Datasets:

rcds

/

swiss_rulings

like 1

00da57d1-b25f-4c1f-9c90-1e3a9605af17

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_245/2008 Urteil vom 16. Juni 2008 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Parteien S._, Beschwerdeführer, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner. Gegenstand Arbeitslosenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. März 2008. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 26. März 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. März 2008, in die Verfügung vom 23. Mai 2008, mit welcher S._ nach abgewiesenem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 5. Juni 2008 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde, in Erwägung, dass der Beschwerdeführer den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat, dass deshalb gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse Comedia und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. Juni 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-245-2008_2008-06-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=08.06.2008&to_date=27.06.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=288&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-06-2008-8C_245-2008&number_of_ranks=469

8C_245/2008

Social

nan

00da747b-333c-4f3a-97bb-05a563bc5e29

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_412/2009 Arrêt du 15 décembre 2009 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et MM. les Juges Klett, Présidente, Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kolly et Kiss. Greffière: Mme Godat Zimmermann. Parties X._ SA, recourante, représentée par Me Jean-François Marti, contre 1. H.Y._, 2. F.Y._, intimés, représentés par Me Karin Grobet Thorens. Objet bail à loyer; résiliation pour des motifs économiques; loyers usuels du quartier, recours contre l'arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève du 19 juin 2009. Faits: A. En 1974, W._ SA (devenue depuis lors X._ SA; a donné en location à H.Y._ et F.Y._ un appartement de six pièces d'une surface de 174 m2 situé au deuxième étage de l'immeuble sis à la rue Charles-Sturm ..., à Genève. Depuis le 1er juillet 1994, le loyer, sans les charges, s'élève à 15'948 fr. par an, soit 1'329 fr. par mois, avec un taux hypothécaire de référence de 5,5 %. L'immeuble abritant l'appartement a été construit en 1893 et rénové en 1979; selon les locataires, la rénovation n'a concerné que la façade. Il est équipé du téléréseau collectif, d'un interphone, du chauffage central et d'un ascenseur. Le bâtiment, dont l'état général est bon, est situé en bordure du boulevard des Tranchées, artère enregistrant un trafic automobile intense. Il se trouve à proximité de commerces, de restaurants, des transports publics, d'écoles et de jardins publics. L'appartement comprend un hall d'entrée, des fenêtres à double vitrage, des installations électriques anciennes et des dépendances; la cuisine n'est ni agencée, ni équipée; le logement ne bénéficie pas d'un parking. Par avis officiel du 2 mars 2007, X._ SA a résilié le bail pour le 30 juin 2007. Le congé a été signifié pour des motifs économiques, afin de relouer l'appartement à un tiers pour un loyer supérieur. B. H.Y._ et F.Y._ ont saisi la Commission de conciliation d'une requête en annulation de congé. Non conciliée, l'affaire a été portée devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 17 septembre 2008 rendu après instruction écrite, sans audition des parties et sans les enquêtes sollicitées par la bailleresse, le tribunal a annulé le congé. En substance, il a retenu qu'aucun des trente objets comparatifs présentés par la bailleresse n'était comparable à l'appartement dont le bail avait été résilié et, partant, que X._ SA n'avait pas démontré qu'elle pourrait relouer l'appartement à un tiers pour un loyer non abusif supérieur au loyer payé par les locataires actuels. Saisie par la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 19 juin 2009. Sur les trente appartements présentés à titre d'objets comparatifs, la cour cantonale n'en a examiné que neuf, situés à proximité immédiate de rues comportant un trafic automobile important et dans un périmètre délimité par le boulevard des Tranchées, la rue de l'Athénée, la rue de Contamines et la rue Michel-Chauvet. Elle a d'emblée écarté les éléments de comparaison sis en dehors de ce périmètre au motif qu'ils se trouvaient dans un tissu urbain différent, comprenant des constructions plus récentes et offrant un caractère plus résidentiel. Pour le surplus, la Chambre d'appel est arrivée à la conclusion, pour des motifs divers, qu'aucun des neuf objets sis dans le périmètre défini n'était comparable avec l'appartement occupé par les époux Y._. C. X._ SA interjette un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce qu'il soit constaté que le bail a été valablement résilié avec effet au 30 juin 2007 et à ce qu'aucune prolongation de bail ne soit accordée aux locataires; à titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à la cour cantonale. H.Y._ et F.Y._ proposent principalement le rejet du recours; à titre subsidiaire, ils demandent le renvoi de la cause pour instruction complémentaire et, plus subsidiairement, une prolongation de bail de quatre ans. La cour de céans a délibéré sur le recours en séance publique. Considérant en droit: 1. 1.1 Les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire; elles ne peuvent donc être soumises au Tribunal fédéral, par un recours en matière civile, que si elles atteignent la valeur litigieuse prescrite par la loi. En matière de droit du bail à loyer, cette valeur s'élève à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF). En cas de litige portant sur la résiliation d'un bail, la valeur litigieuse se détermine selon le loyer dû pour la période durant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement. Pour déterminer la prochaine échéance possible, il faut donc supposer que l'on admette la contestation, c'est-à-dire que le congé litigieux ne soit pas valable. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés conférée par les art. 271 ss CO, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de trois ans prévue à l'art. 271a al. 1 let. e CO (arrêt 4A_130/2008 du 26 mai 2008 consid. 1.1, in SJ 2008 I p. 461; arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 1.1 et les références). S'élevant à 15'948 fr., le loyer annuel de l'appartement en cause est déjà supérieur au montant de 15'000 fr. exigé par l'art. 74 al. 1 let. a LTF, de sorte que le recours est recevable ratione valoris. 1.2 Pour le surplus, émanant de la partie qui a succombé en instance cantonale (art. 76 al. 1 LTF), et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF en liaison avec l'art. 45 al. 1 et l'art. 46 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Pour le reste, il applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid. 1.1 p. 105). Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de l'autorité précédente ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 135 III 127 consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; 135 II 145 consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 2. En premier lieu, la recourante invoque une violation de l'art. 269a let. a CO. Cette disposition précise qu'un loyer n'est en principe pas abusif s'il se situe dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. 2.1 Un congé motivé, comme en l'espèce, exclusivement par la volonté du bailleur d'obtenir d'un nouveau locataire un loyer plus élevé que le loyer payé par le locataire dont le bail est résilié ne contrevient en principe pas aux règles de la bonne foi (cf. art. 271 al. 1 CO). Pour être valable, une résiliation dictée par des considérations d'ordre économique ne doit toutefois pas servir de prétexte à la poursuite d'un but illicite. Il faut donc que le bailleur soit en mesure d'exiger du nouveau locataire un loyer supérieur au loyer payé jusque-là par le preneur congédié. En d'autres termes, le congé est annulable si l'application de la méthode de calcul absolue permet d'exclure l'hypothèse que le bailleur puisse majorer légalement le loyer, notamment parce que celui-ci est déjà conforme aux loyers usuels dans le quartier (art. 269a let. a CO) (cf. ATF 120 II 105 consid. 3b/bb p. 110; plus récemment, arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.1 et 2.2). En l'occurrence, il s'agit de déterminer si une augmentation du loyer est possible en application de la méthode absolue. Ce point n'est pas contesté. 2.2 Le grief de la recourante se rapporte à la détermination des loyers usuels dans le quartier. La bailleresse reproche à la Chambre d'appel d'avoir défini de manière trop restrictive la notion de "quartier" figurant à l'art. 269a let. a CO et reprise à l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), en retenant un périmètre extrêmement réduit d'environ six hectares, qui correspond à 0,35 % de la surface de la ville de Genève, et en ne tenant aucun compte du découpage administratif de la ville en seize quartiers. 2.2.1 Il convient de déterminer ce que la loi entend par quartier, notion qui relève du droit. La référence au quartier mentionné à l'art. 269a let. a CO a été reprise de l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (RO 1972 II 1531). Le terme de quartier figure également dans la version allemande de l'art. 269a let. a CO ("quartierüblichen Mietzinse"). Aucune définition ne ressort des textes légaux ni des travaux législatifs. Le Tribunal fédéral n'a guère eu à se pencher sur cette notion. Il a précisé toutefois que des immeubles pouvaient faire partie du même quartier bien qu'ils soient situés dans des secteurs de la ville ayant des codes postaux différents (ATF 123 III 317 consid. 4b/ee p. 322). Le terme quartier, désignant la quatrième partie d'un tout, a été transposée sur les villes romaines planifiées, qui étaient partagées en quatre parties par deux routes perpendiculaires se croisant en leur milieu (Viertel en allemand). Dans son acception actuelle, le quartier désigne la division administrative d'une ville ou la partie d'une ville, qui a sa physionomie propre et une certaine unité (cf. Le Grand Robert de la langue française). S'il forme un ensemble sur les plans historique, géographique, sociologique ou administratif, un quartier suppose également une certaine étendue et ne peut guère se limiter à quelques immeubles ou pâtés de maisons. Aucun motif ne justifie de retenir à l'art. 269a let. a CO une notion plus restreinte du quartier. En particulier, celui-ci ne se réduit pas à un complexe architectural homogène. A cet égard, l'art. 11 al. 1 OBLF, qui précise comment calculer les loyers usuels du quartier, prescrit de prendre en compte notamment l'emplacement et l'année de construction des objets présentés à la comparaison; cela atteste que, pour faire partie d'un même quartier au sens du droit du bail, les immeubles n'ont pas nécessairement à bénéficier d'une situation semblable, ni à dater de la même période de construction. L'idée est bien plutôt que le quartier couvre une certaine surface et qu'il peut être hétérogène (dans ce sens: Peter Higi, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1998, n° 34 ad art. 269a CO). Il est à relever par ailleurs que l'art. 269a let. a CO met sur le même plan "localité" et "quartier". Or, par localité, on entend un village ou une petite ville, soit précisément une entité pouvant avoir une certaine étendue et comporter différents types de bâtiments. Le découpage administratif de la ville ou la division en quartiers historiques sera souvent déterminant. Mais des exceptions à cette règle sont envisageables, par exemple lorsque l'objet dont le loyer doit être examiné est situé à la limite de deux quartiers (cf. SVIT-Kommentar, 3e éd. 2008, n° 11 ad art. 269a CO, p. 554; Higi, op. cit., nos 33 et 35 ad art. 269a CO). Il n'est ainsi guère possible de poser une règle générale à ce sujet; par rapport à un objet donné, la délimitation de la portion de territoire à prendre en compte à titre de quartier dépendra essentiellement de la situation de fait et de l'histoire des lieux. Pour ces motifs, l'autorité cantonale est, de par sa connaissance des circonstances locales, la mieux à même de cerner le quartier dans un cas particulier. Le Tribunal fédéral n'interviendra qu'avec retenue, lorsqu'il ressort de la décision cantonale que l'autorité précédente a méconnu la notion de quartier ou n'en a pas tenu compte, qu'elle s'est fondée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, au contraire, qu'elle n'a pas pris en considération des faits pertinents, ou encore qu'elle a abouti à un résultat manifestement erroné (cf. ATF 132 III 758 consid. 3.3. i.f. p. 762). 2.2.2 En l'espèce, la Chambre d'appel a examiné uniquement neuf objets comparatifs situés dans le périmètre précité, dont ne fait du reste pas partie la rue Charles-Sturm où se trouve l'appartement occupé par les intimés; ce dernier est en bordure du boulevard des Tranchées, lequel délimite le périmètre en question. La cour cantonale a exclu deux appartements situés dans le périmètre retenu, au motif qu'ils ne se trouvaient pas à proximité immédiate de rues comportant un trafic automobile important. Elle a considéré au surplus que les autres objets présentés ne relevaient pas du même quartier au sens de l'art. 269a let. a CO et pouvaient d'emblée être éliminés de la comparaison. Le périmètre défini par la Chambre d'appel a la forme d'un quadrilatère irrégulier d'environ 200 mètres sur 400 mètres. Il ne correspond ni à un quartier historique, ni à une entité administrative. Sa superficie est nettement plus restreinte que celle du quartier Centre-Plainpalais-Acacias ou des quartiers adjacents des Eaux-Vives et de Champel. Les secteurs hors de ce périmètre n'ont pas été pris en compte au seul motif qu'ils présentent un tissu urbain différent, comprenant des constructions plus récentes et offrant un caractère plus résidentiel. Ce faisant, la Chambre d'appel a apparemment exclu ces secteurs de la ville sur la base d'une appréciation globale, parce qu'ils semblent moins susceptibles de receler des appartements comparables à celui occupé par les intimés. Il ne s'agit pas là d'un critère définissant le quartier au sens de l'art. 269a let. a CO. Un tel mode de procéder revient à déclarer d'emblée non comparables tous les objets sis dans ces secteurs, sans avoir à examiner concrètement s'ils le sont au regard des critères de l'art. 11 al. 1 OBLF. La Chambre d'appel ne pouvait pas restreindre de la sorte les possibilités de la recourante de présenter des objets comparatifs. Il lui appartenait de définir d'abord le quartier indépendamment des critères de comparaison fixés à l'art. 11 al. 1 OBLF, puis d'examiner, sur la base de ces critères, les objets comparatifs présentés par la recourante qui sont situés dans le quartier tel que précédemment défini. Le grief tiré de la violation de l'art. 269a let. a CO est fondé. 3. La recourante reproche également à la Chambre d'appel d'avoir violé l'art. 11 al. 1 OBLF et l'art. 274d al. 3 CO lors de l'examen des neuf objets comparatifs pris en considération. Le moyen n'est pas devenu sans objet. En effet, le Tribunal fédéral peut éventuellement éviter un renvoi et statuer lui-même au fond s'il arrive à la conclusion que cinq de ces neuf objets sont effectivement comparables à l'appartement occupé par les intimés (cf. consid. 3.1 infra). 3.1 Selon l'art. 11 OBLF, les loyers déterminants pour la constatation des loyers usuels, dans la localité ou le quartier, sont ceux des logements comparables à la chose louée, quant à leur emplacement, dimension, équipement, état et année de construction (al. 1), à l'exclusion des loyers résultant de ce qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). En règle générale, le juge doit disposer de cinq éléments de comparaison au moins. Il lui appartient de procéder à des comparaisons concrètes. L'autorité cantonale de dernière instance indiquera exactement les critères sur lesquels elle s'est fondée. Sur cette base, le Tribunal fédéral contrôle librement si les loyers usuels sont établis conformément au droit fédéral (ATF 123 III 317 consid. 4a p. 319; arrêt 4C.265/2000 du 16 janvier 2001 consid. 4, in SJ 2001 I p. 247). Les loyers de référence doivent eux-mêmes ne pas être abusifs; il est donc nécessaire, en principe, de les adapter aux baisses du taux hypothécaire survenues depuis le moment où ils ont été fixés (ATF 127 III 411 consid. 5a p. 412 ss). Aux termes de l'art. 274d al. 3 CO, le juge établit d'office les faits et les parties sont tenues de lui soumettre toutes les pièces nécessaires. Selon la jurisprudence relative à cette disposition, le juge n'a pas à instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position, mais il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, il doit inviter cette partie à compléter ses moyens (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238 s.). 3.2 Les neuf éléments de comparaison pris en compte par la cour cantonale doivent être examinés à l'aune de ces principes. 3.2.1 La Chambre d'appel a écarté six objets parce qu'ils ne répondaient pas au critère de l'année de construction. Cinq appartements sont situés dans des immeubles construits en 1921 et le bâtiment abritant le sixième logement date de 1931; l'immeuble où logent les intimés ayant été construit en 1893, l'écart avec les exemples présentés est de vingt-huit, respectivement trente-huit ans. Selon la jurisprudence, des immeubles datant des deux premières décennies du vingtième siècle sont comparables sous l'angle de l'année de construction (ATF 123 III 317 consid. 4b/aa p. 320). Par la suite, le Tribunal fédéral a précisé qu'une différence de plus de vingt ans ne permettait en tout cas pas de ranger deux bâtiments dans la même période de construction (arrêt 4C.40/2001 du 15 juin 2001 consid. 5c/bb). Un assouplissement de la règle des vingt ans ne se justifie pas. En effet, un certain schématisme s'impose dans ce domaine, afin d'assurer la prévisibilité du droit et l'égalité de traitement. C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a éliminé de la comparaison les six exemples précités. 3.2.2 Il reste trois objets - désignés sous les nos 11, 21 et 23 des pièces déposées par la bailleresse -, ce qui, en tout état de cause, est insuffisant pour démontrer que le loyer payé par les intimés est inférieur aux loyers usuels du quartier. Cela étant, les trois éléments de comparaison précités appellent les observations suivantes. La Chambre d'appel a écarté l'appartement de 180 m2 situé dans l'immeuble sis à la route de Florissant ... (objet n° 11) notamment parce qu'il comporte sept pièces alors que le logement occupé par les intimés n'en a que six. Or, si le nombre de pièces est déterminant lorsqu'il s'agit de comparer des appartements plutôt petits, ce critère l'est beaucoup moins lorsque la comparaison porte sur des appartements de grande dimension. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que des appartements de 160 m2 et 171 m2, voire de 142 m2 étaient comparables selon le critère de la dimension, même si les uns comportaient sept pièces et les autres comprenaient six pièces ou six pièces et demie (ATF 123 III 317 consid. 4b/cc p. 321). En l'espèce, l'objet n° 11, d'une surface de 180 m2, ne saurait être exclu de la comparaison avec l'appartement de 174 m2 loué par les intimés parce qu'il comprend une pièce de plus. La Chambre d'appel a invoqué deux autres motifs pour écarter l'objet n° 11: "différence entre l'état général de l'immeuble (excellent/bon)" et "différence dans l'état de la cuisine (agencée/non agencée)". Faute de description plus précise de l'état réel des immeubles en cause, la présentation sommaire figurant dans l'arrêt attaqué ne répond pas à l'exigence jurisprudentielle d'une comparaison concrète, fondée sur l'indication exacte des critères utilisés. En ce qui concerne la cuisine, les précisions manquent également. Un agencement - dont on ignore s'il est récent ou non - garnissant une cuisine non équipée d'appareils ménagers ne constitue pas une différence notable excluant à elle seule toute comparaison avec un appartement dépourvu de cuisine agencée. Il s'ensuit que la cour de céans n'est pas en mesure de juger si l'objet n° 11 est comparable à l'appartement occupé par les intimés. Les juges genevois ont éliminé de la comparaison l'appartement de six pièces et demie, d'une surface de 144 m2, situé dans l'immeuble sis à la rue du Mont-de-Sion ... (objet n° 21) en raison de l'absence de référence au taux hypothécaire sur la base duquel le loyer avait été fixé. Bien qu'elle n'ait pas relevé d'autre motif excluant une comparaison, la cour cantonale n'a pas invité la recourante à compléter ses allégations avant de fonder sa décision sur cette seule omission. Ce faisant, elle a violé la maxime d'office. La Chambre d'appel a dès lors méconnu le droit fédéral en refusant de prendre en considération l'objet n° 21 pour le motif invoqué. La cour cantonale a écarté l'appartement de six pièces situé à la même adresse que l'objet n° 21 notamment parce que sa surface (136 m2) était environ 20 % inférieure à celle de l'appartement occupé par les intimés (174 m2). Cette conclusion est conforme à la jurisprudence, qui a déjà exclu la comparaison entre un appartement de 171 m2 et un appartement de 130 m2 (ATF 123 III 317 consid. 4b/cc p. 321). 4. La recourante se plaint enfin d'une violation de l'art. 11 al. 4 OBLF aux termes duquel les statistiques officielles doivent être prises en considération. Dans un arrêt rendu en séance publique, le Tribunal fédéral a jugé récemment que les statistiques genevoises ne remplissaient pas les conditions de cette disposition (arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008). En l'état, il n'y a pas à revenir sur cette jurisprudence. 5. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis partiellement. L'arrêt attaqué sera annulé et la cause renvoyée à la Chambre d'appel pour nouvelle décision. Il appartiendra à la cour cantonale, notamment, de déterminer si des éléments comparatifs qu'elle avait écartés d'emblée peuvent être considérés comme compris dans le même quartier que l'appartement loué par les intimés et, le cas échéant, de procéder à la comparaison concrète. 6. La recourante n'obtient que partiellement gain de cause puisque seule sa conclusion subsidiaire est admise. Dans ces conditions, il se justifie de partager les frais de la procédure fédérale de manière égale entre les parties (art. 66 al. 1 LTF). Par ailleurs, les dépens seront compensés (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée pour nouvelle décision à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis par moitié à la charge de la recourante et par moitié à la charge des intimés, solidairement entre eux. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 15 décembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Godat Zimmermann

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-412-2009_2009-12-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=30.11.2009&to_date=19.12.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=65&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-12-2009-4A_412-2009&number_of_ranks=447

4A_412/2009

Civil

nan

00db281d-d40d-4170-a5bc-c4b6c065f742

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4D_137/2008 /len Urteil vom 16. Februar 2009 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiberin Sommer. Parteien A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Lukas Polivka, gegen B._ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Advokat Hans-Ulrich Zumbühl. Gegenstand Geschäftsführung ohne Auftrag, Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 10. September 2008. Sachverhalt: A. Die B._ AG (Beschwerdegegnerin) führte im Frühjahr 2003 diverse Netzwerkinstallationsarbeiten für die Geschäftsliegenschaft C._ aus. Diese Geschäftsliegenschaft stand im Eigentum der im Juni 2004 in Konkurs gegangenen A._ AG, deren Alleinaktionär A._ (Beschwerdeführer) war. Am 13. März 2003 wurde für die geleisteten Arbeiten Rechnung in der Höhe von Fr. 3'759.15 gestellt. Rechnungsadressatin war die "D._". Die Rechnung blieb unbezahlt, worauf die Beschwerdegegnerin die D._ AG als Schuldnerin betrieb. Das Betreibungsbegehren wurde zurückgezogen, nachdem der Beschwerdegegnerin erklärt worden war, dass die D._ AG erst seit 2004 bestehe. Auch die im Anschluss eingeleitete Betreibung der E._ GmbH verlief erfolglos. Die Beschwerdegegnerin belangte schliesslich den Beschwerdeführer als Privatperson und liess ihm am 20. August 2007 einen Zahlungsbefehl (Betreibung Nr. 7031039) zukommen für den Rechnungsbetrag von Fr. 3'759.15 nebst Zins zu 5 % seit 13. März 2003 zuzüglich Inkasso- und Zustellungskosten. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag. B. In der beim Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt anhängig gemachten Klage vom 10. Oktober 2007 begehrte die Beschwerdegegnerin die Verurteilung des Beschwerdeführers zur Zahlung von Fr. 3'759.15 nebst Zins zu 5 % seit 13. März 2003 zuzüglich Inkasso- und Zustellungskosten sowie Fr. 70.-- Zahlungsbefehlskosten. Zudem beantragte sie die Beseitigung des Rechtsvorschlags. Der Beschwerdeführer bestritt im Wesentlichen seine Passivlegitimation. Mit Urteil vom 10. März 2008 hiess der Zivilgerichtspräsident die Klage gut. Er erwog, der Beschwerdeführer könne nicht ohne Weiteres als direkter Schuldner von der Beschwerdegegnerin ins Recht gefasst werden. Jedoch ergebe sich aus dem (bestrittenen) Umstand, wonach Herr F._, Mitarbeiter der A._ AG, die Anweisung gegeben habe, die Rechnung an "D._" auszustellen, dass der Beschwerdeführer persönlich verpflichtet worden sei. Auch komme eine Haftung des Beschwerdeführers aus erwecktem Konzernvertrauen in Frage. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an das Appellationsgericht Basel-Stadt. Dieses erachtete beide vom Zivilgerichtspräsidenten angeführten Begründungen für eine Haftung des Beschwerdeführers als unhaltbar. Es sei nicht grundsätzlich stossend, dass eine Rechnung an eine Aktiengesellschaft, die in Konkurs gefallen sei, unbezahlt bleibe und nicht auf den Haupt- oder Alleinaktionär überwälzt werden könne. Dass vorliegend die Aktiengesellschaft zu Umgehungszwecken gegründet worden wäre, sei durch nichts belegt. Trotz unhaltbarer Begründung beurteilte das Appellationsgericht den erstinstanzlichen Entscheid im Ergebnis als nicht willkürlich. Es substituierte die Begründung und leitete die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung der Rechnung aus Geschäftsführung ohne Auftrag ab. Demgemäss wies es die Beschwerde am 10. September 2008 ab. C. Der Beschwerdeführer beantragt mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. September 2008 vollumfänglich aufzuheben und die Klage vom 10. Oktober 2007 vollumfänglich abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und das Appellationsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen: 1. Vorliegend geht es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von Fr. 3'759.15. Gegen den angefochtenen Entscheid ist daher die Beschwerde in Zivilsachen ausgeschlossen (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), und die erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als zulässig (Art. 113 BGG). Mit Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Willkürverbots. 2. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass die Vorinstanz die Vorschriften von Art. 419 und 422 OR über die Geschäftsführung ohne Auftrag auf den vorliegenden Fall angewendet hat. 2.1 Die Vorinstanz erwog, die juristische Person sei eine rechtliche Fiktion. Sie könne nicht selber geschäftliche Tätigkeiten entfalten wie beispielsweise telefonieren, elektronische Mails senden oder Computer bedienen. Auch wenn der Werkvertrag nicht zwischen dem Beschwerdeführer persönlich und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen worden sei, so habe die Nutzung der Elektroinstallation seinerzeit und auch jetzt im persönlichen Interesse des Beschwerdeführers gelegen. Gemäss den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag könne der Geschäftsführer (Beschwerdegegnerin) vom Geschäftsherrn (Beschwerdeführer) Ersatz für die für den Letzteren nützlichen Verwendungen verlangen. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt diese Beurteilung der Vorinstanz zu Recht als unhaltbar. Der Umstand, dass die juristische Person - hier die Aktiengesellschaft A._ AG - die Elektroinstallation nicht selber bedienen und nutzen kann, sondern letztlich der Nutzen bei den hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Personen - hier dem Beschwerdeführer - liegt, gründet im Wesen der juristischen Person als einer rechtlichen Fiktion. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, der Werkvertragspartner einer juristischen Person handle gleichzeitig in Geschäftsführung ohne Auftrag für die hinter der juristischen Person stehende natürliche Person und diese schulde ihm eine Vergütung entsprechend dem vertraglichen Werklohn, wenn dieser bei der juristischen Person nicht erhältlich gemacht werden kann. Eine solche Konstruktion missachtet die rechtliche Eigenständigkeit der Aktiengesellschaft als juristische Person und kommt einem unzulässigen Haftungsdurchgriff auf den Aktionär gleich (Art. 620 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz hat im Übrigen gerade selbst klar verworfen, dass die Voraussetzungen für einen ausnahmsweise statthaften Durchgriff auf den Alleinaktionär vorliegend gegeben wären, weshalb ihre Erwägungen im Ergebnis auch widersprüchlich sind. Darüber hinaus verkennt eine solche Konstruktion das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag. Bei der echten Geschäftsführung ohne Auftrag besorgt jemand ohne Rechtsgrund das Geschäft einer anderen Person in der Absicht, damit die Interessen dieser anderen Person zu wahren (Art. 419 OR; Schmid, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 63 ff. zu Art. 419 OR; Weber, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 2 ff. zu Art. 419 OR). Diese Elemente sind vorliegend nicht dargetan. So handelte die Beschwerdegegnerin nicht auftragslos, sondern aufgrund eines Vertrags mit der A._ AG. Zwar hatte die Beschwerdegegnerin zum Beschwerdeführer keine vertragliche Bindung. Sie besorgte jedoch die Elektroinstallation in Erfüllung des zwischen der A._ AG und ihr bestehenden Vertrags und nicht in der Absicht, ohne vertragliche Verpflichtung die Interessen des Beschwerdeführers zu wahren. Vielmehr besorgte sie das Geschäft für die A._ AG und nahm deren Interessen wahr. Die Vorinstanz lässt schliesslich vollends unerklärt, inwiefern die Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Beschwerdeführers geboten gewesen sein soll. Das Gebotensein der Fremdgeschäftsführung durch das Interesse des Geschäftsherrn bildet aber Kernelement der echten Geschäftsführung ohne Auftrag und Voraussetzung für einen Ersatzanspruch des Geschäftsführers (Art. 422 OR; Weber, a.a.O., N. 1 zu Art. 422 OR, N. 10 ff. zu Art. 419 OR). Die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 und 422 OR) auf den vorliegenden Fall erweist sich demzufolge als unhaltbar und damit willkürlich. 3. Da das angefochtene Urteil aufgrund des begründeten Willkürvorwurfs aufzuheben ist, erübrigt es sich zu prüfen, ob weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt. 4. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Ferner ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. September 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Februar 2009 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Sommer

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4D-137-2008_2009-02-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=03.02.2009&to_date=22.02.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=88&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-02-2009-4D_137-2008&number_of_ranks=395

4D_137/2008

Civil

nan

00db53e1-3584-4dfa-8530-06af377bf014

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_476/2016 Urteil vom 12. Juli 2016 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Meyer, als Einzelrichter, Gerichtsschreiber R. Widmer. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Sanagate AG, Abteilung Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Krankenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Mai 2016. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 4. Juli 2016 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Mai 2016, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 12. Juli 2016 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-476-2016_2016-07-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=26.06.2016&to_date=15.07.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=77&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-07-2016-9C_476-2016&number_of_ranks=424

9C_476/2016

Social

nan

00db8f9b-9698-4803-93d9-b82cf4809809

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_828/2013 Urteil vom 26. November 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Gerichtsschreiber Moses. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwältin Jana Hrebik, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Willkür, Verjährung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 5. Juni 2013. Sachverhalt: A. X._ wird im Wesentlichen vorgeworfen, sich im Zeitraum von ca. 25. April 2004 bis zum 18. August 2004 mindestens 17 Kilogramm Heroin liefern gelassen zu haben. Dieses habe er auf etwa das Doppelte gestreckt, neu verpackt und anschliessend weiterverkauft. Der Reinheitsgrad des gelieferten Heroingemischs habe 40 bis 45% betragen. B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ am 5. Juni 2013 zweitinstanzlich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Vom Vorwurf des Erlangens von ca. 1 Kilogramm Heroin bzw. Heroingemisch am 7. September 2004 sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 11 Monaten als Zusatzstrafe zu einer am 7. Januar 2005 mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Bülach ( recte: Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland) ausgefällten Strafe. C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Die Sache sei vom Bundesgericht selbst neu zu entscheiden oder an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). 2. Die Vorinstanz erwägt, Y._ habe von Anfang an detailliert über den vom Beschwerdeführer organisierten Drogenhandel berichtet. Seine Aussagen seien konstant geblieben und es bestünden keine wesentlichen Widersprüche. Y._ habe sich in einem nicht unerheblichen Masse selbst belastet und sich massiven Repressionen ausgesetzt, womit bewusste Falschaussagen nicht leichthin anzunehmen seien. Die detaillierte Schilderung der Vorgänge zeige auf, dass er in der Lage war, die beschriebenen strafbaren Handlungen in ihrer vollen Tragweite zu erfassen. Die damalige Drogensucht habe seine Wahrnehmungsfähigkeit nicht getrübt. Die Angaben von Y._ würden authentisch wirken und auf tatsächlich Erlebtes hindeuten. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 12. Dezember 2011 mit dem Beschwerdeführer habe er seine bei der Polizei im Jahr 2005 deponierten Aussagen ausdrücklich bestätigt. Dass er sich nach über sieben Jahren nicht mehr an alles habe erinnern können, sei nachvollziehbar. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer sei am Ende der Konfrontationseinvernahme die Möglichkeit eingeräumt worden, Ergänzungsfragen zu stellen, womit seine Verteidigungsrechte vollumfänglich gewährt worden seien. Die Aussagen von Y._ seien glaubhaft, weshalb darauf abzustellen sei. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt, der Untersuchungsrichter ( recte: der Staatsanwalt) habe Y._ in der Konfrontationseinvernahme nur rudimentär befragt. Letzterer habe sehr widersprüchliche Aussagen gemacht und sei nicht in der Lage gewesen, aus eigener Erinnerung Angaben zu machen. Im Jahr 2005 habe Y._ gegenüber der Polizei die Aussage in Hinblick auf die ihm zugesicherte ambulante Massnahme gemacht, womit es nachvollziehbar sei, dass er sich auch selbst in einem übermässigen Masse belastet habe. Schliesslich sei damals das Teilnahmerecht des Beschwerdeführers verletzt worden. 2.2. Mit der nicht substanziierten Behauptung, dass der Staatsanwalt Y._ nur rudimentär befragt haben soll, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen bestätigte Y._ anlässlich der Konfrontationseinvernahme die Richtigkeit der bei der Polizei gemachten Angaben. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit eingeräumt, Ergänzungsfragen zu stellen (Entscheid, S. 8). Eine umfassendere Befragung des Zeugen hätte der Beschwerdeführer durch entsprechende Ergänzungsfragen erreichen können. Soweit er in pauschaler Weise vorbringt, Y._ habe anlässlich der Konfrontationseinvernahme widersprüchliche Angaben gemacht oder sei nicht in der Lage gewesen, aus eigener Erinnerung zu antworten, handelt es sich um blosse, nicht weiter spezifizierte Behauptungen. Diese stellen keine ausreichende Begründung (Art. 106 Abs. 2 BGG) dar, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. 2.3. Die Vorinstanz erwägt nicht nur, dass Y._ sich selbst belastete, sondern auch, dass er sich massiven Repressionen ausgesetzt habe. Sie erachtet es als legitim, durch ein Geständnis und Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden ein positives Nachtatverhalten an den Tag zu legen und so eine Strafmilderung zu erwirken. Die Vorhalte des Beschwerdeführers - welche sich nicht mit dem Argument auseinandersetzen, wonach Y._ sich auch dem Risiko von Repressionen ausgesetzt habe - vermögen die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Ob die Teilnahmerechte des Beschwerdeführers in der polizeilichen Einvernahme von Y._ eingehalten wurden, ist ohne Belang, nachdem diese in der nachträglichen Konfrontationseinvernahme vollumfänglich gewährt wurden. 3. Der Beschwerdeführer beanstandet den von der Vorinstanz angenommenen Reinheitsgehalt des Heroins. Diese Annahme beruhe einzig auf den unbestätigten Aussagen von Y._. Der Reinheitsgrad von bis zu 45% stehe im klaren Widerspruch zur Tatsache, dass Y._ mit Heroin verhaftet wurde, welches einen Reinheitsgrad von nur 15% aufwies. Die Vorinstanz geht davon aus, dass im Jahr 2004 Heroinkonfiskate zwischen 100 und 1'000 Gramm einen durchschnittlichen Reinheitsgrad von 20% aufwiesen. Nach den Angaben von Y._ sei das von Z._ gelieferte Heroin von guter Qualität gewesen. Der Beschwerdeführer habe es vor dem Weiterverkauf durchschnittlich auf das Doppelte gestreckt und die Abnehmer hätten es wiederum strecken können. Deshalb erscheine ein Reinheitsgrad von 40 bis 45% sicherlich nicht überhöht. In Bezug auf das Mischverhältnis habe Y._ angegeben, es seien zunächst 500 Gramm auf 800 Gramm gestreckt worden. In der Folge seien 500 Gramm Heroin mit 500 Gramm Streckmittel gemischt worden. Am Ende sei es soweit gekommen, dass auf 500 Gramm Heroin ein Kilogramm Streckmittel hinzugegeben worden sei. Geht man - bei einem ursprünglichen maximalen Reinheitsgehalt von 45% - von diesem letzten Mischverhältnis (1:3) aus, ergibt sich ein Reinheitsgehalt von 15%. Dies entspricht dem Reinheitsgrad des Heroins, mit welchem Y._ verhaftet wurde. Warum ein ursprünglicher Reinheitsgrad von 40 bis 45% im "klaren Widerspruch" dazu stehen sollte, ist nicht ersichtlich. Die vorinstanzlichen Feststellungen zum Reinheitsgrad erweisen sich nicht als willkürlich. 4. Der Beschwerdeführer rügt, das vorinstanzliche Urteil beruhe auf polizeilichen Berichten, ohne dass die rapportierenden Polizeibeamten förmlich als Zeugen befragt worden seien. Die von der Polizei beschriebenen Observationen seien von der Staatsanwaltschaft nicht genehmigt worden. Diese könnten demnach nicht zu seinen Ungunsten als Beweismittel verwertet werden. Die Vorinstanz erwägt, auf die in den polizeilichen Rapporten aufgeführten Wahrnehmungen könne abgestellt werden, ohne dass eine Zeugeneinvernahme der betreffenden Polizeibeamten notwendig sei (Entscheid, S. 8 f.). Die beanstandeten Verfahrenshandlungen ergingen - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung. Nach § 138 der damals geltenden zürcherischen Strafprozessordnung waren Beamte in Bezug auf Wahrnehmungen und Verhandlungen, über welche sie Protokoll führten, in der Regel nicht als Zeugen zu befragen. Die nach früherem Prozessrecht korrekt erhobenen Beweise bleiben unter der Schweizerischen Strafprozessordnung verwertbar (vgl. Art. 448 Abs. 2 StPO). 5. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass nie ein Sprachgutachten erstellt worden sei, weshalb seine Teilnahme an den aufgezeichneten Telefongesprächen nicht erwiesen sei. Die Vorinstanz habe auf die Aussagen des einzigen Zeugen sowie auf die schriftlich erstellten Berichte mit Spekulationen und Interpretationen der sachbearbeitenden Polizeibeamten abgestellt. 5.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe in einer Kurzmitteilung und in einem Telefongespräch vom 12. Januar 2005 aus Albanien über seine einige Tage zuvor erfolgte Verhaftung und Ausschaffung berichtet. Daraus hätten die Ermittlungsbehörden den Schluss gezogen, dass es sich bei den überwachten Telefongesprächen um den Beschwerdeführer handelte. Diese Schlussfolgerung liege nahe. Ausserdem stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen von Y._. Dieser sei in der Lage gewesen, die Stimme des Beschwerdeführers auf den ihm vorgespielten Aufnahmen wiederzuerkennen. Er habe zudem bestimmte Gespräche unmittelbar wahrnehmen können und teilweise sogar selbst am Gespräch teilgenommen. An einzelne Telefonate habe er sich erinnern und diese näher erläutern können. Daher könne kein Zweifel daran bestehen, dass Y._ fähig gewesen sei, den Beschwerdeführer als Teilnehmer der überwachten Telefongespräche zu erkennen. 5.2. Nach dem angefochtenen Urteil schlossen bereits die Ermittlungsbehörden aus dem erwähnten Telefongespräch vom 12. Januar 2005, dass der Beschwerdeführer Teilnehmer der überwachten Telefongespräche war. Die Vorinstanz unterzieht die Aufzeichnungen einer eigenen Beweiswürdigung und erachtet das Ergebnis der Ermittlungsbehörden als naheliegend. Ebenfalls würdigt sie die Aussagen von Y._ eingehend. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Beschwerde enthält diesbezüglich keine ausreichende Begründung, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 6. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Verurteilung beruhe ausschliesslich bzw. wesentlich auf den Aussagen eines einzigen Zeugen, was mit Art. 6 EMRK nicht vereinbar sei (Beschwerde, S. 9). Der vom Beschwerdeführer angerufene Entscheid (BGE 133 I 33 ff.) bezieht sich auf die Verwertbarkeit anonymer Zeugenaussagen und ist deshalb im vorliegenden Verfahren irrelevant. Im Übrigen stellte die Vorinstanz auf die Aussagen von Y._ ab, nachdem sie dem Beschwerdeführer in Beachtung des Konfrontationsanspruchs Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen eingeräumt hatte. 7. Zur Strafzumessung erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei nach der Begehung sämtlicher Delikte im Jahre 2004 nur noch im Jahre 2005 straffällig geworden. Dabei habe er sich eines Vergehens gegen das damalige Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer schuldig gemacht und sei dafür bestraft worden. In Anbetracht des Zeitablaufes rechtfertige sich eine leichte Strafreduktion. Für die zu beurteilenden Delikte sei die vom Bezirksgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe von sieben Jahren auch nach Wegfall des Anklagevorwurfs vom 7. September 2004 angemessen. 7.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die lange Zeit - in welcher er sich nachweislich wohl verhalten habe - sei höher strafmindernd zu berücksichtigen. Ausserdem sei er vom Vorwurf des Erlangens von ca. einem Kilogramm Heroin bzw. Heroingemisch freigesprochen worden, was nicht berücksichtigt worden sei. 7.2. Die Vorinstanz nimmt die Strafzumessung zutreffend nach altem Recht vor (Entscheid, S. 27). Gemäss Art. 64 aStGB, zweitletzte Zeile, kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Dieser Strafmilderungsgrund ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind. Der Richter kann diese Zeitspanne unterschreiten, um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen (BGE 132 IV 1 E. 6.2 mit Hinweisen). Für die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat verjährt die Strafverfolgung in fünfzehn Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. b aStGB). Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils waren neun Jahre seit der Deliktsbegehung im Jahr 2004 verstrichen, mithin weniger als zwei Drittel der Verjährungsfrist. Die Vorinstanz musste daher nicht zwingend die Strafe aufgrund des Zeitablaufes reduzieren. Indem sie diesem leicht strafreduzierend Rechnung trägt, verletzt sie ihr Ermessen nicht. Ebenso wenig musste sie das erstinstanzliche Strafmass infolge des Freispruchs für die angeklagte Lieferung vom 7. September 2004 herabsetzen. In der Anklageschrift wurde diese Lieferung lediglich als Beispiel aufgeführt. Der Hauptvorwurf, wonach der Beschwerdeführer sich insgesamt mindestens 17 Kilogramm Heroin liefern liess, dieses streckte und weiterverkaufte, wurde sowohl durch die Erstinstanz als auch durch die Vorinstanz bestätigt. Der Beschwerdeführer bestreitet vor Bundesgericht die von der Vorinstanz festgestellte Gesamtmenge von 17 Kilogramm nicht. 8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, Marino Di Rocco, Rechtsanwalt, und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Moses

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-828-2013_2013-11-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=09.11.2013&to_date=28.11.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=89&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-11-2013-6B_828-2013&number_of_ranks=465

6B_828/2013

nan

00dc000c-45ef-46f5-ab7c-c9b984dcfb77

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_975/2014 {T 0/2} Arrêt du 27 mars 2015 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Aubry Girardin et Haag. Greffière : Mme Thalmann. Participants à la procédure X._, représenté par Me Jean-Marc Reymond, avocat, recourant, contre Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud, représenté par Me Olivier Burnet, avocat. Objet Procédure disciplinaire contre un médecin-vétérinaire ; récusation contre un membre du conseil de santé, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 19 septembre 2014. Faits : A. X._, titulaire du diplôme de médecin-vétérinaire, exploite un cabinet vétérinaire situé à A._. Suite à des plaintes de propriétaires d'animaux contre X._, des vétérinaires genevois ont dénoncé le cas au Conseil de santé du canton de Vaud (ci-après: le Conseil de santé). Par courrier du 9 juillet 2012, le Chef du Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal) a informé X._ qu'il avait décidé, sur préavis du Conseil de santé, d'ouvrir une enquête disciplinaire contre lui. Le 13 juillet 2012, X._ a été informé que l'enquête avait été confiée à une délégation du Conseil de santé, composée de Me B._, avocate, du Dr C._, médecin et du Dr D._, vétérinaire. Un délai de dix jours a été imparti à X._ pour faire valoir ses éventuelles demandes de récusation et observations. Le 3 septembre 2012, X._ a écrit au Conseil de santé qu'il n'avait pas de motif de récusation à formuler. Le 21 août 2013, le médecin cantonal, le vétérinaire cantonal et le Dr D._ ont effectué une visite non annoncée au cabinet de X._. Suite à l'opposition de X._, ils ont quitté les lieux sans avoir consulté de dossier, ni visité les locaux. Le 12 septembre 2013, X._ a écrit au Conseil de santé pour se plaindre des graves violations de procédure survenues lors de la visite du 21 août 2013. Il a demandé que les trois personnes présentes lors de la visite se récusent "au vu des évènements et de leurs a priori." Ce courrier est resté sans réponse. Dans le cadre de l'enquête disciplinaire contre X._, le Dr D._ a été chargé par la délégation du Conseil de santé de rédiger des rapports sur certains des cas dénoncés. B. Le 24 mars 2014, X._ a réitéré sa demande de récusation, laquelle a été rejetée par le Chef du Département cantonal par décision du 15 avril 2014. Le 19 septembre 2014, le Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision du 15 avril 2014. Le Tribunal cantonal a jugé en substance que le dossier ne permettait pas d'affirmer que le Dr D._ était prévenu envers X._. Sa récusation n'était dès lors pas justifiée. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, de modifier la décision du Tribunal cantonal du 19 septembre 2014 en ce sens que le Dr D._ est récusé et remplacé par une autre personne qui ne soit pas le médecin cantonal. Subsidiairement, il conclut à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Par ordonnance présidentielle du 13 novembre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté la requête de mesure provisionnelle formée par le recourant tendant à ce qu'ordre soit donné au Dr D._ de ne plus intervenir dans la procédure le concernant, en particulier de s'abstenir de toute mesure d'instruction jusqu'à droit connu sur le recours. Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Département cantonal conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Le recourant a formulé des déterminations volontaires. Considérant en droit : 1. Le litige porte sur l'existence de motifs de récusation concernant un membre de la délégation du Conseil de santé chargée de l'enquête dirigée contre le recourant. 1.1. Nonobstant son caractère incident, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours, puisqu'il a été notifié séparément du fond et qu'il porte sur une demande de récusation (cf. art. 92 al. 1 LTF); il a été rendu par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) qui au fond ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'art. 83 LTF. 1.2. Le recours ayant en outre été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par le destinataire de l'acte attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF), il est donc en principe recevable. 2. 2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral vérifie librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. 2.2. Le Tribunal statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 136 II 447 consid. 2.1 p. 450). La partie recourante doit ainsi expliquer de manière circonstanciée en quoi les deux conditions de l'art. 97 al. 1 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). 3. Le recourant considère que l'autorité précédente a violé l'art. 29 al. 1 Cst. en rejetant sa demande de récusation. 3.1. L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une personne impliquée ne sont pas décisives (cf. ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21 et les arrêts cités; ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198; ATF 125 I 119 consid. 3b p. 123; arrêt 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1). 3.2. Contrairement à l'art. 30 al. 1 Cst., l'art. 29 al. 1 Cst. n'impose pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (cf. ATF 125 I 119 consid. 3f p. 124s., 209 consid. 8a p. 218; arrêts 1C_33/2013 du 19 mai 2014 consid. 3.3 et 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1). Une autorité, ou l'un de ses membres, a en revanche le devoir de se récuser lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel dans l'affaire à traiter, qu'elle manifeste expressément son antipathie envers l'une des parties à la procédure ou s'est forgé une opinion inébranlable avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause (cf. arrêts 2D_25/2012 du 6 novembre 2012 consid. 2.3.1 et 1C_442/2011 du 6 mars 2012 consid. 2.1 et les arrêts cités). 3.3. D'après la jurisprudence, même des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention. Il n'en va autrement que si le membre d'une autorité administrative ou judiciaire a commis des erreurs grossières ou répétées constituant une grave violation des devoirs de sa charge (cf. ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146 et les références citées; arrêts 9C_499/2013 du 20 février 2014 consid. 5.3 et 1B_71/2009 du 9 juin 2009 consid. 2.1). Une personne qui exerce la puissance publique est nécessairement amenée à devoir trancher des questions controversées ou des questions qui dépendent largement de son appréciation. Même si elle prend dans l'exercice normal de sa charge une décision qui se révèle erronée, cela ne suffit pas à présumer une attitude partiale de sa part à l'avenir. Par ailleurs, la procédure de récusation ne saurait être utilisée pour faire corriger des fautes - formelles ou matérielles - prétendument commises par une personne détentrice de la puissance publique; de tels griefs doivent être soulevés dans le cadre du recours portant sur le fond de l'affaire (ATF 115 Ia 400 consid. 3b p. 404 et les références; arrêt 9C_499/2013 du 20 février 2014 consid. 5.3). 3.4. Sur le plan cantonal, l'art. 9 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSVD 173.36) n'offre pas de garanties plus étendues que l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. arrêt 8C_1058/2010 du 1er juin 2011 consid. 4.3). Le recourant ne le prétend d'ailleurs pas. 4. En l'occurrence, le recourant invoque trois éléments qui, selon lui, démontrent la prévention du Dr D._. Premièrement, il invoque le fait que le Dr D._ a "participé" à la visite non annoncée du 21 août 2013. Il reproche ensuite à l'autorité précédente de ne pas s'être penchée sur le fait qu'un des collaborateurs du Dr D._ aurait tenu des propos qui, selon le recourant, confirmeraient la prévention de celui-ci. Enfin, il critique les termes utilisés par le Dr D._ dans trois rapports que celui-ci a rédigés. 4.1. Concernant la visite du 21 août 2013, le Tribunal cantonal considère que si celle-ci s'est effectivement déroulée telle que le rapporte le recourant - ce que l'autorité intimée ne semble apparemment pas contester - le comportement adopté à cette occasion "s'avère manifestement inadéquat et contraire aux règles de base applicables en la matière" (arrêt attaqué, p. 10). L'instance précédente s'étonne également que l'intéressé n'ait pas été averti au préalable de la visite et que celle-ci ait été effectuée par des personnes qui ne faisaient pas partie de la délégation de la Commission de la santé chargée de l'enquête. Dans l'arrêt entrepris, l'instance précédente retient cependant que ces éventuelles erreurs de procédure ou d'appréciation ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Ce point de vue doit être approuvé. En effet, selon la jurisprudence, seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées commises par l'autorité, constituant des violations graves de ses devoirs, peuvent justifier le soupçon de parti pris. Il ne ressort pas du dossier que tel soit le cas en l'espèce. En outre, comme le relève à juste titre l'instance précédente, le comportement inapproprié dont le recourant se plaint n'était pas le fait du Dr D._. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué que le recourant a uniquement critiqué l'attitude adoptée par le médecin cantonal lors de la visite du 21 août 2013 et non celle du Dr D._ (cf. arrêt attaqué, p. 2). Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi la seule présence du Dr D._ lors de cette visite permettrait de le suspecter spécifiquement de partialité. 4.2. En ce qui concerne les propos "inadmissibles" qu'un des vétérinaires travaillant dans le cabinet du Dr D._ aurait tenus au sujet du recourant à un détective privé, le Tribunal cantonal considère à juste titre que dans la mesure où de tels propos émanaient d'un tiers, ils ne peuvent pas à eux seuls fonder un soupçon de prévention de la part du Dr D._. 4.3. S'agissant des rapports établis par le Dr D._, l'autorité précédente considère que les termes employés dans ceux-ci étaient effectivement peu mesurés et clairement dépréciatifs. Elle relève également le style inhabituel des rapports. Elle estime cependant que le travail du Dr D._ paraît à première vue sérieux et que les propos en question ne sont pas suffisamment graves pour justifier une récusation. 4.3.1. Le recourant invoque d'abord une violation de l'art. 97 al. 1 LTF en relation avec l'affirmation du Tribunal cantonal selon laquelle le Dr D._ n'aurait pas fait de déclarations "au sujet du recourant avant la prise de connaissance des dossiers des animaux" (cf. arrêt attaqué, p. 11). Il considère que cette constatation est manifestement fausse dans la mesure où le Dr D._ n'était pas en possession du dossier du recourant au moment de la rédaction d'un de ses rapports, ce qui démontrerait la partialité de celui-ci. Cet argument ne saurait être suivi. En effet, le Dr D._ a lui-même souligné dans le rapport en question qu'il n'était pas en possession du dossier complet et qu'il se basait uniquement sur les dires de la plaignante. Ce grief doit par conséquent être rejeté. 4.3.2. Pour ce qui est des autres cas, le recourant reproche essentiellement au Dr D._ d'avoir qualifié son comportement d'"éthiquement incorrect", de "procédé frisant l'escroquerie" et d'avoir considéré que la lecture d'un des cas "révèle l'incapacité de poser un diagnostic". S'il est vrai que le Dr D._ n'a pas fait preuve de retenue dans certains de ses propos, en utilisant parfois des termes exagérés ou inutiles, ceci semble plutôt être dû à un certain manque de professionnalisme dans la rédaction de ces rapports qu'à une prévention du Dr D._ à l'égard du recourant. Il ne ressort en effet pas de l'arrêt attaqué que le Dr D._ aurait un intérêt personnel dans l'affaire ou aurait émis des remarques négatives sur le recourant avant l'ouverture de l'enquête. Le recourant ne l'allègue d'ailleurs pas devant le Tribunal de céans. Il convient également de souligner que la mission qui a été confiée au Dr D._ était précisément de donner à ses collègues son avis de praticien sur la base des documents qui lui avaient été fournis (cf. arrêt attaqué, p. 11). En outre, comme le relève l'autorité précédente, il faut garder à l'esprit que les rapports litigieux sont des documents de travail destinés à donner un premier avis au Conseil de santé; cet avis pourra ensuite être discuté et pondéré par le Conseil de santé dans son ensemble (cf. arrêt attaqué, p. 12). Compte tenu de ces éléments, les propos litigieux, bien que parfois exagérés, ne permettent pas de conclure à eux seuls à la partialité du Dr D._. 4.3.3. Pour le surplus, le recourant ne peut être suivi lorsqu'il reproche au Dr D._ de ne pas avoir pris en considération deux expertises privées effectuées par des professeurs de médecine-vétérinaire, qui confirmeraient que l'approche médicale du recourant a été "irréprochable". En effet, l'on ne saurait conclure à la partialité d'un membre du Conseil de santé parce qu'il ne modifie pas son appréciation des aptitudes professionnelles d'une personne de sa profession qui fait l'objet d'une enquête disciplinaire après avoir lu des rapports écrits divergents émanant d'autres personnes de sa profession. En tout état de cause, comme le relève l'autorité précédente, c'est à l'occasion d'un éventuel contrôle de fond par un tribunal que le recourant pourra, le cas échéant, contester les faits établis, demander une expertise supplémentaire ou se plaindre, le cas échéant, d'une motivation insuffisante de l'arrêt attaqué. Au demeurant, il convient de relever qu'il ressort de l'arrêt entrepris qu'une expertise devrait être mise en oeuvre par le Conseil de santé (arrêt attaqué, p. 10). 4.4. En résumé, les éléments avancés par le recourant ne permettent pas de conclure à une apparence objective de partialité. La juridiction cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant qu'il n'existait aucun motif de récusation à l'encontre du Dr D._. 5. Compte tenu de ce qui précède, le recours en matière de droit public est rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). L'intimé n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF; cf. ATF 134 II 117 consid. 7 p. 119). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant et du Département de la santé et de l'action sociale et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 27 mars 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : Thalmann

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-975-2014_2015-03-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=24.03.2015&to_date=12.04.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=251&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-03-2015-2C_975-2014&number_of_ranks=374

2C_975/2014

Public

nan

00dd42f8-7a68-4713-90d3-f68145932502

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_724/2012 Urteil vom 3. Oktober 2012 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Zbinden. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Regierungsstatthalteramt von Thun, Scheibenstrasse 3, 3600 Thun. Gegenstand Fürsorgerische Freiheitsentziehung, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Zivilabteilung, Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen, vom 14. September 2012. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wurde am 21. Juli 2012 im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung in das Psychiatriezentrum A._ eingewiesen. Am 27. Juli 2012 verfügte das Regierungsstatthalteramt Thun die ordentliche Rückbehaltung in dieser Einrichtung. Am 31. Juli 2012 wies das Obergericht des Kantons Bern, Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen, den Rekurs des Beschwerdeführers ab. Eine Beschwerde an das Bundesgericht blieb erfolglos (5A_573/2012 Urteil vom 13. August 2012). Am 4. September 2012 beantragte der Beschwerdeführer die sofortige Entlassung aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, die ihm das Regierungsstatthalteramt mit Entscheid vom 7. September 2012 verweigerte. Am 14. September 2012 wies die Rekurskommission einen Rekurs gegen die Abweisung des Entlassungsgesuchs ab. Der Beschwerdeführer hat dagegen am 28. September 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben, in der er um Entlassung ersucht. 2. 2.1 In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234). 2.2 Das Obergericht hat erwogen, der Beschwerdeführer leide an einer langjährigen Alkoholabhängigkeit mit körperlichen und psychischen Folgeschäden (Rückbildung der Hirnmasse, Veränderung der Gefässwände im Sinn einer Arteriosklerose, alkoholbedingte Veränderung der Leber im Sinn eines zirrhotischen Umbaus und im Rahmen einer Mangelernährung Elektrolytstörungen und Vitaminmangel). Der Beschwerdeführer habe keine Einsicht in seine Krankheit. Bei ihm bestehe überdies eine Realitätsverkennung. Im letzten Jahr habe sich der Beschwerdeführer zweimal für je einen Monat ausserhalb der Einrichtung aufhalten können. In beiden Fällen sei es nach kurzer Zeit zu erneutem massivem Alkoholkonsum und daraus resultierender körperlicher Gewalt gegenüber seiner Ehefrau gekommen. Das zweite Gutachten aus dem Jahr 2011 zeige eine deutliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers gegenüber dem Gutachten aus dem Jahr 2009. Im laufenden Jahr habe sich der geistige Abbau des Beschwerdeführers verstärkt, obwohl er lediglich während zweier Monate die Möglichkeit gehabt habe, Alkohol zu konsumieren. 2.3 Der Beschwerdeführer setzt sich überhaupt nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander und sagt nicht den vorgenannten Anforderungen entsprechend, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat. Er beschränkt sich vielmehr darauf, die Entlassung zu verlangen. 2.4 Auf die nicht begründete und damit offensichtlich unzulässige Beschwerde ist in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG durch die Präsidentin der Abteilung nicht einzutreten ist, 3. Den konkreten Umständen entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsstatthalteramt von Thun und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Oktober 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-724-2012_2012-10-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=15.09.2012&to_date=04.10.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=46&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-10-2012-5A_724-2012&number_of_ranks=440

5A_724/2012

Civil

nan

00dd9c39-e1d9-4cc7-8142-0e40983cc086

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4D_106/2010 Urteil vom 1. Oktober 2010 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Gerichtsschreiber Huguenin. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, Gegenstand unentgeltliche Rechtspflege, Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, vom 26. August 2010. In Erwägung, dass der Präsident des Bezirksgerichts Kulm im Verfahren zwischen dem Beschwerdeführer und Y._ mit Verfügung vom 10. September 2009 die am 17. November 2008 dem Beschwerdeführer erteilte unentgeltliche Rechtspflege widerrief; dass der Beschwerdeführer diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Aargau anfocht, das mit Entscheid vom 26. August 2010 in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts auf seine Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 10. September 2010 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, "Einsprache" gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau einzulegen; dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gerichts verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG); dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (Art. 95 BGG; BGE 134 II 349 E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt; dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. September 2010 diese Anforderungen offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG); dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Oktober 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Huguenin

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4D-106-2010_2010-10-01

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=26.09.2010&to_date=15.10.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=307&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F01-10-2010-4D_106-2010&number_of_ranks=447

4D_106/2010

Civil

nan

00de5b9e-e6b9-4b29-8109-d8f6624b3359

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 947/05 Urteil vom 8. Mai 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Polla Parteien T._, 1959, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Greiner, Ankerstrasse 24, 8004 Zürich, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 28. Oktober 2005) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1959 geborene T._ meldete sich am 25. Juli 2001 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Nach Einholung verschiedener ärztlicher Berichte und Gutachten wies die IV-Stelle Zürich mit Verfügung vom 13. November 2002 das Leistungsbegehren ab. Die daraufhin eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, als es die Sache zur Ergänzung der medizinischen Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies (Entscheid vom 25. Juni 2003). Nachdem diese den Versicherten am Medizinischen Zentrum R._ multidisziplinär begutachten liess (Gutachten vom 10. Juni 2004), verneinte sie mit Verfügung vom 6. Juli 2004 erneut einen Leistungsanspruch, da ein invalidisierender Gesundheitschaden nicht ausgewiesen sei. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004). A. Der 1959 geborene T._ meldete sich am 25. Juli 2001 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Nach Einholung verschiedener ärztlicher Berichte und Gutachten wies die IV-Stelle Zürich mit Verfügung vom 13. November 2002 das Leistungsbegehren ab. Die daraufhin eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, als es die Sache zur Ergänzung der medizinischen Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies (Entscheid vom 25. Juni 2003). Nachdem diese den Versicherten am Medizinischen Zentrum R._ multidisziplinär begutachten liess (Gutachten vom 10. Juni 2004), verneinte sie mit Verfügung vom 6. Juli 2004 erneut einen Leistungsanspruch, da ein invalidisierender Gesundheitschaden nicht ausgewiesen sei. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Oktober 2005 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Oktober 2005 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Zusprechung einer ganzen Rente der Invalidenversicherung beantragen; eventuell sei ein weiteres psychiatrisches Gutachten einzuholen. Ferner wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Einspracheentscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. auch 130 V 348 Erw. 3.4) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 f. Erw. 4 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt bezüglich des vorinstanzlichen Hinweises, dass bei der Beurteilung des Rentenanspruchs entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 und 31. Dezember 2003 auf die damals je geltenden Bestimmungen und ab diesen Zeitpunkten auf die neuen Normen des ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) und der 4. IV-Revision (in Kraft seit 1.Januar 2004) samt Ausführungsverordnungen abzustellen ist (BGE 130 V 445 ff.). 1. Im Einspracheentscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. auch 130 V 348 Erw. 3.4) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 f. Erw. 4 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt bezüglich des vorinstanzlichen Hinweises, dass bei der Beurteilung des Rentenanspruchs entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 und 31. Dezember 2003 auf die damals je geltenden Bestimmungen und ab diesen Zeitpunkten auf die neuen Normen des ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) und der 4. IV-Revision (in Kraft seit 1.Januar 2004) samt Ausführungsverordnungen abzustellen ist (BGE 130 V 445 ff.). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente, insbesondere die Frage der zumutbarerweise verwertbaren Restarbeitsfähigkeit. 2.1 Im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten des Medizinischen Zentrums R._ vom 10. Juni 2004, welches die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen (BGE 125 V 352 Erw. 3 mit Hinweisen) erfüllt, sind Verwaltung und Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Küchenhilfe, aber auch jede leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit ohne Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verrichten könnte. 2.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen. Insbesondere kann dem Einwand nicht gefolgt werden, die anhaltenden Schmerzen und die Schlaflosigkeit führten zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit, zumal er sich hierbei nicht auf eine ärztliche Einschätzung berufen kann. Unbestrittenermassen leidet der Versicherte in somatischer Hinsicht an einem generalisierten, weichteilrheumatischen Schmerzsyndrom lumbal sowie im Bereich beider Knie und Unterschenkel akzentuiert, bei ausgeprägter muskulärer Dekonditionierung mit Haltungsinsuffizienz, myofascialer Schmerzkomponente, Wirbelsäulenfehlform und Fehlhaltung sowie an einer sekundären Osteopenie bei hypogonadotropem Hypogonadismus (Gutachten des Medizinischen Zentrums R._ vom 10. Juni 2004). Angesichts der übereinstimmenden Diagnosen in der gesamten medizinischen Aktenlage leuchtet die entsprechende fachärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im Gutachten des Medizinischen Zentrums R._ ein, gemäss welcher aus rheumatologischer Sicht auf Grund der objektivierbaren klinischen und radiologischen Befunde (in Berücksichtigung der somatoformen Schmerzkomponente) einzig schwere körperliche Tätigkeiten als unzumutbar erachtet wurden und sich ebenso wenig aus internistischer und andrologisch-endokrinologischer Sicht weitere Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit ergaben, zumal der hypogonadotrope Hypogonadismus auch gemäss Bericht des behandelnden Andrologen Dr. med. S._, Leitender Arzt des Spitals I._, vom 8. Januar 2002, hormonell adäquat substituiert ist. 2.3 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist dem umfassenden Gutachten vom 10. Juni 2004 ebenso hinsichtlich der psychiatrischen Beurteilung des Gesundheitszustands und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit volle Beweiskraft beizumessen. Der Umstand, dass Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Konsiliargutachten vom 7. Juni 2004 den subjektiven Leidensdruck als minimal beschrieb, da er offenbar in keiner Art und Weise spürbar war, der Versicherte hingegen diesen selbst als "Leidensdruck in ausgeprägtem Masse" beschreibt, ändert an der Beweiskraft seines Berichts nichts. Der Psychiater berücksichtigte das Leiden des Versicherten insofern, als er - ausgehend von den subjektiven Ausführungen des Versicherten - eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostizierte. Im Gutachten wurde zudem deutlich darauf hingewiesen, dass bei der psychiatrischen Exploration einzig über Schmerzen und Schlafstörungen geklagt wurde und Hinweise für eine Zwangserkrankung, Angststörung oder für irgendwelche anderen psychischen Beeinträchtigungen fehlen würden, wobei zusätzlich ein gewisser Medikamentenabusus festgestellt wurde. Im Lichte der durch die neuere Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (BGE 131 V 49, 130 V 352) hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, worauf verwiesen wird, dass diesem psychischen Beschwerdebild kein invalidisierender Charakter beizumessen ist. Schliesslich wird im angefochtenen Entscheid mit zutreffender Begründung, welcher nichts hinzuzufügen ist, ausgeführt, weshalb die Frage nach den Auswirkungen der hormonellen Erkrankung auf die Psyche nicht unbeantwortet blieb. Weitere medizinische Abklärungen im Sinne des beschwerdeführerischen Eventualantrags erübrigen sich daher. 2.3 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist dem umfassenden Gutachten vom 10. Juni 2004 ebenso hinsichtlich der psychiatrischen Beurteilung des Gesundheitszustands und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit volle Beweiskraft beizumessen. Der Umstand, dass Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Konsiliargutachten vom 7. Juni 2004 den subjektiven Leidensdruck als minimal beschrieb, da er offenbar in keiner Art und Weise spürbar war, der Versicherte hingegen diesen selbst als "Leidensdruck in ausgeprägtem Masse" beschreibt, ändert an der Beweiskraft seines Berichts nichts. Der Psychiater berücksichtigte das Leiden des Versicherten insofern, als er - ausgehend von den subjektiven Ausführungen des Versicherten - eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostizierte. Im Gutachten wurde zudem deutlich darauf hingewiesen, dass bei der psychiatrischen Exploration einzig über Schmerzen und Schlafstörungen geklagt wurde und Hinweise für eine Zwangserkrankung, Angststörung oder für irgendwelche anderen psychischen Beeinträchtigungen fehlen würden, wobei zusätzlich ein gewisser Medikamentenabusus festgestellt wurde. Im Lichte der durch die neuere Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (BGE 131 V 49, 130 V 352) hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, worauf verwiesen wird, dass diesem psychischen Beschwerdebild kein invalidisierender Charakter beizumessen ist. Schliesslich wird im angefochtenen Entscheid mit zutreffender Begründung, welcher nichts hinzuzufügen ist, ausgeführt, weshalb die Frage nach den Auswirkungen der hormonellen Erkrankung auf die Psyche nicht unbeantwortet blieb. Weitere medizinische Abklärungen im Sinne des beschwerdeführerischen Eventualantrags erübrigen sich daher. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. In Anbetracht des Umstandes, dass die im letztinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerdeschrift weitgehend eine Wiederholung der vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschrift darstellt, ist eine Entschädigung von Fr. 1000.- angemessen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Werner Greiner, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Werner Greiner, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. Mai 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-947-05_2006-05-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=20.04.2006&to_date=09.05.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=31&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-05-2006-I_947-2005&number_of_ranks=327

