichen Geltungsbereich des Patents, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung dieser Ansprüche heranzuziehen sind (Art. 51 Abs. 2 und 3 PatG; Art. 69 Abs. 1 EPÜ). Geht es im Verletzungsprozess um die Bestimmung des Schutzbereiches eines Patents, so ist die Tragweite der Erfindung zu ermitteln, denn der Schutzbereich entspricht dem Ausmass der objektiven Bereicherung der Technik. Dem Erfinder gebührt Schutz, soweit er die Technik bereichert hat (BGE 115 II 490 E. 2a). Dabei geht es im Verletzungsprozess zwar nicht wie bei der Patentfähigkeit um die Frage, ob der Denkweg aus dem Stand der Technik nach dem Wissen des Fachmanns bis zur Erfindung führt und damit nahelag, oder ob der Denkweg aufgrund unerwarteter und intuitiver Gedanken eine überraschende Wendung genommen hat und dadurch die Entwicklung auf dem einschlägigen Gebiet erheblich verkürzt und die Technik sprunghaft bereichert wurde (BGE 123 III 485 E. 2; A. Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. , S. 194/195). Es geht vielmehr um die Frage, ob eine bestimmte Dritthandlung die Erfindung verletzt, weil sie diese nutzt und sich nicht mit dem freien Stand der Technik begnügt (Hilty, Die Bestimmung des Schutzbereichs schweizerischer und europäischer Patente, AJP 1993, S. 401, 403). Beschränkt sich die angegriffene Dritthandlung auf eine Befolgung der patentierten technischen Anleitung (Nachmachung), so mag sich die Auslegung der Patentansprüche auf die Beurteilung beschränken, ob die Verletzungsform die dem Patent zu entnehmende technische Anleitung in der Weise befolgt, wie sie dem Fachmann im Sinne der Art. 50 PatG und Art. 83 EPÜ offenbart ist (BGE 97 II 85 E. 1). Zur Beurteilung, ob eine Nachahmung vorliegt, ist dieses Vorgehen dagegen ungenügend (BGE 98 II 325 E. 3c). Dazu bedarf es vielmehr der Definition des Erfindungsgedankens, also der Feststellung der Tragweite der Erfindung im Vergleich zum Stand der Technik (BGE 115 II 490 E. 2a; Hilty, a.a.O., S. 403; Walter, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993, S. 351; Dolder/Faupel, Der Schutzbereich von Patenten, Carl Heymann Verlag 1999, S. 193 ff). Denn nur in Kenntnis der mit der Erfindung erreichten technischen Bereicherung lässt sich beurteilen, ob die in der angeblichen Verletzung verwendeten Mittel gleich wirken und insofern die im Patent definierte technische Anleitung benutzen. b) Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid die vom Gerichtsexperten in Übereinstimmung mit den Parteien vorgenommene Merkmalanalyse zugrundegelegt und hat jeweils für die Ansprüche 1 und 32 je fünf Merkmale (A-E) wie folgt definiert: "A1:Einrichtung zur automatischen Einstellung von auf Werkstückpaletten angeordneten Tragkörpern in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse für Werkstücke, mit einem Förderer zum Transport der Paletten, wobei jede Palette einen ersten Tragkörper und einen zweiten Trag- körper, welche entlang einer Führung verschiebbar sind, aufweist; B1: Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Trag- körper gegeneinander zu und voneinander weg entlang der Führung innerhalb eines Extrembereiches von Stellungen; C1: Eine Positionierungseinheit mit Betätigungsmitteln, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen, sowie mit Mitteln zum Antrieb der Betätigungsmittel; D1:Mittel zum Ausrichten der Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper mit den Betätigungs- mitteln; E1: Mittel zum betriebsmässigen Verbinden der Betätigungs- mittel mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper. A32: Eine Palette mit einem ersten Tragkörper, einem zweiten Tragkörper, einer Führung und Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper gegen einander zu und von einander weg entlang der Führung innerhalb eines Extrembereiches von Stellungen; B32: Eine Positionierungseinheit mit Betätigungsmitteln, die dazu bestimmt sind, mit den Mitteln zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper in Eingriff zu gelangen, sowie mit Mitteln zum Antrieb der Betätigungsmittel; C32: Bewegen der Palette zur Ausrichtung mit der Positionie- rungseinheit derart, dass die Mittel zum Verschieben der ersten und zweiten Tragkörper mit den Betätigungsmitteln ausgerichtet sind; D32: Betätigen der Mittel zum Antrieb der Betätigungsmittel in Abhängigkeit von der Dimension des ausgewählten Werkstückes derart, dass die ersten und zweiten Trag- körper relativ zueinander in die gewünschte Stellung verschoben werden; E32: Auseinanderbewegen der Palette und der Positionierungs- einheit derart, dass die ersten und zweiten Tragkörper auf der Palette in der gewünschten Stellung gehalten werden.. " Gestützt auf die Expertise hat die Vorinstanz die Merkmale B1 bis E1 als erfindungswesentlich qualifiziert und geschlossen, die angegriffene Ausführungsform weise die Merkmale B1 und D1 auf, dagegen sei das Merkmal C1 insofern nicht verwirklicht, als die Betätigungsmittel der angegriffenen Ausführung nicht zum "Einrasten" mit den Verschiebemitteln bestimmt und ausgebildet seien; entsprechend bestehe auch zu diesem Zweck keine "betriebsmässige" Verbindung im Sinne des Merkmals E1. c) Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, die Vorinstanz habe eine Nachmachung zu Unrecht verneint, denn die Vorrichtung der Beklagten mache nicht nur von den Merkmalen A1, B1 und D1, sondern auch von den Merkmalen C1 und E1 Gebrauch. Die Klägerin bringt in diesem Zusammenhang vor, in Anspruch 1 ihres Patentes werde eine "feste Verbindung" nirgends wörtlich verlangt. Dabei verkennt sie, dass "Einrasten" durchaus eine feste Verbindung bestimmter Art bezeichnet. Wenn der von der Vorinstanz beigezogene Gerichtsexperte diese Anleitung aufgrund der Beschreibung und der Zeichnungen in dem Sinne erweiterte, dass zwischen den Betätigungsmitteln und den Verschiebemitteln eine "feste Verbindung" bzw. eine Kupplung herzustellen sei so, dass die Tragkörper in eine beliebige Richtung verschoben werden können, hat er die von der Klägerin offenbarte technische Anleitung durchaus nicht unzutreffend ausgelegt. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, aus den für die Auslegung der Ansprüche beizuziehenden Zeichnungen und der Beschreibung ergebe sich eine Anleitung, welche nicht als Kupplung bezeichnet werden könne. Es erscheint daher sogar naheliegend, den von der Klägerin bevorzugten Ausdruck des "In-Eingriff-Bringens" anhand der Zeichnungen und der Beschreibung ebenfalls im Sinne einer "festen Verbindung" zu verstehen. Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie dieser Auslegung des Gerichtsexperten gefolgt ist. Die Art der "betriebsmässige(n) Verbindung" in Merkmal E1 mag im Übrigen zwar durchaus, wie die Klägerin vorbringt, von der Ausgestaltung der Tragkörper und der Positionierungseinheit abhängen. Unter der Voraussetzung, dass die technische Anleitung in Merkmal C1 im Sinne einer Kupplung zwischen Betätigungs- und Verschiebemitteln zu verstehen ist, kann aber auch das Merkmal der "betriebsmässigen Verbindung" in E1 bundesrechtskonform als "starres Ankuppeln" im Sinne der Herstellung einer festen Verbindung zur Gewährleistung eines Verschiebens der Verschiebemittel in einer beliebigen Richtung verstanden werden. Dass dem Merkmal der "betriebsmässigen Verbindung" in C1 insofern keine selbständige Bedeutung zukommt, hat die Vorinstanz in anderem Zusammenhang selbst festgehalten. Die Vorinstanz hat eine Nachmachung aufgrund des insoweit überzeugenden gerichtlichen Gutachtens verneint, ohne Bundesrechtsnormen zu verletzen. d) Die Klägerin macht überdies geltend, die Vorinstanz habe eine Nachahmung ihrer Erfindung durch äquivalente Mittel bundesrechtswidrig verneint. Sie bringt in dieser Hinsicht insbesondere vor, die Funktion gemäss Merkmal C1 bestehe darin, die Tragkörper mit der Positionierungseinheit so in Eingriff zu bringen, dass die Tragkörper in die gewünschte Richtung verschoben würden. Zu diesem Zweck komme es auf eine feste, in zwei Richtungen wirkende Verbindung nicht an. Allgemein rügt die Klägerin zudem, das Handelsgericht sei mit dem Gerichtsgutachter von einem falschen Stand der Technik ausgegangen, habe gestützt auf diesen die durch das Klagepatent gelöste Aufgabe falsch definiert und daher den Schutzbereich in unzulässiger Weise eingeschränkt. aa) Die Vorinstanz hält die Grundsätze zutreffend fest, nach denen der Patentanspruch aufgrund des Wissens und Könnens des Fachmannes als Ganzes auszulegen ist, um zu erkennen, wofür Erfindungsschutz verlangt wird. Sie hat auch die Aufgabe, welche durch das Klagepatent gelöst werden soll, durchaus zutreffend in der Automatisierung der bisher manuell vorgenommenen gegenseitigen Einstellung von auf Werkstück-Paletten angeordneten Tragkörpern für Werkstücke unterschiedlicher Grösse in einer Palettenförderer-Fertigungsstrasse gesehen. Inwiefern die von der Klägerin als weitere Aufgaben genannten Ziele (die Erhöhung der Wirksamkeit bzw. Produktivität von Palettenförderer-Fertigungsstrassen durch schnelles und genaues Einstellen der Werkstück-Tragkörper auf die Abmessung des zu fördernden Werkstückes sowie Einstellung auf den gleichen Abstand für einen Satz oder eine Gruppe von Werkstücken mit den gleichen Dimensionen) sich nicht schon als Vorteil der automatischen Einstellung selbst ergeben sollten, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin legt denn auch nicht dar, was sie zu ihren Gunsten aus den angeblichen weiteren Aufgaben ableiten will. Die Kritik der Klägerin am vorinstanzlichen Urteil ist insofern unbegründet. bb) Der Klägerin ist dagegen beizupflichten, dass dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann, von welchem Stand der Technik die Vorinstanz bei ihrer Definition des Schutzbereichs ausgegangen ist. Die Vorinstanz hat einerseits als selbstverständlich angesehen, dass es zur Lösung der gestellten Aufgabe Mittel brauche, welche die Tragkörper entlang der Führung gegeneinander zu und voneinander weg bewegen - wobei die Mittel zum Bewegen durch die Tragkörper selbst gebildet werden könnten - sowie angetriebene Betätigungsmittel, welche mit den Bewegungsmitteln (Verschiebemitteln) ausgerichtet werden müssten. Die Vorinstanz hat gestützt auf die Auffassung des gerichtlichen Gutachters aus diesem Grund als erfindungswesentlich allein die Betätigungsmittel qualifiziert, die während des Einstellvorganges derart mit den Bewegungsmitteln (Verschiebemitteln) in Eingriff gelangen, dass ein gesteuertes Verschieben aus der eingenommenen Stellung in eine beliebige gewünschte Richtung möglich sei, was durch das weitere Vorrichtungsmerkmal von Mitteln zum betriebsmässigen Verbinden der Betätigungsmittel mit den Bewegungsmitteln (Verschiebemittel) gestützt werde. Anderseits ist die Vorinstanz der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen ebenfalls gefolgt, dass die kennzeichnenden Merkmale B1-E1 erfindungswesentlich seien, wobei die angegriffene Ausführung der Beklagten nach Feststellung der Vorinstanz die Merkmale A1, B1 und D1 verwendet und dem Merkmal der "betriebsmässigen Verbindung" in E1 keine selbständige Bedeutung zukommt. Das Merkmal B1 (oben lit. b) umschreibt jedoch mindestens zum Teil gerade das, was die Vorinstanz bei der Definition des Erfindungsgedankens des Klagpatents als Selbstverständlichkeit voraussetzt. Weshalb die Ausführungsform der Beklagten in Bezug auf (einen Teil von) Merkmal C1 unter Berücksichtigung der übrigen Merkmale und insbesondere der vom Experten ebenfalls als erfindungswesentlich bezeichneten Merkmale nicht als gleichwirkend zu qualifizieren sei, lässt sich den Erwägungen der Vorinstanz nicht entnehmen. cc) Eine Nachahmung liegt vor, wenn die beanstandete Ausführungsform am patentierten Erfindungsgedanken teilnimmt und ihrerseits den Erfindungsbegriff erfüllt. Geht die beanstandete Ausführungsform dagegen nicht über das hinaus, was der Stand der Technik dem Fachmann im Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt nahelegte, so nutzt sie die Erfindung nicht, auch nicht in abgeänderter Form (BGE 115 II 490 E. 2b). Die Kenntnis des Standes der Technik im Prioritäts- oder Anmeldezeitpunkt, so wie er sich aus der Patentschrift und den allgemeinen Fachkenntnissen eines durchschnittlichen Fachmanns ergibt, ist für die Beurteilung, ob eine Nachahmung vorliegt, unerlässlich. Denn nur aufgrund des massgebenden Standes der Technik lässt sich deren Bereicherung durch die patentierte Erfindung definieren und beurteilen, ob die beanstandete Ausführung in abgewandelter Form am Erfindungsgedanken teilnimmt oder ob sie sich gerade umgekehrt für den Fachmann naheliegend aus dem vorhandenen Stand der Technik ergab. Dabei ist der Erfindungsgedanke bzw. die geschützte Bereicherung der Technik im Vergleich zum massgebenden Stand aufgrund der gesamten selbständigen Patentansprüche zu ermitteln, zumal eine Erfindung auch in der originellen Kombination bereits bekannter Techniken bestehen kann (vgl. A. Troller, a.a.O., S. 186 ff.). Da dem angefochtenen Urteil zum massgebenden Stand der Technik keine widerspruchsfreien und vollständigen Feststellungen zu entnehmen sind, lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Benutzung der klägerischen Erfindung durch die Beklagten mit gleichwirkenden Mitteln zu Recht verneint hat. 3.- In Patentprozessen gibt Art. 67 OG dem Bundesgericht die Möglichkeit, die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse auf Antrag oder von Amtes wegen zu überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen zu treffen (BGE 123 III 485 E. 1). Von dieser Möglichkeit macht das Bundesgericht allerdings nur dann Gebrauch, wenn Feststellungen der kantonalen Vorinstanz vorliegen, welche zu überprüfen sind, nicht aber dann, wenn solche überhaupt fehlen (BGE 107 II 366 E. 4; Urteil vom 3. Juli 1984 (C.63/1983) publiziert in SMI 1985 I 37, E. 5). Da im vorliegenden Fall die erforderlichen Feststellungen zum Stand der Technik fehlen, ist die Sache zur Erhebung der entsprechenden Beweise und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.- Die Berufung ist teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da der Ausgang des Verfahrens ungewiss ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2001 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung gemäss Art. 64 Abs. 1 OG zurückgewiesen. 2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 17. August 2001 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4C-124-2001_2001-08-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=04.08.2001&to_date=23.08.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=90&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-08-2001-4C-124-2001&number_of_ranks=252

4C.124/2001

Civil

nan

013855fb-ad45-484f-9029-10b3fa2dc2ce

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_382/2013 Arrêt du 18 décembre 2013 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Aemisegger et Eusebio. Greffier: M. Kurz. Participants à la procédure A._, représenté par Me Yaël Hayat, avocate, recourant, contre B._ et C._, représentés par Me Robert Assael, avocat, intimés, Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy. Objet détention provisoire; refus d'une autorisation de visite, recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 26 septembre 2013. Faits: A. A._, ressortissant français né en 1974, se trouve en détention provisoire depuis le 4 juillet 2012 sous la prévention de meurtre, voire d'assassinat. Il lui est reproché d'avoir frappé puis étranglé son épouse après avoir informé deux de ses enfants (nés en 2003 et 2005) de ses intentions. Il avait ensuite transporté le corps dans un caddie, en présence des deux enfants, pour le mettre dans le coffre de sa voiture et le jeter dans le Rhône. Les enfants avaient déclaré avoir assisté à l'étranglement de leur mère, alors que le prévenu affirmait qu'ils se trouvaient dans une pièce voisine. Il est également reproché au prévenu d'avoir frappé ses deux enfants. B. Le 17 avril 2013, une demande d'autorisation de visite a été déposée au nom des deux enfants. Par ordonnance du 1 er juillet 2013, le Ministère public a refusé d'accorder le droit de visite. Le 25 juin 2013, le curateur des enfants avait donné un préavis négatif, évoquant le risque que les enfants soient influencés dans leurs déclarations, s'agissant de déterminer s'il y avait eu préméditation. Compte tenu des risques de pressions et de conflit de loyauté, il existait un danger de collusion. Par arrêt du 26 septembre 2013, la Chambre pénale de recours du canton de Genève a rejeté le recours formé par le prévenu. Même si ce dernier affirmait ne pas vouloir solliciter une nouvelle audition des enfants, et s'il n'avait jamais tenté d'influencer ceux-ci, il existait de très importantes divergences entre leurs déclarations et les siennes. Les enfants ayant manifesté de l'inquiétude pour le sort de leur père, il était à craindre que ce dernier ne profite d'une rencontre pour tenter, directement ou non, d'obtenir un revirement ou une rétractation. La mise en place d'une rencontre surveillée, même par une personne parlant le tamoul, ne permettait pas de pallier ce risque. C. Par acte du 28 octobre 2013, A._ forme un recours en matière pénale par lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'autoriser les visites de ses deux enfants; subsidiairement, il demande que ces visites se fassent sous surveillance; plus subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la Chambre pénale de recours pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert l'assistance judiciaire. La cour cantonale se réfère à son arrêt, sans observations. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Le curateur des enfants conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Le recourant a déposé de nouvelles observations le 2 décembre 2013, persistant dans ses conclusions. Considérant en droit: 1. Selon l'art. 78 al. 1 LTF, le recours est ouvert contre les décisions rendues en matière pénale, par quoi on entend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale (ATF 133 IV 335 consid. 2 p. 337). Tel est le cas de la décision attaquée, relative au droit de visite du prévenu en détention. Le recourant a qualité pour agir (art. 81 al. 1 LTF). Le recours est également recevable au regard des art. 90 ss LTF, que l'on considère la décision attaquée comme finale (rendue au terme d'une procédure distincte de l'instruction pénale; art. 90 LTF) ou comme une décision incidente causant un dommage irréparable (art. 93 al. 1 LTF). Le refus de toute visite des enfants du recourant porte en effet une atteinte immédiate et irréparable à son droit aux relations personnelles, quand bien même ces relations pourraient être rétablies par la suite. 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 235 al. 1 CPP en relation avec les art. 8 CEDH, 13 et 36 Cst. Il estime avoir droit à un minimum de contact avec ses enfants. Le recourant reconnaît qu'il existe des divergences entre ses déclarations et celles de ses enfants, non pas sur l'acte principal, mais sur les circonstances l'ayant entouré. Il relève que les enfants ont été entendus à deux reprises, la seconde audition ayant été enregistrée. Leurs déclarations ont fait l'objet de procès-verbaux et d'une expertise de crédibilité; le recourant s'est pour sa part engagé à ne pas demander de troisième audition. Le recourant relève qu'il a déjà eu des entretiens téléphoniques avec ses enfants et qu'il n'a pas tenté de les influencer à ces occasions. Le risque de collusion serait purement théorique. Le conflit de loyauté ne constituerait pas non plus un obstacle au droit de visite. L'intérêt des enfants (qui n'ont plus vu leur père depuis bientôt un an et demi et ont manifesté le souhait de lui rendre visite) devrait prévaloir. Le droit de correspondre par écrit (le droit de téléphoner a été supprimé depuis l'arrêt attaqué) ne saurait remplacer les contacts personnels. 2.1. Selon l'art. 235 al. 1 CPP, la liberté des prévenus en détention ne peut être restreinte que dans la mesure requise par le but de la détention et par le respect de l'ordre et de la sécurité dans l'établissement. Tout contact entre le prévenu en détention et des tiers est soumis à l'autorisation de la direction de la procédure. Les visites sont surveillées si nécessaire (al. 2). La garantie de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH et 13 Cst.) permettent aux personnes détenues de recevoir régulièrement des visites des membres de leur famille, dans les limites découlant de la mesure de contrainte qui leur est imposée et du rapport de sujétion spécial qui les lie à l'Etat. Conformément aux exigences de l'art. 36 Cst., les restrictions à ce droit doivent reposer sur une base légale et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération (ATF 119 Ia 505 consid. 3b p. 507; 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). Les exigences inhérentes au but de la détention doivent être examinées dans chaque cas, les restrictions imposées pouvant être d'autant plus sévères que le risque, notamment de collusion, apparaît élevé (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73 et les arrêts cités). Par analogie avec la détention provisoire, le risque de collusion doit, pour faire échec au droit de visite des proches, présenter une certaine vraisemblance (ATF 123 I 31 consid. 3c p. 36, 117 Ia 257 consid. 4c p. 261), et l'autorité doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, en quoi l'exercice de ce droit pourrait compromettre les résultats de l'enquête (cf. ATF 123 I 31 consid. 2b p. 33/34, 116 Ia 149 consid. 5 p. 152). 2.2. L'arrêt attaqué satisfait à ces exigences. Les divergences entre les déclarations du recourant et celles de ses enfants ne portent pas sur des points de détail, mais sur des circonstances susceptibles d'aboutir à une qualification différente de l'infraction (assassinat au lieu de meurtre) et, par conséquent, au prononcé d'une peine nettement supérieure. Ses enfants, âgés de huit et dix ans, ont selon l'expert manifesté un extrême attachement à leur père et ont déclaré lui avoir pardonné. L'existence d'un conflit de loyauté n'est d'ailleurs pas contestée. Dès lors, même si le recourant n'a pas profité de ses contacts téléphoniques pour tenter de les influencer, il est à craindre qu'une rencontre en milieu carcéral suscite des sentiments propres à conduire les enfants (uniques témoins des faits) à revenir sur les déclarations qui incriminent le recourant. Dans un tel cas, l'autorité d'instruction ou de jugement ne pourrait en faire abstraction, même si le recourant a déclaré renoncer à une nouvelle audition. Le recourant n'a par ailleurs pas qualité pour invoquer l'intérêt présumé de ses enfants, actuellement représentés par un curateur qui s'oppose au droit de visite. Même s'il n'existe, selon le recourant "aucune contre-indication médicale" à une visite des enfants, rien ne démontre non plus que cela corresponde réellement à leur intérêt. 2.3. Le recourant estime qu'une autorisation de visite sous surveillance aurait dû être accordée. L'association chargée de cette surveillance pourrait aussi s'assurer que la procédure pénale ne soit pas évoquée lors des rencontres. L'emploi du français (à l'exclusion du tamoul) pourrait être imposé. Comme le relève la cour cantonale, l'association précitée se limite à garantir un cadre sécurisant pour les enfants, sans se porter garante de l'attitude ou des paroles du prévenu. Elle n'a pas pour but de contrôler le contenu des échanges et ne serait d'ailleurs pas à même d'effectuer un tel contrôle puisqu'elle ne connaît pas l'objet et les enjeux de la procédure pénale. Même si la discussion avait lieu en français, une surveillance ne pourrait dès lors empêcher les propos ou les attitudes propres à influencer les enfants. Le grief doit dès lors lui aussi être rejeté. 3. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire, et les conditions en paraissent réunies. Me Yaël Hayat est désignée comme avocate d'office, rétribuée par la caisse du Tribunal fédéral. L'octroi de l'assistance judiciaire dispense le recourant du paiement des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF), mais non de l'indemnité de dépens allouée au curateur des enfants, qui s'est opposé avec succès au recours. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Yaël Hayat est désignée comme avocate d'office du recourant et une indemnité de 2'000 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Une indemnité de dépens de 1'500 fr. est allouée à Me Robert Assael, curateur des intimés, à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 18 décembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Kurz

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-382-2013_2013-12-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=29.11.2013&to_date=18.12.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=19&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-12-2013-1B_382-2013&number_of_ranks=444

1B_382/2013

Public

nan

0138ad28-457f-48e5-b0c6-a4c8ae8b6afc

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_792/2016 Arrêt du 24 octobre 2017 Ire Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Maillard, Président, Frésard et Heine. Greffière : Mme von Zwehl. Participants à la procédure A._, représenté par Maîtres Nicolas Jeandin et Steve Alder, avocats, recourant, contre Conseil d'Etat du canton du Valais, Place de la Planta, Palais du Gouvernement, 1950 Sion, intimé. Objet Droit de la fonction publique (procédure d'instance précédente), recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 20 octobre 2016 (A1 16 210). Faits : A. A.a. A._ a été nommé en qualité de préposé à l'Office B._ du district de U._ par le Conseil d'Etat du canton du Valais. A la suite de la liquidation d'une succession dont il avait été chargé, le prénommé a fait l'objet d'une procédure pénale ainsi que d'une procédure disciplinaire ouverte par l'autorité de nomination. Le 20 juin 2012, le Conseil d'Etat a décidé de diminuer de moitié le traitement de l'intéressé pour une période de trois mois à compter du 1er juillet 2012. A._ a été acquitté par la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral par jugement du 29 janvier 2013, confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt du 22 juillet 2013 (arrêt 6B_235/ 2013). Le recours formé par A._ contre la décision du gouvernement cantonal du 20 juin 2012 a été rejeté par le Tribunal cantonal du Valais (jugement du 24 mai 2013). Saisi d'un recours du prénommé, le Tribunal fédéral a annulé le jugement cantonal ainsi que la décision du Conseil d'Etat du 20 juin 2012. Il a condamné le canton du Valais à verser une indemnité de dépens au recourant et a renvoyé la cause à la juridiction précédente pour qu'elle statue à nouveau sur la répartition des frais et dépens de la procédure cantonale (arrêt 8D_3/2013 du 22 juillet 2014, publié aux ATF 140 I 277). A.b. Par jugement du 22 août 2014, le Tribunal cantonal du Valais a notamment alloué à A._ une indemnité de dépens de 2'200 fr. à la charge du canton. A.c. Par décision du 21 janvier 2015, le Conseil d'Etat a constaté que l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 juillet 2014 (ATF 140 I 277, ci-dessus mentionné) avait éteint la procédure disciplinaire ouverte à l'encontre de A._, et il a statué sur le traitement auquel celui-ci avait droit depuis le 1er janvier 2010. B. B.a. Par acte du 25 février 2015, A._ a recouru devant le Tribunal cantonal du Valais en concluant à l'annulation de la décision du 21 janvier 2015 et au renvoi de la cause au Conseil d'Etat. Il faisait valoir que depuis le 25 août 2014, il avait eu des discussions avec les services de la conseillère d'Etat, et cette dernière en personne, au sujet notamment des frais d'avocat qu'il avait encourus dans les procédures engagées à son endroit. Préalablement, le 20 février 2015, A._ avait saisi la conseillère d'Etat d'une requête tendant en particulier à ce que le gouvernement cantonal lui accorde une indemnisation pour ces frais. Au vu de la réponse (du 2 mars 2015) de celle-ci selon laquelle sa requête faisait l'objet d'un examen et le Conseil d'Etat statuerait sur les frais d'avocat en cause, l'intéressé a proposé la suspension de la procédure. Consulté par le Tribunal cantonal, le Conseil d'Etat a indiqué, le 13 juillet 2015, qu'il entendait laisser la cour cantonale trancher la question des frais d'avocat. Dans sa détermination du 18 novembre 2015 sur le recours de A._, le gouvernement cantonal a précisé que sa décision du 21 janvier 2015 comportait la renonciation à attribuer à l'intéressé une indemnité pour ses frais de défense. Par jugement du 18 décembre 2015, la cour cantonale a rejeté le recours. B.b. Statuant le 17 août 2016, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par A._, mais admis son recours en matière de droit public. Elle a annulé l'arrêt cantonal du 18 décembre 2015 et renvoyé la cause à la cour cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants (arrêt 8C_109/2016). Statuant à nouveau le 20 octobre 2016, le Tribunal cantonal du Valais a derechef rejeté le recours de A._. C. A._ interjette un recours en matière de droit public. Sous suite de frais et dépens, il conclut à la réforme (ou à l'annulation) du jugement cantonal en ce sens que la décision du Conseil d'Etat du 21 janvier 2015 est annulée et le dossier renvoyé à ce dernier pour qu'il statue sur sa demande d'indemnisation. Le Conseil d'Etat a renoncé à présenter une réponse, tout en concluant au rejet du recours. Considérant en droit : 1. 1.1. La présente procédure a le même objet que celle qui a donné lieu à l'arrêt fédéral du 17 août 2016 8C_109/2016, à savoir la prétention du recourant au remboursement des frais d'avocat qu'il a supportés dans le cadre des procédures administrative et pénale dont le sort a justifié le réajustement de son traitement de fonctionnaire. Les conditions de recevabilité d'un recours portant sur une telle prétention ont été examinées - et admises - à l'occasion de ce précédent arrêt, auquel on peut renvoyer sur ce point (voir le consid. 1 dudit arrêt). 1.2. Pour le surplus, le recours en matière de droit public a été inter-jeté en temps utile contre une décision finale prise par un tribunal cantonal, de sorte qu'il respecte les exigences des art. 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF. Il est par conséquent recevable. 2. 2.1. Il convient de rappeler brièvement les motifs qui ont présidé à l'annulation de la précédente décision cantonale (du 18 décembre 2015). La Cour de céans a jugé qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de l'art. 112 al. 1 let. b LTF parce qu'elle ne contenait pas les motifs permettant de comprendre pourquoi la cour cantonale avait tranché dans le sens retenu. En particulier, il n'était pas possible, à la lecture de cette décision, de savoir si la cour cantonale retenait que le Conseil d'Etat avait statué de manière implicite sur la prétention du recourant et, le cas échéant, les motifs pour lesquels cette décision serait fondée, ou si, au contraire, les premiers juges avaient eux-mêmes statué sur le point querellé. En outre, l'on ne parvenait pas non plus à connaître les raisons pour lesquelles la juridiction précédente avait écarté le grief de déni de justice formel soulevé par le recourant. 2.2. A la suite de cet arrêt fédéral, la cour cantonale a rendu un nouveau jugement dans lequel elle a considéré que le recourant s'était plaint à juste titre de deux violations de procédure commises par le Conseil d'Etat. D'une part, ce dernier n'avait pas transmis à A._ les déterminations des 28 octobre 2014 et 13 janvier 2015 élaborées par le chef du Service C._ sur un projet de décision portant sur la question de l'indemnisation des frais d'avocat demandés par le prénommé, ni ne lui avait donné l'occasion de présenter des observations sur ces déterminations. Ce faisant, le Conseil d'Etat avait violé le droit d'être entendu du recourant garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. D'autre part, la décision rendue le 21 janvier 2015 par cette autorité constatait la fin de la procédure disciplinaire ouverte contre l'intéressé et réglait la question du traitement de celui-ci, mais restait muette sur la prise en charge de ses frais d'avocat. Cette omission constituait un déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.). Se référant à la jurisprudence (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s.), la cour cantonale a toutefois jugé qu'une réparation des deux vices devant elle était possible, même s'il s'agissait de violations graves, dans la mesure où son pouvoir d'examen sur le point matériel à examiner était suffisamment étendu pour garantir les intérêts légitimes du recourant ainsi qu'une correcte application de la loi, et que de surcroît l'annulation de la décision attaquée assortie du renvoi de la cause au Conseil d'Etat ne constituerait, en l'espèce, qu'une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure. En effet, l'autorité inférieure s'était déterminée sur le recours de A._ et avait déposé son dossier complet, y compris les deux avis du Service C._. Le recourant avait pu en prendre connaissance et répliquer. Par ailleurs, dans sa détermination, le Conseil d'Etat avait clairement exposé sa position quant aux motifs pour lesquels il refusait de prendre en charge les frais d'avocat dont A._ demandait le remboursement. Cette détermination équivalait au contenu de la décision que l'autorité aurait dû rendre et palliait ainsi au déni de justice et à la violation de l'obligation de motiver. Partant, la cour cantonale a tranché le litige au fond. Elle a rejeté le recours de A._. Toutefois, en considération du fait qu'il avait dû recourir pour faire constater les irrégularités ayant entaché la procédure administrative, elle lui a accordé une indemnité de dépens réduite et mis la moitié seulement des frais judiciaires à sa charge. 2.3. Le recourant soutient que l'autorité judiciaire qui constate un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.) doit nécessairement renvoyer la cause à l'autorité inférieure. Selon lui, une réparation de ce vice par l'instance de recours est exclue - contrairement à ce qui est le cas en présence de certaines violations du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) - pour deux raisons. Premièrement, une telle réparation consacrerait "un biais de compétence" en ce sens que la décision (après réparation) n'émanerait pas de l'autorité compétente à teneur de la loi mais d'une autre autorité ou juridiction normalement et légalement incompétente. Deuxièmement, cela le privait d'un degré de juridiction. 3. 3.1. Les garanties de procédure découlant de l'art. 29 Cst. sont des droits de nature formelle dont bénéficient les parties indépendamment des chances de succès d'un recours sur le fond. Les conséquences juridiques d'une violation de ces garanties procédurales dépendent de l'étendue et de la gravité de l'atteinte en cause. Elle entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sous réserve de la possibilité d'une réparation du vice par l'autorité de recours (voir BERNHARD WALDMANN, in: Bundesverfassung, Waldmann/Belser/Epiney [éd.], 2015, n° 7 ad art. 29 Cst. et les références). Il n'y a donc pas règle absolue en la matière contrairement à ce que prétend le recourant. 3.2. En l'occurrence, le déni de justice commis par le Conseil d'Etat n'a porté que sur un point accessoire de la procédure en matière de rapports de droit public. Le recourant ne conteste pas qu'à la suite de son recours contre la décision du 21 janvier 2015, il a pu savoir quelle était la position de l'autorité intimée sur sa prétention. A juste titre, il ne prétend pas que celle-ci aurait adopté une autre position juridique si l'affaire lui avait été renvoyée pour rendre une décision administrative formelle, ni ne remet en cause la compétence de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais pour connaître de la question litigieuse comme autorité de recours cantonale. Enfin, force est de constater que le recourant a pu se déterminer et faire valoir tous ses moyens quant au bien-fondé de sa requête avant que la cour cantonale ne rende son arrêt. Cette dernière n'a donc pas statué à la place du Conseil d'Etat dont l'opinion était connue et on doit admettre que le recourant a eu droit à une procédure équitable devant une juridiction compétente disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Par conséquent, on ne voit pas en quoi - et le recourant ne le démontre pas non plus par une motivation satisfaisant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF - la cour cantonale n'aurait pas respecté les garanties découlant de l'art. 29 al. 1 Cst. en retenant que le vice constaté pouvait être réparé devant elle, un renvoi à l'autorité de décision constituant en l'espèce une vaine formalité. Le fait que le recourant se contente, devant la Cour de céans, de se plaindre derechef d'un déni de justice sans émettre de critique contre la solution retenue par les juges cantonaux, ni quant au fond ni quant à la répartition des frais et dépens, montre que l'invocation du grief est devenu une fin en soi et qu'il ne repose sur aucun intérêt digne de protection. Pour le reste, le recourant reconnaît que la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) a été réparée en procédure cantonale. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. 4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais de justice, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public. Lucerne, le 24 octobre 2017 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président : Maillard La Greffière : von Zwehl

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-792-2016_2017-10-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=19.10.2017&to_date=07.11.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=343&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-10-2017-8C_792-2016&number_of_ranks=426

8C_792/2016

Social

nan

013a0142-4714-42c0-9987-da0ff274c801

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_413/2014 Verfügung vom 14. Mai 2014 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Verletzung von Verkehrsregeln, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 1. April 2014. Erwägungen: Die Beschwerde wurde mit Schreiben vom 12. Mai 2014 zurückgezogen. Demnach verfügt der Präsident: 1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Mai 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-413-2014_2014-05-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=08.05.2014&to_date=27.05.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=302&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-05-2014-6B_413-2014&number_of_ranks=409

6B_413/2014

nan

013a07b5-5fb9-418b-842b-596b18e597ee

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1041/2015 Arrêt du 29 juin 2016 Cour de droit pénal Composition M. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Jametti. Greffière : Mme Kistler Vianin. Participants à la procédure X._, agissant par A._, curatrice, représentée par Me Boris Lachat, avocat, recourant, contre Ministère public de la République et canton de Genève, intimé. Objet Illicéité de la rétention en milieu fermé, arbitraire, droit d'être entendu, indemnité, recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 3 septembre 2015. Faits : A. Par jugement du 31 octobre 2013, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a condamné X._ pour contrainte sexuelle (art. 189 CP) à une peine privative de liberté de trente mois, dont quinze mois ferme, sous déduction de la détention avant jugement, et quinze mois avec sursis, avec un délai d'épreuve de trois ans. Il a suspendu l'exécution de la peine privative de liberté au profit d'un traitement institutionnel en milieu ouvert (art. 59 al. 2 CP). Le temps que la mesure puisse être mise en place, il a ordonné le maintien de l'intéressé en détention pour des motifs de sûreté. En substance, ce jugement repose sur les faits suivants: A.a. Il était reproché à X._ d'avoir immobilisé une patiente de la Clinique B._, où il était soigné, de lui avoir introduit la main dans le slip, puis ses doigts dans le sexe, et de l'avoir forcée à lui prodiguer une fellation. A.b. Dans un rapport d'expertise, daté du 12 juillet 2013, l'expert posait un diagnostic de schizophrénie paranoïde, de traits de la personnalité dyssociale et d'utilisation nocive pour la santé de cannabis. Il constatait que l'expertisé présentait une certaine dangerosité et un risque de récidive réel et important. Pour diminuer ce risque, il préconisait un traitement psychiatrique visant à la stabilisation de la symptomatologie psychotique, en milieu hospitalier spécialisé ouvert, d'une durée suffisamment longue. Selon l'expert, une hospitalisation en milieu fermé ne paraissait pas adaptée, car, lors de son incarcération, l'expertisé avait présenté un épisode de décompensation aiguë. B. B.a. Le 28 novembre 2013, X._ a été transféré de C._ vers la Clinique B._. B.b. Dans un rapport du 24 février 2014, puis dans un rapport du 21 juillet 2014, les médecins de la Clinique B._ ont informé le Service d'application des peines et mesures (ci-après: SAPEM) que X._ présentait un risque hétéro-agressif majeur et que le rôle thérapeutique de l'équipe infirmière n'était plus possible en raison de ce risque. C. C.a. Par décision du 24 juillet 2014, le SAPEM a ordonné la réintégration de X._ en milieu pénitentiaire fermé dans l'attente de la décision du Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après: TAPEM) au sens de l'art. 59 al. 2 CP. Il est indiqué que la décision est exécutoire nonobstant recours, aucune voie de droit n'étant mentionnée. C.b. Le 25 juillet 2014, X._ a été de nouveau incarcéré à C._. C.c. Dans un rapport du 18 novembre 2014, le Service de médecine et de psychiatrie pénitentiaires de C._ a constaté que X._ poursuivait un traitement psychiatrique et psychothérapeutique au sein de la prison et que son adhésion était satisfaisante, même s'il se montrait des fois oppositionnel et qu'il avait dû être hospitalisé à deux reprises pour cette raison. Il ajoutait que le patient demeurait dans le déni face aux infractions commises et minimisait les faits à l'origine de son incarcération et de son retour en milieu fermé. D. D.a. Lors de l'examen annuel de la mesure de X._ (art. 62 d CP), le TAPEM a considéré, par jugement du 19 mars 2015, qu'il n'était pas compétent pour constater l'illicéité des conditions de détention à C._ avec indemnisation. Il a admis que le SAPEM était compétent pour rendre la décision du 24 juillet 2014 et que la rétention de X._ à C._ du 18 au 29 novembre 2013 et depuis le 24 juillet 2014 était licite. Comme la situation de crise était résolue, il a ordonné la réintégration de X._ dans un établissement ouvert. D.b. Le 22 avril 2015, X._ a été transféré en milieu ouvert. E. E.a. Le 27 mars 2015, X._ a déposé un recours contre la décision du 24 juillet 2014 du SAPEM. E.b. Par arrêt du 3 septembre 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par X._. En résumé, elle a considéré que le SAPEM était compétent pour rendre la décision attaquée, elle a écarté les griefs de nature formelle (violation du droit d'être entendu, l'absence de notification, de motivation, d'indication des voies de recours et de défenseur d'office) et a jugé que les conditions de l'art. 59 al. 3 CP étaient réalisées. F. F.a. Le 27 mars 2015, X._ a également formé un recours contre le jugement rendu le 19 mars 2015 par le TAPEM. F.b. Par arrêt du 3 septembre 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a admis partiellement le recours déposé par X._, dans la mesure de sa recevabilité, et a annulé le jugement attaqué en tant que le TAPEM avait décliné sa compétence pour examiner les conditions d'exécution de la mesure subie par X._. G. Contre l'arrêt du 3 septembre 2015 rendu sur recours contre la décision du TAPEM, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il soit constaté la nullité de la décision du SAPEM, l'illicéité de la rétention en milieu fermé subie à C._ du 31 octobre 2013 au 28 novembre 2013 et du 25 juillet 2014 au 22 avril 2015, ainsi que la violation des art. 3, 5, 6 et 13 CEDH. A titre subsidiaire, il requiert l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. Parallèlement, il dépose un recours en matière pénale contre l'arrêt du 3 septembre 2015 rendu sur recours contre la décision du 24 juillet 2014 du SAPEM (6B_1040/2015). Considérant en droit : 1. 1.1. 1.1.1. Selon l'art. 81 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, à savoir, en particulier, l'accusé (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF). Le recourant doit avoir un intérêt actuel et pratique au traitement de son recours (ATF 136 I 274 consid. 1.3; 133 II 81 consid. 3). Selon la jurisprudence, lorsque la détention a pris fin, il n'y a en règle générale plus d'intérêt pratique et actuel à traiter un recours contre cette dernière (ATF 125 I 394 consid. 4a p. 397). Toutefois, dans des circonstances particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la libération du recourant (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276). Il en va notamment ainsi lorsque le recourant invoque une violation de l'art. 5 CEDH (ATF 137 I 296 consid. 4.3.3 p. 302) et requiert une indemnité pour détention illicite (arrêt 6B_617/2015 du 27 août 2015 consid. 2.3). 1.1.2. Dans la mesure où le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir dénié le caractère illicite de sa détention, il a donc un intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué. 1.2. 1.2.1. En règle générale, une décision de renvoi ne met pas fin à la procédure et constitue une décision incidente qui ne peut faire séparément l'objet d'un recours qu'aux conditions prévues à l'art. 93 al. 1 LTF (ATF 139 V 99 consid. 1.3 p. 101; 135 III 212 consid. 1.2 p. 216 s.; 133 V 477 consid. 4.2 p. 481). En principe, elle n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable aux parties, le seul allongement de la durée de la procédure ou le seul accroissement des frais de celle-ci n'étant pas considérés comme des éléments constitutifs d'un tel dommage (ATF 134 III 426 consid. 1.3 p. 429 s.). En conséquence, elle ne pourra donc pas faire l'objet d'un recours direct au Tribunal fédéral, mais devra être attaquée avec la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). 1.2.2. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que la détention pour des motifs de sûreté entre le 31 octobre et le 28 novembre 2013 était licite au regard des 229 ss CPP et a en conséquence rejeté le recours sur ce point. En revanche, elle a admis le recours en tant que le TAPEM avait décliné sa compétence pour examiner les conditions d'exécution de la mesure subie par X._ du 25 juillet 2014 au 22 avril 2015, annulé l'arrêt attaqué sur ce point et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement. En conséquence, le recourant n'a pas qualité pour se plaindre devant le Tribunal fédéral de violations de la CEDH en relation avec les conditions de la détention entre le 25 juillet 2014 et le 22 avril 2015. 2. Dénonçant la violation de son droit d'être entendu et du principe d'égalité des armes, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir rejeté sa requête tendant à la production du dossier en lien avec son arrivée à B._. Selon le recourant, le rejet des preuves sollicitées aurait pour conséquence qu'il n'a pas été en mesure de développer valablement des arguments en lien avec la conclusion en constatation de l'illicéité de la détention qu'il a subie à C._ du 31 octobre 2013 au 28 novembre 2013. Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend celui de produire ou de faire administrer des preuves, mais à condition qu'elles soient pertinentes (ATF 135 I 187 consid. 2.2 p. 190; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293). La cour cantonale a considéré que le recourant était forclos à se plaindre près de deux ans plus tard de la licéité de sa détention de sûreté, de sorte que la demande d'administration de preuves du recourant était dénuée de pertinence (arrêt attaqué p. 7). Le recourant n'explique pas en quoi le dossier dont il requiert la production pourrait, dans ces circonstances, influer sur l'issue du jugement. Insuffisamment motivé (art. 106 al. 2 LTF), le grief soulevé est irrecevable. 3. Dénonçant la violation des art. 3, 5, 6 et 13 CEDH, le recourant soutient que sa détention pour des motifs de sûreté à C._ entre le 31 octobre 2013 et le 28 novembre 2013 était illicite. La cour cantonale a constaté que le recourant n'avait pas formé de recours contre la décision de mise en détention de sûreté, ni demandé sa mise en liberté, au cas où il considérait que les conditions n'en étaient plus remplies. Elle a ajouté que la détention pour des motifs de sûreté n'avait pas non plus dépassé la durée admissible de trois mois (ATF 139 IV 94 consid. 2.3.2 p. 97). Dans ces conditions, elle a conclu que le recourant était forclos à se plaindre près de deux ans plus tard de la licéité de sa détention de sûreté. Pour le surplus, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la licéité de la détention au regard de la CEDH, considérant que le recourant n'avait pas allégué que sa détention se serait déroulée dans des conditions indignes (arrêt attaqué p. 7). Le recourant laisse entendre qu'il aurait soulevé un tel grief en instance cantonale. Il n'établit cependant pas que son grief aurait été motivé de façon suffisante ni ne prétend que la cour cantonale aurait commis un déni de justice formel en ne le traitant pas. Dans ces conditions, le recourant ne soulève devant le Tribunal fédéral aucun grief tiré d'un déni de justice formel qui satisferait aux exigences de motivation minimale de l'art. 106 al. 2 LTF. Il découle de cette situation que son grief tiré de la violation de la CEDH est irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales. Au demeurant, le recourant n'explique pas dans son mémoire fédéral en quoi les art. 3 et 5 CEDH seraient violés. Ses griefs sont donc aussi irrecevables faute de motivation suffisante (art. 106 al. 2 LTF). 4. Le recourant s'en prend à la décision du 24 juillet 2014 du SAPEM. Selon lui, le SAPEM n'était pas compétent pour ordonner son transfert en milieu fermé; en outre, cette décision serait affectée de vices formels (notamment absence de notification et d'indication des voies de recours) et serait infondée (non-réalisation des conditions de l'art. 59 al. 3 CP). La cour cantonale a expliqué qu'elle seule avait la compétence de revoir les décisions du SAPEM, à l'exclusion du TAPEM; elle avait ainsi examiné cette décision dans le cadre du recours interjeté contre la décision du SAPEM. En conséquence, elle a déclaré ces griefs irrecevables dans le cadre du présent recours (arrêt attaqué p. 10 consid. 4). Conformément à l'exigence d'épuisement des instances cantonales (art. 80 al. 1 LTF), le recourant ne pouvait soulever que des griefs relatifs à l'irrecevabilité. Dans la mesure où il reprend les critiques qu'il a soulevées devant la cour cantonale à l'encontre de la décision du SAPEM, ses griefs sont irrecevables. 5. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé la CEDH en invitant le TAPEM à examiner les conditions de la détention dès le 25 juillet 2014, tout en constatant que la décision du SAPEM était valable. Dans la décision attaquée, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la validité de la décision du SAPEM, mais a déclaré les griefs portant sur cette question comme étant irrecevables. Conformément au principe de l'épuisement des instances cantonales, les griefs du recourant ne peuvent porter dès lors que sur la question de la recevabilité. Les griefs soulevés sont irrecevables. 6. Le recours doit être déclaré irrecevable. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 29 juin 2016 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Kistler Vianin

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-1041-2015_2016-06-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=26.06.2016&to_date=15.07.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=337&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-06-2016-6B_1041-2015&number_of_ranks=424

6B_1041/2015

Criminal

nan

013a2752-80f4-4c93-a7c1-af28ff7ef19c

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.79/2005 6S.227/2005 /gnd Urteil vom 16. November 2005 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Boog. Parteien Y._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Fingerhuth, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau, Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau. Gegenstand 6P.79/2005 Art. 9 und 29 Abs. 2 BV (Strafverfahren; Willkür, rechtliches Gehör), 6S.227/2005 Freiheitsberaubung, Entführung, einfache Körperverletzung , qualifizierter Raub, Nötigung etc.. Staatsrechtliche Beschwerde (6P.79/2005) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.227/2005) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, vom 10. März 2005. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Aarau erklärte Y._ mit Urteil vom 29. Oktober 2003 der Freiheitsberaubung und Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, des Angriffs gemäss Art. 134 StGB, der mehrfachen vollendet versuchten Nötigung gemäss Art. 181 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der Drohung gemäss Art. 180 StGB, der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB sowie des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Entzuges des Führerausweises gemäss Art. 95 Ziff. 2 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 SVG schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 5 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 100.--, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in Haft. Von der Anklage des qualifizierten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 3 StGB, der mehrfachen Drohung gemäss Art. 180 StGB sowie der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB in drei weiteren Punkten sprach es ihn frei. In einem Punkt stellte es das Verfahren zufolge Rückzugs des Strafantrages ein. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Eine von Y._ gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 10. März 2005 ab. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess es teilweise gut, hob die Verurteilung zu einer Busse auf und verweigerte den Aufschub des Strafvollzuges. Im Übrigen wies es die Berufung der Staatsanwaltschaft ab. In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung des Zivilklägers setzte es die von Y._ solidarisch mit seinem Vater (konnexes Verfahren 6P.78/2005, 6S.225/2005) und einem weiteren Mitangeklagten an den Geschädigten zu leistende Genugtuung auf Fr. 4'000.-- fest. Eine von Y._ gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 10. März 2005 ab. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess es teilweise gut, hob die Verurteilung zu einer Busse auf und verweigerte den Aufschub des Strafvollzuges. Im Übrigen wies es die Berufung der Staatsanwaltschaft ab. In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung des Zivilklägers setzte es die von Y._ solidarisch mit seinem Vater (konnexes Verfahren 6P.78/2005, 6S.225/2005) und einem weiteren Mitangeklagten an den Geschädigten zu leistende Genugtuung auf Fr. 4'000.-- fest. B. Y._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. Y._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 13. Juni 2005 aufgefordert, bis spätestens am 4. Juli 2005 einen Kostenvorschuss für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren von Fr. 2'000.-- einzuzahlen, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werde. Er wurde zudem darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses nicht als Rückzug des Beschwerde gelte, mit der Folge, dass ein mit Kosten verbundener Nichteintretensentscheid zu ergehen habe. Auf Antrag des Beschwerdeführers wurde die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum 25. Juli 2005 erstreckt. Da der Beschwerdeführer innert verlängerter Frist weder den Kostenvorschuss einbezahlt noch den Rückzug der Beschwerde erklärt hat, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten mit einer reduzierten Gebühr zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges. 2.1 Das Bezirksgericht gewährte dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von 5 Jahren. Es nahm an, der Beschwerdeführer sei zwar mehrfach einschlägig vorbestraft, doch handle es sich offensichtlich nur um geringfügige Vergehen, die nur mit Bussen geahndet worden seien. Seit dem letzten, Gegenstand des zu beurteilenden Verfahrens bildenden Vorfall, sei er mit Ausnahme einer Übertretung des Strassenverkehrsgesetzes nicht mehr straffällig geworden. Zu seinen Gunsten wirke sich die Bewährung am Arbeitsplatz aus. Er habe - trotz eines schweren Arbeitsunfalls im Jahre 1999 - seit dem 1. Dezember 2000 als Lagerchef gearbeitet. Im Jahre 2002 sei ihm von seinem Arbeitgeber ein sehr gutes Zwischenzeugnis ausgestellt worden. Ausserdem wertete das Bezirksgericht auch als positiv, dass er sich um seine vierköpfige Familie kümmere und ein gefestigtes Umfeld aufzuweisen scheine. Es stellte ihm aufgrund dieser Umstände eine günstige Prognose. Die Vorinstanz nimmt demgegenüber an, der Beschwerdeführer habe sich bei mehreren Gelegenheiten als gewaltbereit gezeigt. Seine mangelnde Einsicht in das Unrecht seines Tuns spreche dafür, dass er aus den vergangenen Vorfällen die Lehren nicht gezogen habe. So habe er trotz eines laufenden Strafverfahrens weiter delinquiert. Weiter zitiert die Vorinstanz den Führungsbericht der Strafanstalt Lenzburg. Abschliessend gelangt sie zum Schluss, gesamthaft könne dem Beschwerdeführer keine gute Prognose gestellt werden, weshalb ihm der bedingte Strafvollzug zu verweigern sei. 2.2 Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Das Sachgericht hat somit eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht ihm ein grosser Spielraum des Ermessens zu, bei dessen Ausübung es sich auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Die Gründe müssen im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts nachprüfen lässt. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Instanz nur auf, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet oder ihr Ermessen überschritten hat (vgl. BGE 128 IV 193 E. 3a; 123 IV 107 E. 4; 118 IV 97 E. 2a). 2.3 Die Erwägungen zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges im angefochtenen Urteil genügen den Anforderungen an die Urteilsbegründung nicht. Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob der Verurteilte für ein andauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände zu entscheiden. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich, wobei als relevante Faktoren etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen etc. zu berücksichtigen sind (BGE 128 IV 193 E. 3a mit Hinweisen). Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, räumt die Vorinstanz dem Umstand, dass er während des laufenden Strafverfahrens erneut straffällig geworden ist, in unzulässiger Weise eine vorrangige Bedeutung bei. Zu seinen Gunsten sprechende Gesichtspunkte vernachlässigt sie oder lässt sie gänzlich ausser Acht. So fehlen namentlich Erwägungen über die familiären Verhältnisse und die soziale Integration des Beschwerdeführers, welche Rückschlüsse auf sein künftiges Wohlverhalten zuliessen. Die blosse Wiedergabe des Führungsberichts der Strafanstalt genügt in dieser Hinsicht jedenfalls nicht. Unter diesen Umständen kann nicht überprüft werden, ob die Vorinstanz Bundesrecht richtig angewendet hat. Das angefochtene Urteil ist daher nach Art. 277 BStP aufzuheben. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Die Beschwerde erweist sich als begründet. 3. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP). Die für den Nichteintretensentscheid im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zu erhebende Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und die dem Beschwerdeführer auszurichtende Parteientschädigung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in der Höhe von Fr. 3'000.-- sind miteinander zu verrechnen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. März 2005 in Anwendung von Art. 277 BStP aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. März 2005 in Anwendung von Art. 277 BStP aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6P-79-2005_2005-11-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=11.11.2005&to_date=30.11.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=182&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-11-2005-6P-79-2005&number_of_ranks=257

6P.79/2005

nan

013a721e-c495-4d68-8765-a53f526f0d72

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_360/2021 Urteil vom 27. Oktober 2021 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Jametti, Bundesrichter Merz, Gerichtsschreiber König. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Raphael Zingg, gegen Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, Einzelrichter, Hirschengraben 16, 6003 Luzern. Gegenstand Strafverfahren; unentgeltliche Rechtspflege, Beschwerde gegen die Verfügung des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung, Einzelrichter, vom 18. Mai 2021 (2U 21 25). Sachverhalt: A. A.a. A._ wurde am 30. Mai 2020 wegen Verdachts auf Hinderung einer Amtshandlung sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte auf dem Bahnhofplatz Luzern vorläufig festgenommen und über die Nacht auf den 31. Mai 2020 inhaftiert. Sie ist Beschuldigte im Strafverfahren der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern SA1 20 5185 14. Mit einer als "Beschwerde" bezeichneten Eingabe vom 8. Juni 2020 beantragte A._ bei der Staatsanwaltschaft, es seien verschiedene, anlässlich des Vorfalles vom 30./31. Mai 2020 zu ihrem Nachteil begangene Verletzungen der EMRK (insbesondere in Form eines widerrechtlichen Freiheitsentzuges) durch die Luzerner Polizei festzustellen. Zugleich verlangte sie, die Luzerner Polizei sei zur Bezahlung einer angemessenen Entschädigung für diese Verletzungen zu verpflichten. Ferner stellte sie einen Strafantrag gegen die am Vorfall beteiligten Polizeibeamten. Sodann ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege. A.b. Aufgrund der von A._ erhobenen Vorwürfe (Gefährdung des Lebens, Freiheitsberaubung, Amtsmissbrauch, falsche Anschuldigung, Tätlichkeiten und Beschimpfung) wurden gegen sechs Beamte der Luzerner Polizei Strafverfahren durchgeführt. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern stellte diese Verfahren mit Verfügungen vom 18. Dezember 2020 ein. Gegen drei der Einstellungsverfügungen erhob A._ in der Folge Beschwerde beim Kantonsgericht Luzern. A.c. Das erwähnte Schreiben von A._ vom 8. Juni 2020 wurde von der Staatsanwaltschaft auch als Beschwerde im Sinne von Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO entgegengenommen und insoweit an das Kantonsgericht weitergeleitet. Beim Kantonsgericht wurde das entsprechende Verfahren als Beschwerdeverfahren 2N 20 108 rubriziert. Mit Verfügung vom 18. Mai 2021 wies das Kantonsgericht (Einzelrichter) in diesem Verfahren das Gesuch von A._ um unentgeltliche Rechtspflege ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 24. Juni 2021 beantragt A._, die Verfügung vom 18. Mai 2021 sei aufzuheben. Ferner verlangt sie, im kantonsgerichtlichen Beschwerdeverfahren 2N 20 108 sei ihr die amtliche Verteidigung mit Rechtsanwalt Raphael Zingg als amtlichen Verteidiger und eventualiter die unentgeltliche Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung (durch diesen Anwalt) zu gewähren. Ferner stellt sie für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Eingabe vom 19. Juli 2021 reichte die Beschwerdeführerin Unterlagen zu ihrer finanziellen Situation ein. Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung vom 18. Mai 2021 betreffend die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonsgerichtlichen Beschwerdeverfahren. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der das kantonale Beschwerdeverfahren KG 2N 20 108 nicht abschliesst. Der angefochtene Entscheid ist geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken (BGE 140 IV 202 E. 2.2). Gegen ihn steht grundsätzlich die Beschwerde in Strafsachen offen (vgl. Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1 sowie Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin ist zur Rüge, es sei ihr im kantonalen Verfahren zu Unrecht die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden, nach Art. 81 Abs. 1 BGG unabhängig von ihrer Legitimation in der Sache befugt (vgl. BGE 136 IV 29 E. 1.9; Urteile 1B_140/2019 vom 13. Juni 2019 E. 1; 1B_446/2018 vom 14. November 2018 E. 1.1 mit weiteren Hinweisen). Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG müssen Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen, enthalten. Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat (BGE 141 IV 244 E. 1.2.1; 138 IV 81 E. 2.2; 135 II 145 E. 8.2). Die Begründung ist insbesondere mangelhaft, wenn der angefochtene Entscheid jene tatsächlichen Feststellungen nicht trifft, die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendig sind oder wenn die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheids so lückenhaft oder unvollständig ist, dass nicht geprüft werden kann, wie das eidgenössische Recht angewendet wurde. Die Begründung ist ferner mangelhaft, wenn einzelne Tatbestandsmerkmale, die für die Subsumtion unter eine gesetzliche Norm von Bedeutung sind, von der Vorinstanz nicht oder nicht genügend abgeklärt wurden (vgl. BGE 135 II 145 E. 8.2; 119 IV 284 E. 5b; Urteil 6B_1101/2017 vom 30. Mai 2018 E. 5.4.4; je mit Hinweisen). Genügt ein Entscheid den Anforderungen gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (BGE 141 IV 244 E. 1.2.1; vgl. zum Ganzen auch Urteil 1B_274/2021 vom 24. August 2021 E. 1). 3. Das Kantonsgericht prüfte das Gesuch der Beschwerdeführerin unter den Voraussetzungen von Art. 136 StPO. Diese Bestimmung betrifft die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Privatklägerschaft im Strafprozess (vgl. Urteil 1B_140/2019 vom 13. Juni 2019 E. 2.2 mit Hinweis). Aus dem angefochtenen Entscheid geht allerdings nicht hervor, für welches Strafverfahren das Kantonsgericht die Tatbestandsmerkmale von Art. 136 StPO prüfte. Die Strafverfahren gegen die Polizeibeamten wurden erstinstanzlich bereits vor dem angefochtenen Entscheid des Kantonsgerichts eingestellt. Im gegen die Beschwerdeführerin geführten Strafverfahren kann sie selbst sodann nicht gleichzeitig Privatklägerin sein. Zwar war ihr offenbar selbst nicht klar, in welchem bzw. für welches Verfahren sie ihre (seinerzeit ohne anwaltliche Unterstützung bzw. Rechtsvertretung erstellte) Eingabe vom 8. Juni 2020 einreichte. Dies entband das Kantonsgericht aber nicht von der Pflicht, insofern einen nachvollziehbaren Entscheid zu treffen. Zu Recht bringt die Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund vor, das Kantonsgericht habe nicht begründet, weshalb es prüfte, ob sie als Privatklägerin Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege habe. Das Kantonsgericht thematisierte in der angefochtenen Verfügung ferner die Frage, ob gestützt auf Art. 2 und/oder Art. 3 EMRK die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Betracht kommt. Auch diesbezüglich bleibt jedoch im Dunkeln, auf welches Strafverfahren sich die vorinstanzlichen Ausführungen beziehen. Ohne Angaben zur Frage, welchem Strafverfahren das vom Kantonsgericht behandelte Gesuch zuzuordnen ist, lässt sich seine rechtliche Schlussfolgerung vom Bundesgericht nicht auf Vereinbarkeit mit Bundesrecht hin überprüfen. Die angefochtene Verfügung genügt damit den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG nicht. Sie ist deshalb aufzuheben (Art. 112 Abs. 3 BGG) und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einen den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG genügenden Entscheid trifft. 4. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Luzern ist zu verpflichten, dem Vertreter der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Damit erweist sich deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Kantonsgerichts Luzern vom 18. Mai 2021 aufgehoben und die Sache an dieses zurückgewiesen zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Luzern hat dem Vertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Raphael Zingg, für das Verfahren vor Bundesgericht eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Oktober 2021 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Chaix Der Gerichtsschreiber: König

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-360-2021_2021-10-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=08.10.2021&to_date=27.10.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=26&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-10-2021-1B_360-2021&number_of_ranks=360

1B_360/2021

Public

nan

013aa7ec-dc90-4758-9d4a-c0274262abe0

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_686/2014 Urteil vom 3. Juni 2015 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterinnen Hohl, Niquille, Gerichtsschreiber Luczak. Verfahrensbeteiligte A._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Goldmann, Beschwerdeführerin, gegen Konsortium B._, bestehend aus: 1. Kollektivgesellschaft C._, 2. D._ AG, beide vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Rudolf Wild und Rechtsanwältin Nicole Kistler Huber, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Herausgabeanspruch; Bestimmtheit der Rechtsbegehren, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, vom 3. November 2014. Sachverhalt: A. Die D._ AG (vormals: D2._ AG) und die Kollektivgesellschaft C._ (Klägerinnen, Beschwerdegegnerinnen) bilden zusammen das Konsortium B._. Sie schlossen am 15. September 1998 mit der A._ AG (vormals: A2._ AG, Beklagte, Beschwerdeführerin) einen Architekturvertrag für die Überbauung "B._". Auf Seiten der Klägerinnen unterzeichnete C._, für die Beklagte A._. Letzterer ist der einzige Verwaltungsrat der Beklagten und gleichzeitig Verwaltungsrat der Gesellschafterin D._ AG. B. B.a. Am 4. Februar 2010 reichten die Klägerinnen beim Kantonsgericht Zug Klage ein. Mit in der Replik teilweise präzisiertem Begehren verlangten sie: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen sämtliche im Hinblick auf die Erstellung der Schlussabrechnung für die B._ in U._ relevanten Originalunterlagen herauszugeben, namentlich - sämtliche mit Unternehmern und Lieferanten abgeschlossene Verträge mit Ausnahme der Werkverträge Nrn. [es folgen einzelne Nrn.] - sämtliche Regierapporte - die folgenden Zahlungsaufträge samt dazugehörigen Rechnungen : [es folgen einzelne Nrn. ] - alle nach dem 22. Dezember 2009 ausgestellten Zahlungsaufträge samt dazugehörigen Rechnungen - alle noch nicht beglichenen Rechnunge n 2. [ Herausgabe der vollständigen Baudokumentation ] 3. [ Kosten- und Entschädigungsfolge ]" Zur Begründung führten sie aus, die Beklagte habe trotz verschiedener Aufforderungen keine den gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften genügende Schlussabrechnung erstellt. Mit der Abrechnung, die erst nach mehreren Mahnungen durch einen von der Beklagten beigezogenen Treuhänder erstellt worden sei, sei nicht feststellbar, ob die Kostenvoranschläge eingehalten worden seien. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Sie machte unter anderem geltend, dass nur für die erste und zweite Etappe, nicht jedoch für die dritte Etappe, ein Kostenvoranschlag erstellt worden sei. Zudem seien bereits für die zweite Etappe keine Werkverträge mehr erstellt worden, sondern es sei mit den Unternehmen vereinbart worden, die weiteren Arbeiten zu denselben Ansätzen auszuführen. Auch die Kollektivgesellschaft C._, die bereits im Gesellschaftsvertrag mit sämlichen Aushub-, Baumeister- und Umgebungsarbeiten beauftragt worden sei, habe die zweite und dritte Etappe ohne Werkvertrag ausgeführt. Eine Baukostenabrechnung, bei der die Kostenvoranschläge und Werkverträge den Gesamtkosten gegenüber gestellt werden, sei vorliegend gar nicht möglich. B.b. Das Kantonsgericht Zug schützte Ziffer 1 der klägerischen Rechtsbegehren mit Ausnahme des letzten Unterantrags betreffend " alle noch nicht beglichenen Rechnungen " (Disp.Ziff. 1) und wies die Anträge im Übrigen ab (Disp.Ziff. 2). Die Kosten von Fr. 4'800.-- auferlegte es der Beklagten (Disp.Ziff. 3) und verpflichtete diese, die Klägerinnen mit Fr. 20'412.-- (Disp.Ziff. 4) zu entschädigen. Die gegen dieses Urteil von der Beklagten eingereichte Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 3. November 2014 abgewiesen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Es seien in jedem Fall die erstinstanzlichen Kosten neu zu verlegen, dergestalt als die erstinstanzlichen Gerichtskosten zu 3/5 der Klägerin und zu 2/5 der Beklagten aufzuerlegen seien und die Klägerin der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu entrichten habe. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend neu zu verteilen. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprach das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 3. März 2015. Die Beschwerdegegnerinnen schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Auch das Obergericht hat beantragt, die Beschwerde abzuweisen, und unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik eingereicht. Erwägungen: 1. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit Hin-weisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176 mit Hinweisen). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen ( BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). 1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 15 f.). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und erheblich sind (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9). 2. Die Beschwerdeführerin reicht drei Aktenstücke ein. Neue Beweismittel sind indessen nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Dies müsste die Beschwerdeführerin näher darlegen (BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226; 133 III 393 E. 3 S. 395) oder aber, soweit sich dies nicht aus dem angefochtenen Entscheid selbst ergibt, mit Aktenhinweis aufzeigen, dass sie die entsprechenden Dokumente bereits prozesskonform im kantonalen Verfahren eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Entsprechende Ausführungen fehlen. Soweit im angefochtenen Entscheid auf eines der Beweismittel Bezug genommen wird, bezeichnet es die Vorinstanz als verspätet gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO. Dass diese Auffassung unzutreffend wäre, wird nicht geltend gemacht. Damit sind die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung der Beweismittel nicht gegeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2014 vom 6. November 2014 E. 2.3.2). 3. Im kantonalen Verfahren war namentlich strittig, ob die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerinnen gegeben sei. Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, der eingeklagte Herausgabeanspruch werde nicht von allen Gesellschaftern, die eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten, getragen. Die D._ AG habe der Durchsetzung des eingeklagten Herausgabeanspruchs nie zugestimmt. Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation mit einlässlicher Begründung. Die Beschwerdeführerin verzichtet ausdrücklich darauf, diesen Aspekt zum Beschwerdegegenstand zu machen, sodass darauf nicht mehr einzugehen ist. 4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots durch die gestellten Klageanträge und - da dieses Gebot auf der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) und dem Anspruch auf rechtliches Gehör fusse - eine Verletzung dieser Normen. 4.1. Zwischen den Parteien kam am 15. September 1998 ein Architekturvertrag zustande. Die Vorinstanz qualifizierte diesen wie die Erstinstanz als sogenannten Gesamtvertrag des Architekten. Soweit die Beschwerdegegnerinnen die Herausgabe von Belegen verlangten, welche die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Vergabe von Arbeiten erhalten oder selbst erstellt habe, sei Auftragsrecht anwendbar. Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR sei der Beauftragte verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen sei, zu erstatten. Das blieb unbestritten und ist zutreffend. 4.2. Hinsichtlich des Rechtsbegehrens um Herausgabe sämtlicher mit Unternehmern und Lieferanten abgeschlossener Verträge mit Ausnahme einzeln aufgeführter Werkverträge (Ziff. 1 erster Spiegelstrich) und jenes um Herausgabe der einzeln mit Nummern aufgeführten Zahlungsaufträge samt dazugehörigen Rechnungen (Ziff. 1 dritter Spiegelstrich) führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin habe bestätigt, dass sie die Werkverträge und Zahlungsbelege fortlaufend nummeriert habe. Die von den Beschwerdegegnerinnen angegebenen Nummern beruhten sodann auf fortlaufenden Zahlen, wobei immer wieder grössere oder kleinere Lücken vorlägen. Dass die fehlenden Nummern nicht vergeben worden wären, mache die Beschwerdeführerin nicht geltend. Es sei daher klar, was die Beschwerdegegnerinnen forderten. Abgesehen vom Hinweis auf die vor Bundesgericht eingereichten unbeachtlichen Dokumente (vgl. E. 2 hiervor) setzt sich die Beschwerdeführerin mit dieser Argumentation nicht auseinander. Vielmehr wiederholt sie, wie sich aus den entsprechenden zusammenfassenden Ausführungen der Vorinstanz ergibt, praktisch vollumfänglich das bereits vor Vorinstanz geltend Gemachte. Damit liegt keine genügende Rüge vor, weshalb nicht darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.1 hiervor). Namentlich erklärt die Beschwerdeführerin nicht, weshalb die Nummerierung der Beschwerdegegnerinnen nicht mit ihrer eigenen übereinstimmen soll, wenn es doch sie war, welche die Werkverträge und Zahlungsbelege fortlaufend nummeriert hat, nachdem sie im Rahmen der Auftragsausführung auch für die Vergabe und Bezahlung der Arbeiten zuständig war. 4.3. Als zu unsubstanziiert erachtet die Beschwerdeführerin sodann den Antrag auf Herausgabe sämtlicher im Hinblick auf die Erstellung der Schlussabrechnung relevanter Originalunterlagen, namentlich [...] (Rechtsbegehren Ziff. 1 Ingress) wie auch den Antrag um Herausgabe sämtlicher Regierapporte (Ziff. 1 zweiter Spiegelstrich). Dies lasse für eine allfällige Vollstreckung einen unzulässigen Interpretationsspielraum. 4.3.1. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ist das Rechtsbegehren so bestimmt zu formulieren, dass es bei Gutheissung der Klage zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; Urteil des Bundesgerichts 4C.296/1994 vom 4. Juni 1996 E. 2a, nicht publ. in: BGE 122 III 237). Mit der Herausgabe von Belegen wird eine Handlung verlangt. Grundsätzlich muss ein solcher Antrag Art und Umfang der Handlung bestimmt bezeichnen. Die Gegenpartei muss wissen, gegen was sie sich verteidigen muss (Wahrung des rechtlichen Gehörs), und für das Gericht muss klar sein, was aufgrund des Dispositionsgrundsatzes Streitgegenstand ist, woraus sich auch die materielle Rechtskraft des Entscheids ergibt (statt vieler: CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013 N. 29 zu Art. 221 ZPO; DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 84 ZPO; je mit Hinweis; vgl. auch FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2001, S. 62 f. Rz. 230 ff.). Das zum Urteilsspruch erhobene Rechtsbegehren soll sodann eine Zwangsvollstreckung ermöglichen, ohne dass daraus eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren zu erwarten ist. Das Vollstreckungsrecht als Teil des Prozessrechts hat aber eine dienende Funktion (Urteil des Bundesgerichts 5A_221/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 4.3, nicht publ. in: BGE 138 III 11 dafür in: FamPra.ch, 2012 456 S. 461). Das Zivilprozessrecht ist insgesamt darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 mit Hinweisen). Welche Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind, hängt daher auch von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts ab (vgl. BGE 116 II 215 E. 4a S. 219; zit. Urteil 4C.296/1994 E. 2a; je mit Hinweisen). 4.3.2. Der Beauftragte ist nach Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen (BGE 138 III 755 E. 4.2 S. 759 mit Hinweisen). Es entspricht Ziel und Zweck von Art. 400 OR, dass der Beauftragte über sämtliche Vorgänge im Rahmen des Auftrags Rechenschaft gibt (vgl. BGE 110 II 181 E. 2 S. 182 mit Hinweis). Diese Vorgänge können dem Auftraggeber nicht alle bekannt sein. Sind die geforderten Dokumente klar identifizierbar, rechtfertigt es sich, keine überhöhten Anforderungen an die Rechtsbegehren zu stellen (vgl. BGE 141 III 23 E. 3.3 S. 26), damit die Rechtsdurchsetzung nicht daran scheitert (vgl. BGE 116 II 215 E. 4a S. 219). Entsprechend kann nicht in allen Fällen verlangt werden, in den Rechtsbegehren die einzelnen Transaktionen so genau zu bezeichnen, dass die einzelnen Dokumente etc. konkret benannt werden. Die Dokumente müssen aber so umschrieben sein, dass sie bestimmbar sind, so dass der Beauftragte erkennt, welche Dokumente im Rahmen der Dispositionsmaxime von ihm herausverlangt werden (vgl. BGE 141 III 23 E. 3.3 S. 26), und das mit der Vollstreckung befasste Gericht beurteilen kann, ob die Anordnung zur Herausgabe befolgt wurde. 4.3.3. Diesen Anforderungen genügen die Rechtsbegehren im zu beurteilenden Fall. Die Beschwerdegegnerinnen können nicht abschliessend wissen, über welche Dokumente die Beauftragte im Einzelnen genau verfügt. Sie haben die Dokumente, die sie herausverlangen, aber so klar wie möglich umschrieben und ihr Rechtsbegehren mit der Replik präzisiert bzw. eingeschränkt. Entsprechend war es dem Gericht möglich, die herauszugebenden Dokumente aufzulisten, und für die Beschwerdeführerin erkennbar, welche Dokumente herausverlangt wurden. Die Anträge genügen somit dem Bestimmtheitsgebot. 5. Die Beschwerdeführerin hält weiter daran fest, dass die Beschwerdegegnerinnen bereits im Besitz aller Belege seien, auf welche sie Anspruch hätten, weshalb es an einem Rechtsschutzinteresse fehle. Mit diesem Einwand macht sie sinngemäss geltend, sie habe ihre Herausgabepflicht gemäss Art. 400 OR bereits erfüllt. Für die Erfüllung ist sie beweispflichtig, wie die Vorinstanz richtig feststellte. Die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz kann das Bundesgericht nur auf Willkür überprüfen (vgl. E. 1.2 hiervor). Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich jedoch in blosser appellatorischer Kritik. Einleitend behauptet die Beschwerdeführerin zwar, sie rüge eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung " basierend auf einer Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung"; eine rechtsgenügliche Willkürrüge ist in ihren Ausführungen aber nicht zu erkennen. Darauf ist somit nicht einzutreten. 6. Unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens erachtet die Beschwerdeführerin jedenfalls die erstinstanzliche Kostenverlegung als falsch. Tatsache sei, dass die Beschwerdegegnerinnen ihr Rechtsbegehren im erstinstanzlichen Verfahren erheblich eingeschränkt hätten und dies einen partiellen Klagerückzug darstelle. Auch sei das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Herausgabe der vollständigen Baudokumentation) abgewiesen worden. Es stelle einen Ermessensmissbrauch dar, dass die Erstinstanz und mit ihr die Vorinstanz dies einzig deshalb nicht berücksichtigten, weil die Beschwerdeführerin den Vergleichsvorschlag des Gerichts abgelehnt habe. Es ist (zu Recht) unbestritten, dass auf das erstinstanzliche Verfahren noch das kantonale Zivilprozessrecht Anwendung fand. Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdegegnerinnen seien mit dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag einverstanden gewesen, während die Beschwerdeführerin diesen abgelehnt habe. Mit dem Urteil resultiere im Wesentlichen das vergleichsweise angebotene Resultat. Damit sei § 41 Abs. 4 der Zivilprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940erfüllt. Mit ihren Ausführungen, mit denen sie im Wesentlichen ihre Vorbringen vor Vorinstanz wiederholt, erfüllt die Beschwerdeführerin die qualifizierten Rügeanforderungen hinsichtlich einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts (vgl. E. 1.1 hiervor) nicht. Darauf ist nicht einzutreten. 7. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig ( Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2015 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Luczak

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-686-2014_2015-06-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=23.05.2015&to_date=11.06.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=173&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-06-2015-4A_686-2014&number_of_ranks=390

4A_686/2014

Civil

nan

013b1e47-6f3b-4da5-86e7-f9d4298b4ec1

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_634/2018 Verfügung vom 14. Januar 2019 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Parrino, als Einzelrichter, Gerichtsschreiberin Keel Baumann. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwältin Sara Brandon, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Bahnhofplatz 3C, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. Juli 2018 (VBE.2018.85). Nach Einsicht in das Schreiben vom 11. Januar 2019, worin A._ die Beschwerde vom 13. September 2018 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. Juli 2018 zurückzieht, in Erwägung, dass die Beschwerde gemäss Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 BZP im Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 BGG abzuschreiben ist, dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, verfügt der Einzelrichter: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 14. Januar 2019 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Parrino Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-634-2018_2019-01-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=02.01.2019&to_date=21.01.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=189&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-01-2019-9C_634-2018&number_of_ranks=369

9C_634/2018

Social

nan

013bb8f9-462a-4b73-860e-e84095823c94

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.539/2004 /leb Urteil vom 22. September 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Bundesrichterin Yersin, Gerichtsschreiber Küng. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Sonja Gabi, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (geb. 1972), Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, reiste im August 1993 aus dem Kosovo in die Schweiz ein und arbeitete hier, ohne im Besitz einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu sein. Am 3. November 1993 belegte ihn das Bundesamt für Ausländerfragen deswegen mit einer Einreisesperre bis zum 2. November 1995. Im November 1993 stellte X._ ein Asylgesuch, welches am 14. Januar 1994 abgewiesen wurde; gleichzeitig wurde ihm Frist angesetzt, um die Schweiz zu verlassen. Seinen dagegen gerichteten Rekurs wies die Schweizerische Asylrekurskommission am 15. Februar 1994 ab. Da X._ die ihm zur Ausreise gesetzte Frist verstreichen liess, wurde er am 24. März 1994 verhaftet und mit dem Flugzeug ausgeschafft. Bereits am 26. Mai 1994 reiste er mit dem Pass eines Freundes erneut illegal in die Schweiz ein und stellte wiederum ein Asylgesuch, auf welches das Bundesamt für Flüchtlinge nicht eintrat; zugleich wurde er aufgefordert, die Schweiz bis zum 10. Oktober 1994 zu verlassen; auch dieser Aufforderung kam er nicht nach. Mit Strafbefehl vom 19. Dezember 1994 wurde er wegen Diebstahls einer Brieftasche zu fünf Tagen Gefängnis, bedingt auf zwei Jahre, verurteilt. Nachdem X._ verschiedene Arbeitsstellen versehen hatte, setzte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge am 6. Januar 1998 eine neue Frist zur Ausreise bis zum 30. September 1998, die er wiederum nicht einhielt. Am 27. Mai 1999 wurde er vorläufig aufgenommen. Mit einem weiteren Strafbefehl wurde er am 9. Juli 1999, weil er seine Wohnung einem sich illegal Aufhaltenden vermietet hatte, zu einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt. Das Bundesamt für Flüchtlinge ordnete am 13. November 1999 an, er habe die Schweiz bis zum 31. Mai 2000 zu verlassen. Am 5. April 2000 heiratete er die seit Dezember 1999 geschiedene Landsfrau Y._, mit der er seit Sommer 1999 zusammenlebte und die über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügte. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem er am 3. September 2001 verhaftet worden war, verurteilte ihn das Bezirksgericht Bischofszell/TG am 24./25. März 2003 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ("mehrfach schwerer Fall", Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a-c BetmG, Handel mit 2,347 kg Heroingemisch [464,95 g reine Substanz] und ca. 200 kg Streckmitteln [Paracetamol-Koffein-Gemisch]), mehrfacher Geldwäscherei sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu 42 Monaten Zuchthaus. Das Urteil ist rechtskräftig. Nach Anhörung der Eheleute X._ wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 2. September 2003 das Gesuch von X._ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. Den dagegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. März 2004 ebenfalls ab. Gegen diesen Beschluss wandte sich X._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juli 2004 abwies. Nach Anhörung der Eheleute X._ wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 2. September 2003 das Gesuch von X._ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. Den dagegen gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. März 2004 ebenfalls ab. Gegen diesen Beschluss wandte sich X._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juli 2004 abwies. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13./14. September 2004 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und seinem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu entsprechen. Es wurde keine Vernehmlassung eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie ohne Einholung der Akten und ohne Vernehmlassung der Beteiligten im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung behandelt werden kann. 1. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie ohne Einholung der Akten und ohne Vernehmlassung der Beteiligten im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung behandelt werden kann. 2. 2.1 Der ausländische Ehegatte des Beschwerdeführers ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Da die Ehegatten unbestrittenermassen zusammenleben, kann sich der Beschwerdeführer für die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sowohl auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.1 und 2.3). 2.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG erlischt der Anspruch des ausländischen Ehepartners des niedergelassenen Ausländers auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als etwa im Fall des ausländischen Gatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem nach Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss. Immerhin muss die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein (BGE 122 II 385 E. 3a S. 390, mit Hinweis). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit können die in Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) für die Fälle einer Ausweisung aufgestellten Kriterien - Schwere des Verschuldens des Ausländers, Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile - analog herangezogen werden. 2.3 Das Bundesgericht prüft zwar die Frage der Verhältnismässigkeit der Bewilligungsverweigerung frei, es ist ihm jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) der Nichtverlängerung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörden zu setzen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a) 2.4 Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung in Berücksichtigung aller nach Gesetz und Rechtsprechung massgeblichen Kriterien und in zutreffender Würdigung und Abwägung derselben dargelegt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers weder Bundesrecht noch Art. 8 EMRK verletzt. Es kann vollumfänglich auf diese Ausführungen verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. Die Vorinstanz hat insbesondere zu Recht massgeblich auf die rechtskräftige Verurteilung wegen mengen- sowie banden- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abgestellt, wegen welcher der Beschwerdeführer zu 42 Monaten Zuchthaus verurteilt wurde. Die Berufung des Beschwerdeführers auf die angeblich mildere Praxis bei Drogendelikten im Kanton Zürich ist angesichts der Rechtskraft des Urteils unbehelflich. Im Übrigen ist auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit Drogendelikten fremdenpolizeilich ein strenger Massstab anzuwenden (BGE 125 II 521 E. 4a S. 527). Der von der Vorinstanz in umfassender Würdigung aller massgebenden Umstände gezogene Schluss, das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiege dessen Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz, ist somit nicht zu beanstanden. Auch die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers am 2. September 2004 eine Tochter zur Welt gebracht hat, ändert nichts an dieser Beurteilung. 2.4 Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung in Berücksichtigung aller nach Gesetz und Rechtsprechung massgeblichen Kriterien und in zutreffender Würdigung und Abwägung derselben dargelegt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers weder Bundesrecht noch Art. 8 EMRK verletzt. Es kann vollumfänglich auf diese Ausführungen verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. Die Vorinstanz hat insbesondere zu Recht massgeblich auf die rechtskräftige Verurteilung wegen mengen- sowie banden- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abgestellt, wegen welcher der Beschwerdeführer zu 42 Monaten Zuchthaus verurteilt wurde. Die Berufung des Beschwerdeführers auf die angeblich mildere Praxis bei Drogendelikten im Kanton Zürich ist angesichts der Rechtskraft des Urteils unbehelflich. Im Übrigen ist auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit Drogendelikten fremdenpolizeilich ein strenger Massstab anzuwenden (BGE 125 II 521 E. 4a S. 527). Der von der Vorinstanz in umfassender Würdigung aller massgebenden Umstände gezogene Schluss, das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiege dessen Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz, ist somit nicht zu beanstanden. Auch die Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers am 2. September 2004 eine Tochter zur Welt gebracht hat, ändert nichts an dieser Beurteilung. 3. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Das vorliegende Urteil erübrigt einen Entscheid über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Der Beschwerdeführer hat bei diesem Ausgang die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. September 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-539-2004_2004-09-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=17.09.2004&to_date=06.10.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=253&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-09-2004-2A-539-2004&number_of_ranks=308