I_947/05

Social

nan

00df4688-a967-476b-8e7a-fefc647f9e2e

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_253/2018 Urteil vom 30. April 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, Bahnhofstrasse 29, 8200 Schaffhausen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Einstellung des Strafverfahrens (Amtsmissbrauch, Nötigung etc.); Nichteintreten, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 30. Januar 2018 (51/2018/3/D). Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer erstattete am 12. April 2017 Strafanzeige gegen die Behörden einer Gemeinde des Kantons Schaffhausen und gegen Unbekannt wegen Amtsmissbrauch und Nötigung, weil ihm diese die Sozialhilfezahlungen gekürzt und dabei diverse Formvorschriften nicht eingehalten haben sollen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen stellte das Strafverfahren am 29. Dezember 2017 ein. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 30. Januar 2018 ab. Der Beschwerdeführer wendet sich mit Beschwerde vom 1. März 2018 an das Bundesgericht. 2. Der angefochtene Entscheid bestätigt, dass das angestrebte Strafverfahren eingestellt wird. Es handelt sich um einen Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Strafsache, gegen welchen die Beschwerde in Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 BGG). Als Privatkläger ist der Beschwerdeführer befugt, eine solche zu erheben, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 5 BGG; BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f. mit Hinweisen). Als Zivilansprüche im Sinne dieser Bestimmung gelten solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Nicht in diese Kategorie fallen Ansprüche, die sich aus öffentlichem Recht ergeben. Öffentlich-rechtliche Ansprüche, auch solche aus Staatshaftungsrecht, können nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden und zählen nicht zu den Zivilansprüchen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Allfällige Ansprüche gegen die Mitglieder der Behörden der Gemeinde beurteilen sich nach dem kantonalen Haftungsgesetz und sind deshalb öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behördenmitglieder und Arbeitnehmer vom 23. September 1985 [Haftungsgesetz/SH; SHR 170.300]). Zivilansprüche, die der Beschwerdeführer adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen könnte, bestehen nicht. Auf die Beschwerden ist mangels Legitimation in der Sache nicht einzutreten. 3. Selbst ohne Legitimation in der Sache kann der Beschwerdeführer aber seine Verfahrensrechte als Partei geltend machen, die eine formelle Rechtsverweigerung bewirken, solange sie nicht auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheides hinauslaufen (BGE 141 IV 1 E. 1.1; 136 IV 41 E. 1.4). Der Beschwerdeführer sieht seine Grundrechte und namentlich das Menschenrecht auf Freiheit der Meinungsäusserung sowie das Recht auf wirksame Beschwerde und ein faires Verfahren verletzt. Juristischer Beistand sei ihm verweigert worden. Soweit sich seine Ausführungen überhaupt auf das vorliegende Verfahren beziehen und von einer materiellen Überprüfung der Sache getrennt werden können, genügen sie den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. So ist gestützt auf seine Vorbringen nicht ersichtlich, dass und inwiefern das Obergericht mit dem angefochtenen Entscheid das Recht auf freie Meinungsäusserung, auf eine wirksame Beschwerde oder ein faires Verfahren verletzt haben könnte. Die Frage der Zulässigkeit der Kürzung der Sozialhilfe unter Einhaltung der massgeblichen Formvorschriften wäre im Übrigen im sachbezogenen Verfahren zu rügen. 4. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien im Rechtsmittelverfahren die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Inwieweit die Kostenauflage angesichts dieser klaren Rechtslage gegen das Recht verstossen könnte, vermag der Beschwerdeführer nicht zu sagen. Die Beschwerde genügt auch insoweit den Begründungsanforderungen nicht. 5. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Ausnahmsweise kann auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden. Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. April 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-253-2018_2018-04-30

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=17.04.2018&to_date=06.05.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=158&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F30-04-2018-6B_253-2018&number_of_ranks=446

6B_253/2018

nan

00e04ca1-493f-4b04-a4d4-a32ecdcf05c2

de

[AZA 7] I 636/99 Ge IV. Kammer Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Leuzinger und Bundesrichter Kernen; Gerichtsschreiberin Keel Baumann Urteil vom 19. Juli 2001 in Sachen Z._, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen A.- Die 1965 geborene und aus Mexiko stammende Z._ heiratete im Februar 1992 und reiste im März 1992 in die Schweiz ein. Wegen der Folgen einer seit 1986 bestehenden Polyarthritis meldete sie sich im Januar 1996 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 27. März 1996 verneinte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen den Anspruch auf eine Invalidenrente mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen. Ein erneutes, im Juli 1997 gestelltes Gesuch um Zusprechung einer Invalidenrente lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 18. Juni 1998 ab mit der Begründung, im Zeitpunkt des Invaliditätseintrittes, welcher auf Mai 1996 festzusetzen sei, seien die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Bezug einer Rente nicht erfüllt gewesen. B.- Die von Z._ hiegegen mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zusprechung einer Invalidenrente ab Mai 1997 (statt Mai 1996) erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 17. September 1999 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Z._ die Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verwaltungsverfügung und die Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin, welche nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz spätestens seit Mai 1995 (Beginn der Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) in rentenbegründendem Ausmass arbeitsunfähig ist (Bericht der Hausärztin Dr. med. S._, Rheumaerkrankungen FMH, vom 16. November 1997), Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. 2.- a) Nach Art. 6 Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung sind Ausländer und Staatenlose, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens 10 vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während 15 Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben. Diese Bestimmung wurde im Rahmen der 10. AHV-Revision geändert. Nach der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen neuen Fassung des Art. 6 Abs. 2 IVG sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 126 V 5 entschieden hat, kann ein Leistungsansprecher, bei welchem die Invalidität vor dem 1. Januar 1997 eingetreten und die Rentenberechtigung verneint worden ist, weil er nicht während zehn vollen Jahren Beiträge geleistet hat oder ununterbrochen während fünfzehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz gehabt hat, nunmehr eine solche Rente beanspruchen, wenn die nach neuem Recht erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 6 Abs. 2 IVG; Art. 18 Abs. 2 AHVG; Ziff. 2 Abs. 4 in Verbindung mit Ziff. 1 lit. h der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision [ÜbBest. AHV 10]). b) Nach dem bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Recht setzte der Anspruch auf eine Invalidenrente voraus, dass während der vom Gesetz festgelegten Mindestbeitragsdauer persönlich Beiträge entrichtet worden waren (Art. 36 Abs. 1 und 2 IVG, aArt. 3 Abs. 2 lit. b und aArt. 29bis Abs. 2 AHVG; BGE 111 V 106 Erw. 1b, 110 V 280 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Im Gegensatz dazu ist laut neuem Recht eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich (BGE 125 V 255 Erw. 1b). Gemäss Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 50 AHVV und Art. 29ter Abs. 2 AHVG liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war und während dieser Zeit entweder den Mindestbeitrag bezahlt hat (Variante 1) oder aber Beitragszeiten aufweist, in welchen der Ehegatte gemäss Art. 3 Abs. 3 AHVG mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (Variante 2), oder für welche Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Variante 3). In BGE 126 V 273 erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht - gestützt auf den Grundsatz, dass der Gesetzgeber unter Vorbehalt ausdrücklich geregelter Ausnahmen (lit. f Abs. 2 und lit. h ÜbBest. AHV 10) keine Anknüpfung des neuen Rechts an früher eingetretene Versicherungsfälle gewollt habe (Ziff. 1 lit. c Abs. 1 erster Satz ÜbBest AHV 10; vgl. auch BGE 126 V 5) -, dass bei Versicherungsfällen, die vor dem 1. Januar 1997 eingetreten seien, nicht rückwirkend vom Erfordernis der persönlichen Beitragsentrichtung abgesehen werden könne. Im damals zu beurteilenden Fall verneinte es auch nach Inkrafttreten der 10. AHV- Revision den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einer Antragstellerin, welche bei Eintritt der Invalidität im Jahre 1985 zufolge ihres Wohnsitzes versichert war, ungeachtet der Beitragszahlungen ihres Ehegatten. 3.- Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin, bei welcher der Versicherungsfall (Eintritt der Invalidität bezüglich einer Rente) bereits im Mai 1996 und damit noch unter altem Recht eingetreten ist, nie persönlich Beiträge geleistet hat. Bei dieser Sachlage muss ein Rentenanspruch nach dem Gesagten auch nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision verneint werden. Zu keinem anderen Ergebnis vermag zu führen, dass die Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, von März 1992 bis Mai 1995 im landwirtschaftlichen Betrieb des Ehemannes mitarbeitete und ihr Ehemann hiefür Beiträge entrichtete. Denn wird ein Geschäft unter dem Namen des Ehepartners geführt, welcher mit der Ausgleichskasse abrechnet, und wünscht der andere Ehepartner später, dass die Beiträge bzw. die Einkommen teilweise auf sein eigenes individuelles Konto übertragen werden, kann diesem Begehren mangels eines Berichtigungsgrundes nicht entsprochen werden. Dies gilt selbst dann, wenn der volle Nachweis einer Beitragspflicht des einen Ehegatten in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter des andern Ehegatten erbracht wird (ZAK 1984 S. 178 Erw. 1, S. 179 Erw. 2b in fine, S. 442 Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 25. Juni 1999, H 73/97). Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, sie habe keine eigenen Beiträge bezahlt, weil nach Auskunft der AHV-Zweigstelle der Gemeinde ohnehin Versicherungsschutz bestanden habe, bleibt ihr eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz schon deshalb versagt, weil sie den erforderlichen rechtsgenüglichen Nachweis einer entsprechenden Auskunft der Gemeinde, wie sie selber ausführt, nicht zu erbringen vermag (aus Art. 4 Abs. 1 aBV abgeleitete, gemäss RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223 und Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a unter der Herrschaft von Art. 9 BV weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 19. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-636-99_2001-07-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=15.07.2001&to_date=03.08.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=186&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-07-2001-I_636-1999&number_of_ranks=239

I_636/99

Social

nan

00e1081c-d702-4189-9c46-fce17c040df1

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 1P.387/2006 /col Séance du 19 septembre 2007 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Aemisegger, Aeschlimann, Wurzburger, Reeb, Fonjallaz et Eusebio. Greffier: M. Parmelin. Parties Yves Jeanmairet, recourant, contre Grand Conseil de la République et canton de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 2, case postale 3970, 1211 Genève 3. Objet Initiative populaire 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", recours de droit public contre la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 18 mai 2006. Faits: Faits: A. Par arrêté du 31 août 2005 publié dans la Feuille d'avis officielle du 5 septembre 2005, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire IN 128 intitulée "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", dont la teneur est la suivante : "Les citoyennes et citoyens soussignés, électrices et électeurs dans le canton de Genève, en application des articles 64 et 65 de la constitution de la République et canton de Genève, du 24 mai 1847, et des articles 86 à 93 de la loi sur l'exercice des droits politiques, du 15 octobre 1982, appuient la présente initiative non formulée. Ils demandent au Grand Conseil, dans les 30 mois dès la votation de cette initiative non formulée: 1. De déclasser au minimum 1% du territoire cantonal, dans sa partie actuellement non constructible, afin d'y construire des logements répondant aux besoins de toutes les catégories de la population, en particulier de la classe moyenne. Les terrains doivent être déclassés en zone à bâtir primaire. Ces déclassements interviendront, dans un délai de 30 mois, en sus de ceux déjà prévus par le Plan directeur cantonal de l'aménagement du territoire. 2. De choisir les terrains appropriés, proches des réseaux d'infrastructures existants, de sorte qu'ils puissent être équipés et disponibles rapidement. 3. D'édicter des dispositions permettant d'accélérer et de simplifier les procédures d'octroi des autorisations de construire sur ces terrains, afin de mettre rapidement à la disposition de la population des logements qui lui font actuellement défaut." Selon l'exposé des motifs annexé au texte de l'initiative, il s'agit de résorber la pénurie de logements qui sévit à Genève et de lutter contre l'exode des habitants, respectivement des contribuables en dehors des frontières cantonales en déclassant des terrains en zone à bâtir pour mettre dans des délais raisonnables des logements à disposition de la population en général et de la classe moyenne en particulier. Dans son rapport du 10 novembre 2005, le Conseil d'Etat a invité le Grand Conseil de la République et canton de Genève à déclarer nul le chiffre 3 de l'initiative et à la rejeter pour le surplus, le cas échéant en lui opposant un contre-projet élaboré sur la base des pistes qu'il proposait. Il a estimé que le voeu des initiants visant à l'adoption de dispositions législatives propres à accélérer et à simplifier les procédures d'octroi des autorisations de construire sur les terrains déclassés en application de l'initiative romprait avec l'unité de la matière et serait contraire au droit supérieur. Dans son rapport du 2 mai 2006, la Commission législative du Grand Conseil a constaté que l'unité de la matière n'était pas respectée et a invité les députés à déclarer invalide le point 3 de l'initiative. Lors de sa séance du 18 mai 2006, le Grand Conseil a déclaré valides les points 1 et 2 et invalide le point 3 de l'initiative populaire IN 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", en raison de sa non-conformité au droit supérieur. Il a renvoyé l'initiative ainsi amendée à la Commission de l'aménagement pour l'examen de sa prise en considération. Cette décision a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du 24 mai 2006. Lors de sa séance du 18 mai 2006, le Grand Conseil a déclaré valides les points 1 et 2 et invalide le point 3 de l'initiative populaire IN 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", en raison de sa non-conformité au droit supérieur. Il a renvoyé l'initiative ainsi amendée à la Commission de l'aménagement pour l'examen de sa prise en considération. Cette décision a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du 24 mai 2006. B. Agissant par la voie du recours de droit public, Yves Jeanmairet demande au Tribunal fédéral d'annuler l'initiative populaire "15 000 logements pour sortir Genève de la crise" pour violation du droit fédéral et de la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (Cst./GE; RS 131.234). Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Yves Jeanmairet a déposé un mémoire complétif au terme duquel il a maintenu les conclusions de son recours. Dans sa duplique, le Grand Conseil a également persisté dans ses conclusions. Il a produit l'avis donné sur l'initiative par l'Office fédéral du développement territorial en date du 25 octobre 2006. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La décision attaquée ayant été prise avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005. 1. La décision attaquée ayant été prise avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005. 2. En vertu de l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. 2.1 La voie de l'art. 85 let. a OJ est notamment ouverte pour contester la décision, prise par l'autorité cantonale, de présenter une initiative au vote populaire, pour autant que le droit cantonal charge l'autorité compétente de vérifier d'office la conformité des initiatives aux règles supérieures. Dans ce cas, le citoyen dispose d'une prétention à ce que ce contrôle obligatoire soit effectué correctement et à ce que le corps électoral soit, le cas échéant, dispensé de se prononcer sur des dispositions qui paraissent d'emblée contraires au droit matériel supérieur (ATF 128 I 190 consid. 1.3 p. 194). Selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, le Grand Conseil déclare partiellement nulle l'initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides; à défaut, il déclare l'initiative nulle. Même s'il ne sanctionne que les violations évidentes du droit (par quoi il faut entendre non seulement le droit formel relatif à la recevabilité des initiatives, mais également le droit supérieur), le Grand Conseil est tenu d'effectuer un examen d'office. La voie du recours pour violation des droits politiques est dès lors ouverte. 2.2 La qualité pour recourir dans ce domaine appartient alors à toute personne à laquelle la législation cantonale accorde l'exercice des droits politiques pour participer à la votation en cause, même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 130 I 290 consid. 1.3 p. 293 et les arrêts cités). Tel est le cas du recourant Yves Jeanmairet dont la qualité d'électeur dans le canton de Genève est incontestée. 2.3 A l'instar du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, le recours pour violation des droits politiques suppose l'épuisement des voies de droit cantonal. Dès lors qu'il n'existe pas, en droit genevois, de recours contre les décisions du Grand Conseil statuant sur la recevabilité d'une initiative populaire, cette exigence est respectée. 2.4 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou qui en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur (ATF 132 I 282 consid. 1.3 p. 285). 2.4 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou qui en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur (ATF 132 I 282 consid. 1.3 p. 285). 3. Le recourant fait valoir, entre autres, que l'initiative litigieuse ne serait pas conforme au droit fédéral supérieur. Elle irait à l'encontre des principes constitutionnels préconisant une utilisation mesurée du sol et un développement durable (art. 2 al. 2, 73 et 75 al. 1 Cst.) ainsi que des buts et des principes d'aménagement du territoire qui doivent prévaloir dans la délimitation des zones à bâtir (art. 1er et 3 LAT). Elle contreviendrait en outre à l'art. 15 LAT en tant qu'elle contraint le Grand Conseil à déclasser quelque 280 hectares de terrains non constructibles en zone à bâtir primaire dans les trente mois suivant son acceptation aux fins d'y réaliser 15'000 logements, alors que les besoins en terrains à bâtir pour les quinze prochaines années ont été définis dans le plan directeur cantonal approuvé par le Conseil fédéral le 14 mars 2003. 3.1 Une initiative populaire cantonale, quelle que soit sa formulation, doit respecter les conditions matérielles qui lui sont imposées. Elle ne doit, en particulier, rien contenir de contraire au droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international. L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en comprendre les termes dans le sens le plus favorable aux initiants, en usant des méthodes d'interprétation reconnues (ATF 132 I 282 consid. 3.1 p. 286 et la jurisprudence citée). L'autorité de contrôle dispose d'une marge d'appréciation plus grande lorsqu'elle examine une initiative non formulée. En effet, en présence d'une initiative rédigée de toutes pièces, sous la forme d'un acte normatif, elle se fonde en principe sur le texte de l'initiative, sans prendre en considération la volonté subjective de ses auteurs. En revanche, lorsqu'elle est saisie d'une initiative non formulée, elle doit tenir compte du fait qu'elle sera appelée à concrétiser un simple voeu émis par les citoyens, en édictant les normes nécessaires à sa réalisation et en disposant pour ce faire d'une certaine liberté. On peut présumer à cet égard, sous réserve d'un contrôle judiciaire ultérieur, que le parlement cantonal agira dans le respect du droit supérieur et que, tout en tenant compte de la volonté des initiants, il pourra corriger les imperfections éventuelles de l'initiative lors de sa concrétisation (ATF 124 I 107 consid. 5b/aa p. 119 et les arrêts cités). Cela ne signifie pas pour autant qu'une initiative non formulée n'irait jamais à l'encontre du droit supérieur. Lorsque, à raison de son but même ou des moyens mis en oeuvre, le projet contenu dans l'initiative ne pourrait être reconnu conforme au droit supérieur que moyennant l'adjonction de réserves ou de conditions qui en modifient profondément la nature, une telle interprétation entre en conflit avec le respect, fondamental, de la volonté des auteurs de l'initiative et du peuple appelé à s'exprimer; la volonté de ce dernier ne doit pas être faussée par la présentation d'un projet qui, en tant que tel, ne serait pas constitutionnellement réalisable (ATF 124 I 107 consid. 5b/bb p. 119 et les arrêts cités). 3.2 L'initiative litigieuse vise à lutter contre la pénurie de logements qui sévit depuis plusieurs années dans le canton de Genève et contre l'exode des habitants en dehors des frontières cantonales. Elle n'est pas critiquable du point de vue de sa conformité au droit fédéral au regard des objectifs qu'elle poursuit. En revanche, elle l'est à maints égards par les moyens qu'elle entend mettre en oeuvre pour les atteindre. Bien que non formulée, l'initiative est à cet égard claire et son texte ne se prête à aucune interprétation en tant qu'il exige le déclassement de 1% du territoire cantonal dans sa partie actuellement inconstructible en zone à bâtir primaire pour y construire 15'000 logements en sus de ceux qu'il est prévu de réaliser dans le cadre du plan directeur cantonal, ceci dans un délai de trente mois à compter de son approbation par le peuple. S'il est en principe admis qu'une initiative populaire puisse tendre à une modification de la planification existante, elle doit néanmoins s'inscrire dans le cadre des procédures mises en place par le droit fédéral et respecter les exigences formelles et matérielles du droit fédéral de l'aménagement du territoire et de la législation spéciale qui prévalent en pareil cas (cf. ATF 123 I 175, s'agissant d'une initiative communale visant à classer un secteur du territoire communal en zone de réserve, jugée contraire aux art. 15 et 21 al. 2 LAT; voir aussi Andreas Hohl, Probleme des Initiativrechts auf dem Gebiet des Baurechts und der Raumplanung, thèse Zurich 1989, p. 89 à 91; Thomas Christen, Beständigkeit von Nutzungsplänen, RSJ 90/1994 p. 231). Le droit fédéral prévoit divers instruments en vue de coordonner et de concrétiser les buts et les principes applicables à l'aménagement du territoire au sens de l'art. 75 Cst. Il s'agit des plans directeurs (art. 6 ss LAT et 4 ss OAT), des conceptions et des plans sectoriels (art. 13 LAT et 14 ss OAT), des plans d'affectation généraux ou spéciaux (art. 14 ss LAT), des plans prévus par des lois spéciales, tels que le plan de mesures en matière de pollutions atmosphériques (art. 44a LPE), et des plans d'équipement (art. 31 OAT). Les plans directeurs définissent la façon de coordonner les activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire, compte tenu du développement souhaité et l'ordre dans lequel il est envisagé d'exercer ces activités et les moyens à mettre en oeuvre (art. 8 LAT). Ils sont contraignants pour les autorités (art. 9 LAT) et notamment pour celles chargées de la planification locale qui doivent en tenir compte dans l'élaboration des plans d'affectation. Les conceptions et les plans sectoriels doivent permettre à la Confédération de planifier et de coordonner celles de ses activités qui ont des effets importants sur le territoire et l'environnement (art. 13 LAT et 14 al. 1 OAT). Ils définissent les objectifs visés dans le domaine en question et la manière de les faire concorder entre eux et avec ceux de l'organisation du territoire. Ils fixent les priorités, les modalités et les moyens envisagés pour exercer les activités à incidence spatiale ressortant de la compétence de la Confédération (art. 14 al. 2 OAT). Ils ont force obligatoire pour les autorités (art. 22 al. 1 OAT). Quant aux plans d'affectation, ils déterminent le mode, le lieu et la mesure de l'utilisation admissible du sol (art. 14 LAT). Ils ont force obligatoire tant pour les autorités que pour les particuliers (art. 21 al. 1 LAT). Les autorités en charge de l'aménagement du territoire bénéficient d'une importante liberté d'appréciation dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 2 al. 3 LAT) et notamment dans leurs tâches de planification. Cette liberté d'appréciation n'est pas totale. Elle doit s'exercer en tenant compte des objectifs et des lignes directrices mentionnés dans le plan directeur cantonal (art. 8 LAT et 4 ss OAT) ainsi que dans les conceptions et les plans sectoriels de la Confédération (art. 13 LAT et 14 ss OAT). L'autorité de planification doit en outre se conformer aux buts et aux principes d'aménagement du territoire tels qu'ils résultent de la Constitution (art. 75 Cst.) et de la loi (art. 1er et 3 LAT). Elle doit également prendre en considération les exigences découlant des autres dispositions du droit fédéral de la protection de l'environnement au sens large et plus particulièrement de la loi sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'application, de la loi forestière, de la loi sur les eaux ou encore de la loi sur la protection de la nature et des sites (ATF 129 II 63 consid. 3.1 p. 68; 121 II 72 consid. 1d p. 76). Enfin, elle doit suivre les critères posés aux art. 15 à 17 LAT et tenir compte des autres zones prévues par le droit cantonal conformément à l'art. 18 LAT dans la délimitation concrète des zones à bâtir et des zones non constructibles. Une appréciation correcte de ces principes implique une pesée globale de tous les intérêts en présence (art. 3 OAT). Ces contraintes ont d'ailleurs été rappelées par le Conseil d'Etat dans le rapport qu'il a adressé le 10 novembre 2005 au Grand Conseil sur la validité et la prise en considération de l'initiative. En revanche, il a estimé à tort que celle-ci pouvait encore être tenue conforme à ces principes. 3.3 L'initiative litigieuse est critiquable à plus d'un titre. Elle s'écarte tout d'abord du processus de planification mis en place par le droit fédéral en ordonnant le classement en zone à bâtir de terrains actuellement non constructibles afin d'y construire 15'000 logements, en sus de ceux déjà prévus dans le plan directeur cantonal, alors qu'un classement d'une telle ampleur ne peut se faire en dehors de ce cadre. Elle n'est en outre pas compatible avec l'art. 15 LAT en tant qu'elle impose un classement de quelque 280 hectares de surfaces non constructibles en zones à bâtir pour y accueillir 15'000 logements sans qu'il soit établi que cette mesure réponde à un besoin réel au regard des réserves de terrains disponibles et des nouveaux logements dont le plan directeur prévoit d'ores et déjà la réalisation. L'initiative ne tient ensuite pas compte du plan sectoriel des surfaces d'assolement adopté le 8 avril 1992 par le Conseil fédéral, qui fixe pour le canton de Genève un quota minimal de 8'400 hectares dont le respect ne pourra, selon les estimations du Conseil d'Etat, pas être garanti si les terrains à déclasser devaient prendre place en zone agricole. Enfin, la délimitation des zones à bâtir ne peut se faire uniquement en fonction de la demande en terrains constructibles liés aux besoins en logement de la population. La réflexion doit être menée d'une manière plus large, en tenant compte de l'ensemble des circonstances et des intérêts publics et privés en présence, conformément aux buts et aux principes de la planification et aux exigences de l'art. 15 LAT. La pénurie de logements qui sévit à Genève est certes un élément important dans la pesée des intérêts à laquelle doit procéder l'autorité chargée de l'aménagement du territoire. Toutefois, cette pénurie doit être mise en balance avec les autres activités requérant des parcelles constructibles, soit les secteurs économiques secondaire et tertiaire, d'une part, et les activités d'intérêt public, d'autre part. La nécessité de zones constructibles doit en outre être globalement appréciée avec les autres besoins liés aux tâches de planification, notamment en matière d'agriculture (art. 16 LAT) et de protection de la nature et du paysage (art. 17 LAT). L'initiative litigieuse impose ainsi de manière unilatérale et sans autre mesure de compensation une affectation déterminée - l'habitat - à une portion importante du territoire cantonal alors que d'autres affectations pourraient aussi répondre à des besoins de la population. Cela étant, l'initiative populaire 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", qui ne tient compte ni du processus de planification mis en place par le droit fédéral, ni des mesures déjà prises en la matière sur le plan cantonal, qui contrevient au plan sectoriel des surfaces d'assolement adopté le 8 avril 1992 par le Conseil fédéral et qui empêcherait la pesée de tous les intérêts en cause dans l'affectation du sol genevois telle qu'elle est imposée par la législation sur l'aménagement du territoire, n'est pas conforme au droit fédéral supérieur et doit être déclarée invalide dans son intégralité pour ce motif. A cela s'ajoute que la concrétisation de l'initiative dans le délai de trente mois prévu par ses auteurs est irréalisable au regard de la procédure à respecter pour un déclassement en zone à bâtir primaire d'une surface aussi importante (cf. arrêt 1P.179/1994 du 16 novembre 1994 publié à la ZBl 96/1995 p. 419). Il s'agit en effet non pas d'un simple délai d'ordre, auquel l'autorité chargée de concrétiser l'initiative pourrait déroger (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 19 février 1975 publié à la ZBl 76/1975 p. 387), mais d'un élément essentiel de l'initiative sans lequel celle-ci n'aurait plus de sens, dès lors qu'il s'agit pour les initiants de débloquer à bref délai des terrains non constructibles aux fins d'y construire 15'000 logements. L'invalidation de l'initiative se justifie aussi pour cette raison (cf. Aldo Zaugg, Die Gemeindeinitiative in Bau- und Planungssachen, JAB 1983 p. 332; Manuel Bianchi, La révision du plan d'affectation communal, thèse Lausanne 1990, p. 125). A cela s'ajoute que la concrétisation de l'initiative dans le délai de trente mois prévu par ses auteurs est irréalisable au regard de la procédure à respecter pour un déclassement en zone à bâtir primaire d'une surface aussi importante (cf. arrêt 1P.179/1994 du 16 novembre 1994 publié à la ZBl 96/1995 p. 419). Il s'agit en effet non pas d'un simple délai d'ordre, auquel l'autorité chargée de concrétiser l'initiative pourrait déroger (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 19 février 1975 publié à la ZBl 76/1975 p. 387), mais d'un élément essentiel de l'initiative sans lequel celle-ci n'aurait plus de sens, dès lors qu'il s'agit pour les initiants de débloquer à bref délai des terrains non constructibles aux fins d'y construire 15'000 logements. L'invalidation de l'initiative se justifie aussi pour cette raison (cf. Aldo Zaugg, Die Gemeindeinitiative in Bau- und Planungssachen, JAB 1983 p. 332; Manuel Bianchi, La révision du plan d'affectation communal, thèse Lausanne 1990, p. 125). 4. Le considérant qui précède conduit à l'admission du recours. Il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ). Le recourant, qui a agi seul et qui n'établit pas avoir engagé des frais extraordinaires en relation avec la présente procédure, ne saurait prétendre à des dépens (cf. ATF 125 II 518 consid. 5b p. 519/520; 113 Ib 353 consid. 6b p. 356/357). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 18 mai 2006 est annulée en tant qu'elle déclare valides les chiffres 1 et 2 de l'initiative populaire 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise". 1. Le recours est admis et la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 18 mai 2006 est annulée en tant qu'elle déclare valides les chiffres 1 et 2 de l'initiative populaire 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise". 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au Grand Conseil de la République et canton de Genève. Lausanne, le 19 septembre 2007 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-387-2006_2007-09-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=02.09.2007&to_date=21.09.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=112&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-09-2007-1P-387-2006&number_of_ranks=439

1P.387/2006

Public

nan

00e1af58-5ebb-444e-add2-dc0e206ca5ca

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_21/2013 Urteil vom 21. Januar 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Einzelrichter, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen 1. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Staubeggstrasse 8, 8510 Frauenfeld, 2. Y._, Beschwerdegegner. Gegenstand Nichtanhandnahme (Tätlichkeit), Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 24. Oktober 2012. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner 2 kam es am 13. Juli 2012 im Keller der gemeinsam bewohnten Liegenschaft wegen der Heizung zu einer Auseinandersetzung. Am 17. Juli 2012 erstattete der Beschwerdeführer Strafantrag wegen Tätlichkeit, da der Beschwerdegegner 2 seinen rechten Zeigefinger herumgebogen und seine linke Hand in der Schaltkastentüre eingeklemmt habe. Die Strafuntersuchung wurde nicht an die Hand genommen, weil dem Beschwerdegegner 2 weder ein direkter noch ein Eventualvorsatz vorgeworfen werden könne (vgl. angefochtenen Entscheid S. 8). Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss eine Verurteilung des Beschwerdegegners 2. In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids in gedrängter Form darzulegen, dass und inwieweit dieser das Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit der Frage, ob der Beschwerdegegner 2 vorsätzlich gehandelt hat, befasst sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht. Folglich kann auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht eingetreten werden. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Januar 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-21-2013_2013-01-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=13.01.2013&to_date=01.02.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=284&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-01-2013-6B_21-2013&number_of_ranks=468

6B_21/2013

nan

00e1e71f-4e20-4506-87b3-a31982b43acd

de

[AZA 0/2] 2A.211/2001/mks II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG *********************************** 8. Mai 2001 Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber Uebersax. --------- In Sachen T._, geb. 1955, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, betreffend Aufenthaltsbewilligung, wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- a) Der jamaikanische Staatsangehörige T._, geb. 1955, heiratete im Jahre 1990 die Schweizerin R._, woraufhin er die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erhielt. Aus der Ehe ging im Januar 1991 der Sohn N._ hervor. Nach zwei kleineren strafrechtlichen Verurteilungen wurde T._ am 5. Februar 1996 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen vorsätzlicher Tötung zu einer Zuchthausstrafe von neun Jahren verurteilt. Mit Verfügung vom 3. Mai 1999 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) des Kantons Zürich ein Gesuch von T._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Beschwerden beim Regierungsrat sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieben erfolglos. b) T._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Fremdenpolizei vom 3. Mai 1999 (richtig: das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Februar 2001) sei aufzuheben und die Fremdenpolizei sei anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventuell sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.- a) Der Beschwerdeführer hat als ausländischer Ehegatte einer Schweizerin gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Da die Beziehung zwischen den Ehegatten sowie zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn intakt ist und im Rahmen des Möglichen tatsächlich gelebt wird, kann sich der Beschwerdeführer zusätzlich auf Art. 13 BV und Art. 8 EMRK berufen, um zu einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz zu gelangen. Damit kommt der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nicht zur Anwendung, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist (BGE 124 II 289 E. 2; 122 I 289 E. 1, mit Hinweisen). b) Nach Art. 7 Abs. 1 dritter Satz ANAG erlischt der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig, erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK - bzw. neuerdings Art. 36 in Verbindung mit Art. 13 BV - auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f., mit Hinweisen). c) Der Beschwerdeführer ist wegen vorsätzlicher Tötung zu neun Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Grenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe, die von der Praxis unter gewissen Voraussetzungen als Richtlinie für die Erteilung oder Verweigerung von Anwesenheitsbewilligungen bei mit Schweizern verheirateten Ausländern Anwendung findet (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; so genannte Zwei-Jahres-Regel), ist damit um ein Mehrfaches überschritten. Mit der Tötung hat sich der Beschwerdeführer im Übrigen ein schweres Gewaltdelikt zuschulden kommen lassen. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse daran, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Die Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, das Verwaltungsgericht habe die entlastenden Gesichtspunkte zu wenig gewürdigt. Insbesondere liege die Straftat an der Grenze zwischen Tötung und Notwehr. Bereits im rechtskräftigen Strafurteil wurde aber eine strafrechtlich massgebliche Tötung bejaht, worauf das Verwaltungsgericht abstellen durfte. Im Übrigen sind keine Anhaltspunkte für tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz ersichtlich, die an einem erheblichen Mangel leiden würden, weshalb sich das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht zu halten hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Sodann mag zutreffen, dass eine Rückkehr in die Heimat für den Beschwerdeführer mit grösseren Schwierigkeiten verbunden wäre; indessen ist er dort aufgewachsen und erst im Alter von rund 35 Jahren in die Schweiz gelangt. Überdies ist er bereits nach relativ kurzem Aufenthalt in der Schweiz erstmals straffällig geworden. Zwar dürfte die Ausreise den hier lebenden nahen Familienangehörigen nicht zumutbar sein, doch ändert dies angesichts der sehr schweren Straffälligkeit nichts daran, dass die öffentlichen Interessen an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwiegen. 3.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie ohne weiteren Schriftenwechsel im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG). b) Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG). c) Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 4. Abteilung, 4. Kammer, des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 8. Mai 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-211-2001_2001-05-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=26.04.2001&to_date=15.05.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=105&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-05-2001-2A-211-2001&number_of_ranks=289

2A.211/2001

Public

nan

00e2002d-faf5-41a6-a20c-b383b552d866

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4D_69/2012 Arrêt du 11 septembre 2012 Présidente de la Ire Cour de droit civil Composition Mme la Juge Klett, présidente. Greffier: M. Carruzzo. Participants à la procédure A.X._, recourant, contre Banque Y._, intimée. Objet bail à loyer; état des lieux de sortie, recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt rendu le 30 mai 2012 par la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 Par arrêt du 30 mai 2012, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par le défendeur A.X._ contre le jugement du 15 février 2011 du Tribunal des baux du même canton le condamnant solidairement avec son frère B.X._ à payer à la demanderesse Banque Y._ la somme de 906 fr. 55, plus intérêts à 5% l'an dès le 28 mai 2010, au titre du coût de remise en état de l'appartement que la demanderesse avait donné à bail à la mère des prénommés, décédée le 23 juillet 2009. 1.2 Le 25 juillet 2012, A.X._ a recouru contre ledit arrêt. Il demande au Tribunal fédéral "d'accepter [son] recours et de faire éclater la vérité et corriger une erreur judiciaire", réclamant en outre le remboursement de ses frais, estimés à 350 fr., ainsi que le paiement d'une indemnité pour tort moral de 3'000 fr. L'intimée et la cour cantonale n'ont pas été invitées à déposer une réponse. 2. En l'espèce, les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF) étant inférieures à la valeur litigieuse minimum de 15'000 fr. fixée à l'art. 74 al. 1 let. a LTF pour la recevabilité du recours en matière civile dans une cause relative au droit du bail à loyer, seul le recours constitutionnel subsidiaire, au sens des art. 113 ss LTF, entre en ligne de compte. 3. Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour la violation de droits constitutionnels (art. 116 LTF) et le Tribunal fédéral n'examine la violation de tels droits que si un grief de ce chef a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF auquel renvoie l'art. 117 LTF). Or, on cherche en vain dans l'acte de recours l'indication d'un droit constitutionnel qui aurait été méconnu par la Chambre des recours civile. Dans ces conditions, il n'est pas possible d'entrer en matière, faute d'une motivation suffisante (art. 42 al. 2 LTF). Application sera donc faite de la procédure simplifiée, conformément à l'art. 108 al. 1 LTF en liaison avec l'art. 117 LTF. 4. Le recourant, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). En revanche, il n'aura pas à indemniser l'intimée, puisque celle-ci n'a pas été invitée à déposer une réponse. Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil: 1. N'entre pas en matière sur le recours. 2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., à la charge du recourant. 3. Communique le présent arrêt aux parties et à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 11 septembre 2012 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Carruzzo

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4D-69-2012_2012-09-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=26.08.2012&to_date=14.09.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=78&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-09-2012-4D_69-2012&number_of_ranks=411

4D_69/2012

Civil

nan

00e21928-6622-478d-9cc2-e2a2edd57029

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2D_1/2020 Arrêt du 6 janvier 2020 IIe Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Seiler, Président. Greffier : M. Dubey. Participants à la procédure A._, recourant, contre Office cantonal des bourses d'études et d'app rentissage. Objet Bourse d'apprentissage, remboursement de prestations indues, remise de dette, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 13 décembre 2019 (BO.2019.0021). Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 13 décembre 2019, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que A._ avait déposé contre la décision sur réclamation rendue le 28 juin 2019 par l'Office cantonal des bourses d'études et d'apprentissage du canton de Vaud refusant de lui remettre la dette de restitution de prestations indues d'un montant de 2'938 fr. Le droit cantonal applicable ne prévoyait pas la possibilité pour l'Etat de renoncer au remboursement d'une prestation indue. 2. Par courrier du 19 décembre 2019, l'intéressé a déposé un recours auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 13 décembre 2019 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il expose que son père lui avait fait signer des demandes, alors qu'il était mineur, qui s'étaient avérées être des demandes de bourses d'études à son nom, mais que, par courrier du 12 octobre 2012, son père avait donné l'ordre à l'Office des bourses de verser au Centre social intercommunal les prestations financières rétroactives qui pourraient revenir à A._. Il estime qu'il ne doit pas être tenu à restitution, puisqu'il n'a pas reçu ces montants. 3. Sauf exceptions (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), la violation du droit cantonal y compris communal ne constitue pas un motif de recours au Tribunal fédéral (art. 95 LTF a contrario; arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 3.1, in SJ 2011 I p. 405, JdT 2011 I 383). Il est néanmoins possible de faire valoir que l'application de telles dispositions consacre une violation du droit fédéral, en particulier de la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiées prévues à l'art. 106 al. 2 LTF, c'est-à-dire s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69; 136 I 65 consid. 1.3.1 p. 68). Le recourant n'invoque pas la violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal en matière de bourses d'études, singulièrement de remise de dette de restitution de prestations indues, de sorte que son recours est irrecevable parce qu'il ne répond pas aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF. 4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF, qui est prononcée selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office cantonal des bourses d'études et d'apprentissage et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 6 janvier 2020 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Seiler Le Greffier : Dubey

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2D-1-2020_2020-01-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=01.01.2020&to_date=20.01.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=324&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-01-2020-2D_1-2020&number_of_ranks=336

2D_1/2020

Public

nan

00e24eb8-d549-40b4-a240-cf34558b878e

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_597/2007/ble Urteil vom 14. Februar 2008 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Karlen, Gerichtsschreiber Klopfenstein. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Greiner, gegen Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 21. September 2007. Sachverhalt: A. Der aus Bangladesh stammende X._ (geb. 1975) reiste am 24. Juni 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 2. Juni 2003 heiratete er die in Bern wohnhafte Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1964), erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihr und zog in der Folge sein Asylgesuch zurück. Bis im Mai 2004 wohnten die Eheleute offiziell gemeinsam am Domizil der Ehefrau an der E._-Strasse in Bern, doch hielt sich X._ zur Ausübung seiner Erwerbstätigkeit (Küchengehilfe im Restaurant R._) bereits damals vorwiegend in Zürich auf. Dort verblieb er auch, nachdem seine Frau polizeilich aus ihrer Wohnung ausgewiesen worden war und später ein anderes Domizil am F._-Weg in Bern bezog. B. Mit Verfügung vom 19. September 2005 genehmigte der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die am 25. Mai 2004/16. September 2005 abgeschlossene Trennungsvereinbarung, wonach die Eheleute u.a. feststellen, dass ihr gemeinsamer Haushalt seit Ende Mai 2004 aufgehoben sei. Die Eheleute gaben in diesem Zusammenhang an (nachfolgende Zitate aus den Vorakten), "schwierige soziale, gesundheitliche und finanzielle Umstände" hätten sie "zu diesem Schritt gezwungen". So machte die Ehefrau geltend, "wenn wir jetzt zusammenwohnen würden, verlöre ich die in Aussicht gestellten Ergänzungsleistungen". Ab 1. Juli 2006 mietete der Ehemann ein möbliertes Zimmer in einer Drei-Zimmerwohnung am G._-Weg in Bern. Dort muss er sich jeweils telefonisch bei der Vermieterin anmelden, weil er keinen Wohnungsschlüssel besitzt. In Zürich wohnt er in einem Personalhaus. Seine gesundheitlich angeschlagene Ehefrau, welche eine Teilrente der Invalidenversicherung bezieht und gemäss eigenen Angaben ein "ehemaliges Drogenproblem" hat, besucht er nach eigenen Angaben in Bern "vielleicht so einmal pro Woche, einmal alle zwei Wochen". Übernachten kann er am F._-Weg nur heimlich, weil dies "wegen der Vermieterin (...) nicht so gerne gesehen" wird. Bei ihren Treffen in Bern oder auch im Personalhaus in Zürich kochen und essen die beiden zusammen bzw. hören Musik. C. Mit Verfügung vom 1. Juni 2005 wiesen die Einwohnerdienste der Stadt Bern (Migration und Fremdenpolizei) das von X._ am 15. November 2004 gestellte Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab, im Wesentlichen mit der Begründung, die Ehegatten hätten nur sehr kurze Zeit ein gemeinsames Domizil gehabt, lebten seit längerem ohne nennenswerten Kontakt getrennt und unternähmen keine erkennbaren aktiven Schritte zu einer Wiedervereinigung, so dass an der inhaltslosen Ehe bloss aus aufenthaltsrechtlichen Zwecken festgehalten werde. Die Aufenthaltsbewilligung sei aus diesem Grund nicht mehr zu verlängern. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern blieb erfolglos, und am 21. September 2007 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen den Direktionsentscheid vom 29. Januar 2007 gerichtete Beschwerde ebenfalls ab. Die Ausreisefrist wurde dabei auf den 15. November 2007 angesetzt (Ziff. 2 des Urteilsdispositivs). D. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2007 führt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. September 2007 aufzuheben und die Einwohnergemeinde Bern anzuweisen, ihm - dem Beschwerdeführer - die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Gleichzeitig wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie um vorsorgliche Massnahmen (Gewährung der aufschiebenden Wirkung) ersucht. Die Einwohnerdienste der Stadt Bern beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Denselben Antrag stellen das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und das Bundesamt für Migration. Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Zwar ist am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten, doch bestimmt dessen Art. 126 Abs. 1, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, noch das bisherige Recht anwendbar bleibt. Das streitige Gesuch wurde vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes gestellt und beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen Ausführungserlassen. 1.3 Da der Beschwerdeführer formell mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist, hat er gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher zulässig und der Beschwerdeführer hierzu legitimiert (Art. 89 BGG). 1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Absatz 1 grundsätzlich zustehenden Bewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (BGE 128 II 145 E. 2.1 S. 151; 127 II 49 E. 4a S. 55, mit Hinweisen). Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt bzw. die Niederlassung ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56, mit Hinweisen). 2.2 Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG liegt vor, wenn der Ausländer sich im Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligung auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Ein Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.; anders die heutige Rechtslage, vgl. Art. 42 AuG). Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f. mit Hinweisen). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht erwog, zwar würde bei einem Zusammenleben der Ehegatten in der Tat die Anspruchsberechtigung der Ehefrau auf Ergänzungsleistungen teilweise entfallen. Die Absicht, eine wirtschaftliche Besserstellung zu erreichen, erscheine daher zumindest auf den ersten Blick als plausibler Grund für das Führen von zwei Haushalten bzw. für den Abschluss einer Trennungsvereinbarung. So könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Ehegatten trotz ihrer Wohnsituation eine echte und intakte Lebensgemeinschaft bildeten. Jedoch verhielten sich die Eheleute widersprüchlich, wenn sie sich für den Bezug von Ergänzungsleistungen auf die gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung berufen würden, im ausländerrechtlichen Verfahren aber geltend machten, sie führten eine intakte Ehe. Das Verwaltungsgericht stellte sodann fest, das Zimmer am G._-Weg diene dem Beschwerdeführer lediglich hin und wieder als Übernachtungsmöglichkeit. Die Wohnung am F._-Weg werde ausschliesslich von der Ehefrau benutzt, wobei Besuche und das Übernachten des Ehemannes kaum bzw. nur erschwert möglich seien. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb beide Ehegatten Unterkünfte bewohnten, in welchen Besuche des anderen Ehegatten ausgeschlossen bzw. nur im Versteckten möglich seien. Angesichts der behaupteten Liebesbeziehung wäre zu erwarten, dass "zumindest sie oder er eine Wohnung bezieht, in welcher eine Beziehung in der arbeitsfreien Zeit des Beschwerdeführers tatsächlich gelebt werden kann" (S. 11 des angefochtenen Entscheides). Weil entsprechende Vorkehren weder geltend gemacht geschweige denn belegt würden, habe schon die Vorinstanz rechtsfehlerfrei schliessen dürfen, dass die Eheleute spätestens seit Mai 2004 keine eheliche Gemeinschaft mehr führten. Dies werde durch weitere Indizien noch untermauert: So fehlten Kenntnisse des Ehemannes über die Vergangenheit und das Umfeld der Ehefrau; diese seinerseits sei auch über die Wohnverhältnisse ihres Mannes in Zürich nicht im Bild. In Würdigung aller Umstände sei davon auszugehen, dass vorliegend keine Beziehung in Frage stehe, wie sie zwischen Ehegatten geführt werde. Selbst eine gemeinsame Wohnung würde unter den gegebenen Verhältnissen daran nichts ändern. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts und die von ihm daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen in Frage stellen könnte: Vorliegend bestehen gewichtige Indizien dafür, dass es dem Beschwerdeführer schon bei der im Jahre 2003 eingegangenen Ehe in erster Linie um die Erwirkung einer Aufenthaltsbewilligung ging und nicht um die Begründung einer echten, auf Dauer ausgerichteten Lebensgemeinschaft. Besonders zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang sein damals hängiges Asylgesuch sowie der erhebliche Altersunterschied und die Drogensucht bzw. Krankheit der Ehefrau. Die Ehegatten haben ihren gemeinsamen Haushalt bezeichnenderweise schon nach knapp einem Jahr aufgegeben und sind seit dem Jahre 2005 auch gerichtlich getrennt. Die eheliche Gemeinschaft dauerte gemäss der verbindlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts (E. 1.4) nur gerade ein Jahr. Seither beschränken sich die Beziehungen der Ehegatten auf gelegentliche Besuche oder - seltenes - gemeinsames Übernachten (vgl. vorne "B."). Das Verwaltungsgericht durfte daraus zulässigerweise den Schluss ziehen, dass diese Ehe inhaltslos geworden ist; dass der Beschwerdeführer zwar auf freundschaftlicher Ebene weiter eine gewisse Beziehung zu seiner Ehefrau pflegt, aber seitens der Ehegatten keine Absicht zur Führung einer echten ehelichen Gemeinschaft mehr besteht. Daran ändert der Einwand des Beschwerdeführers, er habe durchaus detaillierte Angaben über die aktuelle Situation seiner Ehefrau machen können und insbesondere auch gewusst, dass sie IV-Rentnerin sei, nichts, ebensowenig die Erklärung, seine Wohnsituation in Zürich sei "unübersichtlich" gewesen und zahlreiche Ungereimtheiten in den Aussagen seien auf das "gesundheitlich bedingte, beschränkte Erinnerungsvermögen der Ehefrau (...) zurückzuführen" (S. 7 der Beschwerdeschrift). Wer sich als Ausländer auf einer solchen Grundlage darauf einrichtet, das in Art. 7 Abs. 1 ANAG vorgesehene Anwesenheitsrecht in Anspruch zu nehmen, handelt rechtsmissbräuchlich. 4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG); seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann mangels ernsthafter Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 BGG). Der wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers wird bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung getragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Februar 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Klopfenstein

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-597-2007_2008-02-14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=09.02.2008&to_date=28.02.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=326&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-02-2008-2C_597-2007&number_of_ranks=411

2C_597/2007

Public

nan

00e261b9-3e4a-4f06-8127-bf4a79519665

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_861/2018 Arrêt du 24 octobre 2018 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges fédéraux Denys, Président, Oberholzer et Rüedi. Greffier : M. Graa. Participants à la procédure X._, représenté par Me Philippe Girod, avocat, recourant, contre Ministère public de la République et canton de Genève, intimé. Objet Droit à un procès équitable; expulsion (art. 66a al. 1 CP). recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 2 août 2018 (AARP/237/2018 P/9993/2017). Faits : A. Par jugement du 21 décembre 2017, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a condamné X._, pour brigandage, vols, violences contre les autorités et les fonctionnaires et consommation de stupéfiants, à une peine privative de liberté de 30 mois, sous déduction de 226 jours de détention avant jugement, ainsi qu'à une amende de 100 francs. Il a renoncé à ordonner son expulsion du territoire suisse. B. Par arrêt du 2 août 2018, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise, statuant sur l'appel formé par le ministère public contre ce jugement, a réformé celui-ci en ce sens que l'expulsion du territoire suisse de X._ est ordonnée pour une durée de cinq ans. Elle a confirmé le jugement pour le surplus. La cour cantonale a retenu les faits suivants. B.a. X._ est né en 1994 en Colombie, pays dont il est originaire. Il s'exprime tant en français qu'en espagnol, dont il ne maîtrise guère l'écriture. Il est officiellement arrivé en Suisse le 17 novembre 2003, suivi de son père, de son frère et de sa soeur. Le reste de sa fratrie est établi en Colombie. Sans achever sa scolarité obligatoire, il a entamé des formations de menuisier puis de cuisinier et a travaillé pendant moins d'un mois à la plonge dans un établissement public. Ayant suivi un cours de rattrapage, il était prêt à entrer en apprentissage lorsqu'il a été arrêté. Depuis l'âge de 12 ans, X._ a été placé en foyer et incarcéré à plusieurs reprises pour troubles du comportement et non-respect du cadre. Dès sa majorité, il a vécu une année chez son père, après quoi il n'a plus présenté d'attache fixe. Il dit avoir perdu tout contact avec sa mère jusqu'en 2012, date à laquelle il a séjourné chez elle, en Colombie, pendant deux mois. Il a eu, depuis son retour en Suisse, quelques contacts téléphoniques avec sa mère et avec l'un de ses demi-frères vivant en Colombie. X._ est au bénéfice d'une autorisation d'établissement. En 2014 puis en 2016, l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) l'a averti que ses antécédents rendaient possible une révocation de ladite autorisation. X._ a fait l'objet de plusieurs jugements rendus par le Tribunal des mineurs, sans qu'une peine ne fût prononcée. Il a séjourné à A._ en 2010 et fait encore l'objet d'une mesure d'assistance personnelle. L'extrait du casier judiciaire suisse du prénommé fait état d'une condamnation, en 2013, pour vol, tentative de vol, dommages à la propriété et contravention à la LStup, d'une condamnation, en 2014, pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, d'une condamnation, en 2016, pour appropriation illégitime et contravention à la LStup, d'une condamnation, la même année, pour lésions corporelles graves et simples, ainsi que d'une condamnation, toujours en 2016, pour violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires. B.b. Le 9 mai 2017, à proximité d'un parking souterrain, X._ et un comparse ont fait usage d'un spray au poivre à l'encontre de B._, lui ont asséné un coup de pied - faisant ainsi chuter la prénommée -, et lui ont dérobé son sac à main. B.c. En avril puis le 8 mai 2017, X._, agissant au préjudice de personnes non identifiées, a dérobé un téléphone portable et une carte de crédit, de même qu'un autre téléphone portable à la gare de C._. B.d. Le 26 mars 2017, X._ a refusé de sortir du train, s'est débattu et a contraint des agents de la police des transports à utiliser la force afin de le maîtriser. B.e. Au cours de l'année 2017, X._ a consommé des stupéfiants, soit du cannabis à raison de deux fois par semaine ainsi que, occasionnellement, de la cocaïne. B.f. Dans le cadre d'une précédente procédure pénale, X._ a fait l'objet d'une expertise psychiatrique. Un trouble de la personnalité de type borderline a été mis en évidence, de même que des traits de personnalité dyssociale, troubles de sévérité moyenne. Le prénommé présentait une consommation importante d'alcool, de cocaïne et de cannabis, sa dépendance à ces substances ayant été qualifiée de sévère. L'expert avait conclu à une responsabilité faiblement diminuée. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 2 août 2018, en concluant principalement à sa réforme en ce sens que son expulsion du territoire suisse n'est pas ordonnée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par courrier du 6 septembre 2018, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a indiqué que le recours en matière pénale interjeté contre un prononcé d'expulsion déployait de lege un effet suspensif, de sorte que la demande d'effet suspensif était sans objet et qu'il n'y avait dès lors pas lieu de statuer sur celle-ci. Considérant en droit : 1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit à un procès équitable ainsi que l'art. 390 al. 5 CPP. Selon lui, une procédure d'appel orale aurait dû être ordonnée après que le ministère public eut signalé, par courrier du 11 juin 2018 adressé à l'autorité précédente, avoir ouvert une instruction pénale à son encontre pour corruption active. 1.1. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'une procédure écrite d'appel a été ouverte avec l'accord des parties. Le 11 juin 2018, le ministère public a signalé à la cour cantonale qu'une procédure pénale avait été ouverte contre le recourant pour corruption active et a invité celle-ci à tenir compte de ces éléments nouveaux dans la pesée des intérêts concernant l'expulsion. En annexe à cet envoi, le ministère public a fourni le procès-verbal des auditions tenues dans le cadre de cette procédure le 11 juin 2018 (cf. pièce 21 du dossier cantonal). L'autorité précédente a accordé aux parties un délai pour présenter leurs observations sur ce point. Par courrier du 28 juin 2018, le défenseur du recourant a communiqué ses observations, en invitant la cour cantonale, compte tenu de la présomption d'innocence dont bénéficiait l'intéressé, à ne pas tenir compte des éléments ressortant de cette procédure pénale (cf. pièce 24 du dossier cantonal). Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale a indiqué qu'elle ignorait l'issue de la procédure pénale dont l'ouverture lui avait été signalée. Par ailleurs, dans les considérants consacrés aux conditions de l'expulsion du recourant, elle a, au terme de son raisonnement, indiqué que l'intérêt public à l'expulsion primait l'intérêt privé de l'intéressé à rester en Suisse, avant d'ajouter que cette conclusion s'imposait "sans même que la procédure pour corruption active ne doive être prise en considération, étant observé en tout état que [le recourant] peut se prévaloir du principe de la présomption d'innocence". 1.2. On ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait pu violer le droit du recourant à un procès équitable, non plus que l'art. 390 al. 5 CPP. Contrairement à ce qu'affirme celui-ci, il n'apparaît pas que le signalement, par le ministère public, de l'ouverture d'une procédure pénale à son encontre aurait "pesé sur l'issue de la procédure", l'autorité précédente ayant, au terme de son appréciation relative à l'expulsion de l'intéressé, indiqué - en évoquant la présomption d'innocence - qu'elle n'avait pas tenu compte de la procédure en question. On ne voit pas davantage en quoi la cour cantonale aurait privé le recourant d'un procès équitable en ne formulant pas une telle observation dès la réception du courrier du ministère public du 11 juin 2018 mais en invitant au contraire les parties à se déterminer sur ce point, ou encore en mentionnant, dans la partie "en fait" de l'arrêt attaqué, les principaux éléments de la procédure concernée. L'autorité précédente n'a nullement procédé à une "instruction complémentaire" concernant la procédure ouverte pour corruption active, mais a simplement donné au recourant la possibilité de s'exprimer sur ce point. Enfin, contrairement à ce que soutient le recourant, il n'apparaît pas que la lettre qu'il a adressée spontanément à la cour cantonale afin d'exprimer ses regrets et préciser sa situation personnelle aurait un lien avec l'envoi du ministère public du 11 juin 2018, dès lors que le courrier en question date du 9 juin précédent. Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral, en particulier le droit du recourant à un procès équitable et son droit d'être entendu, en s'abstenant d'ordonner une procédure orale ensuite du signalement effectué par le ministère public le 11 juin 2018. Le grief doit être rejeté. 2. Le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir violé l'art. 66a CP "en relation avec une appréciation arbitraire des faits". 2.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir, pour l'essentiel, de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des conclusions insoutenables (ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503; 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'entre ainsi pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368). 2.2. 2.2.1. Aux termes de l'art. 66a al. 1 let. c CP, le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné notamment pour brigandage (art. 140 CP), quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. En l'espèce, le recourant a commis une infraction qui tombe sous le coup de l'art. 66a al. 1 let. c CP, ce qu'il ne conteste pas. Il remplit donc a priori les conditions d'une expulsion, sous la réserve d'une application de l'art. 66a al. 2 CP. 2.3. L'art. 66a al. 2 CP est formulé comme une norme potestative (" Kannvorschrift "), en ce sens que le juge n'a pas l'obligation de renoncer à l'expulsion, mais peut le faire si les conditions fixées par cette disposition sont remplies. Ces conditions sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut donc, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (arrêts 6B_296/2018 du 13 juillet 2018 consid. 3.2; 6B_1299/2017 du 10 avril 2018 consid. 2.1; 6B_506/2017 du 14 février 2018 consid. 1.1 et les références citées). La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une "situation personnelle grave" (première condition cumulative) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition cumulative). En recourant à la notion de cas de rigueur dans le cadre de l'art. 66a al. 2 CP, le législateur a fait usage d'un concept ancré depuis longtemps dans le droit des étrangers (cf. art. 30 al. 1 let. b ou 50 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers [LEtr; RS 142.20], ainsi que l'art. 14 de la loi sur l'asile [LAsi; RS 142.31]). Compte tenu également du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures du droit des étrangers, il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'art. 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) et de la jurisprudence y relative, dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP (arrêt 6B_371/2018 du 21 août 2018 consid. 2.5). L'art. 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Elle commande de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (cf. arrêt 6B_371/2018 précité consid. 2.4 et 2.5 et les références citées). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêt 6B_371/2018 précité consid. 2.5). Dans l'appréciation du cas de rigueur, l'art. 66a al. 2 deuxième phrase CP impose expressément de tenir compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. La jurisprudence rendue en droit des étrangers retient que la révocation de l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne depuis longtemps en Suisse doit se faire avec une retenue particulière, mais n'est pas exclue en cas d'infractions graves ou répétées, même en présence d'un étranger né en Suisse et qui y a passé l'entier de sa vie. On tiendra alors particulièrement compte de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (ATF 139 I 145 consid. 2.4 p. 149; 139 I 16 consid. 2.2.1 p. 19 ss; 139 I 31 consid. 2.3.1 p. 33 ss). 2.4. La cour cantonale a exposé que l'infraction commise au préjudice de B._ était d'une certaine gravité, puisque le recourant et son comparse s'en étaient pris, à deux, à une femme seule, en faisant usage d'un spray au poivre puis de la force pour la faire chuter d'un coup de pied, afin de s'emparer de son sac à main. L'intéressé avait agi avec lâcheté, violence et détermination. Si, pour l'autorité précédente, la durée de vie en Suisse du recourant était particulièrement longue, qu'il y avait effectué sa scolarité obligatoire et vécu son enfance ainsi que le début de sa vie de jeune adulte, les attaches, les liens affectifs et sociaux qu'il avait pu y nouer étaient faibles. A près de 24 ans, celui-ci ne pouvait se prévaloir d'aucune activité professionnelle régulière ni d'une indépendance financière, sinon la perspective avortée d'un apprentissage sur le tard. Les années passées en Suisse ne lui avaient pas permis de fonder un socle de valeur autour des liens familiaux et sociaux. Le recourant avait des liens très distendus avec les membres de sa proche famille établis en Suisse. Cette fragilité des attaches affectives n'était pas récente, puisque les placements en foyer avaient commencé plus de 10 ans auparavant. Dans ces circonstances, la durée de vie en Suisse, même longue, n'était pas à elle seule garante d'un enracinement profond et durable dans le pays de séjour. En outre, aucun membre de l'entourage immédiat du recourant ne dépendait de lui pour sa sécurité matérielle. Ce dernier ne pouvait ainsi prétendre à l'existence de liens familiaux et professionnels dépassant de loin ceux résultant d'une intégration ordinaire, comme l'exigeait la jurisprudence. Ses liens distendus avec la famille dite nucléaire et l'absence d'assise professionnelle ne permettaient pas à l'intéressé de prétendre au respect de sa vie privée au sens de l'art. 8 CEDH. Selon la cour cantonale, le recourant bénéficiait depuis de nombreuses années d'un soutien de l'autorité publique et d'un encadrement médical, sans résultat probant. Le recourant connaissait sa mère, chez laquelle il avait résidé durant deux mois et avec laquelle il lui arrivait de converser téléphoniquement. Il avait aussi conservé des liens avec un membre de sa fratrie en Colombie. L'intéressé avait par ailleurs une connaissance de la langue espagnole qui lui permettait de se faire comprendre dans la vie quotidienne. Son retour dans son pays d'origine ne le placerait ainsi pas dans une situation personnelle grave. Les troubles dont souffrait le recourant n'étaient quant à eux pas d'une gravité telle qu'ils ne pourraient pas être traités en Colombie. La cour cantonale a encore indiqué que le brigandage pour lequel le recourant avait été condamné avait été commis après de nombreuses récidives, qui avaient notamment conduit l'OCPM à l'informer du risque de révocation de son autorisation d'établissement. L'intéressé n'avait rien voulu entendre, à un âge où il était pourtant apte à se prendre en charge, indépendamment des carences affectives dont il avait souffert plus jeune. S'agissant de la conduite du recourant depuis les faits, la cour cantonale a indiqué que ce dernier avait amorcé une prise de conscience. Il avait collaboré avec les forces de police depuis son interpellation et avait manifesté un sentiment de satisfaction que lui laissait la contrainte de l'enfermement. La nouvelle maturité dont celui-ci se prévalait devait cependant être relativisée, dès lors qu'elle était apparue dans une situation particulière, soit l'enfermement dans un milieu carcéral qui lui était inconnu auparavant. Il ne s'agissait donc pas d'une prise de conscience et d'une responsabilisation dans un milieu ouvert, où les tentations de commettre des écarts de conduite étaient plus fortes. Selon la cour cantonale, il n'était pas exceptionnel qu'un détenu, face au choc que constituaient l'incarcération de longue durée et la perspective d'une expulsion, affiche l'intention de modifier le cours de sa destinée et utilise à bon escient l'aide que lui proposaient les institutions. On ne pouvait ainsi donner une importance démesurée à l'appréciation positive exprimée par sa thérapeute dans le rapport de suivi médico-pédagogique. En définitive, dans la balance à opérer, l'intérêt public à l'expulsion primait l'intérêt privé du recourant à demeurer en Suisse. Une expulsion d'une durée de cinq ans respectait le principe de proportionnalité. 2.5. Au regard des critères énumérés à l'art. 31 al. 1 OASA (cf. consid. 2.3 supra), on peut relever que le recourant est arrivé en Suisse étant enfant et y a passé une quinzaine d'années, étant au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il ne dispose d'aucune formation professionnelle et n'a jamais travaillé. On ne distingue, chez l'intéressé, aucune volonté de prendre part à la vie économique suisse. Le recourant n'est par ailleurs pas particulièrement intégré en Suisse, où il ne dispose pas d'attache fixe et entretien des relations peu étroites avec sa famille. Le respect de l'ordre juridique suisse ne préoccupe guère le recourant, lequel avait déjà fait l'objet de cinq condamnations avant la présente cause. On relèvera en particulier que plusieurs condamnations portaient sur des infractions contre l'autorité publique et que le recourant a notamment été condamné, en 2016, à une peine privative de liberté de 18 mois, pour lésions corporelles graves et simples, la peine ayant été suspendue au profit d'un traitement ambulatoire. Pour le reste, on ne voit pas quelles sont les perspectives de réinsertion sociale du recourant. Les possibilités de réintégration dans le pays d'origine n'apparaissent pas plus minces que dans le pays d'accueil, puisque le recourant ne dispose, dans un cas comme dans l'autre, d'aucun atout ni perspective particulière. Il parle la langue de son pays d'origine, dans lequel il a vécu et séjourné, et y dispose de membres de sa famille pouvant favoriser son installation. Par ailleurs, le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il suggère que son intégration en Colombie serait plus difficile car il ne bénéficierait pas, dans ce pays, du suivi qui pourrait être mis en place dans le pays d'accueil en cas de libération conditionnelle. En définitive, il est douteux qu'un renvoi vers la Colombie placerait le recourant dans une situation personnelle grave et porterait atteinte au respect de sa "vie privée" au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH. Quoi qu'il en soit, compte tenu de ce qui suit (cf. consid. 2.6 infra), l'intérêt privé de l'intéressé à demeurer en Suisse ne l'emporte pas sur l'intérêt public à son expulsion, question devant être examinée au regard du principe de la proportionnalité découlant des art. 5 al. 2 Cst. et 8 par. 2 CEDH (cf. arrêt 6B_371/2018 précité consid. 3.2). 2.6. Le recourant ne présente pas une intégration réussie en Suisse, où il ne dispose pas d'une formation, d'une activité professionnelle ou même d'une occupation. Celui-ci ne met en avant aucun lien social particulier. Le recourant conteste l'appréciation de la cour cantonale selon laquelle - compte tenu de ses liens familiaux distendus et de l'absence d'assise professionnelle - il ne pourrait justifier d'une "vie privée" dont il pourrait se prévaloir. L'intéressé n'oppose pourtant à cette considération que son parcours de vie chaotique, ses échecs familiaux et sociaux ainsi que sa volonté, à sa sortie de prison, de "solidifier tous les aspects de sa vie en souffrance", soit aucun élément qui dénoterait une intégration particulière ni de liens sociaux ou familiaux particuliers en Suisse. A propos des intérêts présidant à l'expulsion du recourant, il convient de mentionner ses antécédents, l'intéressé ayant été condamné - hormis à l'occasion de la présente procédure - à cinq reprises entre 2013 et 2016, dont trois fois cette dernière année. Ces condamnations faisaient suite à plusieurs jugements prononcés par le Tribunal des mineurs, ce qui indique en définitive que le recourant s'est constamment - au cours des dernières années - comporté en méprisant l'ordre juridique suisse. Celui-ci a par ailleurs été mis en garde, en 2014 puis 2016, par l'OCPM, aspect qui, même pour un étranger issu de la deuxième génération, devrait en principe permettre une révocation de l'autorisation d'établissement (cf. art. 96 al. 2 LEtr; ATF 139 I 145 consid. 3.9 p. 154). En outre, le recourant a été condamné par la cour cantonale à une peine privative de liberté de plus d'une année, ce qui permettrait la révocation de son autorisation d'établissement sur la base des art. 62 al. 1 let. b et 63 al. 1 let. a LEtr (cf. l'arrêt publié aux ATF 139 I 145 consid. 2.1 p. 147, selon lequel constitue une "peine privative de liberté de longue durée" au sens de l'art. 62 al. 1 let. b LEtr toute peine dépassant un an d'emprisonnement). En définitive, compte tenu de la mauvaise intégration du recourant, de l'absence de liens familiaux forts ainsi que de liens sociaux ou professionnels en Suisse, de la persistance de l'intéressé à violer l'ordre juridique suisse et de la gravité des faits pour lesquels il a été condamné par la cour cantonale, l'intérêt public à l'expulsion l'emporte sur l'intérêt privé de celui-ci à demeurer en Suisse. Vu le défaut d'intégration et de perspectives professionnelles dans le pays d'accueil, il n'apparaît pas que le recourant se trouvera, en Colombie, dans une situation sensiblement plus défavorable, ni même qu'il disposerait, en Suisse, de meilleures chances de réinsertion sociale. Dans ces circonstances, l'expulsion, ordonnée pour une durée de cinq ans, s'avère conforme au principe de la proportionnalité. A cet égard, l'insinuation du recourant, selon laquelle il pourrait, après une expulsion de cinq ans, revenir en Suisse en présentant encore un danger pour la sécurité publique, n'est pas pertinente. En effet, la durée de l'expulsion ne saurait être fondée sur les perspectives d'amendement du recourant dans son pays d'origine. Au demeurant, celui-ci n'est aucunement assuré qu'il serait, au terme de la mesure d'expulsion, à nouveau autorisé à séjourner en Suisse. Il découle de ce qui précède que la seconde condition pour l'application de l'art. 66a al. 2 CP n'est pas réalisée. La cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ordonnant l'expulsion du recourant pour une durée de cinq ans. Le grief doit être rejeté. 3. Le recours doit être rejeté. Comme il était dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière, laquelle n'apparaît pas favorable. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 24 octobre 2018 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys Le Greffier : Graa

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-861-2018_2018-10-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=14.10.2018&to_date=02.11.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=249&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-10-2018-6B_861-2018&number_of_ranks=445

6B_861/2018

Criminal

nan

00e35cb0-6ebc-4652-9dea-669bdc378e98

de

[AZA 0] 5P.68/2000/min II. Z I V I L A B T E I L U N G ******************************** 10. März 2000 Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung, Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Merkli sowie Gerichtsschreiber Zbinden. --------- In Sachen G._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecherin Stefanie Wagner, Thunstrasse 12, Postfach 117, 3612 Steffisburg, gegen Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, betreffend Art. 9, 29 BV, (unentgeltliche Rechtspflege), hat sich ergeben: A.-Das Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils zwischen D._ (Kläger) und G._ (Beklagte oder Beschwerdeführerin), für welches beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung gewährt worden war, endete erstinstanzlich mit der Gutheissung der Klage. Die Beklagte gelangte in der Folge an den Appellationshof des Kantons Bern, der ihr am 10. Januar 2000 die unentgeltliche Prozessführung für das Appellationsverfahren wegen Aussichtslosigkeit entzog und einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verlangte. B.-Die Beklagte führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Appellationshofs aufzuheben, ihr für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Letzterem ist am 23. Februar 2000 entsprochen worden. In der Sache wurde keine Vernehmlassung eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.-Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie aus Art. 29 Abs. 3 BV, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (vgl. BGE 121 I 60 E. 2a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich ausschliesslich auf Art. 29 Abs. 3 BV. Im vorliegenden Fall hat der Appellationshof der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens entzogen, was im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig ist, soweit die Voraussetzungen für eine weitere Gewährung der Rechtswohltat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben waren (siehe dazu: BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.; 122 I 5 E. 4a S. 6 f.). Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die nötigen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV, die sich ohne weiteres auf Art. 29 Abs. 3 BV übertragen lässt, gelten Prozessbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Das trifft indes nicht zu, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen). Ob genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich im vorliegenden Fall nach den Verhältnissen zu Beginn des Verfahrens vor dem Appellationshof. Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (BGE 124 I 304 E. 2c S. 307). a) Der erstinstanzliche Richter erachtete das Klagebegehren als begründet, reduzierte deshalb den vom Kläger an den Unterhalt jeden Kindes zu leistenden Beitrag auf Fr. 370.-- pro Monat und liess sich dabei von der Überlegung leiten, dass der Kläger den im Scheidungsurteil berücksichtigten monatlichen Lohn von Fr. 4'500.-- nicht mehr erzielen könne. Zur Begründung des Entzuges der unentgeltlichen Prozessführung hat der Appellationshof hervorgehoben, nicht zu beanstanden sei die Auffassung des Vorderichters, dass der Kläger trotz pflichtgemässer Verwendung seiner Arbeitskraft nicht mehr als Fr. 2'710.-- netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn) erzielen könne. Zwar gelte gemäss Art. 10 Ziff. III und Art. 12 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV 98) für Mitarbeiter mit einer Berufslehre und mehr als zehn Jahren Berufspraxis ein Mindestmonatslohn von Fr. 3'860.-- brutto, zuzüglich 13. Monatslohn. Doch könne dem Kläger, der diese Voraussetzung an sich erfülle, nicht ein hypothetisches Einkommen in diesem Umfang angerechnet werden. Der inzwischen 36-Jährige arbeite seit der nach finanziellen Schwierigkeiten und der infolge Kündigung der Pacht aufgegebenen selbstständigen Erwerbstätigkeit als Wirt, d.h. seit gut drei Jahren, nicht mehr im Gastgewerbe, gehe nur sporadisch einer anderen Erwerbstätigkeit nach und habe seinen Unterhalt während dieser Zeit mit Hilfe des Gemeinwesens bestritten. Zu dieser für eine Stellenbewerbung im Gastgewerbe an sich bereits ungünstigen Situation komme hinzu, dass der Kläger auch aufgrund seiner Herkunft und seines Namens auf dem aktuellen Arbeitsmarkt benachteiligt sein dürfte. Bestätigt würden diese relativ grossen Schwierigkeiten durch die Aussagen des Klägers, aber auch durch die belegten, erfolglosen Bewerbungen auf Arbeitsstellen im Gastgewerbe. Aufgrund der Akten sei zwar davon auszugehen, dass der Kläger sich nicht in zumutbarer Weise um eine besser bezahlte Arbeitsstelle bemüht habe; auch erscheine eine Anstellung als Koch nicht gerade als ausgeschlossen, zumal als gerichtsnotorisch gelte, dass im Gastgewerbe Leute mit ungünstigen Aussichten auf dem Arbeitsmarkt für eine unter dem L-GAV-Mindestlohn liegende Entschädigung beschäftigt würden. Massgebend für die hinsichtlich der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen notwendige Annahme des hypothetischen Einkommens könne aber nicht sein, was der Unterhaltspflichtige im besten Fall verdiene, sondern nur das Einkommen, welches er bei pflichtgemässer Verwertung seiner Arbeitskraft aufgrund der konkreten Umstände erzielen könne. Der Appellationshof hat sich hinsichtlich der Bestimmung des massgebenden Einkommens des Klägers von den einschlägigen Grundsätzen des Bundesgerichts leiten lassen (siehe dazu: BGE 117 II 16 E. 1b; vgl. dazu auch 123 III 1 E. 3b/bb S. 5), weshalb es an der Festsetzung des besagten Einkommens des Klägers nichts zu beanstanden gibt. Aufgrund des ohne Willkür angenommenen hypothetischen Einkommens aber drängt sich der Schluss, das Appellationsverfahren sei aussichtslos, geradezu auf, so dass von einer Verletzung der Art. 9 und Art. 29 Abs. 3 BV keine Rede sein kann. Daran vermögen auch die Rügen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. b) Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der Kläger sich vergebens um Stellen im Gastgewerbe bemüht hat; fehl geht daher die Behauptung der Beschwerdeführerin, er habe den Beweis für seine Bemühungen um eine neue Stelle nicht erbracht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin beschränken sich diesbezüglich über weite Strecken auf eine andere Sicht der Dinge und genügen somit den Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (BGE 119 Ia 197 E. d S. 201; 120 Ia 369 E. 3a; 123 I 1 E. 4a, mit Hinweisen). Überdies haben die kantonalen Instanzen den Aussagen des Klägers Glauben geschenkt. Der Beschwerde kann demnach kein Erfolg beschieden sein, soweit die Beschwerdeführerin die Erwägung als willkürlich rügt, dass der Kläger nur mit relativ grossen Schwierigkeiten eine Stelle finden werde, sei durch seine Aussagen sowie die belegten erfolglosen Bewerbungen bestätigt worden. Die Tatsache, dass der Kläger Schweizerbürger ist, ändert nichts an seiner Herkunft und an seinem fremd klingenden Namen. Mit dem Hinweis auf das Schweizerbürgerrecht, den langjährigen Aufenthalt in der Schweiz und auf die Vermittlungsfähigkeit von Personen mit ausländischem Namen lässt sich die Aussage des Appellationshofs, der Kläger werde es auch aufgrund seines Namens und seiner Herkunft schwer haben, eine Stelle zu finden, nicht als willkürlich hinstellen. Denn dabei handelt es sich im Wesentlichen um unzulässige, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid (BGE 119 Ia 197 E. d S. 201; 120 Ia 369 E. 3a; 123 I 1 E. 4a, mit Hinweisen). Sodann hat es der Appellationshof ja nicht bei dieser Aus- sage belassen, sondern hat gleich mehrere Gründe für seine Schlussfolgerung angeführt. Ferner wurde nicht übersehen, dass der im vorliegenden Fall anwendbare allgemeinverbindlich erklärte Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV 98) für den Kläger zwingend einen Mindestlohn von Fr. 3'860.-- brutto pro Monat plus 13. Monatslohn vorschreibt. Doch gilt es dabei - wie der Appellationshof sinngemäss ausgeführt hat - auch nicht ausser Acht zu lassen, dass die persönlichen Verhältnisse des Klägers eben nicht dem Durchschnittsangestellten entsprechen, der nach und nach Erfahrungen sammelt und sich auf diese Weise seine Karriere aufbaut. Dem Appellationshof ist folglich darin beizupflichten, dass sich die in Art. 10 Ziff. III aufgeführten Ansätze nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen lassen. Angesichts der konkreten Umstände, namentlich unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der inzwischen 36-jährige Kläger die letzten drei Jahre nicht mehr im Gastgewerbe und insbesondere auch nicht mehr als Koch gearbeitet hat, lässt sich die Annahme des Mindesteinkommens von Fr. 2'710.-- netto gemäss Art. 10 Ziff. II L-GAV weder in der Begründung noch im Ergebnis als verfassungswidrig beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aber geltend macht, der Lohn von Fr. 3'800.-- entspreche angesichts der 18-jährigen Berufserfahrung des Klägers nicht dem, was er im besten Fall erzielen könne, so fehlt es im angefochtenen Entscheid an entsprechenden Ausführungen, welche diese Vorbringen belegen würden. Sie gelten daher als neu und unzulässig (114 Ia 204 E. 1a; 118 Ia 20 E. 5a; 118 II 37 E. 2a S. 39; 119 III 113 E. 3 S. 115 f.). Schliesslich scheitert der Vorwurf, die Lösung des Appellationshofs verletze "jeglichen Gerechtigkeitsgedanken" bereits daran, dass der Kläger eben nicht untätig bleiben darf, sondern sich nach einer Stelle im Gastgewerbe umsehen muss, die ihm das erwähnte Mindesteinkommen bringt. Sodann geht die Beschwerdeführerin erneut von einem anderen hypothetischen Einkommen aus und setzt sich demnach insgesamt nur ungenügend mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinander; in diesem Punkt ist folglich auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 119 Ia 197 E. d S. 201; 120 Ia 369 E. 3a; 123 I 1 E. 4a, mit Hinweisen). 2.-Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da sich die staatsrechtliche Beschwerde, so wie sie begründet worden ist, von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat, ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 750.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4.-Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 10. März 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5P-68-2000_2000-03-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=02.03.2000&to_date=21.03.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=137&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-03-2000-5P-68-2000&number_of_ranks=239

5P.68/2000

Civil

nan

00e3ebc4-3add-478e-80e7-9cb7b8b83ccf

de

[AZA 0] 5P.51/2000/bnm II. Z I V I L A B T E I L U N G ******************************* 21. Februar 2000 Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung, Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Bianchi und Gerichtsschreiber Gysel. --------- In Sachen Z._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard, Weinplatz 7, 8001 Zürich, gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 7. Dezember 1999 betreffend Art. 4 aBV (vorläufiger Entzug der Handlungsfähigkeit), hat sich ergeben: A.- Nachdem die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich ihr zuvor schon im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit (vorläufig) bis zur rechtskräftigen Entmündigung (bzw. Abweisung des betreffenden Begehrens) entzogen und die gesetzliche Vertretung geregelt hatte, wurde Z._ durch Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 8. Juni 1999 entmündigt. Z._ verlangte die gerichtliche Beurteilung dieses Beschlusses. Hierauf erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 7. Dezember 1999, dass der im Beschluss der Vormundschaftsbehörde Zürich vom 23. November 1998 ausgesprochene Entzug der Handlungsfähigkeit sowie die Anordnung der gesetzlichen Vertretung für Z._ und die Ernennung von Y._ bestätigt würden (Dispositiv-Ziffern 1 und 2) und dass Bezirksrat bzw. Vormundschaftsbehörde aufsichtsrechtlich angewiesen würden, den gerichtlichen Entmündigungsprozess innert Frist bis Ende Januar 2000 auf dem rechtlich dannzumal vorgesehenen Weg in Gang zu setzen (Dispositiv-Ziffer 3). B.- In der Folge ging beim Bundesgericht eine Eingabe vom 14. Januar 2000 ein, worin Z._ persönlich erklärte, sie erhebe Berufung gegen das obergerichtliche Urteil vom 7. Dezember 1999. Mit Eingabe vom 31. Januar 2000 hat Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard im Namen von Z._ sodann staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 (a)BV sowie der persönlichen Freiheit erhoben. Es wird beantragt, die Erklärung der Beschwerdeführerin vom 14. Januar 2000 sei zusammen mit der zweiten Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen und das Berufungsverfahren deshalb mitsamt der (in jenem Verfahren erlassenen) Verfügung vom 24. Januar 2000 als gegenstandslos abzuschreiben; ferner seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Obergerichts aufzuheben. Ausserdem ersucht die Beschwerdeführerin darum, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Der Inhalt der von der Beschwerdeführerin selbst verfassten Eingabe vom 14. Januar 2000 genügt den auf Grund von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde geltenden Anforderungen in keiner Weise. Wie der Beschwerdeführerin schon am 3. Februar 2000 mitgeteilt worden ist, kann die Eingabe deshalb von vornherein nicht als solche entgegengenommen werden (dazu BGE 111 II 127 S. 129 am Schluss). Über die mithin als Berufung zu behandelnde Eingabe wird gesondert zu befinden sein. 2.- a) Das Obergericht weist darauf hin, das die Beschwerdeführerin, die wegen einer Wahnkrankheit 1968 bevormundet worden sei, sich fast ununterbrochen in psychiatrischen Anstalten aufgehalten habe. Vorübergehend erfolgversprechende Versuche, die Krankheit durch besondere Therapieformen günstig zu beeinflussen, hätten die Wahnexpressionen nur zeitlich begrenzt zu bessern vermocht; die Wahnvorstellungen seien immer wieder durchgebrochen, und die Beschwerdeführerin habe nach Weglaufen viele Male wieder in die Anstalt zurückversetzt werden müssen. Noch im August 1996 sei der Einzelrichter im Rahmen eines Verfahrens betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung zur sorgfältig begründeten Auffassung gelangt, eine Entlassung der Beschwerdeführerin sei selbst mit Auflagen keinesfalls in Betracht zu ziehen. Ferner hebt die kantonale Instanz hervor, dass der Bezirksrat die jahrzehntelange Vormundschaft mit Beschluss vom 4. Dezember 1997 aufgehoben habe; laut Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 16. Oktober 1997 bestehe die psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin zwar weiterhin, doch sei dort erklärt worden, dass diese aus ärztlicher Sicht nicht unbedingt weiterhin der Unterstützung und des Schutzes im Rahmen einer eigentlichen Vormundschaft bedürfe, da die Symptome, die seinerzeit bei der Entmündigung im Vordergrund gestanden hätten, reduziert seien. Die Errichtung der im Gutachten als notwendig bezeichneten Beistandschaft habe die Beschwerdeführerin ebenso entschieden abgelehnt wie die übrigen Ergebnisse des Gutachtens, insbesondere die zur Rehabilitation und zur Realisierung eines eigenständigen Lebens ohne Vormundschaft als erforderlich erachteten psychiatrischen Massnahmen; eine Krankheitseinsicht habe weiterhin vollständig gefehlt. Bereits nach drei Monaten habe sich gezeigt, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen sei, das therapeutische Angebot der Klinik zu akzeptieren; sie habe weiterhin jegliche Mitwirkung bei der Erledigung ihrer laufenden Zahlungsverpflichtungen wie auch die Unterzeichnung vollständig vorbereiteter Antragsformulare zur Geltendmachung wichtiger Ansprüche und Interessen verweigert und sei ausser Stande gewesen, die fraglichen Angelegenheiten selbst zu besorgen und deren Bedeutung zu beurteilen. In einem weiteren Bericht der Klinik von Ende Juni 1998 sei die dargelegte passive Haltung der Beschwerdeführerin bestätigt worden, was sich etwa in der Verweigerung der Zustimmung zu einem Antrag auf Reduktion der Kliniktaxe, Erlass der Gerichtskosten und Gewährung einer Hilflosenentschädigung ausgedrückt habe; alle Rechnungen und mitwirkungsbedürftigen Angelegenheiten der Beschwerdeführerin seien unerledigt geblieben. Das Obergericht beruft sich schliesslich auf ein weiteres Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 13. August 1998, wonach die Beschwerdeführerin nach wie vor geisteskrank und mit einer Heilung nicht zu rechnen sei. Die Beschwerdeführerin leide noch immer an der vor Jahrzehnten diagnostizierten Schizophrenie mit rezidivierenden psychotischen Episoden, an einer postschizophrenen reaktiven Depression mit erhöhter Suizidalität, an einer organischen Persönlichkeitsstörung mit Veränderungen der kognitiven Fähigkeiten, Affekte und Impulse sowie der Sprache, der Handlungsplanung und der sozialen Adaptationsmöglichkeiten und an weiteren Störungen. Die Beeinträchtigungen wirkten sich nach Ansicht der Gutachter derart schwerwiegend auf das gesamte Denken, Handeln und Fühlen aus, dass die Möglichkeit einer selbstständigen Lebensführung aus heutiger Sicht als unwahrscheinlich zu bezeichnen sei; die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, an entsprechenden Vorbereitungsschritten mitzuarbeiten. Als einzige Hilfsmöglichkeit verbleibe deren erneute Bevormundung, wobei die Unterbringung in einer Klinik als angezeigt erscheine. b) Aus den von ihr festgestellten Gegebenheiten zieht die kantonale Instanz den Schluss, die bei der Aufhebung der Vormundschaft im Jahre 1997 gehegten Hoffnungen auf eine Besserung des Zustandes der Beschwerdeführerin hätten sich in keiner Weise erfüllt. Es zeige sich, dass die seinerzeit festgestellte Stabilisierung in der Symptomatik der Erkrankung nicht von Dauer gewesen sei und die Beschwerdeführerin die in sie gesetzten Erwartungen zur Teilnahme an einem unabdingbaren Rehabilitationsprogramm nicht zu erfüllen vermocht habe. Die Gewährung der notwendingen Fürsorge sei aber äusserst dringend, da entscheidende Rechtshandlungen zu Gunsten und auch zu Lasten der Beschwerdeführerin seit nunmehr beinahe zwei Jahren wegen deren durchgängigen, konsequenten Verweigerungshaltung nicht hätten vorgenommen werden können; die Erledigung der anstehenden Geschäfte dulde keinerlei Aufschub mehr, wenn nicht ein unwiederbringlicher Rechtsverlust in Kauf genommen werden solle. Nach Ansicht des Obergerichts erschien der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit als unumgänglich, da die Beschwerdeführerin mildere Fürsorgemassregeln wie etwa die Verbeiständung oder Verbeiratung in jeder Form nach wie vor kategorisch ablehne und sie laut den Berichten der Vormundschaftsbehörde und der Klinikmitarbeiter die Annahme einer Hilfeleistung grundsätzlich verweigere. Die manifeste Verweigerung jeglicher Mitarbeit, etwa der Unterzeichnung von leistungswirksamen Anträgen, lasse keinen anderen Schluss zu als den, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich nicht in der Lage sei, ihre Angelegenheiten auch nur in annähernd genügendem Masse selbstständig wahrzunehmen, und dass sie auch nicht fähig sei, die notwendige Hilfe zu akzeptieren. Unter den gegebenen Umständen sei eine Probe aufs Exempel, etwa durch voraussetzungslose Entlassung der Beschwerdeführerin aus der Klinik, nicht zu verantworten. Das Obergericht hält unter Hinweis auf die verschiedenen Gutachten und Berichte abschliessend dafür, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer jahrzehntelangen Internierung in Pflegeanstalten, die zu einem Hospitalismus mit schweren Einbussen in der sozialen Kompetenz geführt habe, durch eine unvorbereitete, voraussetzungslose Entlassung aus der Fürsorge der Gefahr einer psychischen Dekompensation in hohem Masse ausgesetzt wäre, zumal eine vollständige Remission seit Ausbruch der Geisteskrankheit im Jahre 1965 nie habe beobachtet werden können; auch dürfe das diagnostizierte Problem erhöhter Suizidalität nicht ausser Acht gelassen werden. Nach der Aufhebung der Vormundschaft sei seinerzeit sehr wohl eine Reduktion und ein Absetzen der Psychopharmaka schrittweise in die Wege geleitet worden, doch habe sich bereits nach kurzer Zeit eine deutliche Verschlechterung des psychischen Zustandes der Beschwerdeführerin gezeigt; diese habe bald wieder mit Vergiftungs- und Beeinträchtigungsideen zu kämpfen gehabt, so dass ab Dezember 1997 erneut eine Behandlung mit Psychopharmaka habe angeordnet werden müssen; auch unter deren Einfluss sei es zunächst zu keiner Besserung im Krankheitsbild gekommen; die Beschwerdeführerin habe teilweise sogar fremdaggressiv reagiert und sei wiederholt entwichen. 3.- Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht geeignet, die gerügten Verfassungsverletzungen als begründet erscheinen zu lassen: a) Zum Vorwurf willkürlicher Anwendung von Art. 386 ZGB ist festzuhalten, dass in der Beschwerde nicht dargelegt wird, inwiefern sich der genannten Bestimmung entnehmen liesse, einer früher schon einmal bevormundeten Person dürfe die Handlungsfähigkeit nicht vorläufig entzogen werden, ohne je einen Schritt zu irgendeiner Selbstständigkeit zugelassen zu haben. Nach den nicht beanstandeten tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ist die frühere Vormundschaft 1997 ersatzlos aufgehoben worden. Bereits nach wenigen Monaten zeigte sich indessen, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage war, das unabdingbare Therapieprogramm der Klinik zu akzeptieren, dass sie jede Mitwirkung bei der Erledigung ihrer finanziellen Angelegenheiten, sogar die Unterschrift auf vorbereiteten Antragsformularen zur Geltendmachung wichtiger Ansprüche verweigerte, und dass sie ausser Stande war, ihre Geschäfte selbst zu besorgen. Rechnungen und mitwirkungsbedürftige Angelegenheiten blieben unerledigt. Nach dem angefochtenen Urteil war die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, an Vorbereitungsschritten für eine selbstständigere Lebensführung mitzuarbeiten. Ihr Vorbringen, es seien nach dieser Richtung nie irgendwelche Versuche unternommen worden, steht mithin in Widerspruch zu den Ausführungen des Obergerichts. Es trifft sodann auch nicht zu, dass dieses die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit guthiess, ohne weniger weit reichende Alternativen als die voraussetzungslose Entlassung geprüft zu haben. Da die Beschwerdeführerin nach den wiederum nicht als willkürlich beanstandeten tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts die Anordnung milderer Fürsorgemassnahmen wie der Verbeiständung oder Verbeiratung stets kategorisch ablehnte und die Annahme einer Hilfestellung grundsätzlich verweigerte, blieb zur Vermeidung des Verlustes unwiederbringlicher Ansprüche nichts anderes mehr übrig als der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit. Diese Massnahme beruht auf einer bundesrechtlichen Bestimmung im Sinne von Art. 113 Abs. 3 aBV. Die (mittelbare) Rüge, das Obergericht habe durch deren willkürliche Anwendung das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit missachtet, ist deshalb von vornherein unzulässig. b) Die Beschwerdeführerin legt des Weitern nicht dar, inwiefern das Obergericht Art. 8 ZGB willkürlich angewendet haben soll. Durch Zwangsmedikation kann sodann Art. 397a ZGB von vornherein nicht verletzt worden sein, da diese Bestimmung die Zwangsbehandlung zu therapeutischen Zwecken nicht ordnet (dazu BGE 125 III 169 E. 3 S. 171 f. mit Hinweisen). Die Behauptung, der Einfluss der Medikamente sei gänzlich ausser Acht gelassen worden, worin eine Gehörsverweigerung liege, ist unbegründet: Wie in Erwägung 2 dargelegt, hat sich das Obergericht ausdrücklich mit der schrittweisen Reduktion und dem Absetzen der Psychopharmaka im Anschluss an die Aufhebung der früheren Vormundschaft wie auch mit den entsprechenden Auswirkungen befasst. c) Die blosse Behauptung, es sei nie etwas Dringendes liegen geblieben, ist nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, Rechnungen und mitwirkungsbedürftige Angelegenheiten hätten nicht erledigt und entscheidende Rechtshandlungen zu Gunsten und zu Lasten der Beschwerdeführerin wegen deren konsequenten Verweigerungshaltung seit nunmehr beinahe zwei Jahren nicht vorgenommen werden können, so dass ein unwiderbringlicher Rechtsverlust drohe, als willkürlich, d.h. offensichtlich unhaltbar (dazu BGE 124 I 247 E. 5 S. 250 mit Hinweisen), erscheinen zu lassen. Angesichts der obergerichtlichen Feststellungen stösst zudem der Vorwurf der Gehörsverweigerung auch in diesem Punkt ins Leere. 4.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. So, wie sie - von der durch einen Rechtsanwalt verbeiständeten Beschwerdeführerin - begründet worden ist, erschien sie von vornherein als aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), und es ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: _ 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Vormundschaftsbehörde (II. Kammer) der Stadt Zürich und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 21. Februar 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5P-51-2000_2000-02-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=11.02.2000&to_date=01.03.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=129&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-02-2000-5P-51-2000&number_of_ranks=223

5P.51/2000

Civil

nan

00e3ecbc-930a-423e-9874-783e9ebdca6a

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_466/2017 Arrêt du 5 juillet 2017 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Denys, Président. Greffière : Mme Gehring. Participants à la procédure X._, représenté par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat, recourant, contre 1. Ministère public central du canton de Vaud, 2. A._, représentée par Me Jana Burysek, avocate, intimés. Objet Procédure pénale, non-paiement de l'avance de frais au Tribunal fédéral, recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 23 novembre 2016 (PE15.002807). Considérant en fait et en droit : 1. La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit avancer les frais présumés de la procédure (art. 62 al. 1 LTF). Si elle ne verse pas l'avance requise dans le délai supplémentaire qui lui est fixé à cet effet après un premier non-paiement, son recours est irrecevable (art. 62 al. 3 LTF). Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral (art. 48 al. 4 LTF). X._ a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement cité sous rubrique. Invité une première fois à verser une avance de frais de 3000 francs conformément à l'art. 62 al. 1 LTF, il a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. La demande a été rejetée par ordonnance incidente du 14 juin 2017, de sorte que le Président de la cour de céans a imparti à X._, par ordonnance du 16 juin 2017, un délai supplémentaire pour s'acquitter de l'avance de frais jusqu'au 27 juin suivant, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, le recours serait irrecevable. L'intéressé n'ayant donné aucune suite à cet envoi et en particulier pas effectué l'avance de frais dans le délai supplémentaire imparti, son recours est manifestement irrecevable. Il doit dès lors être écarté en application de la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a LTF. 2. Le recourant, qui succombe, supporte les frais de justice (cf. art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 5 juillet 2017 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Gehring

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-466-2017_2017-07-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=21.06.2017&to_date=10.07.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=118&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-07-2017-6B_466-2017&number_of_ranks=433

6B_466/2017

nan

00e45520-3616-4ea7-bccb-d608ace31b36

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6F_2/2008 /rod Arrêt du 28 mai 2008 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Wiprächtiger, juge présidant, Ferrari et Favre. Greffière: Mme Angéloz. Parties X._, requérant, représenté par Me Georges Reymond, avocat, contre A._, B._, les hoirs de C._, représentés par Me André Clerc, avocat, D._, représenté par Me Isabelle Jaques, avocate, opposants, Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, 1005 Lausanne, opposant. Objet Révision (art. 121 ss LTF), demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_592/2007, du 22 février 2008. Faits: A. Par jugement du 24 novembre 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._, pour diffamation, calomnie qualifiée, tentative de contrainte et violation de domicile, à la peine, partiellement complémentaire à une autre prononcée le 11 octobre 2005, de 21 mois d'emprisonnement. Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 21 juin 2007. B. X._ a formé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt 6B_592/2007 du 22 février 2008. Le Tribunal fédéral a notamment déclaré irrecevable le grief du recourant pris d'une violation de son droit à l'administration de preuves et écarté dans la mesure où il était recevable son grief de violation du droit à une défense effective. C. Par acte remis à la poste le 17 mars 2008, X._, agissant personnellement, a demandé la révision de l'arrêt du 22 février 2008. Exposant qu'il était un profane, il demandait simultanément que son mandataire, dont il n'indiquait pas le nom, lui soit désigné comme avocat d'office pour le dépôt d'une demande de révision en bonne et due forme. Invité à préciser le nom de son mandataire, X._ a fait savoir qu'il s'agissait de Me Georges Reymond et que ce dernier acceptait de le défendre. Le 8 avril 2008, Me Reymond a été désigné comme avocat d'office de X._ et en a été informé. Il a finalement accepté son mandat. Le 21 avril 2008, par l'entremise de son défenseur d'office, X._ a déposé un mémoire de révision, en concluant à l'admission de sa demande et en sollicitant l'assistance judiciaire gratuite ainsi que l'effet suspensif. Des déterminations n'ont pas été requises. Considérant en droit: 1. La révision est une voie de droit extraordinaire, qui permet de demander le réexamen d'un arrêt du Tribunal fédéral pour les motifs mentionnés aux art. 121 à 123 LTF. Elle n'est pas ouverte pour soulever un grief qui devait être invoqué dans la procédure précédente ou pour reprendre un grief sur lequel il a déjà été statué dans le cadre de cette procédure. Le requérant est dès lors irrecevable à se plaindre, dans sa demande de révision, d'une violation de son droit à une défense effective. Un tel grief devait être soulevé -et l'a d'ailleurs été- dans la procédure précédente, dans le cadre de laquelle il a été examiné (cf. arrêt 6B_592/2007, consid. 5). Sur ce point, la demande est par conséquent irrecevable. 2. Se fondant sur l'art. 123 al. 2 let. b LTF, le requérant reproche au Tribunal fédéral d'avoir écarté son grief de violation de son droit à l'administration de preuves, pour avoir retenu à tort qu'il n'avait pas établi avoir sollicité en temps utile l'audition de témoins déterminés. Plus précisément, il lui reproche d'avoir méconnu qu'il avait produit, à l'appui de son moyen, une liste de témoins, adressée le 29 août 2006 par son avocat d'alors au président du tribunal de première instance, attestant qu'il avait sollicité à temps l'audition de ces témoins. 2.1 S'agissant de la révision en faveur du condamné, l'art. 123 al. 2 let. b LTF renvoie à l'art. 229 ch. 1 PPF. La lettre a de cette dernière disposition, dont se prévaut le requérant, permet de demander la révision "si des preuves ou faits décisifs, qui n'ont pas été soumis au tribunal, font douter de la culpabilité de l'accusé ou démontrent que l'infraction commise est moins grave que celle pour laquelle l'accusé a été condamné". Ce motif de révision suppose donc, au premier chef, que les preuves et faits invoqués n'aient pas été soumis au tribunal. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque le fait litigieux, à savoir que l'audition de témoins déterminés avait été requise à temps, a été invoqué et examiné par le Tribunal fédéral dans la procédure précédente. En réalité, au vu du reproche qu'il adresse au Tribunal fédéral, c'est du motif de révision prévu à l'art. 121 let. d LTF dont se prévaut le requérant. 2.2 Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée "si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier". Cette disposition correspond à l'art. 136 let. d OJ (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale; FF 2001, 4000 ss, 4149). Le texte légal n'a subi que des modifications de forme, notamment pour tenir compte de la jurisprudence selon laquelle le verbe "apprécier" utilisé dans le texte français de l'art. 136 let. d OJ doit être compris dans le sens de "prendre en considération" (cf. ATF 122 II 17 consid. 3 p. 18). La jurisprudence relative à ce motif de révision conserve donc sa valeur. Selon cette jurisprudence, il y a inadvertance lorsque le juge a omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou lorsqu'il l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte. Il doit s'agir d'une pièce qui se rapporte au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique (ATF 122 II 17 consid. 3 p. 18/19; 115 II 399). Si une inadvertance a été commise, il faut encore que le fait qui aurait dû être pris en considération soit pertinent, c'est-à-dire susceptible d'entraîner une décision différente et plus favorable au requérant (ATF 122 II 17 consid. 3 p. 19; 101 Ib 220 consid. 1 p. 222). 2.3 Dans la procédure précédente, le Tribunal fédéral a effectivement méconnu, par inadvertance, que la liste de témoins dont se prévaut le requérant lui avait été produite par ce dernier. Il y a donc lieu d'admettre que c'est à tort que le Tribunal fédéral, au considérant 6 al. 2 de l'arrêt dont la révision est demandée, a retenu que cette pièce ne lui était pas produite. Le dépôt de la pièce litigieuse, datée du 29 août 2006 et signée par l'avocat d'alors du requérant, visait à démontrer que, contrairement à ce qui était retenu dans l'arrêt cantonal du 21 juin 2007, le requérant avait sollicité en première instance, dans le délai échéant le 30 août 2006 qui lui avait été imparti à cet effet, donc à temps, l'audition de témoins, plus précisément de ceux qui sont mentionnés dans la pièce litigieuse. Elle avait ainsi pour but de démontrer que c'est en violation du droit du requérant à l'administration de preuves que ces témoins n'avaient pas été entendus. La question est donc de savoir si la prise en considération par le Tribunal fédéral de la pièce litigieuse aurait dû le conduire à admettre une violation du droit du requérant à l'administration de preuves. 2.4 De jurisprudence constante, le droit à l'administration de preuves implique que la mesure probatoire demandée soit propre à influer sur le sort de la décision à rendre (ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578; 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16; 125 I 127 consid. 6c/cc p. 134 s. et les arrêts cités). Cette exigence a pour corollaire que celui qui entend fournir des preuves doit non seulement indiquer lesquelles il voudrait voir administrer, mais préciser quels faits elles sont destinées à prouver, de manière à ce que l'autorité puisse juger de l'utilité d'ordonner les mesures probatoires sollicitées. En effet, il n'y a pas violation du droit à l'administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence ou lorsque, sur la base d'une appréciation non arbitraire des preuves dont elle dispose déjà, l'autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat, même favorable au requérant, de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428/429; 124 I 208 consid. 4a p. 211). 2.5 L'arrêt cantonal du 21 juin 2007 ne se bornait pas à nier que le requérant avait sollicité l'audition de témoins, mais constatait que celui-ci n'avait au demeurant pas établi la pertinence de ce moyen de preuve. Que cette constatation serait arbitraire n'a pas été démontré dans la procédure précédente, de sorte que le Tribunal fédéral pouvait admettre, ainsi qu'il l'a fait, que le requérant n'avait de toute manière pas précisé en quoi les témoignages requis pourraient être utiles. Au demeurant, la pièce litigieuse, soit la liste de témoins du 29 août 2006, se borne à mentionner les noms et adresses d'une dizaine de témoins. Il n'y est pas indiqué ce que ces témoignages seraient destinés à prouver, ni en quoi ils seraient de nature à influer sur le sort de la décision à rendre. Que le requérant aurait apporté des précisions à ce sujet ultérieurement, notamment à l'audience de jugement, n'a au reste pas été allégué et en tout cas pas démontré dans la procédure précédente. Le requérant ne prétend d'ailleurs pas l'avoir fait. 2.6 Il découle de ce qui précède que la pièce litigieuse est seulement de nature à prouver que le requérant a requis l'audition de témoins déterminés. Elle n'établit pas l'utilité de cette mesure probatoire, à savoir qu'elle serait propre à influer sur le sort de la cause, ni, partant, que le refus de l'ordonner violerait le droit du requérant à l'administration de preuves. Même si elle avait été prise en considération par le Tribunal fédéral, elle n'aurait donc pas suffi à faire admettre une violation de ce droit. Par conséquent, la condition supplémentaire posée par l'art. 121 let. d LTF, que l'inadvertance commise ait conduit à méconnaître un élément pertinent, c'est-à-dire susceptible d'entraîner une décision différente et plus favorable au requérant, n'est pas réalisée. Le motif de révision doit dès lors être rejeté. 3. La demande de révision doit ainsi être rejetée dans la mesure où elle est recevable. Il ne sera pas perçu de frais et une indemnité de dépens sera allouée au défenseur d'office du requérant. La requête d'assistance judiciaire gratuite devient ainsi sans objet. La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient également sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable. 2. Il n'est pas perçu de frais. 3. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de dépens de 2000 fr. au défenseur d'office du requérant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 28 mai 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: La Greffière: Wiprächtiger Angéloz

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6F-2-2008_2008-05-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=19.05.2008&to_date=07.06.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=224&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-05-2008-6F_2-2008&number_of_ranks=419

6F_2/2008

Criminal

nan

00e4d433-06c9-4b97-859f-08682d7ef335

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_611/2019 Arrêt du 10 mars 2020 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Chaix, Président, Fonjallaz et Kneubühler. Greffier : M. Kurz. Participants à la procédure A._, représentée par Me Olivier Peter, avocat, Etude Interdroit, recourante, contre Office fédéral de la justice, Unité Extraditions, Bundesrain 20, 3003 Berne. Objet Extradition à l'Espagne, indemnisation de la détention extraditionnelle, recours contre l'arrêt du Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes, du 8 novembre 2019 (RR.2019.3). Faits : A. Le 6 avril 2016, A._, ressortissante espagnole née en 1973, a été arrêtée dans le canton de Zurich sur la base d'une demande d'extradition présentée en mai 2015 par le Ministère espagnol de la justice. La demande se fondait sur une condamnation à 11 ans d'emprisonnement prononcée le 19 décembre 2007 par le Tribunal national de Madrid (Audiencia National) pour avoir collaboré avec l'organisation terroriste basque ETA. La condamnation a été ramenée à 6 ans et six mois puis, sur révision, à trois ans et six mois. L'intéressée s'est opposée à son extradition et a demandé l'asile politique. Par décision du 22 mars 2017, l'Office fédéral de la justice a accordé à l'Espagne l'extradition de A._, sous réserve de l'objection de délit politique et de l'octroi du statut de réfugié. L'intéressée prétendait avoir fait l'objet de divers actes de torture et de viols et s'appuyait sur une plainte pour mauvais traitements déposée en Espagne le 15 juin 1999. Cette plainte avait été classée après enquête et l'intéressée n'avait pas recouru au niveau national. Le grief selon lequel les aveux avaient été obtenus par la torture devait donc être écarté. Le même jour, l'OFJ a requis du Tribunal pénal fédéral (TPF) la levée de l'objection de délit politique. Par décision du 24 mars 2017, le Secrétariat d'Etat aux migrations a rejeté la demande d'asile formée par A._. Celle-ci a saisi en vain le Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 30 juin 2017, la Cour des plaintes du TPF a rejeté le recours formé contre la décision d'extradition et a rejeté l'objection de délit politique. Les griefs relatifs à l'art. 3 CEDH, sur le plan formel et matériel, ont notamment été écartés. A._ a recouru auprès du Tribunal fédéral (cause 1C_385/2017). Le 8 septembre 2017, le conseil de la recourante a fait savoir que la peine prononcée le 22 mai 2009 serait prescrite. Le 15 septembre 2017, l'OFJ a indiqué que la prescription de la peine avait effectivement été constatée le 14 septembre 2017 par l'Audiencia Nacional et que le Ministère de la justice espagnol avait déclaré retirer la demande d'extradition. L'élargissement de l'intéressée a été ordonné le même jour. Par ordonnance du 31 octobre 2017, le Tribunal fédéral a rayé la cause du rôle. L'assistance judiciaire a été accordée à la recourante pour la procédure devant le Tribunal fédéral. La recourante disposait d'une procédure spécifique tant pour l'indemnisation de son défenseur devant l'OFJ que pour la détention extraditionnelle. B. Le 15 août 2018, l'avocat de A._ a présenté à l'OFJ une demande d'indemnisation en raison de la détention extraditionnelle injustifiée, soit 105'400 fr. pour 527 jours à 200 fr. le jour plus 38'200 fr. de frais de défense. Par décision du 10 décembre 2018, l'OFJ a rejeté cette demande: aucune des hypothèses mentionnées à l'art. 15 al. 1 EIMP n'était réalisée; le retrait de la demande d'extradition par l'Etat espagnol s'apparentait au cas mentionné à l'art. 15 al. 4 EIMP, ce qui justifiait également un refus; l'intéressée devait faire valoir ses prétentions auprès de l'Etat requérant. Par arrêt du 8 novembre 2019, la Cour des plaintes du TPF a confirmé cette décision. La procédure d'extradition avait pris fin en raison du retrait de la demande et non à la suite d'une décision des autorités suisses. L'art. 24 par. 1 CEExtr. concernait les frais occasionnés par l'extradition et non l'indemnisation. Il n'était pas démontré qu'une demande d'indemnisation n'aurait pas de chances d'aboutir en Espagne. La Cour des plaintes a refusé l'assistance judiciaire, considérant que les principes justifiant le refus d'indemnisation étaient clairs et bien établis. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour des plaintes et de lui octroyer un montant de 143'400 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 septembre 2018, subsidiairement de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. La Cour des plaintes persiste dans les termes de son arrêt, sans observations. L'OFJ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. La recourante a présenté de nouvelles observations le 27 janvier 2020. Considérant en droit : 1. Selon l'art. 84 LTF, le recours n'est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral rendu en matière d'entraide pénale internationale, que s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret, pour autant qu'il s'agisse d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2). 1.1. La décision attaquée a été rendue en application de l'art. 15 EIMP, disposition régissant l'indemnisation à raison d'actes d'entraide judiciaire. Selon l'art. 15 al. 1 EIMP, les art. 419 et 431 CPP sont applicables par analogie notamment à la procédure menée en Suisse. L'art. 15 al. 4 EIMP prévoit que l'indemnité pour détention injustifiée en Suisse peut aussi être réduite ou refusée si l'Etat requérant retire la demande de recherche et d'arrestation aux fins d'extradition, ou ne présente par la demande d'extradition et ses annexes dans les délais prévus (let. a et b). L'art. 15 al. 5 EIMP précise que lorsqu'elle décide de la réduction ou du refus de l'indemnité visée à l'al. 4, l'autorité concernée tient compte des chances qu'a le lésé d'obtenir réparation dans l'Etat étranger. L'essentiel de la matière se trouve ainsi régie par cette disposition, le renvoi au CPP n'étant opéré que par analogie. Il en résulte que la décision prise en matière d'indemnisation à raison de la détention extraditionnelle relève du domaine de l'entraide judiciaire et de l'extradition, et non de la responsabilité de l'Etat au sens de la loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité - LRCF, RS 170.32). La recourante se réfère à un arrêt du 19 novembre 2012 (2C_397/2012) relatif à une indemnisation pour la détention extraditionnelle. Cet arrêt a toutefois été rendu en application de l'ancien droit qui soumettait à la LRCF les cas de détention illicite (consid. 3.2.4). Il y a donc lieu de considérer (comme cela résulte également de l'indication de la voie de recours figurant dans l'arrêt attaqué) que l'arrêt attaqué est rendu en matière d'entraide pénale internationale au sens de l'art. 84 LTF, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas. 1.2. Le recours en matière de droit public au sens de cette disposition n'est ouvert que s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il s'agit d'une part des décisions finales en matière d'extradition (art. 55 al. 1 EIMP) ou d'entraide judiciaire (art. 80d EIMP) et, d'autre part, des mesures incidentes portant une atteinte particulière aux personnes concernées, en particulier la saisie, pour autant que les conditions posées à l'art. 93 al. 1 LTF soient réalisées (art. 93 al. 2 LTF; ATF 133 IV 215). La liste figurant à l'art. 84 LTF est exhaustive et l'on ne saurait, sauf à remettre en cause l'effet de décharge du Tribunal fédéral voulu par le législateur, y ajouter d'autres types de décisions rendues dans ce domaine. La jurisprudence considère certes que le recours est recevable contre certains types de décisions ayant les mêmes effets que celles qui sont expressément mentionnées, telles que la remise extraditionnelle (assimilable à une transmission de renseignements), le transfèrement, la réextradition ou l'extension de l'extradition (assimilables à une extradition), ou encore l'accès au dossier d'une procédure comportant un risque de transmission de renseignements à l'étranger (ATF 139 IV 294). Le recours est également recevable contre les décisions concernant la détention extraditionnelle, comme cela est expressément prévu à l'art. 93 al. 2 LTF, en raison du préjudice irréparable qui résulte de cette mesure de contrainte au regard de l'art. 31 Cst. (ATF 136 IV 20; FORSTER, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler, Basler Kommentar BGG, 3ème éd. n° 27 ad art. 84). 1.3. En l'occurrence, le recours ne porte pas sur la détention proprement dite, qui a pris fin le 15 septembre 2017, mais sur une décision relative à l'indemnisation pour cette détention. Il ne s'agit pas de l'une des décisions expressément mentionnées à l'art. 84 LTF, ni d'une mesure de contrainte au sens de l'art. 93 al. 2 LTF. L'intervention d'une seconde instance de recours n'a donc pas été voulue par le législateur dans un cas de ce genre. 2. Le recours est dès lors irrecevable, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le caractère particulièrement important de la cause. La recourante a demandé l'assistance judiciaire et celle-ci peut être accordée. Me Olivier Peter est désigné comme avocat d'office, rétribué par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Olivier Peter est désigné comme avocat d'office de la recourante et une indemnité de 2'000 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à verser par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office fédéral de la justice, Unité Extraditions, et au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes. Lausanne, le 10 mars 2020 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Chaix Le Greffier : Kurz

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-611-2019_2020-03-10

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=01.03.2020&to_date=20.03.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=205&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F10-03-2020-1C_611-2019&number_of_ranks=378

1C_611/2019

Public

nan

00e4fcbb-f594-456a-90f4-7defe503a247

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_288/2009 Urteil vom 13. August 2009 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Favre, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys, Gerichtsschreiber Stohner. Parteien X._, vertreten durch Fürsprecher Martin Brauen, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Grobe Verletzung der Verkehrsregeln (ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, vom 24. Februar 2009. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Aargau befand X._ am 24. Februar 2009 zweitinstanzlich der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig, begangen durch ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren (Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV) und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von drei Tagessätzen à Fr. 90.-- und zu einer Busse von Fr. 100.--. Den Vollzug der Geldstrafe schob es unter Festsetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Februar 2009 sei aufzuheben, und er sei freizusprechen. Eventualiter sei er nur der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig zu sprechen, das Verfahren jedoch zufolge Eintritt der Verjährung einzustellen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: 1. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er sei am 18. Juni 2005, 08.13 Uhr, in seiner Funktion als Kantonspolizist der Kantonspolizei Aargau anlässlich einer polizeilichen Nachfahrt mit einem zivilen Polizeifahrzeug auf der Autobahn A1 auf der zweiten Überholspur mehreren Fahrzeugen mit ungenügendem Abstand gefolgt, um einen Lenker anzuhalten, welcher sich zuvor SVG-Widerhandlungen hat zu Schulden kommen lassen (ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren und Rechtsüberholen). Die Vorinstanz hat erwogen, aus der Auswertung der fünf Standbilder des vom zivilen Polizeifahrzeug des Beschwerdeführers erstellten Videos ergebe sich, dass der Beschwerdeführer während rund einer halben Minute (08.13.12.22 Uhr bis 08.13.49.56 Uhr) bzw. auf einer Strecke von 300 bis 500 Metern viel zu nahe zu drei vorausfahrenden Autos aufgefahren sei (ca. 14 Meter bei einer Geschwindigkeit von 114 km/h, ca. 6 - 7 Meter bei 113 km/h, ca. 5 bis 51⁄2 Meter bei 132 km/h, ca. 14 Meter bei 135 km/h und ca. 6 - 7 Meter bei 126 km/h). Beim Entschluss dem fehlbaren Lenker zu folgen, habe der Beifahrer des Beschwerdeführers die Frontblitze des Polizeifahrzeugs eingeschaltet und nach einigen Sekunden das mit den Frontblitzen gekoppelte Blaulicht auf das Armaturenbrett gestellt (angefochtenes Urteil S. 4 f.). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer hält vorab fest, der von der Vorinstanz festgestellt relevante Sachverhalt werde nicht angefochten (Beschwerde S. 4). Gerügt werde jedoch eine Verletzung von Art. 34 Abs. 4 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG. Er habe den gebotenen Abstand nur auf einer sehr kurzen Strecke und für eine äusserst kurze Dauer unterschritten, weshalb er keine erhöht abstrakte Gefahr geschaffen habe. Zu verneinen sei ebenso der subjektive Tatbestand. Der Schluss der Vorinstanz auf ein schweres Verschulden in Form eines rücksichtslosen bzw. sonst schwerwiegend verkehrswidrigen Verhaltens verletze Bundesrecht. Im Übrigen verstosse es gegen das Rechtsgleichheitsgebot, an die Verzeigung und Bestrafung eines Lenkers eines Dienstfahrzeugs andere Anforderungen zu stellen als an die übrigen Verkehrsteilnehmer (Beschwerde S. 5 - 8). 2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, Abstände zwischen 5 und 14 Metern zu den vorausfahrenden Fahrzeugen bei einer Geschwindigkeit von 113 km/h und mehr auf dem Überholstreifen einer Autobahn begründeten eine erhöht abstrakte Gefahr. Dies gelte umso mehr, als dass im zu beurteilenden Fall reger Morgenverkehr geherrscht habe. Objektiv liege somit eine grobe Verkehrsregelverletzung vor, auch wenn das zu nahe Auffahren nur auf einer kurzen Strecke erfolgt sei. Art. 90 Ziff. 2 SVG könne nämlich selbst dann erfüllt sein, wenn die Unterschreitung des Mindestabstands über eine Strecke von weniger als 300 respektive 500 Metern angedauert habe. Der Beschwerdeführer sei den vorausfahrenden Fahrzeugen wissentlich und willentlich mit einem derart geringen Abstand gefolgt, weshalb auch der subjektive Tatbestand erfüllt sei (angefochtenes Urteil S. 7 f.). 2.3 Der Fahrzeugführer hat beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig bremsen kann (Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV). Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG). 2.4 Ausgehend von der von der Vorinstanz als Richtschnur herangezogenen "1/6-Tacho-Regel" hat der Beschwerdeführer mit dem Einhalten eines Abstands von zwischen 5 und 14 Metern bei einer Geschwindigkeit zwischen 113 und 135 km/h den erforderlichen Abstand sehr deutlich unterschritten. Dass dies nur auf einer Strecke von weniger als 500 Metern erfolgte, vermag den Beschwerdeführer nicht entscheidend zu entlasten. Für die Bejahung einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer durch ungenügenden Abstand reicht es aus, dass auf einer verhältnismässig kurzen Strecke zu nahe aufgefahren wird, ist doch die Strecke nur ein Kriterium neben anderen - wie namentlich dem Verkehrsaufkommen und der gefahrenen Geschwindigkeit - zur Beurteilung der erhöht abstrakten bzw. allenfalls konkreten Gefährdung. Mit seinem äusserst nahen Auffahren bei hoher Geschwindigkeit im regen Morgenverkehr hat der Beschwerdeführer zweifellos eine erhöht abstrakte Gefahr geschaffen. Der Eintritt einer konkreten Gefahr oder gar einer Verletzung lag nahe, selbst wenn - wie der Beschwerdeführer anführt - keine konkreten Anhaltspunkte für ein etwaiges unverhofftes Bremsen der vor ihm fahrenden Personenwagen bestanden haben mögen. Weshalb ein derart massives Unterschreiten des erforderlichen Mindestabstands den Schluss auf ein schweres Verschulden in Form eines rücksichtslosen bzw. schwerwiegend verkehrswidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht zu begründen vermag, ist entgegen dessen Vorbringen nicht einsichtig. Vielmehr hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, der Beschwerdeführer habe den subjektiven Tatbestand erfüllt, indem er den vor ihm fahrenden Personenwagen wissentlich und willentlich mit einem sehr geringen Abstand folgte, um diese zum Freigeben der Überholspur zu bewegen. Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen eine Missachtung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 BV geltend macht, ist seine Rüge nicht stichhaltig. Aufgrund der Erwägungen im angefochtenen Urteil lässt sich in keiner Weise folgern, dass die Vorinstanz zivile Autolenker, welche sich gleich verhalten wie der Beschwerdeführer, nicht ebenfalls wegen Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG bestrafen würde. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 100 Ziff. 4 SVG bzw. von Art. 14 StGB. Die Vorinstanz lege den Begriff der Dringlichkeit der Dienstfahrt bundesrechtswidrig aus. Des Weiteren habe er die Warnvorrichtungen situationsadäquat eingesetzt und die nach den Umständen notwendige erhöhte Sorgfalt bei der Verfolgungsfahrt beachtet. Jedenfalls aber sei ihm ein Rechtsirrtum zuzubilligen, sei er doch überzeugt gewesen, sich rechtmässig zu verhalten (Beschwerde S. 8 f.). 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Fahrweise des Beschwerdeführers erscheine im Lichte von Art. 100 Ziff. 4 SVG nicht gerechtfertigt, da bereits die Voraussetzung der Dringlichkeit der Dienstfahrt zu verneinen sei. Bei der fraglichen Aktion sei es insbesondere nicht darum gegangen, Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden oder bedeutende Sachwerte zu erhalten. Beim verfolgten Fahrzeuglenker habe es sich nicht um eine flüchtige Person gehandelt, da sich dieser nicht bewusst gewesen sei, bei seinen SVG-Vergehen von der Polizei beobachtet worden zu sein. Zweck der Nachfahrt des Beschwerdeführers sei (einzig) die Anhaltung und Identifizierung des Lenkers gewesen, was die Dringlichkeit der Dienstfahrt nicht zu begründen vermöge. Überdies habe der Beschwerdeführer die Warnvorrichtungen nicht ordnungsgemäss betätigt, da das Blaulicht nicht vorschriftsgemäss auf dem Dach, sondern auf dem Armaturenbrett montiert gewesen sei. Ferner habe er auch die ihm obliegende Sorgfalt nicht in genügendem Mass beachtet. Eine erfolgreiche Berufung des Beschwerdeführers auf seine Amtspflichten respektive auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 14 StGB scheitere schliesslich am Erfordernis der Verhältnismässigkeit (angefochtenes Urteil S. 10 f.). 3.3 Nach Art. 14 StGB verhält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach diesem oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist. Gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG als lex specialis zu Art. 14 StGB (vgl. Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, Art. 14 N. 4) ist der Führer eines Feuerwehr-, Sanitäts- oder Polizeifahrzeugs auf einer dringlichen Dienstfahrt wegen Missachtung der Verkehrsregeln und der besonderen Anordnungen für den Verkehr nicht strafbar, sofern er die erforderlichen Warnsignale gibt und alle Sorgfalt beobachtet, die nach den Verhältnissen erforderlich ist (zu Art. 100 Ziff. 4 SVG vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.1 und 6S.162/2003 vom 4. August 2003 E. 3; siehe ferner Hans Giger, Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, Art. 100 N. 22 ff.). 3.4 Im angefochtenen Urteil ist die Dringlichkeit der Dienstfahrt zutreffend verneint und dem Beschwerdeführer folgerichtig die erfolgreiche Berufung auf Art. 100 Ziff. 4 SVG verwehrt worden. Die Vorinstanz hat zur Konkretisierung der Bestimmung von Art. 100 Ziff. 4 SVG den Dienstbefehl 186 der Kantonspolizei Aargau mit dem Titel "Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn Weisungen für Verfolgungsfahrten und Nachfahrmessungen" herangezogen, was vom Beschwerdeführer zu Recht nicht gerügt wird. Gemäss diesem Dienstbefehl haben die polizeilichen Massnahmen und Tätigkeiten in einem vertretbaren, vernünftigen und verhältnismässigen Rahmen zu erfolgen (Dienstbefehl 186 Ziff. 2.1). Als dringlich gelten Dienstfahrten im Ernstfall, sogenannte Notfallfahrten, bei denen es auf den möglichst raschen Einsatz der Feuerwehr, der Sanität oder der Polizei ankommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sittlichkeit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Der Begriff der Dringlichkeit ist eng auszulegen. Entscheidend ist, dass Rechtsgüter gefährdet sind, bei denen selbst kleine Zeitverluste eine erhebliche Vergrösserung der Schäden bewirken können (Dienstbefehl 186 Ziff. 4.4). Werden diese Kriterien auf den zu beurteilenden Fall angewendet und wird der Begriff der Dringlichkeit eng ausgelegt, so verletzt der im angefochtenen Urteil gezogene Schluss, es mangle an der Dringlichkeit der Dienstfahrt im Sinne von Art. 100 Ziff. 4 SVG, kein Bundesrecht. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, der fehlbare Lenker sei weder flüchtig gewesen noch sei es bei der Verfolgungsfahrt um die Rettung von Menschenleben, die Abwendung einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder um den Erhalt bedeutender Sachwerte gegangen. Die tatsächlichen Umstände des zu beurteilenden Falls sind ähnlich gelagert wie jene, welche dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung 6B_20/2009 vom 14. April 2009 zugrunde lagen. Das Bundesgericht erachtete dort den Rechtfertigungsgrund von Art. 100 Ziff. 4 SVG infolge unverhältnismässigen Verhaltens eines Polizeibeamten, welcher zur Identifikation eines fehlbaren Motorradfahrers insbesondere keinen genügenden Abstand beim Hintereinanderfahren einhielt, als nicht erfüllt. Demgegenüber vermag der Beschwerdeführer aus seinem Hinweis auf den Entscheid der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts 4C.3/1997 vom 6. Juni 2000 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zusammenfassend fehlt es somit am Merkmal einer Notfallfahrt, weshalb offen gelassen werden kann, ob der Beschwerdeführer, wie im angefochtenen Urteil ausgeführt, auch die Warnvorrichtungen nicht ordnungsgemäss betätigt hat. 3.5 Die Bestimmung von Art. 100 Ziff. 4 SVG deckt, wie dargelegt, einzig die dringlichen Dienstfahrten der besonderen Einsatzfahrzeuge ab. Wird wie vorliegend die Dringlichkeit verneint, steht der beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf den allgemeinen Rechtfertigungsgrund von Art. 14 StGB offen (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, 1995, S. 181 f.). Allerdings können sich Polizeibeamte, welche bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begehen, nicht mit Erfolg auf Art. 14 StGB stützen, wenn ihr Handeln nicht verhältnismässig ist. Ihr Vorgehen hat mit anderen Worten zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich zu sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Wert des angestrebten Zwecks stehen (vgl. auch Schaffhauser, a.a.O., S. 181). Zur Konkretisierung des Inhalts der Amtspflicht im Allgemeinen und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit im Besonderen ist (erneut) auf den Dienstbefehl 186 der Kantonspolizei Aargau zurückzugreifen. Demgemäss ist das Verhältnismässigkeitsprinzip bei allen Fahrten zu beachten. Dies bedeutet, die Gefahren, denen sich die Polizeipatrouillen und die Besatzung mit hohen Geschwindigkeiten aussetzen oder gegenüber Dritten darstellen, sind gegenüber dem zu schützenden Rechtsgut oder gegenüber den Straftatbeständen der zu verfolgenden Person abzuwägen (Dienstbefehl 186 Ziff. 3.1). Vorliegend steht das gewählte Mittel - die Nachfahrt mit deutlich zu nahem Abstand auf der Autobahn im dichten Morgenverkehr - in keinem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Zweck, sprich zur Identifizierung des fehlbaren Lenkers, dessen Verfehlungen zum Zeitpunkt der Einleitung der Verfolgungsfahrt bereits abgeschlossen gewesen sind. Der Schluss auf die Unverhältnismässigkeit liegt auch deshalb nahe, weil die vom Beschwerdeführer für die übrigen Verkehrsteilnehmer bewirkte Gefahr mindestens so hoch war wie jene, welche der fehlbare Lenker mit seinen SVG-Widerhandlungen geschaffen hatte. 3.6 Auch soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich auf einen Rechtsirrtum beruft, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden. Sein Vorbringen, er sei sicher gewesen, sich rechtmässig zu verhalten, erscheint als blosse Schutzbehauptung. Es ist wenig glaubhaft, dass der Beschwerdeführer trotz Kenntnis der Rechtslage, d.h. insbesondere des Dienstbefehls 186, welcher das Kriterium der Dringlichkeit der Dienstfahrt detailliert umschreibt und explizit ein verhältnismässiges Vorgehen fordert, überzeugt gewesen ist, vorschriftsgemäss zu handeln. 4. Das eventualiter erhobene Begehren des Beschwerdeführers auf Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung bezieht sich auf die Konstellation, dass er zwar vom Vorwurf des Verstosses gegen Art. 90 Ziff. 2 SVG freigesprochen, hingegen wegen Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig befunden worden wäre. Infolge Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils erübrigt sich daher ein Eingehen auf diesen Eventualantrag. 5. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. August 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Stohner

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-288-2009_2009-08-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=02.08.2009&to_date=21.08.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=145&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-08-2009-6B_288-2009&number_of_ranks=323