2A.539/2004

Public

nan

013cf451-9547-4601-89a7-58846c3d7dce

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 92/04 I 96/04 Urteil vom 2. Februar 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiberin Fleischanderl Parteien I 92/04 A._, 1949, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Gabi Kink, Sonnengut 4, 5620 Bremgarten, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin, und I 96/04 Bundesamt für Sozialversicherung, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 6. Januar 2004) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1949 geborene A._ arbeitete seit August 1969 als Sachbearbeiterin bei der Firma B._ AG, wobei sie seit dem 1. Januar 1997 ein Arbeitspensum von 50 % leistete. Anfang März 2000 gab sie die Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen auf und hielt sich wegen lumbal betonter Rückenbeschwerden vom 7. März bis 4. April 2000 in der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ auf, wo verschiedene somatische Leiden (Claudicatio spinalis, zervikospondylogenes Syndrom, arterielle Hypertonie, Diabetes mellitus Typ II, Cholezystolithiasis, Urolithiasis, Hyperurikämie, Hypercholesterinämie, Asthma bronchiale) sowie eine rezidivierende depressive Störung diagnostiziert wurden. Am 5. März 2001 meldete sie sich mit dem Begehren um Zusprechung einer Rente bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte Berichte der behandelnden Ärzte sowie der vormaligen Arbeitgeberin ein und ordnete eine Abklärung im Haushalt der Versicherten an. Nach Vornahme weiterer Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens erliess sie am 1. November 2002 eine Verfügung, mit welcher sie der Versicherten ab 1. März 2001 eine halbe Invalidenrente mit Zusatzrente für den Ehegatten auf Grund eines Invaliditätsgrades von 65,5 % zusprach. A. Die 1949 geborene A._ arbeitete seit August 1969 als Sachbearbeiterin bei der Firma B._ AG, wobei sie seit dem 1. Januar 1997 ein Arbeitspensum von 50 % leistete. Anfang März 2000 gab sie die Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen auf und hielt sich wegen lumbal betonter Rückenbeschwerden vom 7. März bis 4. April 2000 in der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ auf, wo verschiedene somatische Leiden (Claudicatio spinalis, zervikospondylogenes Syndrom, arterielle Hypertonie, Diabetes mellitus Typ II, Cholezystolithiasis, Urolithiasis, Hyperurikämie, Hypercholesterinämie, Asthma bronchiale) sowie eine rezidivierende depressive Störung diagnostiziert wurden. Am 5. März 2001 meldete sie sich mit dem Begehren um Zusprechung einer Rente bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte Berichte der behandelnden Ärzte sowie der vormaligen Arbeitgeberin ein und ordnete eine Abklärung im Haushalt der Versicherten an. Nach Vornahme weiterer Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens erliess sie am 1. November 2002 eine Verfügung, mit welcher sie der Versicherten ab 1. März 2001 eine halbe Invalidenrente mit Zusatzrente für den Ehegatten auf Grund eines Invaliditätsgrades von 65,5 % zusprach. B. A._ beschwerte sich gegen diese Verfügung und beantragte, es sei ihr mit Wirkung ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten auszurichten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die angefochtene Verfügung auf und sprach der Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 68 % für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2003 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten und für die Zeit ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente ohne Zusatzrente zu. Als massgebend hiefür erachtete das Gericht, dass keine laufende Rente im Sinne der Übergangsbestimmungen zu der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision vorliege, weshalb die entsprechende Besitzstandsgarantie keine Anwendung finde (Entscheid vom 6. Januar 2004). B. A._ beschwerte sich gegen diese Verfügung und beantragte, es sei ihr mit Wirkung ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten auszurichten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die angefochtene Verfügung auf und sprach der Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 68 % für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2003 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten und für die Zeit ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente ohne Zusatzrente zu. Als massgebend hiefür erachtete das Gericht, dass keine laufende Rente im Sinne der Übergangsbestimmungen zu der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision vorliege, weshalb die entsprechende Besitzstandsgarantie keine Anwendung finde (Entscheid vom 6. Januar 2004). C. C.a A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen sinngemäss mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr in Anwendung der Übergangsbestimmungen zur 4. IV-Revision auch für die Zeit ab 1. Januar 2004 eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten zuzusprechen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten, Erstere unter Verweis auf die Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides, auf eine Vernehmlassung. C.b Innert der gesetzlichen Frist erhebt auch das BSV Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei festzustellen, dass die Versicherte über den 1. Januar 2004 hinaus Anspruch auf eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehemann habe. Während A._ auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, enthält sich die IV-Stelle einer Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1). 1. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1). 2. Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass die Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) auf Grund des Art. 28 Abs. 1 IVG in seiner bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung ab 1. Oktober 2000 bis jedenfalls zum Erlass der Verfügung vom 1. November 2002, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen), Anspruch auf eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten bei einem Invaliditätsgrad von 68 % hat. Letztinstanzlich sowohl von der Beschwerdeführerin 1 wie auch vom BSV beanstandet wird einzig, dass die Vorinstanz im Lichte der Schluss- bzw. Übergangsbestimmungen zu der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesetzesänderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 ff., insbesondere 3852 [zu lit. e und f der Schlussbestimmungen]), mit welcher die Zusatzrenten für den Ehegatten gemäss alt Art. 34 IVG aufgehoben sowie die bisherige prozentuale Rentenabstufung dahingehend modifiziert wurde, eine ganze Rente nurmehr bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % und eine solche von drei Vierteln bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % zuzusprechen (Art. 28 Abs. 1 IVG, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), den Anspruch der Versicherten auf eine ganze Rente samt Zusatzrente für die Zeit ab 1. Januar 2004 verneint hat. 2. Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass die Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) auf Grund des Art. 28 Abs. 1 IVG in seiner bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung ab 1. Oktober 2000 bis jedenfalls zum Erlass der Verfügung vom 1. November 2002, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen), Anspruch auf eine ganze Rente mit Zusatzrente für den Ehegatten bei einem Invaliditätsgrad von 68 % hat. Letztinstanzlich sowohl von der Beschwerdeführerin 1 wie auch vom BSV beanstandet wird einzig, dass die Vorinstanz im Lichte der Schluss- bzw. Übergangsbestimmungen zu der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesetzesänderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 ff., insbesondere 3852 [zu lit. e und f der Schlussbestimmungen]), mit welcher die Zusatzrenten für den Ehegatten gemäss alt Art. 34 IVG aufgehoben sowie die bisherige prozentuale Rentenabstufung dahingehend modifiziert wurde, eine ganze Rente nurmehr bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % und eine solche von drei Vierteln bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % zuzusprechen (Art. 28 Abs. 1 IVG, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), den Anspruch der Versicherten auf eine ganze Rente samt Zusatzrente für die Zeit ab 1. Januar 2004 verneint hat. 3. 3.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (BGE 128 V 89 Erw. 2a, 125 V 347 Erw. 1a, 122 V 322 Erw. 1). 3. 3.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (BGE 128 V 89 Erw. 2a, 125 V 347 Erw. 1a, 122 V 322 Erw. 1). 3.2 3.2.1 Praxisgemäss ist - wie hievor dargelegt - die richterliche Überprüfung einer Verwaltungsverfügung auf den Zeitraum bis zum Erlass dieser Verfügung beschränkt; nachträgliche Sachverhalts- und Rechtsänderungen werden grundsätzlich nicht berücksichtigt (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). 3.2.2 Die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren streitige Verfügung der IV-Stelle datiert vom 1. November 2002. Der gerichtlichen Beurteilung waren demnach der bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt und die bis dahin geltende Rechtslage zu Grunde zu legen, weshalb das kantonale Gericht weder das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), durch welches zahlreiche Normen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden sind, noch die seit dem 1. Januar 2004 geltenden Bestimmungen der 4. IV-Revision anzuwenden hatte. Soweit der angefochtene Entscheid sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 über den 1. November 2002 hinaus, namentlich in Berücksichtigung der seit Anfang 2004 geltenden Novellierung der Rentenabstufung sowie der Aufhebung der Zusatzrente für den Ehegatten, äussert, ist folglich übersehen worden, dass die Verwaltung diesbezüglich noch nicht verbindlich - in Form einer Verfügung oder, seit 1. Januar 2003, eines Einspracheentscheides - Stellung genommen hatte und es mithin an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte (BGE 125 V 414 Erw. 1a mit Hinweisen; Urteil K. vom 1. Februar 2002, I 692/01, Erw. 3). Da im Übrigen den Parteien, für welche kein Anlass zur Annahme bestanden hatte, die strittige Rentenfrage würde, entgegen den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt, ausnahmsweise auf den Zeitraum nach Verfügungserlass ausgedehnt werden, auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden war, sich dazu vorgängig vernehmen zu lassen (vgl. BGE 130 V 140 f. Erw. 2.1 in fine, 128 V 278 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen), erweist es sich als richtig, den kantonalen Entscheid insoweit aufzuheben. Es wird Sache der IV-Stelle sein, darüber, insbesondere im Hinblick auf die per 1. Januar 2004 in Kraft getretene Gesetzesänderung im IV-Bereich, zu befinden. 3.2.2 Die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren streitige Verfügung der IV-Stelle datiert vom 1. November 2002. Der gerichtlichen Beurteilung waren demnach der bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt und die bis dahin geltende Rechtslage zu Grunde zu legen, weshalb das kantonale Gericht weder das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), durch welches zahlreiche Normen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden sind, noch die seit dem 1. Januar 2004 geltenden Bestimmungen der 4. IV-Revision anzuwenden hatte. Soweit der angefochtene Entscheid sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 über den 1. November 2002 hinaus, namentlich in Berücksichtigung der seit Anfang 2004 geltenden Novellierung der Rentenabstufung sowie der Aufhebung der Zusatzrente für den Ehegatten, äussert, ist folglich übersehen worden, dass die Verwaltung diesbezüglich noch nicht verbindlich - in Form einer Verfügung oder, seit 1. Januar 2003, eines Einspracheentscheides - Stellung genommen hatte und es mithin an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte (BGE 125 V 414 Erw. 1a mit Hinweisen; Urteil K. vom 1. Februar 2002, I 692/01, Erw. 3). Da im Übrigen den Parteien, für welche kein Anlass zur Annahme bestanden hatte, die strittige Rentenfrage würde, entgegen den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt, ausnahmsweise auf den Zeitraum nach Verfügungserlass ausgedehnt werden, auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden war, sich dazu vorgängig vernehmen zu lassen (vgl. BGE 130 V 140 f. Erw. 2.1 in fine, 128 V 278 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen), erweist es sich als richtig, den kantonalen Entscheid insoweit aufzuheben. Es wird Sache der IV-Stelle sein, darüber, insbesondere im Hinblick auf die per 1. Januar 2004 in Kraft getretene Gesetzesänderung im IV-Bereich, zu befinden. 4. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat die Beschwerdeführerin 1 Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche der kantonalen IV-Stelle aufzuerlegen ist (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verfahren I 92/04 und I 96/04 werden vereinigt. 1. Die Verfahren I 92/04 und I 96/04 werden vereinigt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Januar 2004 insoweit aufgehoben wird, als er sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 nach dem 1. November 2002 äussert. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Januar 2004 insoweit aufgehoben wird, als er sich zu einem Rentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 nach dem 1. November 2002 äussert. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin 1 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin 1 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie zugestellt. Luzern, 2. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-92-04_2005-02-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=15.01.2005&to_date=03.02.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=42&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-02-2005-I_92-2004&number_of_ranks=284

I_92/04

Social

nan

013da2c2-717c-4783-b1d3-1cbbadf0da16

de

[AZA 7] I 489/00 Gr IV. Kammer Präsident Borella, Bundesrichterin Leuzinger und Bundesrichter Kernen; Gerichtsschreiber Grünvogel Urteil vom 4. Oktober 2001 in Sachen A._, 1964, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern A.- Die 1964 geborene A._ leidet seit Geburt an Spina bifida mit einer lumbalen Myelomeningocele, Paraparese der unteren Extremitäten und einem Hydrocephalus. Seither bezieht sie verschiedene Leistungen von der Invalidenversicherung. Für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt und die Selbstsorge gab ihr die IV-Stelle des Kantons Bern namentlich einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb sowie ein batteriebetriebenes Rollstuhlzuggerät ab. Mit Verfügung vom 11. November 1999 sprach die IV-Stelle A._ die Kostenübernahme und leihweise Abgabe eines neu beantragten Rollstuhles inklusive invaliditätsbedingten Anpassungen und Zubehör mit Ausnahme der höhenverstellbaren Schiebegriffe zu. Dabei folgte sie der Empfehlung der Fachstelle Schweizerische Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB) vom 3. November 1999. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 27. Juli 2000). C.- A._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid und die Verfügung vom 11. November 1999 seien insoweit abzuändern, als dass die IV-Stelle auch zur Übernahme der Kosten für die höhenverstellbaren Griffe in der Höhe von Fr. 360. 15 (inkl. Mehrwertsteuer) zu verpflichten sei. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) lässt sich nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf ein Hilfsmittel der Invalidenversicherung (Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG), die Kompetenz zum Erlass einer Hilfsmittelliste durch den Bundesrat bzw. das Eidgenössische Departement des Innern (Art. 21 Abs. 4 IVG in Verbindung mit Art. 14 IVV und Art. 2 HVI), die in der Hilfsmittelkategorie "Rollstühle" aufgeführten Rollstühle ohne motorischen Antrieb (Ziff. 9.01 HVI Anhang) und Elektrorollstühle (Ziff. 9.02 HVI Anhang) sowie die dabei nach der Rechtsprechung zu beachtenden Grundsätze (BGE 121 V 260 Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 124 V 110 Erw. 2a) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist Art. 2 Abs. 3 HVI zu nennen, wonach sich der Hilfsmittelanspruch auf das invaliditätsbedingt notwendige Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen erstreckt. Sodann kann anstelle eines Elektrorollstuhls auf Wunsch der versicherten Person auch ein batteriebetriebener Hilfsantrieb für den gewöhnlichen Rollstuhl, wie es etwa das Rollstuhlzuggerät der Beschwerdeführerin darstellt, abgegeben werden (vgl. Kreisschreiben des BSV über die Abgaben von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung, Rz. 9.02.7 der vom 1. Januar 1993 bis Ende Januar 2000 geltenden Fassung sowie Rz. 9.02.6 der ab 1. Februar 2000 anwendbaren Ausgabe). b) Ferner gilt es zu beachten, dass die versicherte Person für die Fortbewegung nur insoweit einen Anspruch auf ein Motorfahrzeug oder Invalidenfahrzeug hat, als es der existenzsichernden Erwerbstätigkeit dient (Ziff. 10 HVI Anhang in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 HVI). Wird das Motorfahrzeug darüber hinaus für den privaten Gebrauch genutzt, kann dies nicht einen Anspruch auf zusätzliche Hilfsmittel oder Zubehör auslösen. Gegenteiliges würde eine sachlich nicht gerechtfertigte Besserstellung gegenüber jenen bedeuten, die von der Invalidenversicherung kein Motorfahrzeug oder Invalidenfahrzeug zugesprochen erhalten, weil sie nicht voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind (Ziff. 10 HVI-Anhang). 2.- Streitig ist einzig, ob die Kosten für die höhenverstellbaren Schiebegriffe im Betrag von Fr. 360. 15 (inkl. Mehrwertsteuer) als notwendiges Zubehör zum bewilligten Rollstuhl von der IV-Stelle zu übernehmen sind. a) Wie von der Vorinstanz erwogen, verfügt die Beschwerdeführerin neben dem Rollstuhl über ein Rollstuhlzuggerät und über einen leidensangepassten Personenwagen (PW), womit eine weitgehend selbstständige Fortbewegung im Rahmen des Notwendigen gewährleistet ist. Auf die Mithilfe Dritter ist sie dabei nur ausnahmsweise, etwa zur Überwindung von Hindernissen wie beispielsweise von Treppen oder zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, angewiesen. Für diese zeitlich kürzeren Beanspruchungen Dritter ist ein verstellbarer Griff zu deren Gunsten nicht erforderlich, zumal - wie vom kantonalen Gericht im Widerspruch zur Auffassung der Beschwerdeführerin richtig ausgeführt worden ist - die Hilfeleistungen mehrheitlich gar nicht in aufrechter Position ausgeführt werden können und/oder es des Einsatzes mehrerer Personen bedarf. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihren Vorbringen, dass es ihr zwar durchaus freigestellt ist, ihren PW anstelle der öffentlichen Verkehrsmittel auch in der Freizeit zu benutzen; Vorteile kann sie daraus aber keine ableiten (Erw. 1b). b) Somit ist mit Vorinstanz und Verwaltung der Empfehlung der neutralen Fachstelle SAHB vom 3. November 1999 zu folgen, wonach die höhenverstellbaren Schiebegriffe den Rahmen des Notwendigen überschreiten, weshalb eine Kostenübernahme entfällt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. Oktober 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-489-00_2001-10-04

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=03.10.2001&to_date=22.10.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=244&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F04-10-2001-I_489-2000&number_of_ranks=264

I_489/00

Social

nan

013daff5-6baf-4e1e-a390-1d072d527d75

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.165/2004 6S.435/2004/pai Sitzung vom 27. April 2005 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Ersatzrichterin Brahier Franchetti, Gerichtsschreiber Näf. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern, gegen Y._, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecherin Brigitte Kuthy Salvi, Generalprokurator des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern, Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, Postfach 7475, 3001 Bern. Gegenstand Art. 29, Art. 32 BV, Art. 6 EMRK (Strafverfahren; rechtliches Gehör), Art. 189 Abs. 1 StGB (sexuelle Nötigung), Staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 12. Oktober 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X._ am 12. Oktober 2004 in Bestätigung des Urteils des Kreisgerichts II Biel-Nidau vom 11. März 2004 der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) zum Nachteil von Y._ schuldig. Es verurteilte ihn deswegen sowie unter Berücksichtigung der in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus unter Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet, sowie zu 7 Jahren Landesverweisung mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Zudem verpflichtete es ihn zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1998 an Y._. A. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X._ am 12. Oktober 2004 in Bestätigung des Urteils des Kreisgerichts II Biel-Nidau vom 11. März 2004 der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) zum Nachteil von Y._ schuldig. Es verurteilte ihn deswegen sowie unter Berücksichtigung der in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus unter Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet, sowie zu 7 Jahren Landesverweisung mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Zudem verpflichtete es ihn zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1998 an Y._. B. X._ ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. B. X._ ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. Der Generalprokurator des Kantons Bern hat auf Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet. Y._ hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Der Beschwerdeführer verbrachte einen Abend im Sommer 1998 mit seinem Kollegen A._ und dessen Freundin Y._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin), die er beide seit einiger Zeit kannte. Die Beschwerdegegnerin konsumierte im Verlauf des Abends alkoholische Getränke, verbrachte anschliessend die Nacht beim Beschwerdeführer in dessen Wohnung, wobei es zum Analverkehr kam. Strittig war und ist, ob dieser Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte. Das Obergericht kam nach ausführlicher Würdigung insbesondere der Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der Beschwerdegegnerin andererseits (angefochtenes Urteil S. 17 - 34) zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die stark betrunkene Beschwerdegegnerin in einer Nacht gegen Ende Sommer 1998 zum Analverkehr gezwungen. Er habe die auf dem Bett liegende und sich - verbal und körperlich (gemäss ihren Aussagen versuchte sie zu bremsen) - wehrende Beschwerdegegnerin hochgehoben, sie am Arm genommen und sie in ein Nebenzimmer, eine Art Büro, geführt, wo er sie auf alle Viere gezwungen und dergestalt an ihr den Analverkehr vollzogen habe (angefochtenes Urteil S. 34). Mehrere Beweisanträge des Beschwerdeführers wurden vom Obergericht - wie zuvor bereits in einem Beweisbeschluss vom 4. Oktober 2004 (kant. Akten p. 997 ff.) - abgewiesen (angefochtenes Urteil S. 9 - 12). Die Ablehnung dieser Beweisanträge ficht der Beschwerdeführer in erster Linie an, indem er insoweit eine Verletzung von Verteidigungsrechten geltend macht. Ferner rügt er eine Verletzung des Anklagegrundsatzes und macht er geltend, dass eine psychiatrische Glaubhaftigkeitsbeurteilung seiner Aussagen willkürlich zurückgewiesen worden sei. 1. Der Beschwerdeführer verbrachte einen Abend im Sommer 1998 mit seinem Kollegen A._ und dessen Freundin Y._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin), die er beide seit einiger Zeit kannte. Die Beschwerdegegnerin konsumierte im Verlauf des Abends alkoholische Getränke, verbrachte anschliessend die Nacht beim Beschwerdeführer in dessen Wohnung, wobei es zum Analverkehr kam. Strittig war und ist, ob dieser Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte. Das Obergericht kam nach ausführlicher Würdigung insbesondere der Aussagen des Beschwerdeführers einerseits und der Beschwerdegegnerin andererseits (angefochtenes Urteil S. 17 - 34) zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die stark betrunkene Beschwerdegegnerin in einer Nacht gegen Ende Sommer 1998 zum Analverkehr gezwungen. Er habe die auf dem Bett liegende und sich - verbal und körperlich (gemäss ihren Aussagen versuchte sie zu bremsen) - wehrende Beschwerdegegnerin hochgehoben, sie am Arm genommen und sie in ein Nebenzimmer, eine Art Büro, geführt, wo er sie auf alle Viere gezwungen und dergestalt an ihr den Analverkehr vollzogen habe (angefochtenes Urteil S. 34). Mehrere Beweisanträge des Beschwerdeführers wurden vom Obergericht - wie zuvor bereits in einem Beweisbeschluss vom 4. Oktober 2004 (kant. Akten p. 997 ff.) - abgewiesen (angefochtenes Urteil S. 9 - 12). Die Ablehnung dieser Beweisanträge ficht der Beschwerdeführer in erster Linie an, indem er insoweit eine Verletzung von Verteidigungsrechten geltend macht. Ferner rügt er eine Verletzung des Anklagegrundsatzes und macht er geltend, dass eine psychiatrische Glaubhaftigkeitsbeurteilung seiner Aussagen willkürlich zurückgewiesen worden sei. 2. Antrag auf Befragung der Zeugen B._, A._, C._ und D._, auf Befragung der Mutter der Beschwerdegegnerin sowie auf polizeiliche Abklärung betreffend Telefonanruf (staatsrechtliche Beschwerde S. 8 ff.). 2.1 Die Beschwerdegegnerin sagte im kantonalen Verfahren aus, sie habe vor dem inkriminierten Vorfall mehrmals - ohne Gewaltanwendung - mit dem Beschwerdeführer Geschlechtsverkehr gehabt. Sie habe sodann vor dem inkriminierten Vorfall einmal in der Wohnung des Beschwerdeführers mit mehreren Männern geschlechtlich verkehrt, und zwar auf Geheiss ihres damaligen Freundes A._. Nach dem inkriminierten Vorfall habe sie keine Kontakte mit dem Beschwerdeführer mehr gehabt und gesucht und sei sie auch nie mehr in dessen Wohnung gewesen. Der Beschwerdeführer sagte demgegenüber aus, die Beschwerdegegnerin habe auch nach dem inkriminierten Vorfall Kontakt zu ihm gesucht und mehrmals in seiner Wohnung übernachtet. Der von ihr selbst erwähnte Sexualverkehr mit mehreren Männern in seiner Wohnung habe nach dem inkriminierten Vorfall stattgefunden. Daraus folge, dass die Behauptung der Beschwerdegegnerin, der inkriminierte Analverkehr sei gegen ihren Willen erfolgt, nicht glaubhaft sei. Zum Beweis von weiteren Kontakten nach dem inkriminierten Vorfall stellte er die eingangs erwähnten Beweisanträge. Das Obergericht pflichtete in Bezug auf die beantragten Zeugeneinvernahmen dem Beschwerdeführer darin bei, dass die Frage von Belang sein könne, ob der von der Beschwerdegegnerin eingeräumte Sexualverkehr mit mehreren Männern in der Wohnung des Beschwerdeführers vor oder nach dem inkriminierten Vorfall stattgefunden beziehungsweise ob die Beschwerdegegnerin nach dem inkriminierten Vorfall weiterhin den Kontakt mit dem Beschwerdeführer und sogar bei ihm Zuflucht gesucht habe. Bei der Würdigung der diesbezüglichen divergierenden Aussagen der Beschwerdegegnerin und des Beschwerdeführers müsse jedoch das Instrumentarium der Aussagepsychologie Platz greifen. In Anbetracht des Zeitablaufs von gut sechs Jahren könne nämlich schlicht nicht erwartet werden, dass die angerufenen Zeugen Aussagen machen könnten, denen in Bezug auf die zeitliche Einordnung ein verlässlicher Stellenwert beigemessen werden könnte. Aus dem gleichen Grund könne auch die Befragung der Mutter der Beschwerdegegnerin nicht weiterhelfen. Unterbleiben könne schliesslich eine Beweiserhebung mittels Recherchen bei der Polizei betreffend den vom Beschwerdeführer behaupteten Telefonanruf der Polizei, weil ein solches Telefonat - wenn es ein solches gegeben hätte - nicht schriftlich dokumentiert worden wäre (angefochtenes Urteil S. 10). 2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch unzulässige antizipierte Beweiswürdigung. Entgegen der Auffassung des Obergerichts könnten Zeugen sehr wohl in der Lage sein, sich auch nach sechs Jahren daran zu erinnern, ob mehrfacher Sexualverkehr vor oder nach dem hier zu prüfenden Vorfall stattgefunden und ob die Beschwerdegegnerin vor oder nach diesem Vorfall, d.h. im Frühsommer oder aber im Herbst/Winter 1998, mehrere Male beim Beschwerdeführer in dessen Wohnung übernachtet habe. Wenn das Obergericht von den beantragten Zeugeneinvernahmen keinen Aufschluss erwarte, dann müsse es dies konkret und individuell durch Nennung besonderer sachlicher und persönlicher Umstände begründen; der Hinweis auf den Zeitablauf von inzwischen sechs Jahren allein genüge hiefür klarerweise nicht. Hinzu komme, dass durch die Verweigerung der beantragten Zeugeneinvernahmen zufolge Zeitablaufs die vorliegend zu beklagende gravierende Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 29 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 EMRK) zum Nachteil des Beschwerdeführers sanktioniert würde. Wenn die angerufenen Zeugen insbesondere bestätigen würden, dass die Beschwerdegegnerin nach dem hier zu beurteilenden Vorfall mehrmals beim Beschwerdeführer übernachtet habe, so spräche dies klar gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdegegnerin, wie ja auch das Obergericht einräume (Beschwerdeschrift S. 10 f.). Der Beschwerdeführer beanstandet im Weiteren, das Obergericht habe willkürlich und ohne jede Nachprüfung behauptet, polizeiliche Telefoninterventionen wären nirgends schriftlich dokumentiert (Beschwerdeschrift S. 9). 2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 126 I 15 E. 2a/aa; 124 I 49 E. 3a, 241 E. e, je mit Hinweisen). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, dass der Richter rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abzunehmen hat (BGE 122 I 53 E. 4a, mit Hinweisen). Dies verwehrt es ihm indessen nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er ohne Willkür in freier, antizipierter Würdigung der beantragten zusätzlichen Beweise zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (BGE 124 I 208 E. 4a; 122 II 464 E. 2a; 122 III 219 E. 3c; 122 IV 157 E. 1d, je mit Hinweisen). 2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 126 I 15 E. 2a/aa; 124 I 49 E. 3a, 241 E. e, je mit Hinweisen). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, dass der Richter rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abzunehmen hat (BGE 122 I 53 E. 4a, mit Hinweisen). Dies verwehrt es ihm indessen nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er ohne Willkür in freier, antizipierter Würdigung der beantragten zusätzlichen Beweise zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (BGE 124 I 208 E. 4a; 122 II 464 E. 2a; 122 III 219 E. 3c; 122 IV 157 E. 1d, je mit Hinweisen). 2.4 2.4.1 Sowohl im Beweisbeschluss des Obergerichts vom 4. Oktober 2004 (kant. Akten p. 997 - 999) wie auch im angefochtenen Urteil (S. 10) wird die Ablehnung der beantragten Zeugeneinvernahmen mit dem grossen Zeitablauf seit dem inkriminierten Vorfall begründet. Im Beweisbeschluss vom 4. Oktober 2004 war kurz noch darauf hingewiesen worden, dass der Beschwerdeführer das Beweisthema nicht bezeichnet habe. Worum es dem Beschwerdeführer aber tatsächlich ging, stellte er in seiner als "Wiedererwägung" bezeichneten weiteren Beweiseingabe vom 6. Oktober 2004, die Gegenstand des angefochtenen Urteils bildet, ausführlich klar (kant. Akten p. 1003 - 1023). 2.4.2 Je länger ein Ereignis zurückliegt, desto weniger weiss man noch davon (sog. Verblassungstendenz). Die grössten Erinnerungsverluste treten allerdings in den ersten Tagen und Wochen nach einem Ereignis ein; nachher läuft die sog. "Vergessenskurve" flacher aus. Vollends wird dieses langsame Verblassen bedeutsam, wenn Zeugen über Ereignisse aussagen sollen, die zwanzig und mehr Jahre zurückliegen (Rolf Bender/Armin Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Band I, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, 2. Aufl., München 1995, N 115 ff.). Von Bedeutung sind aber nicht bloss das eigentliche Vergessen, sondern auch Beeinflussungen im Sinne von Interferenzen: Hiernach wird das Erinnern potenziell durch alles beeinflusst und gestört, was die betreffende Person je in ihr Gedächtnis aufgenommen hat (Ulrich Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 2. Aufl., München 1996, N 1374). Es kommt hinzu, dass der eigentliche Aussageakt darüber hinaus durch individuelle, soziale und situative Faktoren beeinflusst und weiter verfälscht werden kann (Armin Nack, Irrtumslehre, Wahrnehmung, Speicherung, Erinnerung und Wiedergabe, Kriminalistik 1995, S. 345 ff.; vgl. auch Robert Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 ff.). Die Auffassung des Obergerichts, in Anbetracht des Zeitablaufs von über sechs Jahren könnten von den angerufenen Zeugen schlicht keine verlässlichen Aussagen bezüglich der zeitlichen Einordnung der Ereignisse erwartet werden, findet in dieser pauschalen Form in der einschlägigen Literatur keine Stütze (vgl. neben den bereits erwähnten Werken auch Karl Peters, Fehlerquellen im Strafprozess, 2. Band, Karlsruhe 1972, insbesondere S. 49 ff. und S. 283 ff.; Günter Köhnken, Personenidentifizierung, in: Psychologie im Strafverfahren, Hrsg. von Max Steller und Renate Volbert, 1997, S. 63 ff.). Im Übrigen hält sich das Obergericht selber bei der Würdigung der Aussagen der Parteien nicht an die von ihm für Zeugen aufgestellte Regel, indem es sich im Wesentlichen auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin zwei und fünf Jahre nach dem inkriminierten Vorfall sowie auf die Aussagen des Beschwerdeführers drei, fünf und sechs Jahre nach dem inkriminierten Vorfall stützt. 2.4.3 Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass der Ablauf langer Zeit seit der inkriminierten Tat nicht vom Beschwerdeführer zu verantworten, sondern darauf zurückzuführen ist, dass einerseits die Beschwerdegegnerin erst mehr als zwei Jahre nach dem Vorfall Anzeige erstattet hat und hernach das Verfahren infolge schleppender Arbeitsweise der Polizei- und Untersuchungsbehörden nur langsam vorangekommen ist. Zwar ist es richtig, dass der Beschwerdegegnerin die späte Anzeigeerstattung über zwei Jahre nach dem inkriminierten Vorfall nicht zum Vorwurf gemacht werden darf (siehe angefochtenes Urteil S. 33). Es ist anerkannt, dass von einem phasenhaften Verlauf der psychischen Reaktionen auf sexuelle Übergriffe auszugehen ist, nämlich von der Phase der unmittelbaren Tat, der Phase der Scheinanpassung/Verleugnung und der Phase der Bearbeitung versus Chronifizierung (Klaus Max Bayer/Hartmut Bosinski/Uwe Hartmann/Kurt Lowit, Sexualmedizin, München 2001, S. 412 f.). Davon scheint auch das Obergericht auszugehen, wenn es auf eine Aussage der Beschwerdegegnerin verweist, wonach die Sache Zeit brauche und sie den Vorfall zuerst selber habe verarbeiten müssen, um mit anderen Leuten darüber sprechen zu können (angefochtenes Urteil S. 33 mit Hinweis auf kant. Akten p. 850). Der Beschwerdeführer wurde erst am 25. März 2001, mithin knapp sechs Monate nach der Anzeigeerstattung, erstmals polizeilich einvernommen (kant. Akten p. 447 ff.). Es verstrichen weitere 2 1/2 Jahre, bis er am 11. Juli 2003 erstmals vom Untersuchungsrichter einvernommen wurde (kant. Akten p. 450 ff.). Nach weiteren acht Monaten konnte er am 10. März 2004 an der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht nochmals Stellung nehmen (kant. Akten p. 846 ff., 853 ff.). 2.4.4 Der Zeitablauf seit der inkriminierten Tat zufolge später Anzeigeerstattung der Beschwerdegegnerin und schleppender Arbeitsweise der Polizei- und Untersuchungsbehörden darf dem Beschwerdeführer im Beweisverfahren nicht zum Nachteil gereichen. Das Obergericht hätte bei der gegebenen Sachlage die Beweisanträge gutheissen müssen, sofern sie nicht von vornherein aussichtslos waren. Indem es die Beweisanträge insoweit im Wesentlichen mit der Begründung abwies, dass nach mehr als sechs Jahren keine zuverlässigen Aussagen zum strittigen Punkt zu erwarten seien, hat es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Es betrifft dies den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Befragung von B._, A._, C._ und D._, die alle zum engeren Umfeld des Beschwerdeführers gehörten. Insoweit ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen. Hingegen ist die staatsrechtliche Beschwerde in Bezug auf die Ablehnung des Antrags auf Befragung auch der Mutter der Beschwerdegegnerin abzuweisen, da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese irgendwelche Aussagen zum strittigen Punkt machen könnte. 2.5 Der Beschwerdeführer behauptete im kantonalen Verfahren, nach dem inkriminierten Vorfall habe eines Tages die Polizei bei ihm angerufen und sich telefonisch nach dem Verbleib der Beschwerdegegnerin erkundigt. Dies spreche dafür, dass nach dem inkriminierten Vorfall weiterhin ein Kontakt zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin bestanden habe. Der Beschwerdeführer stellte daher den Beweisantrag, es sei durch Nachfrage bei der Polizei abzuklären, ob und gegebenenfalls wann die Polizei bei ihm angerufen habe und welches der Inhalt des Gesprächs gewesen sei. Das Obergericht lehnte den Beweisantrag ab mit der Begründung, dass ein solches Telefonat - wenn es ein solches gegeben hätte - nicht schriftlich dokumentiert worden wäre (angefochtenes Urteil S. 10). Ein solcher polizeilicher Telefonanruf beim Beschwerdeführer könnte höchstens beweisen, dass die Person, die ihn veranlasste, es subjektiv für möglich hielt, dass der Beschwerdeführer damals noch Kontakt mit der Beschwerdegegnerin hatte beziehungsweise zumindest wusste, wo sich diese aufhalten könnte. Dass ein solcher Kontakt aber tatsächlich noch bestand, vermöchte der allfällige polizeiliche Telefonanruf offensichtlich nicht zu beweisen. Die Ablehnung des diesbezüglichen Beweisantrags ist daher im Ergebnis verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. 3. Antrag betreffend Glaubwürdigkeitsgutachten sowie auf Beizug weiterer Strafakten (staatsrechtliche Beschwerde S. 11 ff.). 3.1 Der Beschwerdeführer beantragte im kantonalen Verfahren die Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens betreffend die Beschwerdegegnerin. Das Obergericht lehnte den Beweisantrag ab. Zur Begründung hielt es fest, die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen sei primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtung sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Ein Glaubhaftigkeitsgutachten sei nur einzuholen, wenn besonderes Fachwissen erforderlich sei, was etwa bei Äusserungen von Kleinkindern, psychisch abnormen Personen sowie bei der Beurteilung von vorübergehenden Störungen wie z.B. Alkoholräuschen der Fall sein könne. Solche Umstände seien vorliegend nicht gegeben. Zwar sei die Beschwerdegegnerin nach ihrer eigenen Darstellung am fraglichen Abend betrunken gewesen, was grundsätzlich die Frage aufwerfe, ob ihr Trunkenheitsgrad ein Ausmass erreicht haben könnte, dass ihre Fähigkeit zur einigermassen wirklichkeitsgetreuen Wahrnehmung und Deutung der Umwelt und ihrer Stellung darin aufgehoben gewesen sei. Zur Beantwortung dieser Fragen bedürfe es jedoch keines besonderen Fachwissens, sondern schlicht richterlicher Beweiswürdigung. Auch die Äusserung von Dr. E._, dass die Beschwerdegegnerin eine "initiation sexuelle trop précoce et inappropriée" durchgemacht habe (kant. Akten p. 922), biete keinen Anlass für einen Rückgriff auf besonderes Fachwissen (angefochtenes Urteil S. 11). Den Antrag auf Beizug von Akten betreffend andere Strafverfahren lehnte das Obergericht insbesondere mit der Begründung ab, dass das Prozessthema klar umgrenzt sei und sich auf die Frage beschränke, was in der fraglichen Nacht zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin genau vorgefallen sei. Der Beizug von Akten aus anderen Strafverfahren könne hier keine weiterführenden Erkenntnisse bringen, weil jene Akten keine verlässlichen Schlüsse betreffend die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdegegnerin bezüglich des vorliegend zur Diskussion stehenden Sachverhalts zuliessen. Massgebend bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit sei das Instrumentarium der Aussagepsychologie (angefochtenes Urteil S. 11). 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit und Zuverlässigkeit von Aussagen betrunkener Personen bedürfe es sehr wohl medizinischer Kenntnisse. Dies gelte um so mehr im vorliegenden Fall, da die Beschwerdegegnerin offensichtlich eine äusserst schwierige Entwicklung gerade auch in sexueller Hinsicht durchgemacht habe. Besonders stossend sei daher auch die Ablehnung des Antrags auf Beizug der Akten anderer Strafverfahren, in welchen es ebenfalls um Anzeigen der Beschwerdegegnerin wegen Sexualdelikten gegangen sei. Der Inhalt dieser Akten könne den persönlichen Hintergrund und die näheren Lebensumstände der Beschwerdegegnerin beleuchten und damit eine zuverlässige Einschätzung ihrer Aussagen ermöglichen. Ohne Kenntnis dieser weiteren Strafverfahrensakten könne gar nicht beurteilt werden, ob und inwiefern sie für den vorliegend zu beurteilenden Fall von Bedeutung seien. Die Abweisung der Anträge auf Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens betreffend die Beschwerdegegnerin sowie auf Beizug der weiteren Strafverfahrensakten beruhe daher auf einer willkürlichen Beweiswürdigung und verletze den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. 3.3 Das Obergericht hat die Aussagen der Beschwerdegegnerin und des Beschwerdeführers in den verschiedenen Stadien des Verfahrens ausführlich wiedergegeben (angefochtenes Urteil S. 17 ff., 21 ff.). Es hat unter Zuhilfenahme der in der Wissenschaft zur Aussagepsychologie entwickelten Realkennzeichen (siehe angefochtenes Urteil S. 26 f.) die Aussagen der Parteien ausführlich gewürdigt (angefochtenes Urteil S. 27 - 34). Es ist zum Ergebnis gelangt, dass die Schilderung der Beschwerdegegnerin auf Erlebtem beruhen müsse, während sich die wechselnden Versionen des Beschwerdeführers einfach als Versuch präsentierten, den Kopf aus der Schlinge zu ziehen (angefochtenes Urteil S. 34). 3.3.1 Das Obergericht geht gestützt auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin davon aus, dass diese sich im Zeitpunkt des inkriminierten Vorfalls in einem "komplett betrunkenen Zustand" beziehungsweise in einem "elenden Trunkenheitszustand" befand (angefochtenes Urteil S. 30). Es hat die Frage aufgeworfen, ob es allenfalls möglich sein könnte, dass der Trunkenheitsgrad der Beschwerdegegnerin ein Ausmass erreicht habe, "welches ihre Fähigkeit zur einigermassen wirklichkeitsgetreuen Wahrnehmung und Deutung der Umwelt und ihrer Stellung darin aufgehoben" habe (angefochtenes Urteil S. 31). Das Obergericht hat die Frage verneint. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass die Aussagen des Beschwerdeführers zur Frage, welche Art von Sexualverkehr er am fraglichen Abend mit der Beschwerdegegnerin praktiziert habe, widersprüchlich seien. Nachdem er zunächst selber von Analverkehr gesprochen habe, habe er diese Aussage in der Folge widerrufen mit der Begründung, er habe gemeint, Analverkehr sei gewöhnlicher Geschlechtsverkehr von hinten. Dies sei indessen nicht glaubhaft. Wenn nun aber feststehe, dass entsprechend den Aussagen der Beschwerdegegnerin am fraglichen Abend ein Analverkehr stattgefunden habe und somit die Beschwerdegegnerin diesbezüglich keinen Wahrnehmungsstörungen erlegen sei, dann stehe auch fest, dass ihre Wahrnehmungsfähigkeit in Bezug auf den gesamten diesbezüglichen Handlungsablauf erhalten geblieben sei; denn es könne ja nicht sein, dass die Beschwerdegegnerin in dieser Phase eine Art gespaltene Wahrnehmungsfähigkeit gehabt hätte (angefochtenes Urteil S. 31 f.). Ergänzend hält das Obergericht fest, es erstaune denn auch nicht, dass die Beschwerdegegnerin den Handlungsablauf mit dem vom Beschwerdeführer erzwungenen Verbringen vom Schlafzimmer ins Büro und der dortigen Positionierung ("auf allen Vieren") mit der anschliessenden analen Penetration konstant, detailliert und frei von (echten) Widersprüchen habe beschreiben können. Aufschlussreich sei in diesem Zusammenhang auch die Aussage der Beschwerdegegnerin, dass sie im Moment der analen Penetration keine Schmerzen empfunden habe, was sie dem konsumierten Alkohol zuschreibe, dass sie aber am Tag danach Schmerzen verspürt habe. Auch diese Schilderung zeigt nach Auffassung des Obergerichts, wie präzise die Beschwerdegegnerin auch Empfindungen wiedergeben könne. Die Schilderung enthalte diverse Realkennzeichen, nämlich Individualität mit Empfindungswiedergabe und Originalität mit Schmerzen erst am nächsten Tag (angefochtenes Urteil S. 32). Mit diesen Ausführungen wird indessen die vom Obergericht - mit Recht - aufgeworfene Frage nach einer allfälligen Aufhebung der Fähigkeit zur wirklichkeitsgetreuen Wahrnehmung und Deutung der Ereignisse infolge des vorgängigen erheblichen Alkoholkonsums nicht beantwortet. Dass der Beschwerdeführer zur Art des Sexualkontakts widersprüchliche Angaben machte, ist insoweit unerheblich. Die nach Ansicht des Obergerichts glaubhafte Schilderung der Beschwerdegegnerin betrifft äussere Vorgänge. Die rechtlich entscheidende Frage ist indessen, ob der Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte und ob insoweit deren Fähigkeiten zur Wahrnehmung und/oder Erinnerung infolge des vorgängigen erheblichen Alkoholkonsums wesentlich eingeschränkt gewesen sein könnten. Die Möglichkeit einer solchen Einschränkung ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen, zumal die im Zeitpunkt des inkriminierten Vorfalls ca. 16-jährige Beschwerdegegnerin nach ihren eigenen Aussagen damals das erste Mal stark betrunken gewesen war (wobei allerdings die ungefähre Blutalkoholkonzentration unbekannt ist) und beispielsweise nicht mehr wusste, wann und wie sie nach dem Vorfall nach Hause gekommen war (siehe angefochtenes Urteil S. 18, 19, 20). Daher ist zur aufgeworfenen Frage, deren Beantwortung Fachwissen erfordert, ein Gutachten einzuholen, allerdings nicht ein Glaubhaftigkeitsgutachten, sondern ein medizinisches (Kurz-) Gutachten. 3.3.2 In diesem Zusammenhang ist zudem von Bedeutung, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Aussagen vor dem inkriminierten Vorfall mit dem Beschwerdeführer mehrmals sexuell verkehrt hatte. Anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme vom 11. Oktober 2000 sagte sie aus, sie habe etwa fünfmal mit dem Beschwerdeführer geschlafen, und zwar gewollt; doch sei der Beschwerdeführer nicht ihr offizieller Freund gewesen (siehe angefochtenes Urteil S. 17 mit Hinweis auf kant. Akten p. 458). Diese Aussage relativierte sie anlässlich ihrer untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 4. Juni 2003. Sie sagte nun aus, sie habe vor dem inkriminierten Vorfall zwei- oder dreimal mit dem Beschwerdeführer intime Kontakte gehabt. Bei der Polizei habe sie ausgesagt, dass dies von ihr gewollt gewesen sei, was aber eigentlich nicht stimme. Es sei so gewesen, dass ihr damaliger Freund (A._) dies von ihr verlangt habe. An einem Abend vor dem inkriminierten Vorfall habe sie in der Wohnung des Beschwerdeführers mit mehreren Männern, unter anderem mit dem Beschwerdeführer, sexuellen Kontakt gehabt; dies sei auf Wunsch ihres damaligen Freundes erfolgt (angefochtenes Urteil S. 19 mit Hinweis auf kant. Akten p. 463 f.). Diese Aussagen sind für die Antwort auf die Frage, ob der vorliegend inkriminierte Sexualkontakt mit dem Willen oder gegen den Willen der Beschwerdegegnerin erfolgte, nicht von vornherein bedeutungslos. Daher hätte das Obergericht entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers die Akten der von der Beschwerdegegnerin nach eigenen Aussagen angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten beiziehen müssen. Die Ablehnung dieses Beweisantrags mit der Begründung, dass davon für den vorliegenden Fall keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten seien, ist unhaltbar, da der Inhalt dieser Akten gar nicht bekannt ist. 3.3.3 Das Obergericht hat somit die Beweise willkürlich gewürdigt und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es erstens den Antrag auf Einholung eines medizinischen Gutachtens zur Frage nach dem Einfluss des massiven Alkoholkonsums auf die Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin im entscheidenden Punkt ablehnte und zweitens auf den beantragten Beizug der Akten betreffend die von der Beschwerdegegnerin angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten verzichtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesen Punkten gutzuheissen. 3.3.3 Das Obergericht hat somit die Beweise willkürlich gewürdigt und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es erstens den Antrag auf Einholung eines medizinischen Gutachtens zur Frage nach dem Einfluss des massiven Alkoholkonsums auf die Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin im entscheidenden Punkt ablehnte und zweitens auf den beantragten Beizug der Akten betreffend die von der Beschwerdegegnerin angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten verzichtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesen Punkten gutzuheissen. 4. Ergänzungsfragen an die Beschwerdegegnerin, Befragung des Arztes Dr. med. F._ und Befragung von G._ (staatsrechtliche Beschwerde S. 13 f.). 4.1 Der Beschwerdeführer beantragte unter Hinweis auf konkrete Aussagen der Beschwerdegegnerin, ihr verschiedene (explizit genannte) Ergänzungsfragen stellen zu dürfen. Er wollte damit die aus seiner Sicht bestehenden Ungereimtheiten aufzeigen und vertiefen. Das Obergericht lehnte den Beweisantrag ab mit der Begründung, dass eine weitere Befragung sinnlos wäre, nachdem die Beschwerdegegnerin gemäss ihrer Darstellung das gesagt habe, was ihr noch in Erinnerung gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 12 oben). Diese Auffassung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin wurde mehrfach eingehend befragt. Bei ihren Einvernahmen durch die ausserordentliche Untersuchungsrichterin (kant. Akten p. 462 ff.) und an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (kant. Akten p. 848 ff.) war der damalige Anwalt des Beschwerdeführers zugegen, der Ergänzungsfragen stellte. 4.2 Den Antrag des Beschwerdeführers auf Befragung von Dr. med. F._ wies das Obergericht mit der Begründung ab, dass eine Befragung dieses Arztes schon deshalb nicht in Frage komme, weil keine Entbindung vom Berufsgeheimnis vorliege (angefochtenes Urteil S. 12). Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die Entbindung vom Arztgeheimnis von der Patientin (d.h. der Beschwerdegegnerin) selber oder aber von übergeordneter Stelle vorgenommen werden könnte. Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen die Befragung von Dr. med. F._ relevant sein sollte, zumal bereits ein ärztliches Zeugnis des Hausarztes Dr. med. H._ vom 4. März 2004 vorliegt, wonach die Beschwerdegegnerin im Mai 2000 wegen Panikattacken medikamentös therapiert worden sei (kant. Akten p. 923). 4.3 Der Beschwerdeführer beantragte ferner die Zeugeneinvernahme von G._. Das Obergericht lehnte diesen Antrag ab. Soweit G._ - anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme - Aussagen zum Prozessthema gemacht habe, könne wegen des Zeitablaufs auch bei ihr nicht erwartet werden, dass sie - bei einer weiteren Einvernahme - Aussagen machen könne, welche weiterführende Erkenntnisse erlauben würden (angefochtenes Urteil S. 12). Die Ablehnung des Beweisantrags ist im Ergebnis verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. G._, nach eigener Aussage die beste Freundin der Beschwerdegegnerin, wurde am 24. März 2001 polizeilich einvernommen. Sie sagte aus, die Beschwerdegegnerin habe ihr erzählt, sie sei, als sie komplett betrunken gewesen sei, anal penetriert worden. G._ konnte nicht sagen, ob seitens der Beschwerdegegnerin ein Einverständnis vorhanden gewesen sei oder nicht (angefochtenes Urteil S. 25 mit Hinweis auf kant. Akten p. 473). In Anbetracht dieser sehr rudimentären Aussagen kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass G._ bei einer erneuten Einvernahme - unabhängig vom Zeitablauf - keine genaueren Aussagen machen könnte, welche weiterführende Erkenntnisse erlauben würden. 4.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit in den drei vorgenannten Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 4.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit in den drei vorgenannten Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Verletzung des Anklagegrundsatzes (staatsrechtliche Beschwerde S. 15). 5.1 Das Obergericht kam zum Beweisergebnis, es sei erstellt, dass der Beschwerdeführer die stark betrunkene Beschwerdegegnerin in einer Nacht gegen Ende Sommer 1998 zum Analverkehr gezwungen habe. Er habe dabei die auf dem Bett liegende und sich verbal und körperlich wehrende Beschwerdegegnerin hochgehoben, am Arm genommen und in ein Nebenzimmer, eine Art Büro, geführt, wo er sie auf alle Viere gezwungen und an ihr den Analverkehr vollzogen habe (angefochtenes Urteil S. 34). In seinen rechtlichen Erwägungen hielt das Obergericht wiederum fest, es sei beweismässig erstellt, dass der Beschwerdeführer die sich sowohl verbal als auch körperlich wehrende Beschwerdegegnerin zur Duldung des Analverkehrs gezwungen habe. Die Beschwerdegegnerin habe von Anfang an klar erklärt, dass sie dies (gemeint den Sexualkontakt) nicht wolle. Als der Beschwerdeführer sie aus dem Bett hochgehoben habe, habe sie sich gewehrt und versucht, zu bremsen. Infolge ihrer Trunkenheit habe sie dann den körperlichen Widerstand aufgegeben (angefochtenes Urteil S. 36). 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der damit vom Obergericht festgestellte und beurteilte Sachverhalt weiche wesentlich vom Sachverhalt ab, der ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegt werde. Im Überweisungsbeschluss sei nicht die Rede davon, dass die Beschwerdegegnerin sich verbal und körperlich gewehrt und von Anfang an klar erklärt habe, dass sie den Sexualverkehr nicht wolle. 5.3 Der Anklagegrundsatz dient dem Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und konkretisiert insofern dessen Anspruch auf rechtliches Gehör. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklage das Prozessthema. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens können mithin nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Diese muss die Person des Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind (Umgrenzungsfunktion). An diese Anklage ist das Gericht gebunden. Die Anklage fixiert somit zum einen das Verfahrens- und Urteilsthema (Immutabilitätsprinzip). Zum andern vermittelt sie dem Angeklagten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen. Sie dient insofern dem Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Informationsfunktion). Beiden Funktionen kommt gleiches Gewicht zu (BGE 126 I 19 E. 2a; 120 IV 348 E. 2b und c; 116 Ia 455 E. 3a/cc, je mit Hinweisen). 5.4 In der Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichters 4 des Untersuchungsrichteramtes I Berner Jura - Seeland vom 1. Dezember 2003, gleichentags genehmigt vom Prokurator 2, wurde der Beschwerdeführer an das Kreisgericht II Biel-Nidau überwiesen unter anderem wegen "sexueller Nötigung, begangen Ende Sommer 1998..., indem er das neben ihm im Bett liegende, unter Alkohol stehende Opfer, das er zuvor zum Alkoholgenuss ermuntert hatte, bis auf die Unterwäsche entkleidete, alsdann das Opfer gegen dessen Willen und unter Anwendung von Gewalt aus dem Bett in einen gegenüberliegenden Büroraum drängte, wo er es dazu brachte, eine Position auf allen Vieren einzunehmen, und danach mit seinem Penis gegen den Willen des Opfers in dessen Anus eindrang, wo er schlussendlich zum Samenerguss kam." Anschliessend folgt die Bemerkung, gemäss den Aussagen des Angeschuldigten habe der Geschlechtsverkehr zuerst vaginal und später auch anal stattgefunden, dies mit Einwilligung des Opfers (kant. Akten p. 781 ff., 784). Mit dieser Umschreibung wird hinreichend deutlich auch zum Ausdruck gebracht, dass sich die Beschwerdegegnerin gegen das Vorgehen des Beschwerdeführers gewehrt und ihren Unwillen manifestiert hat. Der Beschwerdeführer konnte aufgrund des Überweisungsbeschlusses ohne weiteres erkennen, was ihm zur Last gelegt wird. Soweit zwischen dem vom Obergericht festgestellten und beurteilten Sachverhalt einerseits und dem im Überweisungsbeschluss umschriebenen Sachverhalt andererseits Unterschiede bestehen, sind sie unwesentlich. Der Beschwerdeführer legt denn auch nicht ansatzweise dar, inwiefern durch die geltend gemachten Abweichungen seine Verteidigungsrechte eingeschränkt worden seien. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen. 6. Willkürliche Zurückweisung der psychiatrischen Glaubhaftigkeitsbeurteilung des gerichtlich bestellten Experten (staatsrechtliche Beschwerde S. 16 f.). 6.1 Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland hat am 26. Juni 2003 bei Dr. med. I._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer eingeholt zu den Fragen betreffend Zurechnungsfähigkeit (Art. 10 f. StGB), Rückfallgefahr sowie allfällige Massnahmen (Art. 43, 44, 100bis StGB) und Weisungen gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB (kant. Akten p. 517 ff.). Hierauf hat Dr. phil. K._, dipl. klin. Psychologe, der in Praxisgemeinschaft mit Dr. med. I._ tätig ist, in dessen Auftrag ein Gutachten erstellt, das von Dr. phil. K._ und Dr. med. I._ gemeinsam unterzeichnet ist (kant. Akten p. 520 ff.). In diesem Gutachten vom 20. August 2003 führt der Psychologe im Rahmen der "Beurteilung" einleitend aus, man bekomme den Eindruck, dass die Erklärungen des Beschwerdeführers in sich kongruent und einleuchtend erscheinen. Die Geschichte erscheine aber nicht für den Beschwerdeführer günstig zurechtgelegt. Der Untersucher könne sich vor dessen Argumenten nicht ganz verschliessen. So habe der Beschwerdeführer ausgesagt, er habe nur einmal mit der Beschwerdegegnerin Geschlechtsverkehr gehabt, und somit die Aussage der Beschwerdegegnerin, es sei vor dem inkriminierten Vorfall mehrmals (einvernehmlich) zum Geschlechtsverkehr gekommen, nicht bestätigt, obschon dies für ihn günstig gewesen wäre (Gutachten S. 5, kant. Akten p. 524). Unter der Überschrift "Glaubwürdigkeit und Zurechnungsfähigkeit" führt der Psychologe aus, er könne nicht mit letzter Gewissheit wissen, welche Version stimme. Fest stehe, dass die Schilderungen des Angeschuldigten auf der Ebene des subjektiven Empfindens glaubwürdig und konsistent erschienen. Man müsse ihm lassen, dass seine Erklärungen in sich kongruent seien. Dies räume die Widersprüche in den Protokollen und in den Untersuchungen des Experten freilich nicht aus. Ein Fragezeichen bleibe (Gutachten S. 8, kant. Akten p. 527). 6.2 Das Obergericht legt dar, weshalb diese "Glaubhaftigkeitsbeurteilung" des Gutachters für das Gericht nicht massgebend sein könne, zumal sie verkürzt und ausschliesslich auf die subjektive Ebene des Beschwerdeführers fokussiert sei. Das Obergericht führt aus, weshalb die "Beweiswürdigung", welche der - dazu ohnehin nicht berufene - Gutachter vorgenommen hat, nicht plausibel sei (angefochtenes Urteil S. 28 f.). 6.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht übersehe, dass für die Verteidigung positive und vorteilhafte Ausführungen der Belastungszeugin sinnvollerweise unterstützt und bekräftigt und nicht bestritten werden sollten. Mit diesem Einwand ist indessen nicht dargetan, weshalb und inwiefern die diesbezügliche Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil (S. 28), auf die hier verwiesen werden kann, willkürlich sei. Es kann zudem keine Rede davon sein, dass das Obergericht unzulässigerweise von einer fachmännischen Stellungnahme des Gutachters abgewichen sei. Zum einen wurde der Psychiater Dr. med. I._ vom Untersuchungsrichteramt nicht auch damit beauftragt, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers zu prüfen (siehe kant. Akten p. 517 ff.), und zum andern ist die "Glaubhaftigkeitsbeurteilung", welche der Psychologe Dr. phil. K._ als Substitut des Psychiaters unaufgefordert vornahm, nicht eine fachmännische Beurteilung, sondern schlicht eine Art private Beweiswürdigung, zu der weder ein Psychiater noch ein Psychologe berufen ist und mit welcher sich das Obergericht ohnehin überhaupt nicht hätte auseinander setzen müssen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Aussage, sie habe vor dem inkriminierten Vorfall einige Male einvernehmlich mit dem Beschwerdeführer Geschlechtsverkehr gehabt, in der Folge relativierte, indem sie aussagte, dass ihr Freund (A._) dies von ihr verlangt habe (siehe angefochtenes Urteil S. 19). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 7. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Das Obergericht wird im neuen Verfahren veranlassen, - dass B._, A._, C._ und D._ als Zeugen einvernommen werden (siehe E. 2.4.4 hievor); - dass ein medizinisches (Kurz-)Gutachten zur Frage der Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit der im Zeitpunkt des inkriminierten Vorfalls stark angetrunkenen Beschwerdegegnerin eingeholt wird (siehe E. 3.3.1 hievor); - dass die Akten der von der Beschwerdegegnerin angestrengten weiteren Strafverfahren wegen Sexualdelikten beigezogen werden (siehe E. 3.3.2 hievor). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesen Punkten gutzuheissen und das angefochtene Urteil daher aufzuheben. In den übrigen Punkten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde 8. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils in teilweiser Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegenstandslos. III. Kosten und Entschädigungen III. Kosten und Entschädigungen 9. Der Beschwerdeführer ersucht in beiden Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist in Bezug auf das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit es nicht zufolge Gutheissung derselben gegenstandslos geworden ist, gutzuheissen und hinsichtlich des Verfahrens der gegenstandslos gewordenen eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Es werden für beide Verfahren keine Kosten erhoben. Soweit die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen wird, hat der Kanton Bern dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zu zahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Soweit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen wird, wird dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Eric Stern, eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet (Art. 152 Abs. 2 OG). Der Beschwerdegegnerin, die sich nicht hat vernehmen lassen, ist keine Entschädigung zuzusprechen. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, die gegenstandslos geworden ist, wird keine Entschädigung ausgerichtet. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 12. Oktober 2004 aufgehoben. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wird, soweit nicht gegenstandslos geworden, gutgeheissen. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wird, soweit nicht gegenstandslos geworden, gutgeheissen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 5. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Es werden keine Kosten erhoben. 6. Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu zahlen. 6. Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu zahlen. 7. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Eric Stern, wird im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 8. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, sowie Frau Y._, vertreten durch Frau Fürsprecherin Brigitte Kuthy Salvi, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. April 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6P-165-2004_2005-04-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=25.04.2005&to_date=14.05.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=271&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-04-2005-6P-165-2004&number_of_ranks=350

6P.165/2004

Criminal

nan

013db6f9-2c2c-46cc-b954-76a8654e49e6

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 7} U 556/06 Urteil vom 17. Dezember 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterinnen Widmer, Leuzinger, Gerichtsschreiber Jancar. Parteien K._, 1948, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Amadeus Dinner, Stansstaderstrasse 54, 6370 Stans, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 15. Mai 2006. Sachverhalt: A. Der 1948 geborene K._ war seit 1. April 1988 bei der Verwaltung Q._ angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 22. Oktober 2001 erlitt er einen Arbeitsunfall, indem er in einen ca. 5 m tiefen Schacht stürzte. Vom 22. bis 30. Oktober 2001 war er im Spital X._ hospitalisiert, wo am 22. Oktober 2001 eine dorsale Instrumentierung und Stabilisierung mit USS BWK 12 bis LWK 2 und am 25. Oktober 2001 eine Cystofixeinlage mit nachfolgender Blasentamponade und -spülung erfolgten. Das Paraplegikerzentrum Y._, wo der Versicherte vom 30. Oktober 2001 bis 7. März 2002 hospitalisiert war, stellte im Bericht vom 15. April 2002 folgende Diagnosen: Sensomotorisch inkomplette Paraplegie sub L1 mit sakraler Aussparung (ASIA D) mit LWK 1-Berstungsfraktur mit Einengung des Spinalkanals um ca. 75 %, LWK 4- Deckplattenimpressionsfraktur, Fraktur OS sacrum mit präsakralem Hämatom, Rippenserienfraktur rechts V-IX. 2; arterielle Hypertonie; autonome Dysregulation mit Herz/ Kreislauf-, Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörungen; schweres gemischtes Schlafapnoe-Syndrom (Apnoe-Hypopnoeindex 60/h). Am 14. November 2001 wurde im Paraplegikerzentrum Y._ eine subtotale Vertebrektomie und ventrale interkorporelle Spondylodese mit autogenem Knochenmaterial (Rippe) durchgeführt. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Zur Abklärung der Verhältnisse holte sie diverse Arztberichte, unter anderem des Kreisarztes Dr. med. M._, FMH Chirurgie, vom 16. Mai 2003 betreffend die Ärztliche Abschlussuntersuchung und Beurteilung des Integritätsschadens ein. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2003 sprach sie dem Versicherten ab 1. Januar 2004 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 75 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 50 % zu. Weiter führte sie aus, ob ein zusätzlicher unfallbedingter Integritätsschaden von pneumologischer Seite her bestehe, werde aktuell noch geprüft; sie werde so bald als möglich auf die Angelegenheit zurückkommen. Einspracheweise beantragte der Versicherte die Zusprechung einer Integritätsentschädigung von 90 %. Am 17. Dezember 2004 wurde im Paraplegikerzentrum Y._ eine Cholezystektomie durchgeführt sowie eine erneute Operation wegen Peritonitis. Zur Abklärung der Verhältnisse zog die SUVA weitere ärztliche Berichte, unter anderem des Dr. med. R._, Facharzt FMH für Dermatologie Venereologie und Arbeitsmedizin, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, vom 18. Juli 2005 betreffend den Integritätsschaden im Rahmen der Beeinträchtigung der Lungenfunktion bei. Dieser legte dar, gesamthaft sei von einem Integritätsschaden durch die pulmonalen Probleme von 20 % auszugehen. Mit Entscheid vom 12. August 2005 hiess die SUVA die Einsprache in dem Sinne teilweise gut, als sie die Integritätseinbusse auf gesamthaft 70 % festlegte. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 100 % wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 15. Mai 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Zusprechung einer Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 100 %. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung und deren Bemessung (Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 UVG; Art. 36 Abs. 1-3 UVV; vgl. BGE 133 V 224 E. 2.1 f. S. 226 f., 124 V 29 E. 1 S. 31 f., 115 V 147, 113 V 221 E. 4b S. 221; RKUV 2004 UV Nr. 514 S. 415 E. 5.1, U 134/03, 1998 Nr. U 296 S. 235, 1997 Nr. U 278 S. 207 E. 2a, 1989 Nr. U 78 S. 357 E. 2) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist einzig die Höhe der dem Beschwerdeführer zustehenden Integritätsentschädigung. 3.1 Dem Bundesgericht steht in Streitigkeiten um die Festsetzung des Integritätsschadens die umfassende Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 132 Abs. 1 OG zu (vgl. E. 1 hievor); diese erstreckt sich somit auch auf die Angemessenheit des Grades der Integritätsbeeinträchtigung. Bei der Unangemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 75 E. 6 S. 81; RKUV 1989 Nr. U 78 S. 357 E. 3a mit Hinweisen). 3.2 Im Lichte dieser Grundsätze ist die von SUVA und Vorinstanz auf 70 % festgesetzte Integritätseinbusse zu überprüfen. Dabei sind die verschiedenen Restfolgen des Unfalles vom 22. Oktober 2001 gesondert zu beurteilen. Die den einzelnen Schädigungen entsprechenden Prozentzahlen werden zusammengezählt, auch wenn keine die Schwelle von 5 % erreicht: die Entschädigung ist geschuldet, sobald die Summe der Prozentzahlen 5 % übersteigt. Nach der Addition der den einzelnen Schädigungen entsprechenden Prozentzahlen ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen und zu beurteilen, ob das Ergebnis im Vergleich mit anderen Integritätsschäden in Anhang 3 zur UVV gerecht und verhältnismässig ist (RKUV 1998 Nr. U 296 S. 235 E. 2a mit Hinweis). 4.1 4.1.1 Der Kreisarzt Dr. med. M._ legte im Bericht betreffend Beurteilung des Integritätsschadens vom 16. Mai 2003 dar, nach LWK 1-Berstungsfraktur mit dorsaler und ventraler Stabilisierung seien neurologisch partielle Ausfälle am linken Bein verblieben mit motorischer Schwäche für Fuss- und Zehensenker (S1). Zudem bestünden eine autonome Dysregulation mit Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörungen, ausserdem Sensibilitätsstörungen am linken Bein, einmal L1 links und dann teilweise L4-/5 und S1. Er schätze den Integritätsschaden auf 50 % (die Beurteilung der Lungenfunktion erfolge später). Referenz sei hier Anhang 3, gemäss welchem der Integritätsschaden bei einer kompletten Paraplegie 90 % betrage. Der Versicherte sei Fussgänger, habe diskrete Befunde einer partiellen Paraparese, was sich in den neuropathischen Beschwerden und in Gleichgewichtsstörungen des linken Beines manifestiere. Die Kraft sei ordentlich gut mit Gehfähigkeit, so dass er einen Drittel dieses Wertes schätze (Übergang normal zu ASIA Impairment Scale D). Hinzu kämen für die Darm- und Sexualfunktionsstörungen je 10 %. Im Quervergleich gemäss SUVA-Tabelle 7, Integritätsschaden bei Wirbelsäulenaffektionen, eine schmerzhafte Wirbelsäulenfunktionseinschränkung nach Fraktur mit Status nach Spondylodese mit Übergang der Schmerzfunktionsskala ++ zu +++, mit ebenfalls je 30 % resp. auch für das Cauda equina-Syndrom, womit die neuropathischen Beschwerden berücksichtigt seien und zusätzlich die vorerwähnten Darm- und Sexualfunktionsstörungen wieder hinzukämen, so dass sich schlussendlich oben erwähnte Schätzung ergebe. Eine allfällige spätere Verschlimmerung sei nicht berücksichtigt. 4.1.2 Dr. med. R._ (SUVA Abteilung Arbeitsmedizin) führte am 18. Juli 2005 aus, aufgrund der Lungenfunktionsprüfung vom 17. November 2004 bestehe eine Verminderung des FEV1 um 39 %, wobei in der Spiroergometrie nur eine Leistungsfähigkeit knapp unterhalb der Norm habe festgestellt werden können. In Anlehnung an SUVA-Tabelle 10 sei aufgrund der Einschränkung der Lungenfunktion von einem Integritätsschaden von aufgerundet 15 % auszugehen. Dazu bestehe ein nach wie vor behandlungsbedürftiges Schlaf-Apnoe-Syndrom, das nachts mit BiPAP behandelt werden müsse. Mit dieser Behandlung bestehe keine Tagesmüdigkeit, ein offensichtlich qualitativ guter Schlaf, aber eine Beeinträchtigung durch die Apparatur. Es werde hier eine Integritätsentschädigung von 5 % angenommen, wobei als Vergleichsposition eine dauernde Antikoagulations-Behandlung nach Unfall (5 % Integritätsentschädigung nach üblicher Praxis der Abteilung Versicherungsmedizin) angenommen werden könne. Gesamthaft sei von einem Integritätsschaden durch die pulmonalen Probleme von 20 % auszugehen. 4.2 SUVA und Vorinstanz legten der Bemessung des Integritätsschadens auf total 70 % die Beurteilungen der Dres. med. M._ und R._ zu Grunde. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, beim Versicherten träten wechselhaft Beschwerden im linken Bein auf, doch liege keine vollständige motorische und/oder sensible Parese vor. Er könne für 30 Minuten stockfrei gehen und auch Treppensteigen sei unter Zuhilfenahme des Geländers möglich. Das rechte Bein scheine noch voll funktionstüchtig zu sein. Verglichen mit einem kompletten Paraplegiker, für den der Rollstuhl infolge vollständiger Lähmung der Rumpf- und Beinmuskulatur unentbehrlich sei, bestehe beim Versicherten noch eine verwertbare Restgehfähigkeit, was die Selbstständigkeit und Mobilität im Alltag massgeblich erhöhe. Auch bei der Blasen-, Darm- und Sexualfunktion seien ihm - wenn auch nur minimale - motorische und sensible Restfunktionen geblieben. Verglichen mit einer kompletten Paraplegie (90 %) erscheine eine Integritätsentschädigung von 50 % als angemessen und sachgerecht. Die Beeinträchtigungen der Blasen-, Darm- und Sexualfunktion seien bei der Integritätsentschädigung von 90 % bei kompletter Paraplegie bereits berücksichtigt und nicht noch zusätzlich zu veranschlagen, ansonsten man regelmässig auf Entschädigungen über 100 % käme. Die SUVA habe dies korrekt berücksichtigt. Hinsichtlich der Störung der Lungenfunktion stehe die Einschätzung des Dr. med. R._ im Einklang mit der SUVA-Tabelle 10. Eine sehr schwere Beeinträchtigung der Lungenfunktion bestehe beim Beschwerdeführer nicht. Das Schlafapnoe-Syndrom werde mittels BiPAP behandelt; unter dieser Therapie zeige sich offenbar keine Dyspnoe. Zudem sei aufgrund der Akten nicht eindeutig erstellt, dass das Schlafapnoe-Syndrom eine erhebliche und dauernde Unfallfolge sei. 4.3 Der Versicherte macht geltend, es müsse von einer schweren Wirbelsäulenverletzung ausgegangen werde, die im Quervergleich mit SUVA-Tabelle 7 mit 50 % zu bewerten sei; die SUVA habe diesbezüglich nur 30 % anerkannt. Er sei durch die Folgen der inkompletten Paraplegie wesentlich eingeschränkt; es handle sich nicht um diskrete Befunde einer Parese. Er sei zwar Fussgänger; die Gehstrecke sei aber sehr eingeschränkt und variiere von 10 Minuten bis zu einer halben Stunde. Der Schritt sei verkürzt und unsicher, es bestehe eine Kraftminderung am linken Bein. Auch träten Gleichgewichtsprobleme wegen der Sensibilitätsstörung auf. Unebenes Gelände müsse er meiden. Die wechselhaften Beschwerden und krampfartigen Schmerzen am linken Bein, auftretend vom Gesäss aus, dann ausstrahlend bis in den Unterschenkel und Fuss, teilweise beim Sitzen, aber auch beim Liegen, gelegentlich auch nachts und von Tag zu Tag unterschiedlich, verursachten Probleme und Schmerzen und zwängen ihn zu dauernder Wechselposition zwischen Gehen, Stehen, Sitzen und Liegen. Am Morgen müssten jeweils mit gezielten Dehnübungen die Beweglichkeit aktiviert und die Schmerzen erträglich gemacht werden. Dazu komme der Verlust der Sexual- und die Einschränkung der Darmfunktion, wofür die SUVA und Vorinstanz nur je 10 % von möglichen 30 % (Sexualfunktion) bzw. 40 % (Darmfunktion) berücksichtigt hätten. Der Stuhlgang werde nicht verspürt; es bestehe die Notwendigkeit täglicher manueller Ausräumung und des Tragens einer Einlage, da gelegentliches Schmieren und Abgang aufträten (ca. einmal 14täglich). Miktion sei nur durch Katheterisierung möglich (ca. sechsmal täglich); zum Teil erfolge unkontrollierter Urinabgang bei starker Füllung der Blase und in der Nacht, was nicht verspürt werde. Betreffend Sexualfunktion bestehe eine vollständige erektile Impotenz und totaler Gefühlsverlust an den Geschlechtsorganen. Das Argument, bei kompletter Paraplegie sei die Störung der Sexualfunktion bereits in der Einbusse von 90 % eingerechnet, steche nicht. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die komplette Paraplegie nicht zwangsläufig zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit führen müsse. Es gäbe Fälle der Paraplegie, die zwar zu einem Gefühlsverlust in den Geschlechtsorganen, nicht aber zu einem Funktionsverlust führten. Bei ihm sei indessen unfallbedingt ein Gefühls- und Funktionsverlust eingetreten, was für sich allein bereits einer Integritätseinbusse von 40 % entspreche (Anhang 3 zur UVV). Gleiches gelte für die Darmfunktionsstörung (SUVA-Tabelle 9 Ziff. 5). Die Einschränkung der Blasenfunktion werde von den Vorinstanzen gar nicht berücksichtigt; diesbezüglich sei der Integritätsschaden auf 30 % zu schätzen (SUVA-Tabelle 9 Ziff. 6). Dazu komme die beträchtliche Beeinträchtigung der Lungenfunktion (Verminderung des FEV1 um 30 % [recte 39 %]) sowie ein schweres gemischtes obstruktives und zentrales Schlafapnoe-Syndrom, das nachts mit BiPAP behandelt werden müsse. Er sei darauf angewiesen, mit einem Beatmungsgerät zu schlafen. Gemäss Anhang 3 zur UVV betrage die Integritätseinbusse für eine schwere Lungenfunktionsbeeinträchtigung 80 %. Die von SUVA und Vorinstanz diesbezüglich auf 20 % geschätzte Integritätseinbusse sei ungenügend. Er sei während 24 Stunden beeinträchtigt. Die Vorinstanzen machten einen Quervergleich zur kompletten Paraplegie, welche mit 90 % entschädigt werde. Sie würden dabei die Schwere seiner Gesundheitsschäden verkennen und krass den Umstand überbewerten, dass er noch kurze Wegstrecken zu Fuss zurücklegen könne. Sein gesamter Lebensrhythmus werde durch die erlittenen Verletzungen bestimmt. Auch wenn er zum Glück nicht an den Rollstuhl gebunden sei, könnten die Integritätsschäden nicht lediglich mit 50 % festgelegt werden. Es bestünden insgesamt keine Unterschiede zur kompletten Paraplegie. Er werde immer von Schmerzen geplagt, müsse immer starke Schmerzmittel einnehmen und habe im Jahre 2006 im Paraplegikerzentrum Y._ eine neuerliche Einstellung auf andere Schmerzmittel machen müssen. Auch wenn er kurze Strecken zu Fuss gehen könne, sei er in seinem Lebensrhythmus und in seiner Lebensqualität in einem Masse eingeschränkt, dem die Bemessung der Integritätsentschädigung durch SUVA und Vorinstanz nicht gerecht werde. Vergleiche man seine Integritätseinbusse mit derjenigen von Rollstuhl-Spitzensportlern, die an den Rollstuhl gebunden Anspruch auf eine Integritätsentschädigung von 90 % hätten, erweise sich die ihm zugesprochene Integritätsentschädigung bei inkompletter Paraplegie augenfällig als falsch. Dazu komme die Beeinträchtigung der Lungenfunktion. Er habe insgesamt Anspruch auf eine 100%ige Integritätsentschädigung. 5.1 5.1.1 Das Paraplegikerzentrum Y._ führte im Bericht vom 11. September 2002 aus, es bestehe ein neuropathischer sowie zusätzlich ein belastungsabhängiger Schmerz des linken Beines. Der Versicherte sei Fussgänger; mit zwei Gehstöcken sei eine längere Gehstrecke möglich, ca. 30 Minuten. Im Bericht vom 24. März 2003 gab das Paraplegikerzentrum Y._ an, von Seiten des Rückens sei der Versicherte im Grossen und Ganzen beschwerdefrei. Es persistierten weiterhin Muskelkrämpfe der linken unteren Extremität, die sich in Ruhe verstärkten. Bei diesem aus orthopädischer Sicht beschwerdefreien Versicherten könnten sie die Behandlung abschliessen. Ihm sei empfohlen worden, sich trotz gutem Heilungsverlauf von Seiten der Wirbelsäule zu schonen und auf tiefes Heben sowie Heben von schweren Gegenständen zu verzichten, da das erste frei lumbale Segment L2/3 durch die Spondylodese vermehrter Belastung ausgesetzt sei und durch grosse Beanspruchung der Wirbelsäule möglicherweise schneller degenerative Veränderungen zeigen könne als im Normalfall. Dr. med. M._ legte gestützt auf seine Abschlussuntersuchung vom 16. Mai 2003 dar, Probleme verursachten dem Versicherten die wechselhaften Beschwerden am linken Bein, auftretend vom Gesäss, dann ausstrahlend bis in den Unterschenkel und Fuss, teilweise beim Sitzen, aber auch beim Liegen, gelegentlich auch nachts und von Tag zu Tag unterschiedlich auftretend. Der Versicherte gebe an, Gehen in ebenem Gelände sei besser möglich als in unebenem, da er eigentlich die Motorik am Bein gut verspüre, aber eben schnell eine Unsicherheit auftrete. Die Gehstrecke variiere von gelegentlich 10 Minuten bis zu einer halben Stunde stockfrei. Der Versicherte habe einen vorsichtigen, etwas kurzschrittigen stockfreien Gang, der flüssig sei. Treppen auf- und absteigen sei unter Zuhilfenahme des Geländers wechselseitig möglich. Aus orthopädischer Sicht bestehe eine Einschränkung für Heben und Tragen mittelschwerer Lasten und Hantieren mit schweren/grob manuellen Werkzeugen. Im Bericht vom 29. März 2005 legte das Paraplegikerzentrum Y._ unter der Rubrik Schmerzen dar, es liege das bekannte neuropathische Schmerzsyndrom des linken Beines, belastungsabhängig, vor. Der Beschwerdeführer sei Fussgänger, er benötige keine Hilfsmittel. Er sei im Alltag vollständig selbstständig. Besonders beim Treppensteigen bemerke er eine Kraftschwäche in beiden unteren Extremitäten. Der aktuelle Muskelstatus zeige im Vergleich zum Vorbefund vom 9. März 2004 eine leichte Kraftverminderung im Bereich der Glutaeus-Muskulatur. Die Kraft der Hauptkennmuskulatur habe sich jedoch nicht verschlechtert. Zur Verbesserung der Muskelkraft in den unteren Extremitäten werde die erneute Durchführung der ambulanten Physiotherapie empfohlen. 5.1.2 Hinsichtlich der Gehfunktion ist keine relevante Änderung des Zustandes seit dem Bericht des Dr. med. M._ vom 16. Mai 2003 auszumachen. Seine Bewertung dieser Beeinträchtigung mit 30 % (E. 4.1.1 hievor) lässt sich nicht beanstanden. Gerade die - wenn auch eingeschränkte - Gehfähigkeit des Beschwerdeführers bewirkt eine im Vergleich zur kompletten Paraplegie (vgl. E. 5.5 hienach) massgeblich erhöhte Selbstständigkeit und Mobilität im Alltag (Urteil U 188/03 vom 26. Juli 2004, E. 3.2). 5.2 Im Bericht vom 15. April 2002 diagnostizierte das Paraplegikerzentrum Y._ unter anderem eine autonome Dysregulation mit Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörungen. Hinsichtlich der Darmfunktion führte es im Bericht vom 11. September 2002 aus, die Stuhlentleerung erfolge einmal täglich durch manuelles Ausräumen mit digitalem Reiz vorweg. Die gefüllte Ampulle werde nicht verspürt; kein Blut, keine Suppositorien. Gestützt hierauf legte Dr. med. M._ am 16. Mai 2003 die Integritätseinbusse für die Darmfunktionsstörungen auf 10 % fest (E. 4.1.1 hievor). Im Bericht vom 29. März 2005 gab das Paraplegikerzentrum Y._ an, die Stuhlentleerung erfolge mittels digitalem Ausräumen und Pressen einmal täglich. Zur Zeit neige der Versicherte noch zu Diarrhoe wegen der bis vor kurzem durchgeführten Antibiose. Auch hinsichtlich der Darmfunktion liegt keine erhebliche Verschlechterung seit der Beurteilung durch Dr. M._ vor. Seine Schätzung der entsprechenden Integritätseinbusse auf 10 % ist angemessen, zumal Darmfunktionsstörungen in der Integritätsentschädigung von 90 % bei kompletter Paraplegie (Anhang 3 zur UVV und SUVA-Tabelle 21) enthalten sind (vgl. E. 5.5 hienach; WOLFGANG MEIER, Integritätsentschädigungen bei Rückenmarkverletzungen, in: Medizinische Mitteilungen der SUVA Nr. 77/2006 S. 127). 5.3 Im Bericht über die Abschlussuntersuchung vom 16. Mai 2003 führte Dr. med. M._ aus, der Versicherte gebe "von Seiten der Sexualfunktion eine Erektionsverminderung und Gefühlsstörung respektive praktisch keines mehr" an. Dr. med. M._ bezifferte den entsprechenden Integritätsschaden auf 10 % (E. 4.1.1 hievor). Dieser Einschätzung ist beizupflichten. Bei einer in-/kompletten Paraplegie ist immer von einer Sexualfunktionsstörung auszugehen (vgl. Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften [AWMF], Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie, Stuttgart 2005, in: www.uni-duesseldorf.de/awmf). Die Vorinstanz hat mithin richtig erkannt, dass auch eine Sexualfunktionsstörung in der 90%igen Integritätsentschädigung bei kompletter Paraplegie berücksichtigt ist. Weiter hat sie zu Recht erwogen, dass dem Versicherten bei der Sexualfunktion - wenn auch nur minimale - motorische und sensible Restfunktionen verblieben sind. Eine diesbezügliche Verschlechterung seit der Beurteilung durch Dr. med. M._ vom 16. Mai 2003 ist medizinisch nicht erstellt. Der Einwand des Versicherten, es sei zu berücksichtigen, dass die komplette Paraplegie nicht zwangsläufig zu einem Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit führen müsse (E. 4.3 hievor), dringt nicht durch. Die beim Beschwerdeführer eingeschränkt vorhandene Sexualfunktion kann nicht mit dem Verlust der Sexualfunktion bei kompletter Paraplegie gleichgesetzt werden, selbst wenn die Fortpflanzungsfähigkeit des Querschnittgelähmten noch erhalten bleibt (vgl. auch erwähntes Urteil U 188/03, E. 3.4). 5.4 Im Bericht vom 11. September 2002 gab das Paraplegikerzentrum Y._ hinsichtlich der Blasenentleerung an: Einmalkatheterismus alle vier Stunden, HWI einmal pro Jahr. Im Bericht vom 16. Mai 2003 ging Dr. med. M._ zwar davon aus, es bestünden neben Darm- und Sexual- auch Blasenfunktionsstörungen. Für die beiden Ersteren schätze er den Integritätsschaden auf je 10 %. Für die Blasenfunktionsstörungen legte er indessen keine prozentuale Schädigung fest und gab hiefür auch keine Begründung an (vgl. E. 4.1.1 hievor). Im Bericht vom 29. März 2005 legte das Paraplegikerzentrum Y._ dar, die Blasenentleerung erfolge mittels intermittierendem Selbstkatheterismus fünf- bis sechsmal täglich; es träten keine Harnweginfekte auf. Es bestünden die bekannten Druckschäden der Harnblase und Blasenhalsinsuffizienz. Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer bei der Blasenfunktion auch im Jahre 2005 (Zeitpunkt des Einspracheentscheides) weiterhin behindert. 5.5 Aus dem Umstand, dass Dr. med. M._ hinsichtlich der von ihm festgestellten Blasenfunktionsstörung keine separate prozentuale Integritätseinbusse angab (E. 4.1.1 hievor), kann der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn auch eine solche Störung ist Teil der Integritätseinbusse bei kompletter Paraplegie (WOLFGANG MEIER, a.a.O., S. 127). Eine gesamthafte Bewertung der dargelegten Beeinträchtigungen (exklusive die Lungenfunktionsstörung; hiezu vgl. E. 6 hienach) ergibt, dass die von SUVA und Vorinstanz veranschlagte Integritätsentschädigung von total 50 % im Vergleich zur mit 90 % eingestuften kompletten Paraplegie angemessen ist. Die Einwendungen des Versicherten (E. 4.3 hievor) vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. 6. Die durch Dr. med. R._ am 18. Juli 2005 vorgenommene Schätzung des Integritätsschadens betreffend die pulmonalen Probleme auf insgesamt 20 % (E. 4.1.2 hievor), die eine Lungenfunktionsprüfung vom 17. November 2004 und eine Spiroergometrie vom 21. Juni 2005 zur Grundlage hat, ist nicht zu beanstanden (vgl. SUVA-Tabelle 9 Ziff. 9 und SUVA-Tabelle 10), wie die Vorinstanz, auf deren Erwägungen verwiesen wird, richtig erkannt hat. Diesbezüglich hat es mithin sein Bewenden, woran die Vorbringen des Beschwerdeführers ebenfalls nichts zu ändern vermögen. 7. Eine zusätzliche medizinische Abklärung ist nicht durchzuführen, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02). 8. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG; vgl. E. 1 hievor). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 17. Dezember 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Jancar

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_U-556-06_2007-12-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=11.12.2007&to_date=30.12.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=155&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-12-2007-U_556-2006&number_of_ranks=289

U_556/06

Social

nan

013db9c0-44ef-4ad2-a80e-d74ff656a1d6

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1323/2018, 6B_51/2019 Urteil vom 12. Juni 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, nebenamtliche Bundesrichterin Wasser-Keller, Gerichtsschreiber Reut. Verfahrensbeteiligte 6B_1323/2018 X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Krumm, Beschwerdeführerin, und 6B_51/2019 Y._, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Steinmann, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, Leitender Oberstaatsanwalt, An der Aa 4, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Versuchter Mord, Beweiswürdigung, Willkür, Beschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Strafabteilung, vom 29. Oktober 2018 (S 2018 7 / 8). Sachverhalt: A. X._ und Y._ wird vorgeworfen, gemeinsam den Plan gefasst und in die Tat umgesetzt zu haben, A._, Ehemann von X._, zu töten, indem X._ ihm heimlich Paracetamol in möglichst hohen Dosen von mindestens vier bis fünf Gramm täglich verabreiche. Dabei hätten sie gewusst, dass dies bei A._ zu einem tödlichen Leberschaden führen würde, da er aufgrund seines sehr hohen Alkoholkonsums eine angeschlagene Leber habe und allgemein in schlechter körperlicher Verfassung gewesen sei. Im Zeitraum vom 16./17. Mai 2016 bis zum 31. August 2016 habe X._ ihrem Ehemann eine tägliche Durchschnittsmenge von mindestens vier Gramm Paracetamol verabreicht, wobei ihr und Y._ bewusst gewesen sei, dass A._ zusätzlich pro Woche rund eineinhalb Gramm Paracetamol wegen seiner Schmerzen eingenommen habe. Y._ habe X._ in dieser Zeitspanne immer wieder angespornt, sie solle ihrem Ehemann möglichst viel, d.h. vier bis acht Gramm Paracetamol pro Tag, geben. Nur durch Zufall, weil die Strafverfolgungsbehörden X._ und Y._ auf die Schliche gekommen seien, habe das Leben von A._ gerettet werden können, der jedoch später am 9. Dezember 2017 aufgrund eines akuten Herzversagens starb, das in keinem Zusammenhang mit der bereits länger zurückliegenden übermässigen Einnahme von Paracetamol stand. Y._ werden weitere Delikte vorgeworfen, die nicht im Zusammenhang mit dem Tötungsdelikt stehen. B. Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte X._ und Y._ am 11. Dezember 2017 wegen versuchten Mordes. Des Weiteren verurteilte es Y._ wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Urkundenfälschung, Widerhandlung gegen das Waffengesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Auf Berufung von X._ und Y._ gegen die Verurteilung wegen versuchten Mordes bestätigte das Obergericht des Kantons Zug am 29. Oktober 2018 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Schuldsprüche. C. Je mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, sie sei freizusprechen und Y._, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ und Y._ ersuchen ferner um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde. Sie weisen namentlich darauf hin, dass die beanstandeten Gutachten lediglich die auf den WhatsApp-Nachrichten basierende Schlussfolgerung bekräftigten, wonach X._ und Y._ ihren Tötungsvorsatz in die Tat umgesetzt hätten, und dass die Schlussfolgerung selbst nicht angefochten worden sei. X._ und Y._ halten replicando an ihrer Auffassung fest. Erwägungen: 1. Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn sie in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich wenn sie sich gegen denselben Entscheid richten und wenn sie die gleichen Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP; BGE 133 IV 215 E. 1). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weshalb die Verfahren 6B_1323/2018 und 6B_51/2019 zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen sind. 2. Die Beschwerde in Strafsachen ist in erster Linie ein reformatorisches Rechtsmittel (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeschrift muss daher grundsätzlich einen Antrag in der Sache enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Aufhebungsanträge oder Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung allein genügen nicht. Allerdings reicht ein Begehren ohne Antrag in der Sache aus, wenn sich aus der Begründung zweifelsfrei ergibt, was mit der Beschwerde angestrebt wird (BGE 137 II 313 E. 1.3; Urteil 6B_115/2018 vom 30. April 2018 E. 2; je mit Hinweisen). Im Gegensatz zum Antrag der Beschwerdeführerin ersucht der Beschwerdeführer ohne ausdrücklichen Antrag in der Sache einzig um Rückweisung an die Vorinstanz. Er verlangt indessen die neue Entscheidung der Vorinstanz unter Berücksichtigung des Freispruchs des Beschwerdeführers vom Vorwurf des versuchten Mordes. Damit ist hinreichend klar, was mit der Beschwerde angestrebt wird. Da das Bundesgericht im Falle eines Freispruchs bezüglich des Beschwerdeführers ohnehin nicht reformatorisch entscheiden könnte, da die Vorinstanz diesfalls eine neue Strafzumessung vorzunehmen hätte (vgl. Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 15.5 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 143 IV 214), sind die Anforderungen von Art. 42 Abs. 1 BGG auch bezüglich der Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers erfüllt. 3. 3.1. Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz sei bei der Würdigung des Gutachtens des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (nachfolgend "IRMZ") vom 1. Dezember 2016 und dessen Ergänzung vom 15. Mai 2017 in Willkür verfallen und habe zu Unrecht darauf abgestellt. Den Gutachten fehle es am Beweiswert, weshalb Bundesrecht verletzt sei. Gemäss Gutachten handle es sich bei der Bestimmung der Paracetamol-Konzentration in den Haaren um eine neu entwickelte Methode und beim ermittelten Wert um eine Schätzung, so dass die Anerkennung wissenschaftlich nicht zugesprochen werden könne. So sei im ersten Gutachten noch ein Paracetamol-Wert von >100'000 pg/mg ausgewiesen worden, der auch nicht als Schätzung deklariert worden sei. Im Ergänzungsgutachten dagegen sei darauf hingewiesen worden, dass auch der nunmehr ermittelte Wert von ca. 35'000 pg/mg (statt >100'000 pg/mg) einen Schätzwert darstelle. Damit habe sich aufgrund des Ergänzungsgutachtens das erste Gutachten als falsch herausgestellt. Auch das zweite Gutachten sei aber nicht schlüssig, da der ermittelte Wert von ca. 35'000 pg/mg immer noch über dem kalibrierten Bereich zu liegen komme. Es könne entgegen der Vorinstanz auch nicht auf den maximalen Messwert von 24'000 pg/mg abgestellt werden, da es sich dabei um eine reine Spekulation handle. Offensichtlich gebe es im IRMZ keine verlässliche Methode, eine Paracetamol-Konzentration über einem bestimmten Bereich zu messen. In keinem Fall lasse sich der tägliche Konsum von Paracetamol durch den Geschädigten aufgrund dieser Gutachten rechtsgenüglich eruieren. Zudem sei der Sachverständige wegen einer falschen Fragestellung im Gutachtensauftrag fälschlicherweise davon ausgegangen, dass der Geschädigte pro Woche nur dreimal eine Tablette à 500 mg Paracetamol zu sich genommen habe, statt der unbestrittenen dreimal wöchentlich drei Tabletten à 500 mg. Mithin seien die Gutachten unklar und inhaltlich mangelhaft. Weder stimme der ermittelte Wert der Paracetamol-Konzentration in den Haaren noch die Ausführungen in Bezug auf den Eigenkonsum des Geschädigten, so dass zumindest diese beiden Mängel hätten behoben, respektive nachgebessert werden müssen, was bereits vor Vorinstanz verlangt worden sei. Indem die Vorinstanz dennoch auf die Gutachten abstelle und sich die Verurteilung der Beschwerdeführer darauf stütze, handle sie willkürlich. 3.2. Die Vorinstanz stellt fest, die Sachverständigengutachten zur Haaranalyse des IRMZ vom 1. Dezember 2016 und vom 15. Mai 2017 bekräftigten die Schlussfolgerung aus den WhatsApp-Nachrichten der Beschwerdeführer, dass die Beschwerdeführerin ihrem verstorbenen Ehemann spätestens ab dem 17. Mai 2016 in Zypern und der Schweiz heimlich Paracetamol verabreicht habe. Unter Hinweis auf die Ausführungen des IRMZ im Ergänzungsgutachten erwägt die Vorinstanz weiter, dass die Abweichung in den beiden Analysen des IRMZ keinen Widerspruch darstelle, sondern auf die Optimierung der Messmethode zurückzuführen sei. Dennoch geht sie davon aus, dass angesichts der strengen Voraussetzungen bezüglich der Genauigkeit von Sachverständigengutachten entgegen der Erstinstanz nicht auf die "Abschätzung" bzw. den Schätzwert des IRMZ von 35'000 pg/mg abgestellt werden könne. Vielmehr habe als rechtsgenüglich nachgewiesene Paracetamol-Konzentration in den sichergestellten Haaren des Geschädigten der Wert von 24'000 pg/mg zu gelten, welcher vom IRMZ - mit der durch 90 Vergleichsmessungen etablierten Methode - als maximal messbarer Wert bzw. obere Grenze des Messbereichs bezeichnet werde und welcher vorliegend auch zweifellos erreicht worden sei. Auch der Wert von 24'000 pg/mg sei nach wie vor ein deutlicher Hinweis auf eine sehr starke wiederholte Paracetamol-Einnahme. Bezüglich der vom Geschädigten freiwillig selbst eingenommenen Menge Paracetamol stellt die Vorinstanz fest, er habe im Zeitraum von Mitte Mai 2016 bis Ende August 2016 durchschnittlich dreimal pro Woche jeweils drei Tabletten Remedol bzw. Dafalgan à je 500 mg Paracetamol zu sich genommen, was einem täglichen Durchschnittskonsum von 640 mg Paracetamol entsprochen habe. Gestützt auf die Werte des im Ergänzungsgutachten genannten Vergleichsfalls folgert die Vorinstanz, dass der Geschädigte im Zeitraum von sieben bis zwölf Monaten vor der Sicherstellung der Haarprobe am 31. August 2016 täglich (mindestens) 3'600 mg ([3'000 mg] / [20'000 pg/mg] * [24'000 pg/mg]) Paracetamol konsumiert haben müsse. Ziehe man davon die 640 mg ab, die der Geschädigte täglich durchschnittlich von sich aus eingenommen habe, errechne sich ein Wert von knapp 3'000 mg Paracetamol (3'600 mg - 640 mg), das ihm zusätzlich verabreicht worden sein müsse. Abschliessend stehe in objektiver Hinsicht fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss den WhatsApp-Nachrichten ihrem Ehemann spätestens ab dem 17. Mai 2016 bis zum 31. August 2016 wiederholt heimlich Paracetamol verabreicht habe, und zwar durchschnittlich drei Gramm pro Tag (angefochtenes Urteil S. 27 ff.). 3.3. Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis gestützt auf Art. 182 StPO eine sachverständige Person bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens dennoch grundsätzlich frei (Art. 10 Abs. 2 StPO). Ob es die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Es besteht insofern auch keine Bindung an gutachterliche Befunde, zumal das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen kann. Gleichwohl darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abrücken und muss Abweichungen begründen (BGE 142 II 355 E. 6 S. 358 f.; 141 IV 369 E. 6.1 S. 372 f., 305 E. 6.6.1 S. 315; je mit Hinweisen). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 141 IV 305 E. 1.2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht anerkennt in seiner Rechtsprechung, dass bei der Begutachtung im Grundsatz Methodenfreiheit besteht. Die Wahl der Methode muss aber begründet sein. Die wissenschaftlichen Standards müssen eingehalten und die Schlussfolgerungen transparent sowie für die Verfahrensbeteiligten nachvollziehbar dargestellt sein (Urteil 6B_304/2015 vom 14. September 2015 E. 2.4 mit Hinweis). Gemäss Art. 189 StPO lässt die Verfahrensleitung das Gutachten von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei durch die gleiche sachverständige Person ergänzen oder verbessern oder bestimmt weitere Sachverständige, wenn das Gutachten unvollständig oder unklar ist (lit. a), wenn mehrere Sachverständige in ihren Ergebnissen erheblich voneinander abweichen (lit. b) oder wenn Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen (lit. c). Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E. 6.1 S. 272 f.; Urteile 6B_296/2017 vom 28. September 2017 E. 3.2 und 6B_1307/2015 vom 9. Dezember 2016 E. 4.3.2; je mit Hinweisen). Die mündliche Erläuterung des Gutachtens im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StPO bietet Gelegenheit, Unklarheiten zu beseitigen und durch direkte Kommunikation zwischen der Strafbehörde, dem Sachverständigen und den Verfahrensbeteiligten das Verständnis für die aufzuklärenden Zusammenhänge zu fördern (Urteil 6B_1237/2015 vom 25. Februar 2016 E. 1.3.3 mit Hinweis). 3.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1; 143 I 310 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4). 3.5. Das IRMZ untersuchte im ersten Gutachten vom 1. Dezember 2016 den Konsum von Paracetamol des Geschädigten in den vergangenen ca. 12 Monaten anhand der sichergestellten Proben von Brusthaaren, wobei es eine Konzentration des Wirkstoffs Paracetamol von ">100'000 pg/mg" feststellen konnte. Die nachgewiesene Konzentration liege im oberen Bereich der dem IRMZ bekannten Vergleichswerte. Im Ergänzungsgutachten vom 15. Mai 2017 wird festgehalten, dass für den Nachweis von Paracetamol in Haaren für diesen Fall eine spezielle Methode entwickelt und das Ergebnis deshalb nur als Schätzwert abgegeben worden sei. Die Gründe dafür seien, dass die Methode nur habe teiloptimiert werden können und dass das Messsignal der Fallprobe übersättigt gewesen sei, weil die Konzentration für diese Methode zu hoch gewesen sei. Deshalb sei der Schätzwert als "grösser als" abgegeben worden. Die Probe sei mit dem optimierten und in die Routine eingebundenen Messverfahren erneut untersucht worden, womit ein verbesserter Analysewert habe bestimmt werden können (bei 90 Vergleichsmessungen). Dieser liege bei "ca. 35'000 pg/mg". Auch dieser Wert sei nur eine Abschätzung, weil er immer noch über dem kalibrierten Bereich liege. Weiter wird im Gutachten darauf hingewiesen, dass bis heute nur ein Vergleichsfall mit glaubhafter Langzeitmedikation von täglich 3 x 1'000 mg, mithin also 21'000 mg pro Woche im Gegensatz zu 1'500 mg/Woche beim Geschädigten, vorliege. Die Untersuchung dieser Haarprobe, mit der ein Zeitfenster von bis 7 Monaten abgedeckt worden sei, habe einen Wert von ca. 20'000 pg/mg Paracetamol im Haar ergeben. Dieser Wert liege unter dem Messwert von ca. 35'000 pg/mg der Haarprobe des Geschädigten, so wie er neu bestimmt worden sei. Zudem sei festzuhalten, dass die Haarprobe des Geschädigten einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten abdecke, also einen deutlich längeren Zeitraum (angefochtenes Urteil S. 28 f.; kantonale Akten act. 3/5 und act. 3/9). 3.6. Die Rügen der Beschwerdeführer sind begründet. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht und verfällt in Willkür, indem sie sich auf eine nicht schlüssige Expertise stützt bzw. auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen verzichtet (Art. 9 BV und Art. 189 lit. a bis c StPO). 3.6.1. Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass das beauftragte Institut angesichts der Fragestellung eine Methode zur Bestimmung des Paracetamol-Konsums durch Analyse der Haare neu entwickelt hat. Entscheidend ist, dass das IRMZ darauf hingewiesen und diesen Umstand transparent gemacht hat, was vorliegend der Fall ist. Ausserdem liegt die Anwendung eines solchen Verfahrens für die vorliegende Fragestellung durchaus nahe, nachdem die Haaranalyse als Verfahren zum Nachweis konsumierten Alkohols und eingenommener Betäubungsmittel aus dem Strassenverkehrsrecht etabliert und anerkannt ist (BGE 140 II 334 E. 3.; Urteile 1C_147/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 5 und 1C_106/2016 vom 9. Juni 2016 E. 3.3; Publikation der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin [SGRM], Arbeitsgruppe Haaranalytik, Bestimmung von Ethylglucuronid [EtG] in Haarproben, Version 2017, Ziff. 3.2.2 [nachfolgend "SGRM EtG"]; RUCKSTUHL UND ANDERE, Strafprozessrecht unter Einschluss der forensischen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminaltechnischen und naturwissenschaftlichen Gutachtens, 2011, S. 533 Rz. 1649). 3.6.2. Ebenso zielt der Vorwurf des Beschwerdeführers, es hätte nicht der gleiche Sachverständige erneut beauftragt werden dürfen, ins Leere und ist vor dem Hintergrund der für Willkürrügen erforderlichen Begründungspflicht auch nicht hinreichend dargelegt. Nur aus dem Umstand, dass der gleiche Sachverständige für das Erst- und das Ergänzungsgutachten verantwortlich zeichnet, ergeben sich keine Vorbehalte in Bezug auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Sachverständigen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet erscheinen (Urteile 6B_1101/2018 vom 27. Dezember 2018 E. 1.2 und 6B_338/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.1.2). Solches ist hier weder dargetan noch ersichtlich, zumal bereits der Gesetzgeber ausdrücklich die Ergänzung bzw. Erläuterung eines Gutachtens durch denselben Experten vorgesehen hat (vgl. dazu auch WOHLERS, Strafjustiz und Sachverständige, in: ZStrR 136/2018 S. 431 ff.; HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 16 zu Art. 189 StPO). 3.6.3. Nicht beantwortet wird jedoch im Ergänzungsgutachten des IRMZ die sich wegen der besonders starken Differenz zwischen dem ersten (>100'000 pg/mg) und zweiten Messwert (ca. 35'000 pg/mg) aufdrängende Frage nach der Zuverlässigkeit der neu entwickelten Messmethode und deren Aussagekraft. Es findet sich trotz des Eingeständnisses, dass es sich um eine Neuentwicklung handelt, kein Hinweis auf die Validierung dieser Methode und die Rückführbarkeit auf eine Referenz. Sowohl aus der Broschüre des IRMZ zum Zentrum für Forensische Haaranalytik vom Februar 2017 (<https://www.irm.uzh.ch/de/dienstleistung/fpt/zfh.html> [besucht am 23. Mai 2019; nachfolgend "Broschüre IRMZ Haaranalytik") als auch aus der Publikation der SGRM, Arbeitsgruppe Haaranalytik, Bestimmung von Drogen und Medikamenten in Haarproben, Version 2017 (nachfolgend "SGRM Drogen/Medikamente") ergibt sich klar, dass das Verfahren der Haaranalytik in erster Linie entwickelt wurde, um die Frage zu klären, ob in den vergangenen Monaten Drogen, Medikamente oder Alkohol konsumiert wurde, nicht jedoch, welche Menge (Broschüre IRMZ Haaranalytik S. 3, 10 und 15; SGRM Drogen/Medikamente S. 5). Die Publikation SGMR Drogen/Medikamente weist zudem ausdrücklich darauf hin, dass ein steter Optimierungsprozess im Gange ist und die Entscheidungsgrenzen deshalb angepasst werden können (a.a.O., Ziff. 6.1 S. 8). Wie sich eine weitere Optimierung des Verfahrens auf das Messresultat auswirkt, bleibt im Ergänzungsgutachten indessen völlig offen. Durchaus denkbar erscheint, dass bei einer weiteren Optimierung der gemessene Wert nochmals deutlich sinkt. Weshalb das gegebenenfalls nicht zutrifft oder was dafür spricht, dass die verfeinerte und optimierte Methode zuverlässige Messwerte ergibt, erschliesst sich aus dem Gutachten nicht. Dass dies nicht weiter abgeklärt wurde, erscheint vorliegend umso stossender, als der Bericht des IRMZ vom 22. Januar 2018 zu den Haaranalysen der Kopfhaare des Geschädigten, die nach seinem natürlichen Tode am 11. Dezember 2017 sichergestellt wurden, Anlass zur Vermutung gibt, dass die Analyse-Methode für den Nachweis von Stoffen in Haaren seitens des IRMZ tatsächlich erneut verfeinert wurde, auf welche Möglichkeit die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin in ihrer Publikation explizit hingewiesen hat. Diese neusten Analysen der Kopfhaare des Geschädigten ergaben im 1. Segment (ca. 2 cm) eine Paracetamol-Konzentration von 7'700 pg/mg und im 2. Segment (ca. 3 cm) eine solche von 4'000 pg/mg (angefochtenes Urteil S. 29; kantonale Akten act. OG DG 6/3/2 S. 1 und 3). Trotz Kenntnis dieser Ergebnisse aus der jüngsten Haaranalyse des IMRZ unterliess es die Vorinstanz beim IRMZ nachzufragen, ob eine solche Segmentierung oder zumindest ein Verfahren zur genaueren zeitlichen Eingrenzung auch bei der am 31. August 2016 entnommenen Haarprobe des Geschädigten möglich ist, da die Länge der ersten sichergestellten Haarproben von bis zu 6 cm (kantonale Akten act. 3/5 S. 1) solches durchaus zulässt. Obwohl die Broschüre IRMZ Haaranalytik eine solche Möglichkeit noch negiert (a.a.O., S. 5), ist nicht auszuschliessen, dass auch diesbezüglich die Methodik verfeinert werden konnte. Vorliegend drängt sich jedoch eine solche Klarstellung geradezu auf, da die bisher vorliegenden Messwerte bezüglich der Haarprobe vom 31. August 2016 das Haar als Ganzes betrifft und sich auf den Zeitraum von sieben bis zwölf Monaten bezieht, obwohl gemäss Anklage die heimliche Gabe des zusätzlichen Paracetamols erst am 16./17. Mai 2016 begann, was die Eingrenzung eines Messwerts auf die letzten Monate vor der Probeentnahme am 31. August 2016 nahelegen müsste. Entsprechend empfiehlt die SGMR sowohl bei der Haaranalyse zur Bestimmung des Alkoholkonsums wie auch von Drogen und Medikamenten die Segmentierung, wenn eine relevante Veränderung der konsumierten Alkoholmengen geltend gemacht wird (SGMR EtG Ziff. 4.2.2; SGMR Drogen/Medikamente Ziff. 4.2.2), was vorliegend mit Bezug auf den Paracetamol-Konsum der Fall ist. Alsdann wird sich der Sachverständige ganz besonders vor dem Hintergrund der stark voneinander abweichenden beiden Messwerte auch zur Frage der Messunsicherheit auszusprechen haben, die gemäss SGMR Drogen/Medikamente Ziff. 5.4 auf ±30% festgesetzt wurde. Nicht geklärt ist schliesslich die Frage, ob die Messwerte der Segmente zusammenzuzählen sind, resp. ob der im Ergänzungsgutachten angegebene Schätzwert von ca. 35'000 pg/mg ebenfalls in eine Summe verschiedener Messergebnisse für unterschiedliche Segmente (und damit verschiedene Zeiträume) unterteilt werden kann und welche einzelnen Messergebnisse daraus hervorgehen. 3.6.4. Zwar verweist das Ergänzungsgutachten auf Vergleichsmessungen, die durchgeführt wurden. Allerdings wird nicht transparent dargelegt, um was für Proben es sich dabei handelt. Es wird einzig darauf hingewiesen, dass in diesen Fällen die Paracetamol-Einnahme bekannt gewesen sei. Dabei erhellt nicht, ob bei diesen Vergleichsmessungen die Menge des eingenommenen Paracetamols bekannt war und ebenso wenig, über welchen Zeitraum die Paracetamol-Einnahme erfolgte. Dies wäre aber angesichts der unbestritten gebliebenen und das Bundesgericht bindenden vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung, wonach der Geschädigte durchschnittlich freiwillig 4'500 mg Paracetamol pro Woche konsumierte, durchaus relevant. Liegen Vergleichsfälle vor, bei welchen die Einnahme im ähnlichen Bereich lag, sind deren Messergebnisse in Relation zu denjenigen des Geschädigten zu setzen. Jedenfalls stellt das Gutachten selbst fest, dass ein einziger Vergleichsfall vorgelegen habe, bei dem die Paracetamol-Einnahme von 21'000 mg/Woche und ein Zeitraum von 7 Monaten zugrunde lag und ein Messwert von ca. 20'000 pg/mg resultierte. Obschon das Gutachten darauf hinweist, dass der Messwert aus der Haarprobe des Geschädigten einen Zeitraum von sieben bis zwölf Monaten beschlägt und damit deutlich grösser ist als beim Vergleichsfall, lässt es offen, wie sich dieser Umstand auf die Interpretation des Messergebnisses auswirkt. Fraglich ist sodann, ob es aus gutachterlicher Sicht wissenschaftlich gesehen korrekt ist, wenn der mutmassliche Konsum von Paracetamol durch den Geschädigten wie von der Vorinstanz rein mathematisch gestützt auf die Werte des Vergleichsfalls mit dem maximal messbaren Wert ermittelt wird, oder welche Überlegungen allenfalls dagegen sprechen. Weiter verbleibt der Hinweis, dass dem Gutachten der inzwischen festgestellte korrekte Wert von 4'500 mg Paracetamol, die der Geschädigte pro Woche freiwillig zu sich nahm, zugrunde zu legen ist. 3.6.5. Ausserdem wird vom Sachverständigen schlüssig und nachvollziehbar die Fundiertheit der angewandten Methode darzulegen sein und wie der maximal messbare Wert von 24'000 pg/mg zu erklären ist, wenn ganz offensichtlich Paracetamol-Konzentrationen in Haaren vorkommen, die weit darüber hinausreichen. Es verbleiben erhebliche Zweifel, ob die angewandte Methode in Bezug auf die konkrete Fragestellung aussagekräftig ist bzw. zuverlässige Messwerte ergibt. Damit liegen Umstände vor, welche die Schlüssigkeit der Gutachten, namentlich des Ergänzungsgutachtens, ernsthaft erschüttern. Ob die offenen Fragen vom IRMZ oder gegebenenfalls durch einen "unbefassten" Sachverständigen zu beantworten sind, ist von der Vorinstanz zu entscheiden, ebenso wie die Frage, ob die Sachlage mittels der verfeinerten Analysemethode anhand der Haarprobe vom 31. August 2016 schlüssig geklärt werden kann oder ob weitere Beweiserhebungen notwendig sind. Die Vorinstanz wird allenfalls auch eine Zweitmeinung über die Zuverlässigkeit und wissenschaftliche Akzeptanz der Methode durch einen Sachverständigen eines anderen rechtsmedizinischen Instituts oder der SGMR einzuholen haben, sollte dies nicht nachvollziehbar und schlüssig belegt werden. 3.7. Indem die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin dem Geschädigten heimlich verabreichte Menge von 3'000 mg Paracetamol pro Tag gestützt auf die Gutachten des IRMZ als erwiesen ihrem Urteil zugrunde legt, verfällt sie in Willkür und verletzt Bundesrecht in Bezug auf ihre Pflicht, die widersprüchlichen Ergebnisse der ersten beiden Gutachten vor dem Hintergrund der neuen Erkenntnisse gestützt auf den schriftlichen Bericht vom 22. Januar 2018 durch den Sachverständigen nachvollziehbar und schlüssig - eventuell mittels mündlicher Erläuterung vor Schranken - klären zu lassen und Zweifel an der Richtigkeit des Ergänzungsgutachtens auszuräumen (Art. 9 BV und Art. 189 lit. a und c StPO). Mithin muss ausgeschlossen werden können, dass eine erneute Analyse der Haarproben vom 31. August 2016 eine Paracetamol-Konzentration ergeben könnte, welche gegen die Einnahme von hochdosiertem Paracetamol durch den Geschädigten spricht. Falls dies nicht möglich sein sollte, wird die Vorinstanz zu entscheiden haben, ob ein Schuldspruch auch ohne verlässliches Gutachten über den Paracetamol-Konsum des Geschädigten anhand der übrigen Beweismittel willkürfrei erfolgen kann. Dabei ist festzuhalten, dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz - mit Ausnahme hinsichtlich des Gutachtens - von den Beschwerdeführern nicht gerügt wurden, so dass sie als verbindlich festgestellt auch einem neuen Urteil der Berufungsinstanz zugrunde gelegt werden können. Gestützt auf das bisherige Sachverhaltsfundament lässt sich ihr Schuldspruch nicht auf seine Richtigkeit überprüfen. Die Sache ist deshalb zur Ergänzung bzw. Erläuterung des Ergänzungsgutachtens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Die Beschwerden sind gutzuheissen, das Urteil ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zug hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Damit werden die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos (BGE 139 III 396 E. 4.1). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 6B_1323/2018 und 6B_51/2019 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 29. Oktober 2018 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Kanton Zug hat den Rechtsvertretern der Beschwerdeführer, Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Krumm und Rechtsanwalt lic. iur. Reto Steinmann, für das bundesgerichtliche Verfahren je eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Juni 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Reut

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1323-2018_2019-06-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=11.06.2019&to_date=30.06.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=379&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-06-2019-6B_1323-2018&number_of_ranks=422

6B_1323/2018

nan

013dd185-163c-4cc9-b598-0695e014eddd

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_763/2018 Urteil vom 17. Oktober 2018 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Gerichtsschreiber Feller. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, vertreten durch ACSCA Cabinet juridique, M. Etienne Epengola, gegen Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Eigerstrasse 73, 3011 Bern, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern. Gegenstand Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung infolge Auflösung der Ehegemeinschaft; vorläufige Aufnahme, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 2. August 2018 (100.2017.225U). Nach Einsicht in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von A._ vom 5. September 2018 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. August 2018 betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung, in die Verfügung vom 7. September 2018, worin der Vertreter der Beschwerdeführerin darauf hingewiesen wurde, dass das eingereichte Exemplar des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts unvollständig sei (es enthielt bloss die ungeraden Seiten), weshalb Frist angesetzt wurde, diesen Mangel spätestens bis am 24. September 2018 zu beheben sei, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe, in Erwägung, dass der Rechtsschrift unter anderem der Entscheid beizulegen ist, gegen den sie sich richtet (Art. 42 Abs. 3 BGG), dass bei Fehlen der vorgeschriebenen Beilagen eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt wird mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt (Art. 42 Abs. 5 BGG), dass vorliegend der Beschwerde nur ein unvollständiges Urteilsexemplar beigelegt war und der Beschwerdeführerin die Auflage gemacht wurde, ein vollständiges Urteil nachzureichen (die Auflageverfügung wurde ihrem Vertreter am 11. September 2018 eröffnet), dass sie dieser mit der Androhung des Nichteintretens versehenen Auflage innert der hierfür angesetzten Frist (24. September 2018) nicht nachgekommen ist, dass mithin auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 42 Abs. 3 und 5 BGG mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist, dass die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG), erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Oktober 2018 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-763-2018_2018-10-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=14.10.2018&to_date=02.11.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=372&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-10-2018-2C_763-2018&number_of_ranks=445

2C_763/2018

Public

nan

013dde55-d9df-49b4-bafd-2b4eef27f212

it

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.173/2002 2A.389/2002 /bom Sentenza del 7 febbraio 2003 II Corte di diritto pubblico Giudici federali Wurzburger, presidente, Müller e Merkli, cancelliere Cassina. A.A._ e A.B._, ricorrenti, patrocinati dall'avv. Giovanni Stucchi, Studio legale e notarile Sganzini Bernasconi Peter & Gaggini, via Somaini 10/ via P. Lucchini, casella postale 3406, 6901 Lugano, contro Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino, viale S. Franscini 6, 6500 Bellinzona, Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, palazzo di Giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano. IFD e IC 1997/1998 (ricorso di diritto amministrativo e ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del 2 luglio 2002 della Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino) Fatti: Fatti: A. A.A._, di professione fiduciario immobiliare, e sua moglie A.B._ hanno indicato nell'elenco dei debiti allegato alla loro dichiarazione fiscale per l'imposta federale diretta e l'imposta cantonale 1997/1998 l'esistenza di un debito aziendale di fr. 150'000.-- verso non meglio precisati clienti. Nel corso del mese di febbraio del 2000 l'Ispettorato fiscale della Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino ha compiuto una verifica degli esercizi 1995, 1996, 1997 e 1998 dell'attività indipendente esercitata da A.A._ ed ha chiesto a quest'ultimo dei chiarimenti riguardo al suddetto debito. Con lettera del 5 marzo 2001 il contribuente ha precisato che l'importo in questione si riferiva ad una somma di denaro che egli aveva ricevuto in contanti il 3 agosto 1995 dalla Y._ Gmbh, di Francoforte sul Meno, su incarico di alcuni clienti di quest'ultima società. Ha poi aggiunto che tale versamento era stato effettuato a titolo di anticipo a valere su eventuali acquisti futuri di appartamenti o case in Ticino per conto di detti clienti. Egli ha infine spiegato che nel corso del mese di ottobre del 1995 aveva proceduto a trasferire l'importo in questione su di un conto corrente a lui intestato presso la banca X._ per poi restituire il medesimo sempre in contanti alla Y._ Gmbh il 9 ottobre 1997, ritenuto che nessuno dei prospettati affari immobiliari era stato realizzato. Il 16 luglio 2001 l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-città ha inviato ai coniugi A._ la notifica di tassazione 1997/1998, rifiutandosi di riconoscere il suddetto debito di fr. 150'000.-- ed esponendo loro un reddito d'altra fonte di fr. 75'000.-- di media annua. Il 16 luglio 2001 l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-città ha inviato ai coniugi A._ la notifica di tassazione 1997/1998, rifiutandosi di riconoscere il suddetto debito di fr. 150'000.-- ed esponendo loro un reddito d'altra fonte di fr. 75'000.-- di media annua. B. L'8 agosto 2001 i coniugi A._ hanno interposto reclamo contro la predetta notifica di tassazione, contestando, tra le altre cose, il mancato riconoscimento del debito verso la Y._ Gmbh e la conseguente ripresa sul reddito operata dall'autorità fiscale. Con decisione del 17 dicembre 2001 l'Ufficio circondariale di tassazione di Lugano-città ha respinto su questo punto l'impugnativa dei contribuenti, affermando che il debito in questione non era stato sufficientemente documentato nemmeno in sede di verifica. Adita su ricorso dai coniugi A._, con sentenza del 2 luglio 2002 la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato quest'ultima decisione. Adita su ricorso dai coniugi A._, con sentenza del 2 luglio 2002 la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato quest'ultima decisione. C. Il 14 agosto 2002 A.A._ e A.B._ hanno inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico. Sia con il primo gravame, rivolto contro la tassazione in materia di imposta federale diretta, che con il secondo, rivolto contro la tassazione cantonale, chiedono che la decisione della Camera di diritto tributario sia annullata. Chiamata ad esprimersi, la Corte cantonale ha rinunciato a formulare osservazioni. Da parte sua la Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino ha proposto di respingere entrambi i gravami. L'Amministrazione federale delle contribuzioni ha postulato la reiezione del ricorso di diritto amministrativo. Diritto: Diritto: 1. 1.1 Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio proposto (DTF 128 I 177 consid. 1, 46 consid. 1a; 128 II 66 consid. 1 e riferimenti ivi menzionati). 1.2 I due ricorsi concernono la medesima fattispecie: essi vanno quindi congiunti per l'istruttoria e il giudizio. I. SUL RICORSO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO I. SUL RICORSO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO 2. 2.1 Il ricorso di diritto amministrativo, presentato in tempo utile da persone legittimate ad agire (art. 103 lett. a OG) contro una decisione in materia d'imposta federale diretta che emana da un'autorità ticinese di ultima istanza (art. 4 cpv. 6 del regolamento di applicazione della legge federale sull'imposta federale diretta, del 18 ottobre 1994), è, in linea di principio, ammissibile (art. 97, 98 lett. g OG e 146 dalla legge federale sull'imposta federale diretta, del 14 dicembre 1990 [LIFD; RS 642.11]). 2.2 Con questo rimedio può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, senza essere legato ai considerandi della decisione impugnata o ai motivi invocati dalle parti. In materia di contribuzioni pubbliche esso può scostarsi dalle conclusioni delle parti, sia a loro vantaggio che a loro pregiudizio (art. 114 cpv. 1 OG). Il contribuente può inoltre censurare l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. b OG). Considerato comunque che nel caso concreto la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; cfr. DTF 122 II 33 consid. 2 con rinvii). 2.2 Con questo rimedio può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, senza essere legato ai considerandi della decisione impugnata o ai motivi invocati dalle parti. In materia di contribuzioni pubbliche esso può scostarsi dalle conclusioni delle parti, sia a loro vantaggio che a loro pregiudizio (art. 114 cpv. 1 OG). Il contribuente può inoltre censurare l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. b OG). Considerato comunque che nel caso concreto la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; cfr. DTF 122 II 33 consid. 2 con rinvii). 3. In primo luogo i giudici cantonali si sono rifiutati di riconoscere il debito di fr. 150'000.-- che era stato esposto dai ricorrenti, ritenendo che quest'ultimi non sono stati in grado di adempiere - neppure attraverso la documentazione prodotta in sede di ricorso - gli obblighi probatori che incombevano loro. Tale conclusione è ora avversata dai coniugi A._. 3.1 Giusta l'art. 126 LIFD - il quale riprende in sostanza i medesimi principi già enunciati dall'art. 89 dell'abbrogato decreto federale concernente la riscossione di un'imposta federale diretta, del 9 dicembre 1940 (DIFD; cfr. ASA 68, 646 consid. 3) - il contribuente deve fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa ed esatta (cpv. 1). In particolare deve fornire, a domanda dell'autorità di tassazione, informazioni orali e scritte e presentare libri contabili, giustificativi e altri attestati, come anche documenti concernenti le relazioni d'affari (cpv. 2). Egli può inoltre essere obbligato ad indicare il nome delle persone con le quali ha conchiuso affari o alle quali ha fornito prestazioni valutabili in denaro, come pure a fornire informazioni sui rapporti contrattuali con tali persone, nonché sulle prestazioni e le pretese reciproche che ne derivano. L'obbligo per il contribuente di fornire informazioni mira in primo luogo a fare in modo che l'autorità fiscale possa prendere conoscenza di tutti gli elementi determinanti ai fini della sua tassazione. Come già rilevato dalla precedente autorità di giudizio, l'onere di dimostrare l'esattezza di quanto dichiarato spetta al contribuente. In questo senso colui che, ad esempio, pretende di dedurre dal proprio reddito lordo gli interessi passivi maturati su di un debito, è tenuto a fornire al fisco tutte le informazioni necessarie a stabilire l'esistenza e l'ammontare del debito stesso. Poco importa a tale proposito che il ricorrente sia responsabile o meno delle circostanze in ragione delle quali il debito non può essere stabilito con esattezza, che egli rifiuti oppure non sia in grado di fornire il nominativo del creditore (ASA 55, 137 consid. 2c con rinvii). 3.2 Dagli atti di causa risulta che nella loro dichiarazione fiscale 1997/1998 i ricorrenti avevano esposto il debito in questione indicando quale creditore del medesimo dei non meglio precisati "clienti". È stato quindi soltanto in un secondo frangente, e per rispondere ad una richiesta d'informazioni da parte dell'Ispettorato fiscale, che essi hanno menzionato il nome della Y._ Gmbh ed hanno prodotto la ricevuta rilasciata ad A.A._ il 3 agosto 1995 da questa società nella quale veniva attestato che egli aveva ricevuto la somma di fr. 150'000.-- da utilizzare quale caparra per l'eventuale acquisto di immobili per conto direttamente della Y._ Gmbh o di clienti di quest'ultima. Sempre in questo ambito essi hanno messo a disposizione del fisco anche la documentazione bancaria relativa al deposito, avvenuto il 19 ottobre 1995, dell'importo in questione su di un conto intestato ad A.A._ presso la banca X._ di Z._, nonché al suo successivo prelievo intervenuto il 19 agosto 1997. Gli insorgenti hanno quindi prodotto anche una ricevuta datata 9 ottobre 1997 della Y._ Gmbh, attestante l'avvenuta restituzione della somma in questione, nonché una dichiarazione degli ex direttori di questa società tedesca (nel frattempo liquidata), tali C._ e B._, nella quale venivano in sostanza confermate le spiegazioni fornite circa l'origine del suddetto importo. Infine, in sede di ricorso davanti alla Camera di diritto tributario, i ricorrenti hanno presentato una seconda dichiarazione, sottoscritta dal solo C._, con cui quest'ultimo affermava di non poter fornire i nominativi dei clienti per conto dei quali aveva versato ad A.A._ la somma di denaro in questione per ragioni legate alla tutela della loro personalità, ma ha comunque ribadito ancora una volta che il versamento in discussione era stato effettuato per conto di persone che a quel tempo non avevano il loro domicilio in Svizzera e non erano neppure assoggettate fiscalmente nel nostro Paese. Sennonché, tutte queste prove, anche se considerate nel loro complesso, non appaiono sufficienti a dimostrare in modo inequivocabile l'esistenza del citato debito, ritenuto che, se, di norma, per un creditore domiciliato in Svizzera è sufficiente indicare semplicemente il suo nome e indirizzo, per i debiti professati verso creditori che - come in concreto - risiedono all'estero, il fisco ha il dovere di esigere dal contribuente delle informazioni più precise e più complete, dando prova di un maggiore rigore d'indagine, così da garantire la generalità dell'imposta e la parità di trattamento tra gli amministrati (ASA 55, 137 consid. 3a). I ricorrenti non sono in effetti stati in grado di produrre nessun elemento atto a dimostrare in maniera ineccepibile l'avvenuto trasferimento della suddetta somma di denaro dapprima dalla Y._ Gmbh ad A.A._ ed in seguito da quest'ultimo alla medesima società; ciò che con tutta verosimiglianza non sarebbe stato il caso se soltanto tali movimenti di denaro fossero avvenuti - come d'altronde è d'uso allorquando sono in gioco somme di una certa importanza - tramite banca. Le autorità cantonali si sono inoltre trovate nell'impossibilità di accertare se il denaro che gli insorgenti hanno affermato di avere ricevuto dalla Y._ Gmbh il 3 agosto 1995 era veramente quello che A.A._ ha poi versato il 19 ottobre successivo su di un suo conto privato presso la banca X._ di Z._. Oltretutto, l'intervallo di tempo esistente tra queste due date non contribuisce certo a fare chiarezza su questo aspetto della fattispecie. Si deve poi rilevare che non sussiste alcun documento in grado di fornire la benché minima indicazione sull'identità degli effettivi creditori di tale somma. Di conseguenza, anche la dichiarazione resa da C._, secondo cui quest'ultimi sarebbero dei soggetti che, al tempo dei fatti qui in discussione, non erano imponibili in Svizzera, sfugge a qualsiasi possibilità di verifica e come tale non riveste alcuna rilevanza probatoria. Viste le circostanze si deve dunque convenire con la precedente autorità di giudizio sul fatto che nel caso concreto gli elementi agli atti non permettono di accertare la provenienza del citato importo e, quindi, di riconoscere dal profilo fiscale l'esistenza del debito di fr. 150'000.-- dichiarato dai ricorrenti. Anche l'argomento secondo il quale A.A._ non avrebbe avuto nessun problema di disponibilità e quindi egli non si trovava nella necessità di esporre un debito per giustificare uno sbilanciamento tra uscite ed entrate durante il periodo di computo non può essere ritenuto di particolare rilevanza, in quanto in ogni caso non permette ai ricorrenti di sopperire, neppure in maniera indiretta, al mancato adempimento da parte loro delle elevate esigenze probatorie esatte dalla giurisprudenza in materia di prestiti da parte di persone residenti all'estero. Di conseguenza, su questo punto, la decisione impugnata risulta del tutto esente da critiche e come tale dev'essere condivisa. Viste le circostanze si deve dunque convenire con la precedente autorità di giudizio sul fatto che nel caso concreto gli elementi agli atti non permettono di accertare la provenienza del citato importo e, quindi, di riconoscere dal profilo fiscale l'esistenza del debito di fr. 150'000.-- dichiarato dai ricorrenti. Anche l'argomento secondo il quale A.A._ non avrebbe avuto nessun problema di disponibilità e quindi egli non si trovava nella necessità di esporre un debito per giustificare uno sbilanciamento tra uscite ed entrate durante il periodo di computo non può essere ritenuto di particolare rilevanza, in quanto in ogni caso non permette ai ricorrenti di sopperire, neppure in maniera indiretta, al mancato adempimento da parte loro delle elevate esigenze probatorie esatte dalla giurisprudenza in materia di prestiti da parte di persone residenti all'estero. Di conseguenza, su questo punto, la decisione impugnata risulta del tutto esente da critiche e come tale dev'essere condivisa. 4. 4.1 I giudici cantonali hanno poi confermato la decisione del fisco ticinese di esporre a carico dei ricorrenti un reddito d'altra fonte di fr. 75'000.-- di media annua per il biennio 1997/1998, quale conseguenza del mancato riconoscimento del debito da loro dichiarato. I coniugi A._ contestano tale conclusione. Essi affermano che qualora agendo in questo modo le autorità cantonali hanno inteso effettuare una tassazione d'ufficio ai sensi dell'art. 130 LIFD, le stesse hanno violato quest'ultima disposizione, dal momento che non sarebbero date nel caso concreto le condizioni imposte dalla legge per poter avviare nei loro confronti una simile procedura. Aggiungono che se invece si dovesse considerare che le autorità cantonali non hanno compiuto una tassazione d'ufficio, allora si dovrebbe concludere che esse hanno disatteso i principi che regolano l'onere probatorio in ambito fiscale. 4.2 In primo luogo occorre chiarire che, secondo costante prassi, allorquando il contribuente si rifiuta o - come è stato nel caso di specie (cfr. consid. 3.2) - non è in grado di produrre le prove che gli sono state richieste riguardo ai debiti da lui esposti, l'autorità fiscale non deve procedere nei suoi confronti ad una tassazione d'ufficio, ma deve semmai negargli la deduzione di tali debiti in applicazione delle regole generali concernenti l'onere probatorio. In effetti l'apprezzamento delle autorità fiscali non può sostituire l'obbligo del contribuente di provare determinati fatti (DTF 107 I 213 consid. 5; 92 I 393 consid. 2b; ASA 55, 370 consid. 5; Martin Zweifel in: Martin Zweifel/Peter Athanas [a cura di], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, Basilea/Ginevra/ Monaco, 2000, n. 31 ad art. 130 LIFD, pag. 306). Questa prima considerazione permette di respingere da subito i vari argomenti che sono stati addotti dai ricorrenti a proposito della tassazione d'ufficio, essendo gli stessi del tutto inconferenti. D'altra parte non risulta in alcun modo dalle tavole processuali che le autorità cantonali abbiano adottato una simile procedura nei confronti dei coniugi A._. Resta quindi da esaminare se, come asserito nel gravame, siano state violate le norme disciplinanti l'onere probatorio. A questo proposito va detto che di regola l'autorità fiscale è tenuta a portare la prova di quei fatti sui quali essa fonda l'esistenza del suo credito fiscale o che lo accrescono, mentre che il contribuente è tenuto a dimostrare i fatti che concorrono ad escludere il suo debito verso l'erario o rispettivamente a ridurlo (DTF 121 II 257 consid. 4c/aa con riferimenti). Nel caso concreto questa regola non è stata disattesa. Al di là dei vari argomenti sollevati dagli insorgenti, è infatti sufficiente rilevare che spettava a quest'ultimi dimostrare l'esistenza del debito aziendale da loro dichiarato, dal momento che si trattava, a non averne dubbio di un elemento suscettibile di ridurre il loro onere fiscale (cfr. anche consid. 3.1). Il fatto poi che, contestualmente al mancato riconoscimento del debito il fisco abbia deciso di riprendere l'importo che era stato indicato a tale titolo, esponendolo nella tassazione litigiosa alla stregua di un elemento di reddito imponibile, costituisce unicamente la logica conseguenza dell'inadempimento da parte dei contribuenti dei loro oneri probatori e del fatto che, secondo dottrina e giurisprudenza, il reddito soggetto all'imposta comprende la totalità dei proventi che pervengono al contribuente durante un determinato periodo e di cui questi può disporre per le sue necessità senza diminuire il patrimonio che aveva all'inizio del medesimo periodo (cfr. StE 1997 B 72.11 n. 5 consid. 3a con numerosi riferimenti). Ora, nel caso concreto dagli atti risulta senza alcuna ombra di dubbio che i ricorrenti hanno potuto materialmente disporre della somma di denaro litigiosa nel corso del periodo di computo in questione. In simili circostanze l'autorità fiscale, una volta esclusa l'esistenza del debito, non poteva semplicemente considerare come inesistente un simile importo, ma era tenuta a riprendere il medesimo e ad imporlo quale reddito (da altra fonte). A questo proposito si deve ancora aggiungere che mai i coniugi A._ hanno sostenuto che tale somma avrebbe dovuto, se del caso, essere qualificata come patrimonio piuttosto che come reddito. D'altronde nessun elemento agli atti permette di considerare questa soluzione più plausibile rispetto a quella adottata dal fisco ticinese e, in sede di ricorso, dalla Camera di diritto tributario. In ogni modo toccava, semmai ai contribuenti dimostrare tale circostanza; cosa però che essi non hanno fatto. Pertanto, anche su questo punto la decisione impugnata merita di essere pienamente confermata. Pertanto, anche su questo punto la decisione impugnata merita di essere pienamente confermata. 5. 5.1 I ricorrenti sostengono da ultimo che i giudici cantonali, confermando la tassazione litigiosa, avrebbero tutelato il comportamento contrario al principio della buona fede adottato nell'occasione dal fisco ticinese nei loro confronti. Essi sostengono che il loro modo di operare, attraverso la ricezione di anticipi da parte dei clienti, era perfettamente noto all'autorità tributaria, la quale già nel 1985 aveva chiesto ed ottenuto tutte le informazioni al riguardo per la definizione della tassazione 1985/1986. Affermano che rispetto ad allora nulla è mutato sotto questo aspetto e che oltretutto nei periodi fiscali successivi a quello appena citato, laddove non era stata ammessa la deduzione dei debiti dichiarati, il fisco cantonale non aveva mai proceduto ad esporre a loro carico un reddito d'altra fonte. Censurano quindi la violazione del principio dell'affidamento e rimproverano alle autorità cantonali di avere tenuto un comportamento contraddittorio. 5.2 Il principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 e art. 9 Cost.) - da cui derivano anche il divieto dell'abuso di diritto e il divieto d'adottare un comportamento contraddittorio (cfr. Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5a ed., Zurigo 2001, pag. 233 e seg.; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 485 e segg.) - vale per l'insieme dell'attività statale e conferisce al cittadino il diritto, a determinate condizioni, di esigere dalle autorità che queste si conformino alle precise promesse o assicurazioni che gli hanno rilasciato e non disattendano la fiducia che egli ha riposto nelle medesime (DTF 128 II 112 consid. 10b/aa con riferimenti; 118 Ib 580 consid. 5a). In particolare, l'amministrazione deve astenersi da adottare dei comportamenti idonei a ingannare il cittadino e non deve poter trarre profitto dalle conseguenze di una propria scorrettezza o mancanza (DTF 124 II 265 consid. 2a con riferimenti). Queste regole valgono anche in ambito fiscale per quel che riguarda i rapporti tra autorità di tassazione e contribuente. Tuttavia in diritto tributario prevale il principio della legalità della tassazione, di modo che quello della buona fede ha solo una portata limitata, soprattutto se si trova in conflitto con quello della legalità (DTF 118 Ib 312 consid. 3b; ASA 60, 53 consid. 3; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, 2a ed., Losanna 1998, pag. 131 e seg.; Ernst Blumenstein/Peter Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6a ed., Zurigo 2002, pag. 28 con numerosi riferimenti giurisprudenziali). 5.3 Nel caso di specie il principio della buona fede non è stato violato. Innanzitutto non risulta che i ricorrenti abbiano mai ottenuto dal fisco ticinese delle assicurazioni in merito alla possibilità di far valere in deduzione i debiti professati verso persone residenti all'estero, anche in assenza delle prove necessarie a dimostrarne inequivocabilmente l'esistenza. Anzi semmai dagli atti di causa emerge che già nell'ambito della tassazione 1985/1986, il fisco si era interessato da vicino all'importo di fr. 150'000.-- che essi avevano esposto nella loro dichiarazione fiscale quale debito verso "clienti vari", chiedendo delle informazioni in proposito, che, alla luce delle circostanze concrete, furono reputate sufficienti. In seguito, per i bienni 1987/1988, 1989/1990 e 1991/1992 l'autorità fiscale ticinese si è sistematicamente rifiutata di riconoscere ai coniugi A._ delle deduzioni di questo genere. È però vero che essa non ha proceduto a riprendere tali importi sul reddito dei contribuenti, come invece è avvenuto nel caso di specie. Questa circostanza non è tuttavia determinante. In effetti, in virtù del principio della legalità, l'autorità di tassazione è tenuta ad esaminare e ad apprezzare gli elementi imponibili di ogni periodo di computo conformemente alla legge e senza essere vincolata da sue eventuali decisioni adottate precedentemente in deroga alla medesima. Ciò deriva anche dal fatto che in materia tributaria ogni esercizio contabile deve essere considerato in maniera autonoma dall'altro (StR 47/1992 pag. 556 consid. 7; ASA 59, 476 consid. 2b; StE 1988 B 71.62 n. 2; sentenza non pubblicata del Tribunale federale del 24 aprile 1996 nella causa 2A.268/1995 consid. 2). Per il che, il semplice fatto che durante i bienni sopra menzionati il fisco ticinese abbia adottato un certo comportamento di fronte ai debiti esposti dai ricorrenti verso i loro clienti, non bastava ad impedirgli di agire come ha fatto ai fini della tassazione 1997/1998. Gli insorgenti rilevano poi come l'autorità fiscale abbia riconosciuto, senza esigere particolari prove, il debito al portatore di fr. 100'000.-- esposto nella loro dichiarazione d'imposta 1997/1998 e ravvisano in questa circostanza un ulteriore elemento a conferma della loro tesi ricorsuale. Sennonché, dalle tavole processuali risulta che il citato debito al portatore è stato costantemente esposto sin dalla tassazione 1991/1992 per cui si può ritenere con tutta verosimiglianza che lo stesso fosse già stato verificato in passato dal competente Ufficio circondariale di tassazione. Ma se anche così non fosse, il semplice fatto che all'autorità fiscale sia sfuggita la verifica di un determinato punto della dichiarazione d'imposta non legittima ancora i contribuenti a pretendere che questa dovesse tralasciare di effettuare i dovuti accertamenti anche su altre parti della stessa. La censura concernente la violazione del principio della buona fede e dell'affidamento si rivela pertanto priva di fondamento. Gli insorgenti rilevano poi come l'autorità fiscale abbia riconosciuto, senza esigere particolari prove, il debito al portatore di fr. 100'000.-- esposto nella loro dichiarazione d'imposta 1997/1998 e ravvisano in questa circostanza un ulteriore elemento a conferma della loro tesi ricorsuale. Sennonché, dalle tavole processuali risulta che il citato debito al portatore è stato costantemente esposto sin dalla tassazione 1991/1992 per cui si può ritenere con tutta verosimiglianza che lo stesso fosse già stato verificato in passato dal competente Ufficio circondariale di tassazione. Ma se anche così non fosse, il semplice fatto che all'autorità fiscale sia sfuggita la verifica di un determinato punto della dichiarazione d'imposta non legittima ancora i contribuenti a pretendere che questa dovesse tralasciare di effettuare i dovuti accertamenti anche su altre parti della stessa. La censura concernente la violazione del principio della buona fede e dell'affidamento si rivela pertanto priva di fondamento. 6. Avuto riguardo di tutto quanto precede, il ricorso di diritto amministrativo dev'essere integralmente respinto. Di conseguenza, nella misura in cui concerne l'imposta federale diretta 1997/1998, la sentenza impugnata va confermata II. SUL RICORSO DI DIRITTO PUBBLICO II. SUL RICORSO DI DIRITTO PUBBLICO 7. In quanto rivolto contro l'imposta cantonale 1997/1998, il ricorso di diritto pubblico, interposto tempestivamente contro una decisione di ultima istanza cantonale e fondato sulla pretesa violazione dell'art. 9 Cost. è, di principio, ammissibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1, 87 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione attiva dei ricorrenti è inoltre pacifica (art. 88 OG). 7. In quanto rivolto contro l'imposta cantonale 1997/1998, il ricorso di diritto pubblico, interposto tempestivamente contro una decisione di ultima istanza cantonale e fondato sulla pretesa violazione dell'art. 9 Cost. è, di principio, ammissibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1, 87 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione attiva dei ricorrenti è inoltre pacifica (art. 88 OG). 8. L'art. 47 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT) stabilisce che dalla sostanza sono deducibili i debiti comprovati. La legge non specifica però i criteri in virtù dei quali un debito sia da ritenere "comprovato" ai sensi della predetta norma. Quest'ultima prevede tuttavia in termini generali all'art. 200 LT che il contribuente deve fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa e esatta (cpv. 1); egli deve segnatamente fornire, a domanda dell'autorità di tassazione, informazioni orali e scritte e presentare libri contabili, giustificativi e altri attestati, come anche documenti concernenti le relazioni d'affari (cpv. 2). 8. L'art. 47 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT) stabilisce che dalla sostanza sono deducibili i debiti comprovati. La legge non specifica però i criteri in virtù dei quali un debito sia da ritenere "comprovato" ai sensi della predetta norma. Quest'ultima prevede tuttavia in termini generali all'art. 200 LT che il contribuente deve fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa e esatta (cpv. 1); egli deve segnatamente fornire, a domanda dell'autorità di tassazione, informazioni orali e scritte e presentare libri contabili, giustificativi e altri attestati, come anche documenti concernenti le relazioni d'affari (cpv. 2). 9. 9.1 I ricorrenti rimproverano alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello ticinese di avere applicato in maniera arbitraria le predette disposizioni cantonali e di avere emanato una decisione lesiva del principio dell'affidamento. Sviluppano a questo proposito una serie di argomenti del tutto analoghi a quelli già fatti valere con il ricorso di diritto amministrativo in merito alla tassazione federale. 9.2 A titolo preliminare va detto che nel caso concreto è perlomeno dubbio che il gravame rispetti in tutte le sue parti i requisiti di motivazione previsti dall'art. 90 cpv. 1 OG. Con le loro censure i ricorrenti sollevano infatti una serie di argomenti di natura perlopiù appellatoria, con i quali si limitano in sostanza a contrapporre il loro punto di vista a quello dei giudici cantonali, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da loro invocati. La questione circa l'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico può ad ogni buon conto rimanere aperta, dal momento che, in ogni caso, esso è infondato. In primo luogo si deve infatti rilevare che l'art. 200 cpv. 1 e 2 LT si rifà integralmente, sia nella formulazione che nei contenuti, all'art. 126 cpv. 1 e 2 LIFD. I ricorrenti non allegano poi l'esistenza di differenze normative per quanto riguarda il mancato riconoscimento dell'asserito debito di fr. 150'000.-- e la ripresa di tale importo quale reddito da altra fonte. Anche per l'imposta cantonale valgono dunque in sostanza i medesimi principi probatori vigenti per la tassazione federale (cfr. consid. 3.1, 3.2 e 4.2). Per converso, la motivazione addotta con il ricorso di diritto pubblico è sostanzialmente la stessa di quella posta a fondamento del ricorso di diritto amministrativo. Orbene se il Tribunale federale deve ammettere la correttezza del giudizio impugnato quando - giudicando in materia d'imposta federale diretta - fruisce di libero potere d'esame, a maggior ragione non può negare tale carattere quando - statuendo in merito all'imposta cantonale - il suo potere cognitivo è limitato all'arbitrio. Di conseguenza, emanando il giudizio impugnato, la Corte cantonale non è caduta nell'arbitrio, non ha adottato cioè una soluzione in aperto contrasto con la situazione di fatto, manifestamente ingiusta o gravemente lesiva di un chiaro principio giuridico (sul concetto d'arbitrio cfr. DTF 127 I 60 consid. 5a; 125 I 166 consid. 2a con rinvii). Per quanto riguarda poi la censura secondo cui la sentenza impugnata sarebbe lesiva del principio dell'affidamento è sufficiente rinviare a quanto esposto in proposito nella trattazione del ricorso di diritto amministrativo (cfr. consid. 5) e concludere che anche questa doglianza non può essere accolta. 9.3 Pertanto, avuto riguardo di tutto quanto precede, il ricorso di diritto pubblico, in quanto ammissibile, dev'essere integralmente respinto. III. SULLE SPESE III. SULLE SPESE 10. I ricorrenti sono risultati soccombenti sia nel ricorso di diritto amministrativo che in quello di diritto pubblico: la tassa di giustizia complessiva va pertanto posta a loro carico, con vincolo di solidarietà (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Le cause 2P.173/2002 e 2A.389/2002 sono congiunte. 1. Le cause 2P.173/2002 e 2A.389/2002 sono congiunte. 2. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 3. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto. 3. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 3'000.-- è posta a carico dei ricorrenti con vincolo di solidarietà. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 3'000.-- è posta a carico dei ricorrenti con vincolo di solidarietà. 5. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione giuridica imposta federale diretta. Losanna, 7 febbraio 2003 In nome della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2P-173-2002_2003-02-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=26.01.2003&to_date=14.02.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=90&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-02-2003-2P-173-2002&number_of_ranks=346

2P.173/2002

Public

nan

013e8d16-3f52-42ca-8a65-9ed2e23cc674

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} K 175/04 Urteil vom 15. Juni 2005 IV. Kammer Besetzung Bundesrichter Meyer, Ursprung und Kernen; Gerichtsschreiberin Durizzo Parteien A._, Beschwerdeführerin, vertreten durch den Rechtsdienst für Behinderte, Bürglistrasse 11, 8002 Zürich, gegen CSS Kranken-Versicherung AG, Rösslimattstrasse 40, 6005 Luzern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 26. Oktober 2004) Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._, geboren 1963, leidet seit 1990 an Bulimie, welche zu Zahnschäden führte. In den Jahren 1998, 1999 und 2001 übernahm die CSS Kranken-Versicherung AG, bei der A._ obligatorisch krankenpflegeversichert ist, die Kosten für die erforderlichen Behandlungen. Am 3. Januar 2002 ersuchte Dr. med. dent. N._ um eine weitere Kostengutsprache. Mit Verfügung vom 11. April 2003 und Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2003 lehnte die CSS ihre Leistungspflicht gestützt auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. dent. B._ vom 3. April 2003 ab. Zur Begründung führte sie an, dass nunmehr keine Erosionsschäden, für deren Behebung sie bereits aufgekommen war, sondern kariöse Läsionen vorliegen würden. Diese stünden in keinem direkten kausalen Zusammenhang mit der psychischen Erkrankung und seien bei Bulimie grundsätzlich vermeidbar. A. A._, geboren 1963, leidet seit 1990 an Bulimie, welche zu Zahnschäden führte. In den Jahren 1998, 1999 und 2001 übernahm die CSS Kranken-Versicherung AG, bei der A._ obligatorisch krankenpflegeversichert ist, die Kosten für die erforderlichen Behandlungen. Am 3. Januar 2002 ersuchte Dr. med. dent. N._ um eine weitere Kostengutsprache. Mit Verfügung vom 11. April 2003 und Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2003 lehnte die CSS ihre Leistungspflicht gestützt auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. dent. B._ vom 3. April 2003 ab. Zur Begründung führte sie an, dass nunmehr keine Erosionsschäden, für deren Behebung sie bereits aufgekommen war, sondern kariöse Läsionen vorliegen würden. Diese stünden in keinem direkten kausalen Zusammenhang mit der psychischen Erkrankung und seien bei Bulimie grundsätzlich vermeidbar. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gestützt auf eine erneute Stellungnahme des Vertrauensarztes der CSS (Bericht vom 26. März 2004) mit Entscheid vom 26. Oktober 2004 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gestützt auf eine erneute Stellungnahme des Vertrauensarztes der CSS (Bericht vom 26. März 2004) mit Entscheid vom 26. Oktober 2004 ab. C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Einspracheentscheides vom 16. Dezember 2003 sei die CSS zu verpflichten, die Kosten für die im Zusammenhang mit ihrer Bulimie stehenden notwendigen Zahnbehandlung zu übernehmen. Eventualiter seien weitere medizinische Abklärungen anzuordnen. Während die CSS auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die CSS für die zahnärztliche Behandlung im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d KVV und Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV kostenvergütungspflichtig ist. Das kantonale Gericht hat diese gesetzlichen Bestimmungen richtig dargelegt; darauf wird verwiesen. 1.2 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt Bulimie als schwere psychische Erkrankung mit kausaler schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion (BGE 124 V 353 Erw. 2a). Die Behandlung muss, damit deren Kosten als Pflichtleistung vom Versicherer zu übernehmen sind, nicht nur notwendig, sondern nach Art. 32 Abs. 1 KVG auch wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein. Daraus ergeben sich Anhaltspunkte dafür, welche zahnärztlichen Leistungen und wann sie zu erbringen sind. In zeitlicher Hinsicht werden in Übereinstimmung mit den Empfehlungen des von der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft herausgegebenen Atlasses der Erkrankungen mit Auswirkungen auf das Kausystem (SSO-Atlas, S. 144) zu Beginn in aller Regel Hygiene- und Prophylaxemassnahmen stehen. Was indessen die durch das psychische Leiden verursachten übrigen zahnärztlichen Massnahmen anbelangt, hängt deren zeitliche Priorität von den Umständen des Einzelfalles ab. Dem im SSO-Atlas aufgestellten Grundsatz, dass bei psychisch bedingten schweren Allgemeinerkrankungen wie der Anorexia nervosa und der Bulimie die zahnärztliche Rekonstruktion erst nach der Heilung des Grundleidens zu erfolgen hat, liegt offenbar der grundsätzlich zutreffende Gedanke zugrunde, dass die Rekonstruktion erst einsetzen soll, wenn der Zufluss von Magensäure in die Mundhöhle aufgehört hat und die Rekonstruktion dadurch nicht wieder zunichte gemacht wird. Es sind indessen auch andere Umstände zu berücksichtigen wie z.B. die Behandlung von Zahnschmerzen, mit der nicht einfach zugewartet werden kann, sowie die Erhaltung der Kaufunktion der versicherten Person, ferner auch das Bestreben, solche Schäden zu beheben, die sich verschlimmern und später nur noch mit unverhältnismässig hohen Kosten behoben werden können. Entscheidend ist allein, dass die erforderlichen zahnärztlichen Massnahmen klare Folge der schweren Allgemeinerkrankung sind (BGE 124 V 354 f. Erw. 2f). 1.3 Des Weiteren sind rechtsprechungsgemäss immer die Anforderungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht zu beachten. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 59 erkannt, dass Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenversicherung auslöst. Dabei muss nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein. Vorausgesetzt wird eine objektive Unvermeidbarkeit. Dies verlangt eine nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde genügende Mundhygiene. Massgebend ist, ob beispielsweise Karies hätte vermieden werden können, wenn die Mundhygiene genügend gewesen wäre, ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (BGE 128 V 62 f. Erw. 4a). In diesem Fall, der eine an Xerostomie infolge einer Speicheldrüsenerkrankung leidende Beschwerdeführerin betraf, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, es könne nicht entscheidend sein, ob diese eine weniger gute Mundhygiene gehabt habe, als vom Krankenversicherer als nötig und zumutbar erachtet werde, sondern vielmehr, ob die Zahnbehandlungen bei der Speicheldrüsenerkrankung und der dadurch verursachten Mundtrockenheit mit erhöhter Kariesanfälligkeit durch eine genügende und zumutbare Mundhygiene hätten vermieden werden können. Ersteres würde auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin hinauslaufen, indem sie wegen ungenügender Mundhygiene der Pflichtleistung selbst dann verlustig ginge, wenn die Zahnschäden trotz optimaler, d.h. genügender und zumutbarer Mundhygiene nicht vermeidbar wären. Eine versicherte Person, die auf Grund ihrer Konstitution, durchgemachten Krankheiten oder durchgeführten Zahnbehandlungen eine erhöhte Anfälligkeit für Zahnerkrankungen habe, könne es nicht mit der allgemein üblichen Mundhygiene bewenden lassen. Die Mundhygiene müsse aber in jedem Fall sowohl in der täglichen Durchführung wie auch hinsichtlich des periodischen Ganges zum Zahnarzt und der Dentalhygiene in vernünftigem und zumutbarem Rahmen bleiben (BGE 128 V 65 Erw. 6c und d). 1.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob die Schadenminderungspflicht vom psychischen Leiden her wahrgenommen werden kann. Eine Leistungspflicht für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion bei schwer psychisch Kranken zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann nur bejaht werden, wenn die genügende Mundhygiene aus Gründen der psychischen Krankheit verunmöglicht war. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich eine schwer psychisch kranke Person wegen ihres Unvermögens, die Notwendigkeit einer genügenden Mundhygiene zu erkennen, einer solchen widersetzt oder wenn die Durchführung einer genügenden Mundhygiene aus Gründen wie etwa der ernsthaften Verschlimmerung des psychischen Leidens während geraumer Zeit zu unterbleiben hat. Ist einem schwer psychisch Kranken die Durchführung einer genügenden Mundhygiene lediglich erschwert, rechtfertigt sich eine Leistungspflicht für eine daraus hervorgegangene schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion nicht (BGE 128 V 70, 72 f. Erw. 5a; Urteil F. vom 26. April 2002 [K 181/00] Erw. 4). 1.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob die Schadenminderungspflicht vom psychischen Leiden her wahrgenommen werden kann. Eine Leistungspflicht für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion bei schwer psychisch Kranken zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann nur bejaht werden, wenn die genügende Mundhygiene aus Gründen der psychischen Krankheit verunmöglicht war. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich eine schwer psychisch kranke Person wegen ihres Unvermögens, die Notwendigkeit einer genügenden Mundhygiene zu erkennen, einer solchen widersetzt oder wenn die Durchführung einer genügenden Mundhygiene aus Gründen wie etwa der ernsthaften Verschlimmerung des psychischen Leidens während geraumer Zeit zu unterbleiben hat. Ist einem schwer psychisch Kranken die Durchführung einer genügenden Mundhygiene lediglich erschwert, rechtfertigt sich eine Leistungspflicht für eine daraus hervorgegangene schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion nicht (BGE 128 V 70, 72 f. Erw. 5a; Urteil F. vom 26. April 2002 [K 181/00] Erw. 4). 2. 2.1 Das kantonale Gericht misst den vertrauensärztlichen Stellungnahmen des Dr. med. dent. B._ vom 3. April 2003 und 26. März 2004 entscheidende Bedeutung zu, indem es daraus schliesst, "ein sauberer Zahn könne nicht von Karies befallen werden und Kariesschäden würden auch bei Bulimie grundsätzlich als vermeidbar gelten"; es gebe in den Akten keine ärztliche Aussage, welche dies grundsätzlich widerlegen würde. Die Vorinstanz geht deshalb davon aus, dass Kariesschäden bei der unter Bulimie leidenden Beschwerdeführerin durch gute Mundhygiene objektiv betrachtet vermeidbar gewesen wären. Eine ausreichende Mundhygiene könne ihr jedoch auf Grund der Akten nicht attestiert werden. Selbst der behandelnde Zahnarzt Dr. med. dent. N._ habe eingeräumt, dass noch so viele Dentalhygiene-Sitzungen nichts helfen würden, wenn die Patientin nicht mitmache. 2.2 Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend eingewendet, dass bei der Beschwerdeführerin insofern besondere Verhältnisse vorliegen, als zusätzlich zur Bulimie (und ihren Folgen) eine Xerostomie, d.h. eine chronische Mundtrockenheit, ausgewiesen ist (vgl. das Schreiben des Dr. med. dent. N._ vom 3. Januar 2002). Über deren ursächliche Zusammenhänge zur Bulimie einerseits und zur Karies andererseits besteht indes nach Lage der Akten keine Klarheit. So führte Dr. med. dent. N._ dazu einzig aus, die Kombination von Bulimie, Medikation und Rauchen führe zur Xerostomie. Gemäss Stellungnahme des Dr. med. dent. B._ vom 26. März 2004 kann eine Speichelflussverminderung durch Alkohol- oder Nikotinkonsum, aber auch durch die Einnahme von Schlafmitteln, Psychopharmaka und Blutdruck senkenden Medikamenten bedingt sein. Nicht geklärt ist zudem die Frage, ob Kariesschädigungen unter solchen speziellen Verhältnissen objektiv vermeidbar sind (vgl. oben Erw. 1.3). Dr. med. dent. B._ hat sich dazu nicht geäussert. Seiner Auffassung in der zweiten Stellungnahme vom 26. März 2004, es komme nicht auf "die Verhältnisse des Einzelfalles" an, kann nicht beigepflichtet werden. Es vermag auch nicht zu überzeugen, wenn er die durch die behandelnden Ärzte diagnostizierte Xerostomie u.a. mangels Objektivierung, ohne eigene unmittelbare Kenntnis der konkreten Verhältnisse, in Abrede stellt. Die CSS hätte daher unter den gegebenen Umständen ein zahnmedizinisches Administrativgutachten einholen sollen, zu welchem Zweck die Sache an sie zurückzuweisen ist. 2.2 Dagegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend eingewendet, dass bei der Beschwerdeführerin insofern besondere Verhältnisse vorliegen, als zusätzlich zur Bulimie (und ihren Folgen) eine Xerostomie, d.h. eine chronische Mundtrockenheit, ausgewiesen ist (vgl. das Schreiben des Dr. med. dent. N._ vom 3. Januar 2002). Über deren ursächliche Zusammenhänge zur Bulimie einerseits und zur Karies andererseits besteht indes nach Lage der Akten keine Klarheit. So führte Dr. med. dent. N._ dazu einzig aus, die Kombination von Bulimie, Medikation und Rauchen führe zur Xerostomie. Gemäss Stellungnahme des Dr. med. dent. B._ vom 26. März 2004 kann eine Speichelflussverminderung durch Alkohol- oder Nikotinkonsum, aber auch durch die Einnahme von Schlafmitteln, Psychopharmaka und Blutdruck senkenden Medikamenten bedingt sein. Nicht geklärt ist zudem die Frage, ob Kariesschädigungen unter solchen speziellen Verhältnissen objektiv vermeidbar sind (vgl. oben Erw. 1.3). Dr. med. dent. B._ hat sich dazu nicht geäussert. Seiner Auffassung in der zweiten Stellungnahme vom 26. März 2004, es komme nicht auf "die Verhältnisse des Einzelfalles" an, kann nicht beigepflichtet werden. Es vermag auch nicht zu überzeugen, wenn er die durch die behandelnden Ärzte diagnostizierte Xerostomie u.a. mangels Objektivierung, ohne eigene unmittelbare Kenntnis der konkreten Verhältnisse, in Abrede stellt. Die CSS hätte daher unter den gegebenen Umständen ein zahnmedizinisches Administrativgutachten einholen sollen, zu welchem Zweck die Sache an sie zurückzuweisen ist. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der CSS Kranken-Versicherung AG vom 16. Dezember 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die CSS zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzungen im Sinne der Erwägungen, über den Kostenvergütungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der CSS Kranken-Versicherung AG vom 16. Dezember 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die CSS zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzungen im Sinne der Erwägungen, über den Kostenvergütungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die CSS Kranken-Versicherung AG hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die CSS Kranken-Versicherung AG hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt. Luzern, 15. Juni 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Vorsitzende der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_K-175-04_2005-06-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=04.06.2005&to_date=23.06.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=132&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-06-2005-K_175-2004&number_of_ranks=313

K_175/04

Social

nan

013f2568-3196-43b3-8e26-4566d09b820c

fr

Tribunale federale Tribunal federal 2C_616/2007/CFD/elo {T 0/2} Arrêt du 13 novembre 2007 IIe Cour de droit public Composition M. le Juge Merkli, Président. Greffière: Mme Charif Feller. Parties X._, recourant, contre Office fédéral des migrations, Quellenweg 6, 3003 Berne, intimé, Tribunal administratif fédéral, Cour III, case postale, 3000 Berne 14. Objet Exemption de l'obligation de fournir des sûretés, recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 18 septembre 2007. Considérant: que, par arrêt du 18 septembre 2007, notifié le 28 septembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de X._, requérant d'asile au bénéfice d'une admission provisoire, contre la décision de l'Office fédéral des migrations du 24 octobre 2005 refusant de l'exempter de l'obligation de fournir des sûretés, qu'agissant par la voie d'un recours, daté du 1er novembre, posté le 4 novembre et reçu par le Tribunal fédéral le 5 novembre 2007, X._ demande, en substance, l'annulation de l'arrêt attaqué, que, conformément à l'art. 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), mentionné dans l'indication des voies de droit de l'arrêt attaqué, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification, que, selon les informations d'acheminement de La Poste Suisse, l'arrêt attaqué a été retiré par le recourant le 3 octobre 2007, que le délai de recours a donc commencé à courir le 4 octobre 2007 (art. 44 al. 1 LTF) pour arriver à échéance le 2 novembre 2007, qu'ayant été remis à la poste le 4 novembre 2007, le présent recours est tardif, que le recours étant manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF), il doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, que les conclusions du recours paraissaient d'emblée vouées à l'échec, de sorte que la demande de dispense de frais de procédure doit être rejetée (cf. art. 64 al. 1 LTF), que, succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 1ère phrase et art. 65 LTF). par ces motifs, le Président prononce: par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande de dispense de frais judiciaires est rejetée. 2. La demande de dispense de frais judiciaires est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, 13 novembre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La greffière:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-616-2007_2007-11-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=01.11.2007&to_date=20.11.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=176&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-11-2007-2C_616-2007&number_of_ranks=429