6B_288/2009

nan

00e53d17-fdbf-4823-a7ca-2e60a04a7839

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1048/2009 6B_1066/2009 Urteil vom 29. Juni 2010 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Wiprächtiger, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Gerichtsschreiberin Häne. Verfahrensbeteiligte 6B_1066/2009 X._, vertreten durch Rechtsanwältin Sibylle Fankhauser, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Postfach 2282, 1950 Sitten 2, Beschwerdegegnerin. und 6B_1048/2009 Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Postfach 2282, 1950 Sitten 2, Beschwerdeführerin, gegen X._, vertreten durch Rechtsanwältin Sibylle Fankhauser, Beschwerdegegner. Gegenstand Mehrfacher Betrug, mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung; willkürliche Beweiswürdigung; Unschuldsvermutung; Strafzumessung, Beschwerden gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, vom 6. November 2009. Sachverhalt: A. Das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Brig verurteilte X._ am 17. Juni 2008 wegen gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 2 StGB), mehrfacher Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) und mehrfacher Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten. Vom Vorwurf des Betrugs bzw. der Veruntreuung zum Nachteil von A._, B._, C._, D._ und E._ sprach es ihn frei. B. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, sprach X._ am 6. November 2009 des mehrfachen Betrugs (Art. 146 Abs. 2 StGB; recte: 146 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) sowie der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten, wovon es 14 Monate für unbedingt und 16 Monate für bedingt vollziehbar erklärte. Es sprach ihn frei vom Vorwurf des Betrugs bzw. der Veruntreuung zum Nachteil von A._, B._, C._, D._ und E._, ferner - abweichend vom Urteil des Kreisgerichts - vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil von F._ sowie vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von F._, G._, H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._. Das Kantonsgericht hält zusammenfassend folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ beschaffte in der Zeit von Januar 2002 bis Juli 2003 für Geldgeschäfte mit angeblich exorbitanten Gewinnen von Dritten Gelder im Betrag von insgesamt Fr. 4'487'458.--. Zu einem kleineren Teil liess er diese auf ein Konto beim Finanzdienstleistungsunternehmen O._, lautend auf die P._ Ltd., überweisen, wobei die P._ Ltd. eine von ihm beherrschte und geführte Gesellschaft mit Sitz in Belize war. Den grösseren Teil der Gelder liess er auf Konten von Dritten, mehrheitlich im Ausland, überweisen. Er legte den potenziellen Geldgebern gefälschte Dokumente vor, insbesondere gefälschte Bankauszüge als Vermögensnachweis. Die Geldgeber erhielten, abgesehen von wenigen kleineren Zahlungen, weder ihr Kapital zurück noch die versprochenen Gewinne ausbezahlt. Die Gelder sind für diese grösstenteils endgültig verloren. Die in Aussicht gestellten Geldgeschäfte (High Yield Investments) waren zu keinem Zeitpunkt tatsächlich geplant oder aufgegleist worden. X._ stand entgegen seinen Angaben, die er gegenüber den Geldgebern machte, nie mit dem echten Finanzdienstleistungsunternehmen Q._ oder mit diesem verbundenen Gesellschaften in Kontakt. Bei der Q._ [Development Services] Ltd. [Poultry] London, die im Zusammenhang mit den Geldgeschäften stand, handelte es sich um eine Gesellschaft ohne eigentliche Geschäftstätigkeit. Ihr Name und ihre Adresse waren bewusst so gewählt worden, dass die Geldgeber sie mit der echten Q._ verwechselten. Die übrigen involvierten Gesellschaften und die für diese oder die Q._ auftretenden Personen hatten keinen Bezug zur echten Q._. Die angeblichen Geldgeschäfte waren von vornherein einzig darauf ausgerichtet, Personen zur Überweisung von grösseren und kleineren Geldbeträgen zu motivieren, welche in der Folge von den Hintermännern vereinnahmt wurden. Der Geldfluss konnte nicht umfassend geklärt werden. Fr. 52'920.-- wurden über das Konto beim Finanzdienstleistungsunternehmen O._ der P._ Ltd. auf das private Konto von X._ überwiesen. Er setzte von diesem Betrag Fr. 15'074.-- für Rückzahlungen ein und verwendete Fr. 37'846.-- für seinen Lebensunterhalt. Es ist nicht erstellt, dass von den auf Konten Dritter einbezahlten Beträgen von über Fr. 4 Mio. Gelder an X._ flossen (angefochtenes Urteil S. 7 f.). X._ wusste von Anfang an, dass die Q._ London keine Bank war, die diesbezüglichen Belege nicht echt waren, nie Kapital zum Traden bereitstand, die vorgegebenen Finanzgeschäfte nie wirklich beabsichtigt waren und folglich sämtliche Handlungen, die er und seine Komplizen vornahmen, darauf ausgerichtet waren, den Geschädigten ihr Geld abzunehmen (angefochtenes Urteil S. 28 f.). C. Die Zentrale Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, (1a) der Freispruch vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von G._, H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._ sei aufzuheben. X._ sei hierfür zu bestrafen und lediglich vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von F._ im Betrag von USD 28'000.-- freizusprechen. (1b) X._ sei des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 2 StGB), der mehrfachen Veruntreuung (Art. 138 Ziff 1 StGB) sowie der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) schuldig zu sprechen. (1c) Er sei zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren zu verurteilen. (2) Das angefochtene Urteil sei im Übrigen zu bestätigen, und (3) X._ habe die Kosten von Verfahren und Entscheid zu tragen. D. X._ führt ebenfalls Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, (1) das Urteil des Kantonsgerichts sei hinsichtlich der Strafpunkte 2, 3, 5, 7 und 8a aufzuheben, (2) er sei von den Vorwürfen des Betrugs, der mehrfachen Veruntreuung und der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen, eventualiter sei er bei einer allfälligen Verurteilung wegen Betrugs, Veruntreuung und/oder Urkundenfälschung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von höchstens 7 Monaten zu verurteilen, (3) die Zivilbegehren seien auf den Zivilweg zu verweisen, eventualiter seien nur diejenigen Zivilbegehren zu beurteilen, gegen deren Zivilparteien er schuldig gesprochen werde, (4) eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen, (5) Sibylle Fankhauser sei als seine amtliche Verteidigerin zu ernennen, und (6) die bundesgerichtlichen Verfahrenskosten seien gemäss Gesetz zu verlegen. Mit Eingabe vom 26. Februar 2010 beantragt X._, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. E. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: Die beiden Beschwerden richten sich gegen dasselbe Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis. Sie werden vereinigt und in einem bundesgerichtlichen Urteil behandelt. I. Beschwerde von X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) 1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts. 1.1 Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f. mit Hinweisen). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f. mit Hinweisen). 1.2 1.2.1 Die Vorinstanz erwägt, R._ und seine Firma seien in einer fast ausweglosen finanziellen Situation gewesen, weshalb dieser mit Y._ und dem Beschwerdeführer (wobei der Erste durch den Zweiten vertreten worden sei) am 4. Juni 2002 ein "Funding Agreement" abgeschlossen habe. Darin habe R._ zugesagt, den Betrag von USD 125'000.-- auf ein Konto von Y._ bei der Bank Q._ Genf zu überweisen. Im Gegenzug hätten sich der Beschwerdeführer und Y._ verpflichtet, am 30. Juni 2002 eine Rückzahlung von Fr. 12'000'000.-- zu leisten (angefochtenes Urteil S. 11). 1.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stelle in willkürlicher und offensichtlich aktenwidriger Weise fest, R._ habe wegen seiner fast ausweglosen finanziellen Situation das Geschäft mit ihm gewagt. Aufgrund dieser tatsächlichen Feststellung komme die Vorinstanz zu einer unzutreffenden rechtlichen Schlussfolgerung. Den Aussagen von R._ sei zu entnehmen, dass der Abschluss des Geschäfts nichts mit seiner finanziellen Situation zu tun gehabt habe (Beschwerde S. 13). 1.2.3 Die Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 11, S. 32 mit Hinweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil) stützt sich einerseits auf die Angaben, die R._ anlässlich seiner untersuchungsrichterlichen Befragung vom 8. April 2004 machte. Er gab an, es sei ihm darum gegangen, seine Immobilien für Fr. 12 Mio. zu verkaufen. Grund dafür sei die Stilllegung des Betriebs gewesen. Er sei von Seiten der Bank unter Druck gewesen, was allerdings mit der "vorigen Sache" nichts zu tun habe. Dass er trotz einer gewissen Skepsis aufgrund seiner Gutgläubigkeit gegenüber dem Beschwerdeführer den Betrag von USD 125'000.-- überwiesen habe, sei nicht im Zusammenhang mit der Zwangsversteigerung seiner Firma gestanden (vorinstanzliche Akten, HD S. 803 ff.). Andererseits stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen von S._. Dieser gab bei seiner Befragung vor dem Untersuchungsrichter vom 8. April 2004 an, der Beschwerdeführer habe gewusst, das R._ finanziell "in der Klemme" gewesen sei. Dieser habe bestimmt einen Ausweg aus seiner schwierigen Situation finden wollen. R._ sei vor der Wahl gestanden, das Risiko einzugehen oder ganz unterzugehen. Der Beschwerdeführer habe bereits anfangs Mai von den Schwierigkeiten gewusst, die R._ mit den Banken gehabt habe. Er sei über die Probleme von R._ informiert gewesen. Dies sei - so glaube er - bereits im April 2002 der Fall gewesen (vorinstanzliche Akten, HD S. 811 ff.). Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist es vor dem Hintergrund der geschilderten Aussagen vertretbar, dass die Vorinstanz zusammenfassend festhält, R._ habe sich aufgrund seiner finanziellen Situation auf das Geschäft mit ihm eingelassen. Es liegt keine willkürliche Würdigung der Angaben von R._ und S._ vor. 1.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Frage, ob er gewusst habe, dass Y._ kein schwerreicher Mann war und er mit diesem die Geschädigten zu Geldüberweisungen überreden konnte, eine willkürliche und einseitige Beweiswürdigung vorgenommen und den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Beschwerde S. 13 f.). Er setzt sich aber mit der Begründung der Vorinstanz nicht in rechtsgenügender Weise auseinander. Er begnügt sich damit, seine eigene Sicht der Dinge zu schildern. Auf diese appellatorische Kritik ist nicht einzutreten. 1.4 Es ist weiter nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt, weshalb und inwiefern eine willkürliche Beweiswürdigung vorliegen soll, wenn die Vorinstanz gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht erwähnt, dass die Scheinfirma Q._ Ltd. in London Poultry bereits im Jahr 2001 gegründet wurde, er aber Z._ erst im Jahr 2003 kennenlernte. Auch auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten. 1.5 Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz stelle in willkürlicher Weise fest, er habe - obgleich die Rückzahlungen nicht wie versprochen eingegangen seien und er an Y._ zu zweifeln begonnen habe - seine Zusammenarbeit mit diesem fortgesetzt und weiterhin Gelder auf das von diesem angegebene Bankkonto ausführen lassen. Sie habe übersehen, dass nach dem 23. Juli 2003 keine weiteren Geschäfte mit Y._ als Vertragspartner abgeschlossen worden seien. Es könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass weiterhin Gelder auf das Konto von T._ geflossen seien (Beschwerde S. 14). Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer habe seine Zusammenarbeit mit Y._ fortgesetzt, indem er weiterhin Gelder auf das von diesem angegebene Bankkonto habe überweisen lassen. Nach dem angeblichen Scheitern des Geschäfts von T._ habe er nicht die Rückzahlung der auf dessen Konten einbezahlten Gelder verlangt, sondern sich um die Fortführung der angeblichen Geschäfte bemüht, wobei er die Gelder weiterhin auf die Konten von T._ habe einzahlen lassen (angefochtenes Urteil S. 27). Eine weitergehende Zusammenarbeit mit Y._ bzw. der Abschluss neuer Geschäfte mit diesem wird dem Beschwerdeführer somit nicht vorgeworfen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich sein soll. 1.6 Die Vorinstanz führt im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung aus, der Beschwerdeführer habe die von G._ erhaltene Summe von Fr. 100'000.-- nicht wie vorgegeben vollumfänglich kurzfristig investiert, sondern zumindest teilweise für eigene Zwecke gebraucht (angefochtenes Urteil S. 27). Der Beschwerdeführer wendet ein, G._ sei lediglich mitgeteilt worden, es handle sich um ein Darlehen von kurzer Dauer. Die Vorinstanz halte zu Unrecht fest, das Geld hätte investiert werden sollen und stelle somit den Sachverhalt unrichtig dar (Beschwerde S. 14 f.). Im angefochtenen Urteil wird nach einer ausführlichen Beweiswürdigung festgehalten, es sei erstellt, dass mündlich abgemacht wurde, der Betrag von Fr. 100'000.-- solle für eine kurzfristige Anlage mit hoher Rendite und zugesicherter Rückzahlung verwendet werden. Eine solche kurzfristige Anlage sei indes nicht getätigt worden (angefochtenes Urteil S. 10 f.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Beweiswürdigung der Vorinstanz zu diesem Punkt in keiner Weise auseinander. Auf seine diesbezüglichen Vorbringen ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der aus der Unschuldsvermutung fliessenden Maxime "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. 2.1 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt dieser Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 127 I 38 E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen). 2.2 Der Beschwerdeführer setzt sich in weiten Teilen seiner Beschwerdeschrift nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Er gibt hauptsächlich seine eigene Sicht der Dinge wieder bzw. legt dar, wie die Beweise seiner Auffassung nach richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Zu den Ausführungen der Vorinstanz, es sei aussergewöhnlich, dass er für die Kosten des angeblichen Multimillionärs aufkam, bringt er beispielsweise zusammenfassend vor, er habe gestützt auf das Vertrauensverhältnis zu Y._ und wohl aus Angst, er könnte durch kleinliche Regelungen betreffend die Auslagen das Geschäft gefährden, nicht auf eine klare Regelung dieser Kosten gedrängt (Beschwerde S. 16). Weiter bringt er unter anderem vor, aus der Erstellung eines inhaltlich falschen Schreibens dürfe nicht der Schluss gezogen werden, er habe gewusst, dass er nicht mit der "echten Q._" in Kontakt gestanden sei (Beschwerde S. 20). Mit dieser rein appellatorischen Kritik ist nicht dargetan, dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich feststellt. Die Rügen genügen den Begründungsanforderungen nicht. Für die Begründung von Willkür reicht im Übrigen praxisgemäss nicht aus, dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). Dementsprechend liegt auch keine Verletzung der Unschuldsvermutung vor. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, dass bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, wie ihn die Vorinstanz festhält. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Verurteilung wegen Veruntreuung zum Nachteil von U._ bzw. G._ sowie W._ verletze Bundesrecht (Beschwerde S. 22 ff.). 3.1 Der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2 S. 27 mit Hinweisen). Anvertraut ist, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Nach der Rechtsprechung genügt, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB betrifft Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Vermögenswerten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen oder an einen Dritten weitergeleitet zu werden. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (BGE 133 IV 21 E. 6.2 S. 27 f. mit Hinweisen). Bei einem Darlehen liegt eine unrechtmässige Verwendung des anvertrauten Gelds vor, wenn das Darlehen für einen bestimmten, auch im Interesse des Darlehensgebers liegenden Zweck ausgerichtet wurde, und der Borger das Geld anderweitig verwendet. Es muss sich eine Werterhaltungspflicht aus dem Vertrag ergeben (BGE 129 IV 257 E. 2 S. 259 f.). 3.2 Der Beschwerdeführer macht betreffend den Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von U._ bzw. G._ geltend, die P._ Ltd. habe gemäss Darlehensvertrag den Betrag frei verwenden können. G._ sei nach dessen Angaben vor der Überweisung des Geldes nicht mitgeteilt worden, wofür es verwendet werde. Zudem habe dieser ihn zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht gekannt, und somit habe er auch keine Zusicherung betreffend die Verwendung des Geldes machen können. Da das Darlehen nicht zweckgebunden gewesen sei, komme eine Veruntreuung nicht in Betracht (Beschwerde S. 23 f.). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers konnte der von G._ überwiesene Betrag nicht frei verwendet werden. Vielmehr war vereinbart worden, dass das Geld in eine kurzfristige Anlage mit Rückzahlungsgarantie fliessen sollte (vgl. oben E. 1.6). Das Darlehen war zweckgebunden. Die Festlegung des Verwendungszwecks war entscheidend im Hinblick auf die Einschätzung des Verlustrisikos. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den Beschwerdeführer unter Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen der Veruntreuung schuldig erachtet. 3.3 Die Vorinstanz erwägt, die V._ GmbH & Co. KG bzw. W._ und die P._ Ltd. hätten am 28. Oktober 2002 einen Darlehensvertrag über USD 10'000.-- abgeschlossen, rückzahlbar per 17. Dezember 2002, spätestens 31. Januar 2003, mit einem Darlehenszins von 6 % jährlich und einem zusätzlichen Bonus. Das Darlehen hätte die anfallenden Kosten betreffend die von der P._ Ltd. durchgeführte Transaktion im Betrag von USD 350 Mio. mit dem Portfolio Management der Q._ in London in Form eines "Private Placement" decken sollen (angefochtenes Urteil S. 13). Der Zweck der Darlehensgewährung gegen Zins und Bonus gehe klar aus der Präambel des Vertrags hervor. Die Durchführung der Investition sei für W._ von zentraler Bedeutung gewesen, da in diesem Zusammenhang Sicherheiten bestehen sollten. Indem der Beschwerdeführer von dem am 21. November 2002 gutgeschriebenen Betrag von USD 10'000.-- gleichentags USD 4'720.72 und USD 4'977.19 - den zweiten Betrag für sich persönlich - abbuchte, habe er den Darlehenszweck vereitelt und den Darlehensgeber geschädigt. Dem Beschwerdeführer habe es an Ersatzbereitschaft und -fähigkeit gefehlt (angefochtenes Urteil S. 34 f.). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Zweck der Darlehensgewährung gehe nicht aus der Präambel hervor. Es werde lediglich festgehalten, dass die P._ Ltd. die Kosten der in der Präambel umschriebenen Transaktion zu übernehmen habe. Aus dem Darlehensvertrag ergebe sich nicht, dass das Darlehen von W._ für diese Kostendeckung zu verwenden sei. Das Darlehen sei nicht zweckbestimmt, und somit liege keine Veruntreuung vor (Beschwerde S. 24 f.). Die Vorinstanz geht entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht davon aus, dass der eigentliche Darlehenszweck in der Deckung der Kosten der betreffenden Transaktion bestanden habe. Sie hält fest, dass der Zweck der Darlehensgewährung gegen Zins und Bonus klar aus der Präambel hervorgehe. An dieser Feststellung ändert die Bemerkung, das Darlehen hätte die Kosten der Transaktion decken sollen, nichts. Es geht aus dem Darlehensvertrag hervor, dass das Darlehen im Zusammenhang mit der "Transaktion in Höhe von USD 350 Mio. mit dem Portfolio Management der Q._ in London" bzw. mit der Partizipation an einer "Private Placement Transaktion" gewährt wurde (vorinstanzliche Akten B. 841 ff.). Ein Verwendungszweck liegt somit durchaus vor. 4. Der Beschwerdeführer ficht auch seine Verurteilung wegen mehrfachen Betrugs an (Beschwerde S. 25 ff.). 4.1 Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zum Betrug letztmals in BGE 135 IV 76 publiziert. Darauf kann verwiesen werden. 4.2 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer und seine Mittäter hätten ihren Leistungswillen betreffend die Durchführung der versprochenen Geldgeschäfte vorgetäuscht. Dies hätten sie im Wissen darum getan, dass solche nie durchgeführt würden. Diese Täuschung beziehe sich auf eine innere Tatsache, die von den Geldgebern nicht habe überprüft werden können. Eine solche Täuschung sei arglistig, wenn nicht eine zumutbare Überprüfung die Erfüllungsunfähigkeit nahe lege. Die Geldgeber seien von den angeblich einmaligen, lukrativen und nur einem besonderen Personenkreis zugänglichen Möglichkeiten weit entfernt gewesen. Zudem habe der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht mit scheinbar vernünftigen Gründen gedrängt und von Nachforschungen abgemahnt. Für die Geschädigten seien der fehlende Leistungswille und die fehlende Leistungsfähigkeit der Täterschaft nicht erkennbar gewesen. Es sei ihnen keine Leichtfertigkeit bzw. keine Unterlassung der grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen vorzuwerfen, die das betrügerische Verhalten der Täter in den Hintergrund treten liesse, zumal sie sich auf (gefälschte) Bankauszüge, Vertrauenspersonen oder glaubwürdige Sicherheiten stützten. Das Vorgehen des Beschwerdeführers und seiner Mittäter sei darauf ausgerichtet gewesen, eine Vielzahl von möglichen Geldgebern durch das Vorgaukeln ausserordentlicher Gewinne zu Überweisungen zu veranlassen. Sie hätten das gleiche Handlungsmuster bei einer ganzen Opfergruppe angewandt. Bei solchen "Serienbetrügen" könne das Element der arglistigen Täuschung in allgemeiner Weise für die verschiedenen Einzelhandlungen gemeinsam überprüft werden. Eine ausführliche fallbezogene Erörterung müsse nur in Fällen erfolgen, die in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster abweichen würden. Im vorliegenden Fall müsse das Merkmal der Arglist nicht gesondert geprüft werden, da das gesamte Vorgehen als arglistig zu qualifizieren sei (angefochtenes Urteil S. 31 f.). Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Serienbetrug ausgegangen. Er sei teilweise der Veruntreuung und teilweise des Betrugs schuldig gesprochen worden, und zudem seien auch Freisprüche erfolgt. Auch hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Betrugs sei nicht von einem Serienbetrug auszugehen. Er habe in den drei Geschäftsphasen jeweils andere Partner gehabt, andere Verträge abgeschlossen und andere Geschäfte besprochen. Die Elemente der arglistigen Täuschung und der Opfermitverantwortung seien daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei allen Geschädigten einzeln zu prüfen (Beschwerde S. 27). Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Serienbetrug ausgegangen. Er sei teilweise der Veruntreuung und teilweise des Betrugs schuldig gesprochen worden, und zudem seien auch Freisprüche erfolgt. Auch hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Betrugs sei nicht von einem Serienbetrug auszugehen. Er habe in den drei Geschäftsphasen jeweils andere Partner gehabt, andere Verträge abgeschlossen und andere Geschäfte besprochen. Die Elemente der arglistigen Täuschung und der Opfermitverantwortung seien daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei allen Geschädigten einzeln zu prüfen (Beschwerde S. 27). 4.3 4.3.1 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers weicht das im angefochtenen Urteil bzw. unter Hinweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil beschriebene Handlungsmuster gegenüber dem Geschädigten R._ nicht deutlich von den anderen Fällen ab. Y._, mit dessen Geld hätte gehandelt werden sollen, wurde als schwerreicher Mann beschrieben. Zudem war dem Beschwerdeführer gemäss den willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen bewusst, dass R._ sich in einer prekären finanziellen Lage befand. Der in Finanz- und Anlagegeschäften unerfahrene R._ und sein Treuhänder verfügten über keine Überprüfungsmöglichkeit und wurden vom Beschwerdeführer davon abgehalten, mit anderen involvierten Personen Kontakt aufzunehmen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 46 f.). Der fehlende Leistungswille und die fehlende Leistungsfähigkeit der Täterschaft waren für R._ nicht erkennbar. Auch wenn die Täterschaft ihm beispielsweise keine gefälschten Dokumente vorlegte, wich ihr Vorgehen nicht deutlich von dem im angefochtenen Urteil geschilderten Muster ab. 4.3.2 Die Vorinstanz verweist auch betreffend AA._ ergänzend zu ihren allgemeinen Ausführungen auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil (angefochtenes Urteil S. 32). Dort wird unter anderem ausgeführt, der Beschwerdeführer habe AA._ diverse Unterlagen der Q._, eine Namensliste von Investoren - wobei dieser vereinzelt Namen erkannt habe - und insbesondere ein Schreiben betreffend einen grösseren Betrag, den man an ihn (den Beschwerdeführer) überweisen wolle, gezeigt. Er habe AA._ mittels gefälschter Dokumente der Q._ und persönlichen Unterlagen zu zwei Überweisungen veranlasst. Der Beschwerdeführer habe AA._ arglistig über die Gewinnaussichten getäuscht und das Geld nicht für High Yield Investments verwendet, sondern für private Zwecke (erstinstanzliches Urteil S. 49). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich in einer appellatorischen Kritik, die zur Begründung der Willkürrüge nicht genügt. Er setzt sich mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht in rechtsgenüglicher Weise auseinander. Auf seine diesbezüglichen Ausführungen ist nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Verhalten von AA._ verdiene keinen strafrechtlichen Schutz, da ihm dieser mehr oder weniger blindlings vertraut habe, ist festzuhalten, dass AA._ die Überweisungen unter anderem aufgrund der Vorlage von gefälschten Dokumenten tätigte. Dass er die umfangreiche Dokumentation nicht detailliert prüfte, stellt keine Leichtfertigkeit dar, die das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. 4.3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe BB._ keine gefälschten Dokumente der Q._ vorgelegt und ihm nicht von seinen besonderen Kenntnissen und Beziehungen im internationalen Geldgeschäft erzählt (Beschwerde S. 30). Entgegen seinen Ausführungen weicht auch die Vorgehensweise bei BB._ nicht deutlich vom Handlungsmuster in den anderen Fällen ab. Die Vorinstanz verweist auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, gemäss welchen BB._ mit dem Beschwerdeführer Vertragsverhandlungen führte, nachdem er von W._ über die Anlagemöglichkeit informiert worden war. BB._ habe kein Risiko gesehen, da der Beschwerdeführer sich persönlich für den Darlehensvertrag verbürgt und den Vertrag entsprechend angepasst habe. Aufgrund der Angaben von W._ habe er geglaubt, der Beschwerdeführer verfüge über erheblichen Immobilienbesitz (erstinstanzliches Urteil S. 52). Diese Vorgehensweise ist in den allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz durchaus enthalten, auch wenn das Element der Vorlage der gefälschten Dokumente fehlt. BB._ vertraute unter anderem auf die Bürgschaft und den erheblichen Immobilienbesitz. Dass er von diesem angeblichen Immobilienbesitz nicht direkt vom Beschwerdeführer erfuhr, ändert im Ergebnis nichts. Der Beschwerdeführer rügt zudem, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einem Lügengebäude aus. Er habe lediglich einige Male mit BB._ telefoniert und diesem den Vorvertrag und den Vertrag zugestellt (Beschwerde S. 31). Der Beschwerdeführer verhandelte selbst mit BB._ und kam insbesondere dessen Wunsch nach einer persönlichen Bürgschaft nach. Zudem erhielt BB._ über W._ die Information, dass der Beschwerdeführer über einen erheblichen Immobilienbesitz verfüge. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie von einem Lügengebäude ausgeht und das Tatbestandsmerkmal der Arglist als erfüllt betrachtet. 4.3.4 Die Vorinstanz verweist auch hinsichtlich des Betrugs zulasten von CC._ auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil. Dort wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe CC._ erklärt, die DD._ Corp. stelle auf einem Konto der P._ Ltd. bei der Q._ London Poultry während dreier Monate einen Betrag von USD 355 Mio. zur Verfügung, womit verschiedene (namentlich erwähnte) Firmen ein High Yield Investment abwickeln würden. Er benötige für dieses Geschäft die Libor-Zinsen im Betrag von USD 1.5 Mio. CC._ habe sich bereit erklärt, ins Geschäft einzusteigen, nachdem der Beschwerdeführer von ihrem Finanzberater EE._ als ein "professionnel de trade" qualifiziert worden war. Die Verbindung der DD._ Corp. mit der Q._ sei für CC._ und ihren Finanzberater hinsichtlich der Unterzeichnung des Funding Agreement mit der P._ Ltd. ausschlaggebend gewesen. Sie habe umfangreiche Schreiben und Dokumente der DD._ Corp. und der Q._ London sowie das von FF._ und GG._ unterzeichnete Safekeeping Receipt der Q._ London Poultry und den Kontoauszug der Q._ Ltd. (lautend auf die P._ Ltd.) mit einem Guthaben von USD 355 Mio. erhalten. Da der Betrag von USD 1.5 Mio. auf ein auf ihren Namen lautendes Konto bei der Q._ London einbezahlt werden sollte, habe CC._ die Überweisung als risikolos eingeschätzt. Aufgrund falscher Kontoangaben habe der Beschwerdeführer in der Folge erreicht, dass sie den Betrag direkt auf das Konto der DD._ Corp. bei der HH._ Bank in Gibraltar überwies. EE._ habe sie diesbezüglich davon überzeugt, der Beschwerdeführer habe nicht voraussehen können dass die Bank II._ eine falsche Kontonummer einsetzen werde. In der Folge sei CC._ vom Beschwerdeführer hingehalten worden. Dieser habe viele Schreiben verfasst, um seine Bemühungen zu bekräftigen. Er habe ein Lügengebäude errichtet und gefälschte Bankdokumente verwendet. CC._ könne keine Leichtfertigkeit vorgeworfen werden. Sie habe auf ihren langjährigen Finanzberater vertraut, der vom Erfolg des Geschäfts überzeugt gewesen sei. Sie habe auch eigene Nachforschungen angestellt. Ihre Zweifel seien vom Beschwerdeführer mit immer neuen gefälschten Dokumenten und überzeugend scheinenden Angaben zerstreut worden (erstinstanzliches Urteil S. 53 ff.; angefochtenes Urteil S. 14 f.). Der Beschwerdeführer macht geltend, dass CC._ einen Finanzberater gehabt habe und ihr dessen Fachkenntnisse und Geschäftserfahrung angerechnet werden müssten. Bei W._ habe das erstinstanzliche Gericht Betrug verneint, da er ein Finanzfachmann sei. Der Tatbestand des Betrugs sei daher auch bei CC._ nicht erfüllt. Zudem entfalle der strafrechtliche Schutz, da eine erhebliche Opfermitverantwortung vorliege (Beschwerde S. 31 f.). In Anbetracht der mehreren raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich gewesen wäre, kann nicht gesagt werden, CC._ habe die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Daran ändert die Tatsache, dass ihr ein Finanzberater zur Seite stand, nichts. Auch diesem kann - obwohl er in Finanzfragen nicht unerfahren ist - eine solche Leichtfertigkeit nicht vorgeworfen werden. CC._ nahm zusätzlich zu den Empfehlungen ihres Beraters selbst Abklärungen vor. Sie rief einmal auf eine Telefonnummer an, die auf einem gefälschten Schreiben der Q._ angegeben war, und ihr wurde zu verstehen gegeben, dass es sich nicht um die Q._ handle. Der Beschwerdeführer erklärte ihr in der Folge, es handle sich um seine Gesellschaft. Auch bezüglich dieses Vorfalls kann entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, dass eine erhebliche Opfermitverantwortung bestünde. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den Tatbestand des Betrugs als erfüllt erachtet. 4.3.5 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe JJ._ am 31. März 2003 schriftlich über ein High Yield Investmentgeschäft über USD 300 Mio. orientiert. Im Vorfeld habe er diesem einen Kontoauszug der Q._, lautend auf die P._ Ltd., mit einem Guthaben von USD 354 Mio. auf einer Londoner Bank vorgelegt. Der Beschwerdeführer habe JJ._ ermahnt, nicht mit den involvierten Gesellschaften Kontakt aufzunehmen. Es dürfe nur über Security-Codes kommuniziert werden. JJ._ sei zu einer Zusammenarbeit bereit gewesen, nachdem ihm der Beschwerdeführer den Verlust aus einem früheren gemeinsamen Geschäft zurückerstattet hatte. Allerdings habe er darauf bestanden, das Geschäft solle über seine Trader KK._ und LL._ von der NN._ laufen. Der Beschwerdeführer sei mit Z._ und MM._ in Kontakt gewesen, die beide angeblich Direktoren der Q._ Services Development Ltd., der Nachfolgegesellschaft der Q._ Ltd., gewesen seien. Am 13. Mai 2003 sei er anlässlich eines Treffens in Zürich kollektiv mit MM._ zum Direktor der PP._ Ltd. Singapur, bei der es sich angeblich um eine Tochter der Q._ Singapur gehandelt habe, bestellt worden. Hiervon habe er JJ._ noch am selben Tag schriftlich in Kenntnis gesetzt und darauf hingewiesen, er sei bei der Bank für den Betrag von USD 325 Mio. nun allein unterzeichnungsberechtigt. Dies habe er am 14. Mai 2003 ausdrücklich bestätigt. Am 22. Mai hätten die PP._, vertreten durch den Beschwerdeführer, und die NN._ ein Agreement abgeschlossen. Die PP._ habe das Investitionskapital und die NN._ Wertschriften in nämlicher Höhe beibringen sollen. Das Kapital hätte mittels Swift WW._ erbracht werden sollen. JJ._ habe am 22. Mai 2003 den Betrag von USD 1 Mio. als Bereitstellungsgebühr für das Investitionskapital auf ein Konto der DD._ Corp. bei der HH._ Bank in Gibraltar überwiesen. Es habe diesbezüglich kein schriftlicher Vertrag bestanden. Der Beschwerdeführer habe JJ._ erklärt, die DD._ Corp. sei eng mit der Q._ London verbunden. Am 3. Juni 2003 habe MM._ bestätigt, dass der Betrag von USD 325 Mio. auf dem Konto der PP._ bei der QQ._ Banking Corp. Ltd. in Singapur bereitgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe JJ._ am 6. Juni 2003 bestätigt, dass der von ihm überwiesene Betrag sich immer noch auf dem Konto der DD._ Corp. befinde. Ohne verschiedene Bestätigungen und Statements abzuwarten und diese wie angekündigt mit JJ._ zu besprechen, habe der Beschwerdeführer noch am selben Tag auf Weisung von Z._ den Weitertransfer in drei Tranchen autorisiert, da die RR._ von Anfang an die Zielbank gewesen sei. Das angebliche Geschäft sei nie realisiert und das Geld nie zurückerstattet worden (angefochtenes Urteil S. 16 f., 32; erstinstanzliches Urteil S. 55 ff.). Der Beschwerdeführer macht geltend, JJ._ habe äusserst leichtsinnig gehandelt, indem er über die involvierten Personen und Gesellschaften keine Erkundigungen eingeholt habe. Aufgrund der grossen Opfermitverantwortung liege keine Arglist vor. Seine Anweisung, dass JJ._ keinen Kontakt zu den involvierten Gesellschaften habe aufnehmen dürfen, hätte diesen hellhörig machen müssen. Die Erklärungen, die er von MM._ und Z._ erhalten habe, habe er an JJ._ weitergegeben. Die meisten Schreiben seien von ihm erst nach Überweisung der Bereitstellungsgebühr verfasst worden. Es liege weder ein Lügengebäude noch sonstiges betrügerisches Verhalten vor (Beschwerde S. 32 f.). Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers stellen die raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen ein eigentliches Lügengebäude dar. JJ._ wurden zudem unter anderem gefälschte Unterlagen vorgelegt. Des Weiteren wurde er von Nachforschungen betreffend seine "Geschäftspartner" abgehalten. Aufgrund der Anweisungen des Beschwerdeführers nahm er keinen Kontakt mit den involvierten Gesellschaften auf. Es kann JJ._ nicht vorgeworfen werden, er habe mit einer Leichtfertigkeit gehandelt, die das betrügerische Verhalten der Täterschaft in den Hintergrund stellt. 5. Der Beschwerdeführer rügt, er könnte sich nur der Urkundenfälschung schuldig gemacht haben, wenn er gewusst hätte, dass es sich um gefälschte Dokumente gehandelt habe. Er habe aber keine Kenntnis davon gehabt, nicht mit der echten Q._ in Kontakt zu stehen (Beschwerde S. 34). Nachdem in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen ist (vgl. die obige Sachverhaltsschilderung [Buchstabe B] und E. 2.2), dass dem Beschwerdeführer durchaus bewusst war, dass es sich um gefälschte Dokumente handelte, erübrigen sich weitere Ausführungen zum Tatbestand der Urkundenfälschung. 6. Der Beschwerdeführer ficht auch die Strafzumessung an. Er beantragt, es sei höchstens eine Freiheitsstrafe auszusprechen, die vollbedingt vollzogen werden könne. Bei Ausfällung einer längeren Freiheitsstrafe sei der unbedingt zu vollziehende Teil höchstens auf die Dauer der Untersuchungshaft von siebeneinhalb Monaten festzulegen, die anzurechnen sei (Beschwerde S. 37). 6.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen; zum alten Recht: BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 f. mit Hinweisen). 6.2 Die Vorinstanz erwägt, sie habe infolge der Teilfreisprüche in mehreren Anklagepunkten und des Wegfalls der Gewerbsmässigkeit beim Schuldspruch wegen Betrugs die Strafe neu festzulegen. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege erheblich bis schwer. Er habe sich mit weiteren Tätern verbündet und sein überzeugendes persönliches Auftreten dazu genutzt, mehreren Menschen ihr Geld abzunehmen. Bei R._ habe er dessen Notlage bzw. die angespannte Situation seiner Unternehmung ausgenutzt. Sein Vorgehen sei schamlos gewesen, und er habe die Geschädigten immer wieder hingehalten. Er verfüge über eine hohe kriminelle Energie. Aufgrund seiner Ausbildung hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er seine Fähigkeiten und Kenntnisse im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit einsetze. Die Deliktssumme betrage rund Fr. 4 Mio. Zugunsten des Beschwerdeführers sei die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Insgesamt sei eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten schuld- und tatangemessen. Weiter hält die Vorinstanz fest, unter Berücksichtigung des erheblichen bis schweren Verschuldens sei ein unbedingt zu vollziehender Strafteil von lediglich wenigen Monaten ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer sei - auch in finanzieller Hinsicht - in geordneten Verhältnissen aufgewachsen, habe eine gute Ausbildung genossen und über eine optimale Ausgangslage für seinen Start ins Erwachsenen- und Berufsleben verfügt. Geschäftlich sei er mässig erfolgreich gewesen, wie seine zwei Privatkonkurse und der Konkurs der TT._ AG zeigen würden. Weder seine guten Startbedingungen noch seine Familie hätten ihn von der Delinquenz abzuhalten vermocht. Es werde ihm zugute gehalten, dass er aus der Notwendigkeit, den Lebensunterhalt für sich und seine Familie zu bestreiten, gehandelt habe. Aber es sei ihm auch vorzuhalten, dass finanzielle Gründe für seine Straffälligkeit ausreichten. Seine diesbezügliche Hemmschwelle habe nicht allzu hoch gelegen, was auch gewisse Bedenken hinsichtlich seines künftigen Verhaltens wecke. Der Beschwerdeführer erziele ein gutes und geregeltes Einkommen. Es sei anzunehmen, dass seine Familie ihm weiterhin ein Halt sein werde, auch wenn diese in der Schweiz geblieben sei, während er nun in UU._ lebe. Das Fehlen von Vorstrafen und sein bis anhin guter Leumund seien ihm zugute zu halten. Hingegen habe er trotz seines regelmässigen Einkommens und entsprechender Ankündigung nichts zur - zumindest teilweisen - Entschädigung der Opfer unternommen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass bei der Legalprognose zwar gewisse Bedenken bestünden, die positiven Aspekte aber überwiegen würden, zumal angenommen werden dürfe, dass ihn die Untersuchungshaft und der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe von künftiger Delinquenz abhalten werden. Der unbedingt zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe werde unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens und der vorsichtig optimistischen Prognose bezüglich seines künftigen Wohlverhaltens auf 14 Monate festgesetzt (angefochtenes Urteil S. 36, 38 f.). 6.2 Die Vorinstanz erwägt, sie habe infolge der Teilfreisprüche in mehreren Anklagepunkten und des Wegfalls der Gewerbsmässigkeit beim Schuldspruch wegen Betrugs die Strafe neu festzulegen. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege erheblich bis schwer. Er habe sich mit weiteren Tätern verbündet und sein überzeugendes persönliches Auftreten dazu genutzt, mehreren Menschen ihr Geld abzunehmen. Bei R._ habe er dessen Notlage bzw. die angespannte Situation seiner Unternehmung ausgenutzt. Sein Vorgehen sei schamlos gewesen, und er habe die Geschädigten immer wieder hingehalten. Er verfüge über eine hohe kriminelle Energie. Aufgrund seiner Ausbildung hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er seine Fähigkeiten und Kenntnisse im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit einsetze. Die Deliktssumme betrage rund Fr. 4 Mio. Zugunsten des Beschwerdeführers sei die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Insgesamt sei eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten schuld- und tatangemessen. Weiter hält die Vorinstanz fest, unter Berücksichtigung des erheblichen bis schweren Verschuldens sei ein unbedingt zu vollziehender Strafteil von lediglich wenigen Monaten ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer sei - auch in finanzieller Hinsicht - in geordneten Verhältnissen aufgewachsen, habe eine gute Ausbildung genossen und über eine optimale Ausgangslage für seinen Start ins Erwachsenen- und Berufsleben verfügt. Geschäftlich sei er mässig erfolgreich gewesen, wie seine zwei Privatkonkurse und der Konkurs der TT._ AG zeigen würden. Weder seine guten Startbedingungen noch seine Familie hätten ihn von der Delinquenz abzuhalten vermocht. Es werde ihm zugute gehalten, dass er aus der Notwendigkeit, den Lebensunterhalt für sich und seine Familie zu bestreiten, gehandelt habe. Aber es sei ihm auch vorzuhalten, dass finanzielle Gründe für seine Straffälligkeit ausreichten. Seine diesbezügliche Hemmschwelle habe nicht allzu hoch gelegen, was auch gewisse Bedenken hinsichtlich seines künftigen Verhaltens wecke. Der Beschwerdeführer erziele ein gutes und geregeltes Einkommen. Es sei anzunehmen, dass seine Familie ihm weiterhin ein Halt sein werde, auch wenn diese in der Schweiz geblieben sei, während er nun in UU._ lebe. Das Fehlen von Vorstrafen und sein bis anhin guter Leumund seien ihm zugute zu halten. Hingegen habe er trotz seines regelmässigen Einkommens und entsprechender Ankündigung nichts zur - zumindest teilweisen - Entschädigung der Opfer unternommen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass bei der Legalprognose zwar gewisse Bedenken bestünden, die positiven Aspekte aber überwiegen würden, zumal angenommen werden dürfe, dass ihn die Untersuchungshaft und der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe von künftiger Delinquenz abhalten werden. Der unbedingt zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe werde unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens und der vorsichtig optimistischen Prognose bezüglich seines künftigen Wohlverhaltens auf 14 Monate festgesetzt (angefochtenes Urteil S. 36, 38 f.). 6.3 6.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung der Vorinstanz, er habe die Notlage von R._ ausgenutzt, sei aktenwidrig (Beschwerde S. 35). Dazu ist festzuhalten, dass die Vorinstanz willkürfrei feststellt, R._ habe sich aufgrund seiner angespannten finanziellen Situation auf das Geschäft mit ihm eingelassen (vgl. oben E. 1.2.3). Hinsichtlich des Arguments, er habe tatsächlich an die Geschäfte geglaubt und daher in einer ersten Phase in seinem eigenen Freundes- und Bekanntenkreis nach potentiellen "Investoren" gesucht (Beschwerde S. 35), kann ebenfalls auf die willkürfreie Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz verwiesen werden (vgl. die obige Sachverhaltsschilderung [Buchstabe B.] und E. 2.2). 6.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein zweimaliger Privatkonkurs könne ihm nicht vorgeworfen werden (Beschwerde S. 35). Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang jedoch lediglich fest, er sei geschäftlich mässig erfolgreich gewesen, ohne diese Tatsache zu seinen Ungunsten zu werten. 6.3.3 Weiter weist der Beschwerdeführer darauf hin, er habe sich während des Strafverfahrens kooperativ und seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft vorbildlich verhalten (Beschwerde S. 35). Die Vorinstanz hält fest, aufgrund seines guten und geregelten Einkommens müsse er nicht aus finanziellen Gründen delinquieren. Sie erwähnt in ihren Erwägungen keine weiteren Straftaten. Es kann unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz das Wohlverhalten des Beschwerdeführers in strafrechtlicher Hinsicht - soweit bekannt - seit seiner Haftentlassung implizit berücksichtigt. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers nicht ausdrücklich als "kooperativ" bezeichnet, ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. 6.3.4 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 35 f.) wirft ihm die Vorinstanz schliesslich nicht vor, er habe trotz seiner Bereicherung durch die Taten keine Zahlungen an die Geschädigten geleistet. Vielmehr hält sie zu Recht fest, dass er dies trotz seines regelmässigen Einkommens und entsprechender Ankündigung nicht getan habe. 6.4 Die Vorinstanz hat die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände - unter Verweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil - eingehend gewürdigt und sämtliche Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die ausgefällte Strafe hält sich im Rahmen des weiten sachrichterlichen Ermessens und verstösst nicht gegen Bundesrecht. 7. Die Vorinstanz verpflichtet den Beschwerdeführer im Zivilpunkt unter anderem dazu, CC._ den Betrag von USD 1.5 Mio. nebst Zins zu 5 % seit dem 2. Dezember 2002 zu bezahlen. 7.1 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe seinen Antrag auf Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung von Zivilforderungen für den Fall, dass er nicht gänzlich freigesprochen werde, nicht begründet. Es liege keine - jedenfalls keine gehörige - Berufungsbegründung vor, weshalb auf seine Vorbringen nicht einzutreten sei (angefochtenes Urteil S. 39). 7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, CC._ sei an den Geldern wirtschaftlich nicht berechtigt gewesen. Da der Schaden von USD 1.5 Mio. im Vermögen von Dritten entstanden sei und CC._ diesen Betrag denn auch nicht geltend mache, hätte die Forderung auf den Zivilweg verwiesen werden müssen. Zudem seien alle Zivilbegehren der Geschädigten betreffend die Fälle, in denen er freigesprochen wurde, auf den Zivilweg zu verweisen (Beschwerde S. 37 f.). 7.3 Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und inwiefern die Vorinstanz durch das Nichteintreten auf die Berufung in diesem Punkt mangels gehöriger Berufungsbegründung kantonales Prozessrecht willkürlich angewandt oder Verfassungsrecht verletzt hat. 8. Die Beschwerde im Verfahren 6B_1066/2009 ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). II. Beschwerde der Staatsanwaltschaft (nachfolgend Beschwerdeführerin) 9. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von G._ (hinsichtlich des Betrags von Fr. 5'000.--), H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._ frei, da er keinen Zugriff auf die Konten hatte, auf welche die entsprechenden Beträge überwiesen wurden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe sich in diesen Fällen als Mittäter schuldig gemacht, auch wenn er nicht unterschriftsberechtigt gewesen sei (Beschwerde S. 5 f.). 9.1 Vor der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs konnte hinsichtlich des Tatbestands der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB weder Täter noch Mittäter sein, wem die entsprechenden Vermögenswerte nicht anvertraut oder mitanvertraut worden waren. Die Mitwirkung eines Dritten, der die erforderliche Tätereigenschaft nicht in eigener Person erfüllt (sog. Extraneus), war nach der Praxis des Bundesgerichts als Anstiftung oder Gehilfenschaft zu erfassen (BGE 98 IV 147 E. 4 S. 150; Urteil des Bundesgerichts 6S.55/2006 vom 23. April 2006 E. 4 mit Hinweisen). Das neue Recht ist nicht milder, womit das alte Recht anwendbar ist. Die Vorinstanz verletzt somit entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin kein Bundesrecht, indem sie den Beschwerdegegner nicht als Mittäter der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig spricht. 10. 10.1 Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner des mehrfachen Betrugs schuldig. Sie verneint abweichend vom erstinstanzlichen Urteil den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB. Zur Begründung führt sie aus, Gewerbsmässigkeit sei nur gegeben, wenn ein erheblicher Betrag an die Lebenshaltungskosten durch die strafbare Handlung tatsächlich aufgebracht wurde. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs könnten nur jene Beträge berücksichtigt werden, die aus den Betrugshandlungen stammen. Gelder, die der Beschwerdegegner sich allenfalls auf andere Weise deliktisch angeeignet und zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten eingesetzt habe, würden ausser Betracht fallen. Einzig der Betrag von Fr. 11'000.-- von AA._, der an den Beschwerdegegner bzw. auf das Konto beim Finanzdienstleistungsunternehmen O._ geflossen sei, sei hinsichtlich des Vorliegens der Gewerbsmässigkeit massgebend. Dieser einmalige Erlös aus einem einzigen Betrug erfülle die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit nicht. Es fehle an der Tatmehrheit sowie an der Erheblichkeit des Beitrags für die Lebenshaltungskosten (angefochtenes Urteil S. 33). 10.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner zu Unrecht lediglich wegen einfachen und nicht gewerbsmässigen Betrugs verurteilt. Er habe die Anlagevermittlungsgeschäfte ab Anfang 2002 verfolgt, sei Ende April 2002 beim VV._-Konzern entlassen worden und in der Folge bis August 2003 fast ausschliesslich als Anlagevermittler tätig gewesen. In dieser Zeit habe er keine seriösen Geschäfte betrieben. Neben der Unterstützung durch seine Familie und Kreditgeber aus seinem Kundenkreis sei die Anlagevermittlungstätigkeit seine Haupteinnahmequelle gewesen. Er habe sich des mehrfachen Betrugs schuldig gemacht und zahlreiche Personen geschädigt. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht das Erfordernis der Tatmehrheit. Ebenfalls gehe sie fälschlicherweise von einer Deliktssumme von lediglich Fr. 11'000.-- aus. Der Tatbestand des Betrugs könne auch durch die unrechtmässige Bereicherung anderer Personen erfüllt werden, und nach den Feststellungen der Vorinstanz seien die Hintermänner des Beschwerdegegners um mehr als Fr. 4 Mio. bereichert worden. Er habe in der Absicht gehandelt, ein Erwerbseinkommen zu erlangen und sei zu einer Vielzahl von Betrugshandlungen hinsichtlich der strittigen Anlagegeschäfte bereit gewesen. Betreffend das "After-Hour-Trading" sei er während eineinhalb Jahren vielfach als Anlagevermittler aufgetreten und habe dafür alle erdenklichen Mittel eingesetzt. Er sei bereit gewesen, gegenüber unbestimmt vielen Personen zu handeln. Ab Mitte Mai 2002 habe er ausschliesslich diese Anlagevermittlungsgeschäfte getätigt. Er habe sich darauf eingerichtet, seine Einkünfte wie auch jene seiner Hintermänner durch die deliktische Anlagevermittlungstätigkeit zu erzielen. Es seien über Fr. 4 Mio. eingenommen worden, womit es nicht an der Erheblichkeit des Beitrags an die Unterhaltskosten fehle (Beschwerde S. 6 ff.). 10.3 Der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt, wobei eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen kann. Wesentlich ist, dass die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben ist. Der Täter muss sich darauf eingerichtet haben, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Es ist erforderlich, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten darauf geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den entsprechenden Straftatbestand fallenden Taten bereit gewesen (BGE 129 IV 253 E. 2.2 S. 255; 123 IV 113 E. 2c S. 116 mit Hinweisen). 10.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann dem Beschwerdegegner nicht der Deliktsbetrag von rund Fr. 4 Mio. im Sinne eines "Beitrags an die Unterhaltskosten" angerechnet werden. Dem Beschwerdegegner kam lediglich einmal ein Betrag von Fr. 11'000.-- aus dem Betrug zum Nachteil von AA._ zu. Obwohl der Beschwerdegegner sich des mehrfachen Betrugs schuldig machte, profitierte er selbst in finanzieller Hinsicht nur in einem Einzelfall. Das qualifizierende Merkmal des berufsmässigen Handelns bezieht sich allein auf die Betrugshandlungen. In Bezug auf diese ist aber nicht zu erkennen, inwiefern der Beschwerdegegner sich darauf eingerichtet hätte, mehr oder minder regelmässige Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie die Gewerbsmässigkeit beim Betrug verneint. 11. 11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten sei nicht schuldangemessen - auch falls beim Betrug die Gewerbsmässigkeit zu Recht verneint worden sein sollte. Das Verschulden des Beschwerdegegners sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss als "erheblich bis schwer", sondern insgesamt als "sehr hoch" zu qualifizieren. Soweit sie die Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung wiedergibt, ohne die Faktoren im Einzelnen anders zu qualifizieren oder zu gewichten, kann an dieser Stelle auf eine zusammenfassende Darstellung ihrer Argumente verzichtet werden. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die Vorinstanz Gesichtspunkte, die zuungunsten des Beschwerdegegners sprechen, zu Unrecht ausser Acht lässt beziehungsweise die von ihr berücksichtigten Kriterien in Überschreitung ihres Ermessens falsch gewichtet. Bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren steht dem urteilenden Gericht, wie dargelegt, ein Ermessensspielraum zu. Der Schluss der Vorinstanz auf ein erhebliches bis schweres Verschulden des Beschwerdegegners verletzt entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin kein Bundesrecht. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin beispielsweise geltend, es seien gefälschte Urkunden verwendet worden bzw. es habe Bereicherungsabsicht vorgelegen (Beschwerde S. 10). Diese Umstände stellen aber teilweise tatbestandsnotwendige Elemente der Urkundenfälschung respektive des Betrugs beziehungsweise der Veruntreuung dar. Die Tatbestandserfüllung als solche schlägt sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens nieder. Insoweit ist ihre Bedeutung für die Strafmassfindung verbraucht. Das Gericht kann aber berücksichtigen, auf welche Art und Weise ein Tatbestandsmerkmal erfüllt wurde. Die erneute Verwertung von Tatbestandselementen in der Strafzumessung (doppelte Verwertung von Tatbestandsmerkmalen) ist somit unzulässig, da es nicht um das "Wie" der Tatbegehung, sondern um die Tatbestandselemente selbst geht (Urteil des Bundesgerichts 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.3.2 und 4.3.4 mit Hinweisen; vgl. BGE 118 IV 342 E. 2b S. 347 f. mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz dem Ausmass der genannten Umstände nicht genügend Rechnung trägt. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass der Beschwerdegegner weder tätige Reue bekundet noch den Schaden ersetzt hat (Beschwerde S. 11), gehen an der Sache vorbei, da die Vorinstanz nichts Gegenteiliges feststellt. Gleiches gilt für den Einwand, der Beschwerdegegner habe mit anderen Tätern zusammengewirkt. 11.2 Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung in nachvollziehbarer Weise. Die ausgesprochene Strafe erscheint auch bei einer Gesamtbetrachtung bundesrechtskonform. Alleine einer besseren Begründung wegen wird das angefochtene Urteil im Übrigen nicht aufgehoben, solange die Strafzumessung im Ergebnis bundesrechtskonform erscheint (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2c S. 105 mit Hinweisen). 12. Die Beschwerde im Verfahren 6B_1048/2009 ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung für das Verfahren 6B_1048/2009 zuzusprechen, da ihm insoweit im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerden der Staatsanwaltschaft (6B_1048/2009) und von X._ (6B_1066/2009) werden vereinigt. 2. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Beschwerde von X._ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 4. Das Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 5. X._ werden für das bundesgerichtliche Verfahren 6B_1066/2009 Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- auferlegt. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Juni 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Häne

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1048-2009_2010-06-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=18.06.2010&to_date=07.07.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=179&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-06-2010-6B_1048-2009&number_of_ranks=408

6B_1048/2009

nan

00e54bf3-ab21-43af-8d0e-3c940d83e79f

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_417/2017 Urteil vom 28. März 2019 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Chaix, Präsident, Bundesrichter Merkli, Karlen, Fonjallaz, Kneubühler, Gerichtsschreiberin Gerber. Verfahrensbeteiligte 1. A._, 2. B._, 3. C._, Beschwerdeführerinnen, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Caspar Baader, gegen Swissgrid AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pascal Leumann, Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, Dr. Andreas Traub, Gegenstand Erneuerung der befristeten Durchleitungsrechte für die 220/380 kV-Leitung Lachmatt-Gösgen; Bewilligung abgekürztes Verfahren, Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 8. Juni 2017 (A-3480/2016). Sachverhalt: A. Mit Plangenehmigung des Eidgenössischen Starkstrominspektorats (ESTI) vom 22. Juli 1965 wurde der Aare-Tessin AG für Elektrizität (nachfolgend: ATEL; heute: Alpiq Netz AG) der Umbau der bisherigen 150 kV-Hochspannungsfreileitung Gösgen-Bottmingen zu einer 220/380 kV-Hochspannungsfreileitung auf der Teilstrecke Wissbrunnen-Froloo bewilligt. Diese führt in Ost-West-Richtung über das damalige Grundstück Nr. 399 in Liestal, das im unteren, östlichen Bereich bewaldet ist. Am 30. Juli 1971 ermächtigte die Eidgenössische Schätzungskommission (damals Kreis IV; nachfolgend ESchK) die ATEL, gemäss dem Enteignungsplan über das Grundstück Nr. 399 für die Dauer von 50 Jahren eine Hochspannungsleitung zu führen. Zugleich wurde entlang des Leitungstrassees (inkl. Sicherheitsabstand) ein Bauverbotsservitut errichtet und im Grundbuch eingetragen (unter Ausschluss des Wald- und Waldschutzzonenareals). Zwischenzeitlich war die Parzelle Nr. 399 mit Teilzonenplan vom 2. Januar 1968 teilweise in die Wohnzone W2 eingezont worden (mit Ausnahme des bewaldeten Bereichs und des östlich davon befindlichen Landstreifens). Im Zusammenhang mit der Erstellung der Glindenrainstrasse wurden vom Grundstück Nr. 399 die beiden östlich von dieser Strasse befindlichen Grundstücke Nrn. 3812 und 7336 abparzelliert. B. Mit Plangenehmigungsverfügung vom 5. September 1994 wurde die Anpassung eines 220 kV-Stranges der Hochspannungsleitung zur Erhöhung der Spannung auf 380 kV sowie der Ersatz des Erdseils durch ein Nachrichtenseil mit eingebautem Lichtwellenleiter (LWL) bewilligt. Dieser erlaubt die Übertragung grosser Datenmengen, so dass ungenutzte Kapazitäten grundsätzlich auch Dritten zur Verfügung gestellt bzw. zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten eingesetzt werden können. C. Am 25. August 2006 entschied die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, dass die Datendurchleitung für Dritte über Freileitungen eine separate privatrechtliche Datendurchleitungsdienstbarkeit erfordere. Die Überleitungsdienstbarkeit umfasse den Transport von Daten nur insoweit, als er für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich sei (BGE 132 III 651 E. 8 S. 655 ff.). D. Zu Beginn des Jahres 2013 wurde die Hochspannungsleitung auf die Swissgrid AG (nachfolgend: Swissgrid) übertragen. Diese unterbreitete den drei Eigentümerinnen der Grundstücke Nrn. 399, 3812 und 7336, A._, B._ und C._, eine Offerte für einen Dienstbarkeitsvertrag. Dieses Angebot sah vor, dass der Swissgrid per 1. August 2014 und für die Dauer von 25 Jahren das Recht für den Betrieb und Weiterbestand der bestehenden Hochspannungsleitung eingeräumt werde, einschliesslich des Rechts, die Freileitung für die Durchleitung von Daten Dritter zu nutzen. Im Vertrag wurde angegeben, dass die Hochspannungsleitung hierfür bereits seit Dezember 1997 vermietet worden sei. E. Nachdem ein freihändiger Erwerb der Rechte gescheitert war, gelangte die Swissgrid am 9. März 2016 an den Präsidenten der ESchK Kreis 7 und ersuchte um Bewilligung des abgekürzten Enteignungsverfahrens zur Erneuerung der Leitungsdienstbarkeiten. Mit Verfügung vom 29. April 2016 bewilligte der Präsident der ESchK das abgekürzte Enteignungsverfahren (Disp.-Ziff. 1) und erlaubte der Swissgrid, die öffentliche Planauflage durch eine persönliche Anzeige an die Betroffenen zu ersetzen. Am 3. Mai 2016 schickte die Swissgrid AG den drei Eigentümerinnen die persönliche Anzeige und verlangte die Einräumung der folgenden Rechte: "Der jeweilige Grundeigentümer der belasteten Grundstücke räumt für sich und seine Rechtsnachfolger der Netzgesellschaft und deren Rechtsnachfolgern oder Mitbeteiligten das Recht ein, die über die belasteten Grundstücke führende, der Übertragung elektrischer Energie dienende Freileitung samt Zusatzeinrichtungen und Nebenanlagen wie Leitungsmasten, Fundamente und dergleichen weiter zu führen und zu betreiben. (...) " F. Gegen die Verfügung des ESchK-Präsidenten vom 29. April 2016 erhoben A._, B._ und C._ am 30. Mai 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, mit dem Begehren, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens an das ESTI zu überweisen. Das Bundesverwaltungsgericht holte einen Fachbericht des Bundesamts für Umwelt (BAFU) zu den Immissionen des im Erdseil integrierten Lichtwellenleiters ein (Fachbericht vom 13. März 2017). Mit Urteil vom 8. Juni 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. G. Dagegen haben A._, B._ und C._ am 17. August 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids; die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ein ordentliches Plangenehmigungsverfahren durchzuführen und ihr Gesuch dem ESTI als zuständige Behörde zur Behandlung zuzustellen. Allenfalls sei das Gesuch direkt an die Vorinstanz und durch diese ans ESTI zu überweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil bezüglich Ziff. 1 des Dispositivs aufzuheben und die Swissgrid AG zu verpflichten, das ordentliche Enteignungsverfahren durchzuführen. H. Die Swissgrid AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgerichts und die ESchK haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Im weiteren Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Verfügung vom 2. Juli 2018 holte das Bundesgericht eine Stellungnahme des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) zu den aufgeworfenen fernmelderechtlichen Fragen ein. Dieses äusserte sich am 3. September 2018. Die Beteiligten nahmen dazu am 28. September und 2. Oktober 2018 Stellung. I. Am 7. September 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der eine Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Enteignungsverfahrens bestätigt. Dieser Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab, weshalb es sich um einen Zwischenentscheid handelt. Der angefochtene Entscheid bejaht die - von den Beschwerdeführerinnen bestrittene - Zuständigkeit der ESchK, im enteignungsrechtlichen Verfahren über das Gesuch der Swissgrid zu entscheiden, und lehnt deren Antrag ab, die Sache zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Energie zur Einleitung eines kombinierten Planungsgenehmigungs- und Enteignungsverfahrens zu überweisen. Dies spricht für einen Entscheid über die Zuständigkeit, gegen den die Beschwerde nach Art. 92 Abs. 1 BGG offensteht. Stellt man dagegen auf den erstinstanzlichen Entscheid des ESchK-Präsidenten ab, so betrifft dieser die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens. Auch dieser prozessleitende Entscheid kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat. Bei diesem Blickwinkel wäre die Beschwerde daher nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zulässig. Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten. 2. Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0) benötigt eine Plangenehmigung, wer eine Starkstromanlage erstellen oder ändern will. Diesfalls entscheidet die Genehmigungsbehörde gleichzeitig mit der Plangenehmigung über die enteignungsrechtlichen Einsprachen (Art. 16h Abs. 1 EleG). Ist kein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, ist über Fragen der Enteignung und der Entschädigung nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) zu entscheiden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies insbesondere der Fall, wenn - ohne Änderung der bestehenden Anlage - eine befristete Dienstbarkeit lediglich verlängert werden soll (Urteile des Bundesgerichts 1C_333/2012 vom 18. März 2013 E. 2.3; 1E.12/2004 vom 22. Dezember 2004 E. 1.2). Gleiches gilt, wenn die Enteignung ohne Änderung der Anlage nachträglich erweitert wird (Urteil 1E.6/2004 vom 23. April 2004 E. 2 betr. Auferlegung eines die Durchleitungsrechte ergänzenden Niederhalteservituts). 2.1. Vorliegend verneinte das Bundesverwaltungsgericht die Notwendigkeit eines Plangenehmigungsverfahrens, weil keine Änderung der rechtskräftig bewilligten Hochspannungsleitung geplant sei. Der Ersatz des bisherigen Erdseils durch ein solches mit integriertem Lichtwellenleiter sei bereits mit Plangenehmigungsverfügung vom 5. September 1994 rechtskräftig bewilligt worden. Andere Gründe für die Durchführung eines Plangenehmigungsverfahrens lägen nicht vor. 2.2. Dem widersprechen die Beschwerdeführerinnen: Sie sind der Auffassung, die Linienführung der Hochspannungsleitung müsse aufgrund veränderter Verhältnisse im Plangenehmigungsverfahren überprüft werden (E. 3). Im Übrigen stelle die Nutzung des Lichtwellenleiters für fernmelderechtliche Zwecke eine Nutzungsänderung bzw. -erweiterung dar, die plangenehmigungspflichtig sei (vgl. dazu unten E. 4-7). Eventualiter sei mindestens das ordentliche Enteignungsverfahren durchzuführen (E. 8). 3. Zunächst machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Leitungsführung müsse im Plangenehmigungsverfahren überprüft werden, weil sich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse seit Bewilligung der Leitung 1965 wesentlich verändert hätten und deshalb ein Anspruch auf Verlegung der Leitung gemäss Art. 693 ZGB bestehe (mit Hinweis auf das Urteil 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.5) bzw. ein Grund für den Widerruf der Plangenehmigungsverfügung vorliege (mit Hinweis auf Urteil 1C_333/2012 vom 18. März 2013 E. 2.2). 3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass praxisgemäss ein Verlegungsanspruch des Belasteten gemäss Art. 693 Abs. 1 ZGB nur bestehe, wenn die Hochspannungsleitung ausschliesslich mit einer Überleitungsdienstbarkeit gesichert sei (d.h. keine Bauverbotsservitut bestehe) und der belastete Grundeigentümer nach erfolgter Einzonung im Bereich der Leitung eine Baute erstellen wolle (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band II, 1986, Rz. 70 und 125 ff. zum Elektrizitätsgesetz). Allerdings könnte dieser Anspruch durch die Errichtung eines Bauverbotsservituts unterdrückt werden (mit Verweis auf BGE 99 Ib 87 E. 2 in fine S. 91 und HESS/WEIBEL, a.a.O., Rz. 70, 125 und 127 zum EleG). Vorliegend sei zwar die ursprüngliche Parzelle Nr. 399 mit Teilzonenplan vom 2. Januar 1968, d.h. nach der Plangenehmigungsverfügung vom 22. Juli 1965, der Wohnzone W2 zugeteilt worden (mit Ausnahme des bewaldeten Hangs). Allerdings sei der Bereich, über den die Hochspannungsleitung verlaufe, mit einer Bauverbotsdienstbarkeit belastet worden. Damit seien auf den strittigen Grundstücken entlang des Leitungstrassees weiterhin keine Bauten zulässig, weshalb kein Verlegungsanspruch nach Art. 693 Abs. 1 ZGB entstanden sei. Folglich dränge sich die Durchführung eines Plangenehmigungsverfahrens zur Überprüfung der Leitungsführung nicht auf, trotz der erfolgten (formellen) Planänderung. 3.2. Aus diesen Erwägungen ergibt sich zunächst, dass auch die Vorinstanz von einer Planänderung seit Erlass der Plangenehmigungsverfügung 1965 ausgegangen ist, weshalb die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen ins Leere gehen. 3.3. Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Bauverbotsdienstbarkeit sei - gleich wie die Überleitungsdienstbarkeit - auf 50 Jahre beschränkt und bestehe daher längstens bis zum 30. Juli 2021. Diese Behauptung kann sich jedoch weder auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt stützen (E. 7.3.2.1 bezieht sich ausschliesslich auf den Ablauf der befristeten Durchleitungs- und Mastbaurechte) noch auf den Grundbucheintrag sowie das D ispositiv und die Erwägungen des Schätzungsentscheids vom 30. Juli 1972: Letztere erwähnen die Frist von 50 Jahren nur für die Leitungsführung, nicht aber für die Bauverbotsdienstbarkeit (Disp.-Ziff. 2b). Das Argument der Beschwerdeführerinnen, wonach das Bauverbot nicht länger dauern könne als das Überleitungsrecht, erscheint auch nicht zwingend, können doch Durchleitungsrechte verlängert werden (vgl. Urteil 1C_163/2017 vom 18. Juli 2017 E. 4.3, zu einer Erneuerung des Überleitungsrechts bei unbefristetem Bau- und Pflanzverbot); andernfalls (z.B. wenn die Leitung verlegt wird), kann der Grundeigentümer die Ablösung der Bauverbotsdienstbarkeit gestützt auf Art. 781 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 736 Abs. 1 ZGB verlangen. Damit gelingt es den Beschwerdeführerinnen nicht, eine offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz darzulegen. 3.4. Schliesslich verweisen die Beschwerdeführerinnen auf die Überbauung des umgebenden Gebiets, was eine wesentliche faktische Veränderung der Verhältnisse bedeute; sie sehen darin einen Grund für den Widerruf der Plangenehmigungsverfügung. Die Wesentlichkeit dieser Veränderung ist jedoch weder genügend dargetan noch ersichtlich: Die frühere Parzelle Nr. 399 lag in einem für die Bauentwicklung vorgesehenen Bereich eines Generellen Kanalisationsprojekts, der bereits im Zeitpunkt des Schätzungsentscheids teilweise überbaut war (vgl. Schätzungsentscheid vom 30. Juli 1971 S. 14 f.). Die heute bestehende, weitgehende Überbauung der Umgebung war also schon damals im Ansatz geplant und vorhergesehen. 3.5. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Bundesverwaltungsgericht sowohl einen Anspruch auf Verlegung der Hochspannungsleitung als auch einen Widerrufsgrund für die Plangenehmigungsverfügung vom 22. Juli 1965 verneint hat. Es kann daher offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen der Widerruf einer bereits ausgenutzten Plangenehmigungsverfügung aus Gründen des Vertrauensschutzes überhaupt in Betracht fiele. 4. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Nutzung der Leitung zur Übertragung von Daten Dritter stelle eine plangenehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. In diesem Zusammenhang erheben sie verschiedene Sachverhaltsrügen. 4.1. Soweit sie beanstanden, das Bundesverwaltungsgericht habe die seit 1997 bestehende Vermietung der Anlage zur Durchleitung von Daten Dritter nicht erwähnt, trifft dies nicht zu (vgl. Sachverhalt H in fine und E. 7.5.4.2 des angefochtenen Entscheids). Die Vorinstanz erachtete den Sachverhalt lediglich hinsichtlich der aktuellen Inanspruchnahme und Mitbenutzung der Anlage für Telekommunikationsdienstleistungen als nicht erstellt (E. 7.5.4.3). Es liess die Frage indessen offen, weil sie nicht entscheidrelevant sei. Ob dies zutrifft, wird noch zu prüfen sein. 4.2. Die Beschwerdeführerinnen reichen Muster der Sacheinlageverträge der Swissgrid mit ihren Rechtsvorgängerinnen ein, um zu belegen, dass die Swissgrid Eigentümerin der Hochspannungsleitung einschliesslich des Lichtwellenleiters geworden sei. Davon ging aber schon die Vorinstanz aus (vgl. E. 7.5.4.3 S. 28 des angefochtenen Entscheids); dies wird von der Swissgrid auch nicht bestritten. Insofern kann offenbleiben, ob es sich bei den Unterlagen um zulässige Noven i.S.v. Art. 99 Abs. 1 BGG handelt. Dies gilt grundsätzlich auch, soweit die Sacheinlageverträge die gemischte Nutzung der bestehenden Lichtwellenleiter regeln, indem sie definieren, wie viele Fasern pro Kabel für den Betrieb des Übertragungsnetzes benötigt werden, welche Fasern weiterhin von den Rechtsvorgängerinnen für den Datentransport für Dritte benutzt werden dürfen und wer für die Einleitung von Verfahren zuständig ist. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst betonen, handelt es sich um vertragliche Vereinbarungen, die nur die Parteien binden und im Aussenverhältnis nicht massgebend sind. 5. Materiell ist streitig, ob die Datendurchleitung für Dritte eine plangenehmigungspflichtige Zweckänderung darstellt. 5.1. Das Bundesverwaltungsgericht nahm diesbezüglich eine Praxisänderung vor. Bisher hatte es eine plangenehmigungsbedürftige Zweckänderung bzw. -erweiterung schon dann bejaht, wenn der im Erdseil enthaltene Lichtwellenleiter neu für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten, d.h. für die Durchleitung von Daten zugunsten Dritter, genutzt wurde (Urteile A-459/2011 vom 26. August 2011 E. 3.2 und A-2922/2011 vom 29. Mai 2012 E. 3.1 und 3.2). Diese Urteile wurden vom Bundesgericht jeweils bestätigt (Urteile 1C_333/ 2012 vom 18. März 2012 E. 2.1 und 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.6). Im angefochtenen Entscheid präzisierte das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung dahin, dass ein Plangenehmigungsverfahren nicht erforderlich sei, wenn die Nutzungsänderung weder bauliche Änderungen erfordere noch zusätzliche Immissionen bewirke. 5.1.1. Zur Begründung verwies es auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Zweckänderungen ohne bauliche Anpassungen nicht baubewilligungspflichtig seien, wenn sie keine oder nur ausgesprochen geringfügige Auswirkungen auf Umwelt und Planung hätten (Urteil 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.2 mit Hinweisen; WALDMANN/HÄNNI, RPG-Handkommentar, Art. 22 Rz. 17). Diese Voraussetzungen lägen hier vor: Der Ersatz des Erdseils durch ein Nachrichtenseil samt Betrieb eines Lichtwellenleiters seien bereits 1994 genehmigt worden. Technisch mache es keinen Unterschied, ob lediglich Daten zur Steuerung des Stromnetzes oder auch Daten Dritter über den Lichtwellenleiter übermittelt würden. Für diese zusätzliche Nutzung seien keine baulichen Anpassungen nötig. Gemäss Fachbericht des BAFU vom 13. März 2017 bewirke sie auch keine zusätzlichen Immissionen, sondern sei umweltrechtlich irrelevant. Die Durchführung eines Plangenehmigungsverfahrens nach Art. 16 ff. EleG würde unter diesen Umständen einen Leerlauf darstellen. 5.1.2. Überdies teilte das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung der Swissgrid, wonach allfällige, für die Datenübertragung Dritter genutzte Fasern des Lichtwellenleiters Gegenstand von separaten Bewilligungs- oder Enteignungsverfahren sein könnten, d.h. nicht zwingend nach den für die Genehmigung von Starkstromanlagen geltenden Regeln zu beurteilen seien: Ein Lichtwellenleiter bestehe aus einem Bündel von zahlreichen Glasfasern, die - sofern sie von der Betreiberin der Hochspannungsleitung nicht genutzt würden - einzeln an Dritte zur Übertragung von Telekommunikationsdaten weitergegeben werden könnten. Derart genutzte Fasern wiesen funktionell und betrieblich keine Einheit mit der Hochspannungsleitung auf. Insofern seien sie vergleichbar mit Mobilfunkantennen auf Hochspannungsleitungen, die nicht im Plangenehmigungsverfahren gemäss EleG, sondern im Baubewilligungsverfahren zu beurteilen seien (BGE 133 II 49 E. 6.4 S. 56 mit Hinweisen). 5.2. Die Beschwerdeführerinnen halten diese Praxisänderung für rechtswidrig. Sie machen geltend, der Einbau des Lichtwellenleiters sei 1994 nur für die Zwecke der Stromdurchleitung und zur Übermittlung von Steuerungsdaten bewilligt worden; die Datendurchleitung zu Gunsten Dritter sei mit keinem Wort erwähnt worden. Die ATEL habe 1997 eigenmächtig eine Zweckerweiterung vorgenommen, indem sie die Anlage für die Datendurchleitung zugunsten Dritter vermietet habe, ohne dies offenzulegen. Sie habe für diese Nutzung denn auch nie eine Bewilligung, geschweige denn ein Durchleitungsrecht erhalten. Diese Zweckänderung stelle eine "Änderung einer Starkstromanlage" i.S.v. Art. 16 Abs. 1 EleG dar, für die eine Plangenehmigung erforderlich sei. Es sei unzulässig, auf das Plangenehmigungserfordernis zu verzichten, nur weil die Zusatznutzung keine Immissionen verursache. Die Immissionen stellten nur eines von vielen Elementen dar, die im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen seien, z.B. zonenrechtliche, natur- und landschaftsschützerische, ästhetische, bauliche, technische Fragen, Sicherheitsaspekte, etc. Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, es handle sich bei der Übertragungsleitung um eine gemischt genutzte Anlage, die einheitlich im Verfahren nach EleG zu beurteilen sei. Der Lichtwellenleiter sei im Erdseil der Hochspannungsleitung integriert und bilde baulich, funktionell und betrieblich mit dieser eine Einheit. Es handle sich somit nicht um eine separate Fernmeldeanlage, anders beispielsweise als bei auf Hochspannungsleitungen montierten Mobilfunkantennen. Die Beschwerdegegnerin sei alleinige Eigentümerin der Anlage und müsse sich daher die Datendurchleitung zu Gunsten Dritter zurechnen lassen. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf den Standpunkt stelle, es gehe ausschliesslich um die Erneuerung einer Stromdurchleitungsdienstbarkeit, und die Datendurchleitung zu Gunsten Dritter verschweige, nur um sich dem Plangenehmigungsverfahren zu entziehen. 5.3. Die Swissgrid hält fest, dass bis zum Urteil BGE 132 III 651 im Jahr 2006 alle Beteiligten davon ausgegangen seien, dass die Datenübertragung vom Überleitungsrecht abgedeckt sei; sie sei erst im Jahr 2013 Eigentümerin der Hochspannungsleitung geworden und nutze den Lichtwellenleiter ausschliesslich für den Betrieb des Übertragungsnetzes. Eine Plangenehmigung für den Lichtwellenleiter liege bereits vor (Verfügung vom 5. September 1994); darin sei der Nutzungszweck nicht beschränkt worden. Bewilligungsrechtlich spiele es keine Rolle, ob Daten der Swissgrid für die Steuerung der Hochspannungsleitung oder Daten Dritter übermittelt würden, gleich wie es beim Strom nicht darauf ankomme, von wem dieser stamme. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei einzig das Überleitungsrecht gemäss Art. 43 EleG für elektrische Energie. Die Swissgrid betreibe keine Fernmeldedienste und könne daher das Enteignungsrecht nach Art. 36 FMG gar nicht in Anspruch nehmen, selbst wenn sie dies wollte. Die Beschwerdeführerinnen seien daher auf zivilrechtliche Rechtsbehelfe (Eigentumsfreiheitsklage) zu verweisen. Im Fall von Beseitigungsansprüchen bestünden für den Fernmeldedienstanbieter verschiedene Handlungsoptionen, die im vorliegenden Verfahren nicht präjudiziert werden dürften: So könne eine Enteignung nach Art. 36 FMG beim UVEK beantragt werden; denkbar sei aber auch, dass auf die Datennutzung verzichtet oder diese mittels Umleitungen über andere Glasfaserkabel, ohne Inanspruchnahme des Grundstücks der Beschwerdeführerinnen, fortgesetzt werde. Die Swissgrid betont, dass die fernmelderechtliche Nutzung des Lichtwellenleiters unabhängig vom Betrieb der Hochspannungsleitung erfolge, d.h. es könnten strom- und nicht strombezogene Anlagenteile unterschieden werden. In casu würden nur 6 von 24 Fasern für betriebliche Zwecke verwendet. Theoretisch wäre eine Verdinglichung der Nutzungsrechte an den verschiedenen Fasern des Lichtwellenleiters möglich, z.B. mittels Dienstbarkeiten oder Eigentumsübertragung; dies sei bislang lediglich aus Praktikabilitätsgründen nicht geschehen. Die Swissgrid ist der Auffassung, dass strom- und nicht strombezogene Teile des Lichtwellenleiters unterschieden werden könnten. In casu würden nur 6 von 24 Fasern für betriebliche Zwecke verwendet. Theoretisch wäre eine Verdinglichung der Nutzungsrechte an den verschiedenen Fasern des Lichtwellenleiters möglich, z.B. mittels Dienstbarkeiten oder Eigentumsübertragung; dies sei bislang lediglich aus Praktikabilitätsgründen nicht geschehen. 5.4. Das BAKOM bestätigt in seiner Stellungnahme, dass es für den Einbau oder das Verlegen eines Lichtwellenleiters keine spezifischen fernmelderechtlichen Vorschriften zu beachten gebe. Wer den Lichtwellenleiter zum Datentransfer für Dritte nutze, erbringe einen Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 lit. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Dafür sei keine Bewilligung erforderlich, sondern nur eine Meldung an das BAKOM, das alle Fernmeldedienstanbieterinnen registriere (Art. 4 Abs. 1 FMG). Gemäss Art. 36 Abs. 1 FMG erteile das Departement (UVEK) das Enteignungsrecht, wenn die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse liege. Nach Auffassung des BAKOM besteht mit Blick auf die stetig zunehmenden Kommunikationsbedürfnisse der Bevölkerung und der Wirtschaft ein grosses allgemeines Interesse daran, über eine möglichst flächendeckende und leistungsfähige Fernmeldeinfrastruktur zu verfügen. Da durch die Nutzung des in die Starkstromleitung eingebauten Lichtwellenleiters keine zusätzlichen Immissionen entstünden, wäre es aus Sicht des BAKOM bedauerlich, die bestehende, leistungsfähige Infrastruktureinrichtung nicht für die Erbringung von Fernmeldediensten zu beanspruchen. Das BAKOM hält fest, dass es aus technischer Sicht weder für den Grundeigentümer noch für die Behörden möglich sei zu kontrollieren, ob ein Lichtwellenleiter in einer Hochspannungsleitung ausschliesslich zu betriebsinternen Zwecken oder auch zur Datenübertragung für Dritte verwendet werde. 6. Das Bundesgericht befasste sich in den Urteilen 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 und 1C_333/2012 vom 18. März 2013 mit der Plangenehmigungspflicht von baulich unveränderten Hochspannungsleitungen und bestätigte die damals angefochtenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Allerdings stellte es im ersten Entscheid vor allem auf die veränderten planerischen Gegebenheiten ab: Müsse schon deshalb ein Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, sei in diesem auch über die Bewilligung für den Lichtwellenleiter mit erweiterter Zwecksetzung zu befinden (1C_424/2011 E. 2.6). Im zweiten Entscheid stand keine zusätzliche Nutzung für Telekommunikationsdienste zur Diskussion, weshalb das Bundesgericht lediglich auf das Urteil 1C_424/2011 verwies, ohne sich näher mit der Frage zu befassen (1C_333/2012 E. 2.1). Insofern rechtfertigt sich eine vertiefte Prüfung im vorliegenden Fall. 6.1. Zweck des kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens ist die umfassende Abklärung der Zulässigkeit der Anlage unter sämtlichen rechtlichen Gesichtspunkten in einem konzentrierten Entscheidverfahren, aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. KATHRIN DIETRICH, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/Föhse, Kommentar zum Energierecht, Bd. 1, Bern 2016, Art. 16 EleG, N. 18 ff.). Die Plangenehmigungsverfügung ersetzt dabei die Baubewilligung und die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (DIETRICH, a.a.O. N. 18). Sind ausschliesslich enteignungsrechtliche Fragen streitig, bedarf es grundsätzlich keines Plangenehmigungsverfahrens, sondern es genügt das enteignungsrechtliche Verfahren (vgl. die oben in E. 2 zitierte Rechtsprechung). 6.2. Art. 16 Abs. 1 EleG knüpft an die Erstellung oder Änderung einer Starkstromanlage an. Dies entspricht der Regelung für die Baubewilligung in Art. 22 Abs. 1 RPG, wonach Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung "errichtet oder geändert" werden dürfen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterstehen grundsätzlich auch reine Umnutzungen ohne bauliche Massnahmen der Baubewilligungspflicht, es sei denn, die Nutzungsänderung habe keine oder ausgesprochen geringfügige Auswirkungen auf Raum und Umwelt (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223 mit Hinweisen), so dass kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2 S. 139 f.). Eine Baubewilligung ist insbesondere erforderlich, wenn die neue Nutzung zu höheren Immissionen führt (vgl. Urteile 1A.216/2003 vom 16. März 2004 E. 3, in: URP 2004 S. 349; 1C_120/2012 vom 22. August 2012 E. 3.3). So erachtete das Bundesgericht die Umwandlung des Cafébereichs eines Golfclubhauses in ein Restaurant mit umfassendem Speiseangebot als baubewilligungspflichtig, weil dies eine deutlich breitere und intensivere Nutzung ermögliche als eine Cafeteria mit ausschliesslich kalter Küche; damit könne sich auch der Besucherkreis erheblich erweitern und der Zubringerverkehr erhöhen, was Auswirkungen auf die Standortgebundenheit des Betriebs haben könnte (Urteil 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.3). Es erscheint sachgerecht, diese Rechtsprechung auch auf Art. 16 Abs. 1 EleG zu übertragen und Nutzungsänderungen oder -erweiterungen ohne bauliche Vorkehren von der Plangenehmigungspflicht auszunehmen, sofern diese keine oder nur so geringfügige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass keine neue Beurteilung erforderlich erscheint. Dies setzt jedenfalls voraus, dass die beabsichtigte neue Nutzung nicht schon per se bewilligungspflichtig ist. 6.3. Vorliegend hielt das BAFU in seinem Fachbericht fest, dass die Nutzung des Lichtwellenleiters für die Datenübertragung für Dritte keine zusätzlichen Immissionen erzeuge; dies wird von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten. Andere Auswirkungen auf Raum und Umwelt (z.B. Zubringerverkehr, Wartungsarbeiten) sind weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die zusätzliche Nutzung keine Fragen aus Sicht von Natur, Landschaft, Ästhetik, Technik oder Sicherheit aufwirft. Die fernmelderechtliche Nutzung der Leitung unterliegt auch keiner spezifischen Bewilligung: Das FMG enthält keine anlagespezifischen Anforderungen, sondern lediglich eine Anmeldepflicht für Betreiber von Fernmeldediensten (Art. 4). In dieser Situation ist nicht ersichtlich, welche anlagen- und raumbezogenen Fragen im Plangenehmigungsverfahren noch zu prüfen wären. Dies spricht für die Durchführung eines selbstständigen Enteignungsverfahrens. 6.4. Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung für die Bewilligung sog. gemischter Bauten und Anlagen, die verschiedenen Nutzungen dienen (vgl. BGE 127 II 227 E. 4 S. 234 zu Kreuzungsbauwerken). Diese werden in der Regel einem einzigen Verfahren unterstellt, je nachdem, welche Zwecksetzung überwiegt. Die Durchführung separater Verfahren für einzelne Bauteile ist indessen nicht ausgeschlossen, wenn diese zwar einen baulichen Zusammenhang mit der Hauptanlage aufweisen, funktionell und betrieblich aber von dieser unabhängig sind. Dies ist der Fall bei Mobilfunkanlagen, die auf dem Mast einer Hochspannungsleitung errichtet werden: Für sie ist nicht das Plangenehmigungsverfahren nach EleG massgeblich, sondern sie unterliegen dem kantonalen Baubewilligungsverfahren (BGE 133 II 49 E. 6.4 S. 56). Vorliegend ist der Lichtwellenleiter in das Erdseil integriert und dient auch der Steuerung des Elektrizitätsnetzes, weshalb er eine funktionelle und betriebliche Einheit mit der Hochspannungsleitung bildet. Über den Einbau des Lichtwellenleiters wurde denn auch 1994 im Plangenehmigungsverfahren gesamthaft entschieden. Eine Differenzierung nach einzelnen Fasern, je nachdem, welche Art von Daten darin übertragen werden, wurde damals nicht vorgenommen. Sie erschiene auch wenig zweckmässig, weil die Nutzung der Fasern nach aussen nicht erkenn- und überprüfbar ist (vgl. unten E. 7.4). 7. Ein Festhalten am Plangenehmigungsverfahren könnte sich unter diesen Umständen allenfalls rechtfertigen, wenn das selbstständige Enteignungsverfahren den Grundeigentümern keinen genügenden Rechtsschutz bieten würde. 7.1. Dies machen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend: Der Verzicht auf ein kombiniertes Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren nach Art. 16 ff. EleG habe zur Folge, dass die betroffenen Grundeigentümer die zusätzliche Nutzung der Hochspannungsleitung zu Telekommunikationszwecken hinnehmen müssten, ohne dass die Voraussetzungen einer Enteignung geprüft noch eine Entschädigung dafür festgesetzt werde; dies widerspreche der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). Die Swissgrid sei aufgrund der Nutzung ihrer Anlage für den Datentransport zugunsten Dritter verpflichtet, dafür ein neues Dienstbarkeitsrecht zu erwerben, und dürfe sich dieser Pflicht nicht entziehen, indem sie nur die Erneuerung des Stromdurchleitungsrechts beantrage. 7.2. Tatsächlich ging das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass Datendurchleitungsrechte für Dritte nicht Gegenstand des hängigen Enteignungsverfahrens seien. Es hielt fest, dass die Swissgrid auch nicht zur Einleitung eines Enteignungsverfahrens für weitere Rechte gezwungen werden könne, da der Entscheid hierzu allein ihr als Enteignerin obliege und nicht der ESchK oder einem Privaten. Soweit die Beschwerdeführerinnen eine Durchleitung von Daten Dritter geltend machen, seien sie deshalb auf die zivilrechtlichen Rechtsbehelfe (insbesondere Eigentumsfreiheitsklage) zu verweisen. 7.3. In der Tat steht Grundeigentümern bei unbefugter Nutzung ihrer Liegenschaft ein zivilrechtlicher Abwehranspruch nach Art. 641 Abs. 2 ZGB zu, und zwar unabhängig davon, ob die Nutzung zu zusätzlichen Immissionen oder gar zu einer Schädigung des Grundstücks führt: Wie in BGE 132 III 651 E. 7 S. 654 f. ausgeführt wurde, wird bereits mit dem Spannen eines Erdseils mit Glasfaserkabel über fremden Boden unmittelbar in das Eigentum eingegriffen. Dieser Eingriff ist nur gerechtfertigt, wenn er sich auf einen Dienstbarkeitsvertrag oder eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung stützen kann. In BGE 132 III 651 E. 9 S. 657 f. hielt das Bundesgericht fest, dass Art. 35 Abs. 1 FMG lediglich die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, etc.) verpflichte, dessen Nutzung für den Bau und Betrieb von Leitungen zu bewilligen. Das in Art. 36 FMG vorgesehene Enteignungsrecht für Fernmeldeanlagen stehe den Betreibern nicht von Gesetzes wegen zu, sondern müsse vom UVEK in jedem Einzelfall erteilt werden. An dieser Rechtslage hat auch das Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) nichts geändert: Dieses regelt nur das nationale Übertragungsnetz für die Stromversorgung; die Datenübertragung für Dritte wird im Gesetz nicht thematisiert und es werden weder der Swissgrid noch ihren Rechtsvorgängerinnen oder Dritten hierfür Überleitungsrechte gegenüber privaten Grundeigentümern eingeräumt. 7.4. Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen zuzugeben, dass die Rechtsdurchsetzung auf dem Zivilrechtsweg faktisch sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist: Wie das BAKOM bestätigt hat, ist es für Aussenstehende (Private wie Behörden) nicht erkennbar, ob ein Lichtwellenleiter überhaupt zu fernmelderechtlichen Zwecken genutzt wird und wenn ja, von wem, wann und in welchem Umfang. Dies illustriert der vorliegende Fall: Das Bundesverwaltungsgericht erachtete es zwar als erwiesen, dass der Lichtwellenleiter seit 1997 für die Durchleitung von Daten Dritter verwendet worden sei. Ob dies auch heute noch der Fall sei, stehe indessen nicht fest; insoweit sei der Sachverhalt nicht erstellt (vgl. oben E. 4.1). Für den Grundeigentümer ist es daher kaum möglich, eine Eigentumsverletzung zu beweisen. Selbst wenn er (z.B. mithilfe von Beweiserleichterungen) vor Gericht obsiegt, kann er nicht kontrollieren, ob das erstrittene Durchleitungsverbot eingehalten wird. Insofern ist der Verweis einzig auf den Zivilrechtsweg nicht ausreichend. 7.5. Zu prüfen ist deshalb im Folgenden, inwiefern die Beschwerdeführerinnen ihre Anliegen im Enteignungsverfahren einbringen können. 7.5.1. Die Enteignung für faktisch bereits in Anspruch genommene Rechte soll erstmals im bundesrätlichen Entwurf für die Änderung des Enteignungsgesetzes vom 1. Juni 2018 (BBl 2019 2017 ff.) geregelt werden (vgl. dazu Botschaft des Bundesrats vom 1. Juni 2018, BBl 2018 4713 ff., insbes. S. 4740 f.). E-Art. 37 EntG sieht vor, dass der Enteigner in diesen Fällen verpflichtet ist, bei der zuständigen Behörde die Einleitung des Enteignungsverfahrens zu beantragen (Abs. 1); zudem wird neu auch dem Enteigneten ein Antragsrecht eingeräumt (Abs. 2). 7.5.2. Nach geltendem Recht wird das Enteignungsverfahren dagegen nur auf Antrag des Enteigners eröffnet. Private können nicht direkt an die Schätzungskommission gelangen, sondern müssen beim Enteigner die Eröffnung eines Enteignungsverfahrens verlangen (BGE 115 Ib 411 E. 2a S. 413 mit Hinweis). Dieser darf allerdings die Verfahrenseröffnung nur ausnahmsweise ablehnen, z.B. wenn die geltend gemachten Rechte verjährt oder verwirkt sind (BGE 112 Ib 176 E. 3a-c S. 177 ff.); notfalls kann die Weigerung des Enteigners gerichtlich angefochten werden (vgl. BGE 116 Ib 249 E. 2b S. 253). Insofern hat der Enteignete auch nach geltendem Recht die Möglichkeit, die Verfahrenseröffnung gerichtlich zu erzwingen. Allerdings ist auch diese Rechtsdurchsetzung für den Grundeigentümer faktisch sehr schwierig, wenn er nicht weiss, ob, wann und durch wen Daten Dritter durch den Lichtwellenleiter übermittelt werden und sich die Swissgrid (als Eigentümerin der Anlage) auf den Standpunkt stellt, sie erbringe selbst keine Fernmeldedienste und benötige daher kein Datendurchleitungsrecht. 7.6. Insofern kann auf das Plangenehmigungsverfahren, in dem alle - Projekt und Enteignung betreffende - Rügen erhoben und gesamthaft geprüft werden können (DIETRICH, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 16f EntG), nur verzichtet werden, wenn sichergestellt ist, dass auch im selbstständigen Enteignungsverfahren über alle notwendigen Rechte entschieden wird. Dazu gehören - entgegen der Auffassung der Swissgrid - auch die Datendurchleitungsrechte für Dritte: Im Plangenehmigungsverfahren 1994 wurde der Einbau eines Erdseils mit integriertem Lichtwellenleiter bewilligt, der wesentlich mehr Fasern aufweist, als für den Betrieb des Stromnetzes benötigt werden. Die Anlage ist daher baulich auf eine fernmelderechtliche Nutzung ausgelegt. Diese Nutzung wurde in der Plangenehmigung nicht ausgeschlossen (anders als im Fall 1C_128/2015 vom 9. November 2015) und wurde seit 1997 auch effektiv praktiziert. Heute ist die Swissgrid Eigentümerin der Hochspannungsleitung und des darin befindlichen Lichtwellenleiters. Sofern deren Rechtsvorgängerin oder Dritte einzelne Fasern zu fernmelderechtlichen Zwecken nutzen, tun sie dies mit Einverständnis der Swissgrid, gestützt auf vertragliche Vereinbarungen, die den Grundeigentümern nicht bekannt sind und ihnen auch nicht entgegengehalten werden können. In dieser Situation ist es Sache der Swissgrid, sämtliche notwendigen Dienstbarkeiten zu erwerben. Das Durchleitungsrecht darf deshalb nicht auf den Stromtransport beschränkt werden, sondern muss auch den Datentransport für Dritte umfassen. Davon ging ursprünglich auch die Swissgrid aus, deren Offerte das Recht auf Datenübertragung für Dritte sowie eine Nachentschädigung für diese Nutzung seit 1997 umfasste. Ihr Antrag im Enteignungsverfahren ist daher in diesem Sinne auszulegen. 7.7. Lässt sich somit im Enteignungsverfahren über sämtliche enteignungsrechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführerinnen entscheiden - auch mit Bezug auf die fernmelderechtliche Nutzung - bedarf es auch unter diesem Blickwinkel nicht der Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens. Zuständig für den Entscheid über das Enteignungsgesuch ist daher grundsätzlich die ESchK. Diese wird, soweit nötig, die Sache anderen zuständigen Behörden übermitteln müssen (Art. 8 VwVG), namentlich für die Erteilung des Enteignungsrechts nach Art. 36 FMG, für die das Departement (UVEK) zuständig ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6750/2016 vom 21. Juni 2017 E. 3). 8. Eventualiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es müsse das ordentliche Enteignungsverfahren durchgeführt werden. 8.1. Gemäss Art. 33 EntG kann mit Bewilligung des Präsidenten der Schätzungskommission die öffentliche Planauflage durch eine persönliche Anzeige ersetzt werden, sofern die von der Enteignung Betroffenen genau bestimmt werden können und eine der in lit. a-d genannten Voraussetzungen vorliegt, insbesondere verhältnismässig wenige Enteignete betroffen sind (lit. a). 8.2. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die Voraussetzungen nach Art. 33 lit. a EntG: Die Enteigneten seien aufgrund der Trasseeführung der Hochspannungsleitung genau bestimmbar; es handle sich um sämtliche Grundeigentümer von belasteten Grundstücken, mit denen sich die Swissgrid nicht auf einen freihändigen Erwerb der benötigten Dienstbarkeiten habe einigen können. Vorliegend sei nur bei sieben Grundstücken keine Einigung erzielt worden, weshalb nur wenige Personen vom Enteignungsverfahren betroffen seien. Angesichts der überschaubaren Anzahl von Grundeigentümern sei nach menschlichem Ermessen sichergestellt, dass durch die persönliche Anzeige sämtliche von der Enteignung Betroffenen erfasst werden könnten (mit Hinweis auf HESS/WEIBEL, Band I, Art. 33 N. 6). 8.3. Die Beschwerdeführerinnen machen dagegen geltend, es sei nicht auf die Anzahl der noch verbleibenden Enteigneten abzustellen, sondern von der Gesamtzahl der Personen, die von der Hochspannungsleitung betroffen seien. Sie begründen diese Auslegung von Art. 33 lit. a EntG jedoch nicht näher. Sie leuchtet auch nicht ein, weil lit. a ausdrücklich auf die von der Enteignung betroffenen Personen abstellt - dazu gehören Personen, die freiwillig eine Vereinbarung mit der Swissgrid abgeschlossen haben, gerade nicht. 9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Allerdings ist bei der Kostenbemessung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ihre Beschwerde Anlass für eine Praxisänderung war, d.h. sie nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Anlass zur Beschwerdeführung hatten. Dies rechtfertigt es, die Gerichtskosten zu kürzen. 9.2. Die Swissgrid prozessiert als Betreiberin des nationalen Übertragungsnetzes, das gemäss StromVG eine öffentliche Aufgabe darstellt. Sie trägt daher keine Kosten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 66 Abs. 4 und 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Den Beschwerdeführerinnen werden gekürzte Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'000.-- auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Bundesamt für Kommunikation schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. März 2019 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Chaix Die Gerichtsschreiberin: Gerber

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-417-2017_2019-03-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=23.03.2019&to_date=11.04.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=323&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-03-2019-1C_417-2017&number_of_ranks=454

1C_417/2017

Public

nan

00e5660e-8a32-445c-8550-31ebae760150

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1003/2019 Arrêt du 16 octobre 2019 Cour de droit pénal Composition MM. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari, Oberholzer, Rüedi et Jametti. Greffier : M. Graa. Participants à la procédure Ministère public de la République et canton de Genève, recourant, contre A._, représenté par Me Dina Bazarbachi, avocate, intimé. Objet Délit continu; peine pécuniaire, recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 15 juillet 2019 (P/12094/2018 AARP/239/2019). Faits : A. Par jugement du 5 mars 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A._, pour séjour illégal, à une peine privative de liberté de 30 jours. B. Par arrêt du 15 juillet 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a admis l'appel formé par A._ contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est condamné, pour séjour illégal, à une peine d'une quotité nulle. La cour cantonale a retenu les faits suivants. B.a. En Suisse, A._ a déjà été condamné : -en 2013, à une peine privative de liberté de cinq mois ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour vol, violation de domicile, séjour illégal et contravention à la LStup; -en 2013, à une peine privative de liberté de 90 jours ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour entrée illégale, séjour illégal et contravention à la LStup; -en 2014, à une peine privative de liberté de trois mois ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour activité lucrative sans autorisation, séjour illégal et contravention à la LStup; -en 2014, à une peine privative de liberté de 10 jours ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; -en 2015, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; -en 2017, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; -en 2018, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal, délit et contravention à la LStup. B.b. Du 6 février au 25 juin 2018, A._ a continué à séjourner en Suisse sans autorisation, sans être en possession d'un passeport valable et sans disposer de moyens de subsistance. C. Le Ministère public de la République et canton de Genève forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 juillet 2019, en concluant, avec suite de frais, à sa réforme en ce sens que A._ est condamné, pour séjour illégal, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour. Considérant en droit : 1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prononcé une peine d'une quotité nulle à l'encontre de l'intimé. 1.1. Aux termes de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20 [LEtr jusqu'au 31 décembre 2018]), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé. Cette disposition consacre un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère cependant une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe ne bis in idem (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9). En vertu du principe de la culpabilité, sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11; arrêt 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 5.3.2). 1.2. La cour cantonale a tout d'abord exposé que le séjour illégal de l'intimé ne pouvait, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. en particulier ATF 143 IV 249 consid. 1.9 p. 260 s.), qu'être sanctionné par une peine pécuniaire, à l'exclusion d'une peine privative de liberté. S'agissant de la quotité de la peine pécuniaire, l'autorité précédente a indiqué qu'au regard des précédentes condamnations de l'intimé, qui représentaient une "quotité totale de 22 mois et 10 jours pour sept condamnations pour, essentiellement, des infractions de séjour illégal", l'intéressé avait déjà été condamné à plus de "180 unités pénales" en raison du délit continu précité. Selon elle, l'intimé ne pouvait donc plus être sanctionné au moyen d'une peine pécuniaire, laquelle ne pouvait excéder 180 jours-amende au regard de l'art. 34 al. 1 1ère phrase CP dans sa teneur à partir du 1er janvier 2018. 1.3. En l'espèce, le recourant ne conteste pas le principe même d'une peine pécuniaire. Il ne conteste pas davantage que, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée - en particulier à défaut d'une nouvelle décision d'agir illicitement de la part de l'intimé depuis ses précédentes condamnations (cf. consid. 1.1 supra) -, la somme des sanctions prononcées à raison du délit continu de séjour illégal ne pouvait excéder la peine maximale prévue par la loi. Ces aspects sont donc acquis à l'intimé. Il s'agit donc uniquement d'examiner si l'autorité précédente a, à bon droit, considéré qu'elle ne pouvait plus - compte tenu des unités pénales déjà infligées à l'intimé dans le cadre de ses précédentes condamnations - prononcer de nouveaux jours-amende puisque le maximum de 180 unités prévu à l'art. 34 al. 1 1ère phrase CP avait déjà été atteint. 1.4. A cet égard, on ne saurait suivre l'argumentation du recourant. Contrairement à ce qu'affirme ce dernier, la peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI n'est pas "d'un an, soit 360 unités pénales". Selon le texte légal, l'auteur de l'infraction peut se voir infliger une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Dès lors que l'art. 115 al. 1 LEI ne comporte aucune précision s'agissant du nombre maximal de jours-amende pouvant être prononcé, il convient de se référer à l'art. 34 al. 1 1ère phrase CP afin de déterminer celui-ci. Cette dernière disposition ne fixe pas un plafond absolu en matière de peine pécuniaire, puisque la limite de 180 jours-amende vaut "sauf disposition contraire". Or, il n'apparaît aucunement, à la lecture de l'art. 115 al. 1 LEI, qu'un nombre supérieur de jours-amende pourrait être prononcé, contrairement à ce qui ressort par exemple de l'art. 305bis ch. 2 al. 1 CP, qui évoque explicitement une peine pécuniaire de 500 jours-amende. Certes, jusqu'à la modification de l'art. 34 al. 1 1ère phrase CP en vigueur depuis le 1er janvier 2018, les peines pécuniaire et privative de liberté maximales prévues à l'art. 115 al. 1 LEI (LEtr à l'époque) étaient de même durée. Rien ne permet toutefois de penser que le législateur aurait, après la réforme de l'art. 34 al. 1 1ère phrase CP, souhaité conserver cette concordance entre les peines. Au contraire, la réforme du droit des sanctions a été adoptée antérieurement à celle de la LEI (cf. RO 2016 1249 et RO 2017 6521), de sorte que le législateur aurait eu le loisir, si telle avait été sa volonté, de fixer à 360 jours-amende le plafond de la peine pécuniaire encourue en cas d'infraction à l'art. 115 al. 1 LEI. Comme le relève le recourant, avec un délit continu tel que celui reproché à l'intimé sur la base de l'art. 115 al. 1 LEI, une application de l'art. 49 CP n'entrait pas en ligne de compte, cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs infractions. Cela ne change cependant rien à l'applicabilité de l'art. 34 al. 1 CP en relation avec l'art. 115 al. 1 LEI en cas de délit continu, l'arrêt publié aux ATF 144 IV 217 - cité par le recourant - n'ayant aucunement réservé cette première disposition aux prononcés de peines complémentaires. 1.5. Au vu de ce qui précède, dès lors que la cour cantonale avait à juger un délit continu et ne pouvait prononcer une sanction excédant la peine maximale prévue par la loi, elle devait se demander - après avoir choisi le genre de la peine - quel était le seuil déterminant et combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intimé par le passé en raison dudit délit. Après avoir choisi de prononcer une peine pécuniaire, l'autorité précédente ne pouvait que constater, comme elle l'a fait, que la peine maximale prévue par la loi était, s'agissant d'une sanction de ce genre, de 180 jours-amende (cf. art. 34 al. 1 1ère phrase CP). On relèvera au demeurant que seule une telle constatation s'accorde avec l'exigence jurisprudentielle en matière d'adaptation de la sanction à la culpabilité du prévenu considérée dans son ensemble (cf. consid. 1.1 supra). On ne voit pas, en effet, pourquoi le prévenu condamné à plusieurs reprises en raison d'un délit continu devrait être sanctionné plus sévèrement - respectivement encourir une peine pécuniaire maximale plus élevée - que s'il faisait l'objet d'une unique condamnation, sa culpabilité globale demeurant identique dans les deux configurations. La cour cantonale n'a donc aucunement violé le droit fédéral en tenant compte d'un seuil déterminant de 180 jours-amende et non de 360 jours-amende comme le suggère le recourant. Il reste à déterminer si la peine prononcée à l'encontre du recourant était, concrètement, conforme au droit fédéral (cf. consid. 1.6 infra). 1.6. L'autorité précédente a constaté que l'intimé avait, par le passé, fait l'objet de diverses condamnations par lesquelles un total de 22 mois et 10 jours de privation de liberté ou de jours-amende lui avait été infligé, cela essentiellement pour des infractions de séjour illégal. Elle en a conclu que le seuil de 180 unités - déterminant s'agissant du genre de peine envisagé - avait déjà été atteint. 1.6.1. A cet égard, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu, puisque les différentes condamnations antérieures de l'intimé ne concernaient pas exclusivement des infractions de séjour illégal et que l'autorité précédente n'a pas précisément déterminé combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intéressé à ce seul titre. Ce grief est, en l'occurrence, sans portée, compte tenu de ce qui suit. 1.6.2. Le recourant soutient, à tort (cf. consid. 1.5 supra), que le plafond de la peine pécuniaire concernant l'ensemble des condamnations relatives au délit continu de séjour illégal devait atteindre 360 jours-amende et non 180 jours-amende. Fondé sur cette prémisse, il affirme que seules 260 unités pénales auraient été infligées à l'intimé pour sanctionner son séjour illégal, ce qui aurait permis à l'autorité précédente de prononcer encore une centaine de jours-amende à cet égard. Or, dès lors que le recourant admet lui-même que le seuil de 180 unités pénales a été atteint, il est sans importance que la cour cantonale n'eût pas établi précisément combien d'entre elles avaient, au regard de l'ensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite. Il lui suffisait en effet de constater, comme elle l'a fait, qu'aucun jour-amende supplémentaire ne pouvait être infligé à l'intimé en raison du délit continu de séjour illégal. 1.7. En conséquence, l'autorité précédente pouvait, à bon droit, condamner l'intimé à une peine d'une quotité nulle. Le grief doit être rejeté. 2. Le recours doit être rejeté. Il peut être statué sans frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). L'intimé, qui n'a pas été invité à se déterminer, ne saurait prétendre à des dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 16 octobre 2019 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys Le Greffier : Graa

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-1003-2019_2019-10-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=09.10.2019&to_date=28.10.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=226&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-10-2019-6B_1003-2019&number_of_ranks=343

6B_1003/2019

Criminal

nan

00e588a9-b733-48d0-a925-fd0c4714b5b6

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_241/2012 Arrêt du 7 août 2012 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et M. les juges Klett, présidente, Corboz et Rottenberg Liatowitsch. Greffier: M. Thélin. Participants à la procédure X._ SA, représentée par Me Alexandre Montavon, demanderesse et recourante, contre Y._ SA, représentée par Me Dominique Burger, défenderesse et intimée. Objet procédure civile; autorité de chose jugée recours contre l'arrêt rendu le 9 mars 2012 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Faits: A. Dès le printemps de 2001, X._ SA (ci-après: X._ SA) et une société liée à Y._ SA (ci-après: Y._ SA) ont noué des relations d'affaires concernant la gestion et l'exploitation d'un hôtel à Marrakech. Un contrat a été conclu le 22 mai 2001. X._ SA s'est chargée de l'exploitation de l'établissement et elle a notamment promis, pour l'année 2002, un rendement minimum à sa cocontractante. Elle a souscrit deux lettres de change le 17 et le 18 octobre 2002. X._ SA a par la suite refusé ses versements au motif que des « cas de force majeure » avaient entravé l'exploitation de l'hôtel, que sa cocontractante n'avait pas exécuté les travaux de rénovation pourtant convenus et qu'elle n'avait pas non plus exécuté certains paiements. X._ SA a résilié le contrat conclu en mai 2001. B. Le 24 octobre 2003, Y._ SA a saisi le Tribunal de commerce de Marrakech d'une requête d'injonction de payer fondée sur les lettres de change. X._ SA devait être condamnée à payer 22'000'100 dirhams marocains. Le tribunal a donné suite à la requête le 27 octobre, sans que la partie recherchée eût reçu l'occasion de prendre position. X._ SA s'est pourvue devant la Cour d'appel de commerce. Elle a fait valoir qu'elle n'avait pas de domicile commercial au Maroc, que les lettres de change étaient des documents de complaisance, qu'elles n'avaient pas été signées par un représentant autorisé et que Y._ SA n'avait pas qualité pour agir. La Cour a rejeté ces moyens et confirmé le prononcé du Tribunal de commerce par arrêt du 6 juillet 2004. Le 17 mai 2006, la Cour suprême de Rabat a rejeté le pourvoi en cassation de X._ SA. C. A Genève, celle-ci a reçu notification d'un commandement de payer au montant de 3'094'247 fr., contre-valeur de 22'000'100 dirhams, avec intérêts au taux de 6% par an dès le 18 octobre 2002. Elle a fait opposition. Par jugement du 29 juin 2006, sur requête de Y._ SA, le Tribunal de première instance du canton de Genève a reconnu et déclaré exécutoire l'arrêt de la Cour d'appel de commerce du 6 juillet 2004, et il a donné mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer. La Cour de justice a rejeté l'appel de l'adverse partie le 28 septembre 2006; le Tribunal fédéral a rejeté son recours de droit public le 17 janvier 2007 (arrêt 5P.460/2006). Menacée de faillite, X._ SA a versé à l'office des poursuites 3'945'068 fr.85 le 3 mai 2007; elle a aussitôt obtenu, semble-t-il, le séquestre de ce montant. D. Le 2 mai 2007, soit la veille, X._ SA avait intenté à Y._ SA une action en répétition de l'indu devant le Tribunal de première instance. La défenderesse devait être condamnée à rembourser 3'945'068 fr.85 avec intérêts au taux de 5% par an dès ce même jour. Préalablement à toute autre défense, Y._ SA a excipé de l'autorité de chose jugée et conclu à l'irrecevabilité de la demande; elle soutenait que la Cour d'appel de commerce avait résolu le litige à l'origine de la poursuite pour dettes. La demanderesse a conclu au rejet de l'exception; elle a produit un avis de droit concernant l'objet et la portée de la décision prise par la Cour d'appel de commerce. Par un premier jugement, le tribunal a rejeté l'exception et accueilli l'action. La Cour de justice a annulé cette décision le 24 septembre 2009; elle a renvoyé la cause au tribunal pour poursuivre l'instruction et établir la teneur du droit étranger. Contre son arrêt, X._ SA a introduit un recours en matière civile que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le 8 janvier 2010 (arrêt 4A_533/2009). X._ SA a produit un deuxième avis de droit; Y._ SA a elle aussi produit une documentation juridique. Le tribunal a chargé l'Institut suisse de droit comparé d'établir une expertise. Le rapport de l'Institut est daté du 2 novembre 2010. La demanderesse a produit encore deux autres avis de droit tendant à invalider les conclusions du rapport. Elle a requis une expertise supplémentaire qui devrait être confiée à un « spécialiste indépendant en matière de procédure civile marocaine ». Le tribunal a rejeté cette réquisition de preuve par une ordonnance du 11 février 2011 contre laquelle X._ SA a introduit un recours. Le tribunal a rendu un deuxième jugement le 1er juin 2011; il a accueilli l'exception de chose jugée et déclaré la demande irrecevable. X._ SA a appelé à la Cour de justice, laquelle a statué le 9 mars 2012. Elle a constaté que le recours dirigé contre l'ordonnance du 11 février 2011 n'avait plus d'objet et elle a confirmé le jugement déclarant la demande irrecevable. E. Agissant par la voie du recours en matière civile, X._ SA requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que l'exception de chose jugée soit rejetée et que la demande en répétition de l'indu soit déclarée recevable. Des conclusions subsidiaires tendent au renvoi de la cause à la Cour de justice pour recueillir une expertise complémentaire, à confier à un « spécialiste indépendant en matière de procédure civile marocaine » et destinée à « clarifier » le rapport de l'Institut suisse de droit comparé, puis statuer à nouveau. Y._ SA conclut au rejet du recours. Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF) et susceptible du recours en matière civile (art. 72 al. 1 LTF). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF); le mémoire de recours a été introduit en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et il satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF). Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246; 133 II 249 consid. 1.4.2). Dans une affaire pécuniaire, le Tribunal fédéral ne contrôle pas l'application du droit étranger éventuellement pertinent (art. 96 let. b LTF); il n'intervient que si la partie recourante démontre que les règles de ce droit ont été constatées ou appliquées en violation de la protection contre l'arbitraire conférée par l'art. 9 Cst. (ATF 137 III 517 consid. 3.3 in fine p. 521). En règle générale, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). 2. L'action entreprise par X._ SA devant les tribunaux genevois est celle prévue par l'art. 86 al. 1 et 3 LP, accordant à celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, par l'effet de poursuites restées sans oppositions ou d'un jugement prononçant la mainlevée de l'opposition, le droit de répéter cette somme (al. 1) en apportant la preuve qu'elle n'était pas due (al. 3). Il est constant que X._ SA a payé à l'issue d'une poursuite, sous la contrainte d'un jugement donnant mainlevée définitive de son opposition au commandement de payer. L'action régie par l'art. 86 al. 1 et 3 LP n'est en principe pas disponible lorsqu'avant la poursuite ou en même temps que celle-ci, un jugement a reconnu le bien-fondé de la prétention qui en était l'objet; la jurisprudence envisage ici un jugement « au fond », destiné à élucider définitivement le rapport d'obligation invoqué par la partie se disant créancière (ATF 131 III 586 consid. 2.2 p. 589). L'autorité d'un jugement « au fond » exclut qu'une action identique, y compris une action en répétition de l'indu, portant sur la même prétention entre les mêmes parties, soit introduite en justice et aboutisse à un nouveau jugement (art. 59 al. 2 let. e CPC; ATF 125 III 241 consid. 1 p. 242; 123 III 16 consid. 2a p. 18; 121 III 474 consid. 2 p. 476). Le jugement « au fond » se distingue notamment de celui ordonnant des mesures provisionnelles limitées à la durée d'un procès, fondé sur une simple vraisemblance (art. 261 CPC), ou du jugement donnant mainlevée provisoire de l'opposition, fondé sur l'existence d'une reconnaissance de dette (art. 82 LP) et concernant seulement la poursuite en cours (Alexander Zürcher, in Kommentar ZPO, Thomas Sutter-Somm et al., éd., 2010, nos 44 et 45 ad art. 59 CPC; Francesco Trezzini, in Commentario CPC, 2011, p. 188). Le jugement d'un tribunal étranger jouit en Suisse de l'autorité qui lui est conférée dans l'Etat d'origine par le droit de cet Etat, s'il a été reconnu dans notre pays à l'issue de la procédure prévue à cette fin par la loi fédérale sur le droit international privé (Andreas Bucher, in Commentaire romand, n° 36 ad art. 25 LDIP). Y._ SA a obtenu la reconnaissance de l'arrêt de la Cour d'appel de commerce du 6 juillet 2004. Sur la base du droit marocain tel qu'établi par l'avis de l'Institut suisse de droit comparé, le Tribunal de première instance et la Cour de justice retiennent que cet arrêt revêt l'autorité d'un jugement « au fond » et qu'il fait donc obstacle à l'action en répétition de l'indu; devant le Tribunal fédéral, X._ SA persiste à contester que l'arrêt soit un jugement « au fond ». 3. D'après l'avis de l'Institut de droit comparé, tel que résumé dans la décision présentement attaquée, la requête d'injonction de payer ouvre devant le Tribunal de commerce une procédure qui n'est d'abord pas contradictoire. Le tribunal se prononce seulement sur la base des documents qui lui sont présentés, à l'exclusion de toute autre preuve. S'il donne suite à la requête, la partie condamnée a le droit d'appeler; elle peut alors faire valoir tous ses moyens, « tant sur la compétence que sur le fond ». A titre d'exemples, cette partie peut faire valoir que la dette est totalement ou partiellement éteinte, que le titre est « frauduleux » ou que l'adverse partie n'a pas satisfait à ses propres obligations, telles que livrer une marchandise ou en livrer une exempte de défauts. La loi ne limite pas les moyens qui peuvent être soulevés. La Cour d'appel de commerce s'en saisit avec « plein pouvoir d'examen » mais elle n'est pas habilitée à recevoir des preuves autres que les pièces produites. Elle peut « trancher le litige » si ces moyens ne lui paraissent pas fondés et qu'elle n'a « aucun doute » sur la créance. Dans le cas contraire, si elle considère que les moyens et les pièces de l'appelant ont « un caractère sérieux », elle « interrompt le procès » et renvoie les parties à agir selon une procédure ordinaire autorisant des mesures d'instruction. Selon l'Institut, la Cour d'appel a examiné tous les moyens de X._ SA et elle les a rejetés en motivant sa décision. Celle-ci a été « confirmée » par la Cour suprême de Rabat, de sorte que le litige est « définitivement tranché ». X._ SA fait grief à la Cour de justice d'avoir constaté arbitrairement le contenu du droit étranger en se référant à l'avis de l'Institut. Elle fait état des avis de droit qu'elle a elle-même produits et elle fait aussi valoir que l'expert mandaté par l'Institut est un spécialiste du droit public plutôt que de la procédure civile. Elle discute longuement les divers rapports et, quoiqu'elle proteste énergiquement contre les conclusions de l'Institut et de la Cour de justice, elle n'avance rien que soit apte à mettre en évidence une erreur flagrante et indiscutable dans l'exposé que cette autorité consacre au droit marocain. Son argumentation ne répond donc pas aux exigences relatives à la motivation du grief d'arbitraire, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400). 4. Lors de la mise en ?uvre d'une décision étrangère reconnue en Suisse, celle-ci doit être autant que possible transposée dans les catégories juridiques du droit suisse (Bucher, op. cit., nos 32 et 33 ad art. 25 LDIP). La procédure de l'injonction de payer qui s'est accomplie au Maroc se révèle étroitement similaire à la procédure sommaire des cas clairs prévue par l'art. 257 CPC. La preuve n'est apportée que par titres, ce qui est le régime ordinaire consacré par l'art. 254 al. 1 CPC dans la procédure des cas clairs. Une issue favorable à la partie requérante suppose que la Cour d'appel de commerce n'éprouve « aucun doute » sur la créance, ce qui paraît nécessiter un état de fait immédiatement prouvé et une situation juridique claire aux termes de l'art. 257 al. 1 let. a et b CPC. Soit la Cour tranche « définitivement » le litige en faveur de la partie requérante, soit elle « interrompt » le procès et renvoie les parties à agir selon une autre procédure; cette hypothèse-ci est celle de l'art. 257 al. 3 CPC, où le juge refuse l'entrée en matière si le cas n'est pas clair, et laisse ainsi à la partie requérante la faculté d'entreprendre une procédure civile différente si elle veut persister dans sa prétention. D'après l'avis de l'Institut et l'arrêt de la Cour de justice, la décision favorable obtenue par Y._ SA est « définitive » et cela signifie qu'elle ne peut pas être invalidée ou rapportée au terme d'une procédure civile différente qu'il incomberait à X._ SA d'entreprendre. Cette caractéristique est présente aussi dans une décision favorable à la partie requérante, à l'issue de la procédure suisse des cas clairs: cette décision est définitive et dotée d'une autorité complète (Thomas Sutter-Somm et Cordula Lötsc?er, in Kommentar ZPO, n° 24 ad art. 257 CPC; Trezzini, op. cit., p. 1144 et 1145), alors même qu'elle intervient au terme d'une procédure sommaire; il s'agit donc d'une décision « au fond » propre à exclure l'action en répétition de l'indu que la partie condamnée voudrait introduire après avoir été contrainte de payer. Au regard de l'ensemble de ces analogies, la Cour de justice applique correctement la notion de l'autorité de chose jugée, actuellement consacrée par l'art. 59 al. 2 let. e CPC mais reconnue par le droit civil fédéral déjà avant l'entrée en vigueur de cette règle (ATF 125 III 241 consid. 1 p. 242; 123 III 16 consid. 2a p. 18), en admettant que l'arrêt de la Cour d'appel de commerce du 6 juillet 2004 est lui aussi un jugement « au fond » excluant une action en répétition de l'indu devant les tribunaux suisses. 5. X._ SA soutient que l'arrêt du 6 juillet 2004 n'est pas un jugement « au fond » parce que la Cour d'appel de commerce n'a prétendument statué que sur le rapport d'obligation cambiaire résultant des deux lettres de change, sans élucider les objections « au fond » que cette société suisse pouvait fonder sur sa relation contractuelle avec l'adverse partie. Cette argumentation repose sur une dichotomie sujette à caution entre le rapport cambiaire et le rapport contractuel des parties. En droit suisse, même si l'un des cocontractants souscrit un effet de change pour le remettre à l'autre cocontractant, il subsiste entre eux une relation juridique unique aussi longtemps que l'effet n'est pas mis en circulation auprès d'un tiers, et la prétention documentée par l'effet de change n'est alors pas différente de celle « au fond » existant contre le souscripteur (ATF 127 III 559 consid. 4 p. 563). La recourante ne paraît pas avoir allégué, devant les autorités précédentes, un régime autre en droit marocain; devant le Tribunal fédéral, elle ne prétend en tout cas pas que la décision attaquée soit incomplète sur ce point. D'après cette décision, la loi marocaine ne limite pas les moyens que la partie condamnée est admise à soulever devant la Cour d'appel de commerce. Rien n'indique que X._ SA n'eût pas pu faire valoir, parmi d'autres objections, que la force majeure avait entravé l'exploitation de l'hôtel, que dans les bâtiments, la société partenaire n'avait pas exécuté les travaux de réfection pourtant promis, que d'autres prestations étaient aussi restées en souffrance ou que les comptes déterminants pour le calcul du rendement n'avaient pas été dûment vérifiés. Ces circonstances, dont la recourante fait état, sont très semblables aux exemples mentionnés par la Cour de justice. La preuve par titres était seule disponible; néanmoins, cela n'exclut pas que même avec de simples commencements de preuve, X._ SA fût éventuellement parvenue à éveiller le doute sur la créance de l'adverse partie et obtenir ainsi « l'interruption du procès ». La recourante affirme avec insistance que la Cour d'appel de commerce ne peut examiner que les moyens soulevés par les parties. Une pareille règle est plausible et elle correspond à ce qui est, en Suisse, la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), mais elle ne restreint aucunement l'autorité de la décision prise à l'issue de la procédure. Les jugements qui font suite à des offres de preuve insuffisantes ou à des demandes ou défenses insuffisamment motivées acquièrent eux aussi une autorité complète (Zürcher, op. cit., n° 44 ad art. 59 CPC). La recourante ne peut donc rien déduire, à l'encontre de l'arrêt du 6 juillet 2004, de ce qu'elle n'a pas effectivement soulevé tous ses moyens « au fond » devant la Cour d'appel de commerce. 6. Selon X._ SA, la procédure de l'injonction de payer en droit marocain doit être comparée à la poursuite pour effets de change du droit suisse. Elle affirme que ces procédures ne permettent ni l'une ni l'autre à la partie poursuivie de soulever des moyens tirés de son rapport contractuel avec le bénéficiaire de l'effet de change. Au sujet de cette procédure-là, on a vu que cette thèse contredit le droit étranger tel que la Cour de justice l'a établi. De plus, aussi dans la poursuite pour effets de change du droit suisse, le débiteur poursuivi peut faire obstacle à la poursuite en rendant vraisemblable ses objections ou exceptions personnelles contre le porteur du titre (art. 182 ch. 4 LP, renvoyant à l'art. 1007 CO; Louis Dallèves, in Commentaire romand, n° 14 ad art. 182 LP). De toute manière, parce que la procédure de l'injonction de payer en droit marocain n'est pas réservée au porteur d'un effet de change ou d'un chèque (cf. art. 117 al. 1 LP), cette procédure doit être comparée à la procédure des cas clairs, comme on l'a également vu, plutôt qu'à la poursuite pour effets de change. 7. X._ SA soutient qu'elle aurait pu entreprendre, au Maroc, une procédure civile ordinaire contre Y._ SA et obtenir un jugement qui se serait substitué à celui de la Cour d'appel de commerce. A son avis, elle doit être autorisée à exercer de manière analogue l'action en répétition de l'indu en Suisse. La prémisse ainsi avancée contredit une fois encore le droit étranger établi par l'autorité précédente, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'attarder davantage à ce raisonnement. En tant que la recourante n'a pas accès à une procédure civile ordinaire, elle tient l'arrêt du 6 juillet 2004 pour manifestement incompatible avec l'ordre public suisse. Ce moyen pouvait et devait être soulevé sur la base de l'art. 27 LDIP dans la procédure de reconnaissance de la décision étrangère; cette procédure a pris fin avec l'arrêt de la Cour de justice du 28 septembre 2006 et le moyen est donc invoqué tardivement à l'encontre de l'exception de chose jugée. Le moyen ne saurait d'ailleurs convaincre puisque le droit suisse comporte une procédure similaire à celle de l'injonction de payer, qui est celle des cas clairs selon l'art. 257 CPC. 8. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. X._ SA acquittera un émolument judiciaire de 20'000 francs. 3. X._ SA versera une indemnité de 22'000 fr. à Y._ SA, à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 7 août 2012 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Klett Le greffier: Thélin

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-241-2012_2012-08-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=32&from_date=06.08.2012&to_date=25.08.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=311&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-08-2012-4A_241-2012&number_of_ranks=347