2C_616/2007

Public

nan

013f848b-6c54-4698-b41f-c6781ea95f0b

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 344/01 Urteil vom 11. September 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher Richter Meyer; Gerichtsschreiber Scartazzini Parteien C._, 1943, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Domenico Acocella, Herrengasse 3, 6430 Schwyz, gegen "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft, Rechtsdienst, Generaldirektion Schweiz, 8085 Zürich, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Adelrich Friedli, Stationsstrasse 66a, 8907 Wettswil Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz (Entscheid vom 29. August 2001) Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Die 1943 geborene aus Italien stammende C._ arbeitete nach mehrjährigem Arbeitsunterbruch ab dem 6. September 1995 mit einem befristeteten Arbeitsvertrag in der Wäscherei des Spitals X._ und war in dieser Eigenschaft bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend "Zürich") obligatorisch gegen die Folgen von Unfall und Berufskrankheit versichert. Am 9. Oktober 1995 schlug sie beim Ausbreiten eines Leintuchs den linken Daumen auf die Tischkante. Im Spital X._ wurde eine "metacarpale I Fissur proximal (Rhizarthrose)" diagnostiziert. Die Versicherte nahm die Arbeit vom 6. bis 29. November 1995 im Umfang von 50 % wieder auf; seither ist sie nicht mehr erwerbstätig. A.b Bereits vor dem Unfall hatte sich C._ am 9. September 1993 und 27. Januar 1994 bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente angemeldet, wobei als Behinderung "Weichteilrheuma, schwere Allergie" angegeben wurde. Nach Einholung eines MEDAS-Gutachtens sprach die IV-Stelle Schwyz C._ mit Verfügung vom 12. November 1996 aufgrund eines Invalditätsgrades von 50 % eine halbe Invalidenrente ab 1. Oktober 1994 zu. Auf Antrag von C._ und nach Einholung eines weiteren MEDAS-Gutachtens sprach die IV-Stelle Schwyz mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung der IV-Stelle Schwyz vom 6. November 1998). A.c Für den Unfall vom 9. Oktober 1995 übernahm die "Zürich" zunächst die Krankenpflege und erbrachte Taggeldleistungen. Sie holte verschiedene Arztberichte ein und liess C._ durch Dr. med. B._, Facharzt für Chirurgie, speziell Handchirurgie, begutachten (Expertise vom 16. Oktober 1997). Dieser diagnostizierte eine traumatisierte, vorbestehende Arthrose des Daumensattelgelenkes links, konsekutive, chronische Beschwerden; eine arthrosebedingte Instabilität; ein latentes Karpaltunnel-Syndrom links (unfallfremd); Cervikobrachialgien links (unfallfremd). Dr. B._ hielt fest, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das erlittene Trauma ohne Vorliegen einer Arthrose nach vier bis spätestens sechs Monaten ausgeheilt gewesen wäre und der Anteil der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit am heutigen Zustand 0 % betrage. Mit Verfügung vom 6. Februar 1998 verneinte die "Zürich" einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 9. Oktober 1995 und den anhaltenden Beschwerden; es müsse davon ausgegangen werden, dass der status quo sine nach vier bis sechs Monaten erreicht worden sei. Eine dagegen von C._ erhobene Einsprache hiess die "Zürich" nach der Beantwortung von Ergänzungsfragen durch den Gutachter (Ergänzung vom 22. Juni 1998), wonach die Arthrose durch das Trauma aktiviert und aus einem schmerzlosen Zustand in einen Dauerschmerzzustand überführt worden sei, insofern gut, als das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs bejaht und die Sache zur Bestimmung der Leistungen an den Regionalsitz zurückgewiesen wurde (Einspracheentscheid vom 14. Juli 1998). A.d Die "Zürich" nahm weitere Abklärungen vor und hielt mit Verfügung vom 27. September 1999 fest, dass sich allfällige Unfallfolgen nicht auf die bereits vorbestehende Erwerbsunfähigkeit ausgewirkt hätten, weshalb keine weiteren Unfallversicherungsleistungen ausgerichtet würden. Dagegen erhob C._ wiederum Einsprache mit dem Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente von 50 % und einer Integritätsentschädigung von 20 %. Mit Einspracheentscheid vom 6. September 2000 anerkannte die "Zürich" erneut einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den Beschwerden im linken Daumen und sprach der Versicherten - ausgehend von einer Integritätseinbusse von 12 %, hälftig gekürzt aufgrund des Vorzustandes - eine Integritätsentschädigung von Fr. 5832 zu, während das Rentenbegehren mangels unfallbedingter Erwerbseinbusse abgewiesen wurde. A.d Die "Zürich" nahm weitere Abklärungen vor und hielt mit Verfügung vom 27. September 1999 fest, dass sich allfällige Unfallfolgen nicht auf die bereits vorbestehende Erwerbsunfähigkeit ausgewirkt hätten, weshalb keine weiteren Unfallversicherungsleistungen ausgerichtet würden. Dagegen erhob C._ wiederum Einsprache mit dem Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente von 50 % und einer Integritätsentschädigung von 20 %. Mit Einspracheentscheid vom 6. September 2000 anerkannte die "Zürich" erneut einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den Beschwerden im linken Daumen und sprach der Versicherten - ausgehend von einer Integritätseinbusse von 12 %, hälftig gekürzt aufgrund des Vorzustandes - eine Integritätsentschädigung von Fr. 5832 zu, während das Rentenbegehren mangels unfallbedingter Erwerbseinbusse abgewiesen wurde. B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher C._ namentlich beantragte, es seien ihr Taggeldleistungen bis zum 30. Oktober 1997 und ab 1. November 1997 eine 74%ige, eventuell 60%ige Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von 20 %, eventuell von 18 % auszurichten, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 29. August 2001 teilweise gut und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1996 eine Invalidenrente aufgrund einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 10 % zu. Soweit C._ beantragt hatte, es sei bei der Berechnung des versicherten Verdienstes auf den vollen Jahreslohn abzustellen, trat es auf die Beschwerde nicht ein, weil diese Frage erstinstanzlich noch nicht entschieden sei, und wies die Beschwerde im Übrigen ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher C._ namentlich beantragte, es seien ihr Taggeldleistungen bis zum 30. Oktober 1997 und ab 1. November 1997 eine 74%ige, eventuell 60%ige Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von 20 %, eventuell von 18 % auszurichten, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 29. August 2001 teilweise gut und sprach der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1996 eine Invalidenrente aufgrund einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 10 % zu. Soweit C._ beantragt hatte, es sei bei der Berechnung des versicherten Verdienstes auf den vollen Jahreslohn abzustellen, trat es auf die Beschwerde nicht ein, weil diese Frage erstinstanzlich noch nicht entschieden sei, und wies die Beschwerde im Übrigen ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 15. Oktober 2001 lässt C._ folgende Anträge stellen: "Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Tag- geldleistungen bis zum 30. Oktober 1997 auszurichten. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin ab dem 1.11.1997 eine 63%-ige, evt. eine 55%-ige, IV-Rente zu entrichten. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung von 20 %, evt. 18 %, auszuzahlen. Es seien Zeugenbefragungen von Frau H._ und Frau P._ durchzuführen und gestützt darauf sei festzustellen, dass der versicherte Verdienst Fr. 39'926.90 beträgt.. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin für das vorinstanzliche und das vorliegende Beschwerdeverfahren." Während die "Zürich" und die Vorinstanz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Streite liegen die Ansprüche auf Taggelder, auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung aus dem am 9. Oktober 1995 erlittenen versicherten Berufsunfall. 1. Im Streite liegen die Ansprüche auf Taggelder, auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung aus dem am 9. Oktober 1995 erlittenen versicherten Berufsunfall. 2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG hat eine versicherte Person Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn sie infolge des Unfalles invalid wird. Als invalid gilt, wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist (Art. 18 Abs. 2 Satz 1 UVG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das die versicherte Person verdienen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 18 Abs. 2 Satz 2 UVG). Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Gemäss Art. 36 Abs. 2 UVG werden die Invalidenrenten sowie die Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur teilweise die Folge eines Unfalles ist. Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG). Die Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 UVG setzt voraus, dass der Unfall und das nicht versicherte Ereignis eine bestimmte Gesundheitsschädigung gemeinsam verursacht haben. Dagegen ist diese Bestimmung nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und auch damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalles für sich allein zu bewerten (BGE 126 V 117 Erw. 3a, 121 V 333 Erw. 3c, 113 V 58). Die Leistungskürzung beruht in der obligatorischen Unfallversicherung auf dem Kausalitätsprinzip (BGE 113 V 137 Erw. 5a). Danach hat die Versicherung ihre Leistungen grundsätzlich nur für Gesundheitsschäden zu erbringen, die durch ein versichertes Ereignis oder dessen Folgen natürlich und adäquat verursacht worden sind. An diesem Grundsatz hat Art. 36 UVG gegenüber der Regelung im alten Recht (Art. 91 KUVG) nichts geändert. Mit dieser Bestimmung sind lediglich die Durchbrechungen des Kausalitätsprinzips für jene Fälle erweitert worden, in denen ein Gesundheitsschaden durch das Zusammentreffen konkurrierender, teils unfallbedingter, teils unfallfremder Ursachen bewirkt worden ist (Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1978, BBl 1975 III 175 und 197). Hingegen besteht für die obligatorische Unfallversicherung übereinstimmend mit dem alten Recht nach wie vor keine Leistungspflicht für vorbestehende oder nach dem Unfall aufgetretene (interkurrente) Krankheiten, auf welche der Unfall überhaupt keinen Einfluss ausgeübt hat (BGE 113 V 58 mit Hinweisen). War die Leistungsfähigkeit der versicherten Person aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung vor dem Unfall dauernd herabgesetzt, so ist gemäss Art. 28 Abs. 3 UVV für die Bestimmung des Invaliditätsgrades der Lohn, den sie aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande gewesen wäre, dem Einkommen gegenüber zu stellen, das sie trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigung erzielen könnte. Dieser Sonderfall der Bestimmung des Invaliditätsgrades kommt dort zur Anwendung, wo eine vorbestehende unfallfremde verminderte Leistungsfähigkeit vorliegt, die in keinem Zusammenhang mit dem versicherten Ereignis steht (RKUV 1999 U 322 S. 97; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 131). War die Leistungsfähigkeit der versicherten Person aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung vor dem Unfall dauernd herabgesetzt, so ist gemäss Art. 28 Abs. 3 UVV für die Bestimmung des Invaliditätsgrades der Lohn, den sie aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande gewesen wäre, dem Einkommen gegenüber zu stellen, das sie trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigung erzielen könnte. Dieser Sonderfall der Bestimmung des Invaliditätsgrades kommt dort zur Anwendung, wo eine vorbestehende unfallfremde verminderte Leistungsfähigkeit vorliegt, die in keinem Zusammenhang mit dem versicherten Ereignis steht (RKUV 1999 U 322 S. 97; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 131). 3. 3.1 Die natürliche und adäquate Kausalität zwischen dem Unfall vom 9. Oktober 1995 und den Beschwerden im linken Daumen der Beschwerdeführerin ist nicht strittig. Über die Kausalität wurde mit Einspracheentscheid der "Zürich" vom 14. Juli 1998 positiv entschieden. Streitig ist vielmehr, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin durch die Folgen des Unfalls vom 9. Oktober 1995 in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Die Feststellung dieser Arbeitsfähigkeit ist insofern erschwert, als die Versicherte an weiteren, nicht unfallbedingten Beschwerden leidet, die ihre Arbeitsfähigkeit ebenfalls beeinträchtigen und im IV-Verfahren zur Zusprechung zunächst einer halben und dann zu einer ganzen Rente führten. In Fällen, wo ausser invalidisierenden Unfallfolgen noch eine oder mehrere andere, nicht unfallbedingte Gesundheitsschädigungen vorliegen, ist vorweg der allein auf das Unfallereignis zurückzuführende Invaliditätsgrad zu ermitteln (BGE 122 V 360 Erw. 5c/aa). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorliegend einzig auf die Folgen des Unfalles vom 9. Oktober 1995 hin zu prüfen. 3.2 Aus den medizinischen Unterlagen ergibt sich Folgendes: 3.2.1 Hausarzt Dr. T._ stellte nach dem Unfall vom 9. Oktober 1995 im Zwischenbericht vom 11. Dezember 1995 die Diagnose einer traumatisierten Rhizarthrose links mit Verdacht auf Fissur Metakarpus I links; nach drei Wochen Immobilisation hätten sich anschliessend Probleme wegen der Rhizarthrose ergeben; die Arbeit wurde am 6. November 1995 zu 50 % aufgenommen, aber wegen starken Schmerzen wieder aufgegeben. Im Zwischenbericht vom 15. Januar 1996 bestätigte Dr. T._ die Diagnose der Rhizarthrose links und wies auf eine unfallfremde Beeinflussung durch eine Zervikobrachialgieproblematik, die bereits vor über 20 Jahren erhebliche Probleme machte, und eine Weichteilrheumatik hin. In einem weiteren Zwischenbericht vom 27. Februar 1997 hielt Dr. T._ fest, dass sich die Problematik im linken Handgelenk wie auch die Beschwerden von Seiten der Zervikobrachialgie nicht gebessert hätten. Seines Erachtens handle es sich nicht nur um unfallbedingte Probleme, sondern auch um Krankheitsprobleme im Sinne von Weichteilrheumatik und Rhizarthroseproblematik. 3.2.2 Im MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 wurden folgende Diagnosen gestellt: "4.1 Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit Fibromyalgie Panvertebralsyndrom bei Fehlstatik und Fehlhaltung der Wirbelsäule/ Übergangswirbel - Zerviko-Zephalsyndrom bei St. n. Sturz auf den Hinterkopf mit Abriss des Processus spinosus öund mit möglicher HWS Distorsion Anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei ausgeprägt emotionaler Persönlichkeit Salizylat-Intoleranzsyndrom mit - Salizylatasthma - rezidivierender Rhinorrhoe - chronischer Urticaria 4.2 Diagnosen ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, aber mit Krankheitswert Chronische Hepatitis C - St. n. Hepatitis A Rhizarthrosen beidseits, St. n. Traumatisierung der Rhizarthrose links im Oktober 95 Adipositas permagna (158 cm/87 kg)". Die Beschwerdeführerin gab gegenüber der MEDAS als Hauptpunkte ihrer Klagen an, sie sei ständig müde, habe ständig Kopfweh, Blutungen aus der Nase, einen ständigen Pruritus, der sie nicht schlafen lasse, ein chronisches Brennen in den Beinen. Bei der Befundaufnahme wurden indolente Ellbogengelenke erhoben, jedoch für die Weichteile beider Arme ein diffuses Schmerzsyndrom angegeben. Die kleinen Fingergelenke waren überall druckdolent, ohne teigige Kapselschwellungen. Das linke Handgelenk und der Daumenstrahl der Mittelhand waren gegenüber rechts deutlich geschwollen. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit hielt das rheumatologische Konsilium die Beschwerdeführerin für körperliche Schwerarbeit aus konstitutionellen Gründen nicht geeignet, während die Arbeitsfähigkeit als Hausfrau im Umfang von 80 % und für die zuletzt ausgeführte Tätigkeit in der Lingerie des Spitals X._ im Umfang von 70 % als zumutbar erachtet wurde. Das psychiatrische Konsilium hielt die Versicherte für 50 % arbeitsunfähig. In der Gesamtbeurteilung wurde für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Lingerie-Angestellte die Arbeitsfähigkeit auf 50 % festgelegt, wobei sich sowohl rheumatologische wie psychopathologische und auch internistische Befunde auswirkten. Für sämtliche anderen vergleichbaren Tätigkeiten und als Hausfrau wurde die Versicherte ebenfalls im Umfang von 50 % als arbeitsfähig betrachtet. Im MEDAS-Gutachten vom 17. August 1998 wurden im Wesentlichen die gleichen Diagnosen gestellt, wobei die Rhizarthrose beidseits nunmehr bei den Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit aufgeführt wurde. Als Hauptklage gab die Beschwerdeführerin gegenüber der MEDAS die Urtikaria an; unter der ersten von insgesamt 13 Nebenklagen erwähnte sie die linke Hand, die sie seit 1973 nicht mehr richtig gebrauchen könne, da sie ständig Ameisenlaufen und Schmerzen im Daumen, Zeigefinger und Mittelfinger empfinde. Zur Arbeitsfähigkeit hielt das psychiatrische Konsilium die Versicherte für jegliche ausserhäusliche Tätigkeit zu 100 % und für Haushaltarbeiten für 70 % arbeitsunfähig. Das rheumatologische Konsilium stellte eine Zunahme der Rhizarthrose-Beschwerden fest, sodass eine kraftaufwendige oder repetitive manuelle Tätigkeit nur eingeschränkt möglich sei, und legte die Arbeitsunfähigkeit für körperliche Schwerarbeit auf 100 % und als Hausfrau und als Lingerie-Angestellte wenigstens auf 50 % fest. Das pneumologische Konsilium erkannte im Haushalt keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, die für ausserhäusliche Tätigkeiten unbestimmt sei, je nach Umgebung, die staub- und rauchfrei sein sollte. In der Gesamtbeurteilung wurde die Beschwerdeführerin für die angestammte frühere Tätigkeit als Lingerie-Angestellte sowie für jede äusserhäusliche Tätigkeit als 0 % arbeitsfähig und im Haushalt als 30 % arbeitsfähig eingeschätzt, wobei für beides vor allem die psychiatrischen Befunde limitierend seien, weniger die rheumatologischen. 3.2.3 Der für die Frage der Weiterbehandlung von der "Zürich" beigezogene Dr. G._, Spezialarzt für Plastische und Wiederherstellungschirurgie, hielt in Kenntnis des MEDAS-Gutachtens vom 12. April 1996 und nach Untersuchung der Beschwerdeführerin im Bericht vom 25. September 1996 fest, dass die linke Hand eine normale, gute Trophik ohne Schwellungszeichen zeige, mit leicht verminderter Gefühlsempfindung an den Fingern I-III der linken Hand verglichen mit rechts. Mit dem Vigrometer zeige sich eine erhebliche Kraftminderung für den groben Faustschluss; mit der linken Hand drücke sie 0,35 bar gegenüber 0,8 bar mit der rechten Hand. Am linken Sattelgelenk bestehe eine ausgesprochene Druckdolenz, und in diesem Gelenk lasse sich ein in allen Richtungen vorhandener Bewegungsschmerz auslösen. Dr. G._ bestätigte die Diagnose einer traumatisierten Rhizarthrose links, und ein fragliches CTS links. In der Gesamtbeurteilung hielt er fest, dass trotz der vielseitigen Symptome, sowohl somatisch als auch psychisch, von einer traumatisierten Rhizarthrose auszugehen sei. Die radiologischen Anzeichen seien noch gering, dies spreche auch für die offenbar vor dem Unfallereignis vorhandene Beschwerdefreiheit. Dass eine schmerzfreie latent vorhandene Arthrose durch ein Trauma schmerzhaft werden könne, beobachte man nicht selten. In diesem Sinne sei der Unfall mit ein Grund für die heute bestehenden Beschwerden und die damit zusammenhängende Arbeitsunfähigkeit. Die Arbeitsunfähigkeit beziehe sich aber seines Erachtens nicht allein auf die Schmerzen in der linken Hand, sämtliche übrigen Faktoren spielten mit eine Rolle. 3.2.4 Im Gutachten vom 16. Oktober 1997 stellte Dr. B._ bei der Befundaufnahme äusserlich symmetrisch ausgebildete, obere Extremitäten und Hände, keine ins Auge fallende Schwellung im Bereich des Daumenstrahles und des Sattelgelenkes links fest. Die Kraftmessungen an der linken Hand konnten kaum verwertet werden, da keine ausreichende Kooperation, sondern ein demonstratives, lautes Stöhnen über Schmerzen festzustellen war. Das linke Daumenend- und das Mittelgelenk waren indolent, während das Sattelgelenk auf Druck allseitig subjektiv als äusserst schmerzhaft empfunden wurde. Nach mehrfachen Untersuchungen, unterstützt durch Ablenkungsmanöver gelang es, die Gelenkkonturen bis in die Tiefe der Knochen zu tasten und es stellte sich eine Schmerzhaftigkeit im Gelenkskapselbereich als objektivierbar in den Vordergrund. Selbst die anfänglich als äusserst schmerzhaft geäusserten Manipulationen am Gelenk zur Prüfung der Instabilität oder zum Auslösen eines Reibegeräusches gelangen nach mehrfachen Versuchen besser und es konnte ein feines Reiben im Sattelgelenk festgestellt werden, welches objektiv für eine Arthrose sprach mit flächigem Knorpelabrieb. Bei der Sensibilitätsprüfung war eine objektive Prüfung durch subjektive Verzerrung der Patientin nicht sicher möglich. Die Röntgenuntersuchungen zeigten eine deutlich sichtbare Rhizarthrose im linken Sattelgelenk mit Osteophyten und Spornbildungen, vor allem an der ulnaren Kante des Os trapezium, sowie Struktur- und Konturauflockerungen mit zystenartigen Veränderungen auf der radialen, konvexen Seite. Leichte Gelenkspalt-Verschmälerung und Skelorisierung der Gelenkflächen, Zeichen einer Arthrose in der gesamten Fläche des Gelenkes. In den Funktionsstellungen zeigten sich ein deutliches Subluxieren des Metacarpalestrahles dorso-radial und bei belasteter Prüfung ein Überragen der Gelenkfläche um ca. 30 - 40 % der Basisfläche, im Seitenvergleich mit der rechten Hand war diese Subluxationstendenz nur leichten Grades im Rahmen der physiologischen Schwankungsbreite nachweisbar. Diese Subluxation spricht gemäss Gutachter für eine Instabilität, welche als relativ bezeichnet werden muss und mindestens teilweise, im Rahmen der vorhandenen Arthrose erklärt werden kann. Das SST-Gelenk (Gelenk zwischen Scaphoid, Trapezium und Trapezoideum) zeigte keine Zeichen einer Arthrose bei normaler Gelenksspaltbreite, resp. Knorpeldicke. Dr. B._ stellte die Diagnosen einer traumatisierten, vorbestehenden Arthrose des Daumensattelgelenks links, konsekutive, chronische Beschwerden; arthrose-bedingte Instabilität; latentes Karpaltunnelsyndrom links (unfallfremde) und Cevikobrachialgien (unfallfremd). Bei der Beantwortung der Fragen zur Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsstörung führte er aus, dass das Unfallereignis für den heutigen Zustand keine Rolle mehr spiele und sich heute demzufolge nicht mehr auf die Arbeitsfähigkeit auswirken könne, da kein adäquates Unfallereignis vorliege, welches die jetzigen Beschwerden in ihrer Intensität und Dauer zu erklären vermöge. Da jedoch eine Arthrose vorliege, welche radiologisch an der linken Hand unbestritten sei, sei diese zu einem Dauerschmerzzustand aktiviert worden, vor allem durch den Umstand, dass die Arthrose einerseits einen pathologischen Zustand der Knorpel- und Gelenkflächen darstelle und andererseits in ihrer Natur bereits zu einer gewissen Lockerung im Gelenk mit Instabilität führe, welche durch ein Trauma schmerzhaft werden könne. Man spreche hier von einer chronischen Synovitis, welche durch die ständigen Fehlbewegungen als Folge der Instabilität unterhalten werde. Diese Instabilität führe zu einem erhöhten Reiben am Rande des Gelenkes und unterhalte somit eine chronische Entzündung, welche schmerzhaft sei. Nicht umstritten sei die Tatsache, dass die Kontusion-Distorsion selbst zu einer Initiierung der Beschwerden geführt habe. Zusammenfassend habe der Unfall die Beschwerden ausgelöst aufgrund einer vorbestehenden Arthrose. Die heutigen Schmerzen seien jedoch nicht mehr durch das Trauma erklärbar, sondern alleinige Folgen der Arthrose. Zu den Fragen nach der zumutbaren Arbeitsfähigkeit führte Dr. B._ aus, dass der Beschwerdeführerin als Angestellte in einer Wäscherei die meisten Arbeiten und Verrichtungen heute und in Zukunft bei dieser Haltung der Patientin nicht zugemutet werden können. Jede Greifbewegung oder belastete Bewegung der linken Hand sei praktisch unmöglich geworden und demonstrativ fehle die Kraft und auch der Wille dazu. Zumutbar seien nur noch äusserst leichte, die linke Hand kaum mehr belastende Arbeiten bei einer allerdings völlig normalen belastungsfähigen rechten Hand. Die Patientin sei als Rechtshänderin durchaus in der Lage, zumindest einseitig Arbeiten zu verrichten. Er schätze die heutige Arbeitsfähigkeit auf 50 % entsprechend einer mittleren bis leichten manuellen Arbeit, begrenzt auf 4 - 5 Stunden/Tag, an 5 Tagen in der Woche. Im Ergänzungsgutachten vom 22. Juni 1998 führte Dr. B._ aus, dass die Arthrose durch das Trauma aktiviert und aus einem schmerzlosen Zustand in einen Dauerschmerzzustand überführt worden sei. Der Unfall habe früher als auf natürliche Weise den Schmerzzustand aktiviert, und da eine Arthrose vorbestanden habe, sei der Schmerz bis heute nicht mehr abgeklungen. Zur Arbeitsfähigkeit werden im Ergänzungsgutachten keine weiteren Ausführungen mehr gemacht. 3.3 Die Vorinstanz hat aus den medizinischen Unterlagen geschlossen, dass eine ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit rein bezogen auf die Einschränkungen im linken Daumen nicht vorliege. Bei den Beurteilungen des Hausarztes sowie der MEDAS und der von ihr beigezogenen Fachärzten seien immer auch nicht unfallbedingte Leiden - rheumatologischer, psychischer oder anderer Art - mit berücksichtigt worden. Auch der Gutachter Dr. B._ habe in erheblicher Weise den psychischen Zustand der Beschwerdeführerin in seine Beurteilung einbezogen, weshalb nicht unbesehen auf dessen Einschätzung abgestellt werden könne. Die umfassenden medizinischen Akten würden jedoch eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zulassen. Die Beschwerdeführerin sei in Bezug auf die linke Hand nur im Bereich des Daumengelenkes eingeschränkt, eine praktische Unbrauchbarkeit der ganzen linken Hand sei nicht gegeben. Im Ergebnis sei zwar eine Tätigkeit in einer Wäscherei, bei der für sehr viele Arbeiten beide Hände eingesetzt werden müssten und die auch mittelschwere Tätigkeiten der linken Hand erforderten, sicher nurmehr eingeschränkt möglich. Insgesamt sei aber nicht zu beanstanden, dass die Unfallversicherung für körperlich leichte, leidensangepasste Tätigkeiten von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgehe. 3.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich dagegen auf das Gutachten von Dr. B._, das sich speziell mit den Unfallfolgen auseinandersetze. Dass Dr. B._ bei der Festlegung der Arbeitsfähigkeit den psychischen Zustand mit berücksichtigt habe, sei unzutreffend und aktenwidrig. Der Beschwerdeführerin seien mit der linken Hand kaum mehr belastende Arbeiten zumutbar. Aufgrund der Dauerschmerzen könne die Beschwerdeführerin nicht ganztägig, sondern nur halbtags arbeiten, wie dies Dr. B._ nachvollziehbar annehme. 3.5 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG). Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sowie nachvollziehbar sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis). 3.5 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG). Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sowie nachvollziehbar sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis). 3.6 3.6.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, widersprechen sich die medizinischen Berichte bezüglich der Arbeitsfähigkeit zumindest teilweise. Unbestritten ist hingegen, dass der Unfall vom 9. Oktober 1995 eine vorbestehende Arthrose aktivierte und zu einer dauernden Einschränkung des linken Daumengelenks und damit der linken Hand führte und dass lediglich diese Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu bestimmen sind. Zu den Folgen des Unfalls vom 9. Oktober 1995 wurde speziell das Gutachten von Dr. B._ vom 16. Oktober 1997 mit Ergänzung vom 22. Juni 1998 eingeholt. Als Unfallfolgen diagnostizierte er nach sorgfältiger Anamnese, Befundaufnahme und eigener Untersuchung eine traumatisierte, vorbestehende Arthrose des Daumensattelgelenks links mit konsekutiven, chronischen Beschwerden sowie eine arthrose-bedingte Instabilität. Diese an sich unbestrittene Diagnose stimmt mit der Beurteilung der anderen Ärzte überein. Obwohl die Beschwerdeführerin bei der Untersuchung nicht ausreichend kooperierte und bei Kraftmessungen an der linken Hand demonstrativ lautes Stöhnen über Schmerzen äusserte und auch die Sensibilitätsprüfung wegen subjektiver Verzerrung nicht sicher möglich war und der Gutachter eine Neigung zur Aggravation und eine Rentenbegehrlichkeit erkannte, hat der Gutachter die Diagnose aufgrund objektiv erhobener Befunde getroffen, so insbesondere aufgrund der Röntgenaufnahmen, die eine deutlich sichtbare Rhizarthrose im linken Sattelgelenk mit Osteophyten und Spornbildungen zeigten, ebenso ein deutliches Subluxieren des Metacarpalestrahles nach dorsal. Auch die Schmerzhaftigkeit im Gelenkkapselbereich war nach den Feststellungen des Gutachters aufgrund seiner Untersuchung objektivierbar. Bei seiner Beurteilung stellt der Gutachter in keiner Weise in Frage, dass die Beschwerdeführerin an Dauerschmerzen leidet. Schlüssig und in Übereinstimmung mit den anderen Ärzten erklärt er, dass die vorbestehende Arthrose durch das Unfalltrauma zu einem Dauerschmerzzustand aktiviert worden ist. Der Gutachter erklärt die Dauerschmerzen durch eine chronische Synovitis, welche durch die ständigen Fehlbewegungen als Folge der durch die Arthrose bewirkte Instabilität unterhalten wird. Diese Instabilität führt zu einem erhöhten Reiben am Rande des Gelenkes und unterhält die chronische und schmerzhafte Entzündung. Diese Ausführungen des Gutachters bezüglich des Dauerschmerzzustands leuchten ein. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass der Gutachter jede Greifbewegung oder belastete Bewegung der linken Hand als praktisch unmöglich beurteilt und eine Arbeit in einer Wäscherei nicht mehr für zumutbar hält. Zumutbar hält der Gutachter nur noch äusserst leichte, die linke Hand kaum mehr belastende Arbeiten bei einer allerdings völlig normalen rechten Hand. Als Rechtshänderin sei die Patientin durchaus in der Lage, zumindest einseitig Arbeiten zu verrichten. Der Gutachter schätzte die Arbeitsfähigkeit auf 50 % entsprechend einer mittleren bis leichten manuellen Arbeit, begrenzt auf 4-5 Stunden/Tag, an 5 Tagen in der Woche. Warum der Gutachter die Arbeitsfähigkeit in einer einseitigen, leichten manuellen Arbeit auf 50 % festlegte, führte er zwar nicht näher aus, doch ist aufgrund der ausführlichen Beschreibung des Beschwerdebildes mit den chronifizierten Schmerzen nicht zu bezweifeln, dass die Beschränkung der Arbeitszeit auch in einer leidensangepassten Tätigkeit wegen der unfallbedingten Beeinträchtigungen, insbesondere der Dauerschmerzen erfolgte. Der Auffassung der Vorinstanz, dass der Gutachter in erheblicher Weise auch den unfallfremden psychischen Zustand der Beschwerdeführerin in seine Beurteilung einbezogen habe und nur deshalb eine 50%ige statt eine volle Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit als zumutbar bezeichnete, kann deshalb nicht gefolgt werden. Das Gutachten lässt diesen Schluss nicht zu. Zwar hat der Experte auf die schwierige Kooperation mit der Beschwerdeführerin, auf ihre Neigung zur Aggravation sowie auf ihre Haltung und ihren ungenügenden Willen hingewiesen, doch hat er im Ergänzungsgutachten vom 22. Juni 1998 ausdrücklich festgehalten, dass er im Gutachten nirgends den Begriff "psychische Folgen" erwähnt oder in Zusammenhang mit Befunden gebracht habe. In der Beurteilung durch Dr. B._ wird denn auch betont und wiederholt auf den andauernden Schmerzzustand hingewiesen. Dass dieser Schmerzzustand - unabhängig von der funktionellen Einschränkung der linken Hand - Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hat, ist naheliegend. Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass Dr. B._ bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit den unfallfremden psychischen Zustand berücksichtigte. 3.6.2 Im Rahmen der beiden MEDAS-Begutachtungen erfolgten jeweils rheumatololgische Konsilien, bei denen auch die Arbeitsfähigkeit in diesem Bereich beurteilt wurde. Im ersten Konsilium vom 22. Februar 1996 durch Dr. J._ wurde in Zusammenhang mit der Rhizarthrose für gewisse Arbeiten eine Ruhigstellung mit einer Daumenhandschiene vorgeschlagen. Für die zuletzt ausgeführte Tätigkeit in der Lingerie wurde eine Arbeitsfähigkeit von 70 % als zumutbar erachtet. Zur Arbeitsfähigkeit in einer anderen, leidensangepassten Tätigkeit äussert sich Dr. J._ nicht. Nicht nachvollziehbar begründet ist, warum Dr. J._ eine 70%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit für zumutbar hält; denn bei der Arbeit in der Wäscherei werden beide Hände dauernd und wesentlich beansprucht, was eine gleichzeitige Ruhigstellung der beeinträchtigten linken Hand praktisch ausschliesst. Auf die Beurteilung von Dr. J._ kann deshalb nicht abgestellt werden. Im zweiten Konsilium vom 16. Juli 1998 durch Dr. M._ stellte dieser seit der letzten MEDAS-Begutachtung eine Zunahme der Rhizarthrose-Beschwerden links mit therapierefraktärem Verlauf fest. Dass Dr. M._ diesbezüglich auf eine verminderte Belastbarkeit mit Einschränkung kraftaufwendiger oder repetitiver Tätigkeiten schliesst, leuchtet ein und deckt sich mit der Beurteilung von Dr. B._. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. M._ ist hingegen nicht schlüssig. Dass für körperliche Schwerarbeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit besteht, steht nicht in Frage. Dass hingegen für die zuletzt ausgeübte berufliche Tätigkeit in einer Lingerie eine maximal 50%ige Arbeitsfähigkeit bestehen soll, ist nicht nachvollziehbar begründet. Denn aufgrund der Rhizarthrose-Beschwerden links und der damit verbundenen verminderten Belastbarkeit mit Einschränkung kraftaufwendiger oder repetitiver manueller Tätigkeiten kommt eine weitere Tätigkeit in der Wäscherei mit ständiger Beanspruchung beider Hände für die Beschwerdeführerin nicht mehr in Frage, auch nicht im Umfang von 50 %. Dr. M._ äussert sich nicht zur Arbeitsfähigkeit in einer anderen, leidensangepassten Tätigkeit, was die Annahme einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer solchen Tätigkeit nicht zulässt. Insgesamt ist deshalb bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf das umfassende und nachvollziehbare Gutachten von Dr. B._ abzustellen und von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen. Insgesamt ist deshalb bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf das umfassende und nachvollziehbare Gutachten von Dr. B._ abzustellen und von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen. 4. Zu prüfen bleibt damit, wie sich die festgestellte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt. Der für die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen massgebende Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. 4.1 Hinsichtlich des Valideneinkommens beruft sich die Beschwerdeführerin auf das im Zeitpunkt des Unfallereignisses am Spital X._ tatsächlich erzielte Einkommen, während sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, dieses Einkommen sei gemäss Art. 28 Abs. 3 UVV, also unter Berücksichtigung einer vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit, zu bestimmen. 4.1.1 Die Beschwerdeführerin hatte sich bereits am 9. September 1993 und 27. Januar 1994 bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente angemeldet, worauf ihr mit Verfügung vom 12. November 1996 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 50 % mit Wirkung ab 1. Oktober 1994 eine halbe Invalidenrente zugesprochen wurde. Wie bereits ausgeführt, können die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die dem Rentenentscheid der IV-Stelle zu Grunde liegen, von den Folgen des Unfalls vom 9. Oktober 1995 getrennt werden; es handelt sich um verschiedene Krankheitsbilder. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin bereits vor dem Unfall vom 9. Oktober 1995 aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung in ihrer Leistungsfähigkeit beeinträchtigt war, entsprechend einer verbliebenen Arbeitsfähigkeit von 50 % sowohl in der Tätigkeit als Lingerie-Angestellte wie auch in vergleichbaren Tätigkeiten und als Hausfrau (vgl. MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996, S. 19). Die Bestimmung des Invaliditätsgrades hat deshalb nach Art. 28 Abs. 3 UVV (dies - mit Blick auf den vorinstanzlich auf den 1. April 1996 festgelegten und zu bestätigenden Rentenbeginn - in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung) zu erfolgen, d.h. das Valideneinkommen - das aufgrund der vorbestehenden Gesundheitsschädigung bereits ein Invalideneinkommen darstellt - entspricht dem Lohn, den die Beschwerdeführerin aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande wäre. Auf das im Zeitpunkt des Unfalls erzielte Einkommen kann deshalb nur abgestellt werden, falls es unter Berücksichtigung der verminderten Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin den tatsächlichen Erwerbsmöglichkeiten entspricht. Die Beschwerdeführerin hat nach mehrjährigem Arbeitsunterbruch am 6. September 1995 eine bis 31. Dezember 1995 befristete Arbeit aufgenommen. Diese Vollzeitstelle hat sie trotz ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung wegen der prekären finanziellen Verhältnisse ihrer Familie angenommen und dieses volle Pensum bis zum Unfallereignis vom 9. Oktober 1995 nur mit Mühe und Not durchgehalten (vgl. MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996, S. 8). Auf diesen kurzen Arbeitseinsatz und das dabei erzielte Erwerbseinkommen kann für die Bestimmung des Valideneinkommens nicht abgestellt werden. Die Beschwerdeführerin hat aufgrund besonderer Umstände eine sie gesundheitlich an sich überfordernde Vollzeitstelle im Sinne eines Arbeitsversuchs, der bereits nach einem Monat unfallbedingt endigte, angetreten. Es ist aufgrund dieser Situation nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin diese Stelle längerfristig ausgeübt hätte oder aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung hätte ausüben können. 4.1.2 Es ist deshalb nach dem hypothetischen Einkommen zu fragen, d.h. nach jenem Lohn, den die Beschwerdeführerin aufgrund der vorbestehenden, aus unfallfremden Gründen reduzierten Arbeitsfähigkeit von 50 % zu erzielen imstande gewesen wäre. Auch dabei kann nicht auf den im Unfallzeitpunkt kurzzeitig erzielten Lohn abgestellt und dieser auf ein Pensum von 50 % umgerechnet werden, denn es ist nicht auszuschliessen, dass die verminderte Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bei der Festlegung dieses Lohnes für die Vollzeitstelle berücksichtigt wurde. Darauf weist der Umstand hin, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den Tabellenlöhnen ein unterdurchschnittliches Einkommen bezog. Die Beschwerdeführerin hat am Spital X._ Fr. 3327.25 (inkl. 13. Monatslohn) verdient. Dies entspricht unter Berücksichtigung einer Nominallohnerhöhung von 1,4 % für 1996 einem Jahreslohn von Fr. 40'486.- (12 x Fr. 3327.25 x 1,014). Demgegenüber betrug das statistische Einkommen von Frauen im Anforderungsniveau 4 für einfache und repetitive Tätigkeiten gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 1996 unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Arbeitszeit Fr. 43'429.- (LSE 1996 TA1, Fr. 3455 x 12 = Fr. 41'460 : 40 x 41,9). Aufgrund der vorbestehenden 50%igen Arbeitsfähigkeit ist demnach von einem Valideneinkommen von Fr. 21'714.50 auszugehen, das die Beschwerdeführerin aufgrund der aus unfallfremden Gründen vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande wäre. 4.2 Hinsichtlich des Invalideneinkommens ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführerin von den Unfallfolgen her eine 50%ige Arbeitstätigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zumutbar ist. In Frage kommen Hilfstätigkeiten, bei denen die Beschwerdeführerin die linke Hand nicht oder nur sehr wenig brauchen muss. Da die Beschwerdeführerin keine neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ist auch hier zur Bestimmung des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne abzustellen, wobei das Invalideneinkommen nicht nur unter Berücksichtigung eines 25%igen Abzuges festzulegen ist, sondern als Ausgangslage jener Betrag heranzuziehen ist, welchen die Beschwerdeführerin trotz Unfallfolgen und vorbestandener Beeinträchtigung noch zu erzielen in der Lage ist (Art. 28 Abs. 3 UVV). Nach Massgabe dieser Verordnungsbestimmung ist in der Tat auch seitens des Invalideneinkommens die auch nach dem Unfall sich auswirkende vorbestandene verminderte Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, welchen Gedanken Art. 28 Abs. 3 UVV in der vom 15. Dezember 1997, seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung (AS 1998 151) klarer zum Ausdruck bringt. 4.2.1 Massgebend ist wiederum Tabelle TA1 der LSE, wonach im privaten Sektor der Zentralwert im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) für Frauen für das Jahr 1996 Fr. 3455.- betrug, was unter Berücksichtigung des nach vorbestandener Behinderung die Beschwerdeführerin noch zu erzielen in der Lage war, der betriebsüblichen Arbeitszeit und der Lohnentwicklung einem Jahreseinkommen von Fr 43'429.- bzw. bei einem halben Pensum Fr. 21'714.50 entspricht. Gemäss ständiger Rechtssprechung ist bei der Bemessung des Invalideneinkommens nach statistischen Tabellenlöhnen der konkreten Situation durch Abzüge Rechnung zu tragen. Dies hat zum Zweck, ausgehend von den statistischen Werten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der Restarbeitsfähigkeit am besten entspricht. Ein Abzug soll erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen besonderer Umstände ihre gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg verwerten kann. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Nationalität, Beschäftigungsgrad etc.) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale ist auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc). 4.2.2 Im vorliegenden Fall ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin die linke Hand bei der Arbeit kaum mehr einsetzen kann und deshalb praktisch als Einhänderin einzustufen ist. Sie ist in einer Verweisungstätigkeit gegenüber gesunden Arbeitnehmerinnen erheblich eingeschränkt und kann nicht mehr vielseitig eingesetzt werden. Dies ist hier umso mehr zu berücksichtigen, weil bei der Ermittlung des hypothetischen Validen- und Invalideneinkommens von den gleichen Tätigkeitsbereichen bzw. Tabellenlöhnen ausgegangen wird, die unfallbedingte Beeinträchtigung also nur in der Höhe des Abzugs berücksichtigt wird. Die Beschwerdeführerin ist zudem Ausländerin, hatte einen längeren Arbeitsunterbruch und befindet sich in fortgeschrittenem Alter. Dies führt dazu, dass sie ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit deutlich unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg verwerten kann. Ein Abzug von 10 %, wie ihn die Vorinstanz vorgenommen hat und den die Beschwerdegegnerin als angemessen beurteilt, wird diesen Umständen nicht gerecht. Der Abzug ist in Würdigung aller Umstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Betrages, welcher die Beschwerdeführerin trotz vorbestandener Behinderung noch zu erzielen in der Lage war, vielmehr auf 25 % festzulegen, was ein Invalideneinkommen von Fr. 16'286.- ergibt. 4.2.3 Wird das nach Art. 28 Abs. 3 UVV unter Berücksichtigung der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit festgelegte Valideneinkommen von Fr. 21'714.50 dem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 16'286.- gegenübergestellt, ergibt sich bei einem Erwerbsausfall von Fr. 5428.50 ein Invaliditätsgrad von 25 %. Da beim Vergleich von den gleichen Tabellenlöhnen ausgegangen wird, entspricht der Invaliditätsgrad dem invaliditätsbedingten Abzug. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 4.2.3 Wird das nach Art. 28 Abs. 3 UVV unter Berücksichtigung der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit festgelegte Valideneinkommen von Fr. 21'714.50 dem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 16'286.- gegenübergestellt, ergibt sich bei einem Erwerbsausfall von Fr. 5428.50 ein Invaliditätsgrad von 25 %. Da beim Vergleich von den gleichen Tabellenlöhnen ausgegangen wird, entspricht der Invaliditätsgrad dem invaliditätsbedingten Abzug. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 5. Im Einspracheentscheid vom 6. September 2000 wurde der Rentenbeginn auf den 1. April 1996 festgelegt und damit das Taggeld bereits auf diesen Zeitpunkt eingestellt. Dies setzt nach Art. 19 Abs. 1 UVG voraus, dass Ende März 1996 von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten war. Die Frage nach der Besserungserwartung ist im Einzelfall zu prüfen und kann nicht für alle Versicherten, die eine bestimmte Verletzung erlitten haben, gleich beantwortet werden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 6. November 2001, U 8/00, Erw. 3). Diesbezüglich geht aus dem MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 hervor, dass als Therapievorschläge bezüglich der Rhizarthrose lediglich die ein- bis zweimalige intraartikuläre Steroidinjektion und für gewisse Arbeiten Ruhigstellung mit einer Daumenschiene erwähnt wurden. Weitere Massnahmen wurden in diesem Zeitpunkt nicht in Betracht gezogen; es wurden unbestrittenermassen auch keine Behandlungen im Hinblick auf eine zu erwartende Besserung des Gesundheitszustandes vorgenommen. Zutreffend ist, dass Dr. G._ im Bericht vom 25. September 1996 und Dr. B._ im Gutachten vom 16. Oktober 1997 eine Resektionsarthroplastik am linken Sattelgelenk als mögliche Behandlungsmassnahme grundsätzlich in Betracht zogen, im Fall der Beschwerdeführerin aber davon abrieten. Die Beschwerdeführerin hat sich diesem Eingriff denn auch nicht unterzogen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach Ende März 1996 noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin erwartet werden konnte, weil bereits damals die an sich mögliche Resektionsarthroplastik aus bei der Beschwerdeführerin liegenden Gründen nicht in Frage kam. Deshalb hat die Vorinstanz den Rentenbeginn zu Recht auf den 1. April 1996 festgelegt. 5. Im Einspracheentscheid vom 6. September 2000 wurde der Rentenbeginn auf den 1. April 1996 festgelegt und damit das Taggeld bereits auf diesen Zeitpunkt eingestellt. Dies setzt nach Art. 19 Abs. 1 UVG voraus, dass Ende März 1996 von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten war. Die Frage nach der Besserungserwartung ist im Einzelfall zu prüfen und kann nicht für alle Versicherten, die eine bestimmte Verletzung erlitten haben, gleich beantwortet werden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 6. November 2001, U 8/00, Erw. 3). Diesbezüglich geht aus dem MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 hervor, dass als Therapievorschläge bezüglich der Rhizarthrose lediglich die ein- bis zweimalige intraartikuläre Steroidinjektion und für gewisse Arbeiten Ruhigstellung mit einer Daumenschiene erwähnt wurden. Weitere Massnahmen wurden in diesem Zeitpunkt nicht in Betracht gezogen; es wurden unbestrittenermassen auch keine Behandlungen im Hinblick auf eine zu erwartende Besserung des Gesundheitszustandes vorgenommen. Zutreffend ist, dass Dr. G._ im Bericht vom 25. September 1996 und Dr. B._ im Gutachten vom 16. Oktober 1997 eine Resektionsarthroplastik am linken Sattelgelenk als mögliche Behandlungsmassnahme grundsätzlich in Betracht zogen, im Fall der Beschwerdeführerin aber davon abrieten. Die Beschwerdeführerin hat sich diesem Eingriff denn auch nicht unterzogen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach Ende März 1996 noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin erwartet werden konnte, weil bereits damals die an sich mögliche Resektionsarthroplastik aus bei der Beschwerdeführerin liegenden Gründen nicht in Frage kam. Deshalb hat die Vorinstanz den Rentenbeginn zu Recht auf den 1. April 1996 festgelegt. 6. Streitig ist schliesslich die Bemessung der Integritätsentschädigung. Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung (Art. 24 Abs. 1 UVG, Art. 36 Abs. 1 UVV) und deren Bemessung (Art. 25 Abs. 1 UVG, Art. 36 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Anhang 3 zur UVV) sowie die von der Rechtsprechung hiezu entwickelten Grundsätze (BGE 116 V 157 Erw. 3a, 115 V 147 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Verursachen mehrere, teils versicherte, teils nicht versicherte Ereignisse, worunter ausser nicht versicherten Unfällen auch ein Vorzustand oder eine interkurrente Erkrankung fallen, einen Integritätsschaden, d.h. besteht ein Beschwerdebild, das medizinisch-diagnostisch nicht in einzelne, voneinander unterscheidbare Beeinträchtigungen aufgeteilt werden kann, so ist der Integritätsschaden zunächst gesamthaft nach Anhang 3 zur UVV oder nötigenfalls nach den Richtlinien gemäss den Tabellen der medizinischen Abteilung der SUVA einzuschätzen. In einem zweiten Schritt ist diesfalls aber die Entschädigung nach Massgabe von Art. 36 Abs. 2 UVG ent sprechend dem Kausalanteil der nicht versicherten Ereignisse am gesamten Integritätsschaden zu kürzen (BGE 116 V 157 f. Erw. 3c). Bezüglich der Integritätsentschädigung hat die Vorinstanz auf die Einschätzung des Gutachters Dr. B._ vom 27. März 2000 abgestellt. Die Beurteilung des Integritätsschadens ist in erster Linie Aufgabe des Mediziners. Er hat insbesondere den Befund zu erheben sowie dessen Dauerhaftigkeit und Schwere zu beurteilen. Dabei hat er auch den Quervergleich mit anderen in UVV, Anhang 3, oder den SUVA-Tabellen aufgeführten Integritätsschäden vorzunehmen. Daneben obliegt es ebenfalls dem Mediziner, vorbestehende oder andere nicht unfallbedingte Schäden, beziehungsweise Anteile am Gesamtschaden festzustellen und zu bewerten (Thomas Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1997, S. 68; vgl. zur ärztlichen Schätzung der Integritätseinbusse auch RKUV 1998 Nr. U 296 S. 238 Erw. 2d). Dr. B._ hat der Bemessung des Integritätsschadens die Tabellen 5 (Arthrosen) und 6 (Gelenkinstabilitäten) der von der SUVA unter dem Titel "Integritätsentschädigung gemäss UVG" veröffentlichten Richtwerte zu Grunde gelegt und in einer Mischrechnung auf 12 % festgesetzt. Der Gutachter hat bei seiner Schätzung berücksichtigt, dass sowohl Arthrosen wie Gelenkinstabilitäten jeweils in zwei Schweregrade eingeteilt werden (mässig = 0 %, schwer = 5-10 %) und - wenn neben der Arthrose noch eine Instabilität des betreffenden Gelenkes nachgewiesen ist - in der Regel keine Kumulation erfolgen soll. Indem der Gutachter in Abweichung von dieser Regel einen höheren Integritätsschaden von 12 % festlegte, hat er der durch die Arthrose und Instabilität bedingten Beeinträchtigung des Daumens und damit der eingeschränkten Gebrauchsfähigkeit der adominaten Hand angemessen Rechnung getragen. Dies bestätigt ein Vergleich mit der Skala der Integritätsschäden gemäss Anhang 3 zur UVV (in der bis 31. Dezember 1997 gültigen Fassung), wonach der Verlust des Daumens der Gebrauchshand im Grundgelenk 20 % und der Verlust des Daumens der anderen Hand im Grundgelenk 15 % beträgt. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Schätzung des Gutachters erweist sich deshalb als unbegründet. Dies gilt auch bezüglich des Kürzungsmasses aufgrund des Vorzustandes. Es steht fest, dass eine vorbestehende, schmerzfreie Rhizarthrose durch das Unfallereignis traumatisch aktiviert wurde (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 S. 15, Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996 S. 2), Gutachten Dr. B._ vom 16. Oktober 1997 S. 8, Ergänzungsgutachten Dr. B._ vom 22. Juni 1998 S. 2, Gutachten Dr. B._ vom 27. März 2000). Der Kürzungstatbestand von Art. 36 Abs. 2 UVG ist erfüllt. Das Mass der Kürzung richtet sich nach der Bedeutung der unfallfremden Ursache für die Gesundheitsschädigung (vgl. Art. 47 UVV). Der Gutachter hat dem Vorzustand in Übereinstimmung mit den anderen Ärzten (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996; Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996) massgebliche Bedeutung für die - durch das vom Gutachter als nicht erheblich bezeichnete Unfallereignis ausgelöste - dauernde Verschlimmerung des Gesundheitszustandes zuerkannt; der Gutachter erkannte eine schicksalsmässige Entwicklung aufgrund des Vorzustandes. Die Beschwerdeführerin stellt deshalb die erhebliche Bedeutung des Vorzustandes zu Unrecht in Frage. Es besteht kein Grund, vom Kürzungsmass vom 50 % der nachvollziehbar begründeten Schätzung des Gutachters abzuweichen. Dies gilt auch bezüglich des Kürzungsmasses aufgrund des Vorzustandes. Es steht fest, dass eine vorbestehende, schmerzfreie Rhizarthrose durch das Unfallereignis traumatisch aktiviert wurde (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996 S. 15, Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996 S. 2), Gutachten Dr. B._ vom 16. Oktober 1997 S. 8, Ergänzungsgutachten Dr. B._ vom 22. Juni 1998 S. 2, Gutachten Dr. B._ vom 27. März 2000). Der Kürzungstatbestand von Art. 36 Abs. 2 UVG ist erfüllt. Das Mass der Kürzung richtet sich nach der Bedeutung der unfallfremden Ursache für die Gesundheitsschädigung (vgl. Art. 47 UVV). Der Gutachter hat dem Vorzustand in Übereinstimmung mit den anderen Ärzten (MEDAS-Gutachten vom 12. April 1996; Bericht Dr. G._ vom 25. September 1996) massgebliche Bedeutung für die - durch das vom Gutachter als nicht erheblich bezeichnete Unfallereignis ausgelöste - dauernde Verschlimmerung des Gesundheitszustandes zuerkannt; der Gutachter erkannte eine schicksalsmässige Entwicklung aufgrund des Vorzustandes. Die Beschwerdeführerin stellt deshalb die erhebliche Bedeutung des Vorzustandes zu Unrecht in Frage. Es besteht kein Grund, vom Kürzungsmass vom 50 % der nachvollziehbar begründeten Schätzung des Gutachters abzuweichen. 7. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Durchführung von Zeugenbefragungen zur Feststellung des versicherten Verdienstes. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand, worunter das Rechtsverhältnis verstanden wird, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 119 Ib 36 Erw. 1b, 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 122 V 34 mit Hinweisen). Wurde bei einer Rentenfestsetzung lediglich über einzelne Elemente der Rentenfestsetzung (Invaliditätsgrad, Rentenbeginn etc.) entschieden oder wurden nur solche beanstandet, bedeutet dies aber nicht, dass die unentschiedenen bzw. unbestrittenen Teilaspekte in Rechtskraft erwachsen und demzufolge der richterlichen Überprüfung entzogen sind (BGE 125 V 417 Erw. 2d). Das Begehren der Durchführung von Zeugenbefragungen zur Feststellung des versicherten Verdienstes wurde sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch nach dem Vorgehen der "Zürich" abgewiesen, weil die Beschwerdegegnerin über die Höhe des versicherten Verdienstes noch nicht verfügt hatte und die Vorinstanz mangels eines Anfechtungsgegenstandes auf das entsprechende Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Da der versicherte Verdienst indessen untrennbares Element des Streitgegenstandes Invalidenrente ist (Art. 15 UVG), widerspricht dies der erwähnten Rechtsprechung zum Streitgegenstand. Es geht somit nicht an, diesen Punkt vom Administrativ- und allfälligen nachfolgenden Beschwerdeverfahren auszuklammern. Unter diesem Gesichtspunkt sind vorinstanzlicher Entscheid, Einspracheentscheid und Verfügung aufzuheben und die Sache an die "Zürich" zurückzuweisen. Das Begehren der Durchführung von Zeugenbefragungen zur Feststellung des versicherten Verdienstes wurde sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch nach dem Vorgehen der "Zürich" abgewiesen, weil die Beschwerdegegnerin über die Höhe des versicherten Verdienstes noch nicht verfügt hatte und die Vorinstanz mangels eines Anfechtungsgegenstandes auf das entsprechende Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist. Da der versicherte Verdienst indessen untrennbares Element des Streitgegenstandes Invalidenrente ist (Art. 15 UVG), widerspricht dies der erwähnten Rechtsprechung zum Streitgegenstand. Es geht somit nicht an, diesen Punkt vom Administrativ- und allfälligen nachfolgenden Beschwerdeverfahren auszuklammern. Unter diesem Gesichtspunkt sind vorinstanzlicher Entscheid, Einspracheentscheid und Verfügung aufzuheben und die Sache an die "Zürich" zurückzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahren steht der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin zu Lasten der "Zürich" eine reduzierte Prozessentschädigung zu (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 29. August 2001 bezüglich des Nichteintretens und im Rentenpunkt aufgehoben und der Beschwerdeführerin eine Invalidenrente von 25 % ab 1. April 1996 zugesprochen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 29. August 2001 bezüglich des Nichteintretens und im Rentenpunkt aufgehoben und der Beschwerdeführerin eine Invalidenrente von 25 % ab 1. April 1996 zugesprochen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägung 7 (versicherter Verdienst), über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu verfüge. 2. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägung 7 (versicherter Verdienst), über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu verfüge. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren, entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses, befinden. 5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren, entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses, befinden. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. September 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_U-344-01_2002-09-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=08.09.2002&to_date=27.09.2002&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=192&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-09-2002-U_344-2001&number_of_ranks=235

U_344/01

Social

nan

013fe190-4ada-41e0-8231-cff2dfa3ce7c

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 0} I 945/05 Urteil vom 13. März 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Seiler; Gerichtsschreiber Scartazzini Parteien K._, 1969, Beschwerdeführerin, vertreten durch die Beratungsstelle für Ausländer, Schützengasse 7, 8001 Zürich, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 14. November 2005) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1969 geborene K._ meldete sich am 16. September 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte u.a. ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. September 2004 ein. Mit Verfügung vom 4. Februar 2005 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente und die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 26. April 2005 ab. A. Die 1969 geborene K._ meldete sich am 16. September 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte u.a. ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. September 2004 ein. Mit Verfügung vom 4. Februar 2005 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente und die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 26. April 2005 ab. B. Dagegen liess K._ Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr eine halbe Rente zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. November 2005 ab. B. Dagegen liess K._ Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr eine halbe Rente zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. November 2005 ab. C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und, unter Aufhebung des kantonalen Entscheides, die vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und unter Berücksichtigung der ab 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837; BGE 130 V 332 Erw. 2.2 und 2.3) die Bestimmungen über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 IVG) zutreffend dargelegt (vgl. BGE 130 V 343 ff.). Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. 1. Das kantonale Gericht hat in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und unter Berücksichtigung der ab 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837; BGE 130 V 332 Erw. 2.2 und 2.3) die Bestimmungen über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 IVG) zutreffend dargelegt (vgl. BGE 130 V 343 ff.). Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Die Vorinstanz hat bei ihrem Entscheid hauptsächlich auf das Gutachten der MEDAS vom 28. September 2004 abgestellt und in sorgfältiger und überzeugender Würdigung sämtlicher in den Akten liegender (medizinischer) Berichte zutreffend erkannt, dass die mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit diagnostizierten Leiden (Anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei unfreiwilliger Kinderlosigkeit, Eheproblemen, Arbeitsplatzverlust; leichte depressive Episode [unter Therapie]; chronisches linksbetontes lumboiliosakrales Schmerzsyndrom bei diskreter rechtskonvexer Skoliose, abgeflachter Lendenlordose, Chondrose und kleiner medianer, nicht-neurokompressiver Diskushernie L5/S1; chronisches zervikales Schmerzsyndrom bei Streckhaltung mit leichter Kyphosierung; inkomplettes Fibromyalgiesyndrom) zu keinem rentenbegründenden Invaliditätsgrad führen. Im MEDAS-Gutachten wurde für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Serviceangestellte und die zuvor ausgeübte Arbeit als Opératrice/Controlleuse von Mikrochips am Mikroskop die Arbeitsfähigkeit auf 70 % der Norm geschätzt, wobei die rheumatologischen und psychiatrischen Befunde etwa zu gleichen Teilen limitierend wirkten; für die frühere Schwerarbeit als Abpackerin mit Heben von 30 kg ist die Arbeitsfähigkeit danach hauptsächlich aus rheumatologischen Gründen auf 50 % der Norm zu veranschlagen, während die Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte Tätigkeiten ohne Zwangshaltungen 75 % beträgt, diesmal mit den psychiatrischen Gegebenheiten als limitierendem Faktor. Die Vorinstanz hat sodann dargelegt, wie sich die solchermassen eingeschränkte Leistungsfähigkeit erwerblich auswirkt und dass aufgrund des Vergleichs von Validen- (Fr. 44'024.-) und Invalideneinkommen (Fr. 36'583.-) ein Invaliditätsgrad von 17 % resultiert. 2.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kritisiert erneut, die Gutachter der MEDAS hätten sich mit den medizinischen Befunden und den Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit der behandelnden Fachärzte Dres. med. M._, E._, T._, B._ und H._ in ungenügender Weise auseinandergesetzt. Zudem seien anlässlich der psychiatrischen Begutachtung des MEDAS die beschränkten Sprachkenntnisse der Versicherten nicht berücksichtigt worden, sodass die daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen schon aus diesem Grund als mangelhaft zu betrachten seien. Insbesondere bestreitet die Beschwerdeführerin, dass ihre Probleme vor allem familiärer Natur seien. Unter diesen Umständen sei eine weitere Begutachtung bei einem serbokroatisch sprechenden Psychiater anzuordnen. Diese Beanstandungen hat das kantonale Gericht indessen im angefochtenen Entscheid zutreffend widerlegt, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 2 zweiter Satz OG). Zusätzliche rechtliche Ausführungen und die Anordnung weiterer medizinischer Abklärungen erübrigen sich. Diese Beanstandungen hat das kantonale Gericht indessen im angefochtenen Entscheid zutreffend widerlegt, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 2 zweiter Satz OG). Zusätzliche rechtliche Ausführungen und die Anordnung weiterer medizinischer Abklärungen erübrigen sich. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 13. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-945-05_2006-03-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=11.03.2006&to_date=30.03.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=335&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-03-2006-I_945-2005&number_of_ranks=357

I_945/05

Social

nan

014075c8-d58a-4ff1-be55-d1ea642b0fdb

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_381/2007 /blb Urteil vom 20. September 2007 Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Kantonsgericht Freiburg, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, Rathausplatz 2A, Postfach 56, 1702 Freiburg. Gegenstand Konkursandrohung, Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen das Urteil vom 26. Juni 2007 des Kantonsgerichts Freiburg. Der Präsident hat nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen das Urteil vom 26. Juni 2007 des Kantonsgerichts Freiburg (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als kantonale SchK-Aufsichtsbehörde), in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss Art. 62 Abs. 3 BGG vom 28. August 2007 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 10. Juli 2007 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der am 4. September 2007 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (Art. 48 Abs. 4 BGG) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG) und darauf hingewiesen wird, dass auf die (den Begründungsanforderungen der Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG nicht genügende) Beschwerde auch bei rechtzeitiger Vorschusszahlung nicht eingetreten worden wäre, erkannt: erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonsgericht Freiburg und dem Betreibungsamt B._ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. September 2007 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-381-2007_2007-09-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=02.09.2007&to_date=21.09.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=67&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-09-2007-5A_381-2007&number_of_ranks=439

5A_381/2007

Civil

nan

0140d1fb-a542-43d2-a19d-86a598a5d81b

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_514/2008 {T 0/2} Sentenza del 19 maggio 2009 II Corte di diritto sociale Composizione Giudici federali U. Meyer, Presidente, Borella, Kernen, cancelliere Grisanti. Parti X._ SA, ricorrente, patrocinata dalla Cortesi & Associati SA, contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino, Via Ghiringhelli 15a, 6500 Bellinzona, opponente. Oggetto Prestazione complementare all'AVS/AI, ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 15 maggio 2008. Fatti: A. A._ è azionista unico, amministratore unico e direttore della X._ SA. Anche la moglie I._ è alle dipendenze della società. Con quattro decisioni del 13 e del 17 dicembre 2004, l'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche di B._, qualificando come distribuzione dissimulata di utili parte dei bonus - ritenuti eccessivi - versati dalla SA all'amministratore unico e alla moglie negli anni 1999 - 2002 e non ammettendoli di conseguenza per intero come spesa generale, ha proceduto a diverse riprese e rivalutato l'utile imponibile della società, portandolo da fr. 43'899.- (1999), 65'626.- (2000), 88'704.- (2001) e 101'152.- (2002), a fr. 215'000.- (1999), 260'000.- (2000), 375'000.- (2001) e 305'000.- (2002). Con pronuncia del 16 aprile 2007, cresciuta in giudicato, la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato l'operato dell'Ufficio di tassazione, facendo stato di una situazione che può essere riassunta nel seguente modo: 1999 2000 2001 2002 Stipendio marito 91'000 107'800 98'000 94'250 Stipendio moglie 65'000 65'000 70'000 73'250 Bonus coniugi 336'000 396'000 654'000 650'000 Ripresa marito 49'661 89'845 107'778 156'709 Ripresa moglie 20'000 25'000 40'000 40'000 Alla luce di questo accertamento, il 12 luglio 2007 la società ha chiesto alla Cassa di compensazione del Cantone Ticino, presso la quale era affiliata in qualità di datrice di lavoro, la restituzione dei contributi sociali che aveva pagato sugli importi oggetto di ripresa. Mediante decisione del 10 agosto 2007, sostanzialmente confermata il 29 ottobre seguente anche in seguito all'opposizione della SA, la Cassa ha respinto la richiesta di restituzione osservando che i bonus versati ai coniugi S._ erano stati concessi in virtù dell'attività lavorativa da loro svolta in seno alla società, rispettivamente, come amministratore unico (il marito) e come dirigente (la moglie), e non perché azionisti della SA. L'amministrazione ha così qualificato la parte dell'utile versata sotto forma di bonus come tantièmes dissimulati e, di conseguenza, come salario determinante sul quale a ragione erano stati prelevati i contributi sociali. B. Patrocinata dalla Cortesi & Associati SA, la X._ SA si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 15 maggio 2008, ha confermato l'operato della Cassa. C. Sempre rappresentata dalla Cortesi & Associati SA, la società ha interposto ricorso al Tribunale federale, al quale chiede di annullare il giudizio cantonale e la decisione amministrativa, nonché di riconoscerle la restituzione di fr. 66'376.- (oltre a interessi compensativi), per i contributi sociali a suo avviso indebitamente pagati sulle somme riprese dall'autorità fiscale. La ricorrente rimprovera ai primi giudici di essersi scostati, senza valida ragione e senza confrontarsi adeguatamente con il giudizio della Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello, dalla valutazione dell'autorità fiscale. Rileva che la parte di bonus da essa ripresa non trova(va) fondamento nei rapporti di lavoro che legano gli interessati alla società, bensì nella condizione di azionista (unico) di A._ e di persona a lui vicina della moglie. Contesta di conseguenza la qualifica di distribuzione dissimulata di tantièmes stabilita dalla Cassa. La Cassa propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. Diritto: 1. La II Corte di diritto sociale del Tribunale federale è competente a statuire sulla materia (art. 82 lett. a LTF e 35 lett. a RTF). Ciò vale, per ragioni di economia processuale, anche se, come in concreto, la controversia concerne (marginalmente) anche il pagamento (o meglio: la restituzione) di contributi per gli assegni familiari retti dal diritto cantonale (cfr. sentenza 9C_365/2007 del 1° luglio 2008, consid. 2 con riferimento). 2. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF). Esso non è pertanto vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può accogliere un ricorso per un motivo diverso da quello invocato dal ricorrente così come può respingerlo con un'argomentazione differente da quella utilizzata dall'istanza precedente (DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140). Per il resto, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF (art. 105 cpv. 2 LTF). 3. Come già precisato in sede cantonale, l'oggetto del contendere verte sulla domanda di restituzione dei contributi sociali che la società ricorrente, legittimata ad agire in giudizio (art. 89 cpv. 1 LTF; cfr. inoltre ad esempio sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 93/06 del 19 ottobre 2006, in SVR 2007 AHV n. 1 pag. 1), ha versato alla Cassa sulla parte di bonus che l'autorità fiscale non ha considerato come spesa, bensì come distribuzione dissimulata dell'utile aziendale, e che la stessa autorità ha provveduto ad aggiungere all'utile societario a titolo di reddito da capitale. 4. 4.1 Se una società anonima versa delle prestazioni in favore di dipendenti che nel contempo sono pure titolari di quote di partecipazione o comunque sono loro vicini, diventa decisivo per l'accertamento sia dell'imposta federale diretta sia dei contributi alle assicurazioni sociali sapere se e in quale misura si abbia a che fare con un reddito da lavoro (salario determinante) oppure con una distribuzione dissimulata di utili (reddito da capitale). Sono definite distribuzioni dissimulate di utili quelle prestazioni che vengono dispensate ai titolari di quote di partecipazione oppure a persone vicine, senza che alle stesse (dal punto di vista della società) corrisponda, in maniera riconoscibile, una (adeguata) controprestazione e senza che la società, nelle medesime circostanze, concederebbe tali prestazioni a terzi estranei, non partecipanti all'azienda (DTF 103 V 1 consid. 2b pag. 3; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 187/88 del 22 febbraio 1989, in RCC 1989 pag. 313 consid. 3b; Peter Brülisauer/Stephan Kuhn, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, pag. 674, n. 104 all'art. 58 LIFD). Queste prestazioni fanno parte dell'utile netto imponibile ai sensi dell'art. 58 cpv. 1 lett. b LIFD. I loro destinatari sono pertanto imponibili all'imposta federale diretta ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 lett. c LIFD in quanto la distribuzione dell'utile trova il suo fondamento nella qualità di azionista del destinatario. In questo modo si intende evitare che utili societari vengano sottratti all'imposizione dell'utile netto. In ambito AVS si tratta invece di impedire che il salario determinante venga a torto dichiarato reddito da capitale e venga così sottratto all'obbligo contributivo. I versamenti o le remunerazioni che rappresentano un puro reddito da capitale non fanno parte del salario determinante. Per distinguere reddito da capitale da salario determinante, occorre fondarsi sulla natura e la funzione del vantaggio concesso. La qualifica giuridica o economica indicata dalle parti non è decisiva e ha tutt'al più valore indiziario. Talvolta, anche le somme prelevate sull'utile netto di una società anonima possono essere considerate come un salario determinante ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS, ad esempio se sono distribuite agli amministratori sotto forma di tantièmes (art. 7 lett. h OAVS). Trattasi in questi casi di remunerazioni che trovano la loro (sufficiente) giustificazione nell'attività svolta dagli amministratori e nell'accresciuta responsabilità assunta, e questo anche se le indennità sono proporzionate allo stato degli affari (DTF 122 V 178 consid. 3b pag. 179 seg. con riferimenti). Per contro, distribuzioni degli utili nel vero senso del termine non fanno parte del salario determinante (sentenza citata H 93/06, consid. 3.1 con riferimenti). 4.2 Alla luce della decisione del legislatore, che ha sottoposto all'obbligo contributivo solo il reddito da lavoro, ma non il reddito della sostanza, occorre, in caso di prestazioni versate da una società anonima in favore di persone, che sono al tempo stesso dipendenti e azioniste, stabilire la misura di una adeguata indennità per il lavoro svolto, da un lato, e la misura di un adeguato reddito della sostanza, dall'altro. Mentre le autorità fiscali possono qualificare come distribuzione dissimulata di utile una prestazione - dichiarata come salario - che non sarebbe stata dispensata a un dipendente non azionista, per converso le autorità AVS possono qualificare quale salario determinante una prestazione dichiarata come distribuzione di utile. Per decidere se una prestazione abbia carattere di salario determinante o di reddito da capitale, le casse di compensazione non sono vincolate alla qualifica dell'autorità fiscale. Tuttavia, dall'ordinamento risultante dall'art. 23 OAVS si evince che le casse di compensazione si attengono in linea di massima alla valutazione dell'amministrazione fiscale. In considerazione del principio di unità e coerenza dell'ordinamento giuridico vanno possibilmente evitate divergenti valutazioni dell'autorità fiscale e dell'amministrazione AVS. Quest'ultima eviterà pertanto di distanziarsi, nella misura del possibile, dalle decisioni adottate dall'autorità fiscale se esse appaiono sostenibili. Al parallelismo tra qualifica fiscale e assicurativa sociale non va possibilmente rinunciato. È quanto stabilisce del resto la prassi giudiziaria che subordina all'esistenza di motivi decisivi la possibilità di qualificare come salario determinante prestazioni che sono state assoggettate all'imposizione dell'utile netto con decisione cresciuta in giudicato. Il mancato rispetto del principio unitario dell'ordinamento giuridico rischia altrimenti di mettere a repentaglio l'accettazione dello stesso ordinamento da parte dei contribuenti. Chi, come la società qui ricorrente, deve accettare dal profilo fiscale che determinate remunerazioni versate a suoi collaboratori-azionisti (o comunque a collaboratori ad essi vicini) non siano riconosciute come pagamenti commercialmente giustificati, solo difficilmente comprenderà le ragioni di dover versare i contributi sociali su questi elementi di reddito netto. La definizione di salario determinante è sì molto estesa, ma esige comunque un nesso, ragionevole e praticabile, con il rapporto di lavoro. Versamenti che trovano la propria giustificazione sufficiente nel rapporto di lavoro, dovrebbero, dal profilo fiscale, essere deducibili. Se ciò non avviene - come nel caso di specie -, la circostanza assume un importante valore indiziario a sfavore della tesi del salario determinante (sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni H 49/02 del 19 novembre 2002, consid. 4.2 e 5, e H 259/95 del 30 giugno 1997, consid. 3b). Un motivo che può giustificare una differente valutazione da parte delle autorità fiscali e assicurative risiede segnatamente nel fatto che i tantièmes costituiscono, dal profilo del diritto delle obbligazioni e del diritto tributario, un utile, mentre dal profilo dell'AVS sono, come detto, salario determinante (DTF 134 V 297 consid. 2.3 pag. 301 seg. con riferimenti). 5. 5.1 La Corte cantonale ha ritenuto che i bonus ricevuti da A._ e I._ sono stati versati dalla SA in funzione dell'attività lavorativa svolta in seno alla stessa negli anni 1999 - 2002: dal marito come amministratore unico, direttore e quindi dipendente della ricorrente; dalla moglie come responsabile della parte amministrativa e commerciale della società, e pertanto come suo dirigente e organo di fatto. Per i primi giudici, la qualità di lavoratori dipendenti dell'insorgente (recte: di A._ e I._) prevarrebbe sia sulla qualifica di azionista unico del marito sia su quella di persona vicina alla società della moglie. 5.2 Il giudizio impugnato non si confronta però adeguatamente con la pronuncia 16 aprile 2007 della Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello. In particolare, da esso non si evincono i motivi che giustificherebbero la divergenza rispetto alla valutazione, sostenibile e cresciuta in giudicato, dell'autorità fiscale, e che imporrebbero di qualificare i versamenti ripresi come distribuzioni dissimulate di tantièmes. Nella pronuncia del 16 aprile 2007 la Camera di diritto tributario ha dettagliatamente esposto i motivi che l'hanno indotta a considerare la parte dei bonus ripresi come distribuzione dissimulata di utili. Dopo avere esaminato l'evoluzione della politica salariale della ricorrente, avere effettuato un confronto con la remunerazione complessiva di alcuni dirigenti di società attive nello stesso settore e con un'importanza commerciale simile (per i quali lo stipendio massimo rilevato si sarebbe aggirato intorno ai fr. 220'000.-), avere sottolineato la sproporzione delle gratifiche in questione con quelle versate ad altri dipendenti della società ricorrente, avere accertato che l'evoluzione delle gratifiche versate ai coniugi S._ non seguiva l'andamento della cifra d'affari e che la crescita delle remunerazioni salariali era accompagnata dalla rinuncia al versamento di dividendi, l'autorità giudiziaria in materia tributaria ha confermato l'affermazione dell'amministrazione fiscale, secondo cui l'aumento delle gratifiche sarebbe derivato dalla preoccupazione di prelevare degli utili riportati sempre più importanti, senza sottostare alla doppia imposizione economica prevista dall'ordinamento in materia fiscale. Detta autorità ha inequivocabilmente evidenziato che la misura dei compensi versati all'azionista e alla moglie nel periodo in esame non era giustificata da criteri commerciali e che, secondo invalsa giurisprudenza (cfr. sentenza 2A.71/2004 del 4 febbraio 2005, consid. 3.3.2, in StE 2005 2005 B 72.13.22 no. 44), sarebbe stato impensabile che gli azionisti e i finanziatori di una società attribuissero a un direttore che non fosse anche azionista un aumento di stipendio di straordinaria importanza, senza a loro volta prelevare dalla società per diversi anni consecutivi una remunerazione per il loro investimento e per i rischi assunti. 5.3 Se la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello ha in questo modo accertato che i compensi oggetto di ripresa non erano giustificati da criteri commerciali e non sarebbero stati versati a una terza persona non partecipante alla società (o comunque a una persona non vicina), ciò depone per una prestazione a favore dell'azionista (o di una persona a lui vicina), soprattutto se, come ha sottolineato la stessa Camera di diritto tributario per il caso di specie, la società non ha proceduto alla distribuzione di dividendi. Questa circostanza non poteva essere ignorata, senza particolare discussione, dalle autorità deputate all'applicazione dell'AVS. 5.4 A prescindere da queste considerazioni, la decisione di qualificare, come hanno fatto il Tribunale cantonale delle assicurazioni e la Cassa di compensazione, le prestazioni riprese quali distribuzioni dissimulate di tantièmes appare comunque una ingiustificata forzatura. 5.4.1 Secondo l'art. 677 CO, che reca il titolo marginale "Partecipazione agli utili (tantièmes)", quote di utili possono essere attribuite agli amministratori solo se prelevate sull'utile risultante dal bilancio, dopo l'assegnazione alla riserva legale e la ripartizione, tra gli azionisti, di un dividendo del 5 per cento o della percentuale superiore che fosse prevista nello statuto. Già solo per questo motivo, la Corte cantonale non avrebbe potuto considerare l'integralità dell'importo ripreso dall'autorità fiscale quale distribuzione dissimulata di tantièmes. Avrebbe infatti tutt'al più prima dovuto scorporare da questo importo una quota di dividendo (non soggetta al pagamento degli oneri sociali) di almeno il 5% per tenere conto dell'obbligo legale o eventualmente (qualora superiore) statutario. Ma vi è di più. 5.4.2 Con l'assegnazione di tantièmes si intende fare partecipare i membri del consiglio di amministrazione di una società al risultato dell'impresa e promuoverne l'impegno per lo sviluppo di quest'ultima. Questo sistema consente di fare convergere gli interessi di amministratori e azionisti (Peter Kurer, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3a ed., n. 1 seg. all'art. 677 CO; Jean-Luc Chenaux, in Commentaire romand, Code des obligations II, n. 1 all'art. 677 CO). Tuttavia - come rettamente evidenziato dalla ricorrente -, nel caso di specie, in cui l'amministratore unico rivestiva al tempo stesso anche la funzione di azionista unico e di dirigente, il versamento di una tale prestazione non si giustificava minimamente poiché la partecipazione di A._ all'utile societario era già garantita dalla sua posizione di azionista unico. Mentre per quanto concerne la moglie, il semplice fatto che la precedente patrocinatrice della ricorrente avesse dichiarato a margine della procedura fiscale, e quindi precipuamente a fini tributari, che I._ era la responsabile amministrativa e commerciale della società, non bastava a farla ritenere, senza ulteriori accertamenti, come organo di fatto e a giustificare di conseguenza una differente valutazione - della medesima fattispecie - rispetto a quella data dall'autorità fiscale (cfr. per analogia sentenza citata H 49/02, consid. 5; cfr. inoltre pure Chenaux, op. cit., n. 7 all'art. 677 CO, secondo il quale, addirittura, i tantièmes sembrerebbero poter essere unicamente versati ai membri formalmente eletti del consiglio di amministrazione, ad esclusione quindi degli altri). 5.5 Non occorre infine nemmeno esaminare ulteriormente se i compensi ripresi dall'autorità fiscale potessero, se del caso, essere qualificati dalle autorità AVS come indennità fisse (dissimulate) ai membri dell'amministrazione ai sensi dell'art. 7 lett. h OAVS ed essere quindi altrimenti considerati salario determinante. Tale ipotesi, peraltro nemmeno approfondita dalla Corte cantonale, può essere scartata, non da ultimo alla luce del fatto che la Camera di diritto tributario ha espressamente dichiarato prudenziale la ripresa operata dall'Ufficio di tassazione, e più precisamente osservando che le remunerazioni riconosciute a titolo salariale (per un importo variante dai fr. 329'339.- del 1999 ai fr. 572'22.- del 2001) tenevano ampiamente conto dell'impegno eccezionale profuso da A._ nella direzione della società e dei rischi assuntisi. In tali condizioni, ricordati anche il particolare assetto societario, il fatto che la ricorrente aveva sempre contabilizzato i compensi versati a titolo di stipendi come pure la circostanza che la gestione degli affari societari era già condotta da A._ in qualità di dipendente con funzione dirigenziale, l'eventualità di una remunerazione distinta e aggiuntiva per la funzione di amministratore unico non avrebbe potuto seriamente entrare in linea di considerazione. 6. Dal momento che i compensi ripresi dall'autorità fiscale, qualificabili quale distribuzione dissimulata di utile e trovanti la loro giustificazione nel rapporto di partecipazione azionaria, non potevano essere considerati salario determinante dalla Cassa opponente e dal Tribunale cantonale delle assicurazioni, che sono così incorsi in una violazione del diritto federale, la ricorrente poteva a ragione richiedere la restituzione dei contributi sociali su di essi versati. Essendo per il resto anche adempiute le condizioni formali di restituzione (cfr. in particolare le Direttive edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sulla riscossione dei contributi [DRC] nell'AVS/AI e nelle IPG, n. 3082 segg.) ed essendo la domanda (del 12 luglio 2007) stata introdotta tempestivamente (ossia entro l'anno dalla crescita in giudicato [30 giorni dopo l'intimazione, avvenuta il 17 aprile 2007, del giudizio della Camera di diritto tributario] della tassazione relativa all'imposta federale diretta sul reddito netto delle persone giuridiche [art. 16 cpv. 3, seconda frase. LAVS]), il ricorso merita di essere accolto. Gli atti vengono tuttavia rinviati alla Cassa opponente affinché proceda al calcolo esatto dei contributi da restituire e renda una nuova decisione. 7. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono poste a carico della Cassa opponente (art. 66 cpv. 1 LTF), la quale rifonderà alla ricorrente, assistita da una patrocinatrice qualificata, un'indennità per ripetibili della sede federale (art. 68 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è accolto nel senso che, annullati il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 15 maggio 2008 e la decisione su opposizione della Cassa di compensazione del Cantone Ticino del 29 ottobre 2007, alla ricorrente è riconosciuto il diritto alla restituzione degli oneri sociali versati sui compensi che l'autorità fiscale ha ripreso a titolo di distribuzione dissimulata di utili per il periodo 1999 - 2002. 2. Gli atti sono rinviati alla Cassa affinché stabilisca l'entità esatta dell'importo da restituire. 3. Le spese giudiziarie di fr. 4000.- sono poste a carico dell'opponente. 4. L'opponente verserà alla ricorrente la somma di fr. 2800.- a titolo di indennità di parte per la procedura d'ultima istanza federale. 5. La causa viene rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino per nuova ripartizione della indennità di parte nella procedura precedente. 6. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Lucerna, 19 maggio 2009 In nome della II Corte di diritto sociale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Il Cancelliere: Meyer Grisanti

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-514-2008_2009-05-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=14.05.2009&to_date=02.06.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=255&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-05-2009-9C_514-2008&number_of_ranks=371

9C_514/2008

Social

nan

0140e8d4-5a24-445d-b4b6-a06d1bcae362

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_973/2018 Urteil vom 9. Januar 2019 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Donzallaz, Haag, Gerichtsschreiber Kocher. Verfahrensbeteiligte A._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Louis Fiabane, Beschwerdeführerin, gegen Kantonales Steueramt St. Gallen, Beschwerdegegner. Gegenstand Staats- und Gemeindesteuern des Kantons St. Gallen und direkte Bundessteuer, Steuerperiode 2015, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs- gerichts des Kantons St. Gallen, Abteilung III, vom 19. September 2018 (B/2018 59 und 60). Sachverhalt: A. Die A._ AG (nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat Sitz in U._/SG. In der hier interessierenden Steuerperiode 2015 betrieb sie die am Ort gelegene Bar B._. Im handelsrechtlichen Abschluss und in der Steuererklärung zu dieser Steuerperiode wies die Steuerpflichtige einen Gewinn von Fr. 311.80 aus. Bei einem Warenertrag von Fr. 310'845.-- und einem Warenaufwand von Fr. 135'986.-- ergab sich aus dem Getränkeverkauf ein verbuchter Bruttogewinn I von Fr. 174'859.-- bzw. eine Bruttogewinnmarge von 56,25%. Mit Blick auf die unüblich tiefe Bruttogewinnmarge ersuchte die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen (KStA/SG) die Steuerpflichtige am 6. April 2016 um näheren Aufschluss. Den eingereichten Kontoblättern liess sich entnehmen, dass die Barumsätze jeweils erst am Monatsende verbucht worden waren. Am 18. April 2016 unterbreitete das KStA/SG der Steuerpflichtigen einen Veranlagungsvorschlag. Dieser beruhte auf einer Bruttogewinnmarge von 80 %. Gleichzeitig forderte das KStA/SG die Steuerpflichtige auf, die Kassenstreifen nachzureichen, ansonsten zur Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen geschritten werde. B. Dieser Aufforderung kam die Steuerpflichtige nicht nach, sie erhob aber Einwände gegen den Veranlagungsvorschlag und machte nähere Angaben zu den Bruttogewinnmargen auf den einzelnen Getränkeprodukten. Das KStA/SG nahm eine Einzelkalkulation vor. Dabei gelangte das Amt zu einem Umsatz von Fr. 497'370.-- und einer Bruttogewinnmarge von 73 %, was in den Veranlagungsverfügungen vom 27. April 2016 zu einem Ermessenszuschlag für nicht verbuchte Umsatzanteile von Fr. 186'525.-- führte. Nach Berücksichtigung einer zusätzlichen Steuerrückstellung von Fr. 27'600.-- ergab sich ein steuerbarer Reingewinn von Fr. 131'032.--. Dagegen erhob die Steuerpflichtige Einsprache. C. Am 16. Juni und 22. Juli 2016 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, bei der Steuerpflichtigen eine externe Kontrolle der Steuerperioden 2011 - 2015 vor. Die ESTV kam in ihrer Verfügung vom 5. Oktober 2016 zum Ergebnis, die in der Kontrollperiode ausgewiesenen Bruttogewinnmargen (64, 67, 66, 59 und 59 %) stünden dem Erfahrungswert von "gegen 70 %" gegenüber. Im Betrieb sei "nicht über eine Kassa getippt" worden. Die Tageseinnahmen würden "manuell aufgezeichnet", wobei lediglich die Einnahmen aufgeführt und keine Tagessaldoabstimmung vorgenommen werde. Die Umsätze der Steuerperioden 2014 und 2015 müssten daher geschätzt werden. Hierfür könne eine Bruttogewinnmarge von 65 % (Durchschnitt 2011- 2013) herangezogen werden, wodurch der Lage des Lokals und den Spezialrabatten entsprochen werde. In der Steuerperiode 2015 ergebe sich ein kalkulierter Umsatz (exkl. MWST) von Fr. 363'382.--. Verbucht worden seien Fr. 310'485.-- (exkl. MWST), weshalb eine Umsatzdifferenz von Fr. 52'537.-- (exkl. MWST) bestehe. Die Steuerpflichtige erhob gegen diese Verfügung Einsprache. Das Einspracheverfahren vor der ESTV scheint noch hängig zu sein. D. Mit Einspracheentscheiden vom 31. Januar 2017 hiess das KStA/SG die Einsprachen gegen die Veranlagungsverfügungen vom 27. April 2016 (vorne lit. B) teilweise gut. Es ermässigte den Umsatz auf Fr. 485'367.--, was zu einer Bruttogewinnmarge von noch 72 % führte. Die Annäherung erfolgte in sechs Schritten. Zunächst ermittelte das KStA/SG einen Soll-Umsatz von Fr. 872'516.--, wobei es zu einer Bruttogewinnmarge von 84,5% gelangte. Grundlage bildeten der Wareneinkauf und die Verkaufspreise anhand der Preisliste. Im zweiten Schritt trug es die Lagerkorrektur nach; es verblieb ein Umsatz von Fr. 747'045.--. Dann berücksichtigte es die Sonderaktionen (Dienstag: "Ausländer-Club"; Mittwoch: "Jedes Getränk für fünf Franken"; Donnerstag: "zwei für eins"). Der Umsatz erreichte danach noch Fr. 693'650.--. Im vierten Schritt kam es dem Einwand nach, der Preis für eine Flasche eines hochprozentigen Getränks werde "jeweils individuell verhandelt" und liege zwischen Fr. 80.-- und Fr. 110.--; zudem würden Mixgetränke abgegeben. Im Anschluss erreichte der Umsatz noch Fr. 655'246.--. Im fünften Schritt nahm das KStA/SG einen zwanzigprozentigen Abzug von Fr. 655'246.-- vor ("Bereinigung von Bruch, Verschütten, Gratisabgaben und Mehrausschank"). Damit verblieb ein Umsatz von Fr. 524'197.-- (inkl. MWST), ehe zuletzt, im sechsten Schritt, die auf den Umsätzen lastende Mehrwertsteuer (Normalsatz von 8,0%) herausgerechnet wurde. Dadurch ergab sich ein kalkulatorischer Umsatz (exkl. MWST) von Fr. 485'367.--. Folglich waren nicht verbuchte Umsatzanteile von Fr. 174'522.-- aufzurechnen. E. Die Verwaltungsrekurskommission (Entscheide vom 22. Januar 2018) und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Abteilung III (Entscheid B 2018/59 / B 2018/60 vom 19. September 2018) bestätigten dies. F. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2018 erhebt die Steuerpflichtige beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das KStA/SG zurückzuweisen, damit dieses, wie erst aus der Begründung ersichtlich wird, übereinstimmend mit der ESTV von einem Umsatz von Fr. 363'382.-- ausgehe. G. Der Abteilungspräsident als Instruktionsrichter (Art. 32 Abs. 1 BGG [SR 173.110]) hat den Beizug der kantonalen Akten angeordnet, von weiteren Instruktionsmassnahmen - namentlich von einem Schriftenwechsel (Art. 102 Abs. 1 BGG) - aber abgesehen. Erwägungen: I. Prozessuales 1. 1.1. Die Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind erfüllt (Art. 82 lit. a, Art. 83 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG in Verbindung mit Art. 146 DBG [SR 642.11] und Art. 73 StHG [SR 642.14]). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2. Das Bundesgericht prüft das Bundesrecht von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 143 V 19 E. 2.3 S. 23 f.) und mit uneingeschränkter (voller) Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 144 II 313 E. 5.1 S. 319). 1.3. Im Unterschied zum Bundesgesetzesrecht geht das Bundesgericht der angeblichen Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte (unter Einschluss der Grundrechte) nur nach, falls und soweit eine solche Rüge in der Beschwerde überhaupt vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit; BGE 144 II 313 E. 5.1 S. 319). In der Beschwerde ist daher klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, dass und inwiefern verfassungsmässige Individualrechte verletzt worden sein sollen (BGE 143 I 1 E. 1.4 S. 5). 1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 144 V 173 E. 1.2 S. 175). Die Sachverhaltskontrolle ist auf offensichtlich unrichtige Feststellungen beschränkt (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" ist mit "willkürlich" gleichzusetzen (BGE 144 IV 35 E. 2.3.3 S. 42 f.). Tatfrage ist auch die Beweiswürdigung (BGE 144 I 28 E. 2.4 S. 31). Die Anfechtung der vorinstanzlichen Feststellungen unterliegt der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit (BGE 144 V 50 E. 4.1 S. 52 f. mit Hinweisen; vorne E. 1.3). II. Direkte Bundessteuer 2. 2.1. Die Veranlagungsbehörde ist direktsteuerlich gehalten, den steuerbaren Gewinn (oder Teile davon) nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen (Art. 130 Abs. 2 DBG), sofern trotz Mahnung entweder überhaupt keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vorliegen (erste Tatbestandsvariante, Verstoss gegen die formellen Regeln der Buchführung) oder aber die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht übereinstimmen können (zweite Tatbestandsvariante, Verstoss gegen die materiellen Regeln der Buchführung; Urteile 2C_852/2018 vom 9. Oktober 2018 E. 2.1 [DBG/StHG]; 2C_1069/2017 vom 16. April 2018 E. 2.3.2, in: ASA 86 S. 792 [MWSTG]). 2.2. Die steuerpflichtige Person kann eine Veranlagungsverfügung, die vollständig oder zumindest teilweise aufgrund pflichtgemässen Ermessens ergangen ist, einzig mit der Begründung anfechten, die Veranlagung sei offensichtlich unrichtig (Art. 132 Abs. 3 Satz 1 DBG). Prozessual bedeutet dies, dass es zur Umkehr der Beweislast kommt (so ausdrücklich Art. 183 Abs. 1bis DBG). Der Unrichtigkeitsnachweis ist umfassend anzutreten und bedingt grobe methodische oder rechnerische Fehler, was bedeutet, dass die steuerpflichtige Person sich nicht darauf beschränken kann, die Kalkulationsgrundlagen der Ermessensbetätigung in allgemeiner Weise zu beanstanden. Die steuerpflichtige Person kann im Einspracheverfahren entweder weitere Beweismittel nachreichen, wodurch die Untersuchungspflicht der Veranlagungsbehörde wieder auflebt, oder aber aufzeigen, dass die angefochtene Veranlagungsverfügung offensichtlich übersetzt ist. Dies alles trifft gleichermassen auf das Beschwerdeverfahren zu. Das Bundesgericht prüft das Ergebnis einer Aufrechnung, Bewertung oder Schätzung nur zurückhaltend, das heisst auf offensichtliche Fehler und Irrtümer hin (Urteil 2C_852/2018 vom 9. Oktober 2018 E. 2.2). 2.3. Bezüglich der bundesgerichtlichen Kognition gilt folgendes: Frei überprüfbare Rechtsfrage ist, ob der Sachverhalt eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen zulässt. Trifft dies zu, ist zu klären, ob die Vorinstanz eine sachgerechte Bewertungsmethode herangezogen hat. Auch dies ist eine Rechtsfrage. Sachgerecht ist ein Vorgehen, das nachvollziehbar, plausibel, anerkannt ist, in vergleichbaren Fällen verbreitete Anwendung findet, allgemeiner Auffassung zufolge mindestens ebenso bewährt ist wie andere Methoden und zudem den Verhältnissen im individuell-konkreten Fall entspricht. Die eigentliche Bewertung oder Schätzung gehört hingegen zu den Tatfragen. Das Bundesgericht prüft das Ergebnis einer Bewertung oder Schätzung, wie dargelegt, nur zurückhaltend, das heisst auf offensichtliche Fehler und Irrtümer hin (Urteil 2C_852/2018 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3). 2.4. 2.4.1. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG; vorne E. 1.4) waren sowohl das KStA/SG als auch die ESTV gezwungen, einen Ermessenszuschlag vorzunehmen, nachdem die in der Steuerperiode 2015 ausgewiesene Bruttogewinnmarge auffallend niedrige 56,25% erreicht hatte (Sachverhalt lit. A) und die Steuerpflichtige keine Kassenstreifen vorzulegen vermochte (Sachverhalt lit. B). Die ESTV führte hierzu aus, es werde "nicht über eine Kassa getippt" (Sachverhalt lit. C). 2.4.2. Die Führung eines Kassabuchs ist gerade auch für Kleinbetriebe unabdingbar. Wer überwiegend Einnahmen aus formlos geschlossenen Verträgen erzielt, in der Regel bar bezahlt wird und nicht regelmässig Rechnungen oder zumindest Quittungen auszustellen hat, ist zur Führung eines Kassabuches verpflichtet. Dieses bildet den Dreh- und Angelpunkt der Aufzeichnungen. Soll das Kassabuch für die Richtigkeit des erfassten Bargeldverkehrs Beweis erbringen, ist unerlässlich, dass die Bareinnahmen und -ausgaben in ihm fortlaufend, lückenlos und zeitnah aufgezeichnet werden und durch Kassenstürze regelmässig - in bargeldintensiven Betrieben täglich - kontrolliert werden. Nur bei täglichem Kassasturz ist gewährleistet, dass die erfassten Bareinnahmen den Gegebenheiten entsprechen. Die zentrale Bedeutung eines korrekt geführten Kassenbuches ist allen Steuerarten gleichermassen eigen (Urteil 2C_835/2011 vom 4. Juni 2012 E. 2.2.2). 2.4.3. Diesem grundlegendem Gebot des Handels- und Steuerrechts ist die Steuerpflichtige nicht nachgekommen, weshalb eine umfassende Schätzung des Umsatzes erforderlich war. Bei der Bewertung (eines Sachwertes oder auch eines Umsatzes) darf auf Erfahrungswerte abgestellt werden (Art. 130 Abs. 2 Satz 2 DBG; Urteil 2C_886/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 2.3.6). Die ESTV verfügt hierzu über branchenspezifische Erfahrungszahlen. Diese weisen einen Durchschnitt für Barbetriebe von "gegen 70 %" aus (Sachverhalt lit. B). Das KStA/SG gelangte in den Veranlagungsverfügungen zu einer Bruttogewinnmarge von 73 % und in den Einspracheentscheiden zu einer solchen von noch 72 % (Sachverhalt lit. A und C). Dabei stützte es sich auf die gastronomiespezifische "Kennzahlenbroschüre 2016" der KATAG & Partners AG (online zugänglich unter www.katag.ch). Der Broschüre zufolge herrscht im Bereich Bar/Pub, verglichen mit den übrigen Kategorien, der höchste Bruttogewinn I (durchschnittlich 77 %). 2.5. 2.5.1. Die Steuerpflichtige macht zunächst geltend, es treffe zwar zu, dass sie keine Kassenstreifen vorgelegt habe, weshalb es richtigerweise zur Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen gekommen sei. Sie habe aber "absolut keine Veranlassung [gehabt], solche Tagesabrechnungen zu führen". Diese Sichtweise findet keine Grundlage. Wie dargelegt, haben bargeldintensive Betriebe (Restaurants, Taxis, Kioske usw.) täglich einen Kassensturz vorzunehmen und Buch über Einnahmen und Ausgaben zu führen (vorne E. 2.3.2). Zuzustimmen ist der Steuerpflichtigen hingegen, soweit sie ausführt, es stehe nicht im "freien Belieben" der Veranlagungsbehörde, wie hoch die Schätzung ausfallen soll. Davon kann vorliegend freilich keine Rede sein. Mit einem Ansatz von 72 % bewegt sich der angefochtene Entscheid etwa mittig zwischen den branchenspezifischen Erfahrungswerten der ESTV und jenen der KATAG & Partners AG. Fraglich kann einzig sein, ob die betriebsspezifischen Eigenheiten hinreichend berücksichtigt worden seien. 2.5.2. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die Steuerpflichtige den Warenaufwand vollständig deklariert hatte (Fr. 135'986.--; Sachverhalt lit. A), weshalb von vornherein nur die ertragsseitigen Betriebscharakteristika zu würdigen waren. Zutreffend ist, dass die ESTV tatsächlich vom branchentypischen Bruttogewinn I ("gegen 70 %") abgewichen ist und eine Reduktion auf 65 % vornahm. Eine eigentliche Begründung hierfür kann der Verfügung vom 5. Oktober 2016 indes nicht entnommen werden. Die ESTV lässt es mit dem Hinweis bewenden, mit der Ermässigung würden "die Lage sowie die Spezialrabatte berücksichtigt". Anders, als die Steuerpflichtige dies auszudrücken scheint, entfaltet die mehrwertsteuerliche Schätzung für die direktsteuerliche Veranlagung keine unmittelbare Präjudizwirkung. Übereinstimmende Schätzungen und Bewertungen sind zwar durchaus wünschbar, doch ist eine Schätzung nicht schon deswegen offensichtlich unrichtig, weil sie von der für eine andere Steuer vorgenommenen Schätzung abweicht. 2.5.3. Die Steuerpflichtige weist sodann auf den Umstand hin, dass die von der KATAG & Partners AG "festgelegte Bruttogewinnmarge" lediglich einen "pauschalisierten Durchschnittswert" darstelle, welcher "um Jahre der wirklichen Realität nachhinkt". Hierzu ist festzuhalten, dass die Veranlagungsbehörde keineswegs von den branchenspezifischen Erfahrungszahlen der KATAG & Partners AG ausgegangen ist. Wie dem Einspracheentscheid vom 31. Januar 2017 entnommen werden kann, der herangezogen werden darf (Art. 105 Abs. 2 BGG), kalkulierte das KStA/SG den Umsatz in einem ersten Schritt, indem es die einzelnen verbuchten Getränkelieferungen erfasste und diese mit der betriebsspezifischen Preisliste multiplizierte. Auch mit ihren weiteren Schritten verfolgte die Veranlagungsbehörde sichtlich das Ziel, die betriebsspezifischen Eigenheiten zu berücksichtigen (Sachverhalt lit. D). Inwiefern die einzelnen Überlegungen auf einer verfassungsrechtlich unhaltbaren Beweiswürdigung beruhen sollten, bleibt unklar, zumal die Steuerpflichtige mit ihrer weitgehend appellatorischen Kritik ohnehin nicht zu hören ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; vorne E. 1.2). 2.5.4. Entgegen der Darstellung der Steuerpflichtigen hat die Veranlagungsbehörde dem "Ausschuss" offenkundig Beachtung geschenkt. Im fünften Schritt nahm sie einen Abzug von 20 % vor ("Bruch, Verschütten, Gratisabgaben und Mehrausschank"; Sachverhalt lit. D). Weshalb ein zusätzlicher Abzug von 5 % erforderlich sein soll, bleibt unerfindlich. Ebenso wenig leuchtet es ein, dass bei der Aktion "zwei für eins", wie sie donnerstags praktiziert wurde (auch dazu Sachverhalt lit. D), nur der hälftige Warenaufwand hätte berücksichtigt werden dürfen. Auf die übrigen appellatorischen Vorbringen ist nicht näher einzugehen. 2.5.5. Die Steuerpflichtige rügt darüber hinaus eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Begründung geht weitestgehend in der Kritik an der Bemessung des Ermessenszuschlags auf, zumal eine Auseinandersetzung mit dem Verfassungsrecht ausbleibt. 2.6. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Sie ist abzuweisen. III. Staats- und Gemeindesteuern des Kantons St. Gallen 3. Das harmonisierte Steuerrecht entspricht im hier interessierenden Bereich in allen Teilen dem DBG. In der Folge stimmt das Steuergesetz (des Kantons St. Gallen) vom 9. April 1998 (StG/SG; sGS 811.1) mit dem StHG überein, weshalb auf die Ausführungen zur direkten Bundessteuer verwiesen werden kann. Die Beschwerde ist auch im harmonisierten kantonalrechtlichen Bereich unbegründet und abzuwei-sen. IV. Kosten und Entschädigung 4. Nach dem Unterliegerprinzip (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG) sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Steuerpflichtigen aufzuerlegen. Dem Kanton St. Gallen, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, steht keine Entschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer, Steuerperiode 2015, wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde betreffend die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons St. Gallen, Steuerperiode 2015, wird abgewiesen. 3. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Abteilung III, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Januar 2019 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Kocher

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-973-2018_2019-01-09

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=02.01.2019&to_date=21.01.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=256&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F09-01-2019-2C_973-2018&number_of_ranks=369

2C_973/2018

Public

nan

01414329-b35f-46ea-9a56-c5c2e3123bc2

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1265/2019 Urteil vom 9. April 2020 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Muschietti, Bundesrichterin Koch, nebenamtliche Bundesrichterin Lötscher, Gerichtsschreiber Weber. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 2. B._, vertreten durch Rechtsanwältin Alexandra Gavriilidis Benz, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Mehrfache Vergewaltigung, mehrfache sexuelle Nötigung; Strafzumessung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 2. Juli 2019 (SB180468-O/U/ad-cs). Sachverhalt: A. A._ wird u.a. mehrfacher sexueller Missbrauch der 2005 geborenen B._, Tochter seiner damaligen Lebensgefährtin, im Zeitraum zwischen Herbst 2013 und dem 30. September 2015 vorgeworfen. B. Das Bezirksgericht Pfäffikon erklärte A._ mit Urteil vom 16. Januar 2018 der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Pornographie und der mehrfachen Gewaltdarstellungen schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren, unter Anrechnung von 660 Tagen Haft und vorzeitigem Strafvollzug. Zudem verurteilte es A._ zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 80'000.-- an B._. C. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, bestätigte den Schuldspruch in den wesentlichen Punkten. Vom Vorwurf der sexuellen Nötigung gemäss Anklageziffer 1 sprach es A._ frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, unter Anrechnung von 1192 Tagen Haft und vorzeitigem Strafvollzug, sowie zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 50'000.-- an B._. D. A._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, mit Ausnahme von zwei Ziffern. Von den Vorwürfen der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung sei er freizusprechen. Er sei der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Pornographie sowie der Gewaltdarstellungen schuldig zu sprechen und unter Anrechnung der erstandenen Haft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Er beantragt eine Genugtuung für Überhaft von Fr. 300.-- pro Hafttag zzgl. Zins zu 5 % ab dem mittleren Verfalltag. Er sei zu verpflichten, B._ eine Genugtuung von Fr. 20'000.-- zu leisten. Im Mehrbetrag sei das Genugtuungsbegehren abzuweisen. Er sei per sofort aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung und zur Einvernahme von B._ an das Obergericht zurückzuweisen. A._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz gehe zu Unrecht vom Vorliegen einer "tatsituativen Zwangssituation" (vgl. zur Definition E. 3.3.4 hiernach) aus. Seine Verurteilung wegen sexueller Nötigung und Vergewaltigung sei deshalb bundesrechtswidrig. Er macht in diesem Zusammenhang zunächst eine Verletzung von Art. 343 Abs. 3 StPO geltend. Einen Verstoss gegen Art. 343 Abs. 3 StPO erblickt er darin, dass die Beschwerdegegnerin 2 weder vor erster noch vor zweiter Instanz durch das Gericht angehört worden sei. Die Vorinstanz stütze betreffend die für die sexuelle Nötigung und Vergewaltigung notwendige Zwangssituation entscheidend auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 ab. Es handle sich um eine Aussage gegen Aussage-Konstellation und eine Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 vor den Schranken sei notwendig gewesen. 1.2. Das Rechtsmittelverfahren setzt das Strafverfahren fort und richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (Art. 405 Abs. 1 StPO). Es knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich die bereits durchgeführten Beweiserhebungen an. Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Dieser Grundsatz gelangt indes nur zur Anwendung, soweit die Beweise, auf welche die Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid stützen will, prozessrechtskonform erhoben worden sind. Erweisen sich die Beweiserhebungen des erstinstanzlichen Gerichts als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder erscheinen sie als unzuverlässig (lit. c), werden sie von der Rechtsmittelinstanz wiederholt (Art. 389 Abs. 2 StPO). Sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, erhebt das Berufungsgericht zudem auch im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise noch einmal (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO; BGE 143 IV 288 E. 1.4.1 S. 290 f.; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen). Weiter kann eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von Art. 343 Abs. 3 StPO erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 S. 199; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen). Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist namentlich notwendig, wenn es den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann, insbesondere wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht. Dies ist etwa der Fall, wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Aussage ankommt, so wenn diese das einzige direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage-Konstellation) darstellt. Alleine der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt), lässt eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in entscheidender Weise von deren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt (BGE 140 IV 196 E.4.4.2 S. 199 f.; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E.2.2.2; je mit Hinweisen). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können auf Video aufgezeichnete Einvernahmen genügen, um sich ein hinreichendes Bild von der Glaubwürdigkeit der Auskunftsperson oder des Zeugen resp. der Glaubhaftigkeit deren Aussagen zu verschaffen. Dies ist namentlich der Fall, wenn weitere Sachbeweise oder Indizien vorliegen und die einvernommene Person konstant und in sich logisch konsistent aussagt (Urteile 6B_687/2018 vom 4. Juni 2019 E. 2.3; 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.1). Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2 S. 199 f.; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen). 1.3. Die im Vorverfahren am 13. April 2016 parteiöffentlich getätigte Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 wurde auf Video aufgezeichnet. Auf eine persönliche Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 verzichteten sowohl die erste als auch die zweite Instanz. Letztere geht zu Recht davon aus, dass diese Videoaufzeichnung dem Gericht einen ausreichenden persönlichen Eindruck vom Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin 2 zu vermitteln vermochte. Es handelt sich sodann nicht um eine klassische Aussage gegen Aussage-Konstellation. Vielmehr ist ein grosser Teil der angeklagten sexuellen Handlungen durch Foto- und Videomaterial eindeutig erstellt und wird vom Beschwerdeführer auch eingestanden. Es ist somit durch objektive Beweismittel erstellt, dass die Beschwerdegegnerin 2 die Wahrheit sagte, als sie den Beschwerdeführer sexueller Übergriffe auf sie beschuldigte. Sodann wurde die Therapeutin der Beschwerdegegnerin 2, Dr. phil. C._, als Zeugin einvernommen. Die Vorinstanz geht aufgrund deren Aussagen von einer leichten Intelligenzminderung der Beschwerdegegnerin 2 aus, die dazu führe, dass diese Eindrücke, Erlebnisse und Erfahrungen schlecht einordnen und sich auch schlecht daran erinnern könne. Dies erkläre die Lücken und das Vage in den Aussagen der Beschwerdegegnerin 2. Aus einem Vergleich zwischen diesen Aussagen und dem sichergestellten Foto- und Videomaterial gehe sodann hervor, dass die tatsächlichen sexuellen Übergriffe erwiesenermassen deutlich über die von der Beschwerdegegnerin 2 geschilderten hinausgingen, sodass feststehe, dass keine übermässige Belastung stattgefunden habe. Ein inhaltlicher Erkenntnisgewinn durch eine weitere Befragung der Beschwerdegegnerin 2 sei nicht zu erwarten. Diese vorinstanzliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz durfte unter diesen Umständen auf eine gerichtliche Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 verzichten und den Anklagesachverhalt auf der Basis der Aussagen des Beschwerdeführers und der im Vorverfahren korrekt erhobenen Depositionen der Beschwerdegegnerin 2 und der Zeugen beurteilen. Im Hinblick auf die umstrittene Frage der Zwangssituation sind sodann ebenfalls nicht hauptsächlich die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 zur Erstellung des Sachverhalts massgebend. Nach der Rechtsprechung ist bei der vorliegend zur Diskussion stehenden Variante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" der sexuellen Nötigungsdelikte relevant, ob strukturelle Gewalt dadurch instrumentalisiert wird, dass eine Zwangssituation für das Opfer geschaffen wird. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann diese Rechtsfrage basierend auf den unumstrittenen, durch den Beschwerdeführer eingestandenen Sachverhalt entschieden werden. Eine unmittelbare Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 durch die Vorinstanz war damit auch in dieser Hinsicht mangels Notwendigkeit für die Urteilsfällung entbehrlich. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen durch den Verzicht auf die erneute Beweisabnahme nicht verletzt. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe der Zeugenaussage von D._ einen zu hohen Beweiswert zugestanden, weil dieser kein unmittelbarer Zeuge sei und die Beschwerdegegnerin 2 durch suggestive Befragung beeinflusst habe. Diese hat D._ von den sexuellen Übergriffen durch ihren Stiefvater erzählt. D._ wurde im Strafverfahren darüber befragt. 2.2. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung der Strafprozessordnung frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503; 143 IV 241 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). 2.3. Von einem Zeugen vom Hörensagen wird gesprochen, wenn der Zeuge nur bekunden kann, was ihm eine Drittperson über ihre Wahrnehmungen berichtet hat. Es handelt sich mithin um das Zeugnis über eine fremde Tatsachenwahrnehmung. Hinsichtlich seiner eigenen Wahrnehmungen über die Mitteilungen des Dritten ist der Zeuge vom Hörensagen indes ein unmittelbarer Zeuge. Mittelbar ist sein Zeugnis nur in Bezug auf das ihm geschilderte Tatgeschehen. In Bezug auf dieses Tatgeschehen kann der Zeuge vom Hörensagen somit nur bekunden, was er gehört hat, nicht aber ob das Gehörte auch wahr ist (Urteil 6B_905/2010 vom 16. Juni 2011 E. 2.3.2; zum Begriff vgl. Jürg Bähler, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 162). 2.4. Der Beschwerdeführer macht keinen Unverwertbarkeitsgrund geltend und rügt auch nicht, dass D._ in einer anderen Rolle denn als Zeuge hätte einvernommen werden müssen. Er macht im Ergebnis vielmehr geltend, dessen Aussagen hätten nicht zu seinen Lasten in die Entscheidfindung einfliessen dürfen. Seine Rüge richtet sich damit gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist allerdings weder dargetan noch ersichtlich. Die Aussage von D._ wird sodann von der Vorinstanz entsprechend seiner Stellung als mittelbarer Zeuge korrekt gewürdigt. Der Beschwerdeführer scheint zu übersehen, dass die Vorinstanz die Äusserungen der Beschwerdegegnerin 2 gegenüber D._, die weiter gehen als deren eigene Aussagen in der Videoeinvernahme und die Aussagen des Beschwerdeführers, ihrem Entscheid explizit nicht zu Grunde legt (vgl. angefochtenes Urteil S. 25). Die Vorinstanz begründet die Zwangssituation nicht mit den Aussagen von D._. Die Beschwerde geht sodann fehl, wenn sie das Gespräch der Beschwerdegegnerin 2 mit D._, über welches Letzterer Zeugnis ablegte, als indirekte Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 darstellt. Im Übrigen erweist sich die beanstandete Beweiswürdigung insbesondere auch in Bezug auf die umstrittene Zwangssituation als nicht entscheidrelevant, zumal der Beschwerdeführer selbst sowohl die sexuellen Übergriffe als auch eine diesbezügliche "Situation der Verschwiegenheit" eingesteht. Die nachfolgende rechtliche Würdigung zeigt auf, dass nicht eruiert werden muss, ob zusätzlich zur eingestandenen Situation ein mit einer Drohung verbundenes Redeverbot vorlag. 2.5. Der Beschwerdeführer rügt darüber hinaus keine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung und macht insbesondere an keiner Stelle Willkür oder eine offensichtliche Unangemessenheit der Beweiswürdigung geltend. Es ist auf den durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt abzustellen (Art. 105 Abs. 1 BGG). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Verurteilung wegen sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB). Er bringt vor, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht für die Delikte gegen die sexuelle Freiheit (Art. 189 f. StGB) bestraft. Er habe keine für die Erfüllung der sexuellen Nötigungstatbestände erforderliche "tatsituative Zwangssituation" geschaffen. Er habe der Beschwerdegegnerin 2 kein Redeverbot auferlegt. Es sei zwar zutreffend, dass ein Schweigegebot bestanden habe. Es habe eine Situation der Verschwiegenheit, eine Situation des Geheimen vorgeherrscht. Es habe aber keines Zwanges durch ihn bedurft, damit die Beschwerdegegnerin 2 die Vorkommnisse für sich und als Geheimnis behalte. Er habe nicht mit Sanktionen gedroht oder Geschenke angeboten, die mit den sexuellen Handlungen verbunden gewesen seien. Auch dass die Beschwerdegegnerin 2 erklärt habe, sie habe den Penis des Beschwerdeführers anfassen "müssen", vermöge keine Zwangssituation zu begründen. Die vorinstanzliche Würdigung, der Beschwerdeführer habe die sexuellen Handlungen mit grösster Selbstverständlichkeit vorgenommen und der Beschwerdegegnerin 2 auch den Raum genommen, eigene Bedürfnisse wahrzunehmen oder wirkungsvoll zu äussern, überzeuge nicht, weil solch selbstverständliches Handeln weder angeklagt noch tatbestandlich sei. Als die Beschwerdegegnerin 2 mit zehn Jahren zum ersten Mal geäussert habe, sie wolle die sexuellen Handlungen nicht, habe er, jedenfalls nachdem sie dies das zweite Mal geäussert habe, damit aufgehört. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer den explizit formulierten Willen der Beschwerdegegnerin 2 respektiert habe, zeige, dass keine autoritativen Anweisungen und keine Zwangssituation vorgelegen habe. Damit könne auch der subjektive Tatbestand mangels Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Ausübung tatsituativen Zwangs verneint werden. 3.2. Die Vorinstanz erachtet ein Nötigungselement für alle Anklagepunkte mit Ausnahme von Anklageziffer 1 als gegeben. Der Beschwerdeführer habe für die Beschwerdegegnerin 2 eine ausweglose Situation geschaffen. Diese habe unter dem Eindruck des ihr vom Beschwerdeführer auferlegten Schweigegebots gestanden, an das sie sich gehalten habe, weil sie negative Konsequenzen für diesen und sich selbst befürchtet habe. Sie sei subjektiv ohne Möglichkeit, sich an eine andere erwachsene Person zu wenden, als Kind dem 45 Jahre älteren, ihr kognitiv und körperlich weit überlegenen Beschwerdeführer ausgeliefert gewesen. Dieser habe die sexuellen Handlungen gezielt mit grösster Selbstverständlichkeit vorgenommen und der Beschwerdegegnerin 2 den Raum genommen, eigene Bedürfnisse wahrzunehmen oder wirkungsvoll zu äussern. Er habe zu keinem Zeitpunkt ernsthaft annehmen können, die kindliche Beschwerdegegnerin 2 würde ohne seine "Vorschläge" und Anweisungen sexuelle Handlungen mit ihm vornehmen. Sie habe sich in einer von ihm geschaffenen ausweglosen Situation befunden, bis sich ihre Persönlichkeit so weit entwickelt habe, dass sie ihm gegenüber ihren Widerwillen selbstständig in einer Weise habe äussern können, dass er bei einer Weiterführung seiner Taten die Entdeckung zu riskieren geglaubt habe. 3.3. 3.3.1. Eine Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Eine sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer ähnlichen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Die in beiden Tatbeständen beispielhaft genannten Nötigungsmittel stimmen vollständig überein. 3.3.2. Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer ein Widersetzen unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als instrumentalisierte, sogenannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen. Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der konkreten Umstände entscheiden (BGE 131 IV 107 E. 2.2 S. 109 mit Hinweis). Je nach den Umständen und den Beziehungen zum Täter kann ein Kind wegen seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen des Täters mehr oder weniger ausgeliefert sein. Gerade bei der sexuellen Ausbeutung durch Täter im sozialen Nahraum wird körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sein, weil die Täter gezielt die entwicklungsbedingte emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit der betroffenen Kinder auszunutzen pflegen. Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit können bei Kindern einen ausserordentlichen psychischen Druck bzw. eine damit vergleichbare Unterlegenheit erzeugen, die es ihnen verunmöglicht, sich gegen sexuelle Übergriffe zu wehren. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa mit Hinweis). Eine sexuelle Nötigung ist um so wirksamer, je empfindlicher, wehr- und hilfloser insbesondere abhängige, verletzliche oder traumatisierte Opfer einem solchen Angriff ausgesetzt sind. Es hiesse, solchen Menschen einen geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde dieser besonderen Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, bei der Beurteilung des Vorliegens einer psychischen Nötigung nicht Rechnung getragen. Es ist aber wie bei der physischen Gewalt und Drohung immer eine erhebliche Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung erforderlich (vgl. BGE 131 IV 107 E. 2.4 mit Hinweisen). Der Begriff der Instrumentalisierung struktureller Gewalt darf nach der Rechtsprechung nicht als Ausnützung vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse missverstanden werden. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den Täter eine "tatsituative Zwangssituation" nachgewiesen sein (BGE 133 IV 49 E. 4; 131 IV 107 E. 2.4; je mit Hinweisen). 3.3.3. Die Nötigungstatbestände sind grundsätzlich auf Erwachsene zugeschnitten. Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten ist eine stärkere Gegenwehr zuzumuten als Kindern (BGE 128 IV 106 E. 3a.bb S. 112; 122 IV 97 E. 2b S. 101). So kommt etwa dem einem Kind auferlegten Schweigegebot in aller Regel eine andere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen. Gleiches gilt für die Androhung des Entzugs der Zuneigung oder die Angst vor der (erzieherischen) Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters. Bei Erwachsenen kommt ein psychischer Druck daher nur bei ungewöhnlich grosser kognitiver Unterlegenheit oder emotionaler wie sozialer Abhängigkeit in Betracht (BGE 128 IV 106 E. 3a.bb S. 112). Je jünger das Opfer ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Intensität des erforderlichen psychischen Drucks (Urteil 6B_216/2017 vom 11. Juli 2017 E. 1.4.1). 3.3.4. Das Bundesgericht hat in einem frühen Entscheid zum neuen Sexualstrafrecht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen Opfer bejaht, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung durch den Täter ausserstande gesetzt wurde, sich zu widersetzen (BGE 122 IV 97 E. 2c). Im vergleichbaren Falle eines zehnjährigen Mädchens war entscheidend, dass der Täter seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität, die freundschaftlichen Gefühle sowie die Zuneigung des Kindes ausgenützt und es damit in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben hatte, der es ihm verunmöglicht hatte, sich zu widersetzen (BGE 124 IV 154 E. 3c). In BGE 128 IV 97 wurde im Fall eines Sportlehrers, der eine emotionale und soziale Abhängigkeit der Opfer geschaffen hatte, welche ihn regelrecht vergötterten, psychischen Druck als gegeben erachtet; der Beschuldigte hatte die Konkurrenz zwischen den von ihm trainierten Schülerinnen und ihre persönlichen Schwächen ausgenutzt, um seine Ziele zu erreichen. Das Abhängigkeitsverhältnis wurde dabei durch seine Position und Beliebtheit in der dörflichen Gemeinschaft verstärkt (BGE 128 IV 97 E. 2c). In BGE 131 IV 107 waren sexuelle Übergriffe durch einen Heimleiter auf seine 14- bis 22-jährigen Zöglinge zu beurteilen. Es erfolgte eine Rückweisung an die Vorinstanz zur erneuten Prüfung der Voraussetzungen gemäss Art. 189 StGB, da die Vorinstanz den Schuldspruch für sexuelle Nötigung nur durch vorbestehende Machtverhältnisse sowie eine Abhängigkeit der Opfer begründet hatte, und damit noch keine ausreichende Begründung einer effektiven "tatsituativen Zwangssituation" vorlag (BGE 131 IV 107 E. 2.5). 3.4. Der vorliegende Fall eines rund acht- bis zehnjährigen Opfers zeigt auf, dass die rechtliche Einordnung von sexuellen Handlungen mit Kindern im sozialen Nahbereich Schwierigkeiten bereitet, wenn die betroffenen Kinder jedenfalls zu Beginn der sexuellen Übergriffe keine Gegenwehr leisten und vermeintlich freiwillig mitwirken. Die rechtliche Qualifikation bereitet namentlich dann Schwierigkeiten, wenn sich Kinder in einer Übergangsphase zwischen eindeutiger Urteilsunfähigkeit und eindeutiger Urteilsfähigkeit betreffend die eigene Sexualität befinden, wenn ihre Bewusstseinsentwicklung im Hinblick auf Sexualität und die Bedeutung von sexuellen Handlungen erst beginnend im Gange ist und ihre Persönlichkeitsentwicklung noch nicht so weit fortgeschritten ist, dass sie ihren Willen betreffend Sexualität eigenständig und selbstständig bilden könnten. Die bestehenden Unklarheiten sind zurückzuführen auf die Kombination der Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer "tatsituativen Zwangssituation" bei den sexuellen Nötigungstatbeständen einerseits (vgl. BGE 131 IV 107 E. 2.4) und der zurückhaltenden Annahme von altersbedingter Urteilsunfähigkeit beim Tatbestand der Schändung andererseits (vgl. BGE 120 IV 194 E. 2c). 3.5. 3.5.1. Die Rechtsprechung zum Schutz der sexuellen Freiheit von Kindern, insbesondere zur Zwangssituation bei Kindesmissbrauch im sozialen Nahbereich, ist gemäss den nachfolgenden Ausführungen zu konkretisieren. 3.5.2. Sexuelle Übergriffe auf Kinder unter 16 Jahren fallen sowohl unter den Schutzbereich von Art. 187 StGB (Gefährdung der Entwicklung von Minderjährigen: Sexuelle Handlungen mit Kindern) als auch unter den Schutzbereich von Art. 189 ff. StGB (Angriffe auf die sexuelle Freiheit und Ehre). Art. 187 StGB und Art. 189 ff. StGB schützen gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre unterschiedliche Rechtsgüter. Zu diesem Schluss führt insbesondere auch die Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (BGE 124 IV 154 E. 3a S. 157 f. mit Hinweisen). Auch in Würdigung der in der jüngeren Lehre geäusserten Zweifel an der Unterschiedlichkeit der geschützten Rechtsgüter ist eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht angezeigt (vgl. die Kritik bei Nora Scheidegger, Das Sexualstrafrecht in der Schweiz, Grundlagen und Reformbedarf, 2018, N. 225 ff.). Art. 187 StGB schützt die Entwicklung von Minderjährigen und Art. 189 ff. StGB schützen die sexuelle Freiheit. Die Verletzung des Rechtsguts der sexuellen Freiheit ist durch die Bestrafung nach Art. 187 StGB nicht mitabgegolten (BGE 124 IV 154 E. 3a S. 158 mit Hinweisen). Art. 187 StGB schützt als abstraktes Gefährdungsdelikt die seelische Entwicklung von Kindern (Philipp Maier, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 187 StGB mit Hinweisen). Kinder besitzen sodann gleich wie Erwachsene eine strafrechtlich geschützte sexuelle Freiheit (BGE 124 IV 154 E. 3a S. 157 f.). Das Strafrecht schützt Minderjährige mit anderen Worten durch Art. 189 ff. StGB wie Erwachsene in ihrer sexuellen Integrität und Freiheit, und sieht mit Art. 187 StGB einen zusätzlichen Schutz ihrer Persönlichkeitsentwicklung vor. In der Lehre wird die Befürchtung geäussert, es bestehe die Gefahr, dass bei Kindesmissbrauch stets auch die sexuellen Nötigungstatbestände zur Anwendung gelangen (Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/ Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 189). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine Gefahr, sondern um eine Konsequenz daraus, dass durch Art. 187 und Art. 189 ff. StGB unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden und dass zwischen diesen Straftatbeständen echte Konkurrenz besteht. Es handelt sich folglich abhängig von den Umständen des Einzelfalls um deliktsinhärentes Unrecht, sofern das Kind urteilsfähig ist und das Verhalten des Täters die Intensität einer Nötigung erreicht. Das Strafrecht schützt das Kind aufgrund dessen besonderer Schutzbedürftigkeit stärker als ein erwachsenes Opfer. Geschützt sind einerseits die sexuelle Freiheit des betroffenen Kindes und andererseits auch dessen Persönlichkeitsentwicklung. Es wird zudem befürchtet, es komme zu einer Verwischung der Tatbestände. Mit diesen Befürchtungen hat sich das Bundesgericht ausführlich auseinandergesetzt und eine ausreichende Abgrenzung der Tatbestände festgestellt (BGE 128 IV 97 E. 2b.cc mit Hinweisen). 3.5.3. Die Anwendung der Nötigungstatbestände erfordert, dass sich das Opfer bereits einen Willen betreffend seine sexuelle Freiheit bilden kann. Es ist unmöglich, in denjenigen Fällen, in denen ein Wille betreffend die eigene sexuelle Freiheit mangels Einsichtsfähigkeit noch nicht gebildet werden kann, einen solchen (noch nicht bestehenden) Willen zu brechen. Der Tatbestand der Schändung (Art. 191 StGB) ist auf den Fall, in dem ein Kind seinen freien Willen betreffend die sexuellen Handlungen noch nicht bilden kann, zugeschnitten (BGE 120 IV 194 E. 2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden, zumal sexuelle Handlungen das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre berühren, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-) Reaktion fähig ist (BGE 120 IV 194 E. 2c mit Hinweisen). Dabei ist nicht geklärt, bis zu welchem Alter eine solche altersbedingte Urteilsunfähigkeit anzunehmen ist (vgl. zur Kontroverse in der Lehre betreffend die altersbedingte Urteilsunfähigkeit Maier, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 191 StGB; Scheidegger, a.a.O., N. 441 ff.; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat die Urteilsunfähigkeit eines siebenjährigen Kindes und damit die Unfähigkeit, seinen freien Willen betreffend sexuelle Handlungen zu bilden, bejaht (Urteil 6B_1194/2015 vom 3. Juni 2016 E. 1.3.2; vgl. auch Urteil 6B_1310/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 11.2 in fine). Auf die Festlegung einer fixen Altersgrenze ist weiterhin zu verzichten. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Als eindeutig zu tief erscheint die in der Lehre postulierte Altersgrenze von vier Jahren (Maier, a.a.O., N. 11 zu Art. 191 StGB). Solange das Kind mangels Einsichtsfähigkeit noch gar keinen eigenen Willen betreffend sexuelle Handlungen entwickeln kann, ist von Urteilsunfähigkeit des Kindes auszugehen. Für Fälle, in denen ein "Nein" des Kindes zu den sexuellen Handlungen nicht zu erwarten ist, weil das Kind die vorgenommenen Handlungen noch gar nicht einordnen kann, ist der Tatbestand der Schändung einschlägig. Partizipiert ein Kind an sexuellen Handlungen, ohne diese auch nur zu hinterfragen, oder ordnet es diese etwa ohne diesbezügliche Beeinflussung durch den Täter als Spiel ein, kann dies zumindest ein Hinweis auf Urteilsunfähigkeit des Kindes sein. 3.5.4. Wenn wie vorliegend (achteinhalb- bis zehneinhalbjähriges Opfer) im Einklang mit der Rechtsprechung zur Zurückhaltung bei altersbedingter Urteilsunfähigkeit bereits bei Kindern im weit vorpubertären Alter von Urteilsfähigkeit betreffend sexuelle Handlungen ausgegangen wird, so ist der entwicklungsbedingten Unterlegenheit, der Beeinflussbarkeit der Willensbildung und der längst nicht abgeschlossenen Persönlichkeitsentwicklung solcher Kinder bei der Auslegung der Voraussetzungen von sexuellen Nötigungshandlungen gleichwohl Rechnung zu tragen. Der naive Kindeswille ist in dieser Phase formbar und beeinflussbar, und die kindliche Persönlichkeit ist noch nicht so weit entwickelt, dass eine eigenständige Willensbildung gleich wie bei einem älteren Kind oder gar bei einem Erwachsenen unabhängig vom Täter resp. entgegen dessen Willen erfolgen könnte. Ein Kind ist in dieser Phase aber genauso schützenswert in seiner sexuellen Freiheit wie davor und danach. Ein unzureichender Rechtsschutz für diese Phase ist nicht hinzunehmen. Sobald das Kind in seiner Persönlichkeit so weit entwickelt ist, dass es seinen Willen eigenständig und unabhängig vom Täter bilden kann, sind im Hinblick auf die sexuellen Nötigungstatbestände höhere Anforderungen an den psychischen Druck oder Zwang zu stellen, den der Täter konkret aktiv ausübt. Die beschriebenen Entwicklungsphasen sind nicht scharf voneinander abgrenzbar, die Grenzen sind fliessend. Die vorgenommene Konkretisierung der Rechtsprechung bezweckt, der fliessenden Grenze zwischen der Urteilsunfähigkeit eines Kindes und der frühen Urteilsfähigkeit mit starker Beeinflussbarkeit Rechnung zu tragen und zu verhindern, dass für betroffene Kinder eine Rechtsschutzlücke entsteht. 3.5.5. Zu konkretisieren sind die Anforderungen an die für die Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" erforderliche "tatsituative Zwangssituation" bei sexuellen Übergriffen im sozialen Nahraum auf Kinder, die aufgrund der zurückhaltenden Rechtsprechung zur altersbedingten Urteilsunfähigkeit als urteilsfähig eingestuft werden, deren Bewusstseins- und Persönlichkeitsentwicklung betreffend Sexualität aber erst beginnend im Gange ist. Eine solche "tatsituative Zwangssituation" kann beim betroffenen Kind dadurch entstehen, dass der Täter zum Erreichen seines Ziels auf die Willensbildung und das Bewusstsein des Kindes einwirkt, ohne dass dabei diese Einwirkung mit aktiver Zwangsausübung oder dem expliziten Androhen von Nachteilen verbunden sein muss. Die Einwirkungsmöglichkeit auf den Kindeswillen kommt dem Täter aufgrund seiner Bezugspersoneneigenschaft, seiner kognitiven Überlegenheit, dem Vertrauen, das ihm das Kind entgegenbringt und seiner daraus resultierenden Machtposition zu. Es ist Verantwortung und Aufgabe von erwachsenen Bezugspersonen, insbesondere von Erziehungsberechtigten und mit Erziehungsaufgaben betrauten Personen, das kindliche Bewusstsein über den Umgang mit dem eigenen Körper und der eigenen Sexualität zu stärken. Dazu gehört, einem Kind zu vermitteln, welcher Umgang mit seinem Körper in seinem Alter angebracht ist. Wer als Bezugsperson einem von ihm abhängigen Kind in dieser Phase vermittelt, sexuelle Handlungen mit einem Erwachsenen in der Art der hier vorgenommenen (u.a. Beischlaf, Oralsex, Peitschen) entsprächen in seinem Alter auch nur ansatzweise einer Selbstverständlichkeit und Normalität, nimmt in krasser Weise Einfluss auf die Bewusstseinsentwicklung dieses Kindes und nimmt dem Kind in Ausnützung seiner Machtposition und seines Alters- und Wissensvorsprungs die Freiheit, zu diesen sexuellen Handlungen "Nein" zu sagen und sich dagegen zu wehren. Psychischer Druck entsteht für ein Kind nicht nur dann, wenn ihm der Täter ausdrücklich einen Nachteil androht. Vielmehr kann das Verhalten einer Bezugsperson im Kind eine ausweglose Zwangssituation bewirken, auch wenn es in oberflächlicher, kontextloser Betrachtungsweise nicht als direkt bösartig oder objektiv schwerwiegend erscheint. Der Täter, der dem Kind vorspiegelt, die sexuellen Handlungen seien normal, bewirkt einen erheblichen psychischen Druck für das Kind, das die Frage der Normalität allein nicht abschliessend beurteilen kann und sich nicht abnormal verhalten möchte. Der Täter, der sich vom Kind einen nur kleinen, normalen Gefallen erbittet, oder der Täter, der dem Kind weismacht, es handle sich um eine schöne Sache, die man zusammen erleben könnte, erzeugt einen enormen psychischen Druck für das Kind, das ihm einen solchen Gefallen nicht abschlagen möchte, und das nicht daran schuld sein möchte, wenn der Täter diese angeblich schöne Sache nicht erleben darf. Der Täter, der die Willensbildung des Kindes in dieser Art steuert und manipuliert, schafft eine für das Kind dermassen ausweglose Situation, wie sie von den sexuellen Nötigungstatbeständen erfasst ist. Je näher die Bezugsperson dem Kind und je grösser das Vertrauen des Kindes in diese Bezugsperson ist, desto grösser ist die psychische Zwangssituation für das betroffene Kind und desto auswegloser dessen Situation. Dem Kind ist ein Widersetzen gegen die sexuellen Handlungen unter diesen Umständen nicht zuzumuten. Es handelt sich nicht um ein reines Ausnutzen einer Machtposition, sondern um instrumentalisierte, strukturelle Gewalt. Ein Kind, dessen Persönlichkeits- und Bewusstseinsentwicklung betreffend Sexualität noch längst nicht abgeschlossen ist, ist dem Täter aufgrund dessen kognitiver und körperlicher Überlegenheit und seinem Einfluss auf die Willensbildung des Opfers bei dieser Tat vollkommen ausgeliefert. Der Einfluss auf die Willensbildung des Opfers ist dabei umso grösser, je jünger das Opfer ist und je näher der Täter dem Opfer steht. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung, ob vom Opfer erwartet werden kann, dass es sich dem Täter widersetzt, d.h. ob ihm ein Widersetzen unter solchen Umständen zuzumuten ist. Mit anderen Worten ist in einem Fall von Kindesmissbrauch im sozialen Nahraum entscheidend, ob von einem Kind angesichts seines Alters, seiner familiären und sozialen Situation, der Nähe des Täters und Funktion des Täters in seinem Leben, seines Vertrauens in den Täter und der Art und Weise der Vornahme der sexuellen Handlungen durch den Täter (als Normalität, als Selbstverständlichkeit, als etwas Schönes, als ein Spiel), erwartet werden kann, dass es sich diesem eigenständig entgegensetzt. 3.5.6. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter auf diese Weise ein Nachgeben des Kindes erreicht, zumal ein solches vielfach gar nicht erst aktiv bewirkt werden muss. Vielmehr reicht es aus, dass der Täter das Mitmachen des Kindes erwirkt, dem ein Widerstand aufgrund der genannten Umstände nicht zuzumuten ist. Von einem Einverständnis zu den vorgenommenen Handlungen, von Freiwilligkeit kann bei so kleinen Kindern in keinem Fall ausgegangen werden. Lassen sich Kinder im Alter wie vorliegend (achteinhalb- bis zehneinhalbjährig) ohne sich zu wehren in sexuelle Handlungen involvieren, kann daraus nicht auf eine freiwillige Mitwirkung geschlossen werden; es ist eine immer nur vermeintliche Freiwilligkeit. Das Bild des aus seiner Persönlichkeit heraus sexualisierten Kindes, das auch der Beschwerdeführer im vorliegenden Strafverfahren bemühte, entspricht keineswegs der Realität. Vielmehr ist das Vorgehen des Täters, der dem Kind nahesteht, der sogar eine Erziehungsfunktion wahrnimmt, der ein grosses Vertrauen durch das Kind und dessen familiäres Umfeld geniesst, und der das Kind aufgrund dieser Umstände zur Befriedigung seiner Bedürfnisse missbrauchen kann, als erheblicher Gewaltakt gegen die sexuelle Freiheit einzustufen. Dem betroffenen Kind fehlt die Möglichkeit, die Bedeutung der sexuellen Handlungen und die damit verbundenen Auswirkungen auf seine Persönlichkeitsentwicklung abschliessend zu erkennen und selbstständig, entgegen die manipulative Beeinflussung durch seine - genau diese Situation ausnutzende - Bezugsperson einzuordnen. Diese Möglichkeit erreicht es erst mit zunehmendem Alter, wie der vorliegende Fall, wo das Kind zwei Jahre nach Beginn der sexuellen Übergriffe mit rund zehneinhalb Jahren unabhängig vom Willen und der manipulativen Einwirkung des Täters ein "Nein" äussern konnte, deutlich zeigt. Das Kind kann seinen Willen aufgrund der Einwirkung des Täters auf seine Willensbildung jedenfalls bei Vornahme des ersten sexuellen Übergriffs nicht anders bilden. Die Situation ist für das Kind ausweglos und aussichtslos. Der Täter nimmt dem Opfer durch seine Beeinflussung die Freiheit, "Nein" zu den vorgenommenen Handlungen zu sagen, die es selbst nicht kennt und nicht eigenständig einordnen kann. Der Täter schafft so durch Instrumentalisierung eines strukturellen Gewaltverhältnisses eine für das Opfer ausweglose Zwangssituation. 3.5.7. Je älter das Kind ist, desto weniger gross ist die Einflussmöglichkeit des Täters, auch eines Täters aus dem Nahbereich mit Erziehungsfunktion, auf seine Willensbildung. Das Kind erfährt immer mehr auch aus anderen Quellen, namentlich in der Schule, welcher Umgang mit seinem Körper in seinem Alter angebracht wäre. Davon ist etwa auszugehen, wenn das Kind in der Pubertät insbesondere in der Schule mit Themen und Fragen zur eigenen Sexualität konfrontiert wird. Es sind weniger hohe Anforderungen an den zu brechenden Widerstand des Kindes zu setzen, je näher der Täter dem Kind steht und desto grösser somit sein Einfluss auf die Willensbildung des Kindes ist. Zu berücksichtigen ist eine allfällig gelebte Normalität zwischen dem Täter und dem Kind, die einen Widerstand des Kindes länger nicht erwarten lässt und bewirkt, dass an die "tatsituative Zwangssituation" keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen. 3.5.8. Sichert nun der Täter den Zustand dieser Zwangssituation durch das Schaffen einer Geheimnissituation, ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Ausweglosigkeit für das Kind weiterhin andauert. Der Täter stellt so sicher, dass das Kind nicht auf anderem Weg erfährt, dass solche Handlungen keineswegs selbstverständlich oder normal sind. Dies gilt unabhängig davon, wie ein solches Schweigegebot begründet wird: Ob als Spiel, ob als (vielleicht sogar schön dargestelltes) Geheimnis zwischen dem Täter und dem Kind, ob mit dem in Aussicht stellen von direkten Nachteilen für das Kind wie etwa Sanktionen, Liebesentzug oder Geschenkentzug, von Nachteilen, die dem Täter zuteil werden könnten, oder von Nachteilen für andere nahestehende Personen. Dies gilt auch dann, wenn das Schweigen des Kindes dadurch erreicht wird, dass dem Kind der Eindruck vermittelt wird, es würde sich lächerlich machen, unglaubwürdig sein oder müsste sich für seine Handlungen schämen, sollte jemand Drittes davon erfahren. Wenn der Täter in einer solchen Konstellation eine Geheimnissituation schafft oder eine bestehende Geheimnissituation zu seinen Zwecken ausnutzt, ist dies unabhängig von der Begründung des Geheimnisses oder der allfälligen Verknüpfung des Geheimnisses mit Nachteilsandrohungen als Nötigungsmittel zu werten, das eine Ausweglosigkeit der Situation für das Kind zur Folge hat. Der Täter bewirkt aber die Ausweglosigkeit der Situation für das Kind bereits bei Vornahme der ersten sexuellen Handlung und es hängt nicht entscheidend vom Schaffen der Geheimnissituation ab, dass eine "tatsituative Zwangssituation" zu bejahen ist. 3.5.9. Die beschriebene Situation unterscheidet sich grundlegend von den Fällen der Ausnutzung einer Machtposition gemäss Art. 193 StGB, wo der Täter eine namentlich durch ein Arbeitsverhältnis begründete Abhängigkeit oder eine Notlage einer Person ausnutzt. Die Zwangssituation wird in diesen Fällen nicht durch den Täter ausgeübt, sondern sie wirkt unabhängig von der Person des Täters auf das grundsätzlich selbstbestimmte Opfer. Das Opfer befindet sich bereits in einer Zwangssituation, wenn der Täter seinen Tatentschluss fasst, einen sexuellen Übergriff auf das Opfer auszuführen (Maier, a.a.O., N. 4, 12 zu Art. 193 StGB). Das betroffene Kind hingegen befindet sich nicht in einer Zwangssituation, bis der Täter es mit seinem Bedürfnis nach der Vornahme von sexuellen Handlungen konfrontiert. Zwar besteht auch hier ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Täter und Opfer. Die für das Kind entstehende Zwangssituation ist aber im Unterschied zu Art. 193 StGB einzig auf das durch den Täter geäusserte Bedürfnis nach sexuellen Handlungen mit dem Kind zurückzuführen. Der Täter bewirkt die Zwangssituation für das Kind erst nach Fassen des Tatentschlusses, wenn er das Kind mit seinem Bedürfnis nach sexuellen Handlungen konfrontiert. 3.6. 3.6.1. Die Argumentation des Beschwerdeführers dringt nach dem Gesagten nicht durch. Die vorliegenden unbestrittenen tatsächlichen Verhältnisse reichen ohne Weiteres aus, eine "tatsituative Zwangssituation" im Sinne von Art. 189 Abs. 1 bzw. Art. 190 Abs. 1 StGB in rechtlicher Hinsicht zu bejahen. Insbesondere sind eine explizite Drohung oder Zwang zur Durchsetzung des Schweigegebots entgegen seiner Ansicht nicht notwendig. 3.6.2. Erstellt ist, dass der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin 2 im Zeitraum der Vornahme der sexuellen Übergriffe im gleichen Haushalt lebten. Der Beschwerdeführer war in dieser Zeit der Lebenspartner der Mutter der Beschwerdegegnerin 2. Diese sah ihren Vater nur einmal im Monat. Aufgrund der familiären Konstellation war der Beschwerdeführer der Mann, der den Lebensalltag der Beschwerdegegnerin 2 und ihres Bruders prägte. Er hatte zu beiden einen guten Draht. Beide suchten den Kontakt zu ihm. Er beschenkte beide Kinder bis nach seinem Auszug verhältnismässig grosszügig. Die Mutter der Beschwerdegegnerin 2 vertraute ihm so sehr, dass sie selbst nach dem Bekanntwerden der Vorwürfe zunächst nicht wusste, wem sie glauben sollte. Die sexuellen Übergriffe begannen, als die Beschwerdegegnerin 2 acht Jahre alt war. Sie fanden in der Wohnung der Familie statt. Die sexuellen Handlungen waren die Idee des Beschwerdeführers. Aufgrund seiner eigenen Aussagen ist erstellt, dass er der Beschwerdegegnerin 2 nach der ersten sexuellen Handlung sagte, dies bleibe unter ihnen und sei ihr Geheimnis. Der Beschwerdeführer geht in seiner Beschwerde davon aus, dass "eine Situation der Verschwiegenheit vorherrschte". Er beschreibt eine "Situation des Geheimen", ein "bestehendes Gebot zu Schweigen". Gestützt auf seine Aussagen stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe das Geheimnis damit begründet, dass solche Handlungen zwischen Erwachsenen und Kindern verboten seien. Die Vorinstanz geht von einer Atmosphäre des Geheimen aus, von einem Schweigegebot, das bis zum Auszug des Beschwerdeführers aus der gemeinsamen Wohnung uneingeschränkt und danach eine Zeit lang noch teilweise weiterwirkte, weil die Beschwerdegegnerin 2 negative Konsequenzen für diesen und sich fürchtete, wenn sie sich nicht daran halten würde. Basierend auf das vorhandene Bildmaterial geht die Vorinstanz sodann davon aus, dass der Beschwerdeführer die sexuellen Handlungen mit einer Selbstverständlichkeit vornahm. Er verfügte ungeniert über den Körper der Beschwerdegegnerin 2, indem er ihr Anweisungen erteilte und sie bei Bedarf nach seinen Bedürfnissen umplatzierte. Er habe sodann mindestens einmal eine sexuelle Handlung fortgesetzt, obschon die Beschwerdegegnerin 2 "jetzt simmer dänn wieder fertig, gäll" gesagt habe. Zudem habe er sich über die einmal explizit von dieser geäusserte Ablehnung sexueller Handlungen hinweggesetzt, indem er es drei Wochen später noch einmal versucht habe. 3.6.3. Der Beschwerdeführer hat an der Beschwerdegegnerin 2 sexuelle Handlungen in Form von namentlich Beischlaf, Oralsex und Peitschen vorgenommen. Er hat sie zum Mitmachen bei sexuellen Handlungen gebracht, die in ihrem Alter und in der Stiefkindbeziehung eindeutig nicht angepasst sind. Er lebte im gleichen Haushalt wie die Beschwerdegegnerin 2 und nahm für diese eine Vaterrolle wahr. Er war der Mann, der ihren Lebensalltag prägte, und genoss grosses Vertrauen der Beschwerdegegnerin 2 und deren Mutter. Der Beschwerdeführer hat ihr einen Eindruck von Selbstverständlichkeit, Normalität oder gar Spiel der sexuellen Handlungen vermittelt und ihr gleichzeitig in Ausnutzung seiner kognitiven Überlegenheit und des Näheverhältnisses eine eigenständige Willensbildung verunmöglicht. Er hat damit in krasser Weise Einfluss auf die Bewusstseinsentwicklung und Willensbildung der Beschwerdegegnerin 2 genommen und ihre von ihm abhängige Meinungsbildung manipuliert. Dadurch hat er der Beschwerdegegnerin 2 die Freiheit genommen, sich eigenständig gegen die ersten vorgenommenen Handlungen zu wehren. Dass sie mit der Zeit einen routinierten Eindruck bei der Vornahme sexueller Handlungen machte, ist mit der Vorinstanz darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer sie an die Übergriffe gewöhnte und diese mit einer Selbstverständlichkeit vornahm resp. die angestrebten Handlungen von ihr verlangte, als seien sie normal. Von freiwilliger Mitwirkung oder einer sexualisierten Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin 2 kann nicht die Rede sein. Ein Widersetzen war der nur achtjährigen Beschwerdegegnerin 2 unter diesen Umständen nicht zuzumuten. Der Beschwerdeführer hat sodann durch das Schaffen der Geheimnissituation diesen für sie ausweglosen Zustand für die späteren sexuellen Übergriffe gesichert. Er hat dem Opfer nach dem ersten sexuellen Übergriff weisgemacht, es handle sich um ein Geheimnis zwischen ihnen, weil solche Sachen zwischen Erwachsenen und Kindern verboten seien. Dies anerkennt auch der Beschwerdeführer selbst. Er hat die Beschwerdegegnerin 2 durch die Schaffung der Geheimnissituation mit dieser Begründung in ihrem Empfinden zur Mittäterin der gegen sie gerichteten Taten gemacht. Er hat dem Opfer in Ausnutzung seiner Machtposition den Eindruck vermittelt, selbst Täterin zu sein. Der dadurch ausgelöste psychische Druck auf das Opfer reicht für die Erfüllung der Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" ohne Weiteres aus. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu einem angeblichen Unterschied zwischen einem Schweigegebot und einem Redeverbot verfangen nicht. Eine explizite Drohung und Androhung konkreter Nachteile, die mit der durch den Täter geschaffenen Situation der Verschwiegenheit verbunden wird, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers in Anbetracht der Bezugspersoneneigenschaft, seiner Rolle als Stiefvater, des grossen Vertrauens, das er von den Kindern und der Mutter genoss, der nahen Beziehung zwischen Täter und Opfer und des jungen Alters der Beschwerdegegnerin 2 nicht erforderlich. Es ist sodann der Vorinstanz uneingeschränkt zu folgen, wenn sie davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 2 durch seine Begründung des Geheimnisses zur Komplizin bei verbotenen Vorgängen gemacht und damit zumindest sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass ihnen beiden bei deren Bekanntwerden Schwierigkeiten drohten. 3.6.4. Der Beschwerdeführer hat die sexuellen Übergriffe mit Ausnahme eines weiteren Vorfalls nicht fortgeführt, nachdem die Beschwerdegegnerin 2 im Alter von rund zehneinhalb Jahren erstmals äusserte, dass sie diese nicht wolle. Dies ändert aber entgegen seiner Darstellung nichts daran, dass er die Beschwerdegegnerin 2 in den vorangehenden zwei Jahren in Ausnutzung seiner Machtposition im Sinne eines strukturellen Gewaltverhältnisses zu sexuellen Handlungen genötigt hat. Das Bewusstsein der Beschwerdegegnerin 2 betreffend die vorgenommenen sexuellen Handlungen hat sich mit ihrem Alter verändert. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin 2 im Laufe der zwei Jahre so weit entwickelt hatte, dass sie dem Beschwerdeführer gegenüber ihren Widerwillen selbstständig äussern konnte. Dadurch, dass der Beschwerdeführer als Stiefvater der acht- bis zehnjährigen Beschwerdegegnerin 2 an und mit ihr sexuelle Handlungen vornahm, und ihr weismachte, dies müsse ein Geheimnis zwischen ihnen bleiben, weil solche Handlungen zwischen Erwachsenen und Kindern verboten seien, machte er sich sowohl der sexuellen Nötigung als auch der Vergewaltigung schuldig. Wenn die Vorinstanz die Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" als gegeben erachtet, verletzt sie kein Bundesrecht. Nach dem Gesagten sind sowohl der Schuldspruch wegen mehrfacher sexueller Nötigung als auch der Schuldspruch wegen mehrfacher Vergewaltigung zu bestätigen. 3.6.5. Dem Beschwerdeführer erwächst durch die vorgenommene Konkretisierung der Rechtsprechung kein Nachteil. Ein Schweigegebot über die vorgenommenen Handlungen in einer derartigen Abhängigkeitssituation mit der Begründung, dass solche Handlungen zwischen Erwachsenen und Kindern verboten sind, ist unabhängig von der Konkretisierung der Rechtsprechung als "tatsituative Zwangssituation" zu würdigen (vgl. BGE 124 IV 154 E. 3 S. 157 ff.; konkretisiert durch BGE 131 IV 107). 4. 4.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine bundesrechtswidrige Strafzumessung. Selbst bei einem Schuldspruch im Sinne der Anklage sei die ausgesprochene Strafe mehr als das Doppelte zu hoch. Offenbar unbeachtet geblieben sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer die sexuellen Handlungen nicht aufgrund der polizeilichen Untersuchung eingestellt habe, sondern weil die Beschwerdegegnerin 2 ihn darum gebeten habe. Dies sei strafmildernd zu berücksichtigen. Die Vorinstanz behaupte aktenwidrig, er habe aufgehört, weil er die Entdeckung zu riskieren geglaubt habe. 4.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 217 E. 3 S. 223 ff.; 141 IV 61 E. 6.1 S. 66 ff.; 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff.; je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 217 E. 3; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67 f.; Urteil 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.2; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis). Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (BGE 135 IV 191 E. 3.1 S. 193 mit Hinweisen; Urteil 6B_846/2015 vom 31. März 2016 E. 2.2.5). 4.3. 4.3.1. Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung ausführlich und überzeugend. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich von sachfremden Kriterien leiten lassen oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte. Die Vorinstanz hat für jeden einzelnen Vorwurf in der Anklageschrift detailliert dargelegt, aus welchen Gründen sie von welcher Einsatzstrafe ausgeht. Mit dieser ausführlichen Begründung der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Indem er Vergleiche zu anderen Urteilen anstellt und eine eigene Darstellung der zu würdigenden Tat- und Täterkomponenten präsentiert, genügt er seiner Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) über weite Strecken nicht. Diese verlangt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen an den Erwägungen der Vorinstanz ansetzt und sich mit diesen auseinandersetzt. Inwiefern die Ausführungen der Vorinstanz zur Strafzumessung rechtsverletzend sein sollen, vermag er nicht aufzuzeigen. Substanziiert bringt er einzig vor, die Vorinstanz hätte strafmildernd berücksichtigen müssen, dass er die sexuellen Übergriffe mit Ausnahme eines Vorfalls nicht mehr fortgeführt habe, nachdem ihn die Beschwerdegegnerin 2 darum gebeten habe. Entgegen seinen Ausführungen ist aber nicht von freiwilligem Absehen von weiteren Taten auszugehen. Vielmehr war es ein äusserer Umstand, der den Beschwerdeführer daran hinderte, seine Taten weiterhin nach gewohnter Manier auszuüben. Das plötzliche "Nein" der Beschwerdegegnerin 2 hätte ein anderes Vorgehen des Beschwerdeführers erfordert. Er hätte ein anderes Nötigungsmittel einsetzen müssen, um die vorher erzeugte "tatsituative Zwangssituation" weiterhin aufrecht zu erhalten. Seine bisher praktizierte Variante der Tatbestandserfüllung funktionierte aufgrund eines äusseren Umstands, nämlich der veränderten Reaktion der Beschwerdegegnerin 2 aufgrund ihrer weiterentwickelten Persönlichkeit, nicht mehr. Daraus, dass er nicht zu einem anderen Nötigungsmittel greifen wollte, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar ist es möglicherweise für den Täter einfacher, sich selbst vorzuspielen, man setze ja keinen (objektiv schwerwiegenden) Druck auf das Opfer auf und dieses mache freiwillig mit. Es wurde aber eingehend dargelegt, dass es sich dabei immer nur um eine vermeintliche Freiwilligkeit handelt und das Mitmachen des jungen Opfers vielmehr aufgrund der perfiden Ausnutzung einer Machtposition in Form von struktureller Gewalt erreicht wird. Das Verschulden des Beschwerdeführers ist somit deswegen keineswegs als weniger schwer einzustufen. Es handelt sich damit nicht um einen für eine Strafmilderung oder -minderung wesentlichen Gesichtspunkt, den die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätte. 4.3.2. Auch die Rüge, die Strafe sei im Vergleich mit anderen Fällen sexuellen Missbrauchs zu hoch, ist unbegründet. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwägt, führen der Grundsatz der Individualisierung und das dem Sachrichter bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessen notwendigerweise zu einer gewissen vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen (BGE 135 IV 191 E. 3.1 mit Hinweisen). 5. Der Beschwerdeführer beantragt, die der Beschwerdegegnerin 2 durch die Vorinstanz zugesprochene Genugtuungsforderung von Fr. 50'000.-- auf Fr. 20'000.-- zu reduzieren. Diesen Antrag begründet er nicht. Damit genügt er seiner Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) nicht, weshalb auf das Begehren nicht einzutreten ist. 6. Nach dem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend Genugtuung für eine geltend gemachte Überhaft einzugehen. 7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG gutzuheissen und Rechtsanwalt Stephan Bernard ist dem Beschwerdeführer als Rechtsbeistand beizugeben. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Stephan Bernard als Rechtsbeistand beigegeben. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Rechtsanwalt Stephan Bernard wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. April 2020 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Weber

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1265-2019_2020-04-09

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=21.03.2020&to_date=09.04.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=14&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F09-04-2020-6B_1265-2019&number_of_ranks=345

6B_1265/2019

nan

0142af5d-edb1-4c35-9c91-d44d32d14f44

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_405/2009 Urteil vom 15. Juni 2009 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Monn. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Marco Unternährer, gegen Generalprokurator des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern, Beschwerdegegner. Gegenstand Verjährung (Art. 72 Ziff. 2 aStGB), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 14. April 2009. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide, die das kantonale Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Das Obergericht hat einen Entscheid der ersten Instanz aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an diese zurückgewiesen. Der angefochtene Entscheid schliesst das kantonale Verfahren folglich nicht ab. Dass einer der Ausnahmefälle von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend (zu den Begründungsanforderungen Urteil 5A_472/2007 vom 12. November 2007, E. 2.3). Dies springt auch nicht in die Augen, da in Bezug auf die Frage der Verjährung im kantonalen Verfahren unterschiedliche Ansichten herrschten (Beschwerde S. 5). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Juni 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Schneider Monn

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-405-2009_2009-06-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=03.06.2009&to_date=22.06.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=170&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-06-2009-6B_405-2009&number_of_ranks=449

6B_405/2009

nan

0142bbe1-9a6e-46de-acf6-3e1155a68bd1

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_642/2021 Urteil vom 16. Dezember 2021 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kneubühler, Präsident, Bundesrichter Chaix, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Kessler Coendet. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Wasem, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern, vertreten durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Berner Jura-Seeland, Spitalstrasse 11, 2502 Biel. Gegenstand Strafverfahren; Verlängerung Untersuchungshaft, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 27. Oktober 2021 (BK 21 456). Sachverhalt: A. Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland führt eine Strafuntersuchung gegen A._ wegen Vergewaltigung und weiterer Delikte. Mit Entscheid vom 30. März 2021 versetzte ihn das Regionale Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland für die Dauer von drei Monaten in Untersuchungshaft. Es verlängerte am 5. Juli 2021 die Untersuchungshaft um drei Monate und am 1. Oktober 2021 erneut um drei Monate, d.h. bis zum 27. Dezember 2021. Die von A._ erhobene Beschwerde gegen den Entscheid vom 1. Oktober 2021 wies das Obergericht des Kantons Bern (Beschwerdekammer in Strafsachen) mit Beschluss vom 27. Oktober 2021 ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 29. November 2021 beantragt A._, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei er unter Ersatzmassnahmen (Ausweis- und Schriftensperre sowie Eingrenzung "Hausarrest") freizulassen; subeventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2021 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Erwägungen: 1. Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid betrifft die Verlängerung der Untersuchungshaft (Art. 220 Abs. 1 StPO, Art. 80 BGG). Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG gegeben. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und befindet sich nach wie vor in Haft. Er ist deshalb nach Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Auch sonst steht einem Eintreten auf die Beschwerde im Grundsatz nichts entgegen. 2. Nach Art. 221 StPO sind Untersuchungs- und Sicherheitshaft unter anderem zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a). Anstelle der Haft sind Ersatzmassnahmen anzuordnen, wenn diese den gleichen Zweck erfüllen (vgl. Art. 212 Abs. 2 lit. c und Art. 237 ff. StPO). Mit dem angefochtenen Entscheid bejahte das Obergericht das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts sowie von Fluchtgefahr; dabei erachtete es Ersatzmassnahmen nicht als hinreichend. 3. Das Obergericht hat erwogen, der Beschwerdeführer werde zur Hauptsache dringend verdächtigt, zwei voneinander unabhängige Sexualdelikte begangen zu haben. Gemäss der Staatsanwaltschaft habe sich der erste Vorfall am 28. Mai 2018 und der zweite Vorfall am 28. März 2021 ereignet. Beim ersten Vorfall werden dem Beschwerdeführer Schändung, eventuell versuchte Vergewaltigung, und Hausfriedensbruch zum Nachteil einer Frau sowie beim zweiten Vorfall Vergewaltigung und sexuelle Nötigung zum Nachteil einer anderen Frau zur Last gelegt. Das Obergericht hat die Tatvorwürfe detailliert beschrieben und die Anhaltspunkte für einen dringenden Tatverdacht gewürdigt. Der Beschwerdeführer äussert vor Bundesgericht, er bestreite das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts. Diese Frage könne indessen offen gelassen werden, weil es an einem besonderen Haftgrund fehle. Dabei bringt er keine hinreichend substanziierten Rügen gegen die Erwägungen des Obergerichts zum Tatverdacht vor (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Auf seine diesbezüglichen Vorbringen kann daher nicht eingetreten werden. 4. 4.1. Die Annahme von Fluchtgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO) setzt ernsthafte Anhaltspunkte dafür voraus, dass die beschuldigte Person sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entziehen könnte. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen im Inland. Bei der Bewertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe ist zwar ein Indiz für Fluchtgefahr, genügt aber für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Miteinzubeziehen sind die familiären und sozialen Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland. Selbst bei einer befürchteten Reise in ein Land, welches die beschuldigte Person grundsätzlich an die Schweiz ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, ist die Annahme von Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen. Die Wahrscheinlichkeit einer Flucht nimmt in der Regel mit zunehmender Verfahrens- bzw. Haftdauer ab, da sich auch die Dauer des allenfalls noch zu verbüssenden strafrechtlichen Freiheitsentzugs mit der bereits geleisteten prozessualen Haft, die auf die mutmassliche Freiheitsstrafe anzurechnen wäre (Art. 51 StGB), kontinuierlich verringert (zum Ganzen: BGE 145 IV 503 E. 2.2; 143 IV 160 E. 4.3; je mit Hinweisen). 4.2. Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, beim Beschwerdeführer würden die für eine Fluchtgefahr sprechenden Gesichtspunkte diejenigen, die dagegen sprächen, deutlich überwiegen. Er sei Staatsangehöriger von Nicaragua, 21-jährig, ledig und kinderlos, und er habe bis zu seinem 13. Altersjahr in Nicaragua gelebt. In der Schweiz wohne er bei seiner Grossmutter und dem Stiefgrossvater. Die familiären und sozialen Bindungen in der Schweiz, seine Aufenthaltsdauer und die Sprachkenntnisse würden für einen gewissen Bezug zur Schweiz sprechen. In Nicaragua würden allerdings sein Vater und seine Geschwister leben; die Mutter sei verstorben. Die berufliche Situation des Beschwerdeführers in der Schweiz sei äusserst ungünstig. Eine Berufslehre habe er abgebrochen und er sei seit längerem arbeitslos. Zudem sei er vorbestraft. Wegen Raufhandels sei er mit Strafbefehl vom 8. Juni 2020 zu einer bedingten Geldstrafe von 35 Tagessätzen zu CHF 30.--, Probezeit zwei Jahre, und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt worden. Im Falle einer Verurteilung wegen der neuen Tatvorwürfe drohe ihm eine empfindliche Sanktion. Alleine Vergewaltigung sei mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren bedroht (Art. 190 StGB). Zudem sei das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in der Schweiz in Frage gestellt. Die Entscheide der Migrationsbehörde über einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG [SR 142.20]) bzw. des Sachgerichts über die Landesverweisung (vgl. Art. 66a Abs. 1 lit. h i.V.m. Abs. 2 StGB) seien zwar nicht zu präjudizieren. Der drohende Verlust des Aufenthaltsrechts sei aber bereits im laufenden Strafverfahren als Indiz für eine konkrete Fluchtgefahr zu werten. Der Beschwerdeführer könnte sich nicht nur durch Flucht ins Ausland, sondern auch durch Untertauchen im Inland dem Strafverfahren entziehen. Der Umstand, dass er nach Erhebung der Deliktsvorwürfe bezüglich des Vorfalls vom 28. Mai 2018 nicht geflohen sei, spreche nicht gegen eine Fluchtgefahr. Mit der Eröffnung des Strafverfahrens wegen des Vorfalls vom 28. März 2021 habe sich die Ausgangslage für ihn deutlich verschlechtert. Dieser zweite Vorfall deute zudem auf ein beachtliches Gewaltpotenzial und eine erhebliche kriminelle Energie des Beschwerdeführers hin. 4.3. Der Beschwerdeführer entgegnet, er habe zu den Angehörigen in Nicaragua seit Jahren keine gelebte Beziehung mehr. In Nicaragua hätte er faktisch niemanden. Sein soziales Netz befinde sich in der Schweiz. Seine Grossmutter und der Stiefgrossvater wie auch die Freundin und seine Freunde in der Schweiz hätten den Kontakt zu ihm trotz des Strafverfahrens nicht abgebrochen; sie würden ihn regelmässig im Gefängnis besuchen. Ein Untertauchen in der Schweiz mit regelmässigem digitalem Kontakt zu engen Bezugspersonen wäre relativ schnell zum Scheitern verurteilt. Bereits im Hinblick auf den Vorfall vom 28. Mai 2018 seien gegen ihn schwere Strafvorwürfe erhoben worden. Dennoch sei er weder untergetaucht noch geflohen, sondern habe sich dem Strafverfahren gestellt. Weder die familiäre noch die berufliche oder finanzielle Lage habe sich nach dem Vorfall vom 28. März 2021 bei ihm verändert. Die Vorinstanz habe sein bisheriges Verhalten im Strafverfahren und die starke Verankerung in der Schweiz falsch gewichtet. Die Annahme von Fluchtgefahr sei bundesrechtswidrig. 4.4. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass sich seit dem Vorfall vom 28. März 2021 die Ausgangslage deutlich zulasten des Beschwerdeführers verändert hat. Für den Fall einer Verurteilung hat er mit einer empfindlichen, mehrjährigen Freiheitsstrafe zu rechnen, was einen starken Fluchtanreiz darstellt. Dies gilt selbst dann, wenn davon ausgegangen wird, dass er sich in einem Indizienprozess mit offenem Ausgang befindet. Weiter trifft es zu, dass nach der Rechtsprechung auch der drohende Verlust des Aufenthaltsrechts im laufenden Strafverfahren als Indiz für eine konkrete Fluchtgefahr zu werten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_358/2019 vom 5. August 2019 E. 3.4.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Nicaragua und auch dort aufgewachsen. Er hat zu gewärtigen, dass er sein Aufenthaltsrecht in der Schweiz infolge des Strafverfahrens verliert. Auch in dieser Hinsicht erscheint sein Interesse, sich den Schweizer Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung zu halten, gering. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer erst 21 Jahre alt ist und vor seiner Inhaftierung keiner geregelten Arbeit nachging. Selbst wenn er seinen Lebensmittelpunkt seit einigen Jahren in der Schweiz haben sollte, leben in Nicaragua enge Verwandte. Es erscheint wenig glaubhaft, dass er über keine gelebten Beziehungen zu Personen in Nicaragua verfügen soll. Vielmehr genügt die Verbindung zum Heimatland, auch wenn sie nicht sehr stark ist, angesichts der Schwere der ihm zur Last gelegten Delikte und der drohenden straf- wie ausländerrechtlichen Folgen, um von einer konkreten Fluchtgefahr ausgehen zu können. Im Übrigen hat das Obergericht die relevanten Umstände zur Fluchtgefahr zutreffend gewürdigt. Somit ist auch in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführer zunächst in der Schweiz untertauchen könnte. 4.5. Insgesamt ist bei den gegebenen Umständen eine Flucht ins Ausland oder zunächst ein Untertauchen im Inland keine bloss theoretische Möglichkeit. Vielmehr besteht aufgrund konkreter Anhaltspunkte eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer sich auf diese Weise dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entziehe. Das Obergericht hat kein Bundesrecht verletzt, indem es eine ausgeprägte Fluchtgefahr bejahte. 4.6. Da der Haftgrund der Fluchtgefahr gegeben ist, durfte das Obergericht offenlassen, ob auch Wiederholungsgefahr besteht. Auf die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. 5. 5.1. Art. 237 Abs. 2 StPO zählt verschiedene mögliche Ersatzmassnahmen auf, darunter namentlich die Ausweis- und Schriftensperre (lit. b), die Auflage, sich nur oder sich nicht an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten (lit. c), sowie die Auflage, sich regelmässig bei einer Amtsstelle zu melden (lit. d). Sodann kann das Gericht gemäss Art. 237 Abs. 3 StPO zur Überwachung von Ersatzmassnahmen den Einsatz technischer Geräte und deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person anordnen. Die vom Beschwerdeführer beantragten Ersatzmassnahmen einer Ausweis- und Schriftensperre, einer Meldepflicht und eines Hausarrests sowie deren Überwachung mit Electronic Monitoring und GPS sind an sich zulässig. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist überdies die Möglichkeit der Kombination der gesetzlich vorgesehenen Ersatzmassnahmen zu prüfen. 5.2. Es entspricht der einschlägigen Praxis, dass Ersatzmassnahmen sich bei einer ausgeprägten Fluchtgefahr regelmässig als unzureichend erweisen (vgl. Urteile 1B_264/2020 vom 17. Juni 2020 E. 6.1; 1B_322/2017 vom 24. August 2017 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 330). Ausserdem ist die Verhältnismässigkeit des Einsatzes technischer Geräte (wie Electronic Monitoring) bei Ersatzmassnahmen nicht nur an der Wahrscheinlichkeit einer Flucht, sondern unter anderem auch am Interesse an der Sicherstellung der Anwesenheit des Beschuldigten im Strafverfahren und an den zeitlichen Verhältnissen des Einzelfalls zu messen (vgl. BGE 145 IV 503 E. 3.3.2). Im vorliegenden Fall verletzt es angesichts der ausgeprägten Fluchtgefahr, des hohen Interesses an der Anwesenheit des Beschuldigten im Strafverfahren über schwere Sexualdelikte und der bisherigen zeitlichen Dauer der Untersuchungshaft kein Bundesrecht, wenn auf die vom Beschwerdeführer beantragten Ersatzmassnahmen verzichtet wird. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er stellt jedoch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (Art. 64 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2.2. Rechtsanwalt Matthias Wasem wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Dezember 2021 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kneubühler Der Gerichtsschreiber: Kessler Coendet

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-642-2021_2021-12-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=07.12.2021&to_date=26.12.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=227&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-12-2021-1B_642-2021&number_of_ranks=438

1B_642/2021

Public

nan

0142da1e-8276-46f7-b50b-05a218fcb091

it

[AZA 0] 1A.159/2000 I CORTE DI DIRITTO PUBBLICO ***************************************************** 29 settembre 2000 Composizione della Corte: giudici federali Aemisegger, presidente della Corte, Féraud e Catenazzi. Cancelliere: Crameri. _ Visto il ricorso di diritto amministrativo del 26 aprile 2000 presentato da A._, Brescia (I), patrocinato dall'avv. dott. Elio Brunetti, Lugano, contro la decisione emessa il 29 marzo 2000 dal Ministero pubblico della Confederazione, Berna, nell'ambito di una procedura di assistenza giudiziaria in materia penale avviata su domanda della Repubblica italiana; Ritenuto in fatto : A.- La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano ha inoltrato, il 4 maggio 1999, una domanda di assistenza giudiziaria, completata il 15 novembre 1999, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B._, C._, D._, E._, F._ e altre persone per i reati di falso in bilancio, frode fiscale, appropriazione indebita e corruzione di pubblico ufficiale. Secondo l'Autorità, dal 1991 al 1998 gli inquisiti C._, B._ e F._ avrebbero sistematicamente gonfiato, usando documenti falsi, le fatture d'intermediazioni pubblicitarie emesse dalle società Z._ e Y._, da loro gestite. B.- Con ordinanza di entrata in materia e di sequestro del 26 novembre 1999 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione della rogatoria, ha ordinato come chiesto dall'Autorità estera, l'identificazione del conto n. X._ presso la Banca Svizzera Italiana di Chiasso e il sequestro della relativa documentazione. L'istituto di credito ha trasmesso la documentazione del citato conto, di cui sono contitolari G._, H._ e A._. Con osservazioni del 24 gennaio 2000 G._ e H._, patrocinati dall'avv. Rocco Olgiati, hanno chiesto di respingere la richiesta di assistenza. Mediante decisione del 29 marzo 2000 il MPC, dopo aver esaminato la documentazione sequestrata e le censure addotte dagli insorgenti, ha ordinato la trasmissione integrale all'Autorità estera dei documenti sequestrati. C.- Avverso questa decisione A._ ha inoltrato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Il MPC conclude per la reiezione, in quanto ammissibile, del ricorso. L'UFP ha rinunciato a presentare osservazioni. Considerando in diritto : 1.- a) Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351. 1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351. 1) e la sua ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351. 11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c). b) Secondo la norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura essa debba esser prestata (DTF 123 II 134 consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (DTF 123 II 134 consid. 1d). Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono, di massima, ammissibili (art. 25 cpv. 6 AIMP; DTF 122 II 373 consid. 1c e rinvii). c) Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza resa dall'Autorità federale di esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80g cpv. 1 AIMP. d) Il gravame è stato presentato da un contitolare del conto oggetto della contestata misura di assistenza. La sua legittimazione a ricorrere è quindi pacifica (art. 80h lett. b AIMP in relazione con l'art. 9a lett. a AIMP; DTF 126 II 258 consid. 2d/aa, 125 II 356 consid. 3b/aa-bb). 2.- In via preliminare il ricorrente fa valere che la decisione impugnata, carente di motivazione, violerebbe l'art. 80d AIMP e il previgente art. 4 vCost. Il Tribunale federale, in numerose decisioni note al patrocinatore del ricorrente, ha precisato la portata delle invocate norme. Esso ha ritenuto che, nel caso di una decisione avente per oggetto unicamente la trasmissione delle informazioni richieste, l'indicazione degli atti da trasmettere, con la considerazione ch'essi non parrebbero, "prima facie", inutili per il procedimento penale estero (esame limitato alla rilevanza potenziale, DTF 122 II 367 consid. 2c, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604), adempie l'obbligo di motivazione poiché permette agli interessati di opporsi con conoscenza di causa alla trasmissione (DTF 124 II 184 consid. 3 inedito, apparso in Rep 1998, pag. 152 segg.). Per di più, spettava al ricorrente partecipare alla cernita dei documenti sequestrati e indicare, in modo preciso, i motivi che si opponevano alla trasmissione di ogni singolo atto (DTF 126 II 258 consid. 9b e c). La critica ricorsuale è quindi infondata. Del resto, un'eventuale violazione del diritto di essere sentito sarebbe stata sanata nell'ambito della presente procedura di ricorso (DTF 124 II 132 consid. 2d, 117 Ib 64 consid. 4 pag. 87; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 273). 3.- Il ricorrente fa valere che l'esposto dei fatti contenuto nella richiesta estera e nel suo complemento sarebbe lacunoso, a maggior ragione se si considera che non si sarebbe in presenza di una truffa in materia fiscale bensì di semplici evasioni fiscali. a) Secondo l'art. 2 lett. a CEAG, l'assistenza giudiziaria può essere rifiutata se la domanda si riferisce a fattispecie considerate dalla Parte richiesta come reati fiscali. L'art. 3 cpv. 3 AIMP precisa che la domanda è irricevibile se il procedimento verte su un reato che sembri volto a una decurtazione di tributi fiscali o violi disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica; si può tuttavia dar seguito alla domanda secondo la parte terza dell'AIMP quando il procedimento verta su una truffa in materia fiscale. La giurisprudenza ammette in quest'ultimo caso l'obbligo di concedere l'assistenza, qualora siano adempiute le ulteriori condizioni (DTF 125 II 250 consid. 2, 111 Ib 242 consid. 4c). b) In questo preciso ambito, perché la domanda possa essere accolta, l'autorità richiedente, pur non essendo tenuta a fornire una prova rigorosa, deve esporre sufficienti motivi di sospetto. Essi possono fondarsi su indizi - risultanti per esempio da testimonianze o da documenti - idonei a suffragare obiettivamente le indicazioni fornite dallo Stato estero, almeno nel senso che esse non appaiano del tutto prive di fondamento (DTF 117 Ib 53 consid. 3 pag. 63 seg. , 116 Ib 96 consid. 4c, 115 Ib 68 consid. 3a/bb 3c; Zimmermann, op. cit. , n. 408 - 412). Ciò implica una deroga alla prassi secondo cui l'Autorità svizzera non deve, di regola, pronunciarsi sulla realtà dei fatti addotti (DTF 117 Ib 63 pag. 88 consid. 5c in basso). c) Con sentenza dell'11 maggio 2000 il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso della società V._ di B._ & Co. avverso una decisione di trasmissione del MPC fondata sulla medesima rogatoria. In effetti, secondo la domanda estera, gli inquisiti C._, B._ e F._ avrebbero sistematicamente gonfiato, usando documenti falsi, le fatture d'intermediazioni pubblicitarie emesse dalle società Z._ e Y._, da loro gestite. Gli indagati avrebbero costituito un'associazione illecita finalizzata a consentire alle società clienti la creazione di disponibilità extracontabili, oggetto di restituzione e di illecita appropriazione da parte dei beneficiari, consentendo in tal modo frodi fiscali dal 1992 al 1998 per un importo non inferiore a 150 miliardi di lire. I clienti pagavano effettivamente le somme richieste con le fatture gonfiate, ma una parte di questi importi veniva loro restituita illecitamente, tramite la società V._, con sede in Svizzera, riconducibile all'indagato B._. Per mascherare la truffa, nell'ambito di accertamenti giudiziari il maresciallo della Guardia di Finanza D._ sarebbe stato corrotto da B._ e F._, concordando versioni di comodo riguardo all'entità delle frodi commesse, ed escludendo dalle confessioni concordate alcuni grandi clienti, tra cui la società P._. Il coinvolgimento di quest'ultima società, che si occupa delle lotterie italiane Totip e Superenalotto, lascerebbe presumere, secondo gli inquirenti esteri, manovre fraudolente con i fondi ricevuti dalla società P._ per conto dello Stato italiano nella gestione delle lotterie; inoltre, secondo l'accordo corruttivo le confessioni si sarebbero riferite solo alle restituzioni in contanti, tacendo sull'utilizzazione di conti bancari esteri. L'autorità estera ha rilevato in particolare che allo scopo di evadere le imposte dirette e indirette i rappresentanti della società J._, ossia gli indagati G._ e H._, contitolari del conto in discussione, avrebbero utilizzato, inserendole nella contabilità, fatture di operazioni parzialmente inesistenti, emesse dalle società Z._ e Y._, esponendo nel bilancio fatti non corrispondenti al vero; segnatamente, riguardo all'anno 1996, per un valore fatturato di 700'000'000 lire italiane vi sarebbe un valore di sovrafatturazione restituito di 560'000'000 lire italiane. Le restituzioni sarebbero avvenute mediante versamenti in contanti e bonifici bancari effettuati sul conto oggetto della decisione impugnata. Questi ultimi rilievi permettono di ritenere che non si è in presenza di semplici supposizioni e di concludere che l'Autorità estera ha fornito sufficienti motivi di sospetto, fondati su seri indizi, risultanti dalle dichiarazioni di indagati e dalle indagini esperite in Italia. La descrizione dei fatti, tenuto conto della natura dei prospettati reati, del numero di persone e ditte coinvolte, nonché dei meccanismi messi in atto a livello internazionale per mascherarli basta a suffragare obiettivamente le indicazioni fornite dallo Stato richiedente. 4.- a) Il ricorrente nega l'adempimento del requisito della doppia punibilità (al riguardo v. DTF 124 II 184 consid. 4b), visto che nei confronti dei contitolari del conto G._ e H._ la rogatoria non contempla alcun reato di corruzione attiva o passiva. La censura è inconferente poiché, come si è visto, la richiesta estera concerne anche altri indagati sospettati d'aver corrotto un pubblico ufficiale. Ai fini dell'assistenza giudiziaria non sono determinanti solo le imputazioni rivolte alla persona nei cui confronti è diretta la domanda, ma pure gli atti punibili all'estero e, quindi, in concreto, anche la fattispecie concernente gli altri indagati. b) Poiché, riguardo agli indagati G._ e H._, la domanda italiana rileva che i reati sarebbero stati compiuti "al fine di evadere le imposte dirette e indirette", il ricorrente ritiene che si sarebbe in presenza di una semplice decurtazione di tributi fiscali, per la quale l'assistenza è inammissibile. La censura è priva di fondamento: nei confronti delle citate persone l'Autorità italiana procede in effetti non solo per il reato di frode fiscale, ma anche per appropriazione indebita e false comunicazioni sociali (falso in bilancio) ai sensi dell'art. 2621 CCI. Ora, l'assistenza giudiziaria dev'essere concessa quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi è punibile secondo il diritto svizzero (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc e rinvii, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 90). aa) Secondo il ricorrente, la truffa (art. 146 CP) non potrebbe essere ravvisata nel reato di falso in bilancio ai sensi dell'art. 2621 CI italiano, poiché gli estremi di questa fattispecie non sarebbero realizzati. La mancata esposizione a bilancio dei ristorni, versati agli amministratori e agli azionisti, di fatture pagate non sarebbe infatti idonea a porre in pericolo la situazione della società e neppure a darne un'immagine errata presso terzi. Non inserendo ricavi nella contabilità, G._ e H._ non avrebbero dato un'immagine migliore della società, offrendone piuttosto una peggiore, per cui i terzi, che l'art. 2621 CC italiano intenderebbe proteggere, non subirebbero alcun danno. La critica è priva di fondamento poiché il reato dell'art. 2621 CC italiano ha natura plurioffensiva e la tutela sancita dalla legge non riguarda soltanto la società e i possibili creditori, ma si estende all'interesse generale per il regolare funzionamento delle società commerciali; si tratta di un reato di pericolo, per il quale è sufficiente la mera possibilità che i soci o i creditori della società siano tratti in inganno dalle false dichiarazioni sulla sua reale situazione patrimoniale (Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario breve al Codice civile, Padova, 4a ed. 1996, II - V ad art. 2621). L'art. 2621 CC italiano prevede la punibilità, con reclusione e multa, di promotori, soci fondatori, direttori generali, sindaci e liquidatori che, nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, fraudolentemente espongano fatti non corrispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società, o nascondano in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime. Il Tribunale federale ha già riconosciuto a tale norma un carattere penale, giustificante l'assistenza (sentenza inedita dell'8 maggio 1995 in re Titolare del conto, consid. 6, apparsa in Rep 1994, n. 21 pag. 285 segg.). Esso ha in particolare ritenuto che il fatto di sottacere fraudolentemente nei bilanci e nelle comunicazioni sociali la costituzione di fondi non contabilizzati potrebbe trarre in errore gli organi sociali, gli azionisti o eventuali terzi interessati all'effettiva situazione patrimoniale della società, per cui, nel diritto svizzero, sarebbero ipotizzabili reati di falsità in documenti (art. 251 CP) e di false indicazioni su attività commerciali (art. 152 CP). bb) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i libri e i documenti giustificativi della contabilità commerciale devono essere esatti non soltanto dal profilo formale, ma anche da quello sostanziale; la contabilità commerciale e le sue componenti, segnatamente i bilanci, devono essere allestiti in maniera tale da mostrare agli interessati, in modo veritiero, la situazione economica dell'azienda (art. 957 segg. e 959 CO; DTF 126 IV 65 consid. 2a pag. 68, 125 IV 17 consid. 2a-c pag. 23 segg. e riferimenti, 122 IV 25 consid. 2b, 120 IV 122 consid. 4c pag. 127, 108 IV 25). Nel diritto italiano vige un'analoga concezione (Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, op. cit. , II n. 1 ad art. 2621, i quali precisano che questo reato concorre con quello di truffa, loc. cit. , IX n. 5). Chi redige in modo inesatto il bilancio e i conti economici di una società anonima deve prendere, di massima, in considerazione il loro impiego in ambito non fiscale. Parallelamente alle norme di diritto penale fiscale sarebbero pertanto applicabili anche quelle concernenti la falsità in documenti, eccetto il caso in cui, accanto a un bilancio dal contenuto corretto, sia stato allestito, unicamente per motivi fiscali, un bilancio inesatto, definito come bilancio fiscale (art. 251 n.1 CP; DTF 122 IV 25 consid. 3 e rinvii, 108 IV 27; cfr. anche DTF 126 IV 65). cc) Il Tribunale federale ha già stabilito che la costituzione di fondi non contabilizzati, gestiti per il tramite di società off shore, sarebbe punibile in diritto svizzero secondo gli art. 152 e 251 CP, e che l'omissione a bilancio di fondi depositati presso istituti bancari - appartenenti alla società stessa o a una società consociata - configura gli elementi oggettivi del reato di falsità in documenti (sentenze inedite del 16 giugno 1995 in re Beneficiario di tre bonifici, consid. 6, e del 1° dicembre 1995 in re Titolari dei conti, consid. 7c, apparso in Rep 1993, pag. 114; DTF 122 IV 25 consid. 2 e 3, 120 IV 122 consid. 5c). Anche l'omessa indicazione di attivi di una certa importanza nel bilancio sottoposto per approvazione all'assemblea generale configura una falsa dichiarazione ai sensi dell'art. 152 CP (sentenza inedita del l'8 maggio 1995, citata). È stato altresì ritenuto che l'uso di falsi contratti di mediazione, stipulati attraverso società "schermo" in connessione a contratti della società capogruppo, qualora influiscano sui bilanci consolidati della società inquisita, può essere costitutivo per lo meno di amministrazione infedele (art. 158 CP), di falsità in documenti (art. 251 CP) e d'inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP; sentenza inedita del 3 marzo 1995 in re Titolari dei conti, consid. 5, apparso in Rep 1994, pag. 129; Zimmermann, op. cit. , pag. 292 nota al piede n. 324; un rapporto di mediazione e provvigioni fittizie realizzate ricorrendo a manovre fraudolente può costituire un'ipotesi di truffa in materia fiscale, sentenza inedita dell'11 gennaio 1995 in re Titolare del conto, consid. 3d, apparsa in Rep 1994, pag. 281). Ne segue che gli atti perseguiti all'estero sarebbero punibili anche in Svizzera. c) Per quanto riguarda i reati di truffa in materia fiscale l'art. 24 cpv. 1 OAIMP precisa che deve trattarsi di reati configurabili come truffa in materia di tasse ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 della legge federale sul diritto penale amministrativo, del 22 marzo 1974 (DPA; RS 313. 0). Occorre pertanto riferirsi alla definizione della truffa di cui all'art. 146 CP e alla relativa giurisprudenza del Tribunale federale, rispettivamente, per la definizione dell'art. 15 DPA, a quella di falsità in documenti giusta l'art. 251 CP. Una truffa in materia fiscale può essere commessa non solo mediante l'uso, come nella fattispecie, di documenti inesatti o falsificati, essendo immaginabili anche altri casi di inganno astuto, in cui si faccia ricorso a manovre fraudolente (DTF 125 II 250 consid. 3b e rinvii, 122 IV 197 consid. 3d), come ad esempio l'uso di prestanomi, d'intermediari o di società "schermo" o l'uso di contratti fittizi (Zimmermann, op. cit. , n. 412 nota al piede n. 533 pag. 319, n. 416). d) aa) Il Tribunale federale ha recentemente stabilito che si è sempre in presenza di una truffa in materia fiscale allorché il contribuente presenta all'autorità fiscale documenti inesatti o incompleti ai sensi dell'art. 110 n. 5 cpv. 1 CP (DTF 125 II 250 consid. 3; sulla nozione di documenti secondo il diritto penale svizzero cfr. DTF 126 IV 65 consid. 2a, 125 II 250 consid. 4a, 125 IV 273 consid. 3a/aa-bb). L'Autorità italiana ha rilevato che i prospettati reati consistono in annotazioni nella contabilità o nell'emissione di documenti falsi perché rappresentativi di grandezze economiche non veritiere, allo scopo di aumentare fittiziamente i costi della società e di ottenere la differenza tra il valore alterato e quello reale in forma extracontabile. L'idoneità delle menzionate fatture e dei bilanci come mezzi di prova è evidente. Del resto, anche se questa circostanza non è decisiva per il Giudice dell'assistenza, l'Autorità estera ha precisato che, secondo il diritto italiano, i fatti posti a fondamento della domanda sono costitutivi di frode fiscale e, secondo il diritto svizzero, di truffa in materia fiscale (DTF 125 II 250 consid. 3b; cfr. Zimmermann, op. cit. , n. 410). bb) Certo, i clienti pagavano effettivamente le somme richieste con le fatture, ma parte di queste venivano loro illecitamente riversate su conti esteri, sicché gli importi restituiti in forma extracontabile non venivano indicati nei bilanci, divenendo oggetto d'appropriazione individuale degli amministratori delle società acquirenti; in tal modo venivano aumentati fittiziamente i costi delle società: è pertanto ipotizzabile il reato di truffa in materia fiscale, visto il sospettato uso di fatture e di bilanci inesatti o incompleti (DTF 125 II 250 consid. 3; Zimmermann, op. cit. , n. 416; Paolo Bernasconi, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano, 1997, pag. 366 seg. ; idem, La trasmissione di mezzi di prova dalla Svizzera all'estero per il perseguimento di reati - tendenze recenti, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale, amministrativa ed esecutiva, edito dalla Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, Lugano 1999, pag. 65). 5.- a) Il ricorrente fa valere la sua estraneità ai prospettati reati, poiché non è indagato in Italia. Con questa argomentazione egli disconosce che la concessione dell'assistenza non presuppone che l'interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito o l'accusato nella procedura aperta nello Stato richiedente. In effetti, l'assistenza dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico (DTF 118 Ib 547 consid. 3a pag. 552). È sufficiente che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona o la società e il reato per il quale si indaga, eventualità che si verifica manifestamente per il ricorrente, contitolare di una relazione bancaria intestata anche a due inquisiti (DTF 120 Ib 251 consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a in fine; Zimmermann, op. cit. , n. 227). b) Il ricorrente si limita a sostenere l'assoluta irrilevanza della documentazione bancaria per il procedimento estero adducendo semplicemente che il MPC, nella decisione impugnata, non ne avrebbe sufficientemente comprovato la rilevanza potenziale e la pertinenza. La critica è inammissibile, visto che il ricorrente ha lasciato scadere infruttuosamente il termine fissatogli dal MPC per presentare le sue osservazioni in merito. Ora, spetta alle persone o società interessate dimostrare, in modo chiaro e preciso, perché i documenti e le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento estero: esse sono quindi tenute, pena la decadenza del loro diritto, a indicare all'Autorità di esecuzione quali documenti, e per quali motivi, non dovrebbero, secondo loro, essere trasmessi. Dal profilo della buona fede non sarebbe infatti ammissibile che il detentore di documenti sequestrati lasci che l'autorità di esecuzione proceda da sola alla cernita degli atti, senza parteciparvi, per rimproverarle in seguito, nell'ambito di un ricorso, d'aver violato il principio della proporzionalità (DTF 126 II 258 consid. 9b e c). L'utilità della documentazione è comunque palese, visto che i due contitolari, indagati all'estero, sono sospettati d'aver effettuato le restituzioni litigiose mediante versamenti in contanti e bonifici bancari sul conto in discussione, versamenti operati, secondo il ricorrente, dalla società V._ di B._ & Co. e dalla società V._ con sede a Tortola (British Virgin Islands), società oggetto d'inchiesta nel procedimento penale. Per di più, il ricorrente non indica del tutto quali singoli documenti sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero, e nemmeno spiega in maniera precisa, sempre per ogni singolo documento, perché un determinato atto non dovrebbe essere trasmesso; tale compito non spetta al Tribunale federale (DTF 126 II 258 consid. 9c in fine, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). 6.- A titolo subordinato il ricorrente fa valere che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità. Sugli argomenti cui egli accenna al riguardo a sostegno di tale tesi il Tribunale federale si è già pronunciato in DTF 124 II 184 cui, per brevità, si rinvia. 7.- Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia : 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e all'Ufficio federale di giustizia. Losanna, 29 settembre 2000 VIZ In nome della I Corte di diritto pubblico del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO: Il Presidente, Il Cancelliere

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1A-159-2000_2000-09-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=18.09.2000&to_date=07.10.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=116&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-09-2000-1A-159-2000&number_of_ranks=283

1A.159/2000

Public

nan

01434396-c7f4-4684-b8c1-05f15d96a43a

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_256/2020 Urteil vom 10. Juni 2020 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Parrino, Präsident, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Moser-Szeless, Gerichtsschreiber Wüest. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Februar 2020 (IV.2019.00839). Sachverhalt: A. Die 1970 geborene A._, Mutter von vier Kindern, arbeitete seit dem 1. November 2007 als Bedienerin Dreherei bei der B._ AG. Am 13. Februar 2014 meldete sie sich unter Hinweis auf ein Burnout-Syndrom und eine Histaminintoleranz bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 26. April 2016 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. September 2017 in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese den medizinischen Sachverhalt in psychiatrischer Hinsicht gutachterlich abklären lasse und danach über den Rentenanspruch der Versicherten neu verfüge. In der Folge holte die IV-Stelle bei der Swiss Medical Assessment- and Businesscenter AG (SMAB) ein polydisziplinäres Gutachten ein (Expertise vom 9. November 2018 und Stellungnahmen vom 29. Mai und 3. Juli 2019). Gestützt darauf wies sie das Leistungsbegehren - nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren - mit Verfügung vom 24. Oktober 2019 erneut ab. B. Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Februar 2020 teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 24. Oktober 2019 auf und stellte fest, dass die Versicherte ab dem 1. Oktober 2014 bis zum 30. Juni 2015 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr über den 30. Juni 2015 hinaus eine unbefristete Rente zu gewähren. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz oder an die IV-Stelle zur rechtskonformen Abklärung und Begründung zurückzuweisen. Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). 1.2. Die gerichtlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit sowie die konkrete Beweiswürdigung betreffen Tatfragen (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397 ff.). Dagegen sind frei überprüfbare Rechtsfragen etwa jene nach der Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) und den Anforderungen an die Beweiskraft ärztlicher Berichte und Gutachten (vgl. BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352). 2. 2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es einen Rentenanspruch der Beschwerdeführerin über den 30. Juni 2015 hinaus verneint hat. 2.2. Im angefochtenen Entscheid sind die Bestimmungen und Grundsätze über die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Invalidität (Art. 8 ATSG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 IVG), den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 IVG) sowie betreffend die Beweiswürdigung und den Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (vgl. BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Korrekt sind auch die Ausführungen zur Beurteilung der Invalidität bei psychischen Leiden anhand der sog. Standardindikatoren (BGE 141 V 281; 143 V 409 und 418). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1. Das kantonale Gericht hat dem SMAB-Gutachten vom 9. November 2018 Beweiskraft beigemessen und gestützt darauf ab März 2015 für angepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 80 % festgestellt. Für den vorangehenden Zeitraum ist es gestützt auf Berichte der behandelnden Ärzte von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ab dem 2. Oktober 2013 ausgegangen. Beim daraus resultierenden Invaliditätsgrad von 100 % ab Ablauf des Wartejahres am 1. Oktober 2014 und von maximal 35 % ab März 2015 hat es (unter Anwendung von Art. 88a Abs. 1 IVV) einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine befristete ganze Invalidenrente vom 1. Oktober 2014 bis zum 30. Juni 2015 bejaht. 3.2. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, hält nicht stand. 3.2.1. Von einer ungenügenden Begründung des angefochtenen Entscheids kann nicht gesprochen werden, da eine sachgerechte Anfechtung möglich war (vgl. BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436 mit Hinweisen). 3.2.2. Die Versicherte macht weiter geltend, im SMAB-Gutachten, insbesondere im psychiatrischen Teilgutachten, fehle es an einer Auseinandersetzung mit abweichenden Arztberichten. Dem ist entgegenzuhalten, dass Dr. med. C._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Teilgutachten zur Einschätzung der behandelnden Ärzte - wenn auch nur knapp - Stellung nahm. So hielt er fest, dass die seitens des Hausarztes und der Psychiatrie D._ attestierte Arbeitsunfähigkeit auf der Basis der aktuell erhobenen Befunde sowie aufgrund der Akten nicht nachvollziehbar sei. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 29. Mai 2019 führte er zudem aus, die Zusammenschau aller vorliegenden Symptome einer Depression ergebe lediglich das Bild einer leichten depressiven Episode. Dabei sei auch festzuhalten, dass die subjektiven Angaben einer versicherten Person nicht mit psychopathologischen Befunden gleichzusetzen seien. Vor diesem Hintergrund hätten die früher gestellten Diagnosen nicht bestätigt werden können. Der rheumatologische Gutachter hielt seinerseits fest, dass die Explorandin nach Aktenlage alleine wegen ihrer Beschwerden am Bewegungsapparat nie arbeitsunfähig geworden sei. Die Arbeitsunfähigkeit sei aus psychischen Gründen attestiert worden. Wenn die Vorinstanz mit Blick auf diese Angaben zum Schluss gelangte, das SMAB-Gutachten sei in Kenntnis der Vorakten ergangen und die Experten hätten sich mit den wesentlichen Arztberichten auseinandergesetzt, so ist dies nicht zu beanstanden, zumal eine vertiefte Auseinandersetzung mit jedem einzelnen Bericht nicht erforderlich ist, wenn sich - wie hier - insgesamt ein vollständig und schlüssig ermitteltes Bild des Gesundheitszustandes ergibt (vgl. Urteil 8C_642/2011 vom 14. Februar 2012 E. 5.2). Aus dem Bericht des Dr. med. E._, Leitender Arzt Schmerz- und Komplementärmedizin des Spitals F._, vom 26. April 2018 vermag die Beschwerdeführerin bereits deshalb nichts für sich abzuleiten, weil darin einzig eine Arbeitsfähigkeit für körperliche Tätigkeiten verneint wird. Zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit äussert sich der Bericht nicht. 3.2.3. Sodann bemängelt die Beschwerdeführerin, dass im SMAB-Gutachten nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, weshalb - entgegen den medizinischen Vorberichten - die Diagnose einer Fibromyalgie nicht gestellt werden könne. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Denn der rheumatologische Gutachter berücksichtigte bei seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auch die differentialdiagnostische Möglichkeit eines Fibromyalgiesyndroms. Anders als die Beschwerdeführerin glauben machen will, verneinte er demnach die Existenz dieses Krankheitsbildes nicht. Ihre in diesem Zusammenhang vorgebrachte Befangenheitsrüge gegen die SMAB-Gutachter zielt insoweit ins Leere. Sodann interpretierte der rheumatologische Experte im Rahmen seiner Beurteilung die von der Versicherten geschilderten Schmerzen und Beschwerden als Ausdruck eines myofaszialen Schmerzsyndroms. Er kam dabei zum Schluss, dass aufgrund dieses Schmerzsyndroms eine leichtgradige Reduktion der zumutbaren Belastbarkeit des Achsenskeletts sowie eine leichtgradige Reduktion der allgemeinen Leistungsfähigkeit bestehe. Für die Tätigkeit im Reinigungsdienst oder als Drehereimitarbeiterin anerkannte der Gutachter eine Einschränkung von 25 %, wohingegen er für leidensangepasste Tätigkeiten keine Leistungsminderung sah. Demnach berücksichtigte der Experte die von der Versicherten geklagten Schmerzen bei seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Die Beschwerdeführerin vermag im Übrigen nicht aufzuzeigen, was sie aus der Diagnose einer Fibromyalgie zu ihren Gunsten ableiten könnte, besteht doch zwischen ärztlich gestellter Diagnose und Arbeitsunfähigkeit keine Korrelation (BGE 140 V 193 E. 3.1 S. 195). 3.2.4. Den von Versicherungsträgern im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholten, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechenden Gutachten externer Spezialärzte darf Beweiswert zuerkannt werden, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 135 V 465 E. 4.4 S. 470; Urteil 9C_18/2019 vom 14. Juni 2019 E. 2.2 mit Hinweisen). Solche vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen. Ein Administrativgutachten ist denn auch nicht stets dann in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn behandelnde Ärzte zu einem anderen Ergebnis gelangen; vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil sie wichtige Aspekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (vgl. statt vieler SVR 2017 IV Nr. 49 S. 148; 9C_119/2020 vom 18. Mai 2010 E. 3.2.3). Inwiefern solche Aspekte aus den medizinischen Akten hervorgingen, ist weder ersichtlich noch in der Beschwerde rechtsgenüglich dargetan. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht auf die SMAB-Expertise vom 9. November 2018 sowie die ergänzenden Stellungnahmen der Gutachter vom 29. Mai und 3. Juli 2019 abgestellt und gestützt darauf eine Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin von 75 % für die Tätigkeit im Reinigungsdienst und als Drehereimitarbeiterin resp. von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten festgestellt hat. 3.2.5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Befristung der Rente per 30. Juni 2015 sei nicht nachvollziehbar. Eine gesundheitliche Verbesserung im Mai 2015 sei aufgrund der echtzeitlichen Akten nicht belegt. Mit ihren Vorbringen vermag sie indessen nicht aufzuzeigen, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz, wonach ab März 2015 eine erhebliche Verbesserung des psychischen Gesundheitszustand ausgewiesen sei, offensichtlich unrichtig (unhaltbar, willkürlich; BGE 140 V 22 E. 7.3.1 S. 39; 135 II 145 E. 8.1 S. 153; vgl. auch BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53 mit Hinweisen) sein soll. Das kantonale Gericht ging aufgrund der Berichte der behandelnden Ärzte von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ab 2. Oktober 2013 aus. In Bezug auf den Zeitpunkt der gesundheitlichen Verbesserung stützte es sich im Weiteren auf das SMAB-Gutachten. Danach bestehe seit der Expertise des Dr. med. Dipl. Psych. G._, Dignität Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom April 2015 eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Da die Untersuchung am 23. März 2015 stattfand und der Experte damals eine Remission der depressiven Episode feststellte, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ab März 2015 von einer Verbesserung des Gesundheitszustands ausging. Daran ändert der Umstand nichts, dass das kantonale Gericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 27. September 2017 die Beurteilung des Dr. med. Dipl. Psych. G._ als nicht überzeugend erachtete und weitere medizinische Abklärungen für angezeigt hielt, liegt doch mit dem SMAB-Gutachten vom 9. November 2018 nunmehr ein hinreichend abgeklärter medizinischer Sachverhalt vor. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich im Weiteren darauf, die medizinischen Unterlagen abweichend von der Vorinstanz zu würdigen und daraus andere Schlüsse zu ziehen, was nicht genügt (Urteile 9C_114/2020 vom 12. Mai 2020 E. 3.2; 9C_123/2018 vom 16. Januar 2019 E. 3.4.2 und 9C_494/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 3.5). 3.2.6. Nicht bestritten wird der von der Vorinstanz durchgeführte Einkommensvergleich. Weiterungen dazu erübrigen sich. 4. Zusammenfassend beruhen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung nicht auf einer Rechtsverletzung; sie sind nicht offensichtlich unrichtig (unhaltbar, willkürlich: BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375; 135 II 145 E. 8.1 S. 153) und bleiben daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.1). Damit durfte das kantonale Gericht von ergänzenden medizinischen Abklärungen absehen, ohne Bundesrecht zu verletzen (antizipierende Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 124 V 90 E. 4b S. 94). Die Beschwerde ist unbegründet. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. Juni 2020 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Parrino Der Gerichtsschreiber: Wüest