4A_241/2012

Civil

nan

00e59e93-f043-4ea4-917f-06c8c7a82baf

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_350/2019 Urteil vom 29. Januar 2020 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Zünd, Donzallaz, Stadelmann, Bundesrichterin Hänni, Gerichtsschreiber Quinto. Verfahrensbeteiligte B._ GmbH, Beschwerdeführerin, vertreten durch Von Graffenried AG Treuhand, Pierre Scheuner, Rechtsanwalt, und Jürg Zimmermann, gegen Oberzolldirektion, Abteilung Alkohol und Tabak, Route de la Mandchourie 25, 2800 Delsberg, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Tabaksteuer; Cannabisblüten, Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 11. März 2019 (A-1211/2018). Sachverhalt: A. Die B._ GmbH bezweckt unter anderem den Handel sowie den Verkauf und die Herstellung von (legalem) Cannabis. Am 22. Februar 2017 wandte sich die Oberzolldirektion, Sektion Tabak- und Biersteuer, an die Hersteller und Händler von Cannabisprodukten zu Rauchzwecken und wies unter anderem darauf hin, dass Cannabisprodukte mit einem THC-Gehalt von unter 1 % gemäss Betäubungsmittelgesetz nicht als psychotrop wirksam gälten, Cannabisprodukte zu Rauchzwecken aber als Tabakersatzprodukte gemäss Tabaksteuergesetz (Bundesgesetz vom 21. März 1969 über die Tabakbesteuerung [TStG]; SR 641.31) zu versteuern seien. Sie gewähre unpräjudiziell bis zum 30. April 2017 eine einmalige und nicht erstreckbare Frist für eine nachträgliche Deklaration bisher unversteuerter Cannabisprodukte, welche gleichzeitig als strafbefreiende Selbstanzeige gemäss Verwaltungsstrafrecht des Bundes gelte. In der Folge deklarierte die B._ GmbH verschiedene Produkte als Tabakersatzprodukte zur Besteuerung. B. Mit Verfügung vom 26. Juni 2017 erhob die Oberzolldirektion gegenüber der B._ GmbH für den Zeitraum Dezember 2016 bis Februar 2017 zum Tarif für Feinschnitttabak Tabaksteuern in der Höhe von Fr. 142'613.50. Die dagegen erhobene Einsprache erwies sich gemäss Einspracheentscheid der Oberzolldirektion vom 25. Januar 2018 als erfolglos. Die gegen letzteren gerichtete Beschwerde wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2019 abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 10. April 2019 erhebt die B._ GmbH (Beschwerdeführerin) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2019 aufzuheben. Eventualiter seien die von der Beschwerdeführerin gemäss Nachbesteuerungsverfügung vom 26. Juni 2017 im Zeitraum vom Dezember 2016 bis Februar 2017 verkauften Cannabisblüten mit einem THC-Gehalt von weniger als 1 % als Ersatzprodukte für anderen Rauchtabak als Feinschnitttabak und übrige Tabakfabrikate im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. c TStG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und Anhang IV TStG mit einem Steuersatz von 12 % des Kleinhandelspreises zu besteuern. Subeventualiter seien das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2019 und das Verfahren zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die Einholung von Vernehmlassungen wurde verzichtet. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den angefochtenen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 it. a und Art. 90 BGG). Vorliegend geht es nicht um eine Zollveranlagung aufgrund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware (Art. 83 lit. l BGG), sondern um die Frage, ob die von der Oberzolldirektion veranlagte Besteuerung von Cannabisblüten sich überhaupt auf eine gesetzliche Grundlage abstützen lässt, und wenn ja, auf welche (vgl. Urteil 2C_343/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 1 mit Hinweisen). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. 2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nur die geltend gemachten Rechtsverletzungen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 142 I 135 E. 1.5 S. 144). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 136 II 304 E. 2.5 S. 314). 2.2. Das Bundesgericht ist an den Sachverhalt gebunden, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser erweise sich in einem entscheidwesentlichen Punkt als offensichtlich falsch bzw. willkürlich oder unvollständig (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254; 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f.). Zur Sachverhaltsfeststellung gehört auch die auf Indizien gestützte Beweiswürdigung (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 265 ff.; Urteil 2C_116/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 2.1). Eine Sachverhaltsrüge (Art. 97 Abs. 1 BGG) ist substanziiert vorzubringen (Art. 106 Abs. 2 BGG); auf rein appellatorische Kritik geht das Gericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 265 ff.; 139 II 404 E. 10.1 S. 444 f.). 3. 3.1. In der Hanfpflanze (Cannabis sativa bzw. Cannabis indica) finden sich zahlreiche Cannabinoide. Bei dem für die abhängigkeitserzeugende Wirkung zuständigen Cannabinoid handelt es sich um Tetrahydrocannabinol (THC). Ein weiteres, in grösseren Mengen in der Hanfplanze vorkommendes Cannabinoid ist Cannabidiol (CBD). Im Gegensatz zu THC weist Cannabidiol keine abhängigkeitserzeugende Wirkung auf. CBD-haltige Produkte mit einem THC-Gehalt von unter 1 % gelten nicht als Betäubungsmittel bzw. werden nicht von den Verboten gemäss schweizerischer Betäubungsmittelgesetzgebung erfasst und sind somit legal (Art. 2 lit. a, Art. 2a und Art. 8 Abs. 1 lit. d Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 [BetmG; SR 812.121]; Anhang 5 Verzeichnis d der Betäubungsmittelverzeichnisverordnung vom 30. Mai 2011 [BetmVV-EDI; SR 812.121.11]; vgl. auch Bundesamt für Gesundheit BAG, Produkte mit Cannabidiol (CBD), Überblick und Vollzugshilfen; Stand 5. Juli 2019, <https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/gesund-leben/sucht-und-gesundheit/cannabis.html>, besucht am 18. Dezember 2019). Sogenannte, legale, CBD-Produkte werden in vielfältiger Form vermarktet, beispielsweise als CBD-Blüten (Hanf- bzw. Cannabisblüten), CBD-Zigaretten, Shisha-Tabak, Liquide für E-Zigaretten, Öle, Tinkturen, Lebensmittel und Kosmetika (Bundesamt für Gesundheit BAG, Produkte mit Cannabidiol (CBD), Überblick und Vollzugshilfen, Stand 5. Juli 2019, <https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/gesund-leben/sucht-und-gesundheit/cannabis.html>, besucht am 18. Dezember 2019). 3.2. Die Vorinstanz geht sachverhaltsmässig davon aus, dass die betroffenen Cannabisblüten geraucht werden können, sofern sie zerkleinert werden. Sie hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Marktauftritts strikt vom Rauchen von Cannabisblüten abrät und stattdessen die Verwendung als Tee oder Lebensmittel propagiert, auf der anderen Seite aber dennoch Hilfsmittel zum Rauchen von Cannabisblüten anbietet sowie statt das Rauchen das Vaporisieren mittels Verdampfer als gesündere Konsumform vorschlägt. Selbst der Internetauftritt der Beschwerdeführerin führe vorliegend zum Schluss, dass Cannabisblüten vor allem geraucht würden. 3.3. Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung in Verletzung von Art. 9 BV. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich ungenügend abgeklärt und insbesondere Kriterien wie die äussere Erscheinung des Produkts, die eigentliche Handhabung, die Produktbestimmung, die der Anbieter dem Produkt einräumt und die Wahrnehmung des Konsumenten nicht berücksichtigt. Ausschlaggebend sei gemäss Vorinstanz einzig, dass Cannabisblüten üblicherweise auf dieselbe Art wie Tabakprodukte konsumiert, sprich geraucht würden. In tatsächlicher Hinsicht stellten Cannabisblüten aus Sicht des Konsumenten jedoch keinen Ersatz für Tabakprodukte dar, denn es sei notorisch, dass Cannabisblüten kein Nikotin enthielten und deshalb aus Sicht der Raucher als Ersatz sinn- und zwecklos seien. Wer mit dem Rauchen aufhören wolle, steige zudem wenn schon auf E-Zigaretten um. Ebenfalls notorisch sei der unverwechselbare Geruch beim Verbrennen von Cannabisblüten, der sich vom Geruch des Tabakrauchs massiv unterscheide. Zudem würden die in der Schweiz erhältlichen Cannabisblüten aufgrund des CBD-Gehalts vorwiegend aus gesundheitlichen Gründen konsumiert. 4. 4.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 TStG erhebt der Bund eine Steuer "auf Tabakfabrikaten sowie auf Erzeugnissen, die wie Tabak verwendet werden (Ersatzprodukte)." Laut Abs. 2 derselben Bestimmung werden die Begriffe "Tabakfabrikate und Ersatzprodukte [werden] in der Tabaksteuerverordnung vom 15. Dezember 1969 näher festgelegt." Eine nähere Umschreibung des Steuerobjekts findet sich bereits in Art. 4 Abs. 1 TStG mit dem Randtitel "I. Gegenstand der Steuer", wonach der Steuer (lit. a) "die im Inland gewerbsmässig hergestellten, verbrauchsfertigen Tabakfabrikate sowie die eingeführten Tabakfabrikate" und (lit. c) "Ersatzprodukte" unterliegen, wobei (Art. 4 Abs. 3 TStG) als "verbrauchsfertig" Tabakfabrikate gelten, "die bis zum Verbrauch keinem weiteren, gewerbsmässigen Produktionsvorgang unterliegen." Nicht der Tabaksteuer unterliegt "Rohmaterial", wobei bezüglich der näheren Festlegung dieses Begriffs ebenfalls auf die Tabaksteuerverordnung verwiesen wird (Art. 13 Abs. 5 TStG). In Art. 2 der Verordnung vom 14. Oktober 2009 über die Tabakbesteuerung (Tabaksteuerverordnung [TStV]; SR 641.311) werden unter dem Titel "Tabakfabrikate" "Zigarren" (Abs. 2), "Zigaretten" (Abs. 3), "Rauchtabak" (Abs. 4), "Feinschnitttabak" (Abs. 5) und "Wasserpfeifentabak" (Abs. 6) aufgeführt. Als Rauchtabak gilt unter anderem (Abs. 4 lit. a) "geschnittener oder anders zerkleinerter, gesponnener oder in Platten gepresster Tabak, der sich ohne weitere industrielle Bearbeitung zum Rauchen eignet." Als Feinschnitttabak gilt Rauchtabak, wenn bei diesem (Abs. 5 lit. a) "mehr als 25 Gewichtsprozent der Tabakteile eine Schnittbreite von weniger als 1,2 mm aufweisen; oder" (Abs. 5 lit. b) "höchstens 25 Gewichtsprozent der Tabakteile eine Schnittbreite von weniger als 1,2 mm aufweisen und er als Tabak für selbstgedrehte Zigaretten verkauft wird oder für diesen Zweck bestimmt ist." Als Feinschnitttabak (Abs. 6) "gilt auch Wasserpfeifentabak der Zolltarifnummer 2403.1100." Als "Ersatzprodukte" gelten laut Art. 3 Abs. 1 TStV "Erzeugnisse, die nicht oder nur teilweise aus Tabak bestehen, die aber wie Tabak oder Tabakfabrikate verwendet werden, auch wenn sie für den Verbrauch nicht angezündet werden müssen." Nicht als Ersatzprodukte gelten dagegen (Abs. 2 lit. a) "elektronische Zigaretten, die nach dem Verdampfer- oder Zerstäuberprinzip funktionieren sowie deren Bestandteile", sowie (Abs. 2 lit. b) bei Swissmedic registrierte Produkte zur Rauchentwöhnung." Unter den Begriff "Rohmaterial" fallen laut Art. 1 Abs. 1 lit. b TStV unter anderem "teilweise oder ganz entrippter, geschnittener oder anderswie bearbeiteter Rohtabak, der zur Weiterverarbeitung bestimmt ist." Die Bemessungsgrundlage der Tabaksteuer ist in Art. 10 TStG geregelt, wobei bezüglich des Tarifs Art. 11 Abs. 1 TStG auf die Anhänge I bis IV zum TStG verweist. Laut Art. 10 Abs. 1 lit. c TStG wird die Steuer für anderen Rauchtabak als Feinschnitttabak und übrige Tabakfabrikate sowie für Kau- und Schnupftabak in Prozenten des Kleinhandelspreises bemessen, wobei der Tarif gemäss Anhang IV lit. a für anderen Rauchtabak als Feinschnitttabak und übrige Tabakfabrikate (Rollentabak, Zigarrenabschnitte und andere) 12 % des Kleinhandelspreises beträgt, für Kau- und Schnupftabak (lit. b desselben Anhangs) dagegen nur 6 %. Vorliegend geht es um Tabaksteuern für den Zeitraum Dezember 2016 bis Februar 2017, wobei die erstinstanzliche Verfügung vom 26. Juni 2017 datiert, weshalb an sich das TStG in seiner bis am 31. August 2017 gültigen Fassung anwendbar ist. Für die Auslegung des TStG und der TStV ist dennoch die Änderung des TStG vom 17. März 2017, welche am 1. September 2017 in Kraft getreten ist, zu berücksichtigen (AS 2017 4041 ff.). Gemäss dieser wird der Wasserpfeifentabak ab 1. September 2017 ausdrücklich wie Feinschnitttabak besteuert. Gemäss der ab diesem Datum geltenden Fassung von Art. 10 Abs. 1 lit. b TStG wird nicht nur (wie bisher) Feinschnitttabak, sondern neu auch Wasserpfeifentabak je Kilogramm und in Prozenten des Kleinhandelspreises besteuert. Der Steuertarif gemäss Anhang III bezieht sich nach seinem neuen Titel neben Feinschnitttabak auch auf Wasserpfeifentabak, während der Steuertarif unverändert Fr. 38.-- je kg und 25 Prozent des Kleinhandelspreises, mindestens Fr. 80.-- je kg, beträgt. 4.2. Vorliegend kann offenbleiben, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt willkürlich festgestellt hat, denn für die Besteuerung von Cannabisblüten fehlt sowohl gemäss dem bis am 31. August 2017 anwendbaren wie auch gemäss dem ab dem 1. September 2017 geltenden TStG, unter Berücksichtigung der TStV, die gesetzliche Grundlage. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung des Legalitätsprinzips im Steuerrecht bzw. von Art. 127 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. d BV. Sie macht im Wesentlichen geltend, dieses verhindere das Schaffen neuer Steuersubstrate durch extensive Interpretation. Der Begriff "Ersatzprodukte" stelle gemäss grammatikalischer Auslegung auf denselben Verwendungszweck bzw. eine Substitutionsbeziehung ab und nicht auf die gleiche Verwendungsart (das Rauchen). Der historische Gesetzgeber habe bezüglich Ersatzprodukten den synthetischen Tabak im Fokus gehabt und nicht andere, natürliche Produkte als zusätzliche Steuerobjekte erfassen wollen. Es sei darum gegangen, zukünftige, künstliche Produkte, welche bestehende Steuerobjekte ersetzen würden, ebenfalls zu besteuern und das Steuersubstrat konstant zu halten. Auch hier sei die Sicht des Konsumenten bzw. der Verwendungszweck massgebend. Dasselbe ergebe sich auch aus der teleologischen Auslegung des Begriffs "Ersatzprodukte". Sinn und Zweck sei die Sicherstellung des Steuersubstrats. Mit Cannabisblüten werde jedoch ein Produkt besteuert, welches ein bestehendes nichtersetze. Aus Art. 3 Abs. 2 TStV könne zudem nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass sämtliche Erzeugnisse, die wie Tabak verwendet würden, ausser elektronische Zigaretten und Raucherentwöhnungsprodukte, der Tabaksteuer unterlägen. Vielmehr sei aufschlussreich, dass zwei Produktegruppen ausgenommen seien, die weder angezündet noch inhaliert werden müssten. Es komme darauf an, ob der Konsument das Rauchen eines Tabakprodukts durch ein anderes Produkt ersetze, unabhängig von der Verwendungsart. Bezüglich der vorinstanzlichen Anwendung des Steuertarifs für Feinschnitttabak auf Cannabisblüten bemängelt die Beschwerdeführerin insbesondere, die analoge Anwendung des Steuertarifs verstosse gegen das Legalitätsprinzip im Steuerrecht. Der Steuersatz bzw. Steuertarif für Ersatzprodukte sei gesetzlich nicht geregelt und der Gesetzgeber diesbezüglich seiner Normierungspflicht nicht nachgekommen. Die unterschiedlichen Steuertarife für die verschiedenen Tabakprodukte seien auf fiskalpolitische, aber auch auf gesundheitspolitische Überlegungen zurückzuführen. Letztere seien bei der Besteuerung von Wasserpfeifentabak zum Tragen gekommen. Noch vor Inkrafttreten der Revision (vom 17. März 2017, vgl. E. 4.1 oben) habe das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Urteil A-882/2016 vom 6. April 2017 entschieden, dass die Gleichstellung von Wasserpfeifentabak mit Feinschnitttabak mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig sei. Feinschnitttabak sei sehr detailliert geregelt und Cannabisblüten könnten nur schon aufgrund der (anderen) Aufmachung und Verarbeitung nicht mit Feinschnitttabak gleichgesetzt werden. Cannabisblüten fielen nicht unter den Begriff "Ersatzprodukte" und wenn doch, dann müsse wenn schon der Steuertarif für anderen Rauchtabak als Feinschnitttabak gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und Anhang IV TStG zur Anwendung kommen (12 % des Kleinhandelspreises). 4.3. Die Vorinstanz ist ausgehend von der historischen Auslegung der Ansicht, Art. 41bis Abs. 1 Bst. c aBV sei absichtlich offen formuliert worden, um die Besteuerung teer- und nikotinfreier Ersatzprodukte zu ermöglichen. Bei der Ausweitung des TStG im Jahre 1996 auf Ersatzprodukte sei dieselbe, weite Umschreibung für Ersatzprodukte wie in der aBV verwendet worden. In Art. 131 Abs. 1 Bst. a der geltenden BV sei die Umschreibung des Steuerobjekts zwar gekürzt worden, jedoch ohne dass die Besteuerung eingeschränkt worden sei. Die Tabaksteuer diene vorwiegend fiskalischen Zwecken, habe jedoch auch Lenkungsfunktion bzw. diene ebenfalls der Reduktion des gesundheitsschädlichen Konsums. Sinn und Zweck der Besteuerung von Ersatzprodukten sei es, sicherzustellen, dass die Steuerpflicht auch bei tabakfreien Rauchwaren, welche als Genussmittel die gleichen Bedürfnisse wie die Tabakzigarette befriedigten, bestehe. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. c und Art. 1 Abs. 1 TStG ergebe sich, dass Produkte als Ersatzprodukte gälten, die üblicherweise wie Tabakprodukte verwendet würden. Art. 3 Abs. 1 TStV bewege sich im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 1 Abs. 2 TStG. Bezüglich des Steuertarifs ist die Vorinstanz der Auffassung, es gelte derjenige Steuersatz (für das Ersatzprodukt), der für das Produkt gelte, welches durch das Ersatzprodukt ersetzt werde. Es dränge sich die analoge Anwendung der für die Tabakprodukte geltenden Steuersätze auf. Allenfalls sei gesundheitlichen Aspekten Rechnung zu tragen, allerdings seien diese in Bezug auf Cannabidiol noch zu wenig geklärt. Demnach sei einzig darauf abzustellen, ob Cannabisblüten wie Feinschnitttabak oder anderer Tabak verwendet würden. Feinschnitttabak werde primär zum Selberdrehen von Zigaretten verwendet. Vorliegend gehe es zwar um Cannabisblüten und nicht um Cannabis in Form von Zigaretten. Auch bezüglich Cannabisblüten sei die häufigste Konsumform allerdings das Rauchen durch selbstgedrehte Zigaretten, weshalb die Besteuerung wie Feinschnitttabak nicht zu beanstanden sei. 4.4. Art. 127 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. d BV beinhalten das Legalitätsprinzip im Steuerrecht. Sowohl im Bereich der bundesrechtlichen Abgaben und Steuern als auch der Steuern von Kantonen und Gemeinden herrschen erhöhte Anforderungen an die Gesetzmässigkeit (BGE 142 II 182 E. 2.2.1 S. 186 mit Hinweisen; 139 II 460 E. 2.1 S. 462 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_687/2014 vom 28. August 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). Gemäss diesem strengen Legalitätsprinzip verlangt das Erfordernis der Normstufe, dass die Besteuerung in jedem Fall eine rechtsatzmässige und formellgesetzliche Grundlage aufweist. Aufgrund des Erfordernisses der Normdichte müssen zudem der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen im formellen Gesetz geregelt sein (BGE 144 II 454 E. 3.4 S. 461; 142 II 182 E. 2.2.1 S. 186; 138 V 32 E. 3.1.1 S. 35; 136 I 142 E. 3.1 S. 144 f.; Urteile 2C_1044/2014 vom 26. November 2015 E. 2.4.1; 2C_687/2014 vom 28. August 2015 E. 3.2). Damit soll auch sichergestellt werden, dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Steuerpflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (BGE 142 II 182 E. 2.2.2 S. 186 f.; 136 II 149 E. 5.1 S. 157; 135 I 130 E. 7.2 S. 140; Urteil 2C_1044/2014 vom 26. November 2015 E. 2.4.1). 4.5. Demzufolge ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das TStG und die TStV in Bezug auf Cannabisblüten dem Legalitätsprinzip im Steuerrecht gerecht werden. Cannabisblüten sind weder im TStG noch in der TStV erwähnt. Es fragt sich deshalb, ob sie unter den Begriff "Ersatzprodukte" subsumiert werden können. Grammatikalisch lässt das Wort "Ersatzprodukte" ("produits de substitution"; "prodotti di sostituzione"; Art. 1 Abs. 1 TStG) auf ein Substitutionsverhältnis schliessen, d. h. das Ersatzprodukt zeichnet sich dadurch aus, dass es mit einem Tabakprodukt in einem Austauschverhältnis steht. Die in derselben Bestimmung enthaltene Formulierung "Erzeugnisse, die wie Tabak verwendet werden" ("matières qui sont utilisées de la même manière que le tabac"; "prodotti utilizzati come il tabacco") erscheint dagegen eher auf die gleiche Verwendungsart zu zielen. Art. 4 Abs. 1 lit. c TStG hilft diesbezüglich nicht weiter. Immerhin unterstehen nur Tabakfabrikate, welche verbrauchsfertig sind, sprich für den Verbrauch keinem weiteren, gewerbsmässigen Produktionsvorgang mehr unterliegen, der Tabaksteuer (Art. 4 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 TStG), was auch für Ersatzprodukte gelten muss. Andernfalls würde Rohmaterial vorliegen (vgl. Art. 1 lit. b TStV). Die grammatikalische Auslegung erlaubt keine klare Schlussfolgerung. 4.6. In Bezug auf die historische Auslegung ergibt sich, dass die frühere Verfassungsgrundlage der Tabaksteuer, nämlich Art. 41bis Abs. 1 lit. c aBV vom 29. Mai 1874 ("Der Bund ist befugt, die folgenden Steuern zu erheben: Steuern vom rohen und vom verarbeiteten Tabak;" gemäss der am 1. Januar 1959 gültigen Fassung; AS 1958 335 ff., 363, 368) per 20. März 1973 um den Passus "sowie auf andern Stoffen und daraus hergestellten Erzeugnissen, die wie roher und verarbeiteter Tabak verwendet werden" ergänzt wurde (AS 1973 429 ff., 431). Gemäss Botschaft zu dieser Verfassungsergänzung ist die Tabaksteuer von grosser Bedeutung für die Finanzierung der AHV und IV und dient demnach fiskalischen Zwecken. Da es nicht ausgeschlossen sei, dass in den nächsten Jahren Zigaretten ohne Tabak auf den Markt kämen, könnten die zur Finanzierung der eidgenössischen Versicherung bestimmten Einnahmen empfindliche Einbussen erleiden. Um dies zu vermeiden, solle der Verfassungsartikel entsprechend ergänzt werden. Im Blick hatte der Verfassungsgeber die Herstellung von synthetischem Tabak (Botschaft vom 10. November 1971 zum Entwurf betreffend die Änderung der Bundesverfassung auf dem Gebiete der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge und Bericht über das Volksbegehren für eine wirkliche Volkspension, BBl 1971 II 1597 ff., 1619, 1628; zur Entwicklung der Gesetzgebung in Sachen Tabaksteuer vgl. auch KATJA CUPA, Cannabisblüten besteuern als Tabakersatzprodukt?, in: Jusletter 9. April 2018, S. 3 ff.). Der Verfassungsgeber befürchtete somit aufgrund neuer Produkte eine Erosion der Tabaksteuer. Eine solche ist jedoch nur zu erwarten, wenn ein Tabakprodukt durch ein anderes Produkt ausgetauscht wird, welches nicht der Tabaksteuer untersteht. Der Verfassungsgeber ging davon aus, dass die Konsumenten auf neue, steuerlich nicht erfasste Produkte umsteigen könnten, welche ohne Tabak auskommen. Damit ist aber auch gesagt, dass das neue Produkt bzw. Ersatzprodukt dasselbe Bedürfnis wie das Tabakprodukt befriedigen muss, denn sonst würde der Konsument nicht umsteigen. Per 1. März 1996 wurde das TStG in Art. 1 Abs. 1 um den Begriff Ersatzprodukte erweitert. In der Botschaft findet sich diesbezüglich kein Kommentar (AS 1996 505 ff., 585; Botschaft vom 19. Oktober 1994 über die Sanierungsmassnahmen 1994 für den Bundeshaushalt, BBl 1995 I 89 ff., 180 f., 267 ff.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gesetzesänderung auf denselben Überlegungen beruht wie die genannte Verfassungsergänzung. Weitere Anpassungen des TStG spielten sich innerhalb der Tabakprodukte ab, sind aber dennoch aufschlussreich für das Verständnis des Steuerobjekts. So wurde per 1. Januar 2010 die Steuerbemessungsgrundlage von Art. 10 Abs. 1 TStG neu strukturiert und der Steuertarif für Feinschnitttabak in Anhang III zum TStG massiv erhöht. Der Gesetzgeber begründete dies primär mit gesundheitspolitischen Zielen, wonach das zunehmende Selbstdrehen von Zigaretten eingedämmt werden sollte, aber auch mit finanzpolitischen Gründen, nämlich einer aufgrund der hohen Zigarettenpreise (für fertige Zigaretten) feststellbaren Zunahme des Konsums von selbstgedrehten Zigaretten (AS 2009 5561 ff., 5562, 5575; Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Tabaksteuergesetzes, BBl 2008 533 ff., 538, 547). Die Änderung bezweckte demnach neben der gesundheitspolitisch begründeten Lenkung des Konsums auch die Verhinderung der Erosion des Steuersubstrats. Dieselben Motive lagen unter anderem auch der neuesten Revision des TStG vom 17. März 2017 (in Kraft sei 1. September 2017) zugrunde, mit welcher der Wasserpfeifentabak ausdrücklich in Art. 10 Abs. 1 lit. b TStG und den Anhang III zum TStG aufgenommen und damit bewusst dem gleichen, hohen Steuertarif wie Feinschnitttabak unterworfen wurde (AS 2017 4041 ff.). Gemäss entsprechender Botschaft habe die Einfuhr von Wasserpfeifentabak stark zugenommen. Es solle vermieden werden, dass Jugendliche auf den günstigeren und nicht minder gesundheitsschädlichen Wasserpfeifentabak umsteigen, und ausserdem das Steuersubstrat gesichert werden (Botschaft vom 17. Juni 2016 zur Änderung des Tabaksteuergesetzes, BBl 2016 5153 ff., 5156, 5159 f.; vgl. zum Wasserpfeifentabak auch das Urteil 2C_343/2018 vom 11. Oktober 2018, gemäss welchem das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage für die Besteuerung von Wasserpfeifentabak gemäss der Gesetzeslage vor dieser Revision als ungenügend qualifiziert hat, allerdings aus anderen Gründen). Daraus folgt, dass der historische Gesetzgeber mit der Unterstellung von Produkten unter die Tabaksteuer zunächst die Erhaltung des Steuersubstrats, zunehmend aber auch die Eindämmung der gesundheitlichen Schäden bezweckte. Die Tabaksteuer verfolgt somit fiskalische, aber auch Lenkungszwecke aus gesundheitspolitischen Überlegungen (KLAUS A. VALLENDER, in: Schweizerisches Steuer-Lexikon Band 2 - Bundessteuern, Bundesfinanzordnung, Mehrwertsteuer, direkte Bundessteuer, eidg. Stempelabgaben, Verrechnungssteuer, Wehrpflichtersatz, Sondersteuern des Verbrauchs, Verkehrsabgaben, 1999, S. 279 f.; ausführlich dazu BETTINA BÄRTSCHI, Zur geplanten Revision der Tabaksteuer oder Was Steuern können und sollen, in: Entwicklungen im Steuerrecht 2009, Urteile - Aktuelle Themen - Hintergründe, 2009, S. 381 ff.). Daraus erschliesst sich auch die teleologische Auslegung des Begriffs "Ersatzprodukte". Damit sollen Produkte erfasst und besteuert werden, um einerseits das für die Sozialwerke benötigte Steuersubstrat trotz Konsumverlagerung auf solche Produkte zu erhalten, andererseits aber der Konsum aus gesundheitspolitischen Überlegungen verteuert und damit begrenzt werden. Daraus ergibt sich auch, dass Ersatzprodukte darauf ausgelegt sind, als Genussmittel dasselbe Bedürfnis zu befriedigen wie Tabakfabrikate. Aufgrund der historischen und teleologischen Auslegung des Begriffs "Ersatzprodukte" ist demnach auch der Verwendungszweck bzw. die Austauschbarkeit (gegenüber Tabakfabrikaten) aus Sicht des Konsumenten ein wichtiges Kriterium. Andernfalls besteht weder für das Steuersubstrat noch die Gesundheit Gefahr, da die Konsumenten nicht auf das neue Produkt umsteigen. Auf die Verwendungsart kommt es dagegen nicht an, was bereits aus Art. 3 Abs. 1 TStV folgt, wonach Ersatzprodukte nicht angezündet werden müssen, um als solche zu gelten, genauso wenig wie auch Wasserpfeifentabak verbrannt, sondern gedünstet wird. Auch Kau- und Schnupftabak werden für den Konsum nicht verbrannt. Die Verwendungsart alleine taugt deshalb nicht als Kriterium dafür, ob es sich um ein Ersatzprodukt handelt. 4.7. Davon ausgehend ist zu prüfen, ob Cannabisblüten unter den Begriff "Ersatzprodukte" fallen. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin den Konsumenten vom Rauchen von Cannabisblüten strikt abrät. Wenn schon, wird der Konsum durch Vaporisierung genannt. Ebenso unbestritten ist, dass Cannabisblüten von der Beschwerdeführerin als Tee oder Lebensmittel angeboten werden. Demnach ist nicht von einer Verlagerung auf den Konsum von Cannabisblüten auszugehen, welcher das Steuersubstrat erodieren lässt, und mangels Verlagerung besteht vorderhand auch kein Anlass, aus gesundheitspolitischen Überlegungen den Konsum einzudämmen. Vielmehr sind die gesundheitlichen Folgen des Konsums aktuell noch zuwenig bekannt, wie die Vorinstanz festgestellt hat. Aus Sicht des Konsumenten sind Cannabisblüten gerade kein Ersatz für herkömmliche Tabakfabrikate, sondern befriedigen andere Bedürfnisse. Jedenfalls ergibt sich aus einer bei den Akten liegenden Studie von Sucht Schweiz (ZOBEL/NOTARI/SCHNEIDER/RUDMANN, Cannabidiol (CBD) : analyse de situation, Januar 2019, <https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/suche.html#Cannabidiol>, besucht am 18. Dezember 2019), dass CBD-Produkte, sei es in Form von Ölen oder Blüten, zu einem hohen Anteil von kranken Personen konsumiert werden, welche sich dadurch eine Linderung von unter anderem Rheuma, Muskel- und Gelenkbeschwerden als auch Depressionen versprechen. Bei Cannabisblüten handelt es sich, auch wenn sie unter anderem geraucht werden, um ein Produkt mit speziellen Eigenschaften, welches zu Tabakprodukten nicht in einem Substitutionsverhältnis steht. 4.8. Demzufolge fehlt es im TStG und der TStV an einer gesetzlichen Grundlage, um Cannabisblüten der Tabaksteuer zu unterwerfen (Ebenso, wenn auch aus anderen Gründen, KATJA CUPA, a.a.O., S. 1 ff., 9 f.). 5. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2019 (A-1211/2018) ist aufzuheben. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens, da die Oberzolldirektion eigene, wirtschaftliche Interessen verfolgt, der Oberzolldirektion aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Ausserdem hat die Oberzolldirektion der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2019 wird aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 3'000.-- werden der Oberzolldirektion auferlegt. 3. Die Oberzolldirektion hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2020 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Quinto

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-350-2019_2020-01-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=21.01.2020&to_date=09.02.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=244&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-01-2020-2C_350-2019&number_of_ranks=466

2C_350/2019

Public

nan

00e637f6-4b88-4cc4-9107-817cc5830e48

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_792/2011 {T 0/2} Urteil vom 21. Februar 2012 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Borella, Kernen, Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann, Gerichtsschreiber R. Widmer. Verfahrensbeteiligte Bundesamt für Sozialversicherungen, Effingerstrasse 20, 3003 Bern 3, Beschwerdeführer, gegen Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Amthaus 1, 4500 Solothurn, Beschwerdegegner IV-Stelle des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil, betreffend H._. Gegenstand Invalidenversicherung (Gerichtskosten), Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 19. September 2011. Sachverhalt: A. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Solothurn ein erstes Gesuch der 1978 geborenen H._ um Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen am 2. Juni 2010 abgelehnt hatte, trat sie auf ein neues Begehren um Gewährung einer Hilflosenentschädigung mit Verfügung vom 9. Mai 2011 nicht ein. B. H._ führte gegen die Verfügung vom 9. Mai 2011 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde, wobei sie u.a. um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchte. Dieses Gesuch wies das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 9. August 2011 ab, worauf die Versicherte die Beschwerde mit Schreiben vom 13. September 2011 zurückzog. Mit Beschluss vom 19. September 2011 schrieb die Präsidentin des Versicherungsgerichts das Verfahren infolge Rückzuges der Beschwerde von der Geschäftskontrolle ab und auferlegte H._ Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 100.-. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), der vorinstanzliche Abschreibungsbeschluss sei aufzuheben, soweit der Versicherten Gerichtskosten von Fr. 100.- auferlegt wurden, und die Sache sei an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die Kosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens von 200-1'000 Franken festsetze. H._ und die IV-Stelle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn lässt sich in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen. Erwägungen: 1. Nach Art. 69 Abs. 1bis Satz 1 IVG (in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Art. 61 Buchstabe a ATSG kostenpflichtig. Gemäss Satz 2 von Art. 69 Abs. 1bis IVG werden die Kosten nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festgelegt. Dem klaren Wortlaut von Art. 69 Abs. 1bis Satz 2 IVG zufolge, auf den für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie abzustellen ist (BGE 137 IV 180 E. 3.4 S. 184 mit Hinweisen), sind die Gerichtskosten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in einem Rahmen zwischen Fr. 200.- und Fr. 1'000.- festzulegen. Diese grammatikalische Auslegung wird, wie das BSV zutreffend ausführt, durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Massnahmen zur Verfahrensstraffung; BBl 2005 S. 3079 ff., 3089 Ziff. 2.1) findet sich zum vorgeschlagenen neuen Art. 69 Abs. 1ter IVG, der im revidierten Gesetz zu Art. 69 Abs. 1bis IVG wurde, folgender Passus: Die Verfahrensvorschriften von Art. 61 Buchstabe a ATSG werden nur bezüglich der Kostenlosigkeit ausser Kraft gesetzt. Weiterhin muss das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht jedoch einfach, rasch und in der Regel öffentlich sein. Der Kostenrahmen von 200-1'000 Franken wird den Kantonen und dem Bund (Eidg. AHV/IV-Rekurskommission) vorgegeben. Dieser Vorschlag des Bundesrates (BBl 2005 3094 zu Art. 69 Abs. 1ter IVG) wurde von den Eidgenössischen Räten unverändert ins revidierte Gesetz übernommen, wobei der Kostenrahmen zu keinen Diskussionen Anlass gab; umstritten war hingegen die Kostenpflicht im Grundsatz (AB 2005 N 1369 ff., S 1012 ff.). Es ist daher auch aufgrund der Materialien klar, dass der Gesetzgeber mit dem am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Art. 69 Abs. 1bis Satz 2 IVG den erstinstanzlichen Sozialversicherungsgerichten in IV-rechtlichen Beschwerdeverfahren einen verbindlichen Kostenrahmen vorgeben wollte. Dieser gilt auch, wenn der Verfahrensaufwand nur minimal war. Der abschliessende Charakter der bundesrechtlichen Regelung von Art. 69 Abs. 1bis IVG für die Erhebung der Gerichtskosten verbietet den Kantonen aber nicht, auf die grundsätzlich geschuldeten Kosten zu verzichten, z.B. diese (ganz oder teilweise) zu erlassen, sofern das kantonale Recht eine entsprechende Regelung kennt und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Nicht zu prüfen ist hier, ob der Kostenrahmen bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung überschritten werden darf. 2. Das kantonale Versicherungsgericht hat die Gerichtskosten zu Lasten der Versicherten auf Fr. 100.- festgelegt und dadurch den gesetzlich vorgegebenen Kostenrahmen unterschritten, ohne dass es die Reduktion der minimalen Gerichtsgebühr gemäss Art. 69 Abs. 1bis Satz 2 IVG mit dem Vorliegen von Erlassgründen gerechtfertigt hat. Damit liegt eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG) vor, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. 3. Aufgrund der Umstände ist auf die Erhebung von Gerichtskosten für das letztinstanzliche Verfahren zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid vom 19. September 2011, soweit die Höhe der Gerichtskosten betreffend, aufgehoben. Die Sache wird an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit es die Gerichtskosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens im Sinne der Erwägungen neu festsetze. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons Solothurn und H._ schriftlich mitgeteilt. Luzern, 21. Februar 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-792-2011_2012-02-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=08.02.2012&to_date=27.02.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=128&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-02-2012-9C_792-2011&number_of_ranks=442

9C_792/2011

Social

nan

00e6f4e7-af6e-4c9c-b700-c3149c7922e0

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_487/2016 Urteil vom 25. August 2016 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Schaffhausen, Oberstadt 9, 8200 Schaffhausen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Juni 2016. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. Juli 2016 gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Juni 2016, in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 19. Juli 2016 an A._, worin auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit hingewiesen worden ist, in die daraufhin von A._ am 15. August 2016eingereichte Eingabe, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; Art. 95 ff. BGG nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass die Feststellung des Sachverhalts abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen (Art. 105 Abs. 2 BGG) nur gerügt werden kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG), dass die Begründung sachbezogen sein muss, damit aus ihr ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 131 II 449 E. 1.3 S. 452; 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen), dass dies eine Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen erfordert (BGE 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.), dass die Vorinstanz in Berücksichtigung der Parteivorbringen und Nennung der anwendbaren Rechtsbestimmungen darlegte, weshalb die Kasse den Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung auf 31 Taggelder einstellen durfte, dass sie namentlich erwog, durch den beweismässig erstellten wiederholten Verstoss gegen Weisungen und Abmachungen habe der Beschwerdeführer eine Kündigung des später zur Arbeitslosigkeit führenden Arbeitsverhältnisses bewusst in Kauf genommen, dass der Beschwerdeführer dies nicht hinreichend klar in Abrede stellt, statt dessen ausserhalb dieser Frage Stehendes wie angebliches Fehlverhalten von anderen Mitarbeitern gegenüber der Arbeitgeberin und Missstände in der Lebensmittelbewirtschaftung näher erörtert, dass es damit an einer sachbezogenen Beschwerdebegründung fehlt, dass dieser Mangel offensichtlich ist, womit im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. August 2016 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-487-2016_2016-08-25

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=37&from_date=25.08.2016&to_date=13.09.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=368&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F25-08-2016-8C_487-2016&number_of_ranks=382

8C_487/2016

Social

nan

00e73ea3-e62f-403a-9fab-1d13a5af70cb

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.728/2003 /grl Urteil vom 6. Mai 2004 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident, Bundesrichter Aeschlimann, Fonjallaz, Gerichtsschreiberin Leuthold. Parteien A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Rüegg, gegen B._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Vroni Schwitter, Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern, Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, Postfach, 6002 Luzern. Gegenstand Art. 9 BV (Parteientschädigung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 9. Oktober 2003. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ liess als Privatkläger am 9. Januar 2003 durch seinen Anwalt beim Statthalteramt Hochdorf Strafklage gegen B._ einreichen. Er beantragte, der Angeschuldigte sei der Tätlichkeit nach Art. 126 StGB schuldig zu sprechen und mit einer Busse zu bestrafen. In der Klage wurde ausgeführt, der Angeschuldigte habe am 6. Dezember 2002 bei einem Anlass der sozialdemokratischen Partei (SP) in Emmen den Privatkläger zum Verlassen des Saales aufgefordert. Nachdem der Privatkläger dieser Aufforderung nicht nachgekommen sei, habe sich der Angeschuldigte auf den Privatkläger gestürzt und diesen mit beiden Armen weggestossen. Der Schlag bzw. die Stossbewegung auf die Brust des Privatklägers sei so heftig gewesen, dass dieser vom Stuhl gefallen sei und sich beim Aufprall auf den Boden das Handgelenk verstaucht habe. Das Amtsstatthalteramt Hochdorf sprach B._mit Strafverfügung vom 12. März 2003 der Tätlichkeit schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 126 Abs. 1 StGB mit einer Geldbusse von Fr. 80.-- (Ziff. 1 und 2 der Verfügung). Die amtlichen Kosten von Fr. 150.-- wurden dem Angeschuldigten auferlegt (Ziff. 3), und die Parteikosten wurden wettgeschlagen (Ziff. 4). A._ erhob am 23. April 2003 bei der Kriminal- und Anklagekommission (KAK) des Luzerner Obergerichts Rekurs mit den Anträgen, Ziff. 4 der Strafverfügung sei aufzuheben und B._sei zu verpflichten, ihm - dem Privatkläger - für das Verfahren vor dem Amtsstatthalteramt Hochdorf eine Parteientschädigung von Fr. 1'220.20, eventuell eine Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Die KAK trat am 2. Juli 2003 wegen fehlender Zuständigkeit auf den Kostenrekurs nicht ein und überwies die Sache an die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Diese behandelte die Eingabe als Sachbeschwerde und wies sie am 8. August 2003 ab. A._ legte dagegen Beschwerde beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Mit Entscheid vom 9. Oktober 2003 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Das Amtsstatthalteramt Hochdorf sprach B._mit Strafverfügung vom 12. März 2003 der Tätlichkeit schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 126 Abs. 1 StGB mit einer Geldbusse von Fr. 80.-- (Ziff. 1 und 2 der Verfügung). Die amtlichen Kosten von Fr. 150.-- wurden dem Angeschuldigten auferlegt (Ziff. 3), und die Parteikosten wurden wettgeschlagen (Ziff. 4). A._ erhob am 23. April 2003 bei der Kriminal- und Anklagekommission (KAK) des Luzerner Obergerichts Rekurs mit den Anträgen, Ziff. 4 der Strafverfügung sei aufzuheben und B._sei zu verpflichten, ihm - dem Privatkläger - für das Verfahren vor dem Amtsstatthalteramt Hochdorf eine Parteientschädigung von Fr. 1'220.20, eventuell eine Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Die KAK trat am 2. Juli 2003 wegen fehlender Zuständigkeit auf den Kostenrekurs nicht ein und überwies die Sache an die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Diese behandelte die Eingabe als Sachbeschwerde und wies sie am 8. August 2003 ab. A._ legte dagegen Beschwerde beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Mit Entscheid vom 9. Oktober 2003 wies das Obergericht die Beschwerde ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob A._ mit Eingabe vom 1. Dezember 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. B. Gegen diesen Entscheid erhob A._ mit Eingabe vom 1. Dezember 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. C. B._sowie die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Luzern stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer stellt ein Ausstandsbegehren gegen Bundesrichter Wiprächtiger. Er führt aus, die vorliegende Beschwerde betreffe eine strafrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei Parlamentariern der SP des Kantons Luzern. Bundesrichter Wiprächtiger stamme aus dem Kanton Luzern und sei Mitglied der SP dieses Kantons. Es bestehe deshalb die Gefahr, dass er in der zu beurteilenden Sache voreingenommen sei. Bundesrichter Wiprächtiger gehört nicht der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts an, welche zur Beurteilung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde zuständig ist. Das Ausstandsbegehren ist deshalb gegenstandslos. Bundesrichter Wiprächtiger gehört nicht der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts an, welche zur Beurteilung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde zuständig ist. Das Ausstandsbegehren ist deshalb gegenstandslos. 2. Der Beschwerdeführer beklagt sich über eine Verletzung des Willkürverbots nach Art. 9 BV, weil ihm in der Strafverfügung des Amtsstatthalters keine Entschädigung für seine Anwaltskosten zugesprochen wurde. 2.1 Nach § 270 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) umfassen die Verfahrenskosten die amtlichen Kosten und die Parteikosten. Wer zu einer Strafe oder Massnahme verurteilt wird, trägt die Verfahrenskosten (§ 275 Abs. 1 StPO/LU). Wird der Angeschuldigte freigesprochen oder das gegen ihn angehobene Verfahren eingestellt, so sind die Kosten - unter Vorbehalt bestimmter Vorschriften - dem Staat aufzuerlegen (§ 276 Abs. 1 StPO/LU). Der Beschwerdeführer war als Privatkläger mit seiner Strafklage gegen den Beschwerdegegner B._durchgedrungen. Der Amtsstatthalter lehnte es in der Strafverfügung ab, dem Beschwerdeführer nach § 275 Abs. 1 StPO/LU eine Parteientschädigung zulasten des verurteilten Beschwerdegegners zuzusprechen. Er begründete dies damit, dass angesichts der geringen Bedeutung der Sache, welche weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten aufgewiesen habe, der Beizug eines Anwalts nicht notwendig gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht hatten als Beschwerdeinstanzen zu prüfen, ob der Kostenentscheid des Amtsstatthalters auf einer "offenbaren Gesetzesverletzung" beruhe (§ 261 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/LU). Sie gelangten zum Schluss, dies sei nicht der Fall. 2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe bei der Auslegung und Anwendung der Vorschrift von § 275 StPO/LU gegen das Willkürverbot verstossen. Willkür liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Verletzung des Willkürverbots nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; 125 I 166 E. 2a S. 168, je mit Hinweisen). 2.3 Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid aus, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu § 276 StPO/LU ergebe sich aus dem Recht, sich auch in Bagatellstrafsachen durch einen Anwalt verbeiständen zu lassen, kein Anspruch auf Kostenersatz im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens. Dem obsiegenden Angeschuldigten seien die Anwaltskosten nur dann zu ersetzen, wenn er nach der Schwere des Tatvorwurfs und nach dem Grad der Komplexität des Sachverhalts sowie nach seinen persönlichen Verhältnissen objektiv begründeten Anlass gehabt habe, einen Anwalt beizuziehen. Die Einschaltung eines Anwalts müsse in diesem Sinne sachlich geboten gewesen sein. Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdegegner in Anwendung von Art. 126 Abs. 1 StGB mit einer Geldbusse von Fr. 80.-- bestraft worden. Der Beschwerdeführer sei demnach obsiegende Partei. Im Falle des Obsiegens könne es jedoch - zumindest mit Bezug auf die Frage der Parteientschädigung in Bagatellfällen - keinen Unterschied machen, ob dem Obsiegen ein Freispruch oder eine Einstellung oder aber ein Schuldspruch wie hier zugrunde liege. Zum einen seien die Kosten für nicht notwendige Handlungen unabhängig vom Ausgang des Verfahrens immer vom Verursacher selbst zu tragen. Es komme deshalb auch nicht darauf an, ob der Staat (§ 276 Abs. 1 StPO/LU) oder ein Privater (§ 275 Abs. 1 StPO/LU) unterliege. Zum anderen sei in Erinnerung zu rufen, dass die Bundesgerichtspraxis bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage komme, jeglichen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung verneine. Dementsprechend hätte der Beschwerdeführer als Privatkläger ebenso wenig wie der Beschwerdegegner als Angeschuldigter - sofern bedürftig - im Strafverfahren einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beanspruchen können. Analog verlange die Billigkeit, dass das vom Beschwerdeführer hier eingegangene Parteikostenrisiko nicht vom Beschwerdegegner übernommen werden müsse. Dem stehe der Wortlaut von § 275 Abs. 1 StPO/LU nicht entgegen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nichts vorgebracht, was geeignet wäre, diese Überlegungen des Obergerichts als unhaltbar erscheinen zu lassen. Das Bundesgericht hat im Urteil 1P.728/2001 vom 5. April 2002 (publ. in: Pra 2002 Nr. 139 S. 756) entschieden, die Vorschrift von § 276 StPO/LU lasse sich ohne Verfassungsverletzung dahin interpretieren, dass der obsiegende Angeschuldigte in einer Bagatellstrafsache nur dann Anspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten habe, wenn der Beizug eines Anwaltes sachlich geboten gewesen sei. Das Obergericht vertrat die Ansicht, diese Rechtsprechung sei analog anwendbar in Bezug auf die Frage, ob nach § 275 Abs. 1 StPO/LU der verurteilte Angeklagte in Bagatellfällen die Anwaltskosten des obsiegenden Privatklägers zu tragen habe. Diese Auffassung der kantonalen Instanz verstösst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers weder gegen den Wortlaut oder gegen Sinn und Zweck des § 275 StPO/LU, noch steht sie in Widerspruch zu den in der staatsrechtlichen Beschwerde zitierten Entscheiden des Obergerichts, welche sich nicht auf den hier zur Diskussion stehenden Fall einer Bagatellstrafsache beziehen. Es lässt sich mit guten Gründen erwägen, allgemein seien der obsiegenden Partei in Bagatellstraffällen die Anwaltskosten nur dann zu ersetzen, wenn der Beizug eines Anwaltes sachlich geboten gewesen sei; treffe diese Voraussetzung nicht zu, so habe die obsiegende Partei sowohl unter dem Gesichtspunkt von § 275 StPO/LU wie auch unter demjenigen von § 276 StPO/LU die Anwaltskosten selber zu tragen. Das Obergericht hat daher die Vorschrift von § 275 Abs. 1 StPO/LU nicht willkürlich ausgelegt, wenn es annahm, in Bagatellstrafsachen habe der verurteilte Angeschuldigte den Privatkläger für die Anwaltskosten nur dann zu entschädigen, wenn der Beizug eines Anwalts sachlich geboten gewesen sei. 2.4 Mit Bezug auf den vorliegenden Fall hielt das Obergericht fest, die hier in Frage stehende Strafverfügung vom 12. März 2003 basiere auf einem so genannten Bagatellfall. Die Parteien seien an einem Anlass Ende 2002 aneinander geraten, infolgedessen der Beschwerdeführer am 9. Januar 2003 gegen den Beschwerdegegner Strafklage wegen Tätlichkeit nach Art. 126 StGB habe einreichen lassen. Dabei habe es sich um eine einfache Übertretungsstrafsache gehandelt, welche weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufgewiesen habe. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner von Anfang an zugegeben habe, den Beschwerdeführer gestossen zu haben, und mit Schreiben vom 20. Februar 2003 zwar ein strafrechtlich relevantes Verhalten mangels Kausalzusammenhangs bestritten, jedoch ausdrücklich auf Weiterungen verzichtet habe. Auch sei der Beschwerdeführer, wie aus dem Pressebericht in der Neuen Luzerner Zeitung vom 8. Januar 2003 hervorgehe, ohne weiteres in der Lage gewesen, seinen Standpunkt selber zu vertreten. Es sei ihm deshalb zuzumuten gewesen, selbstständig Strafanzeige bzw. Strafklage zu erheben. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zu Unrecht behauptet, das Obergericht habe in aktenwidriger Weise festgestellt, dass der Beschwerdegegner "seine Tat 'von Anfang an' nicht bestritten habe". Im angefochtenen Entscheid wurde darauf hingewiesen, der Beschwerdegegner habe ein strafrechtlich relevantes Verhalten bestritten. Hingegen wurde festgehalten, er habe von Anfang an zugegeben "den Beschwerdeführer gestossen zu haben". Diese Feststellung ist aufgrund der Aussagen, die der Beschwerdegegner gemäss dem Protokoll über seine polizeiliche Befragung am 22. Januar 2003 gemacht hatte, nicht zu beanstanden. Auch die weitere Kritik des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, die oben erwähnten Ausführungen des Obergerichts als sachlich nicht vertretbar erscheinen zu lassen. Die kantonale Instanz hat die Beweise nicht willkürlich gewürdigt, wenn sie annahm, es habe sich um eine einfache Übertretungsstrafsache gehandelt, welche weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufgewiesen habe, und es sei dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen, selbstständig Strafanzeige bzw. Strafklage zu erheben. Das Obergericht gelangte mit Recht zum Schluss, der Amtsstatthalter habe keine offenbare Gesetzesverletzung begangen, indem er dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen habe. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Art. 9 BV. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zu Unrecht behauptet, das Obergericht habe in aktenwidriger Weise festgestellt, dass der Beschwerdegegner "seine Tat 'von Anfang an' nicht bestritten habe". Im angefochtenen Entscheid wurde darauf hingewiesen, der Beschwerdegegner habe ein strafrechtlich relevantes Verhalten bestritten. Hingegen wurde festgehalten, er habe von Anfang an zugegeben "den Beschwerdeführer gestossen zu haben". Diese Feststellung ist aufgrund der Aussagen, die der Beschwerdegegner gemäss dem Protokoll über seine polizeiliche Befragung am 22. Januar 2003 gemacht hatte, nicht zu beanstanden. Auch die weitere Kritik des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, die oben erwähnten Ausführungen des Obergerichts als sachlich nicht vertretbar erscheinen zu lassen. Die kantonale Instanz hat die Beweise nicht willkürlich gewürdigt, wenn sie annahm, es habe sich um eine einfache Übertretungsstrafsache gehandelt, welche weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufgewiesen habe, und es sei dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen, selbstständig Strafanzeige bzw. Strafklage zu erheben. Das Obergericht gelangte mit Recht zum Schluss, der Amtsstatthalter habe keine offenbare Gesetzesverletzung begangen, indem er dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen habe. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Art. 9 BV. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. 3. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind gemäss Art. 156 Abs. 1 OG dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dieser hat den Beschwerdegegner B._für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner B._für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner B._für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Mai 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-728-2003_2004-05-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=30.04.2004&to_date=19.05.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=188&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-05-2004-1P-728-2003&number_of_ranks=295

1P.728/2003

Public

nan

00e81f6e-0d4f-45e8-b6a7-fb7ef5cd1e92

fr

[AZA 0] 1P.63/2000 Ie COUR DE DROIT PUBLIC ********************************************** 5 juillet 2000 Composition de la Cour: MM. les juges Aemisegger, président, Aeschlimann et Favre. Greffier: M. Thélin. _ Statuant sur le recours de droit public formé par dame A._ et A._ , dame B._ et B._ , C._ , tous représentés par Me Marianne Loretan, avocate à Fribourg, contre l'arrêt rendu le 23 décembre 1999 par le Tribunal administratif du canton de Fribourg, dans la cause qui oppose les recourants à la ville de F r i b o u r g , représentée par son Conseil communal; (plan d'alignement) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants: A.- D._ et dame D._ sont propriétaires de la parcelle n° 6192 de la commune de Fribourg (rue du Nordn° 5), sur laquelle se trouvent de vieux hangars désaffectés; cet immeuble est attribué à la zone de ville II par le plan communal d'affectation des zones. Le 1er septembre 1995, les propriétaires ont obtenu du Préfet du district de la Sarine un permis d'implantation tendant à la réalisation d'un bâtiment d'habitation collective de trois étages sur rez-de-chaussée, destiné à remplacer les constructions existantes. Le nouveau bâtiment doit être accolé en ordre contigu à un édifice présent sur la parcelle voisine n° 6202, dont il constituera le prolongement. L'autre extrémité se présentera sous la forme d'un mur aveugle, à la limite de la parcelle n° 6190 qui est une rue privée - une impasse - dépourvue de nom. Le Préfet a écarté les oppositions formées notamment, lors de l'enquête publique, par les époux dame A._ et A._, copropriétaires de cette rue privée et propriétaires d'un immeuble desservi par elle, qui contestaient l'esthétique du projet et son intégration dans le site. Les opposants ont recouru sans succès au Tribunal administratif du canton de Fribourg. Cette juridiction les a déboutés par arrêt du 5 mars 1996. Elle a considéré que le projet était en principe conforme au règlement relatif au plan d'affectation des zones (règlement communal d'urbanisme; ci-après RCU); le Tribunal administratif a toutefois réservé l'application des prescriptions sur les distances entre les constructions et les routes, ou l'obtention éventuelle d'une dérogation, quant à l'implantation du bâtiment par rapport à la rue privée. B.- A la suite d'un préavis favorable du Conseil communal de Fribourg, D._ a obtenu un permis de construire délivré par le Préfet le 28 mai 1996. Ce magistrat a écarté les oppositions que les adversaires du projet avaient derechef formées lors de l'enquête publique. Les époux A._ se sont à nouveau pourvus devant le Tribunal administratif. Celui-ci est revenu sur son appréciation concernant la conformité du projet par rapport au règlement communal d'urbanisme; par ailleurs, il a jugé que les prescriptions sur les distances n'étaient pas respectées entre le nouveau bâtiment et la rue privée. Statuant le 3 mars 1997, ce tribunal a suspendu le permis de construire "jusqu'à l'entrée en force d'une dérogation communale autorisant la construction d'un bâtiment de remplacement et jusqu'à l'admission de nouveaux plans concernant la distance à la route privée". La ville de Fribourg a formé contre ce prononcé un recours de droit public pour violation de l'autonomie communale, que le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt du 19 août 1997 (cause 1P.232/1997). C.- En mars 1998, le Conseil communal a soumis à l'enquête publique le projet d'un nouvel art. 68bis RCU, destiné à faciliter le remplacement de constructions sans valeur architecturale et, en particulier, à rendre le bâtiment envisagé sur la parcelle n° 6192 réalisable sans dérogation; simultanément, le Conseil communal a présenté le projet d'un plan d'alignement correspondant à l'implantation prévue pour ledit bâtiment. Ce plan définit deux alignements sur la parcelle concernée: l'un, longitudinal, prolonge la façade du bâtiment présent sur la parcelle voisine n° 6202; l'autre, transversal et perpendiculaire au premier, coïncide avec la limite de la parcelle n° 6190 qui se trouve à l'opposé et constitue la rue privée. Les époux A._ et d'autres copropriétaires de la rue privée ont formé des oppositions que le Conseil communal a écartées le 14 octobre 1998. Contestant la légalité de la disposition réglementaire et du plan d'alignement, ces opposants ont saisi en vain la Direction cantonale des travaux publics, compétente pour les litiges relatifs aux plans d'affectation, puis le Tribunal administratif; cette juridiction a rejeté leurs recours par un nouvel arrêt du 23 décembre 1999. D.- Agissant conjointement par la voie du recours de droit public, les époux A._ et trois des autres recourants en instance cantonale requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif dans la mesure où ce prononcé confirme le plan d'alignement. Contestant l'implantation prévue en limite de leur propre bien-fonds, ils se plaignent d'une application arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst. , des prescriptions cantonales sur les alignements ou limites de construction. Pour le surplus, implicitement, ils renoncent à contester l'art. 68bis RCU. Invités à répondre, le Conseil communal propose le rejet du recours; la Direction cantonale des travaux publics et le Tribunal administratif ont renoncé à déposer des observations. Considérant en droit : 1.- En vertu de l'art. 88 OJ, le droit de former un recours de droit public contre un plan d'affectation, tel qu'un plan de quartier ou d'alignement, n'appartient en règle générale qu'au propriétaire d'un bien-fonds. Le propriétaire recourant est autorisé à faire valoir que la mise en vigueur du plan porte atteinte à ses droits constitutionnels en réduisant à néant ou en modifiant la portée de règles destinées notamment à protéger ses intérêts, ou en restreignant l'utilisation de son bien. Il est sans importance que le fonds soit inclus dans le périmètre du plan ou situé à l'extérieur de celui-ci, mais la qualité pour recourir du propriétaire se limite toujours à la contestation des effets du plan sur son propre fonds (ATF 112 Ia 90 consid. 3 p. 91; voir aussi ATF 119 Ia 362 consid. 1b p. 364, 433 consid. 2c p. 437 i.f., 116 Ia 193 consid. 1b p. 194, 116 Ia 433 consid. 2a p. 436). Lorsque le plan fixe le volume, l'implantation et la destination de bâtiments à construire, le propriétaire voisin ne peut se prévaloir que de prescriptions destinées au moins accessoirement à protéger les intérêts des voisins, telles que les règles relatives à la densité des constructions et aux distances à observer entre elles et les limites de propriété. Le recourant doit démontrer qu'il fait partie des voisins dont les dispositions invoquées doivent assurer la protection et qu'il est atteint par la violation dénoncée (ATF 118 Ia 112 consid. 2a p. 116, 118 Ia 232 consid. 1a p. 234, 117 Ia 18 consid. 3b p. 19). Le plan litigieux a précisément pour objet de fixer l'implantation d'un bâtiment futur par rapport à un bien-fonds dont les recourants sont tous copropriétaires; ceux-ci ont donc qualité pour agir. 2.- Une décision est arbitraire, et donc contraire aux art. 9 Cst. ou 4 aCst. , lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (ATF 125 I 166 consid. 2a p. 168; 125 II 10 consid. 3a p. 15, 129 consid. 5b p. 134; 124 V 137 consid. 2b p. 139; 124 IV 86 consid. 2a p. 88). 3.- L'art. 161 al. 1 et 3 de la loi fribourgeoise du 9 mai 1983 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC) prévoit que le plan d'affectation détermine l'ordre contigu ou non contigu des constructions (al. 1). Dans l'ordre contigu, les bâtiments sont implantés, en règle générale, en limite de propriété. Des prescriptions spéciales doivent notamment fixer les alignements, les profondeurs des bâtiments, les gabarits verticaux, ainsi que les distances à observer pour les bâtiments ou parties de bâtiments non construits en limite de propriété. Ces prescriptions doivent figurer dans le règlement communal ou dans un plan d'aménagement de détail (al. 3). L'autorité de planification est tenue de fixer des alignements, mais elle jouit à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation. Elle détermine librement leur position, soit par rapport aux rues ou aux autres voies de desserte, soit par rapport aux limites des propriétés voisines. En particulier, aucune distance minimum n'est imposée; les distances entre limites de construction, prévues par la loi cantonale du 15 décembre 1967 sur les routes (art. 115 à 118), ne concernent que les zones de l'ordre non contigu. Il est d'ailleurs courant, dans le centre des villes, que des bâtiments en ordre contigu soient édifiés directement en bordure des voies de circulation. Dans le cas particulier, la succession des constructions en ordre contigu n'est certes pas envisagée le long de la voie concernée, mais au contraire perpendiculairement à celle-ci; d'après le plan litigieux et le projet concrètement prévu sur la parcelle n° 6192, l'ensemble formé par les bâtiments accolés se terminera sur ce bien-fonds, par un mur aveugle à la limite de la rue privée, mur qui ne sera en principe pas en attente d'un autre bâtiment contigu. Quoique atypique, cette situation n'est clairement exclue ni par l'art. 161 al. 3 LATeC, ni par aucune des autres dispositions invoquées par les recourants. En particulier, l'art. 52 du règlement d'exécution de la loi sur les constructions (RELATeC), accompagné d'un schéma, est une simple illustration de l'art. 161 al. 3 précité; il ne comporte aucune directive supplémentaire à l'intention de l'autorité de planification. La solution retenue peut, le cas échéant, se justifier pour assurer une répartition esthétique des volumes bâtis, ou permettre une transition harmonieuse entre des groupes de bâtiments de types différents. Les recourants ne tentent pas de démontrer que cette solution puisse réellement entraîner des inconvénients notables dans l'utilisation actuelle ou future, conforme à la destination de l'immeuble, de la rue dont ils sont propriétaires. D'ailleurs, maintenant déjà, des constructions sont présentes à la limite de la parcelle n° 6192. Ils échouent donc à mettre en évidence une application arbitraire de la législation déterminante, ou un exercice arbitraire du pouvoir d'appréciation conféré aux autorités. En tant que les recourants critiquent l'intégration esthétique du bâtiment projeté ou tiennent sa réalisation pour inadéquate par rapport au caractère des immeubles environnants, leur argumentation n'est pas recevable au regard de l'art. 88 OJ. Au demeurant, le remplacement de hangars désaffectés, sans valeur architecturale, par un bâtiment d'habitation de plus grande hauteur peut exercer une influence favorable sur l'évolution d'un quartier; cette opération ne paraît donc pas d'emblée incompatible avec l'objectif de protection du tissu urbain qui est imposé par la réglementation communale. 4.- Le recours de droit public, mal fondé, doit être rejeté; l'émolument judiciaire incombe à ses auteurs. Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Communique le présent arrêt en copie à la mandataire des recourants, à la ville de Fribourg, à la Direction des travaux publics et au Tribunal administratif du canton de Fribourg. _ Lausanne, le 5 juillet 2000 THE/mnv Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-63-2000_2000-07-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=30.06.2000&to_date=19.07.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=124&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-07-2000-1P-63-2000&number_of_ranks=163

1P.63/2000

Public

nan

00e89356-0a36-40a4-9129-b753c5cf55d9

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2D_17/2019 Urteil vom 26. April 2019 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Gerichtsschreiber Klopfenstein. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus J. Meier, gegen Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern. Gegenstand Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung zu Aus- und Weiterbildungszwecken sowie Wegweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 19. März 2019 (100.2018.329). Erwägungen: 1. 1.1. Der ukrainische Staatsangehörige A._ (geb. 1998) reiste am 28. Juni 2016 im Rahmen des Familiennachzuges zu seiner hier aufenthaltsberechtigten Mutter in die Schweiz ein und erhielt eine bis zum 25. Juni 2017 befristete Aufenthaltsbewilligung. Am 28. Juni 2016 reiste er bereits wieder in die Ukraine zurück. Nach einer 2017 erfolgten Wiedereinreise stellte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP) fest, die Aufenthaltsbewilligung von A._ sei erloschen, und wies ihn aus der Schweiz weg. Am 10. Januar 2018 stellte dieser beim MIP ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Aus- und Weiterbildung. Mit Verfügung vom 9. Februar 2018 lehnte das MIP dieses Gesuch ab und wies A._ ein weites Mal aus der Schweiz weg. Die kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern [POM] vom 7. September 2018, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 2019). 1.2. Mit Eingabe vom 24. April 2019 führt A._ subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Hauptantrag, das letztgenannte Urteil aufzuheben und ihm - dem Beschwerdeführer - eine Aufenthaltsbewilligung zu Aus- und Weiterbildungszwecken zu erteilen. Gleichzeitig wird um Gewährung der aufschiebenden Wirkung - auch superprovisorisch - ersucht. Ein Schriftenwechsel oder andere Instruktionsmassnahmen sind nicht durchgeführt worden. Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil werden die Gesuche um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf die streitige Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig ist (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BG) und als bundesrechtliches Rechtsmittel allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung steht (Art. 113 ff. BGG), welches Rechtsmittel der Beschwerdeführer denn auch ausdrücklich erhebt. 2.2. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG); solche Rügen bedürfen spezifischer Geltendmachung und Begründung (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 117 BGG). Zur Verfassungsbeschwerde ist berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 lit. b BGG). Steht dem Ausländer kein Anspruch auf die beantragte ausländerrechtliche Bewilligung zu, ist er durch deren Verweigerung nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen, weshalb ihm die Legitimation zur Anfechtung des negativen Bewilligungsentscheids bzw. eines diesen bestätigenden Rechtsmittelentscheids in der Sache selbst fehlt; namentlich kann er nicht die Verletzung des Willkürverbots rügen (BGE 133 I 185). Das gilt auch in Bezug auf das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV (Urteil 2D_49/2010 vom 22. September 2010 E. 2 mit Hinweisen). Beim ebenfalls angerufenen Verhältnismässigkeitsgrundsatz handelt es sich bloss um ein verfassungsmässiges Prinzip, nicht aber um ein mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde selbstständig anrufbares verfassungsmässiges Recht (BGE 134 I 153 E. 4.1 S. 156). Der Beschwerdeführer ist, was die materielle Bewilligungsfrage betrifft, unter keinem Titel zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde erschöpft sich in der Rüge einer willkürlichen Anwendung von Bestimmungen, die keinen Rechtsanspruch gewähren, was wie soeben erwähnt unzulässig ist. 2.3. Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst ist der Ausländer zur Rüge berechtigt, ihm zustehende Verfahrensgarantien seien verletzt worden. Nicht zu hören sind dabei aber Vorbringen, die im Ergebnis auf die Überprüfung des Sachentscheids abzielen, wie die Behauptung, dass die Begründung des angefochtenen Entscheids unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen sei oder sich nicht mit sämtlichen Argumenten auseinandersetze oder dass die Parteivorbringen willkürlich gewürdigt worden seien; ebenso wenig ist der Vorwurf zu hören, der Sachverhalt sei unvollständig oder sonst wie willkürlich festgestellt oder Beweisanträge seien wegen willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden (vgl. BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 313; 129 I 217 E. 1.4 S. 222; 126 I 81 E. 7b S. 94; 118 Ia 232 E. 1c S. 236; zur Weiterführung dieser so genannten "Star-Praxis" unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes s. BGE 135 II 430 E. 3.2 S. 436 f.; s. auch BGE 138 IV 78 E. 1.3 S. 80; spezifisch zum Ausländerrecht BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 198 f. und BGE 137 II 305 E. 2 S. 308). Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletzte seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Was er dazu vorbringt, läuft auf eine im beschriebenen Sinn unzulässige Kritik am vorinstanzlichen Sachentscheid hinaus; andere, im Sinne der "Star-Praxis" unabhängige Rügen enthält die Beschwerde nicht (vgl. dazu Urteile 2D_340/2018 vom 23. Mai 2018 E. 2.4 und 2C_138/2016 vom 9. Februar 2016 E. 2.4). Auf die Verfassungsbeschwerde ist mangels zulässiger Rügen (vgl. Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG) mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 3. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 65 und 66 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. April 2019 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2D-17-2019_2019-04-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=12.04.2019&to_date=01.05.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=95&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-04-2019-2D_17-2019&number_of_ranks=354

2D_17/2019

Public

nan

00e89b41-4d56-4a4d-84cc-91d1bc4d3893

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_346/2011 Urteil vom 28. Juli 2011 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Seiler, Bundesrichter Donzallaz, Gerichtsschreiber Zähndler. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Fürsprecher Gino Keller, Beschwerdeführer, gegen Amt für Migration und Integration Kanton Aargau, Rechtsdienst, Kasernenstrasse 21, 5001 Aarau. Gegenstand Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 30. März 2011. Erwägungen: 1. Der 1985 geborene X._ ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. 1995 reiste er als Neunjähriger im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt hier erst eine Aufenthaltsbewilligung und im Jahr 2001 schliesslich die Niederlassungsbewilligung. Während seines Aufenthaltes in der Schweiz wurde X._ in erheblichem Ausmass straffällig: Nebst anderen Verurteilungen (u.a. wegen bandenmässigen Diebstahls [2002/03], falscher Anschuldigung und Irreführung der Rechtspflege [2005], Fahrens in angetrunkenem Zustand unter Verursachung eines Verkehrsunfalls [2008] und einfacher Körperverletzung [2009]) wurde er vom Strafgericht Basel-Stadt am 4. August 2006 u.a. wegen Raubes und mehrfachem Konsum von Betäubungsmitteln zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von elf Monaten verurteilt. Am 24. Januar 2008 sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie des Verkaufs von Betäubungsmitteln schuldig und es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, sechs Monaten und zwanzig Tagen; eine von X._ hiergegen erhobene Beschwerde in Strafsachen wurde vom Bundesgericht am 17. Juli 2008 abgewiesen (Urteil 6B_143/2008). Nachdem es X._ bereits mit Verfügungen vom 1. April 2003 und vom 6. Oktober 2006 verwarnt und ihm die Ausweisung angedroht hatte, widerrief das kantonale Migrationsamt am 9. Oktober 2009 seine Niederlassungsbewilligung. Mit der gleichen Verfügung wies es X._ aus der Schweiz weg. Eine Einsprache von X._ wurde vom Migrationsamt abgewiesen. Eine daraufhin geführte Beschwerde wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. März 2011 ab. 2. Die von X._ beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Rekursgerichts vom 30. März 2011 ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung und Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen abzuweisen ist: Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als "längerfristig" gilt jede Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.). Dieses Erfordernis ist hier offensichtlich erfüllt. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass er durch sein Verhalten einen Widerrufsgrund gesetzt hat. Im Wesentlichen beruft er sich einzig darauf, dass ein Bewilligungswiderruf unverhältnismässig sei. Die erhobene Rüge geht jedoch ins Leere: Richtig ist wohl, dass ein Widerruf der Bewilligung aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls verhältnismässig sein muss. Dies hat das Rekursgericht aber nicht verkannt, sondern es hat die hier massgeblichen öffentlichen Interessen an einer Ausreise des Beschwerdeführers und dessen private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz in sachgerechter Weise gewürdigt und es für zumutbar erachtet, dass der Beschwerdeführer in seine Heimat zurückkehrt. 3. Die von X._ ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde betreffend seine Wegweisung ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann: Wie der Beschwerdeführer selbst erkannt hat, stellt die Wegweisung lediglich die Folge des Widerrufs seiner Niederlassungsbewilligung dar. Da sich diese Massnahme nach dem Ausgeführten aber als rechtens erweist, ist unerfindlich, worin das erforderliche rechtlich geschützte Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids i.S.v. Art. 115 lit. b BGG liegen könnte, zumal eine Verletzung von Parteirechten, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausliefe, vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wird. 4. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerden von vornherein aussichtslos erschienen, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen. 2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau, dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Juli 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Zähndler

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-346-2011_2011-07-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=23.07.2011&to_date=11.08.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=196&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-07-2011-2C_346-2011&number_of_ranks=278

2C_346/2011

Public

nan

00e9178f-aea7-4c4e-90f9-1ffe620ae523

fr

Tribunale federale Tribunal federal 2A.381/2003/RED/elo {T 0/2} Arrêt du 5 septembre 2003 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Wurzburger, Président, Hungerbühler et Müller. Greffière: Mme Revey. Parties X._, recourante, représentée par le Centre social protestant, rue du Village-Suisse 14, case postale 177, 1211 Genève 8, contre Département fédéral de justice et police, 3003 Berne. Objet refus d'exception aux mesures de limitation, recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de justice et police du 27 juin 2003. Faits: Faits: A. X._, ressortissante péruvienne née le 28 avril 1960, est arrivée à Genève le 15 juillet 1992. Elle a obtenu une autorisation de séjour pour études, qui lui a permis de fréquenter successivement plusieurs filières de l'Université de Genève. L'intéressée n'a toutefois pas été en mesure de mener à bien aucune ces études. Parallèlement, elle a travaillé comme caissière. Par décision du 4 janvier 2000, confirmée le 20 février 2001 par la Commission cantonale de recours de police des étrangers, l'Office de la population du canton de Genève a refusé de renouveler l'auto- risation de séjour de l'intéressée. Entre-temps, celle-ci a été définiti- vement exmatriculée de l'Université de Genève, le 27 juin 2000. L'intéressée ayant invoqué la nécessité de terminer un traitement médical en Suisse, l'Office cantonal a prolongé le délai de départ, fixé d'abord au 17 juin 2001, au 30 novembre 2001, puis au 30 juin 2002. Le 27 juin 2002, l'intéressée a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). L'Office cantonal a transmis son dossier à l'Office fédéral des étrangers (aujourd'hui Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration), avec un préavis favorable. Par décision du 12 août 2002, confirmée le 27 juin 2003 par le Département fédéral de justice et police, l'Office fédéral a refusé d'accorder à l'intéressée l'exemption requise. Par décision du 12 août 2002, confirmée le 27 juin 2003 par le Département fédéral de justice et police, l'Office fédéral a refusé d'accorder à l'intéressée l'exemption requise. B. Agissant le 25 août 2003 par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral du 27 juin 2003 et de lui octroyer une exemption des mesures de limitation. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE doivent être appréciées restrictivement (cf. ATF 128 II 200 consid. 4; 124 II 110; 123 II 125). 1.1 La recourante est entrée en Suisse en juillet 1992, de sorte qu'elle y réside maintenant depuis onze ans. La longue durée de ce séjour, ainsi que le bon comportement de la recourante et son absence de dettes, ne suffisent toutefois pas à la placer dans un cas de rigueur. Les autorisations de séjour accordées avant le refus du 4 janvier 2000 l'ont été pour études uniquement. Or, ces autorisations sont destinées à accueillir en Suisse des étudiants étrangers pour qu'ils y acquièrent une formation qu'ils mettront ensuite au service de leur pays; elles ne leur permettent pas de rester en Suisse pour y travailler, une fois leurs études achevées (arrêts non publiés du 4 octobre 1996 en la cause R. et du 29 septembre 1994 en la cause G. contre Département fédéral de justice et police). En l'espèce, il est constant que les études de la recourante sont terminées, de sorte que celle-ci doit en principe quitter notre pays, ce qu'elle ne nie pas avoir toujours su. Il n'est pas déterminant à cet égard que ses études se soient soldées par un échec, ni que cet insuccès découle pour l'essentiel, selon ses dires, de problèmes d'orientation et de santé. Au demeurant, son séjour en Suisse se déroule depuis trois ans au bénéfice d'une tolérance, qui résulte principalement des procédures entamées, si bien que ces années ne peuvent guère entrer en considération dans l'examen des conditions de l'art. 13 lettre f OLE. Enfin, encore peut-on relever que les personnes disposant d'une autorisation de séjour pour études ne peuvent bénéficier de la jurisprudence instaurée par l'arrêt Kaynak (ATF 124 II 110 consid. 3) selon laquelle, à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement écartée entraîne normalement un cas personnel d'extrême gravité. En effet, conformément à ce qui précède, la présence de ces personnes en Suisse est directement liée à leurs études. Leur situation n'est ainsi pas comparable à celle d'un requérant d'asile qui a quitté son pays d'origine dans d'autres circons tances, d'autant qu'elles peuvent demeurer intégrées à leur environ- nement socioculturel d'origine, alors que le requérant d'asile est contraint de rompre tout contact avec sa patrie (cf. arrêt 2A.513/2000 du 19 décembre 2000 consid. 2b relatif aux fonctionnaires internationaux; ATF 123 II 125 consid. 3). 1.2 Par ailleurs, l'intéressée ne peut faire valoir avec la Suisse une relation si étroite qu'on ne saurait exiger qu'elle aille vivre au Pérou. Certes, la recourante dispose d'attaches familiales importantes en Suisse, puisque ses trois soeurs et six neveux y habitent. Cependant, elle ne se situe pas dans un lien de dépendance vis-à-vis de ses soeurs, assimilable à celui d'une mineure, ni dans un rapport parental avec ses neveux, même si les relations qu'elle a tissées avec eux depuis des années dans le quotidien, sont très intenses. Enfin, âgée aujourd'hui de quarante-trois ans, l'intéressée est arrivée en Suisse à trente-deux ans. Elle a ainsi passé au Pérou toute sa jeunesse - période pendant laquelle se forge la personnalité, en fonction notamment de l'environnement culturel - et la plus grande partie de son existence (ATF 123 II 125 consid. 5b/aa). Force est ainsi de retenir qu'elle dispose de liens étroits avec son pays d'origine, où vivent du reste ses parents, ainsi qu'une soeur. Si l'intéressée devait retourner au Pérou, elle se heurterait assurément à de grandes difficultés d'intégration, notamment professionnelles, mais elle ne démontre pas qu'elles seraient plus graves pour elle que pour n'importe lequel de ses concitoyens qui se trouverait dans sa situation, appelé à quitter la Suisse au terme de son séjour. En particulier, ni son âge actuel, ni l'échec de ses études, ni l'éloignement de ses anciennes connaissances au Pérou ne constituent des circonstances si singulières que la recourante serait placée dans un cas de rigueur. Pour le surplus, il convient de renvoyer aux motifs de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ). Pour le surplus, il convient de renvoyer aux motifs de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ). 2. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. La recourante a requis l'assistance judiciaire (art. 152 OJ). Ses conclusions étant d'emblée dépourvues de chances de succès, sa demande doit être re- jetée. Succombant, la recourante doit ainsi supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 153a OJ). Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au représentant de la recourante et au Département fédéral de justice et police. Lausanne, le 5 septembre 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-381-2003_2003-09-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=03.09.2003&to_date=22.09.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=199&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-09-2003-2A-381-2003&number_of_ranks=232