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-256-2020_2020-06-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=42&from_date=09.06.2020&to_date=28.06.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=419&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-06-2020-9C_256-2020&number_of_ranks=482

9C_256/2020

Social

nan

01445033-9adf-4f38-9e0e-0aa1f74567e7

de

[AZA 7] C 9/00 Gr IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiberin Berger Urteil vom 22. November 2000 in Sachen R._, 1964, Beschwerdeführer, gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bahnhofstrasse 15, Schwyz, Beschwerdegegner, und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz A.- Der 1964 geborene R._ war vom 16. August 1993 bis 3. Juni 1995 als Schlosser/Schweisser für die P._ AG tätig gewesen. Anschliessend bezog er Arbeitslosenentschädigung. Am 15. Januar 1997 stellte er beim Kantonalen Arbeitsamt Schwyz ein erstes förmliches Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder, nachdem er der Kasse bereits am 18. Dezember 1996 mitgeteilt hatte, er beabsichtige am 31. März 1997 ein eigenes Geschäft zu eröffnen. In der Folge besuchte er auf Veranlassung des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Schwyz (KIGA) vom 29. Januar bis 8. April 1997 einen Kurs für Jungunternehmer und reichte am 2. April 1997 zusammen mit einem Firmenprofil "R._ Hanfprodukte" ein weiteres Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder ein. Mit Verfügung vom 12. Juni 1997 lehnte das KIGA das Gesuch ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, soweit es darauf eintrat, im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies das KIGA an, die auszurichtenden besonderen Taggelder festzulegen (Entscheid vom 2. September 1997). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des KIGA hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den vorinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 23. August 1999 auf und wies die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurück, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde gegen die Verfügung des KIGA vom 12. Juni 1997 neu entscheide. B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz forderte R._ in der Folge zur Beantwortung verschiedener Fragen im Zusammenhang mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit auf, holte bei der Kantonspolizei Schwyz Auskünfte ein und bot den Parteien Gelegenheit, sich vernehmen zu lassen. Mit Entscheid vom 15. Dezember 1999 wies es die Beschwerde ab. C.- R._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 15. Dezember 1999 seien ihm besondere Taggelder zu gewähren. Kantonales Gericht und KIGA schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Besondere Taggelder nach Art. 71a ff. AVIG können ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb unter anderem die Vorlage eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG) verlangt. 2.- Vorliegend hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 2. September 1997 mit Urteil vom 23. August 1999 aufgehoben und die Sache zur Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Als abklärungsbedürftig wurde der Sachverhalt hinsichtlich der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des vom Beschwerdeführer geplanten Hanfladens erachtet. 3.- a) Das kantonale Gericht hat gestützt auf die von ihm eingeholten Auskünfte und Stellungnahmen der Kantonspolizei Schwyz und der Parteien erwogen, die im Hanfladen des Beschwerdeführers zum Verkauf angebotenen Artikel, welche im Wesentlichen aus Hanfkissen und Nachfüllbeutel bestehe, der hohe Gehalt an Tetrahydrocannabinol (THC, psychoaktiver Wirkstoff des Hanfkrautes) sowie der Verkaufspreis (Kopfkissenüberzug à Fr. 45.-; Nachfüllbeutel zu 10 g à Fr. 100.- oder zu 20 g à Fr. 200.-) würden deutlich machen, dass für den Drogenkonsum geeignete Produkte hergestellt und vertrieben würden. Unabhängig davon, ob ihm diesbezüglich ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden könne, müsse aus den Angaben der Kantonspolizei geschlossen werden, dass der Versicherte Gefahr laufe, in Strafverfahren verwickelt zu werden. Es seien denn auch unstreitig bereits Hanfpflanzen, Setzlinge, Haschisch und "Gras" sichergestellt worden. Soweit der Beschwerdeführer einwende, seit der Eintragung des Betriebes ins Handelsregister seien keine Beschlagnahmungen mehr durchgeführt worden, ändere dies nichts daran, dass mit weiteren Strafuntersuchungsmassnahmen zu rechnen sei. Denn die Eintragung einer Unternehmung ins Handelsregister mache die Produktion von Hanfpflanzen und den Handel mit Hanfprodukten, welche zum Drogenkonsum geeignet seien, nicht straffrei. Massgebend sei einzig, dass der Beschwerdeführer gemäss seinem Firmenprofil die Produktion und die Veräusserung von Hanfprodukten mit einem höchstmöglichen THC-Gehalt anstrebe. Solche Gegenstände könnten bereits in einem Strafuntersuchungsverfahren eingezogen werden. Mit Blick darauf, dass die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Schwyz den Handel mit Hanfprodukten hohen THC-Gehalts offenbar nicht ungehindert gewähren lassen wollten, könne der Hanfladen nicht als längerfristig wirtschaftlich tragfähiges Projekt qualifiziert werden. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz einen Anspruch auf besondere Taggelder zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit verneint. b) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Soweit darin die bereits im Verfahren vor dem kantonalen Gericht entkräfteten Rügen wiederholt werden, ist auf die zutreffenden Darlegungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen hat. Schliesslich kann der Versicherte auch aus dem Umstand, dass er den Handel mit Hanfprodukten im Zeitpunkt der Anhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (12. Januar 2000) bereits seit mehr als zweieinhalb Jahren betrieben hat, sowie aus seiner Hoffnung, das Betäubungsmittelgesetz werde bald abgeändert, was die "Hatz auf Hanfläden, wie sie in anderen Kantonen tatsächlich durchgeführt" werde, künftig verunmögliche, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn im Zeitpunkt der ursprünglich angefochtenen Verwaltungsverfügung vom 12. Juni 1997, auf welchen es für die Beurteilung praxisgemäss ankommt (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen), konnte der Versicherte auf Grund der Rechtslage (nach Art. 8 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 BetmG ist unter anderem der Anbau, die Herstellung sowie das Inverkehrbringen von Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und von Harz seiner Drüsenhaare [Haschisch] strafbar) und der Haltung der Strafverfolgungsbehörden im Kanton Schwyz nicht davon ausgehen, seinen Handel mit Hanfprodukten ungestört fortsetzen zu können. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht der selbstständigen Erwerbstätigkeit des Versicherten als Hanfladenbetreiber die wirtschaftliche Tragfähigkeit und Dauerhaftigkeit abgesprochen hat. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 22. November 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_C-9-00_2000-11-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=17.11.2000&to_date=06.12.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=157&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F22-11-2000-C_9-2000&number_of_ranks=207

C_9/00

Social

nan

0144b112-95ff-4f03-b6fc-bbac79fdf4d6

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_475/2019 /LMA Urteil vom 26. September 2019 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Gerichtsschreiber Leemann. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen B._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Simon Käch, Beschwerdegegner. Gegenstand Schadenersatz; Fristwiederherstellung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 31. Juli 2019 (RB190016-O/U). In Erwägung, dass das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 13. Mai 2019 in einem von der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner angestrengten Forderungsstreit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab Beschlussdatum abwies und ihr gleichzeitig Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und einer Sicherheit für die Parteientschädigung ansetzte; dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Juli 2019 eine von der Beschwerdeführerin gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss vom 13. Mai 2019 erhobene Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat; dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht mit Eingabe vom 19. September 2019 (Postaufgabe: 20. September 2019) sinngemäss erklärte, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Juli 2019 mit Beschwerde anfechten zu wollen und hierzu um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ersuchte; dass das Urteil des Obergerichts vom 31. Juli 2019 der Beschwerdeführerin am 5. August 2019 zugestellt wurde, womit die dreissigtägige Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) nach Ablauf der Gerichtsferien (Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG) am 16. August 2019 zu laufen begann und am 16. September 2019 endete (vgl. Art. 45 Abs. 1 BGG); dass die Rechtsschrift der Beschwerdeführerin vom 19. September 2019 somit nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht wurde; dass eine Fristwiederherstellung nach Art. 50 Abs. 1 BGG voraussetzt, dass die Partei unverschuldeterweise davon abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln, und sie innerhalb von 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses um Wiederherstellung ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt; dass die Beschwerdeführerin in der Rechtsschrift vom 19. September 2019 lediglich allgemein auf ihre "Lebensverhältnisse und die Operationen, bereits drei in einem Jahr" verweist und erwähnt, sie sei schon mehrmals ohnmächtig zusammengebrochen und habe sich jeweils erholen müssen; dass mit diesen allgemeinen Angaben nicht hinreichend konkret dargelegt wird, inwiefern die Beschwerdeführerin unverschuldeterweise abgehalten worden wäre, fristgerecht eine Beschwerde einzureichen; dass sich ein solcher Grund auch nicht aus den eingereichten Arztzeugnissen ergibt, die lediglich einen Spitalaufenthalt vom 6. September 2019 sowie eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 6. bis 22. September 2019 sowie vom 23. September bis 6. Oktober 2019 bescheinigen; dass die Beschwerdeführerin insgesamt nicht aufzuzeigen vermag, dass es ihr unmöglich gewesen wäre, innert der gesetzlichen Frist eine Beschwerde zu verfassen oder verfassen zu lassen; dass demnach eine Fristwiederherstellung im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BGG ausser Betracht fällt und auf die verspätet eingereichte Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist; dass unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), womit das sinngemässe Gesuch der Beschwerdeführerin um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird; dass der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihm aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (Art. 68 Abs. 2 BGG); erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. September 2019 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Leemann

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-475-2019_2019-09-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=19.09.2019&to_date=08.10.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=299&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-09-2019-4A_475-2019&number_of_ranks=488

4A_475/2019

Civil

nan

01451558-7f4e-42ea-a3a4-fdd2ad64c883

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_449/2013 Arrêt du 21 janvier 2014 IIe Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Schöbi. Greffière: Mme de Poret Bortolaso. Participants à la procédure Mme A. X._, représentée par Me Dominique Lévy, avocat, recourante, contre M. B. X._, représenté par Me Alexandre de Gorski, avocat, intimé. Objet mesures protectrices de l'union conjugale, recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 10 mai 2013. Faits: A. A.a. Mme A.X._, née en 1970, et M. B.X._, né en 1967, se sont mariés à Chêne-Bougeries (GE) le 18 août 1994, sous le régime de la séparation de biens. Le couple a quatre enfants: C._, devenu majeur en 2010, D._, né en 1995, ainsi que E._ et F._, nés en 2000. Les conjoints se sont séparés à la fin de l'année 2010. Depuis lors, M. B.X._ ne s'est acquitté d'aucune contribution d'entretien en faveur de sa famille. A.b. La situation financière des parties se résume ainsi: A.b.a. M. B.X._ est historien d'art de formation. Il exerce à plein temps une activité d'indépendant dans le domaine de la vente et de l'expertise d'oeuvres d'art. Son épouse critique essentiellement le montant du revenu qui lui est imputé, sans contester le montant de ses charges: Entre mai 2011 et décembre 2012, le revenu de M. B.X._ a été arrêté à 2'310 fr.; ses charges incompressibles ont quant à elles été fixées à 2'285 fr. (1'200 fr. [entretien de base OP] + 600 fr. [loyer] + 485 fr. [assurance-maladie] ). Dès janvier 2013, son revenu mensuel a été fixé à 4'500 fr. pour des charges incompressibles de 2'785 fr. A compter du mois de septembre 2013, le revenu de M. B.X._ a été porté à 8'000 fr., somme tenant compte de la mise en location de sa villa secondaire située à G._ (France), pour un loyer de 3'500 fr. Ses charges ont été arrêtées à 5'500 fr. A.b.b. Le revenu et les charges de Mme A.X._ ne sont pas critiqués. Celle-ci est employée à temps partiel auprès de la " Fondation H._ "; elle exerce en outre une fonction d'administratrice au sein de la société I._ SA. En 2011 et 2012, elle a réalisé, à ce double titre, un salaire mensuel net moyen de 4'427 fr. et 5'921 fr. 15. Depuis le 1er janvier 2013, son salaire mensuel net se chiffre à 4'900 fr., étant précisé que son activité au sein de la " Fondation H._ " a été augmentée à 80% et que ses honoraires d'administratrice auprès de la société I._ SA ont été drastiquement réduits. Les charges mensuelles de Mme A.X._ s'élèvent à 6'375 fr. entre le 1er janvier et le 31 août 2013, puis à 6'735 fr. à compter du 1er septembre 2013, compte tenu d'une charge fiscale de 360 fr. par mois. A.b.c. Aux dires des parties, durant les dernières années de la vie commune, l'entretien de la famille a été essentiellement assumé par l'épouse, au moyen d'une avance d'hoirie et de la réalisation de divers éléments de fortune. B. Le 4 mai 2012, Mme A.X._ a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Par jugement du 25 septembre 2012, la juridiction a notamment attribué la garde des enfants mineurs à l'épouse (ch. 2), aménagé un droit de visite en faveur du mari (ch. 3) et condamné celui-ci au versement d'une contribution à l'entretien de la famille de 2'500 fr. à compter du 1er mai 2011 (ch. 4), montant fondé sur un revenu hypothétique de 7'000 fr. Le 10 mai 2013, statuant sur appel de l'époux, la Cour de justice a annulé et réformé le ch. 4 précité et fixé la contribution d'entretien à 1'635 fr. par mois entre le 1er janvier 2013 et le 31 août 2013, puis à 2'300 fr. par mois à compter du 1er septembre 2013, les allocations familiales étant dues en sus, montant fondé sur un revenu hypothétique de 4'500 fr., puis 8'000 fr. C. C.a. Agissant le 13 juin 2013 par la voie du recours en matière civile, Mme A.X._ conclut à l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice et à la condamnation de son époux au versement d'une contribution à l'entretien de la famille de 2'300 fr. à compter du 1er mai 2011. A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application du droit fédéral. La recourante sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. Appelés à se déterminer, la Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimé conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué et au rejet de la requête d'assistance judiciaire. C.b. M. B.X._ a également interjeté un recours en matière civile le 14 juin 2013. Son recours a toutefois été déclaré irrecevable par arrêt du 20 août 2013, faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti (5A_451/2013). Considérant en droit: 1. La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) est une décision finale (ATF 133 III 393 consid. 4), rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité de dernière instance cantonale statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recours a été interjeté dans le délai légal (art. 46 al. 3 et 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (art. 76 al. 1 LTF), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions. 2. La décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5.1, 585 consid. 3.3), de sorte que la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant ( "principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 et les arrêts cités). 3. La recourante ne remet pas en cause le montant total du revenu imputé à son mari par la cour cantonale, à savoir 8'000 fr. Elle s'en prend exclusivement à la date à partir de laquelle celui-ci est en mesure de le réaliser, reprochant à la juridiction l'arbitraire dans l'établissement des faits et l'application du droit fédéral. 3.1. Les magistrats cantonaux ont avant tout retenu qu'à l'époque de la séparation, le standard de vie de chacun des membres de la famille consistait en la couverture de ses dépenses personnelles. La juridiction a ensuite distingué trois périodes: Entre les mois de mai 2011 et décembre 2012, la cour cantonale a retenu que le revenu mensuel net moyen de l'intimé s'élevait à 2'310 fr. environ. L'imputation à l'intéressé d'un revenu hypothétique plus élevé - à savoir de manière rétroactive - ne pouvait être envisagée, les bénéfices qu'il retirait de son activité d'indépendant étant demeurés relativement constants durant les années qui avaient précédé et suivi la séparation. Compte tenu de ses dépenses mensuelles admissibles, à savoir 2'285 fr. par mois, l'on ne pouvait exiger de l'intéressé une contribution à l'entretien de sa famille pour la période considérée. Dès le 1 er janvier 2013, la cour cantonale a retenu que l'intimé pouvait percevoir un salaire de 4'500 fr., montant que l'intéressé affirmait lui-même être en mesure de réaliser. Ses charges, arrêtées à 2'785 fr., lui laissaient un disponible de 1'715 fr. par mois. Relevant que les créditrentiers supportaient un déficit mensuel de 1'475 fr. et appliquant la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent à raison de 2/3 en faveur de l'épouse et des enfants, les magistrats cantonaux ont arrêté la contribution à l'entretien de la famille à 1'635 fr. par mois. A compter du 1 er septembre 2013, le revenu de l'intimé a été arrêté à 8'000 fr. par mois. La cour cantonale a renoncé à cet égard à examiner s'il serait objectivement possible pour l'intéressé d'exercer une activité lui permettant de réaliser un revenu mensuel net de 7'000 fr., comme l'avait retenu la première instance. Les magistrats ont en revanche considéré qu'à compter de cette dernière date, l'intimé avait disposé d'un certain délai lui permettant de mettre en location l'immeuble dont il était propriétaire en France, ce pour un montant de 3'500 fr. par mois, tout en prenant à bail un appartement de dimension adéquate pour recevoir ses enfants à J._. Le montant du loyer imputé a été fixé sur la base des loyers proposés par le site internet de la commune de K._ pour des logements de surfaces et de caractéristiques équivalentes. Tenant compte d'une charge fiscale (965 fr.) ainsi que du loyer d'un appartement suffisamment spacieux (2'700 fr.), la cour cantonale a arrêté les charges de l'époux à 5'500 fr., montant qui lui laissait un disponible mensuel de 2'500 fr. Notant enfin que le déficit mensuel de la famille s'élevait à 1'835 fr., la juridiction cantonale a arrêté la contribution d'entretien à la famille à 2'300 fr., chacun de ses membres pouvant ainsi maintenir son précédent train de vie et les enfants bénéficier d'un complément d'entretien de l'ordre de 165 fr., sans léser le minimum vital du débirentier. 3.2. La recourante ne critique pas les méthodes de calcul adoptées par la cour cantonale pour fixer le montant des contributions, ni le montant du revenu global de 8'000 fr. imputé à son époux. Mais elle soutient que celui-ci devrait se voir imputer un tel revenu pour l'année précédant le dépôt de la requête de mesures protectrices déjà et qu'il devrait ainsi être condamné à verser une contribution à l'entretien de la famille de 2'300 fr. dès le 1er mai 2011. Elle souligne à cet égard que c'est volontairement que son époux refuserait de réaliser l'intégralité de son potentiel de gain avant le 1er janvier 2013, ce alors qu'il en aurait les capacités et la possibilité, qu'il dispose d'une formation d'historien de l'art et d'une pleine capacité de travail. Il serait ainsi arbitraire de considérer qu'il ne serait pas en mesure de réaliser un revenu mensuel de 4'500 fr. avant le mois de janvier 2013, tout comme il serait également arbitraire de lui accorder un délai supplémentaire pour mettre en location la villa dont il est propriétaire en France, son époux ayant volontairement renoncé à la mise en location de ce bien alors qu'il connaissait pourtant les difficultés financières de la famille. Le raisonnement des juges cantonaux procéderait ainsi de l'arbitraire dans l'application de l'art. 173 al. 3 CC et dans l'établissement des faits. 3.2.1. L'intimé soutient que son épouse disposerait d'une fortune personnelle (sociétés familiales, villas et appartement) dont il conviendrait également de tenir compte, ainsi que la juridiction l'avait fait à son égard s'agissant de sa résidence secondaire. Il affirme de surcroît que la mise en location de sa villa ne serait pas envisageable: non seulement il ne pourrait plus y recevoir ses enfants le week-end pour l'exercice de son droit de visite, mais le loyer retenu par la cour cantonale aurait été établi de manière erronée, la commune de G._ étant située à 1h de J._ et ses loyers incomparables à la ville prise pour référence de K._, qui se situe à la frontière même. Quant aux délais d'adaptation fixés par la cour cantonale, le recourant prétend qu'ils demeurent dans le cadre de sa libre appréciation, sans qu'un quelconque arbitraire ne puisse lui être reproché. 3.3. 3.3.1. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit alors d'inciter l'intéressé à réaliser le revenu qu'il est en mesure de se procurer et que l'on peut raisonnablement exiger qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêts 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1, non publié aux ATF 137 III 604 mais in FamPra.ch 2012 228; 5A_18/2011 du 1er juin 2011 consid. 3.1.1; 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177). Un certain délai est en principe laissé à la personne concernée pour se réinsérer professionnellement, délai qui doit être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (cf. ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 12 consid. 5). Lorsque le juge procède à la détermination du revenu d'une personne en appréciant les indices concrets à sa disposition, il détermine toutefois son revenu effectif ou réel; il s'agit d'une question de fait (arrêt 5A_778/2012 consid. 5.3.2). 3.3.2. De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 137 I 1 consid. 2.4; 136 I 316 consid. 2.2.2); il ne suffit pas qu'une solution différente apparaisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 133 I 149 consid. 3.1 et les références). 3.4. 3.4.1. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'on ne saurait reprocher à la cour cantonale une application arbitraire de l'art. 173 al. 3 CC en refusant d'imputer un revenu hypothétique rétroactif à l'intimé à compter du 1er mai 2011. Comme la juridiction cantonale l'a en effet établi, les revenus de l'intéressé, certes faibles, ont été constants (environ 2'300 fr.) avant et après la séparation des parties, intervenue fin 2010, sans que la recourante ne le conteste. Cette situation correspondait d'ailleurs à ce que les parties avaient convenu entre elles durant la vie commune dès lors que l'entretien de la famille était alors essentiellement assumé par l'épouse (consid. A.b.c), sans que celle-ci s'en soit jamais plainte. 3.4.2. La question de savoir si la cour cantonale a ensuite imputé à l'intimé un revenu hypothétique ou déterminé son revenu effectif sur la base d'indices peut être laissée ouverte dès lors que son montant n'est pas remis en cause par la recourante. Reste cependant à déterminer si c'est arbitrairement que la juridiction cantonale a laissé à l'époux un délai de huit mois à compter du dépôt de la requête de mesures protectrices (mai 2012) pour lui permettre de réaliser un revenu supérieur de 4'500 fr. (à compter du mois de décembre 2012), respectivement de près d'un an et demi pour mettre en location sa villa (à compter du mois de septembre 2013) et obtenir ainsi un revenu définitif de 8'000 fr., montant total qui n'est pas contesté par la recourante. La juridiction cantonale a en l'espèce affirmé qu'aucun élément du dossier ne permet de tenir pour vraisemblable que l'intimé serait en mesure de réaliser, avant le 1er janvier 2013, un revenu supérieur à celui articulé par ses soins, à savoir 4'500 fr. Comme rappelé plus haut, la recourante ne critique pas ce dernier montant. Celle-ci remarque en revanche à juste titre qu'aucune explication n'est avancée par les magistrats cantonaux pour retenir que ledit revenu ne pourrait être perçu antérieurement déjà, si ce n'est les allégations de l'intimé - dont on ignore la teneur. Force est ainsi d'admettre que l'on ignore totalement les éléments sur lesquels la juridiction cantonale s'est fondée pour retenir l'échéance du 1er janvier 2013, échéance qui aménage à l'intimé un délai d'adaptation de huit mois, qui, objectivement, apparaît particulièrement long compte tenu du fait que les parties sont séparées depuis la fin 2010 déjà et que l'intéressé ne peut ignorer les difficultés financières de la famille. Quant au délai de dix-sept mois octroyé pour mettre en location la villa dont l'intimé est propriétaire en France, il est manifestement hors de toute proportion. Si l'intéressé doit certes s'organiser pour trouver un locataire et lui-même prendre à bail un logement adéquat, l'on ne saurait admettre, sans arbitraire, qu'un laps de temps de dix-sept mois lui soit nécessaire pour ce faire. 3.4.3. Les griefs propres de l'intimé (mise en location de sa résidence secondaire, montant du loyer retenu pour celle-ci, prise en compte de la fortune personnelle de la recourante) ne peuvent être retenus dans le cadre du présent recours. Comme il le reconnaît lui-même, il convenait qu'il maintienne à cet égard son recours en matière civile (5A_451/2013). 3.4.4. Il s'ensuit que le raisonnement cantonal apparaît arbitraire quant aux délais d'adaptation aménagés à l'intimé pour augmenter son revenu effectif. La cause doit en conséquence être renvoyée à la Cour de justice pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 4. En conclusion, le recours est partiellement admis, l'arrêt cantonal annulé et la cause retournée à la cour cantonale pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est admise (art. 64 al. 1 LTF), les frais judiciaires sont répartis par moitié entre les parties et les dépens compensés (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est admise et Me Dominique Levy lui est désigné comme avocat d'office. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis pour moitié à la charge de l'intimé et pour moitié à la charge de la recourante, la part des frais de justice de celle-ci étant provisoirement supportée par la Caisse du Tribunal fédéral. 4. Les dépens sont compensés. 5. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de la recourante une indemnité de 1'250 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 21 janvier 2014 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-449-2013_2014-01-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=08.01.2014&to_date=27.01.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=155&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-01-2014-5A_449-2013&number_of_ranks=449

5A_449/2013

Civil

nan

01453e59-646c-4233-b101-dd31e549c881

fr

[AZA 7] I 218/01 Tn IVe Chambre Mme et MM. les juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari. Greffier : M. Wagner Arrêt du 4 avril 2002 dans la cause O._, recourante, contre Office cantonal AI Genève, boulevard du Pont-d'Arve 28, 1205 Genève, intimé, et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève A.- O._, est la mère de A._. Le 21 août 1984, date de son arrivée en Ville de X._, elle a épousé B._. Par jugement du 23 septembre 1986, entré en force de chose jugée le 28 octobre 1986, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le divorce des époux O._ et B._. B._ est décédé le 13 janvier 1988. Le 27 septembre 1993, O._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse. Dans un prononcé du 22 avril 1994, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Genève a conclu à une invalidité de 100 % depuis le 27 septembre 1992. Le 1er novembre 1994, la Caisse cantonale genevoise de compensation a octroyé à l'assurée une rente ordinaire simple d'invalidité à partir du 1er septembre 1992. Le 1er juin 1995, l'Office cantonal AI de Genève lui a alloué une rente extraordinaire en lieu et place de la rente ordinaire, d'un montant de 970 fr. par mois à partir du 1er janvier 1995. Par décision du 19 décembre 1996, l'office AI a avisé O._ que dans le cadre de la 10e révision de l'AVS et conformément aux explications figurant dans une lettre du 14 novembre 1996, il supprimait son droit à la rente extraordinaire au 31 décembre 1996. Dès le 1er janvier 1997, il lui allouait une rente ordinaire d'invalidité de 350 fr. par mois, calculée sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant de 16 716 fr., d'une durée de cotisation de 7 années et 2 mois, entraînant l'application de l'échelle de rente 14 (rente partielle). Se fondant sur un relevé de compte du 28 juillet 1998 de la sécurité sociale française, l'office AI a rendu le 1er septembre 1998 une nouvelle décision en lieu et place de la décision du 19 décembre 1996, en allouant à O._ une rente ordinaire d'invalidité de 941 fr. par mois à partir du 1er janvier 1997. Cette prestation était calculée sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant de 19 104 fr., d'une durée de cotisation de 5 années et l'échelle de rente 36 (rente partielle). B.- Par jugement du 28 février 2001, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a rejeté le recours formé par Lucie Oberson-Bochet contre cette dernière décision. C.- O._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Invitée par le Tribunal fédéral des assurances à dire quelle décision elle entend obtenir et à expliquer, à l'appui, pourquoi elle ne peut accepter le jugement attaqué, elle conteste ne pas remplir les conditions pour la mise en compte de bonifications pour tâches éducatives. En outre, elle demande à bénéficier d'une rente de veuve depuis janvier 1988. La Caisse cantonale genevoise de compensation s'est déterminée sur le calcul de la rente d'invalidité. Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). b) En l'occurrence, la contestation, déterminée par la décision du 1er septembre 1998, concerne le calcul de la rente d'invalidité depuis le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS. Pour des motifs d'économie de procédure, la commission cantonale de recours a étendu la procédure juridictionnelle administrative au point de savoir si la recourante a droit à une rente de veuve. Les conclusions prises sur ce point par la recourante sont donc recevables. 2.- L'art. 2 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI ainsi que leur financement, est entré en vigueur le 1er janvier 1994 (RO 1992 II 1985). La durée de validité de l'arrêté précité du 19 juin 1992 a été prorogée par l'Assemblée fédérale jusqu'au 31 décembre 1996 (RO 1995 I 510). Le ch. 1 let. g des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS règle le maintien du droit en vigueur. Selon le ch. 1 let. g al. 1 des dispositions transitoires, l'art. 2 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI ainsi que leur financement s'applique encore après le 31 décembre 1995 aux rentes dont le droit a pris naissance avant le 1er janvier 1997. Aux termes de l'art. 2 al. 1 de l'arrêté fédéral, applicable par analogie au calcul des rentes de l'AI (art. 3), les titulaires d'une rente de vieillesse divorcées peuvent demander que, pour le calcul de leur rente, conformément à l'art. 31 al. 1 LAVS, il soit tenu compte d'une bonification annuelle pour tâches éducatives équivalant au triple de la rente simple minimale de vieillesse selon l'art. 34 al. 1er LAVS. La bonification est prise en compte pour les années au cours desquelles les titulaires d'une rente de vieillesse divorcées ont exercé l'autorité parentale sur des enfants âgés de moins de seize ans révolus. Sous réserve de l'art. 36 al. 3 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (art. 36 al. 2 première phrase LAI). Aux termes de l'art. 29bis al. 1 LAVS (en vigueur depuis le 1er janvier 1997), le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré [âge de la retraite ou décès]. Selon l'art. 29sexies al. 1 première phrase LAVS, les assurés peuvent prétendre à une bonification pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles ils exercent l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de 16 ans. 3.- Est litigieux le point de savoir si, dans le calcul de la rente d'invalidité, la recourante a droit à la mise en compte de bonifications pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles elle a exercé l'autorité parentale sur sa fille A._. Dans la décision administrative du 1er septembre 1998, rendue en lieu et place de la décision du 19 décembre 1996 supprimant le droit à la rente extraordinaire au 31 décembre 1996, l'intimé a calculé la rente d'invalidité sur la base des dispositions de l'ancien droit. Cela n'est toutefois pas décisif pour l'issue du litige, les exigences de l'art. 2 al. 1 de l'arrêté fédéral précité du 19 juin 1992 n'étant pas remplies, pour les mêmes raisons qu'elles ne le sont pas non plus en ce qui concerne l'art. 29sexies al. 1 première phrase LAVS. Il est constant que la recourante n'avait pas qualité d'assurée - à titre obligatoire ou facultatif - au sens de l'art. 29sexies al. 1 LAVS avant le 21 août 1984. Jusque-là, en effet, elle était domiciliée à l'étranger et n'était donc pas assurée en vertu de l'art. 1 al. 1 let. a LAVS; elle n'était pas non plus réputée exercer une activité lucrative en Suisse (art. 1 al. 1 let. b LAVS). Elle n'était assurée qu'à partir du 21 août 1984. Sa fille A._ était donc âgée de plus de 16 ans à ce moment-là. Les exigences de l'art. 29sexies al. 1 première phrase LAVS n'étant pas remplies, sa prétention à des bonifications pour tâches éducatives est dès lors mal fondée (arrêt D. du 25 juin 2001 [H 318/00]). Puisque la rente d'invalidité de la recourante a été calculée sans prendre en compte de bonifications pour tâches éducatives, l'intimé, dans une décision du 9 août 2001, lui a octroyé une bonification transitoire (ch. 1 let. c al. 9 des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS). 4.- Cela étant, le revenu annuel moyen déterminant de 19 104 fr., montant dont l'exactitude a été vérifiée par les premiers juges, n'est pas remis en cause par la recourante. La prise en compte des périodes d'assurance accomplies selon les dispositions légales françaises (art. 13 de la Convention de sécurité sociale du 3 juillet 1975 conclue entre la Confédération suisse et la République française) entraîne l'application de l'échelle de rente 36. En conséquence, le montant de la rente entière d'invalidité auquel a droit la recourante correspond à une rente partielle. Dès le 1er janvier 1997, le montant minimum de la rente complète a été fixé par le Conseil fédéral à 995 fr. par mois (Ord. 97 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI, du 16 septembre 1996 [RS 831. 105]). Vu que l'échelle de rente 36 s'applique en l'espèce, la recourante a donc droit à une rente d'invalidité de 941 fr. par mois à partir du 1er janvier 1997, montant qui correspond à une rente partielle pour un revenu annuel moyen déterminant de 19 104 fr. Pour le surplus, il suffit de renvoyer sur ce point au jugement attaqué. 5.- La recourante n'a pas droit à une rente de veuve. Les époux O._ et B._ s'étant mariés le 21 août 1984 et leur divorce, prononcé le 23 septembre 1986, étant entré en force de chose jugée le 28 octobre 1986, les exigences de l'art. 23 LAVS dans son ancienne teneur ne sont donc pas remplies (ch. 1 let. f al. 1 des dispositions transitoires de la 10ème révision de la LAVS). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I.Le recours est rejeté. II.Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, à la Caisse cantonale genevoise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 4 avril 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-218-01_2002-04-04

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=01.04.2002&to_date=20.04.2002&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=238&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F04-04-2002-I_218-2001&number_of_ranks=289

I_218/01

Social

nan

0145f8a7-cb0c-4ac0-bf4b-93d8c06ace51

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_340/2019 Arrêt du 14 octobre 2019 Ire Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Chaix, Président. Greffier : M. Parmelin. Participants à la procédure 1. A._, 2. B._, 3. C._, tous représentés par Me Nicolas Wyss, avocat, recourants, contre Association genevoise des locataires (ASLOCA), représentée par Me Pierre-Yves Bosshard, avocat, intimée, Département du territoire de la République et canton de Genève, Office cantonal du logement et de la planification foncière, case postale 3937, 1211 Genève 8, les époux D._, E._, Objet Aliénation d'appartements loués, recours contre l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 7 mai 2019 (ATA/870/2019 - A/3323/2017-LDTR). Considérant en fait et en droit : 1. Le 11 mai 2017, A._, B._ et C._ ont requis les autorisations d'aliéner aux époux D._, respectivement à E._ les appartements de sept pièces dont ils sont propriétaires aux deuxième et troisième étages de l'immeuble sis à la rue [...], à Genève. Par arrêtés du 11 juillet 2017, le Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie de la République et canton de Genève, devenu le Département du territoire, a donné une suite favorable à ces requêtes. Le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours formé contre ces décisions par l'Association genevoise des locataires (ASLOCA) par jugement du 13 mars 2018. Au terme d'un arrêt rendu le 7 mai 2019 sur recours de l'ASLOCA, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a annulé ce jugement ainsi que les arrêtés du 11 juillet 2017 et a renvoyé la cause à l'Office cantonal du logement et de la planification foncière afin qu'il procède à une instruction puis rende une nouvelle décision, au sens des considérants. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._, B._ et C._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de confirmer le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 mars 2018 ainsi que, le cas échéant, les arrêtés du Département du territoire du 11 juillet 2017. La Chambre administrative s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Office cantonal du logement et de la planification foncière s'en rapporte à justice s'agissant de la recevabilité du recours et conclut au fond à son admission et à l'annulation de l'arrêt attaqué. L'intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Les acquéreurs pressentis des appartements litigieux n'ont pas déposé d'observations. Les recourants ont répliqué. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 2.1. En vertu de l'art. 90 LTF, le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (art. 92 LTF). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). 2.2. En l'espèce, la Chambre administrative a annulé le jugement du Tribunal administratif de première instance qui confirmait les arrêtés du Département du territoire autorisant les recourants à aliéner les appartements litigieux aux époux D._ et à E._ et a renvoyé la cause à cette autorité pour qu'elle rende une nouvelle décision après avoir complété l'instruction. L'arrêt attaqué ne met donc pas un terme à la procédure et s'analyse comme une décision de renvoi (ATF 139 V 99 consid. 1.3 p. 101). Pareille décision revêt en règle générale un caractère incident et n'est pas susceptible d'être attaquée immédiatement alors même qu'elle tranche de manière définitive certains aspects de la contestation. Elle est toutefois tenue pour finale lorsque le renvoi a lieu uniquement en vue de son exécution par l'autorité inférieure sans que celle-ci ne dispose encore d'une liberté d'appréciation notable (ATF 140 V 282 consid. 4.2 p. 286; 134 II 124 consid. 1.3 p. 127). Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la nouvelle décision que le Département du territoire sera amenée à rendre dépendra du résultat des investigations auxquelles elle doit procéder visant à déterminer si les appartements en cause ont ou non été loués avant leur acquisition par le père des recourants et/ou ont fait une fois au moins l'objet d'une autorisation d'aliéner au sens de la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, qui les aurait retirés du marché locatif. La Cour de céans ne pourrait donc entrer en matière sur le recours en matière de droit public que si les conditions alternatives de l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF étaient réalisées, s'agissant d'une décision qui n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 92 LTF. Les recourants ne s'expriment pas sur ce point dans leur recours, comme il leur incombait de le faire (ATF 142 V 26 consid. 1.2 p. 28; 141 IV 284 consid. 2.3 p. 287), partant à tort du principe que l'arrêt attaqué était une décision finale au sens de l'art. 90 al. 1 LTF. Ils ne prétendent en particulier pas avec raison que l'arrêt attaqué les exposerait à un préjudice irréparable de nature juridique au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Ils pourront en effet contester la nouvelle décision du Département du territoire, si elle devait leur être défavorable, devant le Tribunal administratif de première instance, déférer ensuite le jugement de cette autorité auprès de la Chambre administrative, puis recourir, en dernier ressort, contre l'arrêt rendu par cette juridiction et contre l'arrêt cantonal incident du 7 mai 2019 auprès du Tribunal fédéral. Dans leur réplique, ils font valoir que l'hypothèse visée à l'art. 93 al. 1 let. b LTF serait réalisée. S'il est incontestable que l'admission du recours conduirait immédiatement à une décision finale, rien ne permet d'affirmer que les investigations auxquelles l'Office cantonal du logement et de la planification foncière devra procéder, notamment auprès du registre foncier, aux fins de déterminer si les appartements litigieux ont été une fois loués par le passé ou s'ils ont fait au moins une fois l'objet d'une autorisation d'aliéner, prendront un temps anormalement long, respectivement qui s'écarte notablement des procédures habituelles, comme l'exige la jurisprudence rendue en application de cette disposition (cf. arrêts 5A_136/2019 du 28 août 2019 consid. 2 et 1C_191/2019 du 8 avril 2019 consid. 1.2). L'appréciation des recourants selon laquelle elles seront inévitablement longues et coûteuses en l'absence d'un registre public qui consignerait l'historique locatif des logements situés dans le canton de Genève n'est pas étayée et ne s'impose pas d'emblée comme manifeste. 2.3. Cela étant, l'arrêt attaqué ne saurait faire l'objet d'un recours immédiat auprès du Tribunal fédéral. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure prévue par l'art. 108 al. 1 let. a LTF, aux frais des recourants qui succombent (art. 66 al. 1 LTF). Ces derniers verseront en outre une indemnité de dépens à l'intimée, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1, 2 et 5 en relation avec l'art. 66 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des recourants. 3. Les recourants verseront une indemnité de 2'000 fr. à l'intimée à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, aux époux D._, à E._, ainsi qu'au Département du territoire et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 14 octobre 2019 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Chaix Le Greffier : Parmelin

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-340-2019_2019-10-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=09.10.2019&to_date=28.10.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=270&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-10-2019-1C_340-2019&number_of_ranks=343

1C_340/2019

Public

nan

01467d00-bc9c-4dde-be37-ff9c19bb712b

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_562/2012 Urteil vom 6. August 2012 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Obergericht des Kantons Zürich. Gegenstand Erbausschlagung, Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 5. Juni 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer). Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 5. Juni 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das ein Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat und auf dessen Berufung gegen eine erstinstanzliche Verfügung (betreffend Verlängerung der Frist zur Erbausschlagung durch den gesetzlich erbberechtigten Beschwerdeführer sowie Ansetzung einer Frist zur Darlegung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse als Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) nicht eingetreten ist, in das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) für das bundesgerichtliche Verfahren, in Erwägung, dass das Obergericht erwog, in der angefochtenen Verfügung sei nicht über das Armenrechtsgesuch des Beschwerdeführers entschieden worden, es fehle sowohl an einer formellen wie auch an einer materiellen Beschwer des Beschwerdeführers durch die (seinem Antrag auf Erstreckung der Ausschlagungsfrist stattgebende und ohne Kostenfolge ergangene) erstinstanzliche Verfügung, auf die Berufung sei daher mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Berufung könne dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren nicht gewährt werden, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 5. Juni 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass dem Beschwerdeführer wegen der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Obergericht des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. August 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-562-2012_2012-08-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=06.08.2012&to_date=25.08.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=333&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-08-2012-5A_562-2012&number_of_ranks=347

5A_562/2012

Civil

nan

01470866-8e52-4e61-9e62-72fa505527b3

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.376/2005 /ruo Urteil vom 6. Januar 2006 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiberin Charif Feller. Parteien A._ SA, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Bischofberger, gegen B._, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ulrich Isch. Gegenstand Arbeitsvertrag; Vergütung, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 30. August 2005. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Im März 2000 stellte die in Gründung befindliche C._ AG B._ (Beklagter) mit Wirkung ab 1. Juli 2000 als Geschäftsführer an. Der Dienstvertrag vom 14. März 2000 sieht bezüglich Vergütung was folgt vor: 1. Der Geschäftsführer erhält ein Jahresbruttogehalt in Höhe von SFR. 150'000.-, zahlbar unter Einhaltung der gesetzlichen Abzüge in 12 gleichen Raten jeweils am Ende eines jeden Kalendermonats. 2. Darüber hinaus erhält der Geschäftsführer für das Geschäftsjahr, das am 31.12.2000 endet, eine einmalige unverbindliche freiwillige Zahlung in der Höhe von SFR. 50'000.-. 3. Bei Beginn und Beendigung dieses Dienstvertrages wird die Vergütung pro rate temporis gezahlt." Ebenfalls am 14. März 2000 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung, die insbesondere folgende Bestimmung enthält: 1. Da der Vertrag auf deutschem Recht beruht, vereinbaren beide Parteien, dass dieser Vertrag von einem Schweizer Rechtsanwalt überarbeitet wird. Sollte aufgrund von Schweizer Rechtsvorschriften es notwendig werden, den Dienstvertrag zu ändern, vereinbaren bereits heute beide Parteien, dass diese sich verpflichten, die zu ändernden, einzufügenden oder wegzulassenden Paragraphen so umzugestalten, dass der wirtschaftliche Inhalt des Vertrages unverändert bestehen bleibt. 2. Beide Parteien kommen weiterhin überein, dass bis spätestens 31.12.2000 eine Neuregelung der Vergütung und eine Tantiemenregelung vereinbart wird." Am 5. Mai 2002 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis auf Ende Dezember 2002, worauf er ab dem 8. Juni 2002 von der Arbeitsleistung freigestellt wurde. Schliesslich kamen die Parteien überein, das Arbeitsverhältnis per 15. September 2002 aufzulösen. Am 25. September 2002 forderte der Beklagte die C._ AG auf, ihm die ausstehenden Gehaltsbeträge für die Jahre 2001 und 2002 zu bezahlen. Die C._ AG wies dies zurück und forderte ihrerseits den Beklagten auf, ihr die im Dezember 2001 unter dem Titel 13. Monatslohn bezogenen Fr. 43'000.-- zurückzuerstatten. Am 6. Dezember 2002 gingen Aktiven und Passiven der C._ AG zufolge Fusion auf die A._ SA (Klägerin) über. Am 6. Dezember 2002 gingen Aktiven und Passiven der C._ AG zufolge Fusion auf die A._ SA (Klägerin) über. B. Mit Klage vom 24. Februar 2003 beantragte die Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 43'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2002 zu bezahlen. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 56'083.30 und Fr. 391.15 je nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens. Die Klägerin beantragte Abweisung der Widerklage. Am 23. August 2004 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage ab. Ferner stellte es fest, dass die Klägerin anerkennt, dem Beklagten Fr. 391.15 zu bezahlen. In Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 56'083.30 nebst Zins zu 5% seit 16. September 2002 zu bezahlen. Hiegegen appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Solothurn und beantragte die Gutheissung der Klage und die Abweisung der Widerklage. Mit Urteil vom 30. August 2005 wies das Obergericht die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 30'458.35 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. September 2002 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab. Hiegegen appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Solothurn und beantragte die Gutheissung der Klage und die Abweisung der Widerklage. Mit Urteil vom 30. August 2005 wies das Obergericht die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 30'458.35 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. September 2002 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab. C. Die Klägerin stellt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, folgende Rechtsbegehren: 1. In Gutheissung der Berufung sei das vorinstanzliche Urteil vom 23.8.2004 vollumfänglich aufzuheben. 2. In Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. 4. Die Kostenregelung ab erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Verfahren seien neu zu regeln, indem der Beklagte zu verpflichten sei, sämtliche Parteikosten sowie Gerichtskosten zu übernehmen." Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beklagte stellt in Frage, ob auf die Berufung eingetreten werden kann, da die Klägerin die Abweisung ihrer Klage und Gutheissung der Widerklage beantrage und sodann auch nicht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 30. August 2005, sondern des Urteils des Amtsgerichts vom 23. August 2004 verlange. In der Tat sind die Rechtsbegehren der Klägerin unsorgfältig abgefasst. So beantragt sie die Aufhebung des "vorinstanzlichen Urteils vom 23.8.2004", übernimmt also das Datum des erstinstanzlichen Urteils und nicht dasjenige des Urteils der Vorinstanz. Zugunsten der Klägerin ist von einem Verschrieb auszugehen, nachdem sie laut Deckblatt ihrer Rechtsschrift korrekt "Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 30.8.2005" erklärte. Unklar abgefasst sind auch die materiellen Anträge. So schliesst die Klägerin auf Seite 11 der Berufung: "Demgemäss ist die Klage abzuweisen und die Widerklage im Umfange von SFr. 42'600.00 nebst Zins seit 1.1.2002 gutzuheissen". Auf Seite 12 verlangt sie dann aber zutreffend, "in Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 nebst Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen". Es kann auch in diesem Punkt von einem Verschrieb auf Seite 11 ausgegangen werden. Hingegen fehlt auf Seite 12 ein materieller Antrag zur Widerklage. Dass deren Abweisung beantragt wird, geht nur sinngemäss aus der Begründung hervor. Es kann offen bleiben, ob trotz dieser Mängel auf die Berufung eingetreten werden kann, da sie ohnehin abzuweisen ist. Unklar abgefasst sind auch die materiellen Anträge. So schliesst die Klägerin auf Seite 11 der Berufung: "Demgemäss ist die Klage abzuweisen und die Widerklage im Umfange von SFr. 42'600.00 nebst Zins seit 1.1.2002 gutzuheissen". Auf Seite 12 verlangt sie dann aber zutreffend, "in Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 nebst Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen". Es kann auch in diesem Punkt von einem Verschrieb auf Seite 11 ausgegangen werden. Hingegen fehlt auf Seite 12 ein materieller Antrag zur Widerklage. Dass deren Abweisung beantragt wird, geht nur sinngemäss aus der Begründung hervor. Es kann offen bleiben, ob trotz dieser Mängel auf die Berufung eingetreten werden kann, da sie ohnehin abzuweisen ist. 2. Die Klägerin fordert vom Beklagten die im Dezember 2001 als 13. Monatslohn ausbezahlten Fr. 43'000.-- zurück, während der Beklagte die Differenz der im 2001 und 2002 bezogenen Vergütung zu dem seiner Auffassung nach geschuldeten Jahresgehalt von Fr. 250'000.-- nachfordert. Umstritten ist somit die Höhe der dem Beklagten für das Jahr 2001 und bis zu seinem Ausscheiden am 15. September 2002 zustehenden Vergütung. Die Vorinstanz ging von den zutreffenden Auslegungsregeln aus. Sie stellte zunächst fest, dass es trotz der Zusatzvereinbarung vom 14. März 2000 in der Folge weder zu einer Überarbeitung des Vertrages noch zu einer schriftlichen Neuregelung über die Höhe der Vergütung und der Tantieme gekommen war. Jedoch habe im Januar 2001 eine Besprechung zwischen dem Beklagten und D._ als Repräsentant der Klägerin stattgefunden. Dabei seien die Parteien - unter Verzicht auf die Schriftform - übereingekommen, dass das Gehalt des Beklagten gleich bleiben solle, bis die in Aussicht genommene neue Vereinbarung abgeschlossen sei. Die übereinstimmenden Äusserungen der Parteien, das Gehalt bleibe gleich, könnten unterschiedlich verstanden werden. Diesbezüglich konnte die Vorinstanz keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien feststellen und schritt zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Diese führte sie zum Ergebnis, dass die Parteien im Januar 2001 ein unverändertes Jahresbruttogehalt von Fr. 150'000.-- und einen Anspruch auf eine zusätzliche Zahlung am Jahresende vereinbart hätten. Bezüglich deren Höhe ergebe die Auslegung nichts Eindeutiges; es stehe aber immerhin fest, dass sie zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- pro Jahr betragen sollte. Damit bestehe eine Vertragslücke. Diese beziehe sich lediglich auf einen Teil eines objektiv wesentlichen Vertragspunktes, nämlich auf die Höhe der am Jahresende auszurichtenden zusätzlichen Zahlung. Eine richterliche Vertragsergänzung sei daher zulässig und lasse sich auch auf Art. 322 Abs. 1 OR abstützen, denn es handle sich um einen Lohnbestandteil. Da kein üblicher Lohn eruierbar sei, müsse nach richterlichem Ermessen entschieden werden. Dabei berücksichtigte die Vorinstanz, dass dem Beklagten für das Jahr 2000 die ganze Prämie von Fr. 50'000.-- ausgerichtet worden war, obwohl er nur ein halbes Jahr für die Klägerin tätig gewesen war. Nur mit der Verdoppelung dieses Betrages erhalte er auf das Jahr umgerechnet gleich viel wie im Jahr 2000. Wesentlich sei aber auch die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess und offensichtlich damals selber davon ausgegangen sei, nur dieser Betrag sei geschuldet. Daher sei es angemessen, den Vertrag dahingehend zu ergänzen, dass die einmalige Zahlung am Jahresende für die Jahre 2001 und 2002 je Fr. 85'000.--, das gesamte Jahresgehalt des Beklagten somit Fr. 235'000.-- betrage. Für das Jahr 2001 habe er Fr. 235'000.-- bezogen und somit keine Nachzahlung zugute, sei aber auch nicht im Betrag von Fr. 43'000.-- ungerechtfertigt bereichert, womit die Klage abzuweisen sei. Für die Zeit vom 1. Januar bis 15. September 2002 stünden dem Beklagten Fr. 30'458.35 zu (Fr. 235'000.-- dividiert durch 12, multipliziert mit 8,5 = Fr. 166'458.35 abzüglich die bezogenen Fr. 136'000.--). Insoweit sei die Widerklage teilweise gutzuheissen. Damit bestehe eine Vertragslücke. Diese beziehe sich lediglich auf einen Teil eines objektiv wesentlichen Vertragspunktes, nämlich auf die Höhe der am Jahresende auszurichtenden zusätzlichen Zahlung. Eine richterliche Vertragsergänzung sei daher zulässig und lasse sich auch auf Art. 322 Abs. 1 OR abstützen, denn es handle sich um einen Lohnbestandteil. Da kein üblicher Lohn eruierbar sei, müsse nach richterlichem Ermessen entschieden werden. Dabei berücksichtigte die Vorinstanz, dass dem Beklagten für das Jahr 2000 die ganze Prämie von Fr. 50'000.-- ausgerichtet worden war, obwohl er nur ein halbes Jahr für die Klägerin tätig gewesen war. Nur mit der Verdoppelung dieses Betrages erhalte er auf das Jahr umgerechnet gleich viel wie im Jahr 2000. Wesentlich sei aber auch die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess und offensichtlich damals selber davon ausgegangen sei, nur dieser Betrag sei geschuldet. Daher sei es angemessen, den Vertrag dahingehend zu ergänzen, dass die einmalige Zahlung am Jahresende für die Jahre 2001 und 2002 je Fr. 85'000.--, das gesamte Jahresgehalt des Beklagten somit Fr. 235'000.-- betrage. Für das Jahr 2001 habe er Fr. 235'000.-- bezogen und somit keine Nachzahlung zugute, sei aber auch nicht im Betrag von Fr. 43'000.-- ungerechtfertigt bereichert, womit die Klage abzuweisen sei. Für die Zeit vom 1. Januar bis 15. September 2002 stünden dem Beklagten Fr. 30'458.35 zu (Fr. 235'000.-- dividiert durch 12, multipliziert mit 8,5 = Fr. 166'458.35 abzüglich die bezogenen Fr. 136'000.--). Insoweit sei die Widerklage teilweise gutzuheissen. 3. 3.1 Die Klägerin anerkennt das Vorliegen einer Vertragslücke, womit die - ohnehin unklaren - Ausführungen auf S. 6 der Berufung ins Leere gehen. Sie wirft der Vorinstanz indessen vor, eine unrichtige, falsche Lückenfüllung vorgenommen und damit Art. 18 OR verletzt zu haben. 3.2 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; 111 II 260 E. 2a S. 262 mit Hinweisen; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N 498 ff. zu Art. 18 OR). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382), da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen). 3.3 Nachdem es um die Bestimmung der Höhe eines Lohnbestandteiles (zusätzliche Zahlung am Jahresende) ging, orientierte sich die Vorinstanz an Art. 322 Abs. 1 OR, was - entgegen der Andeutungen auf Seite 7 der Berufung - nicht zu beanstanden ist (vgl. Wiegand, Basler Kommentar, N 85 zu Art. 18 OR). Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Mangels Feststellbarkeit eines üblichen Lohnes hat das Gericht den Lohn nach Ermessen zu bestimmen (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 322 OR). Da in casu weder eine Abrede noch ein Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag vorlag und kein üblicher Lohn feststellbar war, ging die Vorinstanz korrekt vor, wenn sie den zu bestimmenden Lohnbestandteil nach Ermessen festlegte. Sie berücksichtigte dabei das Handeln der Parteien (Auszahlung des ganzen Betrages von Fr. 50'000.-- für bloss sechs Monate im Jahre 2000; Auszahlung von Fr. 235'000.-- im Jahre 2001) und trug damit durchaus deren mutmasslichem Willen Rechnung. Sie übte ihr Ermessen bundesrechtskonform aus. 3.4 Was die Klägerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie wendet ein, die Vorinstanz schreibe auf Seite 9, dritter Absatz, es sei Aufgabe der Arbeitgeberin gewesen, die Ausschaffung eines Arbeitsvertrages an die Hand zu nehmen. Sodann dopple die Vorinstanz nach und erkläre, es wäre äusserst stossend, wenn als Folge dieser Unterlassung der Arbeitnehmer plötzlich weniger verdienen würde als vorher. Diese beiden Auffassungen seien falsch und die Vorinstanz nehme eine willkürliche Lückenfüllung vor. Dieser Einwand entbehrt der Grundlage. Die beanstandeten Erwägungen - wenn sie denn relevant wären - traf nicht die Vorinstanz, sondern die erste Instanz (vgl. Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 23. August 2004 S. 9, 3. Absatz) und wurden von der Vorinstanz ausdrücklich als unzutreffend zurückgewiesen (vgl. Urteil des Obergerichts S. 8 E. 5d am Ende). Damit gehen die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin von vornherein an der Sache vorbei und es braucht nicht darauf eingegangen zu werden. 3.5 Weiter macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz verstricke sich in Widersprüche, wenn sie in Erwägung 9 (S. 15) erkläre, wesentlich sei die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess. Diese Aussage stehe im Widerspruch zu Erwägung 7 (S. 10), worin von den Auszahlungen die Rede sei und wonach der Beklagte einfach soviel herausgenommen habe, um seine Kosten zu decken. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Die beiden erwähnten Erwägungen stehen in unterschiedlichem Kontext und widersprechen sich nicht. In Erwägung 7 prüfte die Vorinstanz, ob die Parteien stillschweigend eine Lohnvereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass das monatliche Gehalt von Fr. 12'500.-- auf die effektiv bezogenen Fr. 16'000.-- erhöht worden sei. Sie verneinte dies unter anderem aus dem Grund, dass der Beklagte selber in seinem Mail vom 25. September 2002 an die Klägerin von einem für das Jahr 2000 vereinbarten Fixum von Fr. 150'000.-- und einer garantierten Prämie von Fr. 50'000.-- gesprochen habe, weshalb die monatlich bezogenen Fr. 16'000.-- keinen Beweis für eine solche Vereinbarung lieferten. In Erwägung 9 ging es um die Bestimmung der Höhe der zusätzlichen Vergütung am Jahresende. Dabei hätte an sich der Umstand, dass dem Beklagten im Jahr 2000, in dem er lediglich während sechs Monaten für die Klägerin tätig war, Fr. 50'000.-- ausbezahlt worden waren, indiziert, dass für ein ganzes Jahr Fr. 100'000.-- geschuldet waren. Die Vorinstanz berücksichtigte jedoch - nota bene zugunsten der Klägerin - dass der Beklagte sich im Jahre 2001 insgesamt nur Fr. 235'000.--, mithin eine zusätzliche Vergütung von lediglich Fr. 85'000.-- auszahlen liess. Auch darin kann keine bundesrechtswidrige Lückenfüllung erblickt werden. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Die beiden erwähnten Erwägungen stehen in unterschiedlichem Kontext und widersprechen sich nicht. In Erwägung 7 prüfte die Vorinstanz, ob die Parteien stillschweigend eine Lohnvereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass das monatliche Gehalt von Fr. 12'500.-- auf die effektiv bezogenen Fr. 16'000.-- erhöht worden sei. Sie verneinte dies unter anderem aus dem Grund, dass der Beklagte selber in seinem Mail vom 25. September 2002 an die Klägerin von einem für das Jahr 2000 vereinbarten Fixum von Fr. 150'000.-- und einer garantierten Prämie von Fr. 50'000.-- gesprochen habe, weshalb die monatlich bezogenen Fr. 16'000.-- keinen Beweis für eine solche Vereinbarung lieferten. In Erwägung 9 ging es um die Bestimmung der Höhe der zusätzlichen Vergütung am Jahresende. Dabei hätte an sich der Umstand, dass dem Beklagten im Jahr 2000, in dem er lediglich während sechs Monaten für die Klägerin tätig war, Fr. 50'000.-- ausbezahlt worden waren, indiziert, dass für ein ganzes Jahr Fr. 100'000.-- geschuldet waren. Die Vorinstanz berücksichtigte jedoch - nota bene zugunsten der Klägerin - dass der Beklagte sich im Jahre 2001 insgesamt nur Fr. 235'000.--, mithin eine zusätzliche Vergütung von lediglich Fr. 85'000.-- auszahlen liess. Auch darin kann keine bundesrechtswidrige Lückenfüllung erblickt werden. 4. Die Berufung ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen, die zudem den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Januar 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4C-376-2005_2006-01-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=21.12.2005&to_date=09.01.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=40&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-01-2006-4C-376-2005&number_of_ranks=213

4C.376/2005

Civil

nan

0147cf5d-9cfb-4051-808a-ea7a88cca581

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_998/2013 Urteil vom 14. November 2013 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Gerichtsschreiber Hugi Yar. Verfahrensbeteiligte 1. X._, 2. A.X._, 3. B.X._, Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Swiss-Exile, Lamya Hennache, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach, 8090 Zürich, Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Familiennachzug, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs- gerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 16. September 2013. Erwägungen: 1. 1.1. X._ (geb. 1971) stammt aus Pakistan. Sie heiratete am 23. April 2000 in der Heimat einen in Zürich niederlassungsberechtigten Landsmann (geb. 1962). Am 10. Oktober 2003 kam sie in die Schweiz. Seit dem 16. Dezember 2009 verfügt sie über die Niederlassungsbewilligung. Am 10. Februar bzw. 17. November 2012 reisten A.X._ (geb. 1995) und B.X._ (geb. 1999) illegal zu ihren (angeblichen) Eltern in die Schweiz ein. 1.2. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies am 27. März 2013 im Rahmen der Rekurse gegen die negativen Familiennachzugsentscheide die Sache mit dem Auftrag an das Migrationsamt zurück, ein DNA-Gutachten bezüglich der Abstammungsverhältnisse von B.X._ und X._ (Mutter) bzw. Y._ (Vater) erstellen zu lassen und dann ihm bezüglich neu zu verfügen. Bezüglich des Sohns A.X._ wies sie den Rekurs ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte am 16. September 2013 diesen Entscheid. 1.3. X._, A.X._ und B.X._ beantragen vor Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben, soweit darin der Familiennachzug von A.X._ verweigert worden ist; allenfalls sei auch bei ihm eine DNA-Analyse durchführen zu lassen. 2. 2.1. Nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben die Rechtsschriften an das Bundesgericht die Begehren und deren Begründung zu enthalten. In diesen ist in gedrängter Form darzutun, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. den Gegenstand des angefochtenen Entscheids betreffen. Es ist dabei in gezielter Form auf die für das Ergebnis des Verfahrens massgeblichen Ausführungen der Vorinstanz im Einzelneneinzugehen (BGE 134 II 244 E. 2.1-2.3). 2.2. Die Beschwerdeführer wiederholen lediglich, was sie bereits vor der Vorinstanz vorgebracht haben. Mit deren Ausführungen zu ihren Einwänden setzen sie sich nicht weiter auseinander. Sie legen nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen würde. Allgemeine Hinweise auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 47 AuG, ohne Darlegungen dazu, inwiefern die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind, genügen der gesetzlichen Begründungspflicht nicht, zumal in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Vorinstanz die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend und detailliert wiedergegeben hat. Der Schutz von Art. 8 EMRK setzt bei Volljährigkeit ausserhalb der Kernfamilie im Entscheidzeitpunkt eine besondere, über die allgemeinen familiären Beziehungen hinausgehende Abhängigkeit voraus; die Beschwerdeführer führen nicht aus, inwiefern beim inzwischen volljährigen Sohn eine solche bestehen würde. 2.3. Ein Familiennachzug ausserhalb der gesetzlichen Fristen ist nur bei "wichtigen familiären Gründen" möglich (Art. 47 Abs. 4 AuG [SR 142.20]). Diese müssen von den Betroffenen dar- und belegt werden. Es genügt nicht, in der Eingabe an das Bundesgericht einfach zu behaupten, solche lägen vor, ohne darzutun, worin sie konkret zu sehen sein sollen. Eine illegale Einreise bzw. ein illegaler Aufenthalt genügt hierfür zum vornherein nicht. An der offensichtlichen Unzulässigkeit des Rechtsmittels ändern auch die am 7. November 2013 nachgereichten Unterlagen nichts; diese sind ausländerrechtlich nicht von Bedeutung. 3. 3.1. Auf die Beschwerde ist durch den Präsidenten als Einzelrichter im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 3.2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird wegen Aussichtslosigkeit der Eingabe abgewiesen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 3 BGG). Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Kosten des Verfahrens unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Es sind keine Entschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. 2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. November 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-998-2013_2013-11-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=09.11.2013&to_date=28.11.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=300&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-11-2013-2C_998-2013&number_of_ranks=465

2C_998/2013

Public

nan

014838ff-222b-4fc0-b723-c62ebf9cff7e

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_603/2016 Urteil vom 10. Februar 2017 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Eusebio, Chaix, Gerichtsschreiber Dold. Verfahrensbeteiligte A._ SA, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Schaad, gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern. Gegenstand Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an die Ukraine; Beschlagnahme von Vermögenswerten, Beschwerde gegen den Entscheid vom 7. Dezember 2016 des Bundesstrafgerichts, Beschwerdekammer. Sachverhalt: A. Die schweizerische Bundesanwaltschaft führt gegen A._ eine Strafuntersuchung. Im Rahmen dieses Verfahrens liess sie die Vermögenswerte der B._ SA bei der Banque C._ SA sperren. Die ukrainischen Behörden führen gegen A._ und weitere Personen eine Strafuntersuchung wegen Korruption. Mit Rechtshilfeersuchen vom 29. Februar 2016 und Ergänzungsersuchen vom 28. April 2016 verlangten sie von der Schweiz verschiedene Rechtshilfemassnahmen. Mit Verfügung vom 1. November 2016 liess die Bundesanwaltschaft rechtshilfeweise dasselbe Konto der B._ SA bei der Banque C._ SA sperren, welches sie bereits im schweizerischen Strafverfahren gesperrt hatte. Dagegen erhob die B._ SA am 10. November 2016 Beschwerde ans Bundesstrafgericht. Mit Entscheid vom 7. Dezember 2016 trat das Bundesstrafgericht auf das Rechtsmittel nicht ein. Zur Begründung führte es aus, die B._ SA habe nicht aufgezeigt, dass ihr durch die Kontosperre ein unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil gemäss Art. 80e Abs. 2 lit. a IRSG entstehe. Zwar enthalte die Verfügung vom 1. November 2016 eine falsche Rechtsmittelbelehrung, da darin auf die Beschwerde nach Art. 393 StPO statt auf Art. 80e Abs. 2 IRSG verwiesen werde. Dies hätte dem Rechtsvertreter der B._ SA jedoch ohne Weiteres auffallen müssen, weshalb sich diese nicht auf den Vertrauensschutz berufen könne. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 22. Dezember 2016 beantragt die B._ SA, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten. Eventualiter sei die Kontosperre gemäss der Verfügung vom 1. November 2016 aufzuheben. Zudem fordert die B._ SA, die Kontosperre sei teilweise aufzuheben, damit ein Kostenvorschuss an ihren Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Schaad, bezahlt werden könne. Das Bundesstrafgericht verweist in seiner Vernehmlassung auf den angefochtenen Entscheid. Das Bundesamt für Justiz beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Weder drohe ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. a BGG, noch handle es sich um einen besonders bedeutenden Fall im Sinne von Art. 84 BGG. Die Beschwerdeführerin hat dazu Stellung genommen. Erwägungen: 1. 1.1. Gemäss Art. 93 Abs. 2 BGG sind auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide unter anderem über die Beschlagnahme von Vermögenswerten, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind. Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. 1.2. Die Beschwerdeführerin kritisiert, das Bundesstrafgericht habe die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 1. November 2016 zu Unrecht als Zwischenverfügung qualifiziert. Dies treffe offensichtlich nicht zu, denn die Schlussverfügung sei bereits am 19. Oktober 2016 ergangen. Gemäss Art. 80d IRSG kann die ausführende Behörde Teilschlussverfügungen erlassen. Bei der Schlussverfügung vom 19. Oktober 2016 handelt es sich um eine derartige Teilschlussverfügung, auch wenn sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet wird. Dies ergibt sich daraus, dass damit nur ein Teil der im Rechtshilfeersuchen vom 29. Februar 2016 und im Ergänzungsersuchen vom 28. April 2016 gestellten Anträge erledigt wird, wozu insbesondere die im Ergänzungsersuchen verlangte Beschlagnahme nicht gehört. Vor diesem Hintergrund stellt die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 1. November 2016 eine Zwischenverfügung und der angefochtene Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 7. Dezember 2016einen Zwischenentscheid i.S.v. Art. 93 Abs. 2 BGG dar. Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Beschwerdeschrift jedoch nicht dar, inwiefern ihr durch den angefochtenen Entscheid ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht. 2. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Da sich die Beschwerde als aussichtslos erwiesen hat, ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft, dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, und dem Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2017 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Dold

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-603-2016_2017-02-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=01.02.2017&to_date=20.02.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=221&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-02-2017-1C_603-2016&number_of_ranks=430

1C_603/2016

Public

nan

0148485e-5fc3-4086-b397-88f1748fb639

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.75/2003 /rnd Urteil vom 17. Juni 2003 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Favre. Gerichtsschreiberin Schoder. Parteien A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Karl Tschopp, Dorfplatz 12, Postfach 1021, 6371 Stans, gegen B._, C._, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Rüegg, Schachenstrasse 2, Postfach 1551, 6011 Kriens, Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, Gegenstand Art. 9 und 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK (Zivilprozess; rechtliches Gehör), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 25. Februar 2003. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 30. April 1998 wurden B._ und C._ (Beschwerdegegner) anstelle von A._ (Beschwerdeführer) Eigentümer der Stockwerkeinheit X._. Sie vermieteten die Wohnung D._. Gegen Ende August 2000 entdeckten sie auf Anzeige der Mieterin neu aufgetretene, starke Feuchtigkeitsschäden an der Diele bzw. an den Wänden des Elternschlafzimmers und erhoben Mängelrüge. Am 4. Dezember 2000 setzten sie dem Beschwerdeführer eine letzte Frist bis Ende 2000 zur Beseitigung der genannten Mängel. Auf Klage der Beschwerdegegner verpflichtete der Amtsgerichtspräsident I von Luzern-Land den Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. September 2002, den Feuchtigkeitsschaden im Schlafzimmer der von D._ gemieteten 3 1/2-Zimmer-Wohnung in der Stockwerkeinheit X._ innert zwei Monaten fachgerecht im Sinne der Erwägungen auf eigene Kosten zu beheben. Der Amtsgerichtspräsident ermächtigte ferner die Beschwerdegegner zur Behebung des Feuchtigkeitsschadens auf Kosten des Beschwerdeführers, sofern dieser seiner Pflicht zur Beseitigung der Mängel nicht fristgerecht nachkommt. Der Amtsgerichtspräsident kam gestützt auf die Aussagen der Zeugen E._ und D._ zum Ergebnis, die Wohnung der Beschwerdegegner weise einen Feuchtigkeitsschaden auf, welcher rechtzeitig gerügt worden sei. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme eines weiteren Zeugen, F._, lehnte der Amtsgerichtspräsident ab, weil der Sachverhalt bereits genügend geklärt sei. Der Amtsgerichtspräsident kam gestützt auf die Aussagen der Zeugen E._ und D._ zum Ergebnis, die Wohnung der Beschwerdegegner weise einen Feuchtigkeitsschaden auf, welcher rechtzeitig gerügt worden sei. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme eines weiteren Zeugen, F._, lehnte der Amtsgerichtspräsident ab, weil der Sachverhalt bereits genügend geklärt sei. B. Der Beschwerdeführer gelangte ans Obergericht des Kantons Luzern, welches seine Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 25. Februar 2003 abwies. Es erblickte in der unterbliebenen Einvernahme von F._ als Zeugen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von § 61 ZPO/LU. B. Der Beschwerdeführer gelangte ans Obergericht des Kantons Luzern, welches seine Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 25. Februar 2003 abwies. Es erblickte in der unterbliebenen Einvernahme von F._ als Zeugen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von § 61 ZPO/LU. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 25. Februar 2003 aufzuheben. Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der staatsrecht-lichen Beschwerde. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung vom 26. Mai 2003 wurde das Begehren des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK sowie nach § 61 ZPO/LU und Art. 9 BV verletzt, indem es die Verweigerung der Beweisführung mittels Befragung des Zeugen F._ gebilligt habe. 1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, welches das kantonale Verfahren nicht weiterführt, sondern als eigenständiges Verfahren der Prüfung der Verfassungsmässigkeit kantonaler Hoheitsakte dient. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip. Dies bedeutet, dass insbesondere darzulegen ist, welche Normen und inwiefern diese verletzt worden sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 393 E. 1c S. 395). Dass der Gehörsanspruch, soweit er aus Art. 6 EMRK oder § 61 ZPO/LU abgeleitet ist, weiter reichen soll als gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, ist der Rechtsschrift der Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher im Lichte dieser Verfassungsbestimmung zu prüfen. 1.3 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen Person unter anderem das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden. Das Gericht ist gehalten, die ihm rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, die streitige Tatsache zu beweisen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56, mit Hinweisen). Das Gericht kann auf ein beantragtes Beweismittel verzichten, wenn es ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen durfte, eine weitere Beweiserhebung würde seine Überzeugung nicht beeinflussen. Ob das kantonale Gericht diese Grundsätze verletzt hat, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, da insoweit nicht der Umfang des bundesgerichtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern lediglich eine Frage der Beweiswürdigung zu beurteilen ist (BGE 120 Ib 224 E. 2b S. 229; 119 Ib 492 E. 5b/bb S. 505f., je mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9, mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit, ob das Obergericht zu Recht erkannte, die vorweggenommene Beweiswürdigung des Amtsgerichts halte vor dem Willkürverbot (Art. 9 BV) stand. 1.4 Das Obergericht erwog, angesichts des zeitlichen Ablaufs der Schadensentwicklung sei nicht ersichtlich, inwiefern der angerufene Zeuge F._, der auf der Dachterrasse über dem Balkonzimmer am 5. November 1998 und am 25. April 2001 Abdichtungsarbeiten ausgeführt hatte, hätte bestätigen können, dass es sich bei dem im Prozess gerügten Feuchtigkeitsfleck nur noch um Restfeuchtigkeit handle, die mit der Zeit von allein verschwinde. Dass der Beschwerdeführer Anstrengungen unternommen habe, den bereits früher gerügten Mangel zu beseitigen, sei unbestritten. Noch am 13. Februar 2002 hätten die Beschwerdegegner dem Amtsgerichtspräsidenten mitgeteilt, der Beschwerdeführer habe die Schäden am 19. Oktober 2001 behoben. Bereits am 28. Februar 2002 hätten sie jedoch vorgetragen, nach den Regenfällen der letzten Tage seien an derselben Stelle erneut Feuchtigkeitsspuren aufgetreten, was D._ und Malermeister E._ als Zeugen bestätigt hätten. E._ habe ausgeführt, im März 2002 im Schlafzimmer von D._ eine Feuchtigkeit von über 28% gemessen zu haben, und D._ selbst habe an der Verhandlung vom 27. Mai 2002 bestätigt, dass der Maler vor kurzem bei ihr gewesen sei und eine Feuchtigkeit festgestellt habe. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Obergerichts offenkundig, dass F._ mit seinen Arbeiten vom 5. November 1998 und vom 25. April 2001 die Schadensursache nicht behoben hat. Da gemäss Augenscheinprotokoll am 19. November 2001 keine Feuchtigkeitsschäden sichtbar gewesen seien, könne es sich bei dem im März 2002 aufgetretenen Feuchtigkeitsfleck nicht um Restfeuchtigkeit handeln. Aufgrund dieser Schadensentwicklung hielt das Obergericht im Einklang mit dem Amtsgerichtspräsidenten dafür, bei starken Niederschlägen könne nach wie vor Wasser in das Mauerwerk eindringen und zu Feuchtigkeit und Fleckenbildung im Schlafzimmer der Wohnung D._ führen. Der Schaden sei daher noch nicht behoben. Wenn das erstinstanzliche Gericht unter diesen Umständen auf die Einvernahme von F._ als Zeugen verzichtet habe, liege darin weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs noch eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts. 1.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Schilderung der Schadensentwicklung durch das Obergericht treffe nicht zu. Das blosse Auftreten eines Feuchtigkeitsflecks bedeute keine Mangelhaftigkeit des Werks. Dass der Fleck durch von aussen eindringendes Wasser entstanden sei, stehe nämlich nicht fest. 1.6 Mit diesen Ausführungen missachtet der Beschwerdeführer das Novenverbot (BGE 119 II 6 E. 4a S. 7; 118 Ia 20 E. 5a S. 2). Richtet sich - wie im vorliegenden Fall - die Beschwerde gegen den Entscheid einer kantonalen Kassationsinstanz, welche einen Sachentscheid bloss auf vorgebrachte Nichtigkeitsgründe hin zu überprüfen hatte (§ 269 ZPO/LU), können vor Bundesgericht nur solche Verfassungsverletzungen des Sachrichters weiterhin gerügt werden, die der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ordnungsgemäss vorgebracht hat. Bei der Überprüfung, ob dies der Fall ist, hat sich das Bundesgericht - wie sich aus dem Rügeprinzip ergibt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) - an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz zu den prozessualen Vorbringen des Beschwerdeführers zu halten, es sei denn, dieser weise auch diese als willkürlich aus. 1.7 Nach dem insoweit unangefochtenen Entscheid des Obergerichts hat der Beschwerdeführer im dafür vorgesehenen Prozessstadium nicht geltend gemacht, die Feuchtigkeit sei nicht auf einen Werkmangel zurückzuführen. Das Obergericht hielt die (allfällige) Bestreitung eines Werkmangels aus diesem Grunde für ein prozessual unzulässiges neues Vorbringen. Soweit die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge auf die erneute Bestreitung des Vorliegens eines Werkmangels hinausläuft, gilt sie demnach als neu und ist nicht zu hören. Inwiefern das Obergericht in Willkür verfiel, als es aufgrund der zeitlichen Abfolge des Auftretens der Feuchtigkeitsspuren und der Behebungsarbeiten annahm, der Mangel sei nach wie vor nicht beseitigt, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. 1.7 Nach dem insoweit unangefochtenen Entscheid des Obergerichts hat der Beschwerdeführer im dafür vorgesehenen Prozessstadium nicht geltend gemacht, die Feuchtigkeit sei nicht auf einen Werkmangel zurückzuführen. Das Obergericht hielt die (allfällige) Bestreitung eines Werkmangels aus diesem Grunde für ein prozessual unzulässiges neues Vorbringen. Soweit die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge auf die erneute Bestreitung des Vorliegens eines Werkmangels hinausläuft, gilt sie demnach als neu und ist nicht zu hören. Inwiefern das Obergericht in Willkür verfiel, als es aufgrund der zeitlichen Abfolge des Auftretens der Feuchtigkeitsspuren und der Behebungsarbeiten annahm, der Mangel sei nach wie vor nicht beseitigt, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. 2. 2.1 Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür vor, weil es zu Unrecht angenommen habe, dass er die Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, Ursache der Feuchtigkeit und Fleckenbildung sei eindringendes Wasser, in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht beanstandet habe. 2.2 Wie die Beschwerdegegner zutreffend geltend machen, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich, auf welche Ursache der festgestellte Mangel zurückzuführen ist, nachdem das Obergericht willkürfrei vom Vorliegen eines durch den Beschwerdeführer zu beseitigenden Mangels ausging (E. 2 hiervor). Im erstinstanzlichen Urteil wird betont, für eine fachgerechte Schadensbehebung reiche ein Überstreichen der fleckigen Stelle nicht aus, sondern es sei die Ursache der Feuchtigkeit zu ergründen und zu beheben. Daraus erhellt, dass mit der Anweisung, zunächst die Schadensursache zu ermitteln, einzig die Qualität der Reparatur der schadhaften Stelle sichergestellt werden sollte, ohne dass die Pflicht zur Mängelbehebung von der Natur des festgestellten Schadens abhinge. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer an der von ihm bezeichneten Stelle seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich darauf hingewiesen, die Ursache der Feuchtigkeit hätte sich ergründen lassen, wenn seinem Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen entsprochen worden wäre. Inwiefern darin eine kantonalrechtlich genügende Kritik an der Feststellung liegen soll, der Feuchtigkeitsschaden sei auf eindringendes Wasser zurückzuführen, zeigt der Beschwerdeführer indessen nicht auf. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Willkürrüge ist auch in diesem Punkte unbegründet. 2.2 Wie die Beschwerdegegner zutreffend geltend machen, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich, auf welche Ursache der festgestellte Mangel zurückzuführen ist, nachdem das Obergericht willkürfrei vom Vorliegen eines durch den Beschwerdeführer zu beseitigenden Mangels ausging (E. 2 hiervor). Im erstinstanzlichen Urteil wird betont, für eine fachgerechte Schadensbehebung reiche ein Überstreichen der fleckigen Stelle nicht aus, sondern es sei die Ursache der Feuchtigkeit zu ergründen und zu beheben. Daraus erhellt, dass mit der Anweisung, zunächst die Schadensursache zu ermitteln, einzig die Qualität der Reparatur der schadhaften Stelle sichergestellt werden sollte, ohne dass die Pflicht zur Mängelbehebung von der Natur des festgestellten Schadens abhinge. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer an der von ihm bezeichneten Stelle seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich darauf hingewiesen, die Ursache der Feuchtigkeit hätte sich ergründen lassen, wenn seinem Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen entsprochen worden wäre. Inwiefern darin eine kantonalrechtlich genügende Kritik an der Feststellung liegen soll, der Feuchtigkeitsschaden sei auf eindringendes Wasser zurückzuführen, zeigt der Beschwerdeführer indessen nicht auf. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Willkürrüge ist auch in diesem Punkte unbegründet. 3. Aus den dargelegten Gründen ist die Beweiswürdigung mit dem Ergebnis, der Feuchtigkeitsschaden sei noch nicht behoben, da bei starken Regenfällen Wasser eindringe, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zudem steht fest, dass es auf die Frage, aus welchem Grunde Wasser eindringt, zu welcher der Zeuge angerufen wurde, nicht ankommt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) wurde somit durch den Verzicht auf die Anhörung von F._ als Zeugen nicht missachtet. 3. Aus den dargelegten Gründen ist die Beweiswürdigung mit dem Ergebnis, der Feuchtigkeitsschaden sei noch nicht behoben, da bei starken Regenfällen Wasser eindringe, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zudem steht fest, dass es auf die Frage, aus welchem Grunde Wasser eindringt, zu welcher der Zeuge angerufen wurde, nicht ankommt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) wurde somit durch den Verzicht auf die Anhörung von F._ als Zeugen nicht missachtet. 4. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das Verfahren vor Bundesgericht mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das Verfahren vor Bundesgericht mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4P-75-2003_2003-06-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=15.06.2003&to_date=04.07.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=262&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-06-2003-4P-75-2003&number_of_ranks=293