2A.381/2003

Public

nan

00e924d1-95b4-4e54-a520-4518e2a2a462

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 7} U 148/06 Urteil vom 28. August 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Leuzinger, Bundesrichter Frésard, Gerichtsschreiber Fessler. Parteien Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, General-Guisan-Strasse 40, 8401 Winterthur, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle Basel-Stadt, Lange Gasse 7, 4052 Basel, Beschwerdegegnerin, betreffend J._, 1950, Gegenstand Unfallversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 17. Februar 2006. Sachverhalt: A. Die 1950 geborene J._ zog sich bei einem Verkehrsunfall am 18. August 1996 Kompressionsfrakturen im Brust- und Lendenwirbelbereich zu. Die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur), bei welcher sie obligatorisch versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Im Mai 1997 meldete sich J._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügungen vom 4. September 2001 sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt für die Zeit vom 1. August 1997 bis 31. August 1998 eine ganze Rente und ab 1. September 1998 eine halbe Rente samt Zusatzrente für den Ehemann zu, was das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Oktober 2002 bestätigte. Mit Verfügung vom 6. Juli 2004 hob die IV-Stelle die halbe Rente auf Ende des der Zustellung des Entscheids folgenden Monats auf. Hiegegen liess J._ Einsprache erheben. Am 25. Oktober 2004 verfügte die IV-Stelle die Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Unfallversicherungsfalles. Mit Verfügung vom 15. Februar 2005 sprach die Winterthur J._ ab 1. Januar 2005 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 2'677.- (Invaliditätsgrad: 50 %) sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 9'720.- (Integritätsschaden: 10 %) zu. Dagegen erhob die IV-Stelle Basel-Stadt Einsprache. Sie beantragte, die Verfügung vom 15. Februar 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Anspruch auf eine Invalidenrente nach UVG bestehe. Mit Entscheid vom 25. April 2005 trat die Winterthur auf die Einsprache nicht ein. B. In Gutheissung der Beschwerde der IV-Stelle hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 17. Februar 2006 den Einspracheentscheid vom 25. April 2005 auf und wies die Sache an die Winterthur zum Erlass eines materiellen Entscheides zurück. C. Die Winterthur führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. J._ und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Streitgegenstand bildet die von der Vorinstanz bejahte Berechtigung der IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung vom 15. Februar 2005, mit welcher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende Winterthur J._ für die erwerblichen Folgen des Unfalles vom 18. August 1996 u.a. eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % zugesprochen hat. 3. Nach Art. 49 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen (Abs. 1). Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen. Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Abs. 4). Der Begriff des «Berührtseins» im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG ist gleich zu verstehen wie das schutzwürdige Interesse (an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung) nach Art. 103 lit. a OG. Berührt ist somit derjenige andere Versicherungsträger, der in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht, mithin in rechtlichen oder tatsächlichen Interessen spürbar betroffen ist (BGE 132 V 74 E. 3.1 S. 77, 131 V 362 E. 2.1 S. 365 mit Hinweisen; vgl. zur Entstehungsgeschichte von Art. 49 Abs. 4 ATSG: BBl 1991 II 207 und 268, 1994 V 947, 1999 V 4606). 4. Das kantonale Gericht hat die Einsprache- und Beschwerdelegitimation der IV-Stelle im Wesentlichen unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen anderer Versicherungsträger nach BGE 126 V 288 (bestätigt im Urteil I 319/04 vom 14. Juni 2005 für die Zeit nach Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003) bejaht. Danach ist die Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die IV-Stellen und im Beschwerdefall für das kantonale Versicherungsgericht sowie letztinstanzlich für das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) in dem Sinne verbindlich, als davon nur bei Vorliegen triftiger Gründe abgewichen werden darf. Aus dieser Bindungswirkung ergebe sich das Einsprache- und Beschwerderecht der IV-Stelle. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende Winterthur begründet ihren gegenteiligen Standpunkt u.a. damit, dass laut BGE 131 V 362 der Unfallversicherer mangels «Berührtseins» im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt ist. Dies gelte auch im umgekehrten Fall, wenn es also um die Frage gehe, ob die IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid betreffend eine Rente der Unfallversicherung berechtigt sei. Demzufolge sei sie zu Recht nicht auf die Einsprache der IV-Stelle gegen die Verfügung vom 15. Februar 2005 eingetreten. 5. Ob die IV-Stelle aufgrund von Art. 49 Abs. 4 ATSG zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid betreffend eine Rente der Unfallversicherung berechtigt ist, war bisher nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung. In BGE 131 V 120 hat das Bundesgericht (damals: Eidgenössisches Versicherungsgericht) die Frage in einem obiter dictum bejaht. Nach Verneinung triftiger Gründe für ein Abweichen von der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung im Sinne von BGE 126 V 288 führte das Gericht aus, um dieser Konsequenz (Bindung an den vom Unfallversicherer im ausserordentlichen Bemessungsverfahren in vertretbarer Weise ermittelten Invaliditätsgrad) zu entgehen, hätte die IV-Stelle die Verfügung der SUVA anfechten können. Damit wäre eine genauere gerichtliche Prüfung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung möglich geworden. Davon habe sie aber abgesehen, obschon sie dazu hinreichend Gelegenheit gehabt hätte. Im Schrifttum wird die Legitimation der IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid betreffend eine Rente der Unfallversicherung mangels «Berührtseins» aufgrund einer fehlenden eigentlichen resp. absoluten Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung des Unfallversicherers mehrheitlich verneint oder zumindest angezweifelt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Rz. 29 ff. zu Art. 49 ATSG und in: AJP 1/2007 S. 109; Ulrich Meyer, Die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren als Voraussetzung der Rechtsmittellegitimation, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004 [Band 30 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2004 (René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.])] S. 28 f.; Graziella Salamone, Die Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung und die Beschwerdelegitimation des Unfallversicherers im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren, in: HAVE 2005 S. 342 Ziff. III.3; Peter Arnold, Die neuere Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur (Leistungs-)Koordination im Überblick, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 (René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])]; a.M. wohl Jürg Scheidegger, Der einheitliche Invaliditätsgrad, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 (René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])]. 6. 6.1 Der für das kantonale Gericht massgebende BGE 126 V 288 beruht auf dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs (vgl. auch Art. 16 ATSG). Bei gleichem Gesundheitsschaden soll die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung und in der Militärversicherung denselben Invaliditätsgrad ergeben (BGE 126 V 288 E. 2a S. 291 mit Hinweisen). Die daraus abgeleitete Koordination der Invaliditätsbemessung in diesen Sozialversicherungszweigen verfolgt das Ziel, unterschiedliche Festlegungen des Invaliditätsgrades zu vermeiden, was der Rechtssicherheit dient und damit sowohl im Interesse der Versicherer als auch der betroffenen Bürger liegt (BGE 131 V 120 E. 3.3.3 S. 123). Diese Zielsetzung wird indessen bereits durch BGE 126 V 288 selber insofern relativiert, als die IV-Stellen und die Unfallversicherer die Invaliditätsbemessung in jedem einzelnen Fall selbstständig vorzunehmen haben. Keinesfalls dürfen sie sich ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des Invaliditätsgrades des Unfallversicherers oder der IV-Stelle begnügen (BGE 126 V 288 E. 2d S. 293 unten). 6.2 Der BGE 126 V 288 tragende koordinationsrechtliche Gesichtspunkt hat sodann dadurch an Bedeutung verloren, dass nach AHI 2004 S. 186 E. 4.3 (I 564/02) und BGE 131 V 362 die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung gegenüber dem Unfallversicherer keine Bindungswirkung entfaltet. Dasselbe im umgekehrten Verhältnis nicht gelten zu lassen, käme aber damit in Konflikt, dass das Gesetz weder der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung noch derjenigen der Unfallversicherung Priorität einräumt (BGE 126 V 288 E. 2d S. 293; Jürg Scheidegger, Die Koordination der Invaliditätsschätzungen, in: Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis [Band 6 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2001 (René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.])] S. 86 f.; Salamone a.a.O.). Die in AHI a.a.O. genannten Gründe gegen eine auch im Sinne von BGE 126 V 288 relativierte Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für die Unfallversicherung gelten auch im umgekehrten Verhältnis. Die Voraussetzungen für eine Rente in diesen Sozialversicherungszweigen sind trotz des grundsätzlich gleichen Invaliditätsbegriffes verschieden. Insbesondere berücksichtigt die Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung lediglich die natürlich und adäquat kausalen gesundheitlichen und erwerblichen Unfallfolgen. Daraus folgt insbesondere, dass der rechtskräftige Abschluss des Unfallversicherungsverfahrens auch bei Beteiligung der IV-Stelle einen Streit um eine Rente der Invalidenversicherung nicht ein für alle Mal ausschliesst. Häufig bestehen denn auch nicht bloss unfallbedingte gesundheitliche Beeinträchtigungen. Zu denken ist an krankhafte Vorzustände oder an psychische Fehlentwicklungen, für welche der Unfall keine adäquate kausale Ursache darstellt. Sodann stellen schon der unterschiedliche Rentenbeginn in der Invalidenversicherung und Unfallversicherung, die Änderbarkeit des Invaliditätsgrades im Lauf der Zeit sowie das regelmässig zeitliche Auseinanderfallen der jeweiligen Rentenverfügungen und -entscheide eine Bindung an die Invaliditätsschätzung des anderen Sozialversicherungsträgers in Frage (vgl. auch Jürg Scheidegger, Der einheitliche Invaliditätsgrad, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 ([René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])] S. 90 f.). 6.3 Schliesslich ist Folgendes zu beachten: In BGE 126 V 288 E. 2d S. 294 wird ausgeführt, dass zumindest rechtskräftig abgeschlossene Invaliditätsschätzungen nicht unbeachtet bleiben dürfen. Vielmehr müssen sie als Indizien für eine zuverlässige Beurteilung gewertet und als solches in den Entscheidungsprozess erst später verfügender Versicherungsträger miteinbezogen werden. «Dies verlangt auch nach gewissen Mitwirkungsrechten des durch eine verfügungsmässige Festlegung der Invalidität in einem Sozialversicherungsbereich tangierten andern Versicherers. Im Unfallversicherungsrecht wird diesem Schutzbedürfnis ausdrücklich entsprochen, indem Art. 129 Abs. 1 UVV vorsieht, dass die Verfügung eines Versicherers oder einer andern Sozialversicherung, welche die Leistungspflicht des andern Versicherers berührt, auch diesem andern Versicherer zu eröffnen ist (Satz 1), und dieser die gleichen Rechtsmittel ergreifen kann wie die versicherte Person (Satz 2). Macht er von der Möglichkeit, den Entscheid der andern Versicherung anzufechten, obschon ihm dieser ordnungsgemäss eröffnet worden ist, nicht Gebrauch, hat er diesen grundsätzlich gegen sich gelten zu lassen (RKUV 1998 Nr. U 305 S. 432).» Aus diesen Erwägungen lässt sich entgegen dem kantonalen Gericht nichts zu Gunsten einer Bindungswirkung der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die IV-Stelle resp. deren Einsprache- und Beschwerdelegitimation gewinnen. Gemäss AHI 2004 S. 181 räumt Art. 129 Abs. 1 UVV, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, dem Unfallversicherer eben nicht das Recht zur Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle ein. Dasselbe gilt laut BGE 131 V 362 für den inhaltlich gleichen Art. 49 Abs. 4 ATSG (BGE 129 V 73 E. 4.2.2 S. 75). Umso weniger besteht eine Rechtsgrundlage für die Anfechtungsmöglichkeit der Einsprache und Beschwerde der IV-Stelle im Verfahren der Unfallversicherung als Korrelat der Richtigkeitsvermutung (BGE 131 V 362 E. 2.2.1 S. 367 oben) einer rechtskräftigen Invaliditätsschätzung des Unfallversicherers. Darin kommt auch zum Ausdruck, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht weder der Invalidenversicherung noch der Unfallversicherung Vorrang gegenüber dem anderen Sozialversicherungszweig zukommt. Im Übrigen kann es nicht der mit der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs verfolgte Koordinationszweck sein, dass der später verfügende Sozialversicherungsträger den Rentenentscheid des andern, Unfallversicherer oder IV-Stelle, anfechten muss, nur um diesen sich nicht allenfalls entgegenhalten lassen zu müssen. 6.4 Aus den vorstehenden Gründen ist in gleicher Weise wie in AHI 2004 S. 181 (I 564/02) und BGE 131 V 362 eine absolute Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die Invalidenversicherung im Sinne von BGE 126 V 288 und daher die Berechtigung der IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung und zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid des Unfallversicherers über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad zu verneinen. Inwiefern der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung und der Invalidenversicherung für den jeweils anderen Sozialversicherungszweig noch Bedeutung zukommt, etwa die Verpflichtung zum Beizug der Akten, braucht hier nicht näher geprüft zu werden (vgl. dazu Jürg Scheidegger, Der einheitliche Invaliditätsgrad, und Peter Arnold, Die neuere Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur (Leistungs-)Koordination im Überblick, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 (René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])] S. 89 ff. und S. 197 ff.). Immerhin haben Unfallversicherer und IV-Stelle ihre Rentenverfügungen und -entscheide dem jeweils andern Sozialversicherungsträger mitzuteilen (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. e IVV). 7. Die Winterthur ist somit zu Recht nicht auf die Einsprache der IV-Stelle gegen ihre Verfügung vom 15. Februar 2005 im Rentenpunkt eingetreten. Der anders lautende vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht. 8. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung e contrario). Die obsiegende Winterthur hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Parteientschädigung (BGE 118 V 158 E. 7 S. 169, 112 V 44 E. 3 S. 49). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 17. Februar 2006 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der IV-Stelle Basel-Stadt auferlegt. Der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft wird der geleistete Kostenvorschuss in dieser Höhe zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, dem Bundesamt für Gesundheit, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und J._ zugestellt. Luzern, 28. August 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_U-148-06_2007-08-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=13.08.2007&to_date=01.09.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=112&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-08-2007-U_148-2006&number_of_ranks=414

U_148/06

Social

nan

00e930b6-cdea-429a-b8d3-88be3ad2ef1f

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_631/2012 Urteil vom 4. Februar 2013 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Widmer. Verfahrensbeteiligte X._ e.K., vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Petra Hauser, Beschwerdeführer, gegen Politische Gemeinde I._, vertreten durch Rechtsanwalt Othmar Somm, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Werkvertrag: Ausstand des Gutachters, Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter im Obligationenrecht, vom 17. September 2012. Sachverhalt: A. Zwischen X._ e.K. (Einzelkaufmann nach deutschem Handelsrecht; Beschwerdeführer) als Unternehmer und der Politischen Gemeinde I._ (Beschwerdegegnerin) als Bestellerin besteht ein Werkvertrag vom 13./21. März 2006 betreffend die Herstellung, Lieferung und den Einbau einer Ultrafiltrationsanlage im Reservoir N._ zur Trinkwasseraufbereitung. Der Werkvertrag wurde basierend auf dem Normenwerk der SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) verfasst; vereinbart wurde ein Werklohn von Fr. 215'404.00 (zzgl. MwSt) und als Gerichtsstand wurden die für I._ örtlich zuständigen Gerichte vereinbart. Die Anlage wurde im Juli 2006 in Betrieb genommen. Es kam zu Beanstandungen, über deren Ursache die Parteien uneins sind. Das Abnahmeprotokoll vom 8. August 2007 wurde nicht unterschrieben. Am 15. Oktober 2008 erklärte die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Rückerstattung der geleisteten Zahlungen nebst Zins sowie die Rücknahme der gelieferten Anlage. B. B.a Am 23. April 2009 wandte sich die Beschwerdegegnerin an das Kreisgerichtspräsidium Rheintal und ersuchte um vorsorgliche Beweissicherung durch Anordnung einer Expertise auf Feststellung von namentlich genannten und allfälligen weiteren Mängeln an der Ultrafiltrationsanlage im Reservoir N._ sowie um Feststellung von deren Ursachen und Umfang. Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung des Gesuchs. B.b Durch Vermittlung des Gerichts wurde am 21./22. Juli 2009 eine Prozessvereinbarung geschlossen, in der sich die Parteien auf die Durchführung einer Expertise und die Beauftragung der Experten Dr. Pronk und Prof. Dr. Ing. Dr. h.c. Kottke sowie auf einen vorläufigen Fragenkatalog einigten. Im Laufe der Begutachtung stellte der inzwischen zuständige Einzelrichter fest, dass das Konzept der Doppelbegutachtung mangels Einigkeit der Gutachter als gescheitert anzusehen sei, und teilte nach Vorliegen zweier getrennter Stellungnahmen der genannten Gutachter den Parteien schliesslich den Abbruch der Begutachtung mit. Am 4. Juni 2010 fanden Vergleichsverhandlungen statt, die indessen scheiterten. B.c Daraufhin schlug die Beschwerdegegnerin Dr. Ing. Stefan Panglisch als Experten vor. Der Beschwerdeführer lehnte diesen ab, weil er einerseits fachlich nur bedingt kompetent, vor allem aber befangen sei, da er (1.) durch eine auf Seiten der Beschwerdegegnerin stark involvierte Person bereits über den Sachverhalt orientiert worden sei, (2.) Koordinator eines Projektes sei, an dem eine Mitbewerberin des Beschwerdeführers (Z._ AG) massgeblich beteiligt sei und (3.) er in der Vergangenheit Informationen vom Beschwerdeführer ausdrücklich abgelehnt habe; Der Beschwerdeführer schlug Dr. Ing. Carsten Gollnisch als Experten vor. Mit Verfügung vom 20. Juli 2010 ernannte das Kreisgericht Dr. Panglisch zum Experten. B.d Am 2. August 2010 stellte der Beschwerdeführer ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag, die Ernennung zu widerrufen und Dr. Gollnisch oder eine Drittperson als Gutachterin oder Gutachter einzusetzen; zur Begründung wurde wiederum hauptsächlich die Konkurrenzsituation zur Unternehmung Z._ AG ins Feld geführt, mit der Dr. Panglisch eng zusammenarbeite. Am 7. September 2010 wies das Kreisgericht das Wiedererwägungsgesuch ab. B.e Dr. Panglisch übermittelte sein vom März 2011 datiertes Gutachten am 17. März 2011. Im Rahmen der Bereinigung der beidseits vorgebrachten Ergänzungsfragen stellte der Beschwerdeführer am 5. September 2011 die Anträge, es sei das Gutachten aus den Akten zu weisen, ein neuer Gutachter einzusetzen und der Kostenvorschuss bei der Beschwerdegegnerin zu erheben. Eventualiter sei der Einsetzungsentscheid in Wiedererwägung zu ziehen, das Gutachten aus dem Recht zu weisen und ein unabhängiger Gutachter einzusetzen, und subeventualiter sei der vorgebrachte Fragenkatalog zu unterbreiten. Das Kreisgericht wies die Anträge und das Wiedererwägungsgesuch am 13. Oktober 2011 ab und unterbreitete Dr. Panglisch einen umfangreichen Katalog an Ergänzungsfragen. B.f Am 22. Dezember 2011 legte Dr. Panglisch das Ergänzungsgutachten vom November 2011 vor. Im Begleitbrief teilte er mit, er werde per 15. April 2012 die Leitung der Entwicklung der Z._ AG übernehmen, was aber seine Gutachtertätigkeit nicht beeinflusst habe. Am 22. Dezember 2011 übermittelte das Kreisgericht das Gutachten den Parteien zur allfälligen Stellung von weiteren Ergänzungsfragen, wobei es vorab darauf hinwies, dass der berufliche Wechsel des Experten keinen Ausstandsgrund darstelle. Der Beschwerdeführer stellte daraufhin am 16. Januar 2012 erneut ein Wiedererwägungsgesuch betreffend die Einsetzung von Dr. Panglisch als Experten. Das Kreisgericht wies das Gesuch am 3. Februar 2012 wiederum ab und unterbreitete dem Experten gleichzeitig diverse Ergänzungsfragen. B.g Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen mit den Anträgen, es sei die prozessleitende Verfügung des Einzelrichters vom 3. Februar 2012 aufzuheben; es sei Dr. Panglisch der Auftrag zur Ausarbeitung eines Gutachtens zu entziehen, das in den Akten liegende Gutachten vom März 2011 und das Ergänzungsgutachten vom November 2011 seien aus dem Recht zu weisen und die Vorinstanz zur Einsetzung einer unabhängigen Drittperson als Gutachter oder Gutachterin anzuweisen. Noch während laufender Frist zur Beschwerdeantwort, am 20. März 2012, hatte das Kreisgericht den Parteien das zwischenzeitlich am 2. März 2012 eingegangene, vom Februar 2012 datierte zweite Ergänzungsgutachten zugehen lassen. Der Beschwerdeführer stellte darauf am 26. März 2012, unter Berufung auf die Entdeckung neuer Tatsachen, beim Kreisgericht ein viertes Wiedererwägungsgesuch. In der Folge wurde das Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht bis zum Entscheid über das neuerliche Wiedererwägungsgesuch sistiert. Am 23. Mai 2012 wies das Kreisgericht auch dieses Wiedererwägungsgesuch ab. Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 erhob der Beschwerdeführer auch gegen den Entscheid vom 23. Mai 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht. Er beantragte, es sei die prozessleitende Verfügung des Einzelrichters vom 23. Mai 2012 aufzuheben und Dr. Panglisch der Auftrag zur Ausarbeitung eines Gutachtens zu entziehen, es seien das in den Akten liegende Gutachten vom März 2011 sowie die Ergänzungsgutachten vom November 2011 und vom Februar 2012 aus dem Recht zu weisen und das Kreisgericht sei anzuweisen, eine unabhängige Drittperson als Gutachter oder Gutachterin einzusetzen. Mit Entscheid vom 17. September 2012 stellte der Einzelrichter im Obligationenrecht des Kantonsgerichts fest, dass die beiden Ergänzungsgutachten von Dr. Ing. Stefan Panglisch vom November 2011 und vom Februar 2012 nicht verwertbar sind. Im Übrigen wies er die Beschwerde ab. Er erkannte, zwischen der Z._ AG und dem Beschwerdeführer bestehe kein direktes Konkurrenzverhältnis. Die Ernennung von Dr. Panglisch, der damals Bereichsleiter Wassertechnologie des Instituts Q._, einer gemeinnützigen GmbH, gewesen sei, zum Experten sei nicht zu beanstanden, und die vom Beschwerdeführer angeführten anderen Aspekte begründeten keinen Anschein der Befangenheit. Anders beurteile sich die Expertenstellung von Dr. Panglisch als nunmehriger Entwicklungsleiter der Z._ AG, Herstellerin von Membranen und Modulen, die der Beschwerdeführer, dessen Anlage zu begutachten sei, nicht von der Z._ AG beziehe, sondern bei deren Konkurrenz, der Firma R._. In dieser Situation erscheine ein gewisses Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Entwicklungsleiters der Z._ AG als Experte objektiv als begründet. Deshalb erachtete der Einzelrichter die beiden Ergänzungsgutachten vom November 2011 und Februar 2012 als nicht verwertbar. Hingegen erachtete der Einzelrichter die heutige Position des Gutachters bei der Z._ AG bei objektiver Betrachtung nicht als hinderlich für die Verwertung des Hauptgutachtens vom März 2011, da keinerlei Anhaltspunkte dafür bestünden, dass Dr. Panglisch bereits im Frühjahr 2011 in Vertragsverhandlungen mit der Z._ AG gestanden hätte. C. Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Einzelrichters im Obligationenrecht des Kantonsgerichts St. Gallen vom 17. September 2012 aufzuheben, soweit damit seine Beschwerden abgewiesen worden seien. Es sei festzustellen, dass das in den Akten liegende Gutachten von Dr. Panglisch vom März 2011 nicht verwertbar sei. Der Einzelrichter des Kreisgerichts, eventuell des Kantonsgerichts sei anzuweisen, eine unabhängige Drittperson als Gutachter für die Beantwortung des Fragenkatalogs einzusetzen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Parteien reichten Replik und Duplik ein. Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 138 IV 186 E. 1; 135 III 212 E. 1 S. 216; je mit Hinweisen). Angefochten ist ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG über ein Ausstandsbegehren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Bei Entscheiden über Ausstandsbegehren geht es in der Regel um solche betreffend den Ausstand von Gerichtspersonen. Nach der Rechtsprechung fallen aber auch Entscheide über den Ausstand von Gerichtsexperten unter Art. 92 BGG (Urteile 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 1.1, sic! 12/2010 S. 917; 1B_22/2007 vom 29. Mai 2007 E. 2.2). Gegen solche ist die direkte Beschwerde an das Bundesgericht auch zulässig, wenn sie - wie vorliegend - im Rahmen eines Verfahrens der vorsorglichen Beweissicherung nach kantonalem Prozessrecht gefällt wurden (Urteil 5A_435/2010 vom 28. Juli 2010 E. 1.2). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Die Begründung der Beschwerde hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1). Demnach müssen ergänzende Hinweise des Beschwerdeführers auf seine Ausführungen in Eingaben des kantonalen Verfahrens (so z.B. in den Rzn. 39, 41 und 42 der Beschwerde) unbeachtet bleiben. 2.2 Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf der Beschwerdeführer die Replik nicht dazu verwenden, seine Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. BGE 132 I 42 E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2). Soweit der Beschwerdeführer dies missachtet, können seine Ausführungen in der Replik nicht berücksichtigt werden. Dies trifft namentlich auf die erst in der Replik (Rz. 13) vorgebrachte Behauptung zu, die Ergänzungsfragen seien mit dem Hauptgutachten eng verwoben. Sie könnten nicht beantwortet werden, ohne dass sich der für die Beantwortung der Ergänzungsfragen zu bestellende neue Gutachter intensiv mit dem ersten Teil des Gutachtens von Dr. Panglisch auseinandersetze. "Teilbefangenheit" eines Gutachters mache daher aus prozessökonomischen Gründen keinen Sinn. Mit diesem neuen Vorbringen wird die Beschwerde in unzulässiger Weise ergänzt. 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 136 II 508 E. 1.2; 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4 S. 466). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3). 2.4 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde im Einzelnen darzulegen ist (BGE 134 V 223 E. 2.2.1; 133 III 393 E. 3). 3. 3.1 Da auf das Verfahren vor Kreisgericht, in dessen Rahmen das Ablehnungsbegehren gestellt wurde, das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar ist, werden die Ausstandsgründe in erster Linie durch dasselbe geregelt. Da der Beschwerdeführer keine willkürliche Anwendung von kantonalen Ausstandsbestimmungen geltend macht, ist einzig im Lichte der Art. 29 Abs. 1 bzw. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu prüfen, ob mit der Ablehnung des Ausstandes des Experten Dr. Panglisch in Bezug auf das Gutachten vom März 2011 gegen den Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Gutachter verstossen wurde (vgl. BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 2 f.). 3.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; 136 I 207 E. 3.1; 134 I 238 E. 2.1 S. 240). Der von einem Gericht beigezogene Sachverständige gilt als Hilfsperson des Richters (BGE 100 Ia 28 E. 3 S. 31 oben). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist deshalb die Garantie nach Art. 30 Abs. 1 BV sinngemäss auch auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen anzuwenden. Demnach können Gerichtsexperten von einer Partei abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81; 125 II 541 E. 4a S. 544 f.; 120 V 357 E. 3a S. 365). Da Sachverständige nicht Mitglieder des Gerichts sind, stützt sich der Anspruch auf Unparteilichkeit und Unbefangenheit der Gerichtsexperten nicht auf Art. 30 Abs. 1 BV, sondern auf Art. 29 Abs. 1 BV. Hinsichtlich der Unparteilichkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV indessen ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu, so dass sich die inhaltlichen Anforderungen an die gerichtsgutachterliche Unabhängigkeit grundsätzlich nach Art. 30 Abs. 1 BV richten (Urteile 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1; 8C_509/2008 vom 4. Februar 2009 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 120 V 357 E. 3a S. 364 f.). Diese Garantie ist verletzt, wenn Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; 136 I 207 E. 3.1; 135 I 14 E. 2; 134 I 238 E. 2.1 S. 240). 4. Der Beschwerdeführer begründet den Anschein der Befangenheit des Experten Dr. Panglisch im Wesentlichen mit dessen Verbindungen zur Firma Z._ AG. Diese ist nicht Partei dieses Verfahrens. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz steht die Z._ AG als Herstellerin von Modulen und Membranen auch nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis zum Beschwerdeführer als Anlagebauer. Die Vorinstanz beschreibt das wirtschaftliche Verhältnis der Z._ AG und des Beschwerdeführers dahingehend, dass dieser die Module und Membrane nicht von der Z._ AG, sondern von der Firma R._ beziehe, weshalb die Z._ AG diese Komponenten nicht dem Beschwerdeführer liefern könne. Auf der Grundlage dieser Tatsachen sind die Vorbringen des Beschwerdeführers zu beurteilen: 4.1 Dieser beruft sich zunächst auf die seit der Studienzeit bestehende Freundschaft zwischen Dr. Panglisch und Dr. E._, dem Gründer und Geschäftsführer der Z._ AG. Sie wirft der Vorinstanz vor, nicht beachtet zu haben, dass bereits diese Freundschaft zu einem Konkurrenten des Beschwerdeführers den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöge. Die Vorinstanz hat die Freundschaft zwischen Dr. Panglisch und Dr. E._ beachtet, welche jener übrigens von Anfang an offengelegt habe. Die Vorinstanz konnte in diesem Umstand indes keinen Grund für den Anschein einer Befangenheit erblicken. Dieser Beurteilung kann sich das Bundesgericht ohne weiteres anschliessen, zumal die Z._ AG nicht Prozesspartei und auch nicht direkte Konkurrentin des Beschwerdeführers ist. Insofern liegen die tatsächlichen Verhältnisse anders als in BGE 119 V 456 (E. 5c), in welchem Fall der Anschein der Befangenheit eines wissenschaftlichen Experten bejaht wurde, dessen Sohn als Forschungslaborleiter einer direkten Konkurrenzfirma einer Prozesspartei arbeitete. Vorliegend geht es zudem nicht um ein enges Verwandtschaftsverhältnis Vater/Sohn, sondern um eine Freundschaft. Zu deren Intensität oder Qualität ist im Übrigen nichts festgestellt. Es ist daher nicht von einer besonders engen Freundschaft auszugehen. Die blosse Freundschaft des Experten zum Gründer und Geschäftsführer einer Drittfirma genügt objektiv nicht für einen Anschein der Befangenheit, zumal in keiner Weise dargetan ist, inwiefern die Z._ AG von einem für den Beschwerdeführer ungünstigen Gutachten profitieren könnte. 4.2 Der Beschwerdeführer führt sodann aus, Dr. E._ und Dr. Panglisch hätten einen gemeinsamen beruflichen Werdegang gehabt und beruflich in verschiedenen Konstellationen eng zusammengearbeitet. Er beruft sich damit auf Sachverhaltselemente, die im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt sind. Das Bundesgericht kann den Sachverhalt mangels hinlänglicher Sachverhaltsrüge (Erwägung 2.3) aber nicht ergänzen, weshalb diese Vorbringen unberücksichtigt bleiben müssen. 4.3 Die Vorinstanz befürchtete auch wegen des Umstands, dass Dr. Panglisch auf Seiten des Instituts Q._ Zusammenarbeitsprojekte mit der Z._ AG geleitet hat, keine Befangenheit des Experten. Der Beschwerdeführer beanstandet dies in doppelter Hinsicht. Zum einen wirft er der Vorinstanz eine Gehörsverletzung vor, weil sie nicht weiter begründet habe, weshalb sie keine solche Befürchtung hege. Zum andern erblickt sie entgegen der Vorinstanz auch in diesem Umstand Grund zur Annahme eines Anscheins der Befangenheit. Es trifft zu, dass die Vorinstanz nicht speziell in Bezug auf die Zusammenarbeitsprojekte zwischen dem Institut Q._ und der Z._ AG näher ausführte, weshalb dieser Umstand für einen Anschein der Befangenheit nicht genüge. Es geht aus dem Kontext ihrer Erwägungen aber hervor, dass sie vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Z._ AG um eine Drittfirma handelt, keinen Grund für eine Befangenheit von Dr. Panglisch erblicken konnte, wenn dieser als damaliger Bereichsleiter Wassertechnologie des Instituts Q._ Zusammenarbeitsprojekte (u.a. auch) mit der Z._ AG bearbeitete. Die Begründung der Vorinstanz kann daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten noch als genügend betrachtet werden (vgl. dazu BGE 138 I 232 E. 5.1; 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188). Die Vorinstanz hat mithin die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV nicht verletzt. Ebensowenig kann ihr eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Experten vorgeworfen werden. Allein die Tatsache, dass Dr. Panglisch als Mitarbeiter eines unabhängigen Instituts (wie dem Institut Q._) im Rahmen von Forschungsprojekten, welche dieses Institut durchführt, mit Drittfirmen wie der Z._ AG eine gewisse Zusammenarbeit pflegte, begründet - objektiv betrachtet - noch keinen Anschein der Voreingenommenheit gegen den Beschwerdeführer. Besondere Anhaltspunkte dafür, dass dies dennoch der Fall sein könnte, sind den vorinstanzlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. 4.4 Weiter wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, nicht berücksichtigt zu haben, dass Dr. Panglisch die erste Instanz nicht sofort über seine Vertragsverhandlungen mit der Z._ AG informiert habe, sondern erst, als er die Zusatzfragen mit Gutachten vom November 2011 beantwortet hatte, obwohl er gewusst habe, dass der Beschwerdeführer ihn wegen seiner Freundschaft mit Dr. E._ und seiner Nähe zur Z._ AG als befangen erachte. Dieser befremdliche Umstand trage weiter zum Gesamtbild von dessen Befangenheit bei. Auch damit vermag der Beschwerdeführer nicht durchzudringen. Denn zum einen ist nicht festgestellt, wann genau Dr. Panglisch mit der Z._ AG in Vertragsverhandlungen trat. Die Vorinstanz stellte nur fest, dass er das Gericht bereits am 14. Dezember 2011 informierte, er werde ab Mitte April 2012 die Leitung der Entwicklung bei der Z._ AG übernehmen. Ob diese Information zu spät erfolgte, lässt sich daher nicht beurteilen, und eine Würdigung, wie sie der Beschwerdeführer vorträgt, entbehrt der tatsächlichen Grundlage, weshalb sie nicht gehört werden kann. Zum anderen hat der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht dargetan, dass er schon bei der Vorinstanz substanziiert vorgebracht hatte, Dr. Panglisch habe die erste Instanz nicht sofort über seine Vertragsverhandlungen mit der Z._ AG informiert. Der Vorwurf, sie habe diese Tatsache nicht berücksichtigt, geht daher fehl. 4.5 Als letzten Punkt führt der Beschwerdeführer ins Feld, Dr. Panglisch sei vor seiner Bestellung als Gutachter von F._ (von der Beschwerdegegnerin) kontaktiert worden. Die Vorinstanz erachtete die Angaben der Beschwerdegegnerin als glaubhaft, dass diese Kontaktnahme nur zur Abklärung erfolgte, ob er als Experte in Frage kommen würde. Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürliche Sachverhaltsfeststellung, da es hierfür keine Indizien gebe und die Interessenlage von F._ dagegen zu sprechen scheine. Überdies vermisst er eine Begründung dafür, weshalb die Vorinstanz diese Angaben als glaubhaft erachtete, und moniert eine Verletzung der Begründungspflicht. Er vermag indessen nicht aufzuzeigen, dass er vor der Vorinstanz handfeste Anhaltspunkte und nicht blosse Vermutungen dafür vortrug, dass die Kontaktnahme einer einseitigen Beeinflussung gedient hätte und über die blosse Abklärung hinausging, ob Dr. Panglisch einen Expertenauftrag annehmen könnte. Mangels solcher Anhaltspunkte hatte die Vorinstanz keinen Anlass, den Angaben der Beschwerdegegnerin nicht zu glauben und dies noch näher zu begründen. Der Beschwerdeführer mutmasst, Dr. Panglisch sei der Beschwerdegegnerin von der Z._ AG als Experte empfohlen worden. Auch "diese Intransparenz" in Bezug auf die Bestellung von Dr. Panglisch als Gutachter trage zum Anschein der Befangenheit bei. Da es sich dabei indessen wiederum um blosse Mutmassungen handelt, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Anspruch auf einen unbefangenen Gutachter missachtet, weil sie diese Mutmassungen nicht berücksichtigte. 4.6 Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz Art. 29 Abs. 1 BV nicht verletzt, indem sie den Anschein der Befangenheit des Experten Dr. Panglisch ablehnte und das von ihm erstellte Hauptgutachten vom März 2011 als Beweismittel zuliess. 5. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin (Politische Gemeinde I._) ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG; vgl. BGE 134 II 117 E. 7 S. 118 f.). Gründe, um ausnahmsweise von der Regel nach Art. 68 Abs. 3 BGG abzugehen, sind weder von der Beschwerdegegnerin genannt noch ersichtlich. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter im Obligationenrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Februar 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-631-2012_2013-02-04

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=42&from_date=02.02.2013&to_date=21.02.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=413&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F04-02-2013-4A_631-2012&number_of_ranks=438

4A_631/2012

Civil

nan

00ea8578-0e5e-4856-810b-a759478d5b47

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.65/2007 /bri Urteil vom 7. Juni 2007 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Ferrari, Favre, Gerichtsschreiber Monn. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, Postfach, 8023 Zürich. Gegenstand Strafverfahren; Willkür, rechtliches Gehör, Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 5. Oktober 2005. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist daher noch das frühere Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 84 ff. OG. 1. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist daher noch das frühere Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 84 ff. OG. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Diese Frist ist im vorliegenden Fall längst verstrichen. Dass später auch noch ein Entscheid des Kassationsgerichts erging (Beschwerde S. 4 Ziff. 6), ist unerheblich. Auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts ist nicht einzutreten. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Diese Frist ist im vorliegenden Fall längst verstrichen. Dass später auch noch ein Entscheid des Kassationsgerichts erging (Beschwerde S. 4 Ziff. 6), ist unerheblich. Auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts ist nicht einzutreten. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2007 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6P-65-2007_2007-06-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=25.05.2007&to_date=13.06.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=130&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-06-2007-6P-65-2007&number_of_ranks=411

6P.65/2007

nan

00eb3f91-2b56-4da0-9f11-8c61ceb251db

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_988/2016 Urteil vom 8. Mai 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Gerichtsschreiber Hochuli. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Raub; Willkür; Mittäterschaft, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 1. April 2016. Sachverhalt: A. Am 19. Januar 2014 um ca. 01.00 Uhr waren der VW Passat mit Kennzeichen BE xxxxx und der Subaru Imprezza mit Kennzeichen BL yyyyyy auf den Autobahnabschnitten A6-Nord, A1-Ost und A6-Süd unterwegs. Im VW sassen W._ (Lenker), X._, Y._ und Z._. Im Subaru fuhren A._ (Lenker), B._ und C._. Die beiden Fahrgemeinschaften, welche sich nicht kannten, begannen sich durch verschiedene SVG-Widerhandlungen (Nichtwahren des Abstandes beim Hinter- und Nebeneinanderfahren, Ausbremsen, Überholspur nicht freigeben, Rechtsüberholen, Hinauswerfen von Gegenständen) gegenseitig zu provozieren. Auf der Strasse zwischen Worb und Rubigen zwang der VW-Fahrer den Subaru-Fahrer zu einem Zwischenstopp. Letzterer konnte über das Feld neben der Strasse am VW vorbei die Fahrt fortsetzen. Bei der Worbstrasse Nr. 25/27 bog er in ein Wohnquartier ein, wo er in der Nähe der zur Liegenschaft Worbstrasse 29 gehörenden Garagen den Subaru zu verstecken versuchte. W._ stellte den VW am Eingang zu dieser Zufahrt ab. Alle vier VW-Insassen stiegen aus und gingen in Richtung Subaru. Y._ öffnete die hintere rechte Türe des Subaru und verabreichte dem dort sitzenden B._ eine Ohrfeige. W._ stellte A._ zur Rede und nahm ihm Fr. 100.-- ab. Nach dem Wechseln der Hunderternote verteilte W._ das Geld gleichmässig auf alle VW-Insassen. B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland verurteilte am 22. Mai 2015 W._ und Y._ unter anderem wegen Raubes, begangen am 19. Januar 2014 zum Nachteil von A._, und sprach gleichzeitig Z._ sowie X._ vom entsprechenden Vorwurf frei. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob Berufung beschränkt auf das ganze Urteil bezüglich X._ und Z._. Antragsgemäss sprach das Obergericht des Kantons Bern die beiden am 1. April 2016 des Raubes - begangen am 19. Januar 2014 in Rubigen, zum Nachteil von A._, gemeinsam mit W._ und Y._ - schuldig. Es verurteilte sie unter anderem zu Geldstrafen von 290 bzw. 280 Tagessätzen mit aufgeschobenem Vollzug während einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu je einer Verbindungsbusse von Fr. 1'100.--. C. Während Z._ das Urteil des Obergerichts in Rechtskraft erwachsen liess, erhebt X._ hiegegen Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil "sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen." Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Bei Beachtung der Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" wäre die Vorinstanz zum gleichen Schluss gelangt wie das erstinstanzliche Gericht, wonach es nicht nur Z._, sondern auch dem Beschwerdeführer am Vorsatz hinsichtlich der Androhung von Gewalt zwecks Durchsetzung der Geldforderung gefehlt habe. 1.2. Die Vorinstanz hält für erwiesen, dass die vier VW-Insassen - wie der Beschwerdeführer bereits anlässlich der staatsanwaltlichen Einvernahme vom 28. März 2014 bestätigte - schon auf der Fahrt gemeinsam beschlossen, dem Subaru-Fahrer Geld abzunehmen. Ihm sei - ebenso wie den übrigen drei Insassen - klar gewesen, dass der Subaru-Fahrer das geforderte Geld nicht freiwillig übergeben würde. Alle vier Insassen seien aus dem bei der Worbstrasse Nr. 25/27 in etwa 40 Metern Entfernung vom Subaru abgestellten VW ausgestiegen und gemeinsam in Richtung Subaru gegangen. Auch der Beschwerdeführer (wie die drei übrigen VW-Insassen) habe durch das gemeinsame Aussteigen und den gemeinsamen Gang zum Subaru zwecks Durchsetzung der Geldforderung zumindest eventualvorsätzlich die Androhung von Gewalt in Kauf genommen. Die gegenteilige Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts in Bezug auf den Beschwerdeführer und Z._ sei lebensfremd. Die vier VW-Insassen hätten sich als Gruppe gefühlt und seien auch gegenüber dem Subaru-Fahrer als Gruppe aufgetreten. 1.3. 1.3.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). 1.3.2. Gemäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer Schuld zu vermuten, dass die einer strafbaren Handlung beschuldigte Person unschuldig ist (Art. 10 Abs. 1 StPO). Der Grundsatz "in dubio pro reo" besagt, dass sich das Strafgericht nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat bestehen. Das Gericht darf sich nicht nach Gutdünken und rein subjektivem Empfinden von der Schuld der angeklagten Person überzeugt zeigen. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind aber ohne Bedeutung. Es müssen vielmehr erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel vorliegen. Relevant sind mithin nur unüberwindliche Zweifel, d.h. solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 138 V 74 E. 7 S. 81 f.; 127 I 38 E. 2a S. 40 ff.; je mit Hinweisen). Die Entscheidregel besagt indes nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis abzustellen ist. Der Grundsatz "in dubio pro reo" kommt nur zur Anwendung, wenn nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel verbleiben. Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen). 1.3.3. Soweit das Urteil auf der Grundlage von Indizien ergeht, ist nicht die isolierte Betrachtung jedes einzelnen Beweises, sondern deren gesamthafte Würdigung massgebend. Würdigt das erkennende Gericht einzelne seinem Entscheid zugrunde liegende, belastende Indizien willkürlich oder lässt es entlastende Umstände willkürlich ausser Acht, führt dies nicht zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Erforderlich ist, dass bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Täterschaft zurückbleiben (Urteil 6B_913/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.3.3 mit Hinweis). 1.4. 1.4.1. Was der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz vorbringt, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bundesgericht praxisgemäss nicht eintritt. Er hätte substanziiert darlegen müssen, inwiefern der angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist oder die tatsächlichen Feststellungen mit der wirklichen Situation in klarem Widerspruch stehen, und dass die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Der Beschwerdeführer begnügt sich weitgehend damit, den bestrittenen Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht eigene Behauptungen gegenüberzustellen oder geltend zu machen, wie einzelne Indizien seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Dies ist nicht geeignet, Willkür darzulegen. 1.4.2. Entgegen dem Beschwerdeführer hat sich die Vorinstanz mit dem abweichenden Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts hinsichtlich des gemeinsamen Vorsatzes in Bezug auf die Durchsetzung einer Geldforderung unter Androhung von Gewalt eingehend auseinander gesetzt. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, wonach die vier VW-Insassen praktisch in einem Kreis gestanden und gegenüber dem Subaru-Fahrer als Gruppe aufgetreten seien, das Willkürverbot verletze. Auch wenn er allenfalls mit Z._ im Vergleich zu den beiden übrigen VW-Insassen unwesentlich weiter vom Subaru-Fahrer entfernt stand, hielt er sich gemäss angefochtenem Urteil doch in unmittelbarer Nähe und Hörweite zum Gespräch zwischen A._, W._ und Y._ auf. Dass das in tatsächlicher Hinsicht von der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers unüberwindliche Zweifel an der gemeinsamen Absicht der vier VW-Insassen begründen würde, wonach einzig der Beschwerdeführer nicht mit der Androhung von Gewalt zwecks Durchsetzung der zuvor gemeinsam beschlossenen Geltendmachung einer Geldforderung gegenüber dem Subaru-Fahrer habe rechnen müssen, ist nicht ersichtlich und wird nicht dargelegt. Was der der Beschwerdeführer gegen die Feststellung des schon während der Autofahrt gemeinsam gefassten Beschlusses der VW-Insassen betreffend Geldforderung vorbringt, beschränkt sich auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid. Die vier VW-Insassen waren dem bereits durch den Schikanestopp verängstigten Subaru-Fahrer (und seinen beiden im Subaru sitzen gebliebenen Kollegen) nicht nur nach Köpfen, sondern auch hinsichtlich der Körperstatur klar überlegen. Auch die vorinstanzliche Würdigung der Aussagen des Subaru-Fahrers bezüglich dessen Wahrnehmungen in Bezug auf den vierten VW-Insassen ist unter Mitberücksichtigung der Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Einvernahme während der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht zu beanstanden. 1.4.3. Beschlossen die vier VW-Insassen schon während der Autofahrt, dem Subaru-Fahrer Geld abzunehmen, und war (auch) dem Beschwerdeführer gemäss angefochtenem Entscheid klar, dass der Subaru-Fahrer das Geld nicht freiwillig herausgeben würde, ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung jedenfalls nicht als willkürlich zu bezeichnen. Auch wenn die vier VW-Insassen über die Mittel der Durchsetzung ihrer Geldforderung gegenüber dem Subaru-Fahrer inhaltlich vorgängig keine konkreten Absprachen getroffen hatten, war ihnen allen - auch dem Beschwerdeführer - nach der vorangehenden Verfolgungsjagd mit Schikanestopp und entsprechender Druckausübung bewusst, dass der in Angst und Schrecken versetzte Subaru-Fahrer das Geld nur unter Androhung von Nachteilen herausgeben würde. Dass die Vorinstanz unüberwindliche Zweifel an dieser Sachverhaltsfeststellung übersehen und in Verletzung des Willkürverbots auf eine Mittäterschaft des Beschwerdefühers beim Raub vom 19. Januar 2014 in Rubigen zum Nachteil von A._ geschlossen hätte, ist nicht erkennbar und wird nicht substantiiert geltend gemacht. Vielmehr hat der Beschwerdeführer gemäss angefochtenem Entscheid mit dem gemeinsamen Aussteigen aus dem VW, der gemeinsamen Annäherung an den Subaru-Fahrer und der Kreisbildung um den Subaru-Fahrer herum zumindest eventualvorsätzlich die Gewaltandrohung zwecks Durchsetzung der Geldforderung in Kauf genommen. Die Vorinstanz hat somit den rechtserheblichen Sachverhalt ohne Verletzung des Willkürverbots und des Grundsatzes "in dubio pro reo" festgestellt. 1.5. 1.5.1. Im Übrigen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklageprinzips. Aus der Anklageschrift (pag. 265 f.) gehe nicht hervor, was genau ihm vorgeworfen werde. Es sei darin nicht die Rede davon, dass er beabsichtigt habe, die Insassen des Subaru auszunehmen. 1.5.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; 140 IV 188 E. 1.3; 133 IV 235 E. 6.2 f.; 126 I 19 E. 2a; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 437; 6B_1151/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). 1.5.3. Dass die Anklage allen vier VW-Insassen in Bezug auf deren am 19. Januar 2014 in Rubigen gegenüber von A._ unter Androhung von Gewalt durchgesetzten Geldforderung ein mittäterschaftliches Vorgehen vorwirft, ist nicht ernsthaft in Frage zu stellen. So hat die Staatsanwaltschaft allen vier VW-Insassen im Wesentlichen auch denselben, grundsätzlich gleich formulierten Sachverhalt zur Last gelegt. Daraus geht klar hervor, dass sie schon während der Fahrt beschlossen, die Insassen des Subaru "auszunehmen". Auch wenn der Vorschlag ursprünglich von einem der vier VW-Insassen geäussert worden sein mag, lässt doch das beschriebene Verhalten der übrigen drei Insassen nur den Schluss zu, dass sich gemäss Anklage alle vier VW-Insassen diesem Vorschlag schon während der Autofahrt angeschlossen hatten und im weiteren Verlauf des Geschehens ausserhalb des abgestellten VW in Rubigen gemeinsam als Gruppe auftraten und handelten. Daran ändert nichts, dass in der Folge nur W._ und/oder Y._ im Gespräch mit A._ die mit der Gewaltandrohung verknüpfte Geldforderung stellten und nur Y._ gegenüber einem der Subaru-Mitfahrer eine Tätlichkeit beging. Zur Unterstützung des Wortführers bildeten die übrigen drei VW-Insassen Teil der Drohkulisse zwecks Durchsetzung der Geldforderung gegenüber dem bereits durch den Schikanestopp verängstigten Subaru-Fahrer. 1.5.4. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet. Insbesondere bestätigte er selber anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 28. März 2014, "die Gruppe" habe gemeinsam "schon im Auto beschlossen", dem Subaru-Fahrer für die verlorene Zeit Fr. 50.-- abzunehmen. Auch wenn in der Anklageschrift nicht explizit von Mittäterschaft die Rede ist, steht doch fest und geht daraus unmissverständlich hervor, dass die Staatsanwaltschaft den wiederholt als Gruppe ausdrücklich im Einzelnen konkret genannten vier VW-Insassen in Bezug auf den Tatbestand des Raubes denselben Sachverhalt vorwirft. Auch hinsichtlich der verschiedenen Rollen bei der Tatausführung hat sich der Beschwerdeführer mit Blick auf die Anklageschrift nicht irren können. Dass er als Teil der Drohkulisse die Gesprächsführer W._ und/oder Y._ bei der Durchsetzung der Geldforderung in Rubigen gegenüber dem Subaru-Fahrer offensichtlich durch Teilnahme an der physisch überlegenen Präsenz mitunterstützte, steht gemäss Anklageschrift fest. Schliesslich haben laut Anklage alle vier VW-Insassen den Deliktsbetrag nach der Tat gleichmässig unter sich aufgeteilt. 1.5.5. Wie bereits ausgeführt (E. 1.5.2 hievor), ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde. Die Charakterisierung des Beschwerdeführers als Mittäter durch die Vorinstanz betrifft nicht eine Sachverhaltsfrage, sondern eine Rechtsfrage, die vom Gericht, losgelöst von der jeweiligen Darstellung in der Anklageschrift, zu entscheiden ist (Urteil 6B_209/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 3.3). Zudem ist der Nachweis des zur Last gelegten Sachverhalts im Beweisverfahren zu führen, nicht in der Anklageschrift (Urteil 6B_557/2012 vom E. 2.6 mit Hinweis auf BGE 103 Ia 6 E. 1d S. 7 betreffend die StPO/GR). Entgegen dem Beschwerdeführer hat die Vorinstanz den Anklagegrundsatz nicht verletzt, indem sie - abweichend von der ersten Instanz - die gesamten Umstände und die Situation vor Ort im Zusammenhang mit dem zureichend umschriebenen Tatvorwurf bundesrechtskonform mitberücksichtigte und aus der reinen Anwesenheit des Beschwerdeführers - als weiterer Mittäter - in der Gruppe der VW-Insassen bei ihrer zahlenmässigen Übermacht gegenüber dem Subaru-Fahrer auf einen wesentlichen Tatbeitrag des Beschwerdeführers schloss. Zutreffend verwies das kantonale Gericht darauf, dass praxisgemäss auch bei spontanen, nicht geplanten Aktionen oder unkoordinierten Straftaten Mittäterschaft möglich ist (vgl. Urteil 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 12.2), und es genügt, wenn der eventualvorsätzliche gemeinsame Tatentschluss konkludet zum Ausdruck kommt (BGE 135 IV E. 2.3.1 S. 155 mit Hinweisen). Unter den gegebenen Umständen war die den Mittätern zuvor nicht im Wortlaut bekannte Gewaltandrohung, welche W._ gegenüber dem Subaru-Fahrer schliesslich zur Unterstreichung der Geldforderung verlauten liess, für die Anklage des Beschwerdeführers nicht von Bedeutung, weil dem Subaru-Fahrer die Bedrohlichkeit der Situation - auch nach zutreffender Einschätzung des Beschwerdeführers - schon allein aus der vorangehenden Sachverhaltsentwicklung und der übermächtigen Präsenz der vier VW-Insassen bei der Geldübergabe hinreichend bewusst war. 1.5.6. Nach dem Gesagten ist mit Blick auf die Anklageschrift vom 26. Mai 2014 in Bezug auf den gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Strafvorwurf des Raubes keine Verletzung des Anklageprinzips ersichtlich. 1.6. Hat die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt bundesrechtskonform festgestellt und auch den Anklagegrundsatz nicht verletzt, ist die Bejahung der Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestandes von Art. 140 Ziff. 1 StGB durch den Beschwerdeführer in Mittäterschaft mit den übrigen drei VW-Insassen gemäss angefochtenem Entscheid nicht zu beanstanden. 2. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Mai 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Hochuli

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-988-2016_2017-05-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=22.04.2017&to_date=11.05.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=104&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-05-2017-6B_988-2016&number_of_ranks=367

6B_988/2016

nan

00ebff32-953c-4f07-a9e3-9f0eecd45a08

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_273/2011 Urteil vom 12. April 2011 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner, Betreibungsamt Y._. Gegenstand Versteigerung, Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 28. März 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen). Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 28. März 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Nichteintretensbeschluss der unteren Aufsichtsbehörde (Nichteintreten - mangels Legitimation des Beschwerdeführers - auf eine erste Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine am 11. Februar 2011 erfolgte Versteigerung) nicht eingetreten ist, in das Gesuch um aufschiebende Wirkung, in Erwägung, dass das Obergericht in seiner Hauptbegründung erwog, der vorinstanzliche Beschluss sei dem Beschwerdeführer, der auf Grund des Beschwerdeverfahrens mit gerichtlichen Zustellungen habe rechnen müssen, am 24. Februar 2011 an der von ihm angegebenen Adresse avisiert worden, zufolge Nichtabholens bei der Post gelte die eingeschriebene Sendung als am siebten Tag, d.h. als am 3. März 2011 zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO), die 10-tägige Beschwerdefrist (Art. 18 Abs. 1 SchKG) habe somit am 4. März 2011 begonnen und am Montag, den 14. März 2011 geendet, die mit dem Poststempel des 16. März 2011 versehene Eingabe des Beschwerdeführers sei somit verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten sei, dass das Obergericht im Sinne einer Eventualbegründung weiter erwog, selbst bei rechtzeitiger Einreichung der als "Fristerstreckungsgesuch" bezeichneten Eingabe des Beschwerdeführers wäre dieser kein Erfolg beschieden gewesen, weil die Beschwerdefrist als gesetzliche Frist nicht erstreckbar sei und der Beschwerdeführer daher zwingend innerhalb dieser Frist eine vollständig begründete Beschwerde hätte einreichen müssen, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (Art. 75 Abs. 1 BGG), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde anficht, dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.), dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo der angefochtene Entscheid auf mehreren selbstständigen Begründungen beruht, anhand jeder dieser Begründungen nach den erwähnten Anforderungen eine Rechts- oder Verfassungsverletzung darzutun ist, ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (BGE 133 IV 119 E. 6.3 S. 120 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die beiden Begründungen des Obergerichts eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Begründungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 28. März 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass die Beschwerde nach Ablauf der Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) nicht verbessert werden kann, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Y._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. April 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-273-2011_2011-04-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=25.03.2011&to_date=13.04.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=57&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-04-2011-5A_273-2011&number_of_ranks=452

5A_273/2011

Civil

nan

00ec26f7-275f-4011-9f37-9b2332dfa675

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_301/2012 Urteil vom 25. September 2012 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Schöbi, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Fürsprecher Urs Lienhard, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau, 2. Y._, Beschwerdegegner. Gegenstand Einfache Körperverletzung; geringfügige Sachbeschädigung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, vom 13. März 2012. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 6. September 2007 kam es in der Wohnung von X._ zwischen diesem und einem Nachbarn zu Handgreiflichkeiten. Der Nachbar erlitt unter anderem eine Distorsion der Halswirbelsäule und eine Kontusion des Oberkiefers und der Nase. Zudem wurde sein Pullover beschädigt. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ am 13. März 2012 im Berufungsverfahren in teilweiser Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wegen einfacher Körperverletzung und geringfügiger Sachbeschädigung zu 45 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 10.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse von Fr. 180.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf die Schuldsprüche aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung freizusprechen. Das Verfahren betreffend geringfügige Sachbeschädigung sei zufolge Eintritts der Verjährung einzustellen. 2. In Bezug auf die Körperverletzung ging die Anklage davon aus, der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner 2 ins Gesicht geschlagen, wobei dieser die erwähnten Verletzungen erlitten habe (angefochtener Entscheid S. 3). Der Beschwerdeführer bestritt die Schläge ins Gesicht und gab an, er habe den Beschwerdegegner 2 nur "mit dem Ellbogen" in den Flur "rausgestossen". Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es spiele keine Rolle, ob der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 direkt ins Gesicht geschlagen oder ihn mit dem Ellbogen aus der Wohnung gedrängt habe, denn es bestünden keine Zweifel am Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und den Verletzungen des Beschwerdegegners 2 (angefochtener Entscheid S. 11). Ob zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und den Verletzungen des Beschwerdegegners 2 ein Kausalzusammenhang besteht, betrifft den Sachverhalt. Dieser kann vor Bundesgericht angefochtenen werden, wenn die Vorinstanz ihn offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV festgestellt hat. Eine Feststellung ist willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist bzw. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (BGE 137 I 1 E. 2.4). Dass Willkür vorliegt, ist in der Beschwerde präzise zu rügen, und die Rüge ist zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer bezieht sich auf den Arztbericht vom 7. September 2007, wonach er den Beschwerdegegner 2 unmöglich direkt ins Gesicht geschlagen haben könne (vgl. Beschwerde S. 3/4). Der Arzt ging bei der Anamnese davon aus, dass der Beschwerdegegner 2 im Verlauf des Streits plötzlich "einen dumpfen Schlag auf den Oberkiefer und (die) Nase" bemerkte und in der Folge über Schmerzen in diesem Bereich, Schwindel und Erbrechen klagte. Er diagnostizierte eine Distorsion der Halswirbelsäule und eine Kontusion von Oberkiefer und Nase (KA act. 368). Dass diese Verletzungen "unmöglich" auf das Verhalten des Beschwerdeführers zurückgeführt werden könnten, ergibt sich aus dem Arztbericht nicht. Folglich erweist sich die Annahme der Vorinstanz nicht als offensichtlich unhaltbar. 3. Die Vorinstanz stellt in Bezug auf den subjektiven Tatbestand fest, auch wenn der Wille des Beschwerdeführers primär darauf gerichtet gewesen sei, den Beschwerdegegner 2 aus seiner Wohnung zu drängen, sei aufgrund der Verletzungen darauf zu schliessen, dass der Beschwerdeführer diese zumindest in Kauf genommen habe (angefochtener Entscheid S. 11). Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist diese Ansicht unhaltbar (vgl. Beschwerde S. 4/5). Wer indessen eine andere Person derart mit dem Ellbogen traktiert, dass sie so gravierende Verletzungen im Bereich von Hals und Gesicht erleidet wie der Beschwerdegegner 2, muss dazu eine erhebliche Kraft einsetzen, so dass ihm die Konsequenzen nicht verborgen bleiben können und er sie für den Fall ihres Eintritts mindestens in Kauf nimmt. 4. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, er habe in einer rechtfertigenden Notwehr im Sinne von Art. 15 StGB gehandelt, weil er nur auf das unberechtigte Eindringen des Beschwerdegegners 2 in sein Zimmer reagiert habe (vgl. Beschwerde S. 5). Die Vorinstanz stellt demgegenüber fest, zum Zeitpunkt der Handlungen des Beschwerdeführers sei gar kein Angriff des Beschwerdegegners 2 im Gange gewesen (angefochtener Entscheid S. 12). Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, zum Zeitpunkt seiner Abwehr habe der Beschwerdegegner 2 nach wie vor unberechtigt in seinem Zimmer verweilt. Dies ändert indessen nichts daran, dass er diesem Missstand nicht mit einem derartigen Gewaltausbruch hätte begegnen dürfen. Von einer den Umständen angemessenen Abwehr im Sinne von Art. 15 StGB kann nicht die Rede sein. 5. In Bezug auf die geringfügige Sachbeschädigung macht der Beschwerdeführer geltend, es sei nicht erstellt, dass er den Pullover tatsächlich beschädigte (Beschwerde S. 6). Er legt indessen nicht dar, dass und inwieweit die Vorinstanz in Willkür verfallen sein könnte. Die Beschwerde genügt in diesem Punk den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. 6. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die geringfügige Sachbeschädigung sei verjährt (vgl. Beschwerde S. 6/7). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tritt wie bei den anderen Straftaten auch bei Übertretungen die Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr ein (BGE 135 IV 196; letztmals bestätigt im Urteil 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.3). Was der Beschwerdeführer vorbringt, wurde bei der Fällung der bundesgerichtlichen Präjudizien berücksichtigt, weshalb darauf verwiesen werden kann. Den Ausführungen sind keine stichhaltigen Hinweise dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber schwerwiegendere Straftaten und Übertretungen bei der Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil unterschiedlich behandeln wollte und Art. 97 Abs. 3 StGB auf Übertretungen nicht anwendbar sein sollte. An der Rechtsprechung ist festzuhalten. Die erstinstanzliche Verurteilung wegen geringfügiger Sachbeschädigung datiert vom 8. Juni 2010 (angefochtener Entscheid S. 4). Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährungsfrist von drei Jahren für die Tat vom 6. September 2007 noch nicht abgelaufen. 7. Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers (vgl. act. 15 und 16) ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. September 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-301-2012_2012-09-25

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=15.09.2012&to_date=04.10.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=228&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F25-09-2012-6B_301-2012&number_of_ranks=440