4P.75/2003

Civil

nan

01495ba1-1228-4717-9fbc-4cf36cb96391

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_593/2017 Arrêt du 24 novembre 2017 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Herrmann et Bovey. Greffière : Mme Hildbrand. Participants à la procédure A.A._, représenté par Me Jean-Samuel Leuba, avocat, recourant, contre B.A._, représentée par Me Christian Bettex, avocat, intimée. Objet mesures protectrices de l'union conjugale, recours contre l'arrêt du Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 22 juin 2017 (Js15.042958-162052/162054). Faits : A. A.a. A.A._, né en 1953, et B.A._, née en 1958, se sont mariés en 1982 à F._ (VD). Par contrat de mariage conclu le 11 mars 1982, ils ont adopté le régime de la séparation de biens (art. 105 al. 2 LTF). Ils sont les parents de trois enfants aujourd'hui majeurs. Les parties vivent séparées depuis le 1 er février 2015. A.b. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 9 octobre 2015, B.A._ a conclu notamment à ce que A.A._ soit astreint à contribuer à son entretien par le versement d'une pension mensuelle de 5'600 fr. du 1 er février au 30 novembre 2015 et de 9'800 fr. à compter du 1 er décembre 2015 et à ce qu'il lui soit fait interdiction de disposer durant la séparation de son compte de prévoyance individuelle liée (ci-après: compte troisième pilier) dont il est titulaire auprès de la banque G._. A.c. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 16 octobre 2015, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: Présidente) a condamné A.A._ à contribuer à l'entretien de son épouse par le régulier versement d'une pension mensuelle de 5'000 fr., payable d'avance le premier de chaque mois en ses mains, la première fois le 1 er novembre 2015, à valoir sur la contribution d'entretien qui serait fixée ultérieurement dans la décision de mesures protectrices de l'union conjugale. A.d. Lors de l'audience du 13 avril 2016, les époux A._ ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante par la Présidente pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l'union conjugale. Par cette convention, les parties sont convenues de vivre séparées pour une durée indéterminée, la séparation effective étant intervenue le 1 er février 2015 (I), d'attribuer la jouissance du domicile conjugal à A.A._, celui-ci étant tenu d'en payer les charges courantes (II), d'attribuer la jouissance du véhicule C._ à B.A._, celle-ci étant tenue d'en payer les charges (III), d'attribuer la jouissance des appartements de respectivement deux et quatre pièces sis aux numéros xxx et yyy du chalet D._ à U._ (VS) à B.A._ et à A.A._, chaque partie étant tenue d'en assumer les charges courantes et étant libre de les mettre en location et d'en percevoir les loyers (IV), d'attribuer la jouissance de la maison à V._ en Italie à A.A._, celui-ci étant tenu d'en payer les charges courantes, B.A._ pouvant en disposer les deux dernières semaines de juin de chaque année du samedi au dimanche (V). A.e. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 14 avril 2016, la Présidente a confirmé le régulier versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 5'000 fr. par A.A._ en faveur de B.A._, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de celle-ci, la première fois le 1 er mai 2016, à valoir sur la contribution d'entretien qui serait fixée ultérieurement dans la décision de mesures protectrices de l'union conjugale et a ordonné à la banque G._ de bloquer le compte troisième pilier dont A.A._ est titulaire auprès d'elle. A.f. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 novembre 2016, la Présidente a rappelé la convention signée par les parties à l'audience du 13 avril 2016, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l'union conjugale (ch. I du dispositif), a notamment confirmé le chiffre II de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 14 avril 2015, rectifiée le 27 avril 2016, relatif au blocage du compte troisième pilier (II), dit que A.A._ contribuerait à l'entretien de son épouse par le régulier versement d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en ses mains d'un montant de 1'400 fr. du 1er février au 30 septembre 2015 (IV), de 3'190 fr. du 1er octobre au 31 décembre 2015 (V), de 3'930 fr. du 1er janvier au 31 mars 2016 (VI) et de 4'850 fr. dès et y compris le 1er avril 2016 (VII), dit que les sommes versées à titre d'à-valoir à compter du 1er novembre 2015 en exécution du chiffre I des ordonnances de mesures superprovisionnelles rendues les 16 octobre 2015 et 14 avril 2016 étaient à déduire de l'arriéré des contributions d'entretien fixées sous chiffres IV à VII ci-dessus (VIII) et ordonné à la banque G._ de bloquer le compte troisième pilier dont A.A._ est titulaire auprès d'elle (IX). B. B.a. Par écriture du 2 décembre 2016, B.A._ a interjeté appel contre l'ordonnance précitée du 21 novembre 2016 concluant principalement à la réforme des chiffres IV, V, VI et VII de son dispositif en ce sens que A.A._ contribuerait à son entretien par le régulier versement d'une pension mensuelle, payable d'avance le premier de chaque mois en ses mains, d'un montant de 2'500 fr. pour la période du 1er février 2015 au 30 septembre 2015 (IV), de 4'500 fr. pour la période du 1er octobre au 30 novembre 2015 (V), de 8'000 fr. pour la période du 1er décembre 2015 au 31 mars 2016 (VI) et de 9'000 fr. dès et y compris le 1er avril 2016 (VII). B.b. A.A._ a également interjeté appel le 2 décembre 2016, concluant à la réforme de l'ordonnance attaquée en ce sens que, dès et y compris le 1er avril 2016, il contribuerait à l'entretien de son épouse par le régulier versement, payable d'avance le premier de chaque mois en ses mains, d'une pension mensuelle de 4'850 fr., et ce, jusqu'à ce qu'elle ait retrouvé un emploi, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2016 (VII) et que le blocage de son compte troisième pilier auprès de la banque G._ est levé (IX). B.c. Par arrêt du 22 juin 2017, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: Juge délégué) a rejeté l'appel formé par A.A._ et partiellement admis celui interjeté par B.A._. Il a réformé l'ordonnance attaquée en ce sens qu'il a augmenté le montant à verser par A.A._ à titre de contribution mensuelle à l'entretien de son épouse à 2'200 fr. du 1 er février au 31 décembre 2015, 8'000 fr. du 1er janvier au 31 mars 2016, 9'000 fr. dès et y compris le 1 er avril 2016 et 7'240 fr. dès et y compris le 1 er janvier 2017. Il a confirmé la décision attaquée pour le surplus. C. Par acte du 7 août 2017, A.A._ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 22 juin 2017. Il conclut à son annulation et à sa réforme en ce sens que la contribution mensuelle due à l'entretien de son épouse entre le 1 er janvier et le 31 mars 2016 soit réduite à 3'930 fr. et celle due du 1 er avril au 31 décembre 2016 à 4'850 fr. et que l'ordre donné à la banque G._ de bloquer le compte troisième pilier dont il est titulaire auprès d'elle soit révoqué. Des déterminations n'ont pas été requises. Considérant en droit : 1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 393 consid. 4), prise par un tribunal cantonal supérieur statuant sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse requise est atteinte (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Interjeté en outre en temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF), le recours est dès lors recevable au regard des dispositions précitées. 2. 2.1. Comme la décision attaquée porte sur le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC), lesquelles sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 134 III 667 consid. 1.1; 133 III 393 consid. 5), le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité, seule la violation des droits constitutionnels pouvant être dénoncée. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant (" principe d'allégation "; art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 142 II 369 consid. 2.1; 142 III 364 consid. 2.4). Partant, le recourant ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition, notamment en se contentant d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente; les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 142 III 364 précité). En particulier, une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369 consid. 4.3; 141 III 564 consid. 4.1 et les références). 2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans le cadre d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1). Le recourant ne peut donc pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; ATF 140 III 264 consid. 2.3; 133 II 249 consid. 1.4.3). En matière d'appréciation des preuves et de constatation des faits, le Tribunal fédéral n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge précédent n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3; 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 III 226 consid. 4.2); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. La partie recourante qui se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves doit motiver son grief d'une manière correspondant aux exigences déduites de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.1; ATF 137 I 58 consid. 4.1.2). 3. Le recourant conteste le montant de la contribution due à l'entretien de son épouse. 3.1. D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux. En cas de situation économique favorable, dans laquelle les frais supplémentaires liés à l'existence de deux ménages séparés peuvent être couverts, l'époux créancier peut prétendre à ce que la pension soit fixée de façon telle que son train de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien, soit maintenu (ATF 121 I 97 consid. 3b et les références; arrêt 5A_932/2015 du 10 mai 2015 consid. 4.3). La comparaison des revenus et des minima vitaux est alors inopportune; il faut se fonder sur les dépenses nécessaires au maintien de ce train de vie (ATF 115 II 424 consid. 3), méthode qui implique un calcul concret (arrêts 5A_323/2012 du 8 août 2012 consid. 5.1 non publié in ATF 138 III 672; 5A_932/2015 précité consid. 4.3). Il appartient au créancier de préciser les dépenses nécessaires à son train de vie et de rendre celles-ci vraisemblables (ATF 115 II 424 consid. 3; arrêts 5A_421/2015 du 21 janvier 2016 consid. 6.1.2; 5A_743/2012 du 6 mars 2013 consid. 6.1.2), le juge statuant sur la base des justificatifs immédiatement disponibles (arrêts 5A_593/2014 du 23 décembre 2014 consid. 4.1; 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.1). 3.2. Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, ce que le juge du fait doit constater, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale. Aux termes de cette disposition, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (al. 1); ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution [...] (al. 2); ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle (al. 3). Pour fixer la contribution d'entretien, selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux. Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Il se peut donc que, suite à cet examen, le juge doive modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l'ATF 128 III 65, qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l'art. 163 CC, les critères applicables à l'entretien après le divorce (art. 125 CC) pour statuer sur la contribution d'entretien et, en particulier, sur la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux. Ainsi, le juge doit examiner si, et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l'époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur, en raison de la suspension de la vie commune, qu'il investisse d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative. En effet, dans une telle situation, la reprise de la vie commune, et donc le maintien de la répartition antérieure des tâches, ne sont ni recherchés ni vraisemblables; le but de l'indépendance financière des époux, notamment de celui qui jusqu'ici n'exerçait pas d'activité lucrative, ou seulement à temps partiel, gagne en importance. Cela vaut tant en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, lorsqu'il est établi en fait qu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, qu'en matière de mesures provisionnelles durant la procédure de divorce, la rupture définitive du lien conjugal étant à ce stade très vraisemblable. En revanche, ni le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, ni celui des mesures provisionnelles ne doit trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (ATF 137 III 385 consid. 3.1). 3.3. Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Lorsqu'il tranche cette question, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4c/bb). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail (ATF 137 III 118 consid. 3.2). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du conjoint concerné l'exercice d'une activité lucrative ou une augmentation de celle-ci, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question de droit; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en revanche une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4c/bb). Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation; ce délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 13 consid. 5; arrêts 5A_137/2017 du 29 juin 2017 consid. 4.3; 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.1; 5A_597/2013 du 4 mars 2014 consid. 4.4). Selon la jurisprudence, on ne devrait en principe plus exiger d'un époux qui n'a pas exercé d'activité lucrative pendant un mariage de longue durée de se réinsérer dans la vie économique, lorsqu'il est âgé de 45 ans au moment de la séparation; il ne s'agit toutefois pas d'une règle stricte et la limite d'âge tend à être portée à 50 ans (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; arrêts 5A_137/2017 précité; 5A_181/2014 du 3juin 2014 consid. 4.3; 5A_891/2013 du 12 mars 2014 consid. 4.1.2 et les références). Cette limite d'âge est cependant une présomption qui peut être renversée en fonction d'autres éléments qui plaideraient en faveur de la prise ou de l'augmentation d'une activité lucrative (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; arrêts 5A_137/2017 précité; 5A_76/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.2.5; 5A_6/2009 du 30 avril 2009 consid. 2.2). 4. Le recourant se plaint du fait qu'aucun revenu hypothétique n'ait été imputé à l'intimée et soulève un grief d'arbitraire dans l'établissement des faits sur ce point. 4.1. Il reproche dans un premier temps au Juge délégué d'avoir retenu arbitrairement que l'intimée n'avait pas exercé d'activité professionnelle entre 1983 et 2007. Il ressortirait des écritures de l'intimée elle-même qu'entre 2001 et le 30 novembre 2013, elle avait travaillé à un taux de 60% auprès de E._ à W._. Au mois de novembre 2013, elle avait perçu un salaire mensuel net de 5'851 fr. 60 pour cette activité. Il faudrait également tenir compte des années durant lesquelles elle avait perçu des indemnités de l'assurance chômage, preuve qu'elle désirait exercer une activité lucrative durant cette période. Ainsi, durant les trente-trois ans qu'avait duré la vie commune, l'intimée avait travaillé quinze années, soit près de la moitié, années auxquelles devaient encore être ajoutées les activités accessoires qu'elle avait exercées entre 1986 et 1989. Partant, le recourant estime que le Juge délégué a fait preuve d'arbitraire en examinant la question de la capacité de gain de l'intimée sous l'angle de la reprise d'une activité lucrative. Dès lors qu'elle avait travaillé durant les quatorze dernières années de la vie commune, il en allait plutôt de la poursuite exigible de l'activité. Il reproche par ailleurs au Juge délégué d'avoir retenu arbitrairement que l'intimée avait fourni tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour trouver une activité lucrative au regard des recherches d'emploi qu'elle avait effectuées durant sa période de chômage et jusqu'à ce jour. Ce constat contreviendrait selon lui à la jurisprudence selon laquelle le fait qu'une partie au chômage n'ait pas retrouvé d'emploi en dépit d'efforts adéquats ne constituait en rien la preuve d'une impossibilité effective d'entreprendre une activité professionnelle. Il reproche par ailleurs au juge précédent d'avoir considéré que les expériences professionnelles de l'intimée ne permettaient pas d'affirmer qu'elle serait en mesure d'exercer toute activité dans les domaines de l'économie ou de la finance, compte tenu du fait que ce dernier monde était généralement reconnu comme peu accessible aux personnes de plus de cinquante ans. Il estime que ce constat repose sur une vision préconçue et très généralisée des sphères professionnelles concernées. Le Juge délégué aurait par ailleurs omis de préciser que l'intimée disposait d'un vaste champ de compétences lui permettant d'élargir ses recherches d'emploi au-delà de l'enseignement universitaire " en matière de compétitivité internationale " et qu'elle pourrait par exemple mettre à profit son bilinguisme et enseigner l'anglais dans une école privée. Le recourant reproche dans un deuxième temps au Juge délégué de ne pas avoir considéré que l'intimée pouvait tirer un revenu plus élevé de la location de l'appartement de U._ dont elle avait la jouissance. Dans la mesure où elle louerait désormais un appartement à X._, il soutient qu'elle pourrait mettre très régulièrement en location l'appartement de U._, à savoir à tout le moins trois, voire quatre semaines par mois durant les mois d'été et d'hiver, ce qui lui rapporterait entre 4'200 et 5'600 fr. par mois. 4.2. S'il est vrai que le Juge délégué a mentionné que l'intimée n'avait pas exercé d'activité professionnelle pendant vingt-quatre ans au cours de la vie commune, ceci dans le but convenu entre les parties de prendre soin des trois enfants du couple de 1983 à 2007, il s'agit toutefois manifestement d'une imprécision qui n'a pas prêté à conséquence dans son appréciation. En effet, le Juge délégué a ensuite constaté que l'intimée était titulaire d'un bachelor en économie et d'un doctorat obtenus respectivement en 1979 et 2011, qu'elle avait exercé des activités accessoires entre 1986 et 1989 et qu'elle avait travaillé de 2001 à 2013 à un taux de 60% au sein de E._ à W._. Partant, il apparaît que ces éléments ont été pris en compte par le juge précédent puisqu'il en a explicitement fait mention dans sa subsomption et qu'il a manifestement, par sa formulation malheureuse, seulement voulu mettre l'accent sur le fait que l'intimée s'était essentiellement consacrée à l'éducation des enfants entre 1983 et 2007. Dans ces circonstances, le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits apparaît infondé sur ce point. Le Juge délégué a par ailleurs relevé que l'intimée avait cessé l'activité qu'elle avait exercée à 60% entre 2001 et 2013 auprès de E._ pour des raisons médicales. Depuis le 1 er décembre 2013, elle n'avait plus exercé d'activité lucrative substantielle et avait perçu des indemnités de chômage jusqu'au 30 novembre 2015. Au cours des années 2015 et 2016, ainsi qu'entre janvier et avril 2017, elle avait effectué quelques mandats auprès d'écoles et universités dans différents pays, pour lesquels elle avait perçu un revenu mensuel net de l'ordre de 283 fr. 35 en 2015, 398 fr. 50 en 2016 et 1'562 fr. en 2017. En dépit de ses mandats ponctuels et de recherches entreprises pour trouver un emploi depuis le mois de février 2015 jusqu'à ce jour auprès de diverses institutions enseignant l'économie et la finance, elle n'avait pas trouvé d'activité professionnelle stable et régulière. A cet égard, on ne perçoit pas pour quel motif les années durant lesquelles l'intimée a perçu des indemnités de chômage devraient être comptabilisées comme des années durant lesquelles elle a travaillé. Le fait que l'intimée se soit inscrite au chômage illustre certes sa volonté de travailler mais il n'en demeure pas moins que ses recherches sont demeurées infructueuses, ce qui constitue un indice du fait que son profil n'est pas particulièrement recherché. En 2016 et 2017, la recourante n'a exercé que des mandats ponctuels ne lui permettant pas de couvrir ses charges de manière régulière. En 2015, son revenu mensuel moyen s'élevait certes à 4'221 fr. 20 mais uniquement grâce aux indemnités de chômage dont elle ne bénéficie désormais plus. Dans ces circonstances, il apparaît que la dernière activité professionnelle stable et régulière de l'intimée a pris fin en 2013, de sorte que le grief du recourant, qui reproche au Juge délégué de ne pas avoir traité le cas d'espèce sous l'angle de la continuation exigible d'une activité lucrative plutôt qu'en examinant la possibilité de la reprise d'une profession, est infondé. Au regard de l'argumentation de l'instance précédente, il apparaît par ailleurs qu'elle a essentiellement exclu l'imputation d'un revenu hypothétique à l'intimée du fait de l'âge de cette dernière qui aura bientôt 59 ans. Pour ce motif, elle a en effet considéré comme difficile, voire impossible, pour l'intimée de retrouver une activité professionnelle régulière à plein temps. Le recourant ne s'en prend pas à cet aspect pourtant déterminant de la motivation cantonale. Pour ce motif, son grief selon lequel le Juge délégué aurait arbitrairement omis d'élargir le champ des activités lucratives pouvant possiblement être exercées par l'intimée au-delà des domaines de l'économie et de la finance apparaît infondé. L'on peine en effet à discerner dans quelle autre activité professionnelle le frein lié à l'âge de l'intimée aurait moins d'importance, ce d'autant que dans une autre activité professionnelle, elle serait de surcroît handicapée par son absence d'expérience. Le recourant ne saurait par ailleurs tirer argument de l'ATF 137 III 118 dont il entend déduire que le Juge délégué ne pouvait se limiter à considérer que l'intimée n'était pas en mesure de retrouver un emploi du seul fait qu'elle avait été au chômage et que ses recherches d'emploi étaient demeurées infructueuses. L'arrêt cité considère certes que les critères applicables en matière d'assurance chômage ne peuvent être transposés tels quels en matière d'entretien et que le seul fait que le débirentier se soit retrouvé au chômage et n'ait pas été en mesure de retrouver un emploi ne suffit à exclure qu'il pourrait effectivement retrouver une activité rémunérée dès lors qu'il fallait également prendre en considération des professions qui n'exigeaient pas de formation particulière et pour lesquelles la rémunération était moindre. L'application de cette jurisprudence a toutefois clairement été limitée aux cas où la situation économique des parties était difficile et il a par ailleurs été précisé dans cet arrêt que les exigences posées envers le débirentier quant à l'exploitation pleine et entière de sa capacité de gain étaient spécialement élevées lorsque le bénéficiaire de l'entretien était un enfant mineur. Cette jurisprudence n'est dès lors pas applicable au cas d'espèce qui ne concerne ni l'entretien d'un enfant mineur ni une situation économique particulièrement difficile. Pour ce qui est du revenu que l'intimée tire de la location de son appartement à U._, le Juge délégué a pris en compte le montant effectivement perçu à ce titre, à savoir 1'050 fr. par mois. En tant que le recourant reproche au Juge délégué de ne pas lui avoir imputé un revenu supérieur, il ressort de la lecture de ses écritures d'appel que ce grief est soulevé pour la première fois devant le Tribunal de céans. Partant, le recourant est forclos à le soulever faute de s'en être plaint devant l'instance précédente (art. 75 LTF; ATF 143 III 290 consid. 1.1 et les références). Par son argumentation, le recourant ne parvient par ailleurs pas à démontrer l'arbitraire dans la motivation cantonale sur ce point. Il se contente en effet d'alléguer de manière appellatoire que le revenu qu'elle pourrait en tirer serait en réalité de 4'200 à 5'600 fr. par mois au motif que ce bien pourrait à tout le moins être loué trois voire quatre semaines par mois. Cette possibilité est toutefois purement hypothétique et ne repose sur aucun fondement, de sorte que le grief est également irrecevable pour ce motif. 5. Le recourant se plaint ensuite du montant des charges retenues pour l'intimée. 5.1. Il reproche au Juge délégué d'avoir arbitrairement retenu une charge non nécessaire pour l'intimée et d'en avoir reporté le coût sur lui. Celle-ci avait en effet pris en location un appartement à X._ pour un loyer mensuel de 2'434 fr. à partir du 1 er octobre 2015, à savoir à une date où la séparation des parties était déjà effective depuis huit mois et alors même qu'elle ne percevait déjà plus d'indemnités de l'assurance chômage. Elle disposait en outre d'un appartement à U._ dans lequel elle avait logé depuis la séparation. Il reproche par ailleurs au juge précédent de s'être trompé en calculant la charge d'impôts de l'intimée puisqu'il avait retenu le taux d'imposition pratiqué par la commune de Y._ qui était notoirement plus élevé que celui de X._ où elle était effectivement domiciliée. 5.2. Eu égard au train des vies des parties durant l'union conjugale et aux revenus importants perçus par le recourant, la prise en compte d'un loyer de 2'434 fr. pour l'intimée n'apparaît pas excessif, ce d'autant que le recourant ne fait pas valoir que l'intimée aurait choisi un appartement d'un standing ou d'une surface trop élevés pour elle. Il lui reproche en effet uniquement d'avoir pris en location un appartement à X._ alors qu'elle pouvait utiliser celui de U._. Or, un montant mensuel de 1'050 fr. lui a été imputé à titre de revenu pour la location de ce dernier, de sorte que la prise en compte du loyer qu'elle paie effectivement n'est pas arbitraire. S'agissant de la charge fiscale prise en compte pour l'intimée, le grief sur ce point est irrecevable faute d'une motivation satisfaisant aux réquisits de l'art. 106 al. 2 LTF. Le recourant soutient que le fait que la charge d'impôts à Y._ serait plus élevée qu'à X._ constituerait un fait notoire. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée. En effet, quand bien même on devrait tenir compte d'office des taux d'imposition applicables dans ces différentes communes, lesquels n'ont pas été allégués par le recourant, ce dernier devait à tout le moins démontrer que l'application du taux d'imposition de Y._ plutôt que celui en vigueur à X._ avait eu une incidence telle sur le calcul de la contribution d'entretien due à l'intimée que cela conduisait à un résultat arbitraire. Il ne l'a toutefois pas fait puisqu'il s'est contenté de soutenir que le juge précédent s'était trompé dans le calcul de la charge fiscale de l'intimée sans avancer aucun chiffre. 6. Le recourant se plaint du montant retenu au titre de ses propres revenus. 6.1. Il reproche au Juge délégué d'avoir évalué son revenu mensuel sur la base d'une capacité de salaire future pleine et entière en omettant d'intégrer ce qu'il avait pourtant explicitement admis, à savoir qu'il souffrait d'un " rhumatisme inflammatoire sévère de type spondyloarthropathie entérocolique associé à une maladie de Crohn " en raison duquel il était important qu'il puisse diminuer son activité professionnelle entre 10 et 20%. Il fait par ailleurs état du rapatriement d'urgence depuis l'étranger qu'il a dû subir dans le courant du mois de juillet 2017, qui démontrerait à quel point son état de santé est grave. Il admet que cet épisode est postérieur à la décision attaquée mais estime qu'il ne s'agit toutefois pas d'un fait nouveau dans la mesure où il serait la conséquence du rythme de travail trop soutenu auquel il a dû se soumettre pour assurer l'entretien de l'intimée. Il estime que le Juge délégué a fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des preuves en ne prenant pas au sérieux les éléments apportés quant aux dangers que le maintien d'une activité à plein temps lui fait courir. Le recourant reproche au Juge délégué d'avoir exigé de lui qu'il diminue d'abord son activité avant de pouvoir requérir une diminution du montant de la contribution d'entretien. Il soutient que s'il diminuait aujourd'hui son activité de 10 à 20%, il devrait attendre la fin d'un exercice comptable et le bouclement de celui-ci avant de pouvoir requérir une modification de la contribution d'entretien, de sorte que dans l'intervalle, le montant des contributions grèveraient lourdement son budget, au point de mettre en péril l'avenir économique de son cabinet. Il estime de ce fait que son revenu futur doit être calculé sur la base d'un chiffre d'affaires réduit de 15%. Il reprend ainsi dans son calcul le chiffre d'affaires arrêté par le premier juge dont il déduit 15% et obtient au final un revenu mensuel de 13'831 fr. 30. Compte tenu de ses charges mensuelles arrêtées à 16'079 fr. par le Juge délégué, il soutient que la contribution qu'il a été condamné à verser à l'intimée serait arbitraire dans son résultat. 6.2. Le Juge délégué a admis qu'il ressortait des certificats médicaux produits par le recourant que ce dernier devrait réduire son activité professionnelle pour des raisons de santé. Il a toutefois considéré qu'une incertitude demeurait quant au moment où il diminuerait ou cesserait effectivement son activité professionnelle, de sorte qu'il ne pouvait être tenu compte de manière anticipée d'une telle diminution. Partant, comme l'avait considéré à juste titre le premier juge, il appartenait au recourant de requérir une modification de la contribution d'entretien une fois qu'il aurait effectivement subi une diminution notable et durable de ses revenus. 6.3. Dans la mesure où le Juge délégué a pris en compte les certificats médicaux produits par le recourant et a fait état de la nécessité pour lui de réduire son taux d'activité, les développements exposés à cet égard sont dénués de pertinence. La motivation de l'autorité cantonale ne prête par ailleurs pas le flanc à la critique, de sorte que le grief d'arbitraire dans l'établissement des revenus du recourant ne peut qu'être écarté. On ne discerne en effet aucun arbitraire dans le fait de ne pas tenir compte à ce stade d'une baisse de revenus dont on ne sait ni quand ni dans quelle proportion exacte elle interviendra. Au reste, comme l'ont relevé à juste titre les deux instances cantonales, le recourant pourra toujours, cas échéant, solliciter la modification de la contribution qu'il verse à son épouse dans l'hypothèse où il connaîtrait effectivement une baisse de revenus notable et durable. Comme l'évoque à juste titre le recourant, il existe certes un risque qu'il ne soit pas en mesure de démontrer la baisse de revenus et par conséquent requérir une modification de la contribution d'entretien aussitôt que la diminution de son activité sera effective. Cette éventualité est toutefois palliée par le fait qu'une telle modification pourra cas échéant être ordonnée avec un effet rétroactif (cf. arrêt 5A_831/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.3.1 et les arrêts cités). Le recourant n'allègue par ailleurs pas que les éventuels montants perçus en trop par l'intimée ne pourraient pas être recouvrés ultérieurement. Il soutient certes que les contributions dues en trop grèveraient lourdement son budget et mettraient en péril l'avenir économique de son cabinet. Ces allégations ne sont toutefois pas démontrées et sont par ailleurs peu vraisemblables dans la mesure où son solde disponible mensuel hors impôts a été arrêté à 11'219 fr. 85 du 1 er février 2015 au 31 mars 2016 et à 12'142 fr. 15 dès le 1 er avril 2016 alors que sa charge fiscale mensuelle a été arrêtée à 7'683 fr. 65 pour 2015 et estimée à 2'538 fr. dès avril 2016. Dans un dernier paragraphe intitulé " [d]e la juste quotité des contributions d'entretien ", le recourant requiert que la contribution due à l'entretien de son épouse n'excède pas le montant de son disponible mensuel faute de quoi son minimum vital serait atteint, ce qui constituerait une violation arbitraire du droit. Cette argumentation ne peut être suivie dans la mesure où le recourant confond manifestement les notions de solde disponible et de minimum vital. En l'occurrence, eu égard à ses revenus élevés et à son train de vie, des charges largement supérieures à celles admises dans le calcul du minimum vital ont été prises en compte pour le recourant. La protection de son minimum vital n'est par conséquent de loin pas mise en péril et son grief à cet égard apparaît infondé. 7. Le recourant reproche enfin au Juge délégué d'avoir arbitrairement confirmé le blocage de son compte troisième pilier. Il invoque une application arbitraire de l'art. 178 CC. 7.1. Il estime que la mesure de blocage est disproportionnée dès lors qu'une mise en danger concrète des intérêts économiques de la famille n'aurait pas été rendue vraisemblable. Il reproche au Juge délégué d'avoir retenu que son compte troisième pilier était considéré comme la caisse de retraite commune du couple en se fondant sur les seules allégations de l'intimée. Il rappelle que les époux avaient choisi de se soumettre au régime de la séparation de biens et estime que rien ne justifie en l'espèce de s'écarter des règles dudit régime. Il fait ensuite grief au juge précédent d'avoir admis l'existence du risque allégué par l'intimée qu'il puisse chercher à disposer de son troisième pilier pour pallier la perte de revenus découlant de la baisse d'activité consécutive à ses problèmes de santé. Il soutient que cette argumentation serait contradictoire dans la mesure où ledit juge a parallèlement refusé de tenir compte de cette même baisse d'activité dans le calcul de la contribution d'entretien due à l'intimée. Il estime également que l'intimée n'a pas rendu vraisemblable qu'elle risquait de rencontrer des difficultés quant aux créances découlant de l'entretien et de la liquidation du régime matrimonial. A cet égard, il reproche au Juge délégué de ne pas avoir tenu compte du fait qu'il est propriétaire d'une villa de valeur à Z._ et qu'il possède en outre deux appartements à U._ en copropriété avec l'intimée, de sorte que les éventuelles prétentions de l'intimée seraient garanties de manière tout à fait satisfaisante. Il fait de surcroît grief au Juge délégué de ne pas avoir tenu compte du fait qu'il s'était toujours acquitté des contributions en faveur de l'intimée, de sorte qu'on ne verrait pas en quoi son comportement présenterait un danger pour les intérêts de cette dernière. Il soutient enfin que s'il devait être définitivement astreint à contribuer à l'entretien de l'intimée à hauteur des montants arrêtés, il se verrait contraint de puiser dans son compte troisième pilier, de sorte que le blocage dudit compte le placerait dans une situation insupportable. 7.2. 7.2.1. L'art. 178 CC prévoit que le juge peut, à la requête de l'un des époux, restreindre le pouvoir de l'autre de disposer de certains de ses biens sans le consentement de son conjoint et ordonner les mesures de sûreté appropriées. Cette disposition tend à éviter qu'un époux, en procédant à des actes de disposition volontaires, se mette dans l'impossibilité de faire face à ses obligations pécuniaires à l'égard de son conjoint, que celles-ci découlent des effets généraux du mariage (devoir d'entretien, prétention de l'époux au foyer) ou du régime matrimonial (acquittement de récompenses, participation aux acquêts). A titre de mesure de sûretés (art. 178 al. 2 CC), le juge peut ordonner le blocage des avoirs bancaires. L'époux qui demande de telles mesures doit rendre vraisemblable, sur la base d'indices objectifs, l'existence d'une mise en danger sérieuse et actuelle (arrêts 5A_866/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.1.1 et les arrêts cités; 5A_949/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.1 et les arrêts cités). Les mesures de sûretés ordonnées en application de l'art. 178 CC doivent respecter le principe de proportionnalité et ne pas dépasser ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif visé par la loi, qui est notamment d'assurer l'exécution d'une obligation pécuniaire résultant de la liquidation du régime matrimonial. Il convient également de tenir compte de l'intérêt de chacun des époux. Les mesures ordonnées peuvent, mais ne doivent pas nécessairement, comprendre l'essentiel des biens d'un époux. Leur but est de maintenir la situation économique de la communauté matrimoniale. L'application du principe de la proportionnalité signifie également que la restriction peut, voire doit, être limitée dans le temps (arrêt 5A_866/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.1.1 et les citations). 7.2.2. Le juge qui ordonne une restriction du pouvoir de disposer selon l'art. 178 CC bénéficie d'un pouvoir d'appréciation relativement large. Le Tribunal fédéral s'impose dès lors une certaine retenue en la matière: il n'intervient que si l'autorité cantonale a pris en considération des éléments qui ne jouent aucun rôle au sens de la loi ou a omis de tenir compte de facteurs essentiels (arrêt 5A_866/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.1.2 et les citations), étant rappelé qu'en l'espèce le pouvoir de cognition du Tribunal fédéral est d'ores et déjà limité à l'arbitraire dès lors que la restriction du pouvoir de disposer a été imposée dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. 7.3. Force est de constater que le recourant ne parvient pas à démontrer que la décision du Juge délégué de confirmer le blocage de son compte troisième pilier serait arbitraire. Le recourant se contente en effet pour l'essentiel d'opposer sa propre argumentation à celle de l'instance précédente sans en démontrer le caractère insoutenable. Il en va ainsi notamment lorsqu'il reproche au Juge délégué d'avoir fait abstraction du régime matrimonial des parties alors même que celui-ci a constaté que les avoirs de prévoyance du troisième pilier qu'il a accumulés devraient être pris en considération dans le cadre de la procédure de divorce nonobstant le régime matrimonial adopté. Le Juge délégué a en effet constaté à juste titre que le régime matrimonial adopté par les parties n'avait pas d'incidence sur cette question dans la mesure où les avoirs de prévoyance accumulés par les époux font partie des critères à prendre en considération pour la fixation de la pension alimentaire au sens de l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, le Juge délégué ne s'est pas fondé sur les seules allégations de l'intimée pour tenir pour vraisemblable que les époux avaient toujours considéré l'avoir en question auprès de la banque G._ comme leur caisse de retraite commune. Il est au contraire arrivé à cette conclusion au motif que l'intimée n'avait pas pu se constituer un avoir de prévoyance deuxième pilier important en raison de son travail à temps partiel et de ses mandats aléatoires, ce que le recourant ne conteste pas. La mise en danger des intérêts de l'intimée a au surplus été rendue vraisemblable par le fait que le recourant avait déclaré vouloir réduire de manière conséquente son activité professionnelle en raison de ses problèmes de santé. Sur ce point, on ne discerne aucune contradiction dans la motivation cantonale. Ce n'est pas parce que le Juge délégué a refusé de prendre en compte, pour le calcul de la contribution d'entretien, une baisse de revenus qui n'est pas encore effective qu'il n'a pas pour autant relevé la nécessité pour le recourant de réduire son taux d'activité. Or, l'art. 178 CC tend par définition à pallier un risque avéré mais qui ne s'est précisément pas encore produit faute de quoi les mesures de sûretés visées par cette disposition perdraient toute pertinence. En l'occurrence, il n'était donc pas arbitraire de considérer que, si le recourant baissait effectivement son taux d'activité comme annoncé, son revenu serait réduit en conséquence, de sorte qu'il apparaissait vraisemblable qu'il puise dans son épargne pour maintenir son train de vie, d'où la nécessité de bloquer cet avoir pour garantir les intérêts de l'intimée. Le fait que le recourant soit propriétaire de biens immobiliers aurait certes également pu constituer une forme de garantie puisque le Juge délégué aurait aussi pu prévoir une restriction du pouvoir de disposer de ceux-ci. Il a toutefois agi dans le cadre du pouvoir d'appréciation qui est le sien en choisissant de bloquer le compte troisième pilier du recourant plutôt que ses biens immobiliers. Cette décision n'apparaît pas arbitraire. Le dernier argument du recourant, selon lequel la mesure requise l'empêcherait à long terme de s'acquitter de la dette qu'elle est censée garantir, n'est pas non plus fondé. En effet, dans le cadre de l'art. 178 CC, l'époux concerné peut toujours disposer des biens visés par la mesure avec l'accord de son conjoint. En cas de nécessité, hormis l'éventuelle modification de la contribution d'entretien que le recourant pourrait requérir si ses revenus devaient connaître une baisse notable et durable (cf. supra consid. 6.3), il pourrait ainsi également parfaitement obtenir l'accord de son épouse pour utiliser son compte troisième pilier afin de subvenir à leurs besoins respectifs. 8. Le recourant s'en prend en dernier lieu à la répartition des frais et dépens opérée par le juge précédent. Il part du principe qu'il obtient gain de cause devant le Tribunal de céans et soutient pour ce seul motif que les dépens alloués à l'intimée doivent être supprimés et qu'il doit lui-même se voir octroyer de pleins dépens. Dès lors que tel n'est pas le cas, ce grief ne peut qu'être rejeté. 9. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui ne s'est pas déterminée (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 24 novembre 2017 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffière : Hildbrand

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-593-2017_2017-11-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=08.11.2017&to_date=27.11.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=40&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-11-2017-5A_593-2017&number_of_ranks=438

5A_593/2017

Civil

nan

0149715e-b395-4ac3-8e9b-5a5a0b6f1446

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_250/2008 /fun Urteil vom 3. Juni 2008 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Gerichtsschreiber Bopp. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3003 Bern. Gegenstand Gegenstand Volksabstimmung vom 1. Juni 2008 (Einbürgerungsinitiative, Gesundheitsartikel). In Erwägung, dass X._ mit Eingabe vom 28. Mai 2008 Beschwerde gegen die auf den 1. Juni 2008 angesetzte eidgenössische Volksabstimmung führt und in Bezug auf die Einbürgerungsinitiative sowie den Gesundheitsartikel die Aufhebung der Abstimmungsergebnisse verlangt; dass in eidgenössischen Angelegenheiten die Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht gegen Verfügungen der Bundeskanzlei und Entscheide der Kantonsregierungen offen steht (Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG); dass die vorliegende Beschwerde sich weder gegen eine Verfügung der Bundeskanzlei noch gegen einen Entscheid einer Kantonsregierung richtet und somit offensichtlich unzulässig ist; dass auf sie daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist; dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG); erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-250-2008_2008-06-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=19.05.2008&to_date=07.06.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=94&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-06-2008-1C_250-2008&number_of_ranks=419

1C_250/2008

Public

nan

0149981f-3dfa-4c03-9308-9d171478955f

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.67/2005 6S.205/2005 /gnd Urteil vom 24. September 2005 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Kolly, Zünd. Gerichtsschreiber Willisegger. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Wiedler Friedmann, gegen Generalstaatsanwalt des Kantons Wallis, Postfach 2282, 1950 Sitten. Kantonsgericht Wallis, Strafgerichtshof I, Justizgebäude, 1950 Sitten 2. Gegenstand 6P.67/2005 Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" 6S.205/2005 Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Staatsrechtliche Beschwerde (6P.67/2005) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.205/2005) gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Strafgerichtshof I, vom 22. April 2005. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 22. April 2005 sprach das Kantonsgericht Wallis X._ in zweiter Instanz vom Vorwurf des Verstosses gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Konsum von Betäubungsmitteln) frei. Es sprach ihn wie bereits die erste kantonale Instanz der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 13 Monaten. A. Mit Urteil vom 22. April 2005 sprach das Kantonsgericht Wallis X._ in zweiter Instanz vom Vorwurf des Verstosses gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Konsum von Betäubungsmitteln) frei. Es sprach ihn wie bereits die erste kantonale Instanz der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 13 Monaten. B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 22. April 2005 in den Dispositivziffern 5-7 (Schuld- und Strafpunkt) und 9b (Verzicht auf Festsetzung einer Ersatzforderung zu seinen Lasten) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 22. April 2005 in den Dispositivziffern 5-7 (Schuld- und Strafpunkt) und 9b (Verzicht auf Festsetzung einer Ersatzforderung zu seinen Lasten) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Kantonsgericht Wallis verzichtet auf Gegenbemerkungen zu den beiden Beschwerden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. Er macht geltend, die Belastungsaussage von M._, auf die das Kantonsgericht abstelle, sei unter massivem Druck zustande gekommen und später glaubhaft widerrufen worden. M._ habe während der Untersuchungshaft unter seiner persönlichen Situation als allein erziehender Vater und unter der Verantwortung für die Tiere auf seinem Hof stark gelitten. Eine psychiatrische Betreuung sei ihm verweigert worden. M._ hätte, um aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden, praktisch jeden Vorhalt als richtig anerkannt. Die Polizeibeamten hätten dessen Ängste zusätzlich geschürt. Unter diesen Umständen erscheine der Widerruf der Belastungsaussage nachvollziehbar und glaubhaft, was auch durch die Aussagen der beiden Auskunftspersonen R._ und F._ bestätigt werde. Indem das Kantonsgericht dennoch eine Verurteilung ausgesprochen habe, habe es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, er sei mit M._ nicht konfrontiert worden. Dies stelle eine verfassungswidrige Beschränkung seiner Verteidigungsrechte dar. 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. Er macht geltend, die Belastungsaussage von M._, auf die das Kantonsgericht abstelle, sei unter massivem Druck zustande gekommen und später glaubhaft widerrufen worden. M._ habe während der Untersuchungshaft unter seiner persönlichen Situation als allein erziehender Vater und unter der Verantwortung für die Tiere auf seinem Hof stark gelitten. Eine psychiatrische Betreuung sei ihm verweigert worden. M._ hätte, um aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden, praktisch jeden Vorhalt als richtig anerkannt. Die Polizeibeamten hätten dessen Ängste zusätzlich geschürt. Unter diesen Umständen erscheine der Widerruf der Belastungsaussage nachvollziehbar und glaubhaft, was auch durch die Aussagen der beiden Auskunftspersonen R._ und F._ bestätigt werde. Indem das Kantonsgericht dennoch eine Verurteilung ausgesprochen habe, habe es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, er sei mit M._ nicht konfrontiert worden. Dies stelle eine verfassungswidrige Beschränkung seiner Verteidigungsrechte dar. 2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen wird nicht Genüge getan, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen pauschaler Vorbringen einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei verfassungswidrig, und er seine Sicht der Dinge derjenigen der letzten kantonalen Instanz bloss gegenüberstellt. Vielmehr muss in Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids dargetan werden, inwiefern dieser gegen ein konkretes verfassungsmässiges Recht verstossen soll (grundlegend: BGE 110 Ia 1 E. 2a; 125 I 492 E. 1b S. 495, mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 127 I 38 E. 3c und 4 S. 43, mit weiteren Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 124 IV 86 E. 2a). 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die unterbliebene Konfrontation mit M._ verletze seine Verteidigungsrechte. Seiner Beschwerdeschrift ist indessen nicht zu entnehmen, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze er als verletzt rügt. Er setzt sich auch mit den eingehenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht auseinander. Das Kantonsgericht führt in diesem Zusammenhang unter anderem aus, der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger hätte im Verlauf des Verfahrens mehrmals Gelegenheit gehabt, Fragen an den Mitangeschuldigten zu stellen. Eine solche Gelegenheit hätte sich nicht zuletzt an der mündlichen Berufungsverhandlung geboten, doch sei von Seiten des Beschwerdeführers ausdrücklich auf Ergänzungsfragen verzichtet worden. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern seine verfassungsmässig garantierten Verteidigungsrechte durch diese Begründung verletzt würden oder warum es ihm unmöglich gewesen wäre, Fragen an die Belastungsperson zu stellen. Auf seinen Einwand ist daher nicht einzutreten. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt ferner, die widerrufenen Aussagen von M._ seien unverwertbar. Das Kantonsgericht gelangt in einer Gesamtwürdigung der Beweismittel zum Schluss, der Widerruf sei unbeachtlich, und es sei auf die früheren Aussagen von M._ abzustellen, die er gegenüber der Polizei gemacht und anlässlich der ersten Befragung durch den Untersuchungsrichter bestätigt habe. Der Widerruf einer Belastungsaussage führt nicht ohne weiteres zu deren Unverwertbarkeit. Bei der Würdigung der Beweiskraft einer Belastungsaussage und deren Widerruf ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung auszugehen (Art. 269 BStP). Danach kommt es nicht auf die Art, sondern auf die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel an. Massgebend ist das aufgrund einer Gesamtwürdigung der vorhandenen Beweismittel gewonnene Ergebnis. In diesem Zusammenhang kann auch zu Ungunsten des Betroffenen auf eine später widerrufene, aber an sich überzeugende Aussage abgestellt werden. Der Richter hat frühere wie spätere Aussagen zu gewichten und auch die Umstände zu würdigen, unter denen der Widerruf stattfand (Urteil 1P.591/1999 vom 02.02.2000 E. 2c; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 54 N. 4 f.). Das Kantonsgericht kommt in sorgfältiger Abwägung zum Ergebnis, der Widerruf der Belastungsaussage durch M._ sei unbeachtlich. Es nimmt zu den im kantonalen Verfahren erhobenen Einwänden des Beschwerdeführers eingehend Stellung und würdigt auch die Umstände, unter denen der Widerruf erfolgte. Darauf kann verwiesen werden (angefochtenes Urteil, S. 9 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des Kantonsgerichtes nicht auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern der Grundsatz "in dubio pro reo" durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein soll. Seine Ausführungen erschöpfen sich in einer Erneuerung der bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen. Indem er abermals die schwierige persönliche Situation von M._ zur Diskussion stellt, den Einwand erhebt, der Hanfanbau sei lediglich zum Zwecke der Salbenherstellung erfolgt, die polizeilichen Verhörmethoden kritisiert und als Beleg hierfür die Aussagen zweier Auskunftspersonen zitiert, stellt er der Beweiswürdigung der Vorinstanz lediglich seine eigene Sichtweise gegenüber. Mit dieser appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil ist er nicht zu hören. Das Kantonsgericht kommt in sorgfältiger Abwägung zum Ergebnis, der Widerruf der Belastungsaussage durch M._ sei unbeachtlich. Es nimmt zu den im kantonalen Verfahren erhobenen Einwänden des Beschwerdeführers eingehend Stellung und würdigt auch die Umstände, unter denen der Widerruf erfolgte. Darauf kann verwiesen werden (angefochtenes Urteil, S. 9 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des Kantonsgerichtes nicht auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern der Grundsatz "in dubio pro reo" durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein soll. Seine Ausführungen erschöpfen sich in einer Erneuerung der bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen. Indem er abermals die schwierige persönliche Situation von M._ zur Diskussion stellt, den Einwand erhebt, der Hanfanbau sei lediglich zum Zwecke der Salbenherstellung erfolgt, die polizeilichen Verhörmethoden kritisiert und als Beleg hierfür die Aussagen zweier Auskunftspersonen zitiert, stellt er der Beweiswürdigung der Vorinstanz lediglich seine eigene Sichtweise gegenüber. Mit dieser appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil ist er nicht zu hören. 3. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 4. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden. Dabei ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, lediglich Hanfsalben hergestellt zu haben, die nicht als Betäubungsmittel hätten missbraucht werden können, und nichts anderes als solche Salben habe herstellen wollen, weicht er vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ab. Darauf ist nicht einzutreten. 4. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden. Dabei ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, lediglich Hanfsalben hergestellt zu haben, die nicht als Betäubungsmittel hätten missbraucht werden können, und nichts anderes als solche Salben habe herstellen wollen, weicht er vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ab. Darauf ist nicht einzutreten. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den rechtlichen Begriff des Betäubungsmittels verkannt und Art. 19 BetmG verletzt. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Qualität, Beschaffenheit und Verwendung des Hanfes und Haschischs ist nicht zu erkennen, inwiefern die Vorinstanz den Begriff des Betäubungsmittels verkannt und damit Art. 19 BetmG verletzt haben soll. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden. Im Übrigen liegt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz nicht das Herstellen von Salbe zugrunde. Der Einwand, dies werde im angefochtenen Entscheid zu Unrecht unter die Strafbestimmung von Art. 19 BetmG subsumiert, geht deshalb an der Sache vorbei. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Qualität, Beschaffenheit und Verwendung des Hanfes und Haschischs ist nicht zu erkennen, inwiefern die Vorinstanz den Begriff des Betäubungsmittels verkannt und damit Art. 19 BetmG verletzt haben soll. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden. Im Übrigen liegt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz nicht das Herstellen von Salbe zugrunde. Der Einwand, dies werde im angefochtenen Entscheid zu Unrecht unter die Strafbestimmung von Art. 19 BetmG subsumiert, geht deshalb an der Sache vorbei. 6. Demzufolge ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat ausgangsgemäss die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalstaatsanwalt des Kantons Wallis und dem Kantonsgericht Wallis, Strafgerichtshof I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6P-67-2005_2005-09-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=12.09.2005&to_date=01.10.2005&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=131&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-09-2005-6P-67-2005&number_of_ranks=342

6P.67/2005

nan

014a3009-2838-44e2-8a64-c5b1f466c6b4

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_612/2015 Urteil vom 17. Mai 2016 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Karlen, Kneubühler, Gerichtsschreiberin Pedretti. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin, gegen Dienststelle Soziales und Gesellschaft des Kantons Luzern, Opferhilfe, Rösslimattstrasse 37, Postfach 3439, 6002 Luzern. Gegenstand Längerfristige Hilfe nach Opferhilfegesetz, Beschwerde gegen das Urteil vom 13. Oktober 2015 des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung. Sachverhalt: A. A._ wurde am 11. Januar 2011 auf der Rothenburgstrasse in Emmenbrücke in einen Auffahrunfall verwickelt. Seither leidet er nach eigenen Angaben zumindest an einem cervico-cephalen Syndrom, allenfalls auch an einer auf den Unfall zurückgehenden Depression. B. Am 15. Oktober 2014 gelangte er an die Dienststelle für Soziales und Gesellschaft des Kantons Luzern (DISG) und beantragte die Ausrichtung einer Entschädigung von Fr. 100'000.-- und einer Genugtuung von Fr. 50'000.-- sowie die Übernahme der Anwaltskosten. Auf entsprechende Aufforderung der DISG hin, präzisierte sein Rechtsvertreter, es werde um Kostengutsprache entweder für einen Prozess gegen die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG oder "für das Haftpflicht- und Sozialversicherungsverfahren" ersucht. Die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG, bei der A._ versichert sei, weigere sich, Unterstützungsbeiträge zu leisten, nachdem die von ihr verlangten, umfangreichen Unterlagen aus Gründen des Anwaltsgeheimnisses und der Wahrung der Interessen seines Klienten nicht eingereicht worden seien. Da die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG eine Tochtergesellschaft der C._ Versicherungs-Gesellschaft AG sei, bei welcher der Unfallverursacher versichert sei, habe er sich zu einem solchen Schritt veranlasst gesehen, um zu verhindern, dass die eingeforderten Dokumente an die Gegenseite weitergegeben würden. C. Am 25. Februar 2015 sistierte die DISG das Verfahren betreffend Entschädigung bzw. Genugtuung und mit Entscheid vom 19. März 2015 wies sie das Gesuch um längerfristige Hilfe für die anwaltliche Vertretung im Verfahren gegen die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG bzw. gegen die Haftpflicht- und Sozialversicherung ab. Zur Begründung führte sie an, sie habe mit Blick auf die Beurteilung der Opferstellung und der Kausalität der geltend gemachten Beeinträchtigung bei der zuständigen Staatsanwaltschaft sowie bei der involvierten Unfall- bzw. Krankentaggeldversicherung die Akten einfordern wollen, weshalb sie A._ um Unterzeichnung einer Entbindungserklärung und Vollmacht zur Aktenedition gebeten habe. Da er diesem Ersuchen unter Verletzung seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, habe sie nicht beurteilen können, ob ihm Opferstellung mit der für die Kostengutsprache gebotenen Wahrscheinlichkeit zukomme. Selbst wenn aber seine Opfereigenschaft zu bejahen gewesen wäre, hätte infolge Nichtwahrung der Subsidiarität keine Kostengutsprache geleistet werden können. Bei den involvierten Rechtsschutz- und Haftpflichtversicherungen handle es sich um zwei verschiedene, voneinander unabhängige Unternehmen, weshalb die Befürchtung von A._, Unterlagen könnten weitergegeben werden, unbegründet sei. Verzichte er auf die Leistungen seiner Rechtsschutzversicherung, könne seitens der Opferhilfe keine Kostengutsprache für die anwaltliche Vertretung erfolgen. Der Grundsatz der Subsidiarität gelte auch für das Haftpflicht- und Sozialversicherungsverfahren. D. Diesen Entscheid focht A._ beim Kantonsgericht Luzern an, das seine Beschwerde und die mit ihr gestellten Anträge mit Urteil vom 13. Oktober 2015 abwies (Dispositiv Ziff. 1). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gab es ebenfalls nicht statt (Ziff. 2). Verfahrenskosten erhob es keine (Ziff. 3). Das Kantonsgericht erwog im Wesentlichen, die DISG sei zu Recht von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht ausgegangen, da A._ weder die in seinem Besitz befindlichen Unterlagen (Strafakten, Angaben über seine finanziellen Verhältnisse und die Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung) eingereicht noch die Entbindungserklärung bzw. Vollmacht unterzeichnet habe. Ausserdem sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass er keine oder nur ungenügende Leistungen von Dritten erhalten könne bzw. es ihm nicht zuzumuten sei, sich um diese Leistungen zu bemühen (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007 [OHG; SR 312.5]). Gleiches gelte für die Notwendigkeit einer rechtlichen Verbeiständung, für die Nicht-Aussichtslosigkeit der Verfahren gegen die Rechtsschutz- bzw. die Haftpflicht- und Sozialversicherung sowie für die finanzielle Bedürftigkeit. Das Kantonsgericht führte zudem aus, A._ sei gegenüber der B._ Rechtsschutz-Versicherung AG mangels Interessenkollision im Hinblick auf die geplanten Verfahren mitwirkungspflichtig, weshalb er die von ihr verlangten IV- und UV-Akten hätte einreichen müssen. Da er dem nicht nachgekommen sei, habe er mit dem Verlust des Versicherungsanspruchs rechnen müssen. Ob sich die Rechtsschutzversicherung zu Recht auf den Verlust des Versicherungsanspruchs und/oder auf fehlende Fälligkeit berufe, könne nicht in dem von ihm angestrebten Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten geklärt werden. Somit sei das Vorgehen gegen die Rechtsschutzversicherung im Sinne einer Einleitung eines Schiedsverfahrens aussichtslos. Da die Opferhilfe nicht gehalten sei, solche Verfahren zu finanzieren, sei der Antrag auf längerfristige Hilfe zu Recht abgewiesen worden. Im Falle eines ordentlichen Gerichtsverfahrens gegen die Rechtsschutzversicherung könne A._ die unentgeltliche Rechtspflege beantragen, die der opferhilferechtlichen Kostengutsprache vorginge. Falls diese wegen Aussichtslosigkeit verweigert werde, müsse auch die Opferhilfe das Verfahren nicht finanzieren. Seitens der Opferhilfe könne keine Kostengutsprache für das Haftpflicht- und Sozialversicherungsverfahren geleistet werden, wenn A._ durch seine ungerechtfertigte Mitwirkungsverweigerung auf die Leistung der Rechtsschutzversicherung verzichte bzw. diese gegebenenfalls sogar verwirkt habe. E. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. November 2015 gelangt A._ an das Bundesgericht und beantragt, Ziff. 1 des Urteils des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, eine Kostengutsprache für das Verfahren gegen die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG abzugeben. Zudem sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzubilligen. Jedenfalls sei Ziff. 2 des Urteils des Kantonsgerichts aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seines Vertreters, Rechtsanwalt Philip Stolkin, zu gewähren. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubehandlung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die DISG hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesamt für Justiz (BJ) verzichtet auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdeführer hält im weiteren Schriftenwechsel an seinen Anträgen fest. Erwägungen: 1. 1.1. Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid betrifft die Abweisung eines Gesuchs um finanzielle Leistung nach dem OHG. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG offen; ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG ist nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als direkter Adressat der Gesuchsabweisung zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 1.2. Der Beschwerdeführer beantragt im bundesgerichtlichen Verfahren eine Kostengutsprache für das Verfahren gegen die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG. Nicht verlangt wird dagegen - anders als noch im Gesuch an die DISG und in den Rechtsbegehren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Übernahme der Anwaltskosten für das Haftpflicht- und Sozialversicherungsverfahren. Auch in der Beschwerdebegründung werden nur die Anwaltskosten für das Verfahren gegen die Rechtsschutzversicherung thematisiert. Da das Bundesgericht an die Begehren der Parteien gebunden ist (Art. 107 Abs. 1 BGG) und im bundesgerichtlichen Verfahren keine weitergehenden Begehren gestellt werden können als im kantonal letztinstanzlichen Verfahren (Art. 99 Abs. 2 BGG), ist der Streitgegenstand vorliegend auf die Frage der längerfristigen juristischen Hilfe durch einen Dritten, in der Person von Rechtsanwalt Stolkin, für das angestrebte Verfahren gegen die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG nach Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 OHG beschränkt. 1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an ( iura novit curia; Art. 106 Abs. 1 BGG). Es kann daher eine Beschwerde aus anderen als den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (BGE 133 V 196 E. 1.4 S. 200; BGE 122 V 34 E. 2b S. 36 mit Hinweisen). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). 1.4. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Beruht dieser auf mehreren selbstständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat der Beschwerdeführer nach ständiger Rechtsprechung darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt. Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 138 III 728 E. 3.4 S. 734 f.; 133 IV 119 E. 6.3 S. 120 f.). 1.4.1. Das Kantonsgericht bringt in seiner Stellungnahme vor, die Abweisung des Gesuchs um längerfristige Hilfe aufgrund einer Verletzung der Mitwirkungspflicht gegenüber der DISG sei vom Beschwerdeführer nicht angefochten worden. Ausserdem habe er sich nicht zum Vorwurf geäussert, seine Beschwerde sei von vornherein aussichtslos gewesen, da er der Opferhilfestelle nicht die von ihr verlangten Unterlagen eingereicht habe. 1.4.2. Opfer und damit anspruchsberechtigt im Sinne des OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 1 Abs. 1 OHG). 1.4.3. Die DISG wies das Gesuch um längerfristige juristische Hilfe durch einen Dritten mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe weder die von ihr verlangten Unterlagen eingereicht noch eine entsprechende Entbindungserklärung bzw. Vollmacht zur Aktenedition unterzeichnet, so dass es ihr nicht möglich gewesen sei, seine Opferstellung zu beurteilen. Das Kantonsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, die DISG sei zu Recht von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht ausgegangen. Der Beschwerdeführer legt in seiner Rechtsschrift nicht dar, inwiefern diese Begründung der Vorinstanz Bundesrecht verletzen soll. Vielmehr beschränkt er sich darauf, die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Aussichtslosigkeit eines (schieds-) gerichtlichen Verfahrens gegen die Rechtsschutzversicherung zu bestreiten. Damit vermag er jedoch den Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Bei der Folgerung der Vorinstanz, die DISG sei zu Recht von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht ausgegangen, handelt es sich um eine selbstständige Begründung, die für sich geeignet war, zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Im Übrigen erfüllte der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für eine längerfristige juristische Hilfe durch einen Dritten für das angestrebte Verfahren gegen die B._ Rechtsschutz-Versicherung AG gemäss Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 OHG ohnehin nicht. 2.1. Nach Art. 13 OHG leisten die Beratungsstellen dem Opfer und seinen Angehörigen sofort Hilfe für die dringenden Bedürfnisse, die als Folge der Straftat entstehen (Soforthilfe; Abs. 1). Sie leisten dem Opfer und dessen Angehörigen soweit nötig zusätzliche Hilfe, bis sich der gesundheitliche Zustand der betroffenen Person stabilisiert hat und bis die übrigen Folgen der Straftat möglichst beseitigt oder ausgeglichen worden sind (längerfristige Hilfe; Abs. 2). Die Beratungsstellen können die Soforthilfe und die längerfristige Hilfe durch Dritte erbringen lassen (Abs. 3). Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG umfassen die Leistungen unter anderem die angemessene juristische Hilfe in der Schweiz, die als Folge der Straftat notwendig geworden ist. Art. 16 OHG bestimmt den Umfang der Kosten für die längerfristige Hilfe Dritter. Leistungen der Opferhilfe werden nur endgültig gewährt, wenn der Täter oder eine andere verpflichtete Person oder Institution keine oder keine genügende Leistung erbringt (Art. 4 Abs. 1 OHG). Wer Kostenbeiträge für die längerfristige Hilfe Dritter beansprucht, muss glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind, es sei denn, es sei ihm oder ihr angesichts der besonderen Umstände nicht zumutbar, sich um Leistungen Dritter zu bemühen (Art. 4 Abs. 2 OHG). 2.2. Die Vorinstanz erwog, das vom Beschwerdeführer angestrebte Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten gemäss Art. 169 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (AVO; SR 961.011) sei zur Klärung der Frage, ob sich der Versicherer zu Recht auf den Verlust des Versicherungsanspruchs und/oder auf fehlende Fälligkeit berufe, nicht vorgesehen und somit aussichtslos. Da die Opferhilfe keine aussichtslosen Verfahren zu finanzieren habe, sei der Antrag auf längerfristige Hilfe für das Verfahren gegen die Rechtsschutzversicherung zu Recht abgewiesen worden. Ausserdem ginge im Falle eines ordentlichen Gerichtsverfahrens die unentgeltliche Rechtspflege der opferhilferechtlichen Kostengutsprache vor. Würde Erstere wegen Aussichtslosigkeit verweigert, müsste auch die Opferhilfe das Verfahren nicht finanzieren. 2.3. Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG sind ausschliesslich angemessene Leistungen, die als Folge der Straftat notwendig geworden sind, von der Opferhilfe zu übernehmen. Damit wird ein kausaler Zusammenhang zwischen der Straftat und der beantragten Leistung gefordert. Die juristische Hilfe muss zudem notwendig sein. Insoweit befand das Bundesgericht, dass das Opfer keiner staatlichen Hilfe bedarf, wenn es sich in zumutbarer Weise selber helfen kann (Urteil 1C_32/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 2.3 mit Hinweisen). Des Weiteren muss die Hilfe angemessen sein. In seiner Rechtsprechung zum alten Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 (aOHG) ging das Bundesgericht davon aus, dass die Opferhilfestelle die Übernahme von Anwaltskosten verweigern kann, wenn diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erscheinen (BGE 122 II 211 E. 4b S. 218; 121 II 209 E. 3b S. 212 f.). So erachtete es beispielsweise die Verweigerung einer Kostengutsprache für ein Verfahren zur Geltendmachung einer zusätzlichen Entschädigung als bundesrechtskonform, wenn der Beschwerdeführer zuvor bereits eine Ausgleichszahlung für alle haftpflichtrechtlichen Ansprüche erhalten hat (Urteil 1C_443/2009 vom 5. Januar 2010 E. 3.1). Vorliegend sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb diese Praxis unter dem neuen OHG nicht zur Anwendung gelangen sollte (vgl. Urteil 1B_114/2010 vom 28. Juni 2010 E. 3.1; AEMISEGGER/SCHODER, Opferhilfe in der Gerichtspraxis, insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: Ehrenzeller/Guy-Ecabert/Kuhn (Hrsg.), Das revidierte Opferhilfegesetz, 2009, S. 25). Namentlich orientiert sich auch die Botschaft zur Totalrevision des Opferhilfegesetzes vom 9. November 2005 an dieser Rechtsprechung, indem sie die juristische Hilfe dann als angemessen betrachtet, wenn sie sich nicht auf offensichtlich nutzlose Schritte erstreckt (BBl 2005 7165, S. 7212). Auch in der Lehre wird dieser Ansatz vertreten (vgl. PETER GOMM, Kommentar zum OHG, 3. Aufl. 2009, Rz. 17 zu Art. 4 OHG). 2.4. Das Bundesgericht hatte im Urteil 8C_27/2016 vom 5. April 2016 bereits zu beurteilen, ob eine mögliche Interessenkollision des Rechtsschutzversicherers wegen seiner Zugehörigkeit zum selben Konzern wie der Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers den Versicherungsnehmer dazu berechtigt, die zur Abklärung der Leistungspflicht eingeforderten Unterlagen zu verweigern. In jenem Verfahren wehrte sich der gleiche Beschwerdeführer wie im vorliegenden Fall gegen die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege in einer sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeit. Das Bundesgericht erwog, zur Leistungsauslösung reiche nicht aus, lediglich einen Versicherungsfall mit Interessenkollision zu behaupten. Vielmehr müsse der Rechtsschutzversicherer in die Lage versetzt werden, die Anspruchsvoraussetzungen eigenständig zu prüfen. Komme der Anspruchsberechtigte seinen damit zusammenhängenden Obliegenheiten nicht nach, setze dies die Fälligkeit des Leistungsanspruchs nach Art. 41 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG; SR 221.229.1) aus. Der auf Art. 39 VVG zurückgehende Bst. E Ziff. 2e der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AGB) nehme den Leistungsansprecher ausdrücklich in die Pflicht, die zur Beurteilung der Prozessaussichten nötigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Auf die in Art. 168 der Aufsichtsverordnung (AVO; SR 961.011) vorgesehene Nichtanwendbarkeit der Entbindung des Rechtsvertreters vom Berufsgeheimnis gegenüber dem Versicherer könne sich im Einzelfall nur der Rechtsanwalt, nicht jedoch der Anspruchsberechtigte berufen. Dieser habe die zur Abklärung der Leistungspflicht erforderlichen Belege beizubringen, wobei dem Rechtsschutzversicherer bei der Bestimmung, welcher Informationen es dafür bedürfe, ein weites Ermessen zustehe. Art. 165 Abs. 3 AVO untersage es den Rechtsschutzversicherern, diese Unterlagen bzw. daraus gewonnene Erkenntnisse innerhalb des Konzerns weiterzugeben (vgl. E. 4.2.2). 2.5. Steht somit bereits fest, dass der Beschwerdeführer eine mögliche Leistungserbringung des Rechtsschutzversicherers durch sein Verhalten in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht bisher verunmöglicht hat, erscheint das angestrebte (Schieds-) Verfahren gegen B._ Rechtsschutz-Versicherung AG von vornherein als aussichtslos bzw. als offensichtlich nutzlos. Daran vermögen die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Einwände nichts zu ändern. Insbesondere tut nichts zur Sache, dass das Urteil 8C_27/2016 vom 5. April 2016 nicht in einem Verfahren nach Art. 23 BGG ergangen ist. Auch lässt sich aus diesem nicht ableiten, dass vorliegend ein Schiedsverfahren nach Art. 169 AVO einzuleiten sei, geht es hier doch nicht um eine Meinungsverschiedenheit zwischen dem Beschwerdeführer und der Rechtsschutzversicherung über die zu treffenden Schadenregelungsmassnahmen. Soweit der Beschwerdeführer seine Weigerung, die geforderten Unterlagen einzureichen, weiterhin mit der genannten Interessenkollision begründet und sich dabei auf den Schutz der Privatsphäre nach Art. 8 EMRK beruft, kann auf das Vorerwähnte verwiesen werden. Insbesondere kann aufgrund der im Urteil 8C_27/2016 angeführten Gründe nicht von einer unzulässigen Druckausübung gesprochen werden. Der vorinstanzliche Entscheid ist mithin nicht zu beanstanden und die Opferhilfe hat die Anwaltskosten für ein Verfahren gegen die Rechtsschutzversicherung zu Recht nicht übernommen. 3. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz mit der Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegen Bundes- bzw. Konventionsrecht verstossen hat. Das Kantonsgericht wies dieses wegen Aussichtslosigkeit ab. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 29 BV und Art. 6 EMRK. 3.1. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537 mit Hinweisen). 3.2. Da der Beschwerdeführer es klarerweise unterlassen hat, diejenigen zumutbaren Angaben zu machen und die Vollmacht zur Aktenedition zu unterzeichnen, die es der Behörde erlaubt hätten, den Sachverhalt und damit die Anspruchsberechtigung näher abzuklären, war einer gegen den Entscheid des DISG erhobenen Beschwerde beim Kantonsgericht von vornherein kein Erfolg beschieden. Wie die Vorinstanz zu Recht hervorhebt, bedingt die in Art. 29 OHG verlangte Einfachheit und Raschheit des Verfahrens, dass Opfer die in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen offenlegen. Die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im kantonsgerichtlichen Verfahren ist somit nicht zu beanstanden. 4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 30 Abs. 1 OHG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, da die Beschwerde schon zum Vornherein aussichtslos erschien (Art. 64 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Dienststelle Soziales und Gesellschaft des Kantons Luzern, Opferhilfe, dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, und dem Bundesamt für Justiz BJ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Mai 2016 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Die Gerichtsschreiberin: Pedretti

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-612-2015_2016-05-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=49&from_date=17.05.2016&to_date=05.06.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=489&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-05-2016-1C_612-2015&number_of_ranks=501

1C_612/2015

Public

nan

014a558d-a974-4488-af40-ba04a5aae205

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_516/2018 Urteil vom 29. August 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Kosten, Willkür etc.; Nichteintreten, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 7. Mai 2018 (ST.2017.78-SK3). Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach den dannzumal anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer am 7. Mai 2018 im Berufungsverfahren der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 874 Tagen, einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 10.00 und zu einer Busse von Fr. 100.-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag). 2. Der Beschwerdeführer gelangt mit zahlreichen Eingaben an das Bundesgericht. Seine ursprünglich verfrühten Eingaben gegen den erst im Dispositiv vorliegenden Berufungsentscheid hat er nach Zustellung des begründeten Urteils ergänzt. Er verlangt im Wesentlichen seine Freisprechung vom Schuldspruch der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er sei ohne hinreichende Beweise verurteilt worden. Als Folge davon beantragt er die sofortige Entlassung aus der Haft, die Ausrichtung einer angemessenen Genugtuung, die Rückgabe des beschlagnahmten Bargeldes und eine neue Kostenregelung. Die Verurteilung wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ficht er nicht an, ebenso wenig den Widerruf der bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen gemäss Entscheid der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. April 2015. Die Geldstrafe sei jedoch auf eine Gesamtstrafe von 100 Tagessätzen à Fr. 10.-- festzusetzen. 3. Auf die nach Ablauf der Beschwerdefrist gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG eingereichten Beschwerdeeingaben ist nicht einzutreten. 4. Die Beschwerdeeingaben sind zur Hauptsache in englischer Sprache abgefasst. Eine Rückweisung gemäss Art. 42 Abs. 6 BGG kann indessen aus prozessökonomischen Gründen unterbleiben. 5. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwiefern dieser Recht verletzt. Die Begründung muss sachbezogen sein und die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheides massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f.). Für die Anfechtung des Sachverhalts und die Rüge der Verletzung von Grundrechten gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Nur soweit die Beschwerde diesen Anforderungen genügt, ist darauf einzutreten. 6. Es muss nicht geprüft werden, ob die Haftentscheide noch zusammen mit dem Berufungsentscheid vom 7. Mai 2018 angefochten werden können, weil auf die Beschwerde so oder anders nicht eingetreten werden kann. Die Beschwerdeeingaben erfüllen die gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid (oder in den Haftentscheiden) nimmt der Beschwerdeführer keinen Bezug. Er streift diese mit der Darlegung der Sachlage aus seiner subjektiven Sicht allenfalls am Rande und begnügt sich damit, an seinen im kantonalen Verfahren vorgetragenen und vom Kantonsgericht mit sachlicher Begründung verworfenen Standpunkten festzuhalten, eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen, das gesamte Verfahren inklusive das Haftverfahren pauschal als nicht rechtsstaatlich und fehlerhaft zu kritisieren, ohne nähere Ausführungen Verfassungsverletzungen zu behaupten, die anwaltliche Vertretung im Verfahren zu beanstanden und insbesondere den fallführenden Staatsanwalt und einen Polizeibeamten unter teilweisem Einschluss der Anwälte u.a. krimineller Machenschaften (z.Bsp. Dokumentenmanipulation) zu bezichtigen. Eine substanziierte Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Berufungsentscheids (bzw. der Haftentscheide) findet nicht statt. Mit pauschalen Vorwürfen und unzulässigen appellatorischen Behauptungen lassen sich weder Willkür noch sonstige Verfassungs- oder Rechtsverletzungen darlegen. Dass und inwiefern gegen verfassungsmässige Rechte verstossen worden sein soll und der Berufungsentscheid (bzw. die Haftentscheide) in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerhaft sein könnten, lässt sich den Beschwerdeeingaben mithin nicht entnehmen. Ebenso wenig ergibt sich daraus, inwiefern die Geldstrafe (unter Einbezug der widerrufenen Vorstrafe von 90 Tagessätzen) hinsichtlich Tagessatzanzahl und -höhe rechts- und/oder ermessensfehlerhaft bemessen worden sein könnte. Die Tagessatzhöhe wurde im Übrigen im angefochtenen Entscheid auf Fr. 10.-- reduziert. Inwiefern die Kostenverlegung des Kantonsgerichts gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen könnte, sagt der Beschwerdeführer auch nicht. Die Beschwerdeeingaben enthalten keine den gesetzlichen Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG und Art. 106 Abs. 2 BGG genügende Begründung. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 7. Der Beschwerdeführer beantragt die Bestellung eines neuen (Amts-) Anwalts. Die Beigabe eines Anwalts nach Art. 41 Abs. 1 BGG kommt indessen nur in Betracht, wenn die betroffene Person offensichtlich nicht imstande ist, ihre Sache selbst zu führen. Das ist vorliegend nicht der Fall, kann der Beschwerdeführer doch verständlich machen, was er mit dem Verfahren erreichen will. Inwiefern sich das angefochtene Urteil, welches plausibel erscheint und prima vista keine Angriffsflächen bietet, mit formgerechten Rügen erfolgreich anfechten liesse, ist überdies auch nicht erkennbar. Damit fällt auch die Beigabe eines (unentgeltlichen) Rechtsanwalts nach Art. 64 Abs. 2 BGG wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ausser Betracht. Abgesehen davon ersucht der Beschwerdeführer erst gegen Ende der Beschwerdefrist um die Beigabe eines Anwalts, womit allfällige Begründungsmängel in der Beschwerdeschrift nicht mehr rechtzeitig behoben werden könnten. 8. Auf die Erhebung von Gerichtskosten ist ausnahmsweise zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Das Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts nach Art. 41 Abs. 1 bzw. Art. 64 Abs. 2 BGG wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. August 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-516-2018_2018-08-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=15.08.2018&to_date=03.09.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=104&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-08-2018-6B_516-2018&number_of_ranks=389

6B_516/2018

nan

014a6172-b640-4ee3-84b1-6cb8ceb17dc9

it

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.324/2003 /col Sentenza del 15 agosto 2003 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e presidente del Tribunale federale, Nay, vicepresidente del Tribunale federale, e Catenazzi, cancelliere Crameri. Parti B._, ricorrente, patrocinato dall'avv. Raffaella Martinelli, studio legale e notarile Sganzini Bernasconi Peter & Gaggini, casella postale 3406, 6901 Lugano, contro V._, opponente, patrocinata dall'avv. Daniele Timbal, via Nassa 17, casella postale 3446, 6901 Lugano, Ministero pubblico del Cantone Ticino, via Pretorio 16, 6901 Lugano, Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino, palazzo di Giustizia, via Pretorio 16, 6900 Lugano. Oggetto art. 9 Cost. e art. 6 CEDU (procedimento penale; mancata assunzione di prove), ricorso di diritto pubblico contro la decisione del 25 aprile 2003 del Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino. Fatti: Fatti: A. Nell'autunno del 1997 è stato aperto nel Cantone Ticino un procedimento penale contro B._ per malversazioni ai danni di V._ che, nel corso del 1998, ha esteso la denuncia anche a un ex direttore della Banca del Gottardo di Lugano. Il 2 marzo 2000 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha promosso contro entrambi i denunciati l'accusa per i reati di appropriazione indebita, falsità in documenti e riciclaggio; nell'autunno del 2001 ha esteso l'accusa al reato di truffa e ha depositato gli atti. A. Nell'autunno del 1997 è stato aperto nel Cantone Ticino un procedimento penale contro B._ per malversazioni ai danni di V._ che, nel corso del 1998, ha esteso la denuncia anche a un ex direttore della Banca del Gottardo di Lugano. Il 2 marzo 2000 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha promosso contro entrambi i denunciati l'accusa per i reati di appropriazione indebita, falsità in documenti e riciclaggio; nell'autunno del 2001 ha esteso l'accusa al reato di truffa e ha depositato gli atti. B. Il 2 novembre 2001 l'accusato B._ ha inoltrato un'istanza di complemento d'inchiesta, volta all'audizione di testi, all'assunzione di documenti e all'allestimento di una perizia giudiziaria. Il PP ha accolto, con decisione del 2 ottobre 2002, solo alcune domande. L'accusato è quindi insorto dinanzi al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), il quale, con sentenza del 25 aprile 2003, ha accolto, in quanto non divenuto privo di oggetto, il reclamo limitatamente all'audizione del figlio dell'accusato, all'acquisizione presso la citata banca di documenti concernenti due società e alle dichiarazioni di scarico e benestare rilasciate dalla danneggiata con riferimento a operazioni effettuate su conti presso le succursali di Lussemburgo e Nassau dell'istituto di credito. B. Il 2 novembre 2001 l'accusato B._ ha inoltrato un'istanza di complemento d'inchiesta, volta all'audizione di testi, all'assunzione di documenti e all'allestimento di una perizia giudiziaria. Il PP ha accolto, con decisione del 2 ottobre 2002, solo alcune domande. L'accusato è quindi insorto dinanzi al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), il quale, con sentenza del 25 aprile 2003, ha accolto, in quanto non divenuto privo di oggetto, il reclamo limitatamente all'audizione del figlio dell'accusato, all'acquisizione presso la citata banca di documenti concernenti due società e alle dichiarazioni di scarico e benestare rilasciate dalla danneggiata con riferimento a operazioni effettuate su conti presso le succursali di Lussemburgo e Nassau dell'istituto di credito. C. B._ impugna la decisione del GIAR con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via provvisionale, di concedere effetto sospensivo al gravame e, in via principale, di annullare la sentenza del GIAR nella misura in cui rifiuta l'allestimento di una perizia giudiziaria di carattere contabile. Non sono state chieste osservazioni. Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 129 I 185 consid. 1). 1.2 Con l'impugnato giudizio il GIAR conferma la decisione del PP di non assumere tutte le prove proposte dal ricorrente, ad eccezione di quelle relative all'audizione del figlio dell'accusato, all'assunzione di documenti relativi a due società e a dichiarazioni della danneggiata. Questa decisione, fondata sull'art. 196 CPP/TI, non pone fine alla procedura e costituisce, come rilevato dallo stesso ricorrente, una decisione incidentale, emanata dall'ultima istanza cantonale (cfr. art. 284 cpv. 1 lett. a CPP/TI): essa concerne infatti solo una fase del procedimento penale aperto nei confronti del denunciato e assume una funzione puramente strumentale rispetto a quella destinata a concluderlo (DTF 123 I 325 consid. 3b, 122 I 39 consid. 1a/aa). 1.2.1 In questo caso, secondo l'art. 87 OG (in vigore dal 1° marzo 2000 con un nuovo tenore), non trattandosi di decisione pregiudiziale o incidentale sulla competenza o su una domanda di ricusazione notificata separatamente dal merito (cpv. 1), il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto se la decisione impugnata possa cagionare un pregiudizio irreparabile (cpv. 2); se il ricorso di diritto pubblico contro quest'ultima pronunzia non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali interessate possono essere impugnate soltanto mediante ricorso contro la decisione finale (cpv. 3). La menzionata giurisprudenza è stata confermata anche sotto il regime del nuovo art. 87 OG (DTF 127 I 92 consid. 1c, 126 I 207 consid. 1b e 2). 1.2.2 In linea di principio, le decisioni incidentali che riguardano l'assunzione di prove non arrecano all'interessato un pregiudizio irreparabile di natura giuridica, ossia uno svantaggio che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente (DTF 101 Ia 161; causa 1P.179/2000, sentenza dell'11 aprile 2000, consid. 1d, apparsa in RDAT II-2000 n. 66, pag. 247 segg.; causa 1P.359/2000, sentenza del 28 giugno 2000, consid. 1; Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5a ed., Basilea 2002, pag. 507, n. 11). In effetti, un prolungamento della durata di una causa o un aumento dei suoi costi costituiscono soltanto pregiudizi di mero fatto e non di diritto: lo stesso vale per gli inconvenienti legati allo svolgimento di un processo penale (DTF 127 I 92 consid. 1c, 126 I 97 consid. 1b, 122 I 39 consid. 1a/aa, 117 Ia 247 consid. 3). L'interessato può infatti successivamente sollevare tali censure nell'ambito di un eventuale ricorso diretto contro la decisione finale (art. 87 cpv. 3 OG). 1.2.3 L'allestimento di una perizia nel quadro dell'istruzione del processo penale, come il rifiuto di assumerla, non causano, di massima, alla parte che chiede di ordinarla, o ne postula la chiarificazione, un pregiudizio irreparabile secondo l'art. 87 OG. In effetti, la parte cui è stata rifiutata la domanda di far allestire una perizia nell'ambito dell'istruzione formale può sempre richiedere di assumerla in sede di dibattimento (art. 227/228 CPP/TI; causa 1P.179/2000, citata, consid. 1d/aa). 1.3 Il ricorrente sostiene che il rifiuto di assumere una perizia giudiziaria di carattere contabile gli causerebbe un pregiudizio irreparabile di natura giuridica poiché la chiesta prova permetterebbe una precisa ricostruzione dei fatti e potrebbe comportare, quindi, una decisione di abbandono del procedimento. Aggiunge che l'assenza della perizia nella fase predibattimentale comprometterebbe in modo irreparabile la sua posizione, poiché lo esporrebbe al rischio di dover comparire come accusato davanti alle Assise criminali; per il danno d'immagine personale e professionale e per la forte sollecitazione emotiva del processo penale, visto anche il suo precario stato di salute, non si sarebbe di fronte a un semplice pregiudizio di fatto. D'altra parte, sostiene ancora il ricorrente, l'assenza dal suo lavoro di imprenditore comporterebbe ulteriori costi, oltre a quelli derivanti dal torto morale, dal danno all'immagine e dalla perdita della clientela; la restrittiva prassi della Corte delle Assise nell'ordinare l'allestimento di perizie contabili all'inizio del dibattimento costituirebbe un ulteriore pregiudizio irreparabile. 1.4 Le censure non possono essere accolte. Il ricorrente potrà far valere i suoi diritti - segnatamente quelli relativi ai diritti di parte e di difesa garantiti dal diritto cantonale e federale (art. 29, 30 e 32 Cost. e 6 CEDU), come pure il diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.) - nell'ambito del processo penale e, se del caso, nel quadro di un ricorso di diritto pubblico contro la decisione cantonale di ultima istanza (DTF 101 Ia 161, 99 Ia 437 consid. 1, 98 Ia 326 consid. 3, 96 I 462; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 343 seg.; cfr. anche DTF 118 II 369 consid. 1). Anche il postulato e rifiutato allestimento di un perizia potrà essere effettuato, semmai, dinanzi alla Corte del merito (cfr. art. 227, 228 CPP/TI). 1.4.1 Certo, secondo il ricorrente l'allestimento di una perizia contabile in sede di istruttoria potrebbe offrire gli spunti per un decreto di abbandono; inoltre il Presidente della Corte di merito potrebbe anche non ammettere questa prova. Tuttavia il ricorrente non dimostra, né rende verosimile, la sussistenza di un concreto pericolo che la possibilità di assunzione di questo mezzo probatorio venga vanificata, né ciò è ravvisabile: egli si limita, in sostanza, a sostenere che la sua assunzione in sede dibattimentale potrebbe eventualmente risultare difficoltosa, ciò che non è determinante. 1.4.2 Secondo il ricorrente la decisione impugnata sarebbe viziata perché il GIAR ha deciso sull'ammissibilità della perizia fondandosi su decreti di promozione dell'accusa emessi in violazione del principio accusatorio dell'art. 188 lett. b CPP/TI, visto ch'essi non indicherebbero in dettaglio i singoli fatti addebitatigli. Adduce poi che il GIAR non avrebbe potuto limitarsi a rilevare che l'obiezione sul decorso del termine di prescrizione non era sufficientemente motivata, tale quesito dovendo essere esaminato d'ufficio. L'asserita violazione del principio accusatorio è stata oggetto di decisioni passate in giudicato, segnatamente del GIAR del 2 novembre 2002 e della Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, del 4 ottobre 2000, come rilevato dal ricorrente medesimo: la circostanza che quest'ultima decisione sarebbe fondata su un'interpretazione contraria alla lettera e allo spirito dell'invocata norma nulla muta al riguardo. Queste censure potranno comunque, se del caso, essere sollevate dinanzi al giudice del merito o nel quadro di un ricorso contro un'eventuale sentenza di condanna. 1.4.3 I pregiudizi addotti dal ricorrente non sono infatti irreparabili ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 OG, ossia di natura giuridica tale che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente (DTF 126 I 207 consid. 2). Né le considerazioni del GIAR sull'irrilevanza della perizia, ritenuto che il reclamante non ne spiegava la necessità, anticipano l'esame della sua colpevolezza, che rimane di competenza del giudice del merito, dinanzi al quale egli potrà avvalersi dei suoi diritti di difesa (DTF 115 Ia 311 consid. 2c, 114 Ia 179 pag. 181 in basso, 98 Ia 326 consid. 3; cfr. anche DTF 123 IV 252 consid. 1; causa 1P.563/2000, sentenza del 4 ottobre 2000, consid. 2). L'asserita lesione dei diritti costituzionali del ricorrente, in particolare la censura di violazione del principio accusatorio (cfr. DTF 126 I 19), potrà essere esaminata, se del caso, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico contro un'eventuale decisione cantonale di ultima istanza di condanna (art. 87 cpv. 3 OG; cfr. DTF 127 I 73); la questione della prescrizione attiene d'altra parte al diritto penale federale (art. 70 seg. CP; DTF 127 IV 49 consid. 1). 1.4.3 I pregiudizi addotti dal ricorrente non sono infatti irreparabili ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 OG, ossia di natura giuridica tale che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente (DTF 126 I 207 consid. 2). Né le considerazioni del GIAR sull'irrilevanza della perizia, ritenuto che il reclamante non ne spiegava la necessità, anticipano l'esame della sua colpevolezza, che rimane di competenza del giudice del merito, dinanzi al quale egli potrà avvalersi dei suoi diritti di difesa (DTF 115 Ia 311 consid. 2c, 114 Ia 179 pag. 181 in basso, 98 Ia 326 consid. 3; cfr. anche DTF 123 IV 252 consid. 1; causa 1P.563/2000, sentenza del 4 ottobre 2000, consid. 2). L'asserita lesione dei diritti costituzionali del ricorrente, in particolare la censura di violazione del principio accusatorio (cfr. DTF 126 I 19), potrà essere esaminata, se del caso, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico contro un'eventuale decisione cantonale di ultima istanza di condanna (art. 87 cpv. 3 OG; cfr. DTF 127 I 73); la questione della prescrizione attiene d'altra parte al diritto penale federale (art. 70 seg. CP; DTF 127 IV 49 consid. 1). 2. Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile in applicazione dell'art. 87 OG. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino. Losanna, 15 agosto 2003 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-324-2003_2003-08-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=14.08.2003&to_date=02.09.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=296&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-08-2003-1P-324-2003&number_of_ranks=318

1P.324/2003

Public

nan

014a9ae6-47f0-421d-8d12-e8af8b11060d

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_370/2020 Urteil vom 15. Oktober 2020 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichterin Viscione, Bundesrichter Abrecht, Gerichtsschreiber Jancar. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Benedikt Schneider, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle Luzern, Landenbergstrasse 35, 6005 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Arbeitsunfähigkeit; Invalidenrente), Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 4. Mai 2020 (5V 19 322). Sachverhalt: A. A.a. Der 1957 geborene A._ war Monteur bei der B._ AG. Am 13. Oktober 1999 stürzte er von einem Gerüst auf den Rücken. Mit Verfügung vom 19. Juni 2002 sprach ihm die IV-Stelle Luzern ab 1. Oktober 2000 eine ganze Invalidenrente zu. Im Rahmen der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, 1. Massnahmenpaket, nachfolgend SchlBest. IVG) hob die IV-Stelle die Invalidenrente mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 14. Juni 2013 mit dem ersten Tag des zweiten Monats nach Verfügungszustellung auf. Mit Verfügung vom 13. Juni 2013 gewährte sie dem Versicherten gemäss lit. a Abs. 2 SchlBest. IVG ab 1. August 2013 berufliche Massnahmen und gemäss lit. a Abs. 3 SchlBest. IVG die Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente während der Wiedereingliederung, längstens aber bis 31. Juli 2015. Am 27. Oktober 2014 verfügte die IV-Stelle den Abbruch der Wiedereingliederungsmassnahmen per 8. September 2014 und die Renteneinstellung per 30. September 2014. Diese Verfügung blieb unangefochten. A.b. Am 2. Juni 2014 meldete sich der Versicherte bei der IV-Stelle erneut zum Leistungsbezug an. Diese holte ein Gutachten des Psychiaters Dr. med. C._ und des Dr. med. D._, FMH Innere Medizin und Rheumaerkrankungen, vom 8. Juni 2015 ein. In der Folge zog sie ein polydisziplinäres Gutachten der ABI, Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, Basel, vom 2. Mai 2017 bei. Mit Verfügung vom 20. August 2019 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch, da der Invaliditätsgrad des Versicherten bloss 25 % betrage. B. Die hiergegen von A._ erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 4. Mai 2020 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm die versicherten Leistungen zu erbringen, insbesondere eine ganze Invalidenrente, eventuell eine Teilrente. Es sei ein aktuelles Gutachten nach dem strukturierten Beweisverfahren, insbesondere auch betreffend die Frage der Ressourcen und der Aggravation, einzuholen. Es sei ein leidensbedingter Abzug von 25 % zu gewähren. Es sei von einem Valideneinkommen von Fr. 70'602.- auszugehen und das Invalideneinkommen sei neu zu bestimmen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Ergänzung des Sachverhalts und zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Die IV-Stelle und die Vorinstanz schliessen auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Rechtsfrage ist, ob die rechtserheblichen Tatsachen vollständig festgestellt und ob der Untersuchungsgrundsatz bzw. die Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG beachtet wurden. Gleiches gilt für die Frage, ob den medizinischen Gutachten und Arztberichten im Lichte der praxisgemässen Anforderungen Beweiswert zukommt (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232). Bei den aufgrund dieser ärztlichen Unterlagen getroffenen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit und bei der konkreten Beweiswürdigung geht es grundsätzlich um Sachverhaltsfragen (nicht publ. E. 1 des Urteils BGE 141 V 585). Frei überprüfbare Rechtsfrage ist hingegen, ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der Indikatoren nach BGE 141 V 281 auf Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen (BGE 141 V 281 E. 7 S. 308). 2. Das kantonale Gericht hat die rechtlichen Grundlagen betreffend die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Voraussetzungen des Rentenanspruchs (Art. 28 IVG), die Invaliditätsbemessung nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) und die bei der Neuanmeldung analog anwendbaren Revisionsregeln (Art. 17 Abs. 1 ATSG; BGE 141 V 585 E. 5.3 in fine S. 588; 134 V 131 E. 3 S. 132, 117 V 198 E. 3a) richtig dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der Beurteilung der Invalidität bei psychischen Erkrankungen (BGE 143 V 409 und 418, 141 V 281), des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG; vgl. auch BGE 138 V 218 E. 6 S. 221) und des Beweiswerts ärztlicher Berichte (E. 1 hiervor; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen. 3. Streitig ist, ob die vorinstanzliche Verneinung eines Rentenanspruchs des Beschwerdeführers vor Bundesrecht standhält. 3.1. Im polydisziplinären (allgemeininternistischen, psychiatrischen, rheumatologischen und neurologischen) ABI-Gutachten vom 2. Mai 2017 wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: 1. Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte bis mittelgradige Episode (ICD-10 F 33.0, 33.1); 2. Chronisches panvertebrales Schmerzsyndrom (ICD-10 M53.8); 3. Diabetes mellitus Typ 2, sekundär insulinpflichtig mit aktuellem HbA1c-Wert von 8.3 % (ICD-10 E11.9). Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit seien folgende Diagnosen: 1. Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10 F54); 2. Psoriasis vulgaris (ICD-10 L40); 3. Schweres obstruktives Schlafapnoe-Syndrom, AHI 54.3/h (ICD-10 G47.31); 4. Metabolisches Syndrom (ICD-10 E88.9); 5. Heterozygote Alpha-Thalassämie (ICD-10 D56.0); 6. Axiale Hiatushernie (ICD-10 K44.9). 3.2. Was die medizinische Seite anbelangt, erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, das ABI-Gutachten vom 2. Mai 2017 sei beweiswertig. Gestützt hierauf sei von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in der angestammten Tätigkeit als Brandschutzmonteur auszugehen. In einer angepassten, körperlich leichten und wechselbelastenden Tätigkeit bestehe eine 80%ige Arbeitsfähigkeit. Da die somatisch und psychisch begründeten Arbeitsunfähigkeiten ineinander aufgingen und nicht zu addieren seien, könne letztlich offen bleiben, ob die vom psychiatrischen ABI-Experten bestätigte Leistungseinschränkung von 20 % in der angestammten und in einer angepassten Tätigkeit einer rechtlichen Überprüfung überhaupt standhielte. Auch wenn das psychiatrische ABI-Teilgutachten vor BGE 143 V 409 ergangen sei, erlaube es eine hinreichende Indikatorenprüfung anhand des strukturierten Beweisverfahrens. Dieses ergebe insgesamt, dass beim Beschwerdeführer durchaus Potential an Ressourcen bestehe. Es sei - selbst ohne Berücksichtigung der Hinweise auf Aggravation und dergleichen - fraglich, ob die vom psychiatrischen Gutachter bestätigte 20%ige Arbeitsunfähigkeit aus rechtlicher Perspektive akzeptiert werden könne. Darauf brauche aber, wie dargelegt, nicht weiter eingegangen zu werden. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die vorinstanzlich am 30. April 2020 eingereichten Berichte der Radiologie E._ vom 11. März 2020 und des Dr. med. F._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 7. April 2020. Mit diesen Berichten habe erstmals die Ursache seiner Schulterbeschwerden nachgewiesen werden können. Diese hätten bereits seit Jahren und mithin vor Erlass der strittigen Verfügung vom 20. August 2019 bestanden. Die Vorinstanz habe diese Schulterbeschwerden somit zu Unrecht nicht berücksichtigt und damit den Untersuchungsgrundsatz sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 4.2. Zeitliche Bezugsgrösse der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet die Verfügung der IV-Stelle vom 20. August 2019 (BGE 143 V 409 E. 2.1 S. 411). Spätere Arztberichte sind aber in die Beurteilung miteinzubeziehen, soweit sie Rückschlüsse auf die in diesem Zeitpunkt gegebene Situation erlauben (BGE 121 V 362 E. 1b in fine S. 366; Urteil 8C_414/2019 vom 25. September 2019 E. 2.2.2). Die Vorinstanz berücksichtigte die vom Beschwerdeführer angerufenen Arztberichte vom 11. März und 7. April 2020 nicht, da sie nach der Verfügung vom 20. August 2019 datierten und sich daraus nichts Relevantes für die Zeit davor ergebe. Eine Verletzung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht liegt somit nicht vor (hierzu vgl. BGE 145 II 49 E. 9.2 S. 65). 4.3. 4.3.1. Die ABI-Gutachter stellten im Rahmen des diagnostizierten chronischen panvertebralen Schmerzsyndroms (ICD-10 M48.1) u.a. eine Schultergürtelprotraktion fest. Als Unterdiagnosen der Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10 F54) beschrieben sie u.a. ein unspezifisches Schulter-Arm-Syndrom links (ICD-10 M989.0) sowie aktenanamnestisch gemäss Arthro-MRT vom 12/2013 an der linken Schulter eine aktivierte AC-Gelenksarthrose bei jedoch intakter Rotatorenmanschettenmuskulatur. Der rheumatologische ABI-Gutachter verwies hinsichtlich des Schulterbefundes zudem auch auf eine CT sowie Knochen-SPECT und Ganzkörperskelettszintigraphie der Klinik G._ vom 14. Juli 2014. Gestützt hierauf stellte er eine degenerativ bedingte schwächere Speicherung der AC, SC und Schultergelenke linksbetont sowie einen degenerativ bedingten erhöhten Knochenumsatz an der Schulterpartie fest. 4.3.2. Im Verwaltungsverfahren legte der Beschwerdeführer am 2. November 2017 den Bericht der Rheumatologin Dr. med. H._ vom 25. Oktober 2017 auf. Diese stützte sich auf ihre Untersuchung des Beschwerdeführers und auf den Bericht der Klinik I._ betreffend das MRI des Schultergürtels und der Thoraxwand vom 23. August 2017. Der Beschwerdeführer macht aber nicht geltend und es ist aus diesen Berichten auch nicht ersichtlich, dass damals ein neuer, im Zeitpunkt der ABI-Begutachtung noch nicht vorhanden gewesener, bildgebend feststellbarer Schulterbefund vorgelegen hätte. Dr. med. H._ diagnostizierte nämlich bloss einen Verdacht auf eine Supraspinatusläsion rechts (MRI 8/17) (vgl. auch Urteil 8C_113/2020 vom 27. März 2020 E. 8.2.2.1). Erst aus den ärztlichen Berichten vom 11. März und 7. April 2020 (vgl. E. 4.1 hiervor) ergeben sich neue, bildgebend nachweisbare Befunde, nämlich eine grosse Supraspinatussehnenruptur rechts und eine kleine, vorwiegend articularseitige Partialruptur der Supraspinatsussehne anterolateral links. Daraus geht aber nicht hervor, diese Befunde hätten bereits bei Verfügungserlass am 20. August 2019 vorgelegen. Dass nach Angaben des Beschwerdeführers die Schulterschmerzen gemäss dem Bericht vom 7. April 2020 schon seit drei Jahren vorhanden waren, bedeutet nicht, dass die erst im Jahre 2020 bildgebend festgestellten Befunde bereits damals bestanden. Dies ergibt sich aus keinem ärztlichen Bericht. Hinsichtlich dieser Beschwerden stellte die Vorinstanz somit zu Recht auf das ABI-Gutachten vom 2. Mai 2017 ab. 5. Zu prüfen ist weiter die psychische Problematik des Beschwerdeführers. 5.1. Dieser macht geltend, gemäss den Angaben des psychiatrischen ABI-Gutachters Dr. med. J._ habe der Untersuch mit Dolmetscher 60 Minuten gedauert. Aus dem Gutachten sei ersichtlich, dass die persönliche Befragung kurz gewesen sein müsse und keine weitergehenden Fragen oder Tests betreffend den Alltag und den Umgang mit den Ressourcen gestellt bzw. durchgeführt worden seien. Entsprechend seien auch die Schlussfolgerungen unvollständig sowie undifferenziert und es sei nicht sachlogisch pauschal auf Aggravation geschlossen worden. 5.2. Dem ist entgegenzuhalten, dass einem testmässigen Erfassen der Psychopathologien im Rahmen der psychiatrischen Exploration generell nur ergänzende Funktion beigemessen werden kann, während die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbeobachtung ausschlaggebend ist. Es liegt im Ermessen der medizinischen Fachperson, ob sie psychologische Tests durchführen will. Da den Experten bei der Wahl der Methode zur Erstellung des Gutachtens ein grosses Ermessen zukommt, kann nicht gesagt werden, dass nur die Anwendung einer Methode zulässig ist. Massgebend ist vielmehr, dass das Gutachten gesamthaft gesehen nachvollziehbar begründet und überzeugend ist. Dauer der Untersuchung und Anzahl der psychiatrischen Explorationen unterliegen grundsätzlich ebenfalls der Fachkenntnis und dem Ermessensspielraum des Experten (vgl. Urteil 8C_466/2017 vom 9. November 2017 E. 5.1 mit Hinweisen). Inwiefern das psychiatrische ABI-Gutachten des Dr. med. J._ in dieser Hinsicht mangelhaft sein soll, vermag der Beschwerdeführer nicht überzeugend darzutun. 6. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, im Rahmen des Gutachtens des Psychiaters Dr. med. C._ vom 8. Juni 2015 seien umfangreiche Befragungen und Tests durchgeführt worden, die auf eine Depression schwersten Grades hingewiesen hätten. Der psychiatrische ABI-Gutachter Dr. med. J._ habe diese Tests nicht erwähnt und nicht diskutiert. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Denn das Gutachten des Dr. med. C._ vom 8. Juni 2015 wurde vom Regionalen Ärztlichen Dienst der IV-Stelle als nicht rechtsgenüglich erachtet, weshalb sie das ABI-Gutachten in Auftrag gab. Hiervon abgesehen war dem ABI-Gutachter Dr. med. J._ das Gutachten des Psychiaters Dr. med. C._ vom 8. Juni 2015 bekannt. Dieser hatte zudem nicht eine schwerste Depression, sondern eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert. 7. 7.1. Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf diverse Berichte von ihn behandelnden Arztpersonen. Er bringt vor, sie beurteilten seine Schmerzen und sein psychisches Leiden wesentlich schwerer als die Gutachter, die weder die Schmerzen noch deren Verarbeitung berücksichtigt hätten und auf die Frage der Ressourcen nicht eingegangen seien. 7.2. Die unterschiedliche Natur von Behandlungsauftrag der therapeutisch tätigen (Fach-) Person einerseits und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten fachmedizinischen Experten anderseits (BGE 124 I 170 E. 4 S. 175) lässt es nicht zu, ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Arztpersonen bzw. Therapiekräfte zu anderslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil diese wichtige - und nicht rein subjektiver Interpretation entspringende - Aspekte benennen, die bei der Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteil 8C_313/2020 vom 12. August 2020 E. 8.2.3). Solche Aspekte legt der Beschwerdeführer nicht substanziiert dar und sind auch nicht ersichtlich. Entgegen seinem Vorbringen befasste sich der ABI-Gutachter Dr. med. J._ insbesondere auch mit seinen Ressourcen. Soweit sich der Beschwerdeführer u.a. auf den nach dem ABI-Gutachten vom 2. Mai 2017 erstellten Bericht der behandelnden Psychiaterin Dr. med. K._, Institut L._, vom 21. Dezember 2017 (recte 2018) beruft, ist dies unbehelflich. Die Vorinstanz stellte diesbezüglich nämlich richtig fest, dass der Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie M._, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD) der IV-Stelle, mit Stellungnahme vom 15. Februar 2019 unter Bezugnahme auf diesen Bericht eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers seit dem ABI-Gutachten verneinte. Der RAD-Arzt befürwortete weiterhin ein Abstellen auf dieses Gutachten (zur Aufgabe des RAD, die funktionelle Leistungsfähigkeit der versicherten Person zu beurteilen vgl. Art. 59 Abs. 2 und 2 bis IVG; Art. 49 IVV; BGE 137 V 210 E. 1.2.1 S. 219, 135 V 254 E. 3.3.2 S. 257). Hiergegen bringt der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Einwände vor. 8. Der Beschwerdeführer beruft sich zudem auf seine Arbeitsversuche bei der Stiftung N._ und bei der Firma O._, wo er die Arbeitsleistung wegen starken Schmerzen nicht einmal auf 60 % habe steigern können. Es sei zu wesentlichen Arbeitsausfällen gekommen, obwohl er sich bemüht habe, das Programm durchzuziehen. Die Vorinstanz stellte richtig fest, dass der psychiatrische ABI-Gutachter Dr. med. J._ die Auswirkungen des Arbeitstrainings des Versicherten berücksichtigt hat (zum Zusammenwirken zwischen der Ärzteschaft und der Berufsberatung bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit der versicherten Person vgl. BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 196; Urteil 8C_30/2020 vom 6. Mai 2020 E. 5.2.1). Hiergegen bringt der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Einwände vor. 9. 9.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, das psychiatrische ABI-Gutachten des Dr. med. J._ befasse sich nur rudimentär, nicht ausführlich und nicht schlüssig mit den Indikatoren nach BGE 141 V 281. Die Indikatoren müssten von einer Fachperson gesamthaft ergänzt werden. Es könne nicht genügen, wenn das Gericht den Gutachter nach eigenem Gutdünken ersetze. 9.2. Die Rechtsanwender prüfen die medizinischen Angaben frei insbesondere daraufhin, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben und ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen. Im Rahmen der Beweiswürdigung obliegt es den Rechtsanwendern zu überprüfen, ob in concreto ausschliesslich funktionelle Ausfälle bei der medizinischen Einschätzung berücksichtigt wurden und ob die Zumutbarkeitsbeurteilung auf einer objektivierten Grundlage erfolgte. Es soll keine losgelöste juristische Parallelüberprüfung nach Massgabe des strukturierten Beweisverfahrens stattfinden, sondern im Rahmen der Beweiswürdigung überprüft werden, ob die funktionellen Auswirkungen medizinisch anhand der Indikatoren schlüssig und widerspruchsfrei festgestellt wurden und somit den normativen Vorgaben Rechnung tragen (BGE 144 V 50 E. 4.3 S. 54; Urteil 8C_465/2019 vom 12. November 2019 E. 7.3). Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass das ABI-Gutachten vom 2. Mai 2017 eine schlüssige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im Lichte der massgeblichen Indikatoren nach BGE 141 V 281 erlaubt. Sie hat das ABI-Gutachten in diesem Sinne überprüft. Hinsichtlich der Indikatorenprüfung gibt der Beschwerdeführer insgesamt die eigene Sichtweise wieder, wie die medizinischen Akten zu würdigen und welche rechtlichen Schlüsse daraus zu ziehen seien. Dies genügt nicht, um den angefochtenen Entscheid im Ergebnis in tatsächlicher Hinsicht als offensichtlich unrichtig oder anderweitig als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen (vgl. nicht publ. E. 6.3 des Urteils BGE 141 V 25, veröffentlicht in: SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29, 9C_535/2014; Urteil 8C_465/2019 vom 12. November 2019 E. 8.2.4). 10. 10.1. Strittig ist weiter die beruflich-erwerbliche Seite der Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG; zur bundesgerichtlichen Kognition siehe BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). 10.2. Das vom Beschwerdeführer im Gesundheitsfall erzielbare Valideneinkommen setzte die Vorinstanz auf jährlich Fr. 64'255.55 fest. Dieses sei um rund 6.28 % tiefer als branchenüblich, weshalb das trotz Gesundheitsschaden erzielbare Invalideneinkommen (hierzu siehe E. 11 hiernach) nach Abzug der 5%igen Toleranzgrenze im Umfang von 1,28 % zu parallelisieren bzw. herabzusetzen sei (vgl. BGE 141 V 1, 135 V 58, 297). Das pauschale Vorbringen des Beschwerdeführers, im Vorbescheid vom 26. Juni 2019 habe die IV-Stelle ein Valideneinkommen von Fr. 70'602.- (recte: Fr. 70'620.-) veranschlagt, vermag die vorinstanzlichen Feststellungen weder als offensichtlich unrichtig noch anderweitig als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. 11. 11.1. Strittig ist weiter das vom Beschwerdeführer trotz Gesundheitsschaden erzielbare Invalideneinkommen. Hat die versicherte Person - wie hier - nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) herangezogen werden (BGE 143 V 295 E. 2.2 S. 296). Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug vom LSE-Tabellenlohn rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (BGE 142 V 178 E. 2.5.7 i.f. S. 189, 135 V 297 E. 5.2 S. 301). Ob ein solcher Abzug vorzunehmen ist, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (BGE 146 V 16 E. 4.2 S. 20; Urteil 8C_139/2020 vom 30. Juli 2020 E. 6.1 und E. 6.3). 11.2. 11.2.1. Die Vorinstanz ermittelte das Invalideneinkommen ausgehend von der LSE 2014, Tabelle TA1, Total, Männer, Kompetenzniveau 1 (einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art). Der entsprechende Lohn habe bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden monatlich Fr. 5312.- betragen. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden resultiere ein Jahreseinkommen von Fr. 66'453.10. Nach Abzug der Parallelisierung von 1.28 % (E. 10.2 hiervor) und unter Berücksichtigung des zumutbaren Arbeitspensums von 80 % betrage das Invalideneinkommen Fr. 52'482.-. Der Vergleich dieses Invalideneinkommens mit dem Valideneinkommen von Fr. 64'255.55 ergebe einen Invaliditätsgrad von gerundet 18 %. Letztlich könne offen bleiben, ob ein Leidensabzug vom Invalideneinkommen zu gewähren sei. Denn selbst mit einem leidensbedingten Abzug von 25 % resultiere ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von gerundet 39 %. 11.2.2. 11.2.2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, ein Lohn von Fr. 5312.- sei aufgrund seiner Fähigkeiten und sprachlichen Kompetenz nicht erreichbar, weshalb auf den bei O._ erzielten Hilfsarbeiterlohn abzustellen sei. Als gesunder Arbeiter habe er lediglich Fr. 4100.- verdient. Beim Invalideneinkommen könne sicher kein höherer Wert als beim Valideneinkommen eingesetzt werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass es durchaus Konstellationen gibt, in welchen das Invalideneinkommen höher ist als das Valideneinkommen. Darin liegt - wie auch vorliegend - keine Verletzung von Bundesrecht und insbesondere keine Willkür (vgl. Urteil 9C_674/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 3.4.4 mit Hinweisen). Zudem beinhaltet der ausgeglichene Arbeitsmarkt im LSE-Kompetenzniveau 1 eine Vielzahl von leichten Tätigkeiten, die den gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers Rechnung tragen. Dabei fallen nicht nur rein handwerkliche, sondern auch leichte körperliche Tätigkeiten, die keine besonderen sprachlichen oder schulischen Kenntnisse erfordern, in Betracht (Urteil 8C_549/2019 vom 26. November 2019 E. 7.3). 11.2.2.2. Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, es könne nicht sein, dass zu seinem Nachteil eine Anrechnung der Toleranzgrenze von 5 % beim Invalideneinkommen zur Negierung des Leidensabzugs führe. Damit werde das Institut des Leidensabzugs ausgehöhlt und unterwandert. Eine Toleranz könnte höchstens dahingehend berücksichtigt werden, dass derselbe Prozentsatz vom zunächst zu bestimmenden Leidensabzug abzuziehen sei. Es werde daher eine Ungleichbehandlung und eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren gerügt. Die Vorinstanz hielt sich bezüglich der Gewährung des Parallelisierungsabzugs beim Invalideneinkommen an die Vorgaben der Rechtsprechung (vgl. BGE 141 V 1, 135 V 297). Gründe für eine Praxisänderung zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und sind nicht ersichtlich (hierzu vgl. BGE 145 V 304 E. 4.4 S. 309). Mit der Argumentation der Vorinstanz, selbst bei einem Abzug von 25 % resultiere kein rentenbegründender Invaliditätsgrad, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, weshalb es auch diesbezüglich sein Bewenden hat. 11.2.2.3. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen hinsichtlich des Invalideneinkommens offensichtlich unrichtig oder bundesrechtswidrig sein sollen. 12. Da von weiteren Abklärungen keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten sind, verzichtete die Vorinstanz darauf zu Recht (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368 f., 136 I 229 E. 5.3 S. 236). Der angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen. 13. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. Oktober 2020 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Jancar

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-370-2020_2020-10-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=07.10.2020&to_date=26.10.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=202&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-10-2020-8C_370-2020&number_of_ranks=418

8C_370/2020

Social

nan

014bc155-4cab-4d17-986a-0fbbe0fb3ded

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_633/2020 Arrêt du 26 août 2020 IIe Cour de droit civil Composition Mme la Juge fédérale Escher, Juge présidant. Greffier : M. Braconi. Participants à la procédure B._, recourante, contre Etat de Vaud, Objet mainlevée définitive de l'opposition, restitution du délai, recours contre l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 18 juin 2020 (KC19.034658-200566 148). Considérant en fait et en droit : 1. 1.1. Par prononcé du 8 novembre 2019, la Juge de paix du district de Lavaux-Oron a levé définitivement, à concurrence de 39'297 fr. 40 en capital, l'opposition formée par B._ au commandement de payer qui lui a été notifié à la réquisition de l'État de Vaud ( poursuite n° x'xxx'xxx de l'Office des poursuites du district de Lavaux-Oron). Par arrêt du 8 avril 2020, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a déclaré irrecevable pour tardiveté le recours que la poursuivie a formé contre cette décision. Statuant en procédure simplifiée le 6 juillet 2020 (cause 5A_53 1/2020), la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable, en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF, le recours en matière civile de la poursuivie. 1.2. Par acte déposé le 30 avril 2020, la poursuivie a recouru contre le " prononcé du 08.04.2020 " et sollicité la " restitution du délai de recours " en vertu de l'art. 148 CPC. Par arrêt du 18 juin 2020, la Cour des poursuites et faillites a rejeté la demande de restitution de délai, dans la mesure de sa recevabilité, et mis les frais à la charge de la requérante. 2. Par écriture déposée le 6 août 2020, la poursuivie exerce un recours au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt précité, au renvoi de la cause en première instance pour " réexamen de la créance indûment réclamée " et à la radiation de " toutes procédures " ouvertes à son encontre; elle sollicite l'assistance judiciaire. Des observations n'ont pas été requises. 3. La présente écriture est traitée en tant que recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a LTF, la valeur litigieuse étant atteinte dans le cas présent (art. 74 al. 1 let. b LTF). 4. La décision attaquée ayant pour objet la restitution du délai de recours cantonal, le recours en matière civile est irrecevable d'emblée en tant qu'il porte sur le prononcé de la mainlevée définitive (cf. ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 et les citations). Au demeurant, cette procédure n'est pas destinée à permettre un "réexamen" de la décision fiscale sur laquelle se fonde la poursuite (cf. parmi d'autres: ATF 143 III 564 consid. 4.3.1; 142 III 78 consid. 3.1), de sorte que le moyen pris de l'application des art. 180 LFID et 247 al. 1 LI - normes qui "désolidarisent pleinement l'épouse" ( i.e. la codébitrice) - est vaine. 5. 5.1. Après avoir rappelé les conditions de la restitution de délai au sens de l'art. 148 al. 1 CPC, la juridiction précédente a retenu que l'arrêt du 8 avril 2020 déclarant le recours irrecevable pour tardiveté mentionnait que, même déposé en temps utile, le recours serait manifestement mal fondé et devrait être rejeté. Dans l'hypothèse où elle serait admise, la requête de restitution de délai n'aboutirait dès lors pas à l'admission du recours. Cela étant, la requérante ne dispose d'aucun intérêt à agir au sens de l'art. 59 al. 2 let. a CPC. L'autorité cantonale a considéré que, en tout état de cause, la requête de restitution de délai aurait dû être rejetée, faute pour la requérante d'avoir précisé en quoi l'irrespect du délai serait imputable à une absence de faute ou à une faute légère de sa part. 5.2. De jurisprudence constante, lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motifs indépendants et suffisants pour sceller le sort de la cause, la partie recourante est tenue de démontrer que chacun d'eux viole le droit (ATF 142 III 364 consid. 2.4 et les références); ce principe vaut, en particulier, lorsque l'autorité précédente a déclaré le recours principalement irrecevable et subsidiairement infondé (ATF 139 II 233 consid. 3.2 et les références). En l'espèce, le motif pris de l'absence d'intérêt au regard de l'art. 59 al. 2 let. a CPC, indépendant et suffisant pour écarter la requête, n'est pas critiqué par la recourante (ATF 140 III 86 consid. 2 et les citations); il s'ensuit que le recours est irrecevable dans cette mesure. 6. La recourante soulève en outre divers griefs formels, tous irrecevables à un titre ou à un autre: 6.1. Le moyen tiré de la violation grave des règles de procédure et des graves vices de forme imputables au " Responsable recette ACI " - par ailleurs nullement avérés - est irrecevable, dès lors que le recours ne peut être dirigé qu'à l'encontre des décisions rendues par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF). En outre, on ne voit pas à quelle décision - mainlevée ou restitution de délai - se rapporte le moyen pris d'une " incompétence qualifiée ", formulé sans la moindre explication (art. 42 al. 2 LTF). 6.2. La jonction des procédures de recours est une mesure d'instruction dont l'opportunité est laissée au tribunal (arrêt 5D_144/2008 du 5 mars 2009 consid. 3.1; HALDY, in : Commentaire romand, CPC, 2e éd., 2019, n° 4 ad art. 125 CPC). Or, la recourante - qui se réfère par ailleurs aux règles de la procédure fédérale (art. 24 PCF et 71 LTF) - ne démontre pas qu'elle aurait présenté une requête de jonction de causes devant la juridiction cantonale - ce qui ne résulte pas de l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF; ATF 140 III 16 consid. 1.3.1) -, pas plus qu'elle n'expose en quoi elle aurait été lésée par l'absence d'une telle mesure ( cf. ATF 120 II 5 consid. 7a et les citations). 6.3. Il ne ressort pas de la décision entreprise que la recourante aurait demandé à " être entendue " par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF; ATF 140 III 16 consid. 1.3.1), de sorte que le moyen repose sur un fait nouveau (art. 99 al. 1 LTF). Quoi qu'il en soit, les art. 29 al. 2 Cst. et 53 al. 1 CPC ne garantissent pas aux parties le droit d'être entendues oralement (BOHNET, in : Commentaire romand, CPC, 2e éd., 2019, n° 4 ad art. 53 CPC et les arrêts cités); la recourante n'expose pas pourquoi il en irait autrement dans le cas présent (art. 42 al. 2 LTF). 7. Vu ce qui précède, le présent recours doit être déclaré irrecevable par voie de procédure simplifiée (art. 108 al. 1 let. a et b LTF). Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chances de succès, il y a lieu de refuser l'assistance judiciaire et de mettre les frais à la charge de la recourante (art. 64 al. 1 et 66 al. 1 LTF). Le présent arrêt met un terme à la procédure de mainlevée définitive dirigée contre la recourante (art. 61 LTF), qui est dès lors avisée que d'ultérieures écritures dans cette affaire seront classées. Par ces motifs, la Juge présidant prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 26 août 2020 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Juge présida nt : Le Greffier : Escher Braconi

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-633-2020_2020-08-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=08.08.2020&to_date=27.08.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=62&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-08-2020-5A_633-2020&number_of_ranks=367

5A_633/2020

Civil

nan

014c216a-b701-4886-a429-764ffb006ac7

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_750/2014 Urteil vom 11. November 2014 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Meyer, als Einzelrichter, Gerichtsschreiber Furrer. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch B._, Beschwerdeführer, gegen Intras Kranken-Versicherung AG, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Krankenversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2014. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 10. Oktober 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2014 und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Kostenbefreiung und der unentgeltlichen Verbeiständung), in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diese inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer sich nicht in hinreichender Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und seinen Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG - soweit überhaupt beanstandet - qualifiziert unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 BGG sein sollen, dass dies insbesondere der Fall ist in Bezug auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts, wonach die Einspracheentscheide vom 30. Januar, 3. Februar und 28. Mai 2014 nichtig seien und daher allein auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. April 2014 (betreffend die Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes C._) einzutreten sei, dass dasselbe betreffend die vorinstanzliche Erwägung gilt, die geforderten Verzugszinsen (wobei der Zinsenlauf zu Gunsten des Beschwerdeführers festgesetzt worden sei) und Mahnspesen seien im Lichte von Gesetz und Rechtsprechung nicht zu beanstanden, wogegen für Betreibungskosten keine Rechtsöffnung erteilt werden müsse und die Forderung von Fr. 144.- nicht begründet sei, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos ist, während das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung allein schon zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist, erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. November 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Furrer

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-750-2014_2014-11-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=04.11.2014&to_date=23.11.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=237&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-11-2014-9C_750-2014&number_of_ranks=380

9C_750/2014

Social

nan

014ceb81-cbfa-459a-832a-81345b7fc8b3

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_592/2018 Urteil vom 27. Juni 2019 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, Präsident, Bundesrichter Karlen, Fonjallaz, Gerichtsschreiber Baur. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Armin Stöckli, gegen Strassenverkehrsamt des Kantons Zug. Gegenstand Entzug des Führerausweises und Verlängerung der Probezeit, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, vom 4. Oktober 2018 (V 2017 118). Sachverhalt: A. Am 11. Januar 2017 um circa 7.15 Uhr fuhr A._ mit dem Personenwagen Jeep Cherokee auf der Morgartenstrasse in Richtung Morgarten. Auf der Höhe Morgartenstrasse 63 (ausserorts, Geschwindigkeitsbeschränkung 80 km/h) verlor er in einer Linkskurve auf der mit Schneematsch bedeckten Fahrbahn die Kontrolle über sein Fahrzeug, worauf dieses den Gehweg rechts der Fahrbahn überquerte, mit einem Zaun kollidierte, eine drei Meter hohe Mauer hinabstürzte und unmittelbar am Ufer des Ägerisees zum Stehen kam. A._ blieb unverletzt. Das Fahrzeug wurde an der Front, der linken Seite und am Dach beschädigt. B. Mit Strafbefehl vom 18. April 2017 sprach die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug A._ wegen des Vorfalls vom 11. Januar 2017 der Übertretung des SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 450.--. Diese reduzierte sie im zweiten, auf seine Einsprache hin erlassenen Strafbefehl vom 20. Juli 2017 auf Fr. 350.--. Am 8. September 2017 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Zug A._ gestützt auf den in Rechtskraft erwachsenen zweiten Strafbefehl den erstmals erworbenen, auf Probe erteilten Führerausweis für einen Monat und verlängerte die Probezeit um ein Jahr. C. Gegen diese Verfügung gelangte A._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Mit Urteil vom 4. Oktober 2018 wies dieses sein Rechtsmittel ab. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. November 2018 an das Bundesgericht beantragt A._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihn zu verwarnen bzw. eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Strassenverkehrsamt beantragt die Abweisung der Beschwerde, ebenso das Bundesamt für Strassen ASTRA. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei. A._ hat sich nicht mehr geäussert. E. Mit Verfügung vom 29. November 2018 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über einen Führerausweisentzug. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG); ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt. Auch sonst steht einem Sachurteil grundsätzlich nichts entgegen. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet dieses von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die die beschwerdeführende Person vorbringt und begründet (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil weiter den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich, oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). 3. 3.1. Nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) ausgeschlossen ist, wird der Lern- oder Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen (Art. 16 Abs. 2 SVG). Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen leichten, mittelschweren und schweren Widerhandlungen. Eine leichte Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft und nur ein leichtes Verschulden hat (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG). Eine mittelschwere Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Es handelt sich um einen Auffangtatbestand, der erfüllt ist, wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten Widerhandlung und nicht alle qualifizierenden Elemente einer schweren Widerhandlung gegeben sind (BGE 136 II 447 E. 3.2 S. 452; 135 II 138 E. 2.2.2 S. 141). Mittelschwere Widerhandlungen fallen wie leichte unter die Bestimmung von Art. 90 Abs. 1 SVG (einfache Verkehrsregelverletzung; BGE 135 II 138 E 2.4 S. 143 f.). Eine schwere Widerhandlung liegt vor, wenn durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG). Eine derartige Gefahr ist bei einer konkreten oder einer erhöhten abstrakten Gefährdung zu bejahen. Letztere besteht, wenn die Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder einer Verletzung naheliegt, was von den Umständen des jeweiligen Falls abhängt (vgl. BGE 131 IV 133 E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen). 3.2. Das Strassenverkehrsamt beurteilte den von der Staatsanwaltschaft als einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 SVG qualifizierten Vorfall vom 11. Januar 2017 als mittelschwere Widerhandlung im Sinne von Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG. Die Vorinstanz hat sich dieser Beurteilung angeschlossen, wobei sie neben einer nicht mehr geringen Gefahr für die Sicherheit anderer von einem mittelschweren Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen ist, was das Strassenverkehrsamt noch offen gelassen hatte. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei lediglich von einer leichten Widerhandlung im Sinne von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG auszugehen. Er begründet dies in erster Linie damit, unter den gegebenen Umständen sei von einem sehr leichten Verschulden seinerseits auszugehen, auch wenn ihm im Nachhinein der Vorwurf gemacht werden könne, er habe die Geschwindigkeit entgegen Art. 32 Abs. 1 SVG nicht den Verhältnissen angepasst. Er verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Die von ihm zitierten Entscheide (BGE 127 II 302; 126 II 192; 125 II 561) ergingen alle vor der Änderung des SVG vom 14. Dezember 2001 (AS 2002 2767), mit der die am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 16a-c ins Gesetz eingefügt wurden. Nach dieser altrechtlichen Rechtsprechung kam der Schwere der Verkehrsgefährdung nur insoweit Bedeutung zu, als sie auch verschuldensmässig relevant war. Bei leichtem Verschulden und langjährigem ungetrübtem Fahrerleumund konnte daher selbst bei einer grossen Verkehrsgefährdung von einem leichten Fall ausgegangen und lediglich eine Verwarnung ausgesprochen werden (vgl. BGE 125 II 561: leichter Fall trotz fahrlässiger Tötung). Diese Rechtsprechung ist, wie das Bundesgerichts bereits in BGE 135 II 138 festgehalten hat, unter dem neuen Recht überholt. Nach Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG ist die Gefährdung der Sicherheit anderer ein wesentlicher und eigenständiger Gesichtspunkt. Für die Annahme einer leichten Widerhandlung im Sinne dieser Bestimmung müssen deshalb eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer und ein leichtes Verschulden kumulativ gegeben sein (vgl. E. 2 des Entscheids mit Hinweisen). Eine leichte Widerhandlung käme vorliegend demnach ungeachtet der Frage, welches Verschulden dem Beschwerdeführer vorzuwerfen ist, von vornherein nur dann in Betracht, wenn das Erfordernis der geringen Gefahr als erfüllt zu betrachten wäre. 3.3. 3.3.1. Die Vorinstanz hat diese Frage wie bereits das Strassenverkehrsamt verneint. Indem der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von 40 bis 50 km/h mit seinem 1'650 kg schweren Fahrzeug ins Schleudern geraten sei und dieses nicht mehr habe unter Kontrolle halten können, habe er mindestens eine mittelschwere Verkehrsgefährdung verursacht. Wäre er statt von der Fahrbahn weg in Richtung See auf die Gegenfahrbahn geraten, hätte es zu einer schlimmen Kollision mit entgegenkommenden Fahrzeugen kommen können, da zu diesem Zeitpunkt bereits der morgendliche Berufsverkehr eingesetzt gehabt habe. Auch wenn es erst 7.15 Uhr gewesen sei, sei zudem ein Aufenthalt von Fussgängern auf dem vom Beschwerdeführer unkontrolliert überfahrenen Gehweg nicht gänzlich ausgeschlossen gewesen, befinde sich die Unfallstelle doch wenige hundert Meter nach dem Zentrum "Ländli", wo es auch zwei Bushaltestellen gebe. 3.3.2. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht näher auseinander. Ebenso wenig macht er ausdrücklich geltend, es sei lediglich von einer geringen Gefährdung auszugehen. Er bringt aber vor, er habe niemanden gefährdet. Die Strasse sei leer gewesen und in der Umgebung des Fahrzeugs bzw. auf dem Trottoir habe sich kein Fussgänger befunden. Er habe dies erkennen können, als er mit der Stabilisierung des Fahrzeugs begonnen habe. Auf dem Trottoir der Ausserortsstrecke würden sich (sicherlich im Winter) keine Fussgänger bewegen. 3.3.3. Mit diesen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer die Beurteilung der Vorinstanz und des Strassenverkehrsamts nicht in Frage zu stellen. Dass es zu keiner konkreten Gefährdung kam, ist unbestritten. Unter den gegebenen Umständen wäre aber eine solche Gefährdung oder gar eine Verletzung Dritter durch die den Verhältnissen nicht angepasste Geschwindigkeit und den Verlust der Kontrolle über das schwere Fahrzeug denkbar gewesen, weshalb nicht mehr von einer geringen Gefahr im Sinne von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG ausgegangen werden kann. Der Beschwerdeführer bringt denn auch nicht vor, eine Kollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug sei bei den gegebenen Strassenverhältnissen und den sonstigen Umständen auszuschliessen gewesen oder die Annahme der Vorinstanz, es hätte zu einer solchen Kollision kommen können, sei willkürlich. Solches ergibt sich auch nicht aus seinem Hinweis auf seine Ausbildung als Lastwagenfahrer im Militär, zumal er einräumt, der Versuch, das ins Schlingern gekommene Fahrzeug zu stabilisieren, sei missglückt. Obschon er die Anwesenheit von Fussgängern auf dem Trottoir im Winter in grundsätzlicher Weise bestreitet, rügt er im Weiteren die Feststellung der Vorinstanz, eine solche Anwesenheit sei nicht gänzlich auszuschliessen gewesen, nicht als willkürlich. Dies ist auch nicht ersichtlich. Dass die Busse im zweiten Strafbefehl reduziert wurde, vermag die Beurteilung der Vorinstanz und des Strassenverkehrsamts ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen, zumal der Beschwerdeführer diesen Umstand zugunsten des von ihm geltend gemachten leichten Verschuldens anführt. Eine Bindung der Vorinstanz und des Strassenverkehrsamts an die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch die Staatsanwaltschaft bestünde unten der gegebenen Umständen zudem nicht (vgl. Urteil 1C_634/2017 vom 10. April 2018 E. 5.7; BGE 136 II 447 E. 3.1 S. 451). 3.4. Da der Beschwerdeführer durch die Verletzung von Art. 32 Abs. 1 SVG und den Verlust der Kontrolle über sein Fahrzeug eine Gefahr für die Sicherheit anderer schuf, die nicht mehr als gering im Sinne von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG beurteilt werden kann, kommt die Annahme einer leichten Widerhandlung im Sinne dieser Bestimmung nicht in Betracht. Dass er eine schwere Widerhandlung gemäss Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG begangen hätte, wird von keiner Seite geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz und das Strassenverkehrsamt sind demnach zu Recht davon ausgegangen, der Auffangtatbestand der mittelschweren Widerhandlung im Sinne von Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG sei erfüllt. Damit ist dem Beschwerdeführer nach Art. 16b Abs. 2 lit. a SVG der erstmals erworbene, auf Probe erteilte Führerausweises für mindestens einen Monat zu entziehen. Zudem ist nach Art. 15a Abs. 3 SVG die Probezeit um ein Jahr zu verlängern. Der angefochtene Entscheid verstösst demzufolge auch insoweit und somit insgesamt nicht gegen Bundesrecht. Dass der Beschwerdeführer, wie er vorbringt, beruflich auf den Führerausweis angewiesen ist, ändert daran nichts, rechtfertigt dies doch kein Abweichen von der gesetzlich vorgesehenen, relativ kurzen Mindestentzugsdauer von einem Monat (vgl. Urteile 1C_634/2017 vom 10. April 2018 E. 5.8; 1C_492/2014 vom 17. April 2015 E. 5.2, nicht publ. in: BGE 141 II 220). Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers betreffen im Wesentlichen die Frage des Verschuldens, der im vorliegenden Fall auch für die Dauer des Ausweisentzugs keine entscheidwesentliche Bedeutung zukommt, weshalb sich die Vorinstanz auch nicht zu allen diesen Vorbringen äussern musste. Auf diese ist daher nicht weiter einzugehen. 4. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine auszurichten (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Zug, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Juni 2019 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Chaix Der Gerichtsschreiber: Baur

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-592-2018_2019-06-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=11.06.2019&to_date=30.06.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=25&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-06-2019-1C_592-2018&number_of_ranks=422

1C_592/2018

Public

nan

014d153f-579a-4fa5-a38d-fd871e4ef5fc

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_21/2013 Arrêt du 12 mars 2013 Ire Cour de droit public Composition MM. les juges fédéraux Aemisegger, juge présidant, Eusebio et Chaix. Greffier: M. Thélin. Participants à la procédure Commune de Conthey, représentée par Me Jean-Charles Bornet, avocat, recourante, contre ... , Z._, représenté par Mes Antoine Zen Ruffinen et Stéphanie Spahr, intimé, Conseil d'Etat du canton du Valais. Objet ordre d'évacuer des matériaux recours contre l'arrêt rendu le 7 décembre 2012 par la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais. Faits: A. Z._ exploite une entreprise de construction sous sa raison de commerce individuelle ... . Par décisions de la commune de Conthey du 7 décembre 2006 et du 21 juin 2007, il a obtenu l'autorisation de construire deux bâtiments d'habitation collective avec garages souterrains sur la parcelle n° aaa de cette commune. La réalisation du projet nécessitait le déplacement d'un collecteur d'eaux usées. Le nouveau collecteur fut établi sur les fonds voisins nos eee, fff et ggg, le long de la limite de propriété. La commune de Conthey était la maîtresse de cet ouvrage; elle mit à profit l'excavation nécessaire à la réalisation des garages. Le 31 mai 2010, l'autorité communale informa Z._ qu'à l'occasion de récentes fouilles, elle avait constaté la présence de déchets de chantier dans les matériaux apportés pour le comblement de l'excavation; elle invitait l'entrepreneur à « remettre en ordre » le remblai concernant toute la parcelle n° aaa et une bande de terrain en bordure de celle-ci, sur les parcelles nos eee, fff et ggg. Z._répondit qu'il avait évacué tous les déchets de son chantier mais que des tiers avaient déversé à son insu des déblais provenant d'autres chantiers. Le 14 octobre 2010, la commune de Conthey a constaté formellement que les travaux réalisés par Z._ n'étaient pas conformes aux autorisations qu'elle avait délivrées. Elle lui a ordonné de remettre les lieux en état, soit de nettoyer et évacuer tous les déchets et détritus contenus dans les matériaux de remblayage de la fouille, et d'y mettre en place des matériaux non pollués. B. Avec succès, Z._ a recouru au Conseil d'Etat du canton du Valais. Cette autorité a annulé la décision attaquée le 30 mai 2012. Selon son prononcé, les autorisations obtenues par Z._ ne prévoyaient pas de travaux à réaliser sur les parcelles nos eee, fff et ggg et l'autorité communale ne peut donc pas lui imputer une exécution non conforme auxdites autorisations. Les travaux accomplis sur ces parcelles n'ont pas été régulièrement autorisés. Les pièces du dossier ne révèlent pas indubitablement que Z._ se trouve à l'origine du déversement de matériaux pollués, de sorte qu'un ordre de remise en état ne peut être adressé qu'aux propriétaires des parcelles concernées. La commune de Conthey a elle-même recouru au Tribunal cantonal; elle persistait à soutenir que Z._ a exécuté les travaux de fouille et de remblayage, sur les parcelles nos eee, fff et ggg, à l'occasion de la construction des garages souterrains sur la parcelle n° aaa. La Cour de droit public du Tribunal cantonal a statué le 7 décembre 2012; elle a rejeté le recours. Après discussion détaillée des éléments de preuve disponibles, elle a retenu que ces indices ne permettent pas de constater l'exécution des travaux de remblayage par l'entreprise de Z._, de sorte que celui-ci ne peut pas être contraint d'assumer l'enlèvement et l'élimination des matériaux pollués. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la commune de Conthey requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et de confirmer sa propre décision du 14 octobre 2010. Invité à répondre, l'intimé conclut au rejet du recours, dans la mesure où celui-ci est recevable; les autorités cantonales n'ont pas présenté d'observations. Considérant en droit: 1. En règle générale, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance rendues dans des causes de droit public (art. 82 let. a, 86 al. 1 let. d LTF). La décision présentement attaquée est susceptible de ce recours. La commune de Conthey se prévaut de l'autonomie communale protégée par l'art. 50 al. 1 Cst.; à ce titre, elle a qualité pour recourir selon l'art. 89 al. 2 let. c LTF. 2. L'art. 50 al. 1 Cst. garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal. Selon la jurisprudence, les communes sont autonomes dans un domaine déterminé lorsque le droit cantonal ne le régit pas exhaustivement mais en délègue entièrement ou partiellement la réglementation aux communes, et leur accorde une liberté de décision relativement importante. Le domaine de l'autonomie protégée peut porter sur la compétence d'édicter et d'appliquer des règles communales, ou sur un pouvoir d'appréciation équivalent dans l'application du droit cantonal ou fédéral. Dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune peut exiger que l'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence et qu'elle applique correctement les dispositions du droit fédéral, cantonal ou communal qui règlent la matière. Le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel fédéral ou cantonal; il contrôle sous l'angle de l'arbitraire celle des dispositions législatives ou réglementaires (ATF 138 I 242 consid. 5.2 p. 244; 136 I 265 consid. 2.1 p. 269). Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit d'ailleurs pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Dans l'appréciation des preuves et la constatation des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 129 I 8 consid. 2.1). Selon la jurisprudence relative aux recours formés pour violation de droits constitutionnels (art. 106 al. 2 ou 116 LTF), celui qui se plaint d'arbitraire doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; 136 II 489 consid. 2.8 p. 494). 3. La commune de Conthey prétend fonder son ordre de remise en état daté du 14 octobre 2010 sur les art. 51 ou 52 de la loi valaisanne sur les constructions, du 8 février 1996. Ces dispositions prévoient la remise en état en cas de travaux exécutés sans autorisation de construire ou contrairement à l'autorisation délivrée (art. 51), ou en cas d'atteinte à l'ordre public par des constructions ou installations non terminées ou mal entretenues (art. 52). La recourante se prétend non seulement compétente pour appliquer ces règles, ce qui ne semble pas contesté, mais aussi autonome dans l'exercice de cette tâche, celle-ci comportant, à son avis, un pouvoir d'appréciation étendu et important. Il n'est cependant pas nécessaire de vérifier si l'autonomie communale se trouve réellement en cause dans la présente affaire car le recours est de toute manière voué à l'échec. La recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir appliqué arbitrairement les dispositions légales précitées, d'abord en refusant arbitrairement de constater en fait que l'apport de déblais pollués était imputable à l'entreprise de l'intimé, puis en s'immisçant sans justification dans le pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité communale. Au moins implicitement, la recourante admet que le fait allégué par elle est déterminant pour l'issue de la cause. Elle développe très longuement sa critique de l'appréciation des preuves, en revenant sur chacun des éléments discutés par la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Or, le Tribunal fédéral ne trouve guère sur quels points elle reproche réellement aux précédents juges, sinon par de simples protestations ou dénégations, d'avoir commis une erreur certaine ou de s'être livrés à une appréciation absolument insoutenable. L'argumentation présentée tend plutôt à substituer une appréciation différente de celle de l'autorité précédente; elle est donc irrecevable faute de satisfaire aux exigences relatives à la motivation du grief d'arbitraire. 4. En tant que son autonomie est en cause, une commune jouit du droit d'être entendue par l'autorité cantonale (ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 129 I 410 consid. 2.3 p. 414; 116 Ia 52 consid. 2 p. 54). La recourante reproche au Tribunal cantonal de n'avoir pas interrogé des témoins qu'elle avait proposés devant le Conseil d'Etat afin de démentir des déclarations écrites produites par l'intimé. Elle admet cependant qu'à l'appui de son recours au Tribunal cantonal, elle n'a ni critiqué le refus du Conseil d'Etat d'entendre ces témoins ni renouvelé les réquisitions de preuve correspondantes. Elle ne tente pas de démontrer qu'au regard du droit de procédure applicable, le Tribunal cantonal eût néanmoins dû tenir la preuve pour valablement offerte devant lui. Or, le droit d'être entendu ne permet d'exiger, le cas échéant, que l'administration des preuves régulièrement offertes (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). Le moyen présentement tiré de cette garantie constitutionnelle est donc in-consistant. 5. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. La collectivité publique qui l'a introduit n'a pas à supporter d'émolument judiciaire mais elle doit verser les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. La recourante versera une indemnité de 1'500 fr. à l'intimé, à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 12 mars 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Aemisegger Le greffier: Thélin

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-21-2013_2013-03-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=22.02.2013&to_date=13.03.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=38&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-03-2013-1C_21-2013&number_of_ranks=442

1C_21/2013

Public

nan

014e5841-4fae-47c2-8840-7c023720115b

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_505/2008 Urteil vom 2. Juli 2008 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Gerichtsschreiber Traub. Parteien A._, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. April 2008. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. Juni 2008 (Poststempel) gegen den gemäss postamtlicher Bescheinigung am 14. Mai 2008 an A._ ausgehändigten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. April 2008, in Erwägung, dass die Beschwerde nicht innert der nach Art. 100 Abs. 1 BGG 30-tägigen, gemäss Art. 44-48 BGG am 13. Juni 2008 abgelaufenen Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 2. Juli 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Traub

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-505-2008_2008-07-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=32&from_date=28.06.2008&to_date=17.07.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=320&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F02-07-2008-9C_505-2008&number_of_ranks=394

9C_505/2008

Social

nan

014e9925-067d-4721-831a-dd1092c030a9

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_215/2019 Urteil vom 9. Dezember 2019 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, Präsident, Bundesrichter Merkli, Fonjallaz, Gerichtsschreiber Mattle. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen 1. Claudius Gelzer, Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel, 2. Carl Gustav Mez, Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel, 3. Annatina Wirz, Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel, 4. Christian Hoenen, Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel, Beschwerdegegner. Gegenstand Strafverfahren; Ausstandsbegehren, Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 30. März 2019 (DG.2018.45). Sachverhalt: A. Das Appellationsgericht Basel-Stadt verurteilte A._ am 30. Oktober 2017 als Berufungsinstanz wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, mehrfacher Urkundenfälschung und mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer sowie gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr. B. Mit Urteil 6B_396/2018 vom 15. November 2018 hiess das Bundesgericht eine von A._ gegen das Berufungsurteil erhobene Beschwerde in Strafsachen gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht kam zum Schluss, der Spruchkörper des Berufungsgerichts sei unrechtmässig besetzt worden. Nach der Rückweisung durch das Bundesgericht wurde der Spruchkörper des Berufungsgerichts durch Christian Hoenen, den Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts, neu bestimmt, wobei im Vergleich zum vormaligen Spruchkörper kein personeller Wechsel vorgenommen wurde. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2018 beantragte A._ den Ausstand der Berufungsrichter Claudius Gelzer, Carl Gustav Mez sowie der Berufungsrichterin Annatina Wirz. Im gleichen Zusammenhang erhob er Einwände gegen die Bestellung des Spruchkörpers durch Christian Hoenen. Das Appellationsgericht wies das Ausstandsbegehren mit Entscheid vom 30. März 2019 ab, soweit es darauf eintrat. C. A._ führt mit Eingabe vom 9. Mai 2019 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. März 2019 sei vollumfänglich aufzuheben. Der Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts Basel-Stadt, der instruierende Gerichtspräsident und der Spruchkörper seien als verfassungswidrig eingesetzt und damit als befangen zu bezeichnen. Die Streitsache sei zur erneuten Entscheidung und Bestellung eines unabhängigen Gerichts an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen. Das neue Gericht sei von einem neuen, unbefangenen Präsidenten zusammenzustellen. Claudius Gelzer und Carl Gustav Mez beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Annatina Wirz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Christian Hoenen und die Vorinstanz beantragen sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. D. Das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Erlass von vorsorglichen Massnahmen hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 11. Juni 2019 abgewiesen. Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 4. Juli 2019 an seinen Anträgen festgehalten. Erwägungen: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit bzw. ein Ausstandsbegehren in einer Strafsache (vgl. Art. 78 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 1 BGG). Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat als letzte und einzige kantonale Instanz entschieden (vgl. Art. 80 BGG i.V.m. Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO). Als beschuldigte Person ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde vorbehältlich zulässiger und genügend begründeter Rügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 2.1. Eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt der Beschwerdeführer zunächst darin, dass die Vorinstanz mangelhaft begründet habe, nach welchen Kriterien der Spruchkörper bestimmt worden sei. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien tatsächlich hört, ernsthaft prüft und bei der Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Hierbei ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 142 II 49 E. 9.2 S. 65 mit Hinweisen). Nach der Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht besetzte Christian Hoenen als Vorsitzender der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts den Spruchkörper für das Berufungsverfahren neu. Die Vorinstanz zitierte die massgebenden Bestimmungen des per 4. Oktober 2018 angepassten Organisationsreglements des Appellationsgerichts vom 14. März 2017 (SG 154.150) - nämlich die geänderten bzw. neuen Bestimmungen § 21 (Spruchkörperbildung) und § 21a (Zuteilungsgrundsätze) - wörtlich und wies darauf hin, dass die Besetzung des Spruchkörpers darauf gestützt erfolgt sei. Damit ist sie ihrer Begründungspflicht ausreichend nachgekommen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer eine sachgerechte Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids nicht möglich war. 2.2. Der Beschwerdeführer sieht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör sodann dadurch verletzt, dass Christian Hoenen von der Vorinstanz nicht zur Stellungnahme zum Ausstandsgesuch aufgefordert worden sei, weshalb er dessen Beweggründe nicht gekannt habe und nicht dazu habe Stellung nehmen können. In seinem Ausstandsbegehren vom 10. Dezember 2018 stellte der Beschwerdeführer den Antrag, die Richter Claudius Gelzer, Carl Gustav Mez und Annatina Wirz hätten in den Ausstand zu treten. Dass der Spruchkörper von Christian Hoenen eingesetzt worden ist, kritisierte er nur nebenbei und ohne ausdrücklich auch dessen Ausstand zu verlangen. Erst in seiner Replik vom 11. Februar 2019 beantragte er, es sei überdies anzuordnen, dass der Spruchkörper nicht durch Christian Hoenen besetzt werden dürfe. Dass die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 StPO nur die eingesetzten Richter, nicht jedoch den die Richter einsetzenden Abteilungspräsidenten zur Stellungnahme eingeladen hat, erscheint nachvollziehbar. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV wurde dadurch nicht verletzt. 3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht i.S.v. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 56 StPO. Er macht geltend, der Spruchkörper hätte nicht von Christian Hoenen eingesetzt werden dürfen, da dieser in der Sache vorbefasst und damit befangen gewesen sei. Weiter bringt er sinngemäss vor, dass nach der Rückweisung durch das Bundesgericht wieder die drei gleichen Richter eingesetzt worden sind, sei schon an sich unrechtmässig. Schliesslich macht er geltend, die eingesetzten Berufungsrichter seien befangen. 3.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die verfassungs- bzw. konventionsrechtlichen Garantien werden unter anderem in der Strafprozessordnung konkretisiert (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 S. 428 mit Hinweisen). Sie sind verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson objektiv betrachtet Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1 S. 179; 140 I 326 S. 329 E. 5.1). Gemäss Art. 56 StPO tritt eine Person namentlich dann in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war (lit. b), oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (lit. f). Ist eine Gerichtsperson in derselben Stellung mit der gleichen Sache mehrfach befasst, liegt kein Fall der Vorbefassung gemäss Art. 56 lit. b StPO vor. Eine Mehrfachbefassung in diesem Sinn kann aber im Rahmen des Auffangtatbestands von Art. 56 lit. f StPO relevant werden (Urteil des Bundesgerichts 1B_94/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.3 mit Hinweisen). Wenn eine Gerichtsperson, die an einem durch die Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Entscheid beteiligt war, nach der Rückweisung der Sache an der Neubeurteilung mitwirkt, liegt darin noch keine unzulässige Mehrfachbefassung (Urteil des Bundesgerichts 1B_94/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.4; vgl. BGE 113 Ia 407 E. 3b S. 410). Von den beteiligten Richtern wird grundsätzlich erwartet, dass sie die Sache mit der nötigen Professionalität und Unvoreingenommenheit nochmals behandeln. Anders verhält es sich nur ausnahmsweise, etwa wenn ein Richter durch sein Verhalten oder durch Bemerkungen klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er nicht willens oder fähig ist, von seiner im aufgehobenen Entscheid vertretenen Auffassung Abstand zu nehmen und die Sache unbefangen neu wieder aufzunehmen (vgl. BGE 138 IV 142 E. 2.3 S. 146; Urteil des Bundesgerichts 1B_94/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.4). 3.2. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid feststellte, hatte Christian Hoenen im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer bereits mehrfach Rechtsmittel des Beschwerdeführers zu beurteilen. Dieser Umstand und dass die Entscheide jeweils nicht im Sinne des Beschwerdeführers ausfielen, ist jedoch für sich allein nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen (vgl. E. 3.1 hiervor). Dass Christian Hoenen als Vorsitzender der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts den Spruchkörper des Berufungsgerichts eingesetzt hat, steht sodann nicht im Widerspruch zu Art. 21 Abs. 2 StPO, wonach im gleichen Fall nicht als Mitglied des Berufungsgerichts wirken kann, wer als Mitglied der Beschwerdeinstanz tätig geworden ist. Konkrete Hinweise, die darauf hindeuten würden, dass Christian Hoenen befangen sein könnte, sind nicht zu sehen. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, Christian Hoenen habe ihm vor der Anklage an der Haftrichterverhandlung eine Standpauke gehalten und sich damit in der Sache schon festgelegt. Auch mit diesem nicht näher spezifizierten Einwand vermag der Beschwerdeführer eine ausstandsbegründende Voreingenommenheit von Christian Hoenen indes nicht darzutun. Dass die Vorinstanz das Ausstandsgesuch gegen Christian Hoenen nicht guthiess, ist somit nicht zu beanstanden. 3.3. Im Urteil 6B_396/2018 vom 15. November 2018 hat das Bundesgericht mit Blick auf Art. 30 Abs. 1 BV bemängelt, dass - mit Ausnahme des vorsitzenden Richters - der Spruchkörper des Berufungsgerichts trotz des vom kantonalen Recht insoweit eingeräumten erheblichen Ermessens nicht von einer demokratisch legitimierten, weisungsungebundenen Gerichtsperson, sondern von der ersten Gerichtsschreiberin gebildet wurde (a.a.O., E. 1.2.1 f.). Hingegen hat das Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht angeordnet, die vormals eingesetzten Richter dürften bei der neu vorzunehmenden Spruchkörperbildung nicht mehr berücksichtigt werden. Dass Christian Hoenen bei der Bildung des Spruchkörpers im Vergleich zum vormaligen Spruchkörper keinen personellen Wechsel vorgenommen hat, steht somit nicht im Widerspruch zum Urteil 6B_396/2018 und begründet für sich auch keine Befangenheit im Sinne von Art. 56 StPO (vgl. E. 3.1 hiervor). 3.4. Zu prüfen bleibt, ob die erneut eingesetzten Berufungsrichter durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht haben, dass sie nicht dazu in der Lage sind, die Sache unbefangen neu wieder aufzunehmen, womit sie den Ausstandsgrund von Art. 56 lit. f StPO erfüllen würden. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang auf diverse angebliche Verfehlungen und Verfahrensfehler hin. 3.4.1. Wird der Ausstandsgrund von Art. 56 lit. f StPO aus materiellen oder prozessualen Rechtsfehlern abgeleitet, so sind diese nur wesentlich und begründen nur dann einen hinreichenden Anschein der Befangenheit, wenn sie besonders krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.3 S. 180; 138 IV 142 E. 2.3 S. 146). Ansonsten sind primär die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel gegen beanstandete Verfahrenshandlungen auszuschöpfen (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.2 S. 75; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158 f.; je mit Hinweisen). 3.4.2. Der Beschwerdeführer bemängelt, dass dem Verfahren nach der Rückweisung durch das Bundesgericht keine neue Nummer zugeteilt worden sei. Dass ein Verfahren nach der Rückweisung durch die obere Instanz unter der gleichen Verfahrensnummer weiter geführt wird, stellt indessen keinen Verfahrensfehler dar, sondern ist ein übliches Vorgehen. Weiter wirft der Beschwerdeführer namentlich dem instruierenden Richter Claudius Gelzer verschiedene Verfehlungen und Verfahrensfehler vor, die er allerdings nur teilweise näher substanziiert. Unter anderem bringt er vor, Claudius Gelzer habe für bestimmte Verfahrenshandlungen eigenmächtig ein schriftliches Verfahren angeordnet, er weigere sich, bestimmte Verfahrenshandlungen zu wiederholen bzw. früher erhobene Akten aus dem Recht zu weisen, und er habe bereits am 30. Oktober 2017 in der mündlichen Urteilsbegründung verbal auf ihn eingedroschen bzw. ihm extreme kriminelle Energie unterstellt. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zum prozessualen Verhalten von Claudius Gelzer lassen jedenfalls nicht auf besonders krasse und wiederholt auftretende Rechtsfehler schliessen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen würden. Dass der vorsitzende Richter anlässlich der mündlichen Urteilsbegründung klare Worte findet, liegt in der Natur der Sache und impliziert für sich keine Befangenheit. Soweit der Beschwerdeführer überhaupt in genügender Weise begründet, inwiefern Claudius Gelzer einen Ausstandsgrund gemäss Art. 56 StPO erfüllen sollte, dringt er mit seiner Rüge nicht durch. 3.4.3. Bezüglich Richter Carl Gustav Mez und Richterin Annatina Wirz fehlt es seitens des Beschwerdeführers an weiteren Ausführungen, die auf eine Befangenheit hinweisen würden. Entsprechende Anzeichen sind auch nicht ersichtlich. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das gegen Claudius Gelzer, Carl Gustav Mez und Annatina Wirz gerichtete Ausstandsbegehren abgewiesen hat. 4. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Dezember 2019 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Chaix Der Gerichtsschreiber: Mattle

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-215-2019_2019-12-09

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=08.12.2019&to_date=27.12.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=326&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F09-12-2019-1B_215-2019&number_of_ranks=359

1B_215/2019

Public

nan

014f0fab-1147-4e70-970f-2780aaafee14

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_683/2011 {T 0/2} Sentenza del 16 agosto 2012 I Corte di diritto sociale Composizione Giudici federali Ursprung, Presidente, Frésard, Buerki Moreni, giudice supplente, cancelliere Schäuble. Partecipanti al procedimento AXA Assicurazioni SA, General Guisan-Strasse 40, 8400 Winterthur, ricorrente, contro B._, patrocinato dall'avv. Renata Foglia, opponente. Oggetto Assicurazione contro gli infortuni (rendita d'invalidità, revisione), ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 10 agosto 2011. Fatti: A. A.a In seguito all'incidente occorsogli il 27 giugno 1991, in cui ha riportato un arresto cardiorespiratorio per fibrillazione ventricolare, nonché una sindrome postanossica cerebrale, B._, nato nel 1958, alla luce delle conclusioni del giudizio del 22 agosto 2000 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino rispettivamente di quello del 28 settembre 2001, con cui è stata respinta la domanda di revisione del precedente giudizio, è stato posto al beneficio, da parte della Winterthur Assicurazioni (ora Axa Assicurazioni SA), di una rendita di invalidità dell'assicurazione infortuni del 100 %, in forma di rendita complementare, con effetto dal 1° novembre 1997 (decisione del 23 novembre 2001). Dalla medesima data l'assicurato beneficia pure di una rendita intera dell'assicurazione invalidità. A.b Dal 18 aprile al 18 settembre 2006, per la durata di 16 giorni, rispettivamente dal 27 marzo al 13 aprile 2007, per 6 giorni, l'assicuratore infortuni ha posto l'assicurato sotto sorveglianza per il tramite della società X._, specializzata in investigazioni, e altresì ha fatto allestire una perizia psichiatrica da parte del dott. D._. Alla luce delle nuove risultanze, con decisione del 4 dicembre 2007, confermata con provvedimento su opposizione del 25 novembre 2008, l'Axa ha quindi ridotto dal 100 % al 50 %, con effetto dal 1° ottobre 2007, il grado di invalidità di B._. A.c Con giudizio del 17 giugno 2009 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha accolto il gravame presentato dall'assicurato, rappresentato dall'avv. Aldo Foglia, annullato la decisione amministrativa su opposizione e ripristinato, a decorrere dal 1° ottobre 2007, il diritto alla rendita intera di invalidità precedentemente riconosciuto all'assicurato. A.d Con sentenza 8C_670/2009 del 7 aprile 2010 il Tribunale federale ha parzialmente accolto ai sensi dei considerandi il gravame presentato da Axa e rinviato la causa all'istanza di primo grado per complemento istruttorio e nuova decisione. B. Dando seguito alla sentenza federale il Tribunale cantonale ha ordinato l'erezione di una perizia medica a cura del dott. C._, specialista FMH in psichiatria e psicoterapia. Alla luce del referto peritale del 31 gennaio 2011 e del complemento del 26 aprile 2011 la Corte cantonale ha accolto il ricorso e ripristinato il diritto alla rendita di invalidità precedentemente riconosciuta a B._ con effetto dal 1° ottobre 2007, confermando il giudizio del 17 giugno 2009 (pronuncia del 10 agosto 2011). C. Avverso la pronuncia cantonale Axa insorge al Tribunale federale con ricorso in materia di diritto pubblico chiedendone in via principale l'accoglimento con conseguente annullamento del giudizio impugnato e conferma della decisione su opposizione del 25 novembre 2008. In via eventuale l'assicuratore postula l'accoglimento del gravame con rinvio degli atti al Tribunale cantonale per complemento peritale e nuovo giudizio. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi di diritto. Chiamato a pronunciarsi sul gravame, l'intimato, rappresentato dall'avv. Renata Foglia, ne propone la reiezione e postula la concessione dell'assistenza giudiziaria. L'Ufficio federale della sanità pubblica, per contro, ha rinunciato a determinarsi. Diritto: 1. Oggetto del contendere è la revisione della rendita di invalidità assegnata a B._, segnatamente il grado di invalidità, ridotto dalla Axa dal 100 % al 50 % con effetto dal 1° ottobre 2007 e ripristinato dal Tribunale cantonale delle assicurazioni sia con pronuncia del 17 giugno 2009 che con il giudizio oggetto della presente procedura. In particolare contestata è la residua capacità lavorativa dell'assicurato - la Axa lo ritiene abile nell'attività di aiuto giardiniere con esperienza professionale - e meglio l'affidabilità della perizia giudiziaria esperita in sede cantonale dal dott. C._, psichiatra, il quale ha attestato un'inabilità lavorativa totale. 2. Per gli art. 95 e 96 LTF, il ricorso può essere presentato per violazione del diritto. Per l'art. 97 cpv. 2 LTF, inoltre, se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto per quanto riguarda la revisione della rendita di invalidità - può essere censurato anche qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti. In tale ipotesi l'art. 105 cpv. 3 LTF prevede infatti che il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF). Esso non è vincolato dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può quindi accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte ricorrente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella ritenuta nel giudizio impugnato. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (DTF 133 II 249 consid. 1.4.1 pag. 254; sentenza 1B_222/2007 del 29 novembre 2007 consid. 1.3). 3. 3.1 Nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010 il Tribunale federale ha concluso per l'impossibilità di "statuire con la necessaria attendibilità sul problema dell'esigibilità lavorativa in occupazioni adeguate" e quindi in favore della necessità di allestire una "perizia giudiziaria, volta a chiarire la questione litigiosa". Ai fini dell'esecuzione del giudizio federale il Tribunale cantonale ha quindi sottoposto la questione contestata al dott. C._, psichiatra, il quale ha ritenuto B._ inabile al lavoro in misura completa in qualunque ambito lavorativo. Secondo il perito neppure un trattamento sarebbe in grado di ripristinare seppur parzialmente la capacità lavorativa, poiché una parte significativa dei danni è da considerare irreversibile. Alla luce delle conclusioni peritali il Tribunale cantonale ha quindi ritenuto di dover "giungere alla medesima conclusione a cui era pervenuto nella sua pronunzia del 17 giugno 2009, ossia che - alla data della decisione di revisione della rendita di invalidità in vigore (ottobre 2007), così come all'epoca in cui questa stessa rendita venne costituita -, B._ presentava una totale incapacità lavorativa in qualsiasi attività lucrativa"; di conseguenza non era intervenuto alcun notevole cambiamento e pertanto la revisione della rendita era infondata. 3.2 Con il presente ricorso la Axa ritiene dal canto suo che il giudizio impugnato viola il diritto federale, segnatamente gli art. 7, 17, 61 lett. c LPGA e 18 LAINF, e che si fonda su un apprezzamento errato delle prove. In particolare la violazione del diritto federale riguarderebbe le premesse relative all'esigibilità della ripresa dell'attività lavorativa. Vi sarebbe inoltre un accertamento inesatto dei fatti, in quanto la perizia esperita dal dott. C._ non risponderebbe ai requisiti richiesti dalla giurisprudenza. Secondo il perito della Axa, dott. D._, in tutta la perizia C._ non vi sarebbe alcun argomento convincente che giustifichi il perdurare di un'incapacità lavorativa e, infine, egli non avrebbe tenuto conto delle risultanze della videosorveglianza. In simili circostanze il Tribunale cantonale non avrebbe dovuto fondarsi sul referto del perito giudiziario, bensì sulle conclusioni del dott. D._ oppure ordinare una superperizia. 4. Secondo l'art. 17 cpv. 1 LPGA se il grado d'invalidità del beneficiario della rendita subisce una notevole modificazione, per il futuro la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa, d'ufficio o su richiesta. Costituisce motivo di revisione ogni modifica rilevante delle circostanze di fatto suscettibile di influire sul grado di invalidità. In ambito LAINF una modifica è notevole se raggiunge il 5 % (DTF 133 V 545 consid. 6.2 pag. 547). In concreto occorre confrontare la situazione di fatto esistente al momento della decisione iniziale di assegnazione della rendita - in concreto il 23 novembre 2001 - con quella vigente all'epoca del provvedimento litigioso e meglio il 25 novembre 2008 (DTF 133 V 108 consid. 4.1 pag. 109; 130 V 343 consid. 3.5.2 pag. 351; 125 V 368 consid. 2 pag. 369 con riferimento; vedi pure DTF 112 V 371 consid. 2b pag. 372, 387 consid. 1b). Il grado di invalidità si modifica, tra l'altro, non solo in caso di miglioramento o peggioramento dello stato di salute, ma anche se quest'ultimo incide diversamente sulla capacità di guadagno pur essendo rimasto invariato (DTF 130 V 343 consid. 3.5 pag. 349; 113 V 273 consid. 1a pag. 275). Infine una revisione non può essere adottata in caso di diverso apprezzamento medico e/o giuridico di una fattispecie sostanzialmente rimasta invariata (DTF 130 V 343 consid. 3.5 pag. 349 con riferimenti). 5. Secondo l'art. 6 LPGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività. Configura incapacità lavorativa anche l'ipotesi in cui, tramite l'esercizio dell'attività in questione, vi è il rischio di aggravare lo stato di salute (DTF 130 V 343 consid. 3.1 pag. 345; 115 V 403 consid. 2 pag. 404). 6. 6.1 Per graduare l'invalidità, l'amministrazione (o il giudice in caso di ricorso) deve disporre di documenti rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quale sforzo si può ancora esigere da un assicurato, tenuto conto della sua situazione personale (DTF 125 V 256 consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134, 403 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). 6.2 Quanto al valore probante di un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (DTF 125 V 351 consid. 3a pag. 352; 122 V 157 consid. 1c pag. 160; Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Secondo costante giurisprudenza, di principio, il giudice non si scosta, senza ragioni imperative, dalle risultanze di una perizia medico-giudiziaria, compito del perito essendo infatti quello di mettere a disposizione della giustizia le sue specifiche conoscenze allo scopo di chiarire gli aspetti sanitari di una determinata fattispecie. Motivi che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia o altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 352 e sentenze ivi citate). 7. 7.1 Come già precisato nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010, all'assicurato è stata assegnata una rendita intera LAINF in base alla perizia del dott. M._, specialista in psichiatria, eseguita in sede di procedura ricorsuale cantonale, in data 23 agosto 1999, e al successivo complemento del 2 gennaio 2000, esperito in seguito alle osservazioni trasmesse pendente causa dal dott. O._, psichiatra di fiducia dell'assicuratore infortuni. Il perito aveva in particolare posto la diagnosi di modificazione della personalità dovuta ad un danno cerebrale organico provocato dall'anossia (ICD-10 F07.0) e accessoriamente di disturbo posttraumatico da stress (ICD-10 F43.1). Secondo l'esperto tali disturbi erano in relazione di causalità diretta con l'infortunio e non sussisteva evidenza che dei fattori extratraumatici avessero giocato un ruolo determinante nella vicenda. A mente del dott. M._ l'assicurato presentava degli importanti disturbi psicoorganici ed accessoriamente psicologici che ne condizionavano l'evoluzione professionale, sociale e personale. Dal mese di novembre 1996 l'incapacità lavorativa era totale con possibilità di recuperare, tramite un approccio socio-terapeutico, una certa abilità lavorativa in un impiego subalterno o ausiliario. Il perito ha pure precisato che "l'inizio della storia clinica dell'assicurato coincide con l'incidente del 27.6.91. Non ci sono argomenti anamnestici od oggettivi a sostegno di una patologia psichiatrica preesistente. Oggettivamente sono riscontrabili dei cambiamenti caratteriali (insofferenza, distrattibilità, accentuazione dell'impulsività, labilità affettiva, apatia, indifferenza, sospettosità, timidezza, isolamento sociale) e cognitivi (difficoltà di comprensione e di elaborazione di situazioni e vissuti complessi) che non erano presenti prima dell'incidente". Sia la diagnosi che le conclusioni convergono con quelle poste dal medico curante dott. T._, psichiatra (sentenza citata del 7 aprile 2010 consid. 10.1 e 10.4.2), e dall'attuale perito giudiziario, dott. C._. 7.2 Nell'ambito del procedimento di revisione ora in esame il dott. D._, incaricato dall'Axa, ha diagnosticato sia una modificazione della personalità di tipo organico (F 07.0), come già attestato dal dott. M._, sia un disturbo di personalità premorbosa (borderline-narcisistico, F 61), preesistente all'infortunio, in assenza di limitazioni significative dal punto di vista fisico o delle capacità cognitive. Il perito aveva in particolare precisato che si trattava molto probabilmente di una sovrapposizione di due patologie eziologicamente distinte che avevano portato ad una compromissione significativa delle capacità adattative del soggetto. Secondo l'esperto, "il problema è piuttosto rappresentato da una certa instabilità emotiva e da una scarsa tolleranza alle frustrazioni, oltre a certi tratti di personalità ossessivi-compulsivi e narcisistici, che lo rendono difficilmente adattabile ad una realtà lavorativa non sufficientemente gratificante. In altre parole, sul piano lavorativo, il signor B._, in condizioni ottimali e con il necessario supporto emotivo, riesce a svolgere un'attività parziale se questa, dal profilo relazionale, appare sufficientemente rassicurante. Ha tuttavia delle evidenti difficoltà a fare progetti e ad agire in modo autonomo, non tanto per mancanza di motivazione o di energia quanto per mancanza di fiducia nel proprio giudizio e capacità. Inoltre il suo perfezionismo talvolta esagerato va spesso a spese della flessibilità e dell'efficienza. Per funzionare in modo soddisfacente dal punto di vista sociale e lavorativo necessita di continuo supporto. L'incostanza dovuta alla labilità emotiva e la scarsa tolleranza alle frustrazioni, sommate ai disturbi sopraelencati, portano ad una compromissione della capacità lavorativa nella misura del 50 %. In un'attività adattata, come ad es. quella constatata durante la cosiddetta "missione di osservazione" (ossia mansioni semplici, senza particolare coinvolgimento a livello relazionale), la capacità lavorativa può, teoricamente, essere valutata al 50 %". 7.3 In occasione della prima procedura pendente presso il Tribunale cantonale delle assicurazioni, il dott. T._, psichiatra e medico curante dell'assicurato, aveva precisato che "in realtà stiamo parlando di modificazioni durature della personalità determinate da una parte da una lesione organica provocata dall'anossia cerebrale e dall'altra dalle conseguenze psicologiche reattive a un grave incidente in cui c'è stato rischio di morte. Il paziente ha rimuginato per anni sull'infortunio subito non capacitandosi che questo evento gli abbia profondamente sconvolto la vita". In relazione ad un presunto parziale recupero della capacità di guadagno, ha attestato che l'attività svolta dall'assicurato con il maestro di yoga signor A._ è paragonabile a quella svolta in un laboratorio protetto (cioè sotto supervisione), aggiungendo che "il fatto che il paziente sia stato osservato mentre svolgeva attività di tipo manuale, andava al bar, frequentava centri commerciali, faceva sport, ecc., a mio modo di vedere non dimostra che ci sia stato un recupero della capacità al guadagno". 8. In questa sede unico oggetto del contendere è l'esistenza o meno di una capacità lavorativa residua rispettivamente di capacità di guadagno, e meglio l'incidenza dello stato di salute sull'abilità lavorativa. Nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010 questa Corte aveva già dichiarato che "non è rilevante in concreto la questione se, accanto alla diagnosi riconducibile all'infortunio, ve ne sia una di origine morbosa. Come precisato infatti dal Tribunale di prime cure, la questione dell'esistenza di un nesso di causalità naturale con l'infortunio è già stata risolta nelle precedenti procedure, tramite sentenze passate in giudicato, mentre in corso di causa l'Axa non ha mai sostenuto che lo status quo sine sarebbe eventualmente stato raggiunto" (consid. 11.1). Essa ha unicamente sempre e soltanto sostenuto che la capacità lavorativa era nel frattempo migliorata. 9. 9.1 Nella perizia giudiziaria contestata dalla Axa il dott. C._ ha in particolare diagnosticato "un disturbo di personalità organico (F07.0) associata (ma si tratta di diagnosi secondarie) ad una alterazione persistente della personalità nell'ambito di un disturbo post-traumatico da stress (F43.1, F62.0), a sua volta aggravata e complicata dalla sindrome psico-organica". Secondo il perito non si può che "concordare con la valutazione del dottor M._, che riconosce nel Peritando tanto il disturbo psico-organico quanto quello post-traumatico; mi sembra però importante aggiungere, a questo punto, che il danno organico da anossia è corresponsabile anche dell'evoluzione del disturbo post-traumatico". Il dott. C._ precisa inoltre che "vorrei però far osservare come anche la batteria di test psicologici da me richiesta abbia confermato in modo convergente l'esistenza di problemi psico-organici, difficili da identificare ma non per questo irrilevanti - tutt'altro. Essi compaiono tanto nel test di Rorschach che nell'esperimento associativo che nei test più specificamente cognitivi". In ordine alle conseguenze causate dai danni alla salute il perito ha precisato che "il Peritando dispone, ovviamente, di risorse e/o capacità intellettuali (il suo quoziente intellettivo risulta nella norma), ma esse vengono molto limitate da deficit di memoria e concentrazione e dalla problematica affettiva. Instabilità emotiva, tendenze depressive e paranoidi, irritabilità, ansia compromettono l'uso di funzioni intellettive già indebolite dalla sindrome post-anossica, di cui deficit mnemonici e di concentrazione sono l'espressione più evidente sul piano cognitivo". I disturbi sono chiaramente attestati dai test effettuati. Il medico ha inoltre evidenziato, su domanda dell'Axa, che nel corso del periodo marzo 2007-luglio 2007 la situazione rispettivamente lo stato psichico del peritando era sostanzialmente sovrapponibile a quello attestato dal dott. M._. A suo parere infatti il dott. D._ non avrebbe introdotto nessun elemento significativamente divergente, malgrado la diagnosi di disturbo di personalità misto. 9.2 A proposito della capacità lavorativa residua il perito ha dichiarato che B._ va considerato inabile al lavoro in misura completa nella professione di gerente di ristorante/locale pubblico, di giardiniere paesaggista indipendente, di aiuto giardiniere, e meglio in tutte le attività che non abbiano un carattere puramente "occupazionale", cioè che pretendano da lui assiduità, produttività, precisione. Egli ha in particolare evidenziato che "deficit cognitivi sono risaltati come impedimento significativo anche nello svolgimento delle semplici attività ausiliarie menzionate dal signor A._ (aiuto cucina e lavapiatti, "manovale"). Ad essi vanno ad aggiungersi la labilità emotiva, l'irritabilità, l'andamento fasico di un disturbo dell'umore di dignità non ben precisata, l'intolleranza alle frustrazioni, elementi che forse sono riconducibili a tratti pre-morbosi ma che, prima dell'infortunio del 1991 non avevano mai impedito al Peritando di lavorare con regolarità". A proposito, infine, della compatibilità della valutazione peritale con i referti della videosorveglianza, il perito ha affermato che l'osservazione non dimostra alcuna reale capacità lavorativa, precisando nel complemento peritale che è troppo generica, incostante e aspecifica. 10. Nel complemento peritale del 26 aprile 2011, richiesto dal Tribunale cantonale in seguito alle osservazioni critiche formulate da Axa, tramite il dott. D._, il perito ha confermato il tenore della perizia giudiziaria. In particolare il dott. C._ ha spiegato, in maniera convincente, i motivi per cui, alla luce degli accertamenti eseguiti e dei disturbi di cui soffre, B._ non è in grado di fare uno sforzo (rinviando anche alle dichiarazioni della psicologa E._ nell'ambito del programma di riabilitazione). In proposito egli ha dichiarato che "nella mia perizia ho cercato ripetutamente di mostrare come le condizioni del peritando comprendano, fra l'altro, proprio questa incapacità di fare uno sforzo". Egli ha pure indicato le ragioni per cui non vi sarebbe in concreto alcun beneficio secondario ("tornaconto secondario"), non essendo B._ affetto da nevrosi, e confutato la tesi secondo cui l'assicurato avrebbe mostrato indisponibilità nei confronti dei test. Infine ha spiegato in maniera convincente le presunte incongruenze riscontrate in relazione con le dichiarazioni della psicologa L._. Va inoltre evidenziato che, da un lato, non corrisponde al vero che il perito non avrebbe risposto a tutti i quesiti. D'altro canto gli accertamenti eseguiti esulano per la maggior parte dall'oggetto del contendere, che, come detto, verteva unicamente sull'esistenza o meno di capacità lavorativa residua, segnatamente sull'attuale incidenza del danno alla salute sull'abilità lavorativa di B._. Sia il Tribunale cantonale, ammettendo tutte le domande di Axa, che il perito, rispondendovi, sono pertanto andati ben oltre i loro obblighi processuali. A proposito della rilevanza delle risultanze della videsorveglianza non si può che concordare con il perito, che ha preso espressamente posizione sul tema, sia nella perizia che nel complemento. Esse non sono infatti atte a modificare le conclusioni cui è giunto il tribunale di prime cure. Del resto se così fosse stato, questa Corte ne avrebbe già tenuto conto nella procedura precedente, invece di rinviare l'incarto per ulteriori accertamenti. Al riguardo va rilevato che dalle riprese risulta unicamente - fatto del resto non contestato e confermato dal perito giudiziario - che l'interessato non è limitato da un punto di vista fisico: egli può infatti nuotare, passeggiare e occuparsi del proprio giardino, così come effettuare alcuni lavori manuali con l'ausilio e il sostegno dell'amico A._. Ciò non dimostra tuttavia in alcun modo che egli possa svolgere tali attività lavorative inserito in un contesto occupazionale cosiddetto "normale" e meglio privo della supervisione di un amico o di una terza persona preposta a questo compito e quindi del necessario supporto. A proposito dell'asserita possibilità di svolgere l'attività di aiuto giardiniere, ritenuta la capacità di effettuare lavori di giardinaggio a casa propria, va evidenziato che l'attività svolta nel proprio giardino, che si presume conosca "perfettamente", non può essere paragonata a quella regolare di aiuto giardiniere, che va eseguita con modalità sempre diverse, in luoghi differenti. 11. Alla luce di un attento esame della perizia giudiziaria, del relativo complemento peritale, in cui il perito ha approfondito e ampiamente spiegato gli aspetti criticati dal dott. D._ - il cui referto, va ricordato, è stato già considerato insufficientemente convincente dal Tribunale federale nella procedura sfociata nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010 (consid. 11.2) -, del fatto che essa conferma integralmente la tesi del dott. M._, la cui perizia era stata posta alla base del giudizio in cui era stata ammessa un'incapacità al guadagno del 100 %, così come del referto del medico curante dott. T._, non vi è alcun motivo per procedere all'erezione di una superperizia. Il referto del resto, contrariamente a quanto sostiene l'assicuratore ricorrente, appare approfondito, coerente, non contiene affermazioni contraddittorie ed è esaustivamente motivato. In particolare il rapporto del dott. D._, che peraltro non fa che ribadire quanto già epresso nella precedente procedura, non è atto a mettere seriamente in discussione le conclusioni del perito giudiziario. 12. Del resto, alla stessa conclusione si giunge anche tenendo parzialmente conto delle conclusioni del dott. D._. Se è vero infatti che a fronte di un'inabilità lavorativa del 100 %, con possibilità parziale di miglioramento attestata dal dott. M._, vi sarebbe a tutt'ora, secondo il dott. D._, una capacità lavorativa del 50 % in attività adeguate quali quella di aiuto giardiniere, è pur vero che tale capacità residua si rivela puramente teorica e quindi non realizzabile concretamente in un mercato del lavoro equilibrato. Dal referto emerge infatti che la realtà lavorativa con cui può confrontarsi B._ deve risultare sufficientemente gratificante, in quanto egli evidenzia difficoltà di adattamento; necessita inoltre di supporto continuo, anche emotivo, per la difficoltà ad agire autonomamente e dev'esserci assenza di coinvolgimento a livello relazionale. L'assicurato, infine, non risulta efficiente e flessibile (a causa di un esagerato perfezionismo, vedi sopra consid. 7.2). Tali affermazioni concordano, del resto, integralmente con quanto dichiarato da A._, con cui l'assicurato ha ripetutamente collaborato, e dalla ex-moglie in più occasioni. In simili condizioni è senz'altro ammissibile un'attività in ambiente protetto, paragonabile a quella svolta con l'amico A._, che lo segue da vicino e gli impartisce direttive precise, oppure a casa propria dove può agire liberamente in un ambiente sicuro e di cui conosce ogni dettaglio. Posti di lavoro del genere tuttavia non esistono più nel mercato del lavoro attuale. Al riguardo questa Corte ha infatti già avuto modo di giudicare che l'assicurazione invalidità deve tener conto delle modifiche strutturali del mercato del lavoro. In particolare la struttura attuale non offre più le condizioni che all'inizio degli anni novanta permettevano ad una persona nelle condizioni dell'assicurato (che in quel caso soffriva di disturbi della personalità che gli imponevano di lavorare in uno spazio confinato e protetto al di fuori di qualsiasi stress professionale e sociale) di trovare un impiego ed esercitare un'attività lavorativa in modo discontinuo. L'aumento della produttività in seno alle imprese, la pressione circa la redditività o ancora le necessità derivanti dalla gestione dei costi salariali pesano sugli impiegati che devono dimostrare impegno e efficacia, integrarsi in una struttura aziendale e quindi mostrare una capacità di adattamento importante (sentenza 9C_984/2008 del 4 maggio 2009 consid. 6.2). Alla luce delle citate riflessioni appare evidente che l'assicurato non è in grado di offrire quanto un datore di lavoro si può aspettare in condizioni normali. Le concessioni smisurate che quest'ultimo dovrebbe fare rendono pertanto l'esercizio di un'attività lucrativa incompatibile con le esigenze attuali del mondo economico (sentenza citata 9C_984/2008 consid. 5.2). 13. Alla luce di quanto sopra esposto il giudizio impugnato non può che essere confermato in quanto non vi è alcun motivo per procedere alla revisione del grado di invalidità di B._. Il ricorso in materia di diritto pubblico va pertanto respinto. 14. In simili circostanze la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è priva di oggetto. Le spese di procedura sono poste a carico di Axa, che rifonderà a B._ fr. 2'800.- a titolo di spese ripetibili (art. 66 cpv. 1 nonché 68 cpv. 1 e 2 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico della ricorrente. 3. La ricorrente verserà all'opponente la somma di fr. 2800.- a titolo di ripetibili della sede federale. 4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. Lucerna, 16 agosto 2012 In nome della I Corte di diritto sociale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Ursprung Il Cancelliere: Schäuble

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-683-2011_2012-08-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=06.08.2012&to_date=25.08.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=197&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-08-2012-8C_683-2011&number_of_ranks=347

8C_683/2011

Social

nan

014f5052-5303-46db-a3c5-dc1067a91953

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_408/2015 Arrêt du 10 décembre 2015 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Merkli et Eusebio. Greffière : Mme Arn. Participants à la procédure A._, représenté par Me Yann Lam, avocat, recourant, contre Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy. Objet Détention provisoire, recours contre l'arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 19 novembre 2015. Faits : A. A._ - qui faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée - a été contrôlé par les douaniers à Veyrier alors qu'il se trouvait à bord d'un véhicule immatriculé avec des plaques belges en compagnie de B._, C._ et D._. Plusieurs objets pouvant servir à des cambriolages ont été découverts dans le véhicule, à savoir trois paires de gants, des foulards, une paire de lunettes sans verre, deux pieds-de-biche et deux tournevis, dont certains étaient dissimulés dans la console centrale du véhicule; une fausse plaque d'immatriculation belge a également été saisie. A._ et ses trois compagnons ont été entendus à plusieurs reprises, contestant toute participation à des infractions; différentes mesures d'instruction ont été mises en oeuvre. Selon le rapport d'arrestation du 1 er novembre 2015, A._ est connu en France, notamment pour faux et usage de faux document en 2007, rébellion en 2010, vol par effraction en 2010 et 2014, recel en 2010, vol en 2013 et violation de domicile en 2013 également. C._ a été condamné en France pour vol par effraction en 2012 et 2013 et en Italie pour vol par effraction en 2009 ainsi que pour des actes préliminaires de vol aggravé en 2014. Quant à D._, il a été placé en détention sous les préventions notamment de vol, dommages à la propriété et violation de domicile, son profil ADN ayant été découvert dans une villa ayant fait l'objet d'un cambriolage à Genève le 1 er novembre 2014. Sur requête du Ministère public, le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a placé, par décision du 3 novembre 2015, A._ en détention provisoire jusqu'au 3 février 2016. Il lui était reproché d'avoir pénétré illégalement en Suisse alors qu'il était démuni de document d'identité et faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse (art. 115 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]). Le Tmc indiquait qu'il était également soupçonné d'être impliqué dans des cambriolages commis à Genève, dont le signalement des auteurs correspondait à celui du prévenu et de ses amis; eu égard aux circonstances de l'interpellation des intéressés, aux pièces saisies dans le véhicule et aux déclarations contradictoires des prévenus sur les raisons de leur présence en Suisse, les charges en lien avec les cambriolage précités étaient suffisantes. Le Tmc a en outre retenu l'existence des risques de fuite, de collusion et de récidive. B. Saisie d'un recours, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a confirmé cette décision par arrêt du 19 novembre 2015. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'ordonner sa libération immédiate. Invités à se déterminer, le Ministère public et la juridiction précédente se sont référés à l'arrêt entrepris; quant au recourant, il a persisté dans les termes de son recours. Considérant en droit : 1. Le recours en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) est ouvert contre les décisions relatives à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des art. 212 ss CPP. Le recours a été formé dans le délai fixé à l'art. 100 al. 1 LTF contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 233 CPP et 80 LTF). Le recourant, dont le maintien en détention a été confirmé, a qualité pour agir (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'art. 107 al. 2 LTF. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. Invoquant une violation de l'art. 221 CPP, le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir retenu l'existence de présomptions de culpabilité suffisantes à son égard. Il se prévaut en particulier du fait qu'il n'a pas été formellement mis en prévention pour cambriolage, mais uniquement pour infraction à la loi sur les étrangers. 2.1. Une mesure de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 221 CPP. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). 2.2. Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard du prévenu (art. 221 al. 1 CPP; art. 5 par. 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. Il n'appartient cependant pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure. L'intensité des charges propres à motiver un maintien en détention préventive n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si des soupçons, même encore peu précis, peuvent être suffisants dans les premiers temps de l'enquête, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (ATF 137 IV 122 consid. 3.2 p. 126 s.; arrêt 1B_352/2015 du 27 octobre 2015 consid. 2.2 et les réf. cit.). 2.3. En l'espèce, le recourant a été informé à plusieurs reprises de l'existence de soupçons à son encontre en lien avec la commission de cambriolages et d'infraction à la LEtr (cf. procès-verbal d'audition du 2 novembre 2015 du recourant par le Ministère public; demande de mise en détention du Ministère public; ordonnance de mise en détention du Tmc). Comme relevé par la Cour de justice, peu importe en l'état que le recourant n'ait pas été formellement prévenu de cambriolage, mais seulement d'infraction à la LEtr. L'art. 221 CPP ne pose en effet pas une telle exigence. Concernant la condition de l'existence de charges suffisantes, la Cour de justice a en l'occurrence retenu que le recourant était entré en Suisse en compagnie de trois personnes dans un véhicule qui contenait du matériel pouvant servir à commettre des cambriolages, dont une partie était dissimulée dans la console centrale du véhicule. Le conducteur du véhicule était recherché en Suisse pour un cambriolage commis à Genève en novembre 2014. Quant au recourant et l'un de ses coprévenus, ils étaient connus pour des vols par effraction commis en France et en Italie. Par ailleurs, aucun des occupants du véhicule n'était en possession de ses papiers d'identité et ils n'avaient pas donné d'explications crédibles et concordantes sur leur présence en Suisse. Enfin, la police avait pu mettre en évidence trois cas de cambriolages commis dans les semaines précédant l'interpellation des prévenus, lors desquels des témoins avaient vu des hommes pouvant correspondre à leur profil. Selon la Cour de justice, ces éléments suffisaient à fonder de sérieux soupçons que le prévenu et ses comparses pouvaient avoir commis des cambriolages en Suisse s'agissant d'une enquête qui débute. Le recourant conteste cette appréciation en relevant que les autorités n'étaient pas en mesure de lui reprocher un cambriolage déterminé, raison pour laquelle il n'était pas formellement prévenu de ce chef d'infraction; il relève que les descriptions faites par les témoins des auteurs des cambriolages commis les semaines précédant son interpellation étaient trop vagues pour justifier un placement en détention. Il est exact que la participation du recourant aux cambriolages survenus les semaines précédant son interpellation n'est pas clairement démontrée. L'arrêt cantonal du 19 novembre 2015 a toutefois été rendu au tout début de l'enquête à la suite du placement en détention provisoire de l'intéressé. A ce stade initial de l'instruction, la Cour de justice pouvait fonder son raisonnement sur des indices encore peu précis, comme l'admet la jurisprudence (cf. consid. 2.2). Il est en effet normal que les charges ne soient pas établies précisément dans les premiers temps de l'enquête. L'instance précédente pouvait donc retenir l'existence de charges suffisantes à l'encontre du recourant en lien avec des cambriolages en raison des éléments évoqués dans l'arrêt entrepris. Quoi qu'en pense le recourant, la description des cambrioleurs, même peu précise, constitue en l'état un élément parmi les autres à prendre en compte. Les soupçons à l'encontre de l'intéressé devront néanmoins être étayés à mesure de l'avancement de l'instruction. Les investigations actuellement en cours (analyses des données de télécommunication rétroactives des prévenus et des prélèvements biologiques effectués sur les lieux de cambriolages, ainsi que comparaisons des traces de semelles) pourraient apporter certains éléments à cet égard. En définitive, c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que les charges étaient suffisantes à ce stade initial de l'instruction, d'autant que le recourant ne conteste pas celles concernant l'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a LEtr. 2.4. Pour le surplus, les risques de fuite et de collusion retenus par la Cour de justice pour justifier le maintien en détention provisoire ne sont pas contestés par le recourant. Ils apparaissent au demeurant réalisés, à tout le moins en ce qui concerne le risque de fuite. Le recourant ne peut en effet se prévaloir d'aucune attache particulière avec la Suisse (ressortissant serbe domicilié en Belgique) et il est interdit d'entrée dans ce pays. 2.5. Partant, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en confirmant la décision du Tmc ordonnant la mise en détention provisoire. 3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (art. 64 al. 1 LTF). Il y a lieu de désigner Me Yann Lam en qualité d'avocat d'office et de fixer ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Yann Lam est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 10 décembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz La Greffière : Arn

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-408-2015_2015-12-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=09.12.2015&to_date=28.12.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=378&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-12-2015-1B_408-2015&number_of_ranks=418

1B_408/2015

Public

nan