6B_301/2012

Criminal

nan

00ed02db-7075-478c-8470-5f00b5416976

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_572/2007 6B_573/2007 /rod Arrêt du 11 décembre 2007 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Schneider, Président, Favre et Zünd. Greffière: Mme Angéloz. Parties X._, recourant, représenté par Me Nicolas Bornand, avocat, Y._, recourant, contre Ministère public du canton de Neuchâtel, case postale 2672, 2001 Neuchâtel 1, intimé. Objet Révision (art. 385 CP), recours contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 22 août 2007. Faits: Faits: A. Par jugement du 9 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du Val-de-Travers a condamné X._, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 LStup, tentative de lésions corporelles graves commise en excès de légitime défense et mise en danger de la vie d'autrui, à 30 mois de réclusion, révoquant un sursis accordé le 9 décembre 2002. Il a également condamné Y._, frère jumeau de X._, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, fabrication de fausse monnaie et entrave à l'action pénale, à la peine, partiellement complémentaire à une autre prononcée le 24 août 1999, de 14 mois de réclusion avec sursis pendant 5 ans. Il a par ailleurs condamné quatre coaccusés, à savoir les frères A._ et B._, cousins des susnommés, ainsi que C._ et D._ , notamment pour infraction à la LStup. A. Par jugement du 9 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du Val-de-Travers a condamné X._, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 LStup, tentative de lésions corporelles graves commise en excès de légitime défense et mise en danger de la vie d'autrui, à 30 mois de réclusion, révoquant un sursis accordé le 9 décembre 2002. Il a également condamné Y._, frère jumeau de X._, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, fabrication de fausse monnaie et entrave à l'action pénale, à la peine, partiellement complémentaire à une autre prononcée le 24 août 1999, de 14 mois de réclusion avec sursis pendant 5 ans. Il a par ailleurs condamné quatre coaccusés, à savoir les frères A._ et B._, cousins des susnommés, ainsi que C._ et D._ , notamment pour infraction à la LStup. B. Il était en substance reproché à X._ d'avoir préparé un site de production de chanvre indoor prévu pour 1200 plants. Il lui était en outre fait grief d'avoir, le 22 décembre 2003, avec un pistolet de calibre 6.35 mm, qu'il était allé chercher dans sa voiture après une dispute avec ses cousins, tiré, en visant le bas-ventre, sur B._, qu'il a atteint, puis tenté de tirer, sans résultat du fait que l'arme s'était enrayée, sur A._, avant de tirer à nouveau en direction de ce dernier alors qu'il s'enfuyait. S'agissant de Y._, il a été retenu qu'il avait exploité deux importants sites de production de chanvre indoor et récolté plusieurs dizaines de kilos de chanvre, en agissant en bande, avec C._, et par métier. Il a également été retenu qu'il s'était rendu à Lausanne, avec C._, afin de récupérer l'arme utilisée par son frère le 22 décembre 2003, pour la remettre à la victime et accréditer ainsi la thèse de l'accident, comportement pour lequel il a toutefois bénéficié d'une exemption de peine en application de l'art. 305 al. 2 CP. Enfin, il a été retenu qu'il avait fabriqué et mis en circulation 1000 coupures de 1000 fr. S'agissant de Y._, il a été retenu qu'il avait exploité deux importants sites de production de chanvre indoor et récolté plusieurs dizaines de kilos de chanvre, en agissant en bande, avec C._, et par métier. Il a également été retenu qu'il s'était rendu à Lausanne, avec C._, afin de récupérer l'arme utilisée par son frère le 22 décembre 2003, pour la remettre à la victime et accréditer ainsi la thèse de l'accident, comportement pour lequel il a toutefois bénéficié d'une exemption de peine en application de l'art. 305 al. 2 CP. Enfin, il a été retenu qu'il avait fabriqué et mis en circulation 1000 coupures de 1000 fr. C. X._ s'est pourvu en cassation contre ce jugement, contestant les lésions corporelles retenues, qu'il estimait devoir être qualifiées de simples, et la mise en danger de la vie d'autrui, dont il demandait son acquittement. Y._ a, quant à lui, renoncé à recourir. Par arrêt du 19 juillet 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi de X._. Par arrêt du 19 juillet 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi de X._. D. Contre cet arrêt, X._ s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral, se plaignant uniquement de sa condamnation pour l'infraction réprimée par l'art. 129 CP, au motif que l'usage d'une arme enrayée ne pouvait entraîner une mise en danger de la vie d'autrui et qu'il n'avait pas mis la vie de A._ en danger lorsqu'il avait tiré dans sa direction ou, du moins, n'avait eu d'autre intention que de l'effrayer. Par arrêt 6S.395/2006, du 2 novembre 2006, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 36a OJ, a rejeté le pourvoi dans la mesure de sa recevabilité. Par arrêt 6S.395/2006, du 2 novembre 2006, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 36a OJ, a rejeté le pourvoi dans la mesure de sa recevabilité. E. Le 13 mars 2007, Y._ a déposé un pourvoi en révision auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois. Il disait vouloir, par là, rétablir la vérité, car il ne pouvait supporter que son frère soit condamné pour un acte qu'il n'avait pas commis, soit pour avoir tiré, en le blessant, sur B._ et avoir tenté à deux reprises de tirer sur A._. A l'appui, il faisait valoir que c'était lui, et non son frère X._, qui tenait le pistolet, de sorte que celui-ci ne pouvait avoir tiré les coups de feu qui lui étaient reprochés. Il expliquait que lui-même et son frère n'avaient pas voulu révéler plus tôt la vérité, parce qu'ils n'avaient jamais imaginé que ce dernier serait condamné à une peine ferme aussi lourde. Ils avaient convenu que lui-même serait uniquement condamné pour les faits constitutifs d'infraction à la LStup et son frère seulement pour les coups de feu tirés; les peines seraient ainsi partagées et, normalement, assorties du sursis. Il en avait finalement été autrement, parce que son frère avait pris l'initiative de se charger de faits qui ne lui étaient en réalité pas imputables. Le 23 mars 2007, X._ a déposé à son tour une demande de révision. En substance, il reprenait, en sa faveur, les arguments de son frère Y._ faisant valoir qu'il s'agissait d'un élément nouveau et décisif. Subséquemment, il concluait à son acquittement des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves et, partant, à une réduction de la peine qui lui avait été infligée. Par arrêt du 22 août 2007, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté les pourvois en révision. En bref, elle a considéré que la version des faits présentée par les recourants, bien que nouvelle, ne pouvait être qualifiée de sérieuse, faute d'être suffisamment vraisemblable pour faire douter du bien-fondé du jugement de condamnation au point de rendre possible un jugement sensiblement plus favorable à X._. Par arrêt du 22 août 2007, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté les pourvois en révision. En bref, elle a considéré que la version des faits présentée par les recourants, bien que nouvelle, ne pouvait être qualifiée de sérieuse, faute d'être suffisamment vraisemblable pour faire douter du bien-fondé du jugement de condamnation au point de rendre possible un jugement sensiblement plus favorable à X._. F. X._, par l'entremise de son mandataire, et Y._, agissant personnellement, forment, séparément, un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'art. 385 CP. Ils concluent, chacun, à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce que le Tribunal fédéral ordonne la révision du jugement du 9 novembre 2005 et renvoie la cause au tribunal compétent pour nouveau jugement en ce sens, subsidiairement au renvoi de la cause à la Cour de cassation neuchâteloise pour nouvelle décision. ils sollicitent tous deux l'effet suspensif. Des déterminations n'ont pas été requises. Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Il se justifie de statuer par un seul arrêt sur les deux recours, qui ont le même objet et portent sur le même complexe de faits. 1. Il se justifie de statuer par un seul arrêt sur les deux recours, qui ont le même objet et portent sur le même complexe de faits. 2. A qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a participé à la procédure devant l'autorité précédente, ou a été privé de le faire, et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 81 al. 1 let. a et b LTF). Le recours de Y._ tend à la modification du jugement de condamnation du 9 novembre 2005 en ce sens qu'il soit retenu que c'est lui, et non son frère, qui tenait l'arme lors des événements du 22 décembre 2003. Il vise ainsi à obtenir la libération de son frère des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves, avec, à tout le moins, la possible conséquence que les faits litigieux lui soient d'une manière ou d'une autre imputés, comme il l'admet d'ailleurs explicitement en relevant qu'il est entièrement conscient que sa peine risque d'être alourdie. Or, il est manifeste que le recourant n'a pas d'intérêt propre et juridiquement protégé à ce que le jugement de condamnation soit révisé en faveur de son frère et, moins encore, à ce qu'il le soit en sa défaveur. Son recours est par conséquent irrecevable. Le recours de Y._ tend à la modification du jugement de condamnation du 9 novembre 2005 en ce sens qu'il soit retenu que c'est lui, et non son frère, qui tenait l'arme lors des événements du 22 décembre 2003. Il vise ainsi à obtenir la libération de son frère des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves, avec, à tout le moins, la possible conséquence que les faits litigieux lui soient d'une manière ou d'une autre imputés, comme il l'admet d'ailleurs explicitement en relevant qu'il est entièrement conscient que sa peine risque d'être alourdie. Or, il est manifeste que le recourant n'a pas d'intérêt propre et juridiquement protégé à ce que le jugement de condamnation soit révisé en faveur de son frère et, moins encore, à ce qu'il le soit en sa défaveur. Son recours est par conséquent irrecevable. 3. Pour les mêmes motifs que son frère, le recourant X._ demande la révision du jugement de condamnation en sa faveur. Autrement dit, il ne serait pas l'auteur des coups de feu et devrait donc être libéré des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves. 3.1 L'art. 385 CP correspond textuellement à l'art. 397 aCP, de sorte que la jurisprudence relative à cette dernière disposition conserve sa valeur. Il en résulte qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau au sens de l'art. 385 CP, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire lorsqu'il ne lui a pas été soumis sous quelque forme que ce soit (ATF 130 IV 72 consid. 1 p. 73; 122 IV 66 consid. 2a p. 67 et les arrêts cités), sans qu'il importe, sous réserve de l'abus de droit, qui ne doit être admis qu'avec retenue en cas de révision fondée sur l'art. 385 CP, qu'il ait été connu ou non du requérant (ATF 130 IV 72 consid. 2.2 p. 74). Le fait ou le moyen de preuve est sérieux, lorsqu'il est propre à ébranler l'état de fait sur lequel se fonde la condamnation et que, ainsi modifié, celui-ci rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné (ATF 130 IV 72 consid. 1 p. 73; 122 IV 66 consid. 2a p. 67 et les arrêts cités). Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de fait ou de moyen de preuve nouveau et sérieux et si la modification, le cas échéant, de l'état de fait sur lequel repose la condamnation est de nature à entraîner une décision plus favorable au condamné relève du droit (ATF 130 IV 72 consid. 1 p. 73 et les arrêts cités). En revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge relève du fait et celle de la force probante du fait ou du moyen de preuve de l'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant (ATF 130 IV 72 consid. 1 p. 73 et les arrêts cités). 3.2 L'arrêt attaqué retient que le fait invoqué, à savoir que c'est le frère du recourant, et non ce dernier, qui serait l'auteur des coups de feu, n'avait pas été soumis au tribunal et le considère donc à juste titre comme nouveau. Seule est ainsi litigieuse la question de savoir si c'est à tort que l'arrêt attaqué nie que ce fait puisse être qualifié de sérieux au sens de l'art. 385 CP. 3.3 L'arrêt attaqué estime que le fait invoqué, faute d'être suffisamment vraisemblable, est impropre à entraîner une modification de l'état de fait du jugement de condamnation. A l'appui, il relève que la nouvelle version du recourant et de son frère se heurte à de nombreux faits résultant du dossier. D'une part, les trois autres participants aux événements du 22 décembre 2003 avaient fait des déclarations, qui, dans la procédure principale, avaient été jugées suffisamment concordantes avec celles du recourant et de son frère pour retenir les faits litigieux à la charge de celui-là. D'autre part, si l'on retenait la nouvelle version avancée, d'autres déclarations recueillies lors de l'instruction deviendraient à tout le moins incohérentes. Ainsi, on ne s'expliquerait pas que le recourant, aussitôt après les coups de feu, se soit dirigé vers une autre personne, qu'il pensait être B._, par lequel il se croyait poursuivi, s'il n'avait eu l'arme à la main; il était impensable que le recourant, après l'épisode des coups de feu, soit allé à l'encontre de son adversaire supposé sans être armé. De même, on ne s'expliquerait pas que, le soir même du 22 décembre 2003, C._ se soit rendu avec le frère du recourant au domicile de ce dernier à Lausanne pour lui reprendre l'arme et la remettre à B._, afin d'accréditer la thèse d'un accident; si l'arme avait été en main du frère du recourant, l'expédition à Lausanne en vue de récupérer l'arme, qui était un fait incontesté, n'aurait eu aucun sens. 3.4 Le recourant critique cette appréciation, dont il soutient qu'elle a conduit à constater les faits de manière manifestement inexacte. Le grief de constatation manifestement inexacte des faits n'est pas distinct de celui pris de l'arbitraire dans l'établissement des faits et revient donc à se plaindre d'une violation de l'art. 9 Cst. (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254/255; arrêt 6B_350/2007, du 5 octobre 2007, consid. 5). Comme tel, il est soumis aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, lesquelles correspondent à celles qui résultaient de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287/288; 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254/255). Sous peine d'irrecevabilité le recourant doit donc démontrer que la décision attaquée, sur le point contesté, est arbitraire, c'est-à-dire, non seulement discutable ou même critiquable, mais manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178). La motivation du recourant ne satisfait pas à ces exigences. Elle se réduit à une rediscussion des faits et de l'appréciation des preuves dont ils ont été déduits, voire à une simple opposition de son interprétation des faits à celle de l'autorité cantonale, suivie de l'affirmation d'une constatation manifestement inexacte des faits. Il ne démontre pas en quoi le raisonnement de l'arrêt attaqué, sur les points contestés, serait arbitraire, au sens rappelé ci-dessus. Proposer une nouvelle fois sa version des faits, en contestant ou critiquant simplement celle retenue par l'autorité cantonale ne suffit pas à faire admettre l'arbitraire allégué. Il n'est dès lors pas établi, conformément aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, qu'une vraisemblance suffisante du fait invoqué aurait été niée arbitrairement, ni, par conséquent, que c'est en violation de l'art. 385 CP que l'autorité cantonale aurait admis que ce fait n'est pas sérieux au sens de cette disposition. Le grief est dès lors irrecevable, faute de motivation suffisante. La motivation du recourant ne satisfait pas à ces exigences. Elle se réduit à une rediscussion des faits et de l'appréciation des preuves dont ils ont été déduits, voire à une simple opposition de son interprétation des faits à celle de l'autorité cantonale, suivie de l'affirmation d'une constatation manifestement inexacte des faits. Il ne démontre pas en quoi le raisonnement de l'arrêt attaqué, sur les points contestés, serait arbitraire, au sens rappelé ci-dessus. Proposer une nouvelle fois sa version des faits, en contestant ou critiquant simplement celle retenue par l'autorité cantonale ne suffit pas à faire admettre l'arbitraire allégué. Il n'est dès lors pas établi, conformément aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, qu'une vraisemblance suffisante du fait invoqué aurait été niée arbitrairement, ni, par conséquent, que c'est en violation de l'art. 385 CP que l'autorité cantonale aurait admis que ce fait n'est pas sérieux au sens de cette disposition. Le grief est dès lors irrecevable, faute de motivation suffisante. 4. Les recours doivent ainsi être déclarés irrecevables et les recourants, qui succombent, supporteront les frais (art. 66 al. 1 LTF). Les causes étant tranchées, les requêtes d'effet suspensif deviennent sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de Y._ est déclaré irrecevable. 1. Le recours de Y._ est déclaré irrecevable. 2. Le recours de X._ est déclaré irrecevable. 2. Le recours de X._ est déclaré irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de Y._. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de Y._. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de X._. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de X._. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 11 décembre 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Schneider Angéloz

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-572-2007_2007-12-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=11.12.2007&to_date=30.12.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=265&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-12-2007-6B_572-2007&number_of_ranks=289

6B_572/2007

Criminal

nan

00ed2cc3-6e77-49c1-bf25-c30e92878e95

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_209/2009 Urteil vom 30. März 2009 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Müller, Präsident, Gerichtsschreiber Feller. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen SRG SSR idée suisse Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, Rechtsdienst, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Sendungen Wahlbarometer vom 3. August - 10. Oktober 2007 sowie andere Sendungen des Schweizer Fernsehens (Tagesschau, 10 vor 10, Arena), Beschwerde gegen den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 22. August 2008. Nach Einsicht in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ vom 23. März 2009 gegen den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) vom 22. August 2008 (b.574), in den von der UBI per Fax übermittelten Post-Empfangsschein betreffend die Zustellung des angefochtenen Entscheids, worauf dessen Entgegennahme an der vom Beschwerdeführer angegebenen Adresse unterschriftlich per 18. Februar 2009 bestätigt wird, in Erwägung, dass die Beschwerde gegen einen Entscheid innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen ist (Art. 100 Abs. 1 BGG), dass Fristen, die durch die Mitteilung ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen beginnen (Art. 44 Abs. 1 BGG), dass angesichts der unterschriftlichen Empfangsbestätigung feststeht, dass der angefochtene Entscheid dem Beschwerdeführer nicht, wie von ihm behauptet, am 19. Februar 2009, sondern bereits am 18. Februar 2009 zugestellt worden ist, sodass die Beschwerdefrist am Freitag, 20. März 2009 abgelaufen ist, dass mithin die Beschwerde vom 23. März 2009 verspätet ist, weshalb darauf im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 BGG nicht einzutreten ist, dass die Verfahrenskosten (Art. 65 BGG), dem Verfahrensausgang entsprechend, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG), erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. März 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Feller

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-209-2009_2009-03-30

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=15.03.2009&to_date=03.04.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=163&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F30-03-2009-2C_209-2009&number_of_ranks=465

2C_209/2009

Public

nan

00ed85a0-8861-47d5-839e-c7f1d4ff615c

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_186/2022 Arrêt du 28 avril 2022 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux Herrmann, Président, Marazzi et Schöbi. Greffière : Mme Gauron-Carlin. Participants à la procédure A.A._, recourante, contre B.A._, intimé. Objet mesures protectrices de l'union conjugale, recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 1er février 2022 (C/8227/2019, ACJC/166/2022). Faits : A. Par arrêt du 1er février 2022, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel interjeté le 10 septembre 2021 par A.A._ contre le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 27 août 2021 par le Tribunal de première instance instituant notamment une garde alternée sur les enfants C._ et D.A._, à raison d'une semaine chez la mère, A.A._, et d'une semaine chez le père, B.A._, du lundi matin au lundi matin suivant (ch. 2), et condamnant le père à verser une contribution d'entretien mensuelle de 800 fr. pour chacun des enfants (ch. 11 et 12). B. Par acte du 11 mars 2022, A.A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Au préalable, la recourante sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Des réponses n'ont pas été requises. Considérant en droit : 1. Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans la forme légale (art. 42 al. 1 LTF), le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 393 consid. 4) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF) de nature non-pécuniaire dans son ensemble (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF). La recourante a participé à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt digne de protection à la modification ou l'annulation de la décision entreprise (art. 76 al. 1 let. a et b LTF). Le recours est donc en principe recevable du chef des dispositions qui précèdent. 2. Le recours en matière civile des art. 72 ss LTF étant une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF), la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Les conclusions réformatoires doivent en outre être déterminées et précises, c'est-à-dire indiquer exactement quelles modifications sont demandées (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n° 2871 p. 510). Des conclusions claires et précises sont un élément essentiel dans une procédure judiciaire, tant pour la partie adverse que pour le juge, et il ne saurait subsister de doute à leur sujet. Il y a donc lieu de se montrer strict en la matière, ce d'autant plus qu'il est en règle générale aisé de satisfaire à cette exigence formelle (arrêts 5A_949/2021 du 13 décembre 2021 consid. 3; 5A_64/2015 du 2 avril 2015 consid. 1.2; 5A_913/2014 du 5 février 2015 consid. 1.2). Il n'est fait exception à l'exigence de conclusions réformatoires précises que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction (ATF 134 III 379 consid. 1.3; 133 III 489 consid. 3.1; 130 III 136 consid. 1.2). En l'espèce, la recourante prend à l'appui de son recours, principalement, une conclusion cassatoire et, subsidiairement, des conclusions en renvoi et en paiement d'un arriéré d'entretien. Dès lors que le litige porte sur les prérogatives parentales et le versement de contributions d'entretien, la recourante devait prendre des conclusions réformatoires, voire chiffrées. Par conséquent, la recevabilité du présent recours est douteuse pour ce motif, mais ce point peut souffrir de demeurer indécis, le recours étant de toute manière voué à l'échec. 3. 3.1. Comme la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 134 III 667 consid. 1.1; 133 III 393 consid. 5), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant (" principe d'allégation "; art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 142 II 369 consid. 2.1; 142 III 364 consid. 2.4). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 II 396 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 142 III 364 consid. 2.4; 140 III 264 consid. 2.3; 139 II 404 consid. 10.1 et les arrêts cités). D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 144 I 170 consid. 7.3; 141 III 564 consid. 4.1); il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 144 I 113 consid. 7.1, 170 consid. 7.3; 142 II 369 consid. 4.3). 3.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1). Le recourant ne peut se limiter à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1; 140 III 264 consid. 2.3 et les références). Il résulte de ce qui précède que la " Chronologie et synthèse des faits ", ainsi que ses analyses des moyens de preuves, figurant en annexe du recours aux pages 23 à 47 du mémoire, sera ignorée en tant que les constatations de faits qui y sont exposées ne sont pas expressément visées par un grief d'arbitraire, s'écartent de ceux contenus dans l'arrêt attaqué et que la recourante n'invoque, ni a fortiori ne démontre, leur établissement arbitraire ou que leur correction influerait sur le sort de la cause. 4. Le recours a pour objet la question de la garde alternée des enfants, et les conséquences pécuniaires du régime de garde sur les contributions d'entretien de ceux-ci. A titre liminaire, la recourante présente brièvement la notion d'arbitraire (art. 9 Cst.). Ensuite dans les parties 1 et 2 de son écriture, elle " analyse la valeur objective des pièces sur lesquelles la Cour de justice a fondé son jugement " et critique en conséquence l'établissement des faits. Dans la partie 3 de son mémoire, la recourante dénonce une mauvaise application du droit, estimant que la Cour de justice aurait omis de prendre en considération les critères essentiels dégagés par la jurisprudence en matière d'attribution de la garde des enfants. Enfin, dans une 4ème partie, la recourante requiert " l'application du barème de garde exclusive pour les contributions d'entretien des enfants ". 4.1. L'autorité précédente a d'abord présenté les critères d'attribution des droits parentaux, puis relevé que les parents, tout en s'opposant sur la question de la garde, s'accordaient à dire que la situation prévalant au moment de l'appel consistant en une attribution exclusive à la mère sous réserve d'un droit de visite du père, n'était pas satisfaisante. La cour cantonale a retenu que les souhaits exprimés par les enfants devaient être appréciés avec la plus grande prudence compte tenu de l'important conflit de loyauté dans lequel ils étaient pris, que la situation des enfants ne cessait de se détériorer, que le déséquilibre du mode de garde contribuait de manière dangereuse à leur confusion et souffrance, qu'aucun intervenant ne s'était prononcé en défaveur de l'instauration d'une garde alternée, et que le père disposait de bonnes capacités parentales et souhaitait rester investi pour ses enfants en aménageant au besoin ses horaires pour être disponible pour eux. Aussi, malgré la communication parentale difficile et des dysfonctionnements ponctuels, les parties étaient capables d'échanger de manière suffisante pour assurer le passage des enfants et à respecter un cadre défini, en sorte que l'autorité précédente a jugé que l'intérêt supérieur des enfants commandait d'instaurer une garde alternée sur les enfants, partant, elle a confirmé le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale sur ce point. S'agissant des contributions d'entretien des enfants, l'autorité précédente a jugé qu'au vu de l'absence de motivation de l'appel sur cet aspect, il ne serait pas entré en matière à ce propos. 4.2. Lorsqu'elle doit statuer sur le régime de garde des enfants, l'autorité compétente doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose de capacités éducatives, lesquelles doivent être données chez chacun des parents pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; arrêt 5A_401/2021 du 3 mars 2022 consid. 3.1.2 et les références). Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le juge doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la garde à l'un des parents. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure, la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social. Les critères d'appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce. Pour apprécier les critères d'attribution des droits parentaux, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 142 III 617 consid. 3.2.5 et les références; arrêt 5A_67/2021 précité consid. 2.2). Le Tribunal fédéral ne substituera ainsi qu'avec retenue sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale. Il n'interviendra que si la décision s'écarte sans motif des principes établis par la doctrine et la jurisprudence, lorsque le juge s'est fondé sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle pour la solution du cas d'espèce, ou lorsque, au contraire, il n'a pas tenu compte de circonstances qui auraient impérativement dû être prises en considération (ATF 142 III 617 consid. 3.2.5 et les références; arrêts 5A_67/2021 précité loc. cit.; 5A_793/2020 précité consid. 5.1.3). 4.3. En l'occurrence, la recourante qui soulève un grief d'arbitraire décrit des faits qui auraient été omis ou pris erronément en considération par l'autorité précédente alors qu'ils ne seraient pas pertinents, en dressant à cet effet des tableaux de " valeur objective probante " des preuves administrées et en retranscrivant des témoignages qu'elle a recueillis en sa faveur. Ce faisant, elle se limite à substituer sa propre appréciation des preuves et sa version de la cause, sans démontrer - singulièrement au regard des exigences accrues de motivation des griefs de nature constitutionnelle (art. 106 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 98 LTF; cf. supra consid. 3.1) - l'arbitraire de la décision entreprise, ni dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, ni dans l'application du droit (cf. supra consid. 3.1 et 3.2). Au demeurant et au fond, le raisonnement de l'autorité précédente n'apparaît pas arbitraire (art. 9 Cst.) au regard de la jurisprudence développée et de la retenue dont le Tribunal fédéral fait preuve en la matière (cf. supra consid. 4.2). Outre que l'instauration de la garde alternée ne convient pas à la recourante et qu'elle cherche à obtenir la garde exclusive - ce qui ne constitue pas en soi un obstacle dirimant à l'instauration d'une garde alternée - la Cour de justice a soigneusement examiné les circonstances d'espèce et estimé, au stade de la vraisemblance, que ce régime de garde était dans l'intérêt supérieur des enfants au regard de tous les critères pertinents du cas d'espèce (cf. supra consid. 4.1). 4.4. Quant à la critique relative aux montants des contributions d'entretien, l'autorité précédente n'a pas traité cet aspect, faute de motivation de l'appel (cf. supra consid. 4.1). Il s'ensuit que la critique doit être d'emblée écartée, faute d'épuisement matériel des instances (art. 75 al. 1 et 99 al. 1 LTF; ATF 145 III 42 consid. 2.2.2; ATF 143 III 290 consid. 1.1; arrêt 5A_694/2020 du 7 mai 2021 consid. 2.3). 5. En conclusion, le recours, infondé dans la faible mesure où il est recevable, doit être rejeté, ce qui rend sans objet la requête d'effet suspensif. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève et à C._ et D.A._. Lausanne, le 28 avril 2022 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : Herrmann La Greffière : Gauron-Carlin

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-186-2022_2022-04-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=26.04.2022&to_date=15.05.2022&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=130&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-04-2022-5A_186-2022&number_of_ranks=182

5A_186/2022

Civil

nan

00edba22-6666-49d4-ac0c-4189e8ba4a25

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_558/2010 {T 0/2} Urteil vom 27. Dezember 2010 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Niquille, Bundesrichter Maillard, Gerichtsschreiber Grunder. Verfahrensbeteiligte H._, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Näscher, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Neuanmeldung, Revision), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 11. Mai 2010. Sachverhalt: A. H._ (Jg. 1958) meldete sich am 21. September 2005 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zug holte u.a. das Gutachten des Instituts I._ vom 27. Juni 2007 ein und verneinte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren gestützt auf die Einkommensvergleichsmethode einen Ren-tenanspruch mangels leistungsbegründenden Invaliditätsgrades (Verfügung vom 20. März 2008). Am 3. Juli 2008 stellte H._ erneut ein Leistungsgesuch und legte danach im Verwaltungsverfahren die Berichte des Dr. med. A._, Praktischer Arzt FMH vom 16. Juli und 1. De-zember 2008, der Dienste X._ vom 5. September und 18. November 2008, des Spitals G._ vom 21. No-vember 2008 sowie des med. pract. M._ vom 19. November 2008 auf. Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung ein und holte zusätzliche Auskünfte der Dienste X._ vom 5. Februar 2009 ein. Gestützt auf eine Stellungnahme des Regionalen ärztlichen Dienstes Zentralschweiz (im Folgenden: RAD) vom 19. Februar 2009 stellte sie mit Vorbescheid vom 27. Februar 2009 die Ablehnung des Leistungsgesuchs in Aussicht, woran sie nach Vernehmlassung des Versicherten, mit welcher die Berichte des Spitals G._ vom 4. Dezember 2008 und 19. März 2009 eingereicht wurden, festhielt (Verfügung vom 5. Oktober 2009). B. Hiegegen liess H._ Beschwerde unter Auflage der Berichte der Diensten X._ vom 9. September 2009 sowie des Dr. med. R._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie vom 25. Februar 2010 einreichen und beantragen, es sei ihm spätestens ab 1. Mai 2008 mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei ein psychiatrisches und ein rheumatologisches Gutachten einzuholen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 11. Mai 2010). C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren wiederholen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die IV-Stelle und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG ist eine Rechtsfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397 und E. 4 S. 399). Die konkrete wie auch die antizipierte Beweiswürdigung betreffen Tatfragen, die das Bundesgericht lediglich auf offensichtliche Unrichtigkeit und Rechtsfehlerhaftigkeit hin zu überprüfen befugt ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter diesem Blickwinkel hält ein Verzicht der Vorinstanz auf weitere Beweisvorkehren aufgrund antizipierter Beweiswürdigung etwa dann nicht stand, wenn die Sachverhaltsfeststellung unauflösbare Widersprüche enthält oder wenn eine entscheidwesentliche Tatsache auf unvollständiger Beweisgrundlage - beispielsweise ohne Beizug des notwendigen Fachwissens unabhängiger Experten - beantwortet wird (Urteile 8C_391/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1 und 9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3.1 mit Hinweisen). 2. Streitgegenstand bildet die Frage, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten rechtskräftigen Rentenablehnung (Verfügung vom 20. März 2008) bis zur verfügungsweisen Neuprüfung vom 5. Ok-tober 2009 in revisionsrechtlich erheblicher Weise verändert haben. 2.1 2.1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Begriffe der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 Satz 2 und Art. 7 ATSG) und Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 S. 349), die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 256 E. 4 S. 261) sowie den Beweiswert und die Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.1.2 Zu wiederholen ist, dass gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts stellt allerdings keine revisionsbegründende Tatsachenänderung dar (BGE 112 V 371 E. 2b S. 372). Praxisgemäss ist die Invalidenrente aber auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f. mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch im Neuanmeldeverfahren nach Art. 87 Abs. 4 IVV (BGE 117 V 198). 2.1.2 Zu wiederholen ist, dass gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts stellt allerdings keine revisionsbegründende Tatsachenänderung dar (BGE 112 V 371 E. 2b S. 372). Praxisgemäss ist die Invalidenrente aber auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f. mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch im Neuanmeldeverfahren nach Art. 87 Abs. 4 IVV (BGE 117 V 198). 2.2 2.2.1 Soweit der Beschwerdeführer das Gutachten des Instituts I._ vom 27. Juni 2007, welches der unangefochten rechts-kräftig gewordenen ersten Rentenablehnung (Verfügung vom 20. März 2008) zugrunde lag, in Frage zu stellen scheint, ist auf seine Vorbringen nicht näher einzugehen. Er übersieht, dass er damit den Rückkommensgrund der Wiedererwägung geltend macht, auf dessen Beurteilung kein Rechtsanspruch besteht (Art. 53 Abs. 2 ATSG; MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 386 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 2.2.2 Die Vorinstanz hat zunächst zutreffend erwogen, dass zur Beurteilung der streitigen Frage, nicht auf die Auskünfte des den Versicherten behandelnden Psychiaters pract. med. M._ abgestellt werden kann, nachdem dieser entgegen der fachärztlichen Beurteilung des Instituts I._ im Gutachten vom 27. Juni 2007 sowohl davor wie danach von einem schwerwiegenden psychischen Leiden mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit bei gleichgebliebenen Befunden ausging. Den Auskünften der den Versicherten nach Erlass der Verfügung vom 20. März 2008 therapierenden Ärzte der Dienste X._ ist zu entnehmen, dass anstelle der im Gutachten des Instituts I._ diagnostizierten rezidivierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode [ICD-10: F33.0]) mit 20%-iger Arbeitsunfähigkeit, nunmehr eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11) sowie ein Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) bestand. Dieser Gesundheitsschaden habe eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % zur Folge. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, wie schon aus dem Begriff hervorgehe, schliesse eine depressive Episode einen dauerhaften Gesundheitsschaden aus. Zudem sei nicht bei jeder kleinsten Veränderung des psychischen Gesundheitszustandes eine psychiatrische Abklärung vorzunehmen und die Arbeitsfähigkeit neu zu prüfen. Gegen das Vorliegen einer dauerhaften Verschlechterung des Gesundheitszustands spreche zudem, dass vor als auch nach der Begutachtung durch die Ärzte des Instituts I._ die Therapiefrequenz gleich geblieben sei. Schliesslich sprächen die Psychiater der Dienste X._ lediglich von einem Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung, weshalb insgesamt von der Überwindbarkeit der geltend gemachten psychischen Leiden auszugehen sei. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann offensichtlich unrichtig ist, wenn die gegenteilige Ansicht ebenfalls vertretbar oder bei freier Prüfung gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn sie zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lässt (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Die vorinstanzlichen Erwägungen können zudem mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung ergänzt werden, wonach die psychiatrische Exploraton von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann und daher und der begutachtenden Person deshalb praktisch ein gewisser Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, zu gewähren ist, sofern dabei lege artis vorgegangen worden ist. Daher und unter Beachtung der Divergenz von medizinischem Behandlungs- und Abklärungsauftrag (BGE 124 I 170 E. 4 S. 175; Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine, mit Hinweisen) kann eine medizinische Administrativ- oder Gerichtsexpertise nicht stets in Frage gestellt und zum Anlass weiterer Abklärungen genommen werden, wenn die behandelnden Ärzte zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangen oder an vorgängig geäusserten abweichenden Auffassungen festhalten. Anders verhält es sich nur, wenn diese objektiv feststellbare Gesichtspunkte vorbringen, die im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung unerkannt geblieben und geeignet sind, zu einer abweichenden Beurteilung zu führen (Urteile 8C_694/2008 E. 5.1 und I 51/06 vom 19. September 2006 E. 3.1.2). Solche liegen hier nicht vor. Zum einen legen die Ärzte der Dienste X._ nicht dar, weshalb von den Ergebnissen des Gutachtens des Instituts I._, das sie nicht einmal erwähnen, abzuweichen ist. Zum anderen genügt der neu diagnostizierte Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung nicht zur Annahme, dass ein komorbider Gesundheitsschaden vorliegt, der sich invalidisierend auswirken könnte (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f.). Insgesamt ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids, auf welchen im Übrigen verwiesen wird, festzuhalten, dass sich der Gesundheitszustand im massgeblichen Vergleichszeitraum nicht in revisionsrechtlich erheblicher Weise verschlechtert hat. Von den beantragten Weiterungen ist abzusehen. 3. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) sind erfüllt, weshalb dem entsprechenden Gesuch in der Beschwerde stattzugeben ist. Der Beschwerdeführer ist indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG hinzuweisen, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Simon Näscher wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. Dezember 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grunder

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-558-2010_2010-12-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=15.12.2010&to_date=03.01.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=56&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-12-2010-8C_558-2010&number_of_ranks=306

8C_558/2010

Social

nan

00edd260-d362-4285-bf00-abe33e4f0988

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_868/2013 Arrêt du 20 décembre 2013 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Aemisegger et Merkli. Greffier: M. Parmelin. Participants à la procédure Etat de Neuchâtel, Le Château, 2001 Neuchâtel 1, agissant par le Département de la justice, de la sécurité et des finances, Service juridique, Le Château, 2001 Neuchâtel 1, recourant, contre A._, représenté par Me Pascal Moesch, avocat, intimé, Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique de la République et canton de Neuchâtel, Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, case postale 3173, 2000 Neuchâtel. Objet expropriation matérielle, recours contre l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 29 octobre 2013. Considérant en fait et en droit: 1. A._ est propriétaire de la parcelle n° 1136 du cadastre de Brot-Plamboz en nature notamment de pré-champ, de tourbière et de tourbière boisée. Le 27 juin 1990, le Grand Conseil neuchâtelois a adopté un décret concernant la protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Entré en vigueur le 29 août 1990, ce décret a placé pour une période de 5 ans diverses parcelles, dont celle de A._, en zone réservée. Le 31 mai 1995, le Département de la gestion du territoire de la République et canton de Neuchâtel a mis à l'enquête publique le plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale, qui interdit toute exploitation industrielle de tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux. Par décision du 18 juin 1996, iI a levé l'opposition à ce plan formée par A._. Le 9 mai 2005, ce dernier a informé le Département qu'il entendait obtenir une indemnisation pour expropriation matérielle en raison de l'interdiction définitive d'exploiter la tourbe sur sa parcelle. Le 25 mai 2005, le Conseil d'Etat neuchâtelois a refusé au motif qu'il considérait la démarche de l'intéressé comme étant tardive. Le 4 août 2005, A._ a déposé une demande en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle auprès de la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique que celle-ci a déclarée irrecevable pour cause de tardiveté à l'issue d'une décision rendue le 20 novembre 2008 et notifiée aux parties en février 2013. Par arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé par A._ contre cette décision qu'elle a annulée. Elle a renvoyé la cause à la Commission d'estimation pour qu'elle entre en matière sur la demande dont elle était saisie. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Etat de Neuchâtel demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de dire que la demande d'indemnité pour expropriation matérielle déposée le 4 août 2005 par l'intimé est irrecevable pour cause de tardiveté. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. La voie du recours en matière de droit public, au sens des art. 82 ss LTF, est ouverte contre l'arrêt attaqué rendu dans le cadre d'une procédure d'indemnisation pour expropriation matérielle. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF), qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (art. 91 let. a LTF) ou qui mettent un terme à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (art. 91 let. b LTF). Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (art. 92 LTF). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). L'arrêt attaqué ne met pas fin à la procédure d'indemnisation pour expropriation matérielle qui divise l'Etat de Neuchâtel d'avec l'intimé et s'analyse comme une décision de renvoi. De telles décisions revêtent en règle générale un caractère incident et, sous réserve de celles qui tombent sous le coup des art. 92 et 93 LTF, ne sont pas susceptibles d'être déférées immédiatement auprès du Tribunal fédéral alors même qu'elles tranchent définitivement certains aspects de la contestation lorsque ceux-ci ne peuvent être considérés comme indépendants des points encore litigieux au sens de l'art. 91 let. a LTF (ATF 134 II 137 consid. 1.3.2 p. 140). Tel est le cas en l'occurrence où la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur l'existence même du droit à une indemnité pour expropriation matérielle mais a examiné uniquement la question de savoir si le droit de demander une telle indemnité n'était pas prescrit. En statuant sur cette question, elle a rendu une décision préjudicielle dans la procédure d'indemnisation initiée par le recourant. La décision attaquée ne saurait davantage être tenue pour finale parce qu'elle ne laisserait plus aucune marge de manoeuvre à l'autorité inférieure (ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 127). La cour de céans ne pourrait donc entrer en matière sur le recours que si les conditions alternatives de l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF étaient réalisées, s'agissant d'une décision qui n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 92 LTF. Le recourant ne prétend pas que la décision attaquée l'exposerait à un préjudice irréparable au sens où l'entend l'art. 93 al. 1 let. a LTF et la jurisprudence rendue en application de cette disposition (ATF 136 II 165 consid. 1.2 1 p. 170). Un tel préjudice n'est d'ailleurs pas d'emblée manifeste. Si l'Etat de Neuchâtel devait ne pas se satisfaire de la nouvelle décision prise par la Commission d'estimation, il serait en droit de la contester auprès du Tribunal cantonal, voire directement auprès du Tribunal fédéral si un recours cantonal devait constituer un détour inutile (cf. art. 93 al. 3 LTF; ATF 106 Ia 229 consid. 4 p. 236). L'Etat de Neuchâtel estime en revanche que la condition posée à l'art. 93 al. 1 let. b LTF serait réalisée. L'intimé requiert une indemnité de 5 millions de francs en compensation du manque à gagner prétendument subi à la suite de l'interdiction définitive d'exploiter la tourbe qui se trouverait sur son terrain et la perte de valeur de celui-ci consécutivement à son classement en zone protégée. Selon le recourant, l'examen de telles prétentions impliquerait des actes d'instruction importants, tels que l'audition de témoins ou d'experts et une visite des lieux, comme l'ont démontré d'autres procédures en matière d'expropriation matérielle. En l'occurrence, il n'est pas établi que des témoins devront être entendus. Les principes posés à la détermination de l'indemnité pour expropriation matérielle en raison de l'interdiction d'exploiter la tourbe ont par ailleurs été définis par la jurisprudence cantonale (arrêt du Tribunal administratif neuchâtelois du 16 février 2005 in RJN 2007 p. 240, auquel se réfère le recourant), de sorte que même si une expertise devait effectivement être mise en oeuvre, rien n'indique qu'elle ne pourrait pas être rendue dans des délais raisonnables et sans frais excessifs. Cela étant, on ne saurait admettre que l'hypothèse visée à l'art. 93 al. 1 let. b LTF serait réalisée. Aucune des deux conditions alternatives auxquelles une décision incidente peut immédiatement être déférée au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 93 al. 1 LTF n'est réalisée. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable aux frais de l'Etat de Neuchâtel qui succombe et dont les intérêts pécuniaires sont en jeu (cf. arrêt 1C_120/2010 du 9 juin 2010 consid. 5 ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé qui n'a pas été invité à répondre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, ainsi qu'à la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel. Lausanne, le 20 décembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-868-2013_2013-12-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=19.12.2013&to_date=07.01.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=164&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-12-2013-1C_868-2013&number_of_ranks=212

1C_868/2013

Public

nan

00edf011-f657-4bf7-8f8c-80bef5631c27

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_644/2012 Arrêt du 17 août 2012 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Aubry Girardin et Donzallaz. Greffière: Mme Beti. Participants à la procédure X._, représenté par Me Diego Bischof, avocat, recourant, contre Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne. Objet Refus de renouveler une autorisation de séjour, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 29 mai 2012. Faits: A. X._, ressortissant colombien né le *** 1987, est entré en Suisse le 8 novembre 2009 (recte: 2008), sans visa. Le 24 février 2010, il a épousé A._, citoyenne suisse née le *** 1989, et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour. Leur fille B._ est née le *** 2010. A la suite de difficultés conjugales, le couple X._ s'est séparé en octobre 2010. D'entente entre les parties, la garde de l'enfant a été confiée à sa mère. Le père bénéficie d'un droit de visite qui a été d'abord fixé à deux heures tous les quinze jours, puis élargi pour atteindre un samedi sur deux de janvier à août 2012 et, dès le 1er septembre 2012, à un week-end sur deux pour autant que le droit de visite se soit bien déroulé durant la première période. B. Par lettre du 10 mai 2011, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après le Service de la population) a informé X._ qu'il avait l'intention de refuser la prolongation de son autorisation de séjour. Par décision du 8 août 2011, le Service de la population a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X._ au motif que la séparation d'avec son épouse était intervenue après seulement 11 mois de vie commune, qu'il n'était pas démontré que X._ entretenait des relations étroites et effectives avec sa fille, et qu'il ne pouvait se prévaloir d'une intégration particulièrement réussie ou de qualifications personnelles majeures qui justifieraient la poursuite de son séjour en Suisse. X._ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après le Tribunal cantonal). Après plusieurs échanges d'écritures et une audience de comparution personnelle, le Tribunal cantonal a, par arrêt du 29 mai 2012, rejeté ce recours et confirmé la décision du Service de la population du 8 août 2011. C. Par acte du 29 juin 2012, X._ dépose un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que l'arrêt du Tribunal cantonal du 29 mai 2012 soit réformé en ce sens que la prolongation de l'autorisation de séjour lui est octroyée. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance présidentielle du 5 juillet 2012, l'effet suspensif sollicité a été accordé au recours de X._. Les instances cantonales ont été invitées à produire leurs dossiers sans échange d'écritures. Considérant en droit: 1. 1.1 Le recourant invoque, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, son droit à entretenir une relation avec sa fille qui est de nationalité suisse. Ce motif étant potentiellement de nature à lui conférer un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (ATF 136 II 497 consid. 3.3 p. 501). Au surplus, dirigé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 et art. 46 al. 1 let. b LTF) et dans les formes prescrites (cf. art. 42 LTF) par une personne légitimée à recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il est donc recevable en qualité de recours en matière de droit public. 1.2 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (cf. ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 313 s.) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées; à défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). L'application de ces principes empêche de prendre en compte la version des événements figurant dans le recours qui s'écarte des constatations cantonales. En effet, le recourant se contente de présenter une argumentation appellatoire, sans alléguer ni a fortiori démontrer que les faits figurant dans l'arrêt attaqué seraient manifestement inexacts ou arbitraires, ce qui n'est pas admissible. 2. 2.1 Le présent litige porte sur le refus de prolonger l'autorisation de séjour dont bénéficie le recourant. Ce dernier, qui vit séparé de son épouse, sans que les conditions de l'art. 49 LEtr ne soient réalisées, ne peut se prévaloir de l'art. 42 LEtr. 2.2 Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a) ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). En l'espèce, l'application de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'entre pas en ligne de compte puisque l'union conjugale du recourant a duré moins de trois ans. En ce qui concerne les conditions de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, le Tribunal cantonal a retenu qu'elles n'étaient pas réunies non plus et il peut être renvoyé à ses considérants (cf. art. 109 al. 3 LTF). Le recourant ne s'en prévaut d'ailleurs plus devant le Tribunal fédéral. Reste, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, le droit du recourant à entretenir une relation avec sa fille qui est de nationalité suisse. 2.3 Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145; 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour (arrêt 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.1). Selon une jurisprudence constante, un étranger peut néanmoins, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective. L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (cf. arrêt 2C_679/2009 du 1er avril 2010 consid. 2.2). L'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. arrêt 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique; il faut considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2C_972/2011 du 8 mai 2012 consid. 3.2.2). En outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable. C'est seulement à ces conditions que l'intérêt privé du parent étranger à demeurer en Suisse peut l'emporter sur l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive (cf. arrêt 2C_315/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.2 et les références citées). 2.4 En l'espèce, le recourant vit en Suisse depuis novembre 2008 seulement, et il n'y est pas intégré socialement et professionnellement. En effet, selon les constatations du Tribunal cantonal qui lient la Cour de céans (cf. supra consid. 1.2), il n'a pas de formation professionnelle et n'exerce pas d'activité lucrative suivie. Il a effectué quelques missions temporaires et bénéficie du revenu d'insertion depuis le 1er mars 2010. En outre, il a suivi l'ensemble de sa scolarité en Colombie où réside sa famille proche. Le fait qu'il soit le père d'une petite fille de nationalité suisse née en 2010 ne suffit pas à lui seul à justifier un droit de présence du recourant en Suisse. En effet, les époux X._ se sont séparés moins de huit mois après la naissance de l'enfant et le droit de visite dont bénéficie le recourant a été fixé d'abord de façon restreinte et ne devrait être élargi à une fréquence usuelle qu'en septembre 2012. En outre, le droit de visite n'a pas été exercé jusqu'en septembre 2011. Enfin, le recourant ne s'est jamais acquitté du paiement de la contribution d'entretien à laquelle il est astreint. L'état de fait retenu par l'instance cantonale ne permet donc pas de conclure à un lien affectif particulièrement fort entre le père et la fillette. Le recourant fait valoir que c'est en raison de l'opposition de la mère de l'enfant qu'il a été empêché de nouer des liens affectifs plus étroits avec sa fille. Il estime avoir démontré un fort attachement à cette dernière en poursuivant sans désemparer et pendant une longue période des démarches auprès de la justice civile pour obtenir le rétablissement de ses droits. A son avis, le point central de la réflexion ne doit pas être la constatation que les relations concrètes entre le père et la fille sont effectivement faibles mais l'intensité de l'obstruction exercée par la mère de l'enfant. Or, ce qui est pertinent sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (cf. ATF 135 I 143 consid. 3.1 p. 148), et force est de constater, avec l'instance cantonale, que l'on ne saurait considérer que le recourant entretient avec sa fille des relations étroites et effectives au sens où l'entend la jurisprudence. Le recourant ne peut par conséquent se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH. Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants du Tribunal cantonal (art. 109 al. 3 LTF). 3. Il suit de ce qui précède que le recours est manifestement mal fondé. Il doit donc être rejeté selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 109 al. 2 let. a LTF. Dans la mesure où ses conclusions apparaissaient dénuées de chances de succès, le bénéfice de l'assistance judiciaire doit être refusé au recourant (cf. art. 64 al. 1 LTF). Succombant, il supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), qui seront toutefois fixés en tenant compte de sa situation financière, et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 500.-, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 17 août 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Beti

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-644-2012_2012-08-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=06.08.2012&to_date=25.08.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=166&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-08-2012-2C_644-2012&number_of_ranks=347

2C_644/2012

Public

nan

00edf999-9930-4359-84ce-4c2bd93ac325

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_234/2017 Urteil vom 23. November 2017 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Glanzmann, Bundesrichter Parrino, Bundesrichterin Moser-Szeless, Gerichtsschreiberin Dormann. Verfahrensbeteiligte Pensionskasse der PricewaterhouseCoopers, Birchstrasse 160, 8050 Zürich, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber, Seestrasse 6, 8002 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Stampfenbachstrasse 63, 8006 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Berufliche Vorsorge, Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Februar 2017 (A-7617/2015). Sachverhalt: A. A.a. Die Pensionskasse der PricewaterhouseCoopers (nachfolgend: Pensionskasse) führte per 1. Januar 2005 für Neurentner das Modell der flexiblen Altersrenten ein, und zwar im Sinne einer fixen Basisrente und eines variablen Bonusteils, der von der finanziellen Situation der Pensionskasse abhängig ist. Per 1. Juli 2014 änderte die Pensionskasse ihr Vorsorgereglement dahingehend, dass das besagte Modell auch auf laufende Altersrenten und Ehegattenrenten (nach dem Rücktrittsalter) angewendet werden sollte, wobei die Anpassung frühestens per 1. Januar 2017 vorgesehen war (Art. 40 Abs. 11-13 Reglement Juli 2014). Per 1. Januar 2015 erfolgte eine weitere Reglementsänderung. Der Systemwechsel zu einer anpassungsfähigen Altersvorsorge bei den erwähnten laufenden Renten blieb sich jedoch gleich (Art. 40 Abs. 9-11 Reglement 2015). A.b. Am 23. Oktober 2015 verfügte die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) die Aufhebung des Stiftungsratsbeschlusses vom 8. Juli 2014 betreffend die zitierten Reglementsbestimmungen. Gleichzeitig forderte sie die Pensionskasse u.a. auf, ein im fraglichen Punkt gesetzeskonformes Reglement gültig ab 1. Juli 2014 bzw. ab 1. Januar 2015 innert 90 Tagen nach Rechtskraft der Verfügung einzureichen. B. Mit Entscheid vom 15. Februar 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde, welche die Pensionskasse gegen die Verfügung der BVS vom 23. Oktober 2015 erhoben hatte, ab. C. Dagegen reicht die Pensionskasse Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt sinngemäss, es seien der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-7617/2015 vom 15. Februar 2017 und die Verfügung der BVS vom 23. Oktober 2015 aufzuheben. Die BVS schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV verzichtet auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). 2. 2.1. Im Sinne von E. 1.1 steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die laufenden Altersrenten auch nach Aufteilung in einen fixen Basis- und einen flexiblen Bonusteil zu Beginn zusammen betragsmässig der bisherigen Rente entsprechen. Die gesetzlich vorgeschriebene Mindestrente bleibt unangetastet. Dies bedeutet, dass der flexible Bonusteil den überobligatorischen Bereich betrifft. Weiter ist unbestritten, dass die Anpassungen nicht mehr als 2 % ausmachen dürfen und alle drei Jahre gestützt auf die Vorjahre erfolgen. Ebenso ist unangefochten, dass das Modell der flexiblen Altersrente zu einer (zeitlich beschränkten) Reduktion der Rente führen kann, auf der anderen Seite aber auch eine (zeitlich beschränkte) Erhöhung der Rente nicht ausgeschlossen ist. Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht das beschriebene Rentenmodell vorab unter dem Aspekt einer (möglichen) Rentenkürzung geprüft (E. 2.4 des angefochtenen Entscheids). In Auslegung von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG, der vom Beitrag der passiv Versicherten zur Behebung einer Unterdeckung handelt, hat es sodann erkannt, dass der Gesetzgeber Kürzungen von laufenden Renten einzig - unter restriktiven Bedingungen - im Falle einer Unterdeckung zulassen wollte. Eine solche sei in concreto nicht gegeben. Raum für eine richterliche Lückenfüllung bestehe daher nicht (E. 3.3 des angefochtenen Entscheids). 2.2. Die Pensionskasse stellt in Abrede, dass Art. 65d Abs. 3 BVG eine abschliessende Regelung darstellt. Er lasse offen, wie mit finanziellen Schwierigkeiten ausserhalb einer Unterdeckung oder mit sonstigen Entwicklungen umzugehen sei. Als Hauptargument für die streitige Reglementsrevision führt sie ins Feld, dass diese den wirtschaftlichen Gegebenheiten und dem Kapitaldeckungsverfahren Rechnung trage, indem massive Quersubventionen rentenverträglich reduziert würden. Es sollen weniger Rentenleistungen ausgerichtet werden, die von den betroffenen Personen gar nicht finanziert worden seien. 3. 3.1. Gemäss Art. 65d Abs. 3 BVG, in Kraft seit 1. Januar 2005, kann die Vorsorgeeinrichtung, sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, während der Dauer einer Unterdeckung von Rentnerinnen und Rentnern einen Beitrag zur Behebung einer Unterdeckung erheben. Die Erhebung dieses Beitrags erfolgt durch Verrechnung mit den laufenden Renten. Der Beitrag darf nur auf dem Teil der laufenden Rente erhoben werden, der in den letzten zehn Jahren vor der Einführung dieser Massnahme durch gesetzlich oder reglementarisch nicht vorgeschriebene Erhöhungen entstanden ist. Er darf nicht auf Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge erhoben werden. Auf Versicherungsleistungen, welche über die Leistungen der obligatorischen Vorsorge hinausgehen, darf er nur dann erhoben werden, wenn eine entsprechende reglementarische Grundlage vorhanden ist. Die Höhe der Renten bei Entstehung des Rentenanspruchs bleibt jedenfalls gewährleistet. 3.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen. Die Materialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416 f. mit Hinweisen). 3.3. 3.3.1. Der Wortlaut von Art. 65d BVG ist klar. Er handelt von Massnahmen bei Unterdeckung (Überschrift). Entsprechend ist auch die Kürzung laufender Renten, welche Wirkung fraglos von Anfang an Abs. 3 lit. b zugeschrieben wurde (Botschaft des Bundesrates vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, in: BBl 2003 6399 ff., S. 6411 Ziff. 1.3.6.2 und S. 6420 f. [zu Ziff. 2.1.4]; BGE 135 V 382 E. 6.2 S. 391), nur "während der Dauer einer Unterdeckung " möglich, wie es im Gesetz ausdrücklich geschrieben steht. 3.3.2. Der Botschaft des Bundesrates, die regelmässig als Grundlage für die parlamentarischen Beratungen dient, kann nichts Gegenteiliges entnommen werden. Darin ist unter dem Titel "Übersicht" wohl die Rede davon, dass den Vorsorgeeinrichtungen mehr Handlungsoptionen, vor allem im obligatorischen Bereich, gegeben und sie in ihrer Kompetenz zur freien Gestaltung der Finanzierung ihrer Leistungen nicht eingeschränkt werden sollen. Die Beschwerdeführerin blendet jedoch aus, dass die erste Absicht - die Erweiterung der Handlungsoptionen - in unmittelbarem Kontext mit "solche (n) Vorsorgeeinrichtungen mit Deckungslücken " steht. Auch das zweite Vorhaben - uneingeschränkte Gestaltung der Leistungsfinanzierung - bezieht sich unmissverständlich auf "die Einführung dieser zusätzlichen (Sanierungs-) Massnahmen ", die "wie bisher im Entscheidungs- und Verantwortungsbereich der Vorsorgeeinrichtungen liegen (soll) " (BBl 2003 6399 ff., S. 6400 Abs. 1 und 2). Dazu kommt, wie auch die Beschwerdeführerin einräumt, dass der bundesrätliche Entwurf von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG im Stände- und Nationalrat verschärft wurde (vgl. BGE 135 V 382 E. 6.3 S. 392), so dass sich der Wille des Gesetzgebers umso weniger aus den einleitenden Worten in der bundesrätlichen Botschaft, sondern in erster Linie aus den parlamentarischen Debatten ergibt. Ebenso wenig kommt den Darlegungen des Bundesrates zur Rechtslage vor 2005 eine Rolle zu. In concreto steht die Neuregelung per 1. Januar 2005 und der darin enthaltene Sinn zur Diskussion (vgl. E. 3.2 vorne). Bis zur Lancierung von Art. 65d BVG hatte sich der Gesetzgeber nicht zu Rentenkürzungen geäussert und das Bundesgericht hatte nie darüber zu entscheiden (BGE 135 V 382 E. 6.1 S. 390 f.). 3.3.3. Das Bundesgericht hatte bereits in BGE 135 V 382 E. 11.4.2 S. 405 f. Gelegenheit, sich mit der Entstehungsgeschichte von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG, insbesondere auch mit den Protokollen der Sitzungen der stände- bzw. nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit, auseinanderzusetzen. Dabei vermochte es insoweit eine eindeutige und einheitliche Vorstellung des Gesetzgebers auszumachen, als die reglementarische, das heisst die obligatorische wie auch überobligatorische Anfangsrente, die auf der Grundlage der einbezahlten Beiträge und Einkaufsleistungen sowie der kalkulierten Verzinsung berechnet ist, betragsmässig absoluten Schutz geniesst (BGE 135 V 382 E. 11.4.3 S. 407). Wenn auch, wie die Beschwerdeführerin einwirft, einzig die Massnahmen bei Unterdeckung Regelungsgegenstand waren, so darf nicht übersehen werden, dass im Zusammenhang mit den Rentnerbeiträgen auch andere Aspekte wie die Veränderung der Lebenserwartungen erörtert wurden (BGE 135 V 382 E. 11.4.4 in fine S. 408). Hätte der Gesetzgeber den Hebel in diesem Punkt ansetzen und die Rente nur in der Höhe der (ursprünglich) errechneten Lebenserwartung garantieren wollen, hätte nicht über Sanierungsbeiträge der Rentner gesprochen, geschweige denn eine entsprechende Handhabung verabschiedet werden müssen. Indem der Gesetzgeber somit die Zulässigkeit, eine laufende Rente zu kürzen, von der finanziellen Gesamtsituation der Vorsorgeeinrichtung abhängig machte (vgl. E. 3.3.1 vorne), schloss er, anders als die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht, eine darüber hinausgehende Rentenkürzung bewusst aus. Anders gesagt: Wenn die Kürzung einer laufenden Rente selbst bei finanzieller Schieflage der Vorsorgeeinrichtung lediglich subsidiär (vgl. dazu BGE 135 V 382 E. 7.3 in fine S. 396) und auch dannzumal nur unter restriktiven Bedingungen möglich ist (vgl. E. 3.3.2 vorne), vor allem die reglementarische Rentenhöhe, auf die im Zeitpunkt des Rentenbeginns Anspruch besteht, nicht angetastet werden darf (E. 3.3.3 in initio), so verbleibt - e contrario - für eine Kürzung der Anfangsrente bei Vorliegen eines weit weniger gewichtigen Sachverhalts (keine Unterdeckung) von vornherein kein Raum. Eine Gesetzeslücke ist daher zu verneinen und das Bundesgericht hat keine Veranlassung, vom vorinstanzlichen Ergebnis abzuweichen, dass Rentenkürzungen einzig bei Unterdeckung zulässig sind. 3.3.4. Was die Beschwerdeführerin ausserdem vorträgt, verfängt nicht: 3.3.4.1. Gemäss BGE 135 V 382 ist es wohl - entgegen dem Wortlaut von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG - zulässig, im Rahmen von Sanierungsmassnahmen auch bei Neurentnern einen Rentnerbeitrag zu erheben. Indes ist auch diesfalls die Höhe des reglementarischen (Anfangs-) Rentenanspruchs geschützt (BGE 135 V 382 E. 11.4.3 in fine S. 407). Mit anderen Worten haben auch Neurentner in diesem Umfang kein Verlustrisiko zu tragen. Im Übrigen ist hier nicht die Frage nach den zulässigen Massnahmen im Falle einer Unterdeckung zu beantworten. Ausserhalb einer solchen hat das Bundesgericht zwar die Möglichkeit zur Null- resp. Minderverzinsung auf dem gesamten Altersguthaben bejaht (vgl. BGE 140 V 169). Dort ging es jedoch anders als hier nicht um eine gesetzliche Massnahme (wie Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG), sondern um die möglichen Massnahmen gemäss Art. 65d Abs. 2 BVG, die sich u.a. nach den Weisungen des Bundesrates vom 27. Oktober 2004 über die Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, gültig ab 1. Januar 2005, richten (BBl 2004 6789 ff.). Auf der anderen Seite findet sich in diesen kein qualifiziertes Schweigen (BGE 140 V 169 E. 8.1 S. 181 f.). 3.3.4.2. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, im Überobligatorium verfüge sie über vertragliche Gestaltungsfreiheit, so ist darauf hinzuweisen, dass Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG integral - und damit sein gesamter Regelungsinhalt - explizit auch für den weitergehenden Bereich gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG [sowohl in der bis 31. Dezember 2011 als auch in der seither geltenden Fassung]; BGE 135 V 382 E. 9.3 S. 399; vgl. auch E. 3.3.3 vorne). Der Frage, ob und inwieweit die Pensionskasse über eine (reglementarische) Abänderungskompetenz verfügt, braucht bei dieser Rechtslage nicht weiter nachgegangen zu werden. Auch in der Beschwerde wird übrigens ausgeführt, dass sich die Abänderungskompetenz des Stiftungsrates inhaltlich u.a. nach den gesetzlichen Vorschriften richtet. Gleichzeitig erübrigen sich auch Weiterungen zur Frage, ob und inwieweit es sich bei den laufenden Altersrenten um (k) ein wohlerworbenes Recht handelt. Ihre Beantwortung hat keinen Einfluss auf das Auslegungsergebnis; ebenso wenig die Antwort auf die Frage, ob und inwieweit die hier streitige Reglementsänderung verfassungsmässig ist. 3.3.4.3. Nicht gefolgt werden kann zudem der beschwerdeführerischen Kritik, dass die separate Beurteilung der beiden Aspekte des flexiblen Rentensystems (einerseits Leistungsminderungen, anderseits auch Leistungserhöhungen möglich) diesem nicht gerecht werde. Wie die Pensionskasse selber erörtert, ist ungewiss, ob für den Versicherten mit Blick auf die Zeitachse letztendlich eine Leistungsverbesserung oder Leistungsverschlechterung resultiert. Kann jedoch "unter dem Strich" betraglich keine Äquivalenz mit der laufenden Altersrente vor der Aufteilung garantiert werden, läuft dies gerade bei der geforderten Gesamtbetrachtung auf die Möglichkeit einer dauernden Rentenreduktion hinaus. Das Argument, der Passivversicherte verfüge (demgegenüber) über ein kaufkraftorientiertes Renteneinkommen, überzeugt nicht. Zum einen gilt sowohl im obligatorischen als auch im überobligatorischen Bereich hinsichtlich der Altersrente das Nominalwertprinzip (Art. 36 Abs. 2 und Art. 49 Abs. 2 Ziff. 5 BVG). Zum andern verläuft die Kapitalrendite wohl ähnlich wie die Teuerung, wie die Beschwerdeführerin einwirft. Nachdem aber allein die Höhe des Bonusteils davon erfasst ist, sowie Rendite und Teuerung weder zeitlich noch masslich gleich verlaufen, ist die effektive Sicherheit, die das flexible Rentensystem geben soll, nicht ersichtlich. Für die Planungssicherheit der Rentner, vor allem mit Blick auf die Fortführung des - seit der Pensionierung - gewohnten Lebensstandards, steht denn auch vielmehr die Höhe des fixen Rententeils, der von der Pensionskasse zugesichert wird, im Vordergrund (HEINRICH FLÜCKIGER/ NIKLAUS JUNG, Flexible Rentenmodelle, Versteckter Leistungsabbau oder Erhöhung der langfristigen Aussichten auf Leistungsverbesserungen?, in: Expert Focus 10/2017 S. 675). 3.3.4.4. Zu keinem anderen Resultat führt der Umstand, dass Quersubventionen (vgl. E. 2.2 vorne) dem Grundgedanken des BVG widersprechen. Pragmatisch gesehen bilden die Rendite an den Kapitalmärkten und die Lebenserwartung ab dem Pensionszeitpunkt die relevanten Faktoren der beruflichen Vorsorge. Sowohl das Rentenalter als auch der minimale Umwandlungssatz werden jedoch (für das Obligatorium) vom Gesetz vorgeschrieben (Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 BVG). Für dessen dynamische Weiterentwicklung, was die Pensionskasse in einlässlicher Darlegung der seit der Einführung des BVG geänderten Rahmenbedingungen anvisiert, zeichnet nicht das Bundesgericht verantwortlich (vgl. Art. 190 BV). Fallen die Altersrenten gemessen an Lebens- und Renditeerwartung viel zu hoch aus, obliegen entsprechende Anpassungen an die Realitäten der Finanzmärkte und der Demografie dem Gesetzgeber. 3.3.5. Zusammenfassend fehlt es der Pensionskasse an der Kompetenz, laufende Altersrenten über den Tatbestand von Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG hinaus zu kürzen. Ihre Beschwerde ist daher unbegründet und abzuweisen. 4. Gemäss diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten von Fr. 9'000.- zu tragen. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und der Oberaufsichtskommission BVG schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. November 2017 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Pfiffner Die Gerichtsschreiberin: Dormann

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-234-2017_2017-11-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=08.11.2017&to_date=27.11.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=79&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-11-2017-9C_234-2017&number_of_ranks=438

9C_234/2017

Social

nan

00ef1a7b-6119-4507-a682-de43b1dd8057

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5D_166/2019 Urteil vom 23. August 2019 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Gerichtsschreiber Zingg. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Kanton Basel-Stadt, vertreten durch das Justiz- und Sicherheitsdepartement, Beschwerdegegner. Gegenstand Definitive Rechtsöffnung, Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Einzelgericht, vom 25. Juli 2019 (BEZ.2019.33). Erwägungen: 1. Mit Entscheid vom 17. Mai 2019 erteilte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt dem Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Basel-Stadt definitive Rechtsöffnung für Fr. 505.30. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 27. Mai 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Mit Entscheid vom 25. Juli 2019 trat das Appellationsgericht auf die Beschwerde mangels Leistung des Kostenvorschusses binnen Nachfrist nicht ein. Das Appellationsgericht erhob keine Gerichtskosten. Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer am 15. August 2019 Beschwerde in Zivilsachen und Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. 2. Aufgrund des tiefen Streitwerts (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) ist gegen den angefochtenen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig (Art. 113 ff. BGG). Mit ihr kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Verfassungsrügen müssen gemäss dem strengen Rügeprinzip von Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet werden. Dies bedeutet, dass anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399; 142 III 364 E. 2.4 S. 368). 3. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei dem Staate Schweiz, welcher massgeblich an menschlicher Zucht beteiligt sei und ihn kastriere und diskriminiere, mit Sicherheit kein Geld schuldig. Seine Verfassungsbeschwerde bezieht er auf Art. 7, 8, 9 und 10 BGG (gemeint wohl: BV). Die blosse Anrufung einzelner Verfassungsnormen und von Stichworten stellt keine genügende Verfassungsrüge dar. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb der Nichteintretensentscheid des Appellationsgerichts gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll. Die Beschwerde ist damit offensichtlich mangelhaft begründet. Auf sie ist im vereinfachten Verfahren durch das präsidierende Mitglied der Abteilung nicht einzutreten (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. August 2019 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Zingg

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5D-166-2019_2019-08-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=10.08.2019&to_date=29.08.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=158&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-08-2019-5D_166-2019&number_of_ranks=420

5D_166/2019

Civil

nan

00ef3f0c-bd31-4ff8-8a37-c46141702e11

de

[AZA 0/2] 6S.132/2001/sch KASSATIONSHOF ************************* Sitzung vom 15. Juni 2001 Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Monn. --------- In Sachen X.G._, zzt. Strafanstalt Lenzburg, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprech Dr. Urs Oswald, Bahnhofstrasse 1, Postfach 31, Zurzach, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, betreffend vorsätzliche Tötung, Strafzumessung, Landesverweisung (Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, vom 14. Dezember 2000), hat sich ergeben: A.- X.G._, geboren 1954, reiste am 19. April 1974 in die Schweiz ein und liess sich im Kanton Aargau nieder. Er arbeitete zuerst in der Landwirtschaft, dann als Handlanger und schliesslich als Industrielackierer. Am 2. Juni 1977 verheiratete er sich im Kosovo mit Z._, geboren 1961, die ihm Mitte September 1977 in die Schweiz folgte. Z.G._ war seit 1979 ebenfalls erwerbstätig. Die Ehegatten G._ haben vier gemeinsame Kinder. Nach einer anfänglich harmonischen Ehe begann sich die Beziehung ab 1991 zu verschlechtern. Wegen finanzieller Angelegenheiten kam es zwischen den beiden oft zu Streitereien und Spannungen. X.G._ warf seiner Ehefrau, die zunehmend unter Depressionen und psychosomatischen Symptomen litt, unnötige Ausgaben vor. Um ihren finanziellen Ansprüchen zu genügen, verschuldete er sich immer mehr, worunter er zusehends litt. Im Juli 1995 suchte Z.G._ einen Rechtsanwalt auf, in der Absicht, sich von ihrem Ehemann zu trennen. Anfang November 1995 zog sie zusammen mit dem jüngsten Kind in eine eigene Wohnung, wohin ihr X.G._ mit den anderen Kindern kurz darauf nachfolgte. In diesem Zeitpunkt beklagte sich X.G._ gegenüber seinem Hausarzt erstmals über seine Ehefrau. Diese nahm weitere Wohnungswechsel und damit verbundene Anschaffungen vor. Die ganze Situation belastete X.G._ derart, dass er Ende Dezember 1997 den Notfallarzt aufsuchte, der ihm empfahl, das Sozialamt aufzusuchen und die Ehefrau durch einen Psychiater untersuchen zu lassen. Er wurde zudem medikamentös versorgt, was ihm tagsüber half. Nachts wurde er jedoch von Kopf- und Herzschmerzen geplagt. Sein Zustand verschlimmerte sich, er wurde nervöser, machte sich Sorgen, verspürte keinen Appetit und wusste nicht mehr weiter. Gegenüber Dritten äusserte er, der misslichen Lage durch Suizid oder Tötung der Ehefrau ein Ende zu bereiten. Am 10. Januar 1998 suchte X.G._ erneut seinen Hausarzt auf, der ihm ein Beruhigungsmittel verschrieb und empfahl, einen Eheberater beizuziehen, um seine ehelichen und finanziellen Probleme zu lösen. Am Abend des 12. Januar 1998 kam es infolge einer von Z.G._ veranlassten Möbellieferung zu erneuten Spannungen zwischen den Ehegatten. X.G._ schlief die folgende Nacht schlecht, erwachte am 13. Januar 1998 erst gegen 9.00 Uhr und beschloss, nicht zur Arbeit zu gehen. Bei den erneuten Diskussionen über die Anschaffungen und Ausgaben seiner Ehefrau regte sich X.G._ wie gewohnt auf und verliess schliesslich das Bett. In diesem Moment fasste er den Entschluss, die Ehefrau zu töten. Er zog sich an, ging in die Küche und holte ein Messer. Damit begann er auf Z.G._, die noch im Bett lag, einzustechen. Sie versuchte zwar, sich zu wehren, hatte aber nicht die geringste Überlebenschance. Gemäss Obduktionsbericht fügte X.G._ ihr 14 Messerstiche zu. Z.G._ starb innert fünf bis zehn Minuten durch Herzversagen infolge einer stichbedingten Durchblutungsstörung und an den Folgen des enormen Blutverlustes. Nach der Tat entledigte sich X.G._ der blutverschmierten Kleider, wusch sich und weckte den ältesten Sohn, um ihn über das Geschehene zu informieren. B.- Am 5. Juli 2000 sprach das Bezirksgericht Aarau X.G._ der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu zehn Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der bereits erstandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafantritts. Es ordnete eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische und medikamentöse Behand- lung an. Zudem wurde X.G._ für die Dauer von acht Jahren des Landes verwiesen. Schliesslich sprach das Gericht den vier Kindern je eine Genugtuung von Fr. 18'000.-- zu. Die Tatwaffe wurde eingezogen. Auf Berufung von X.G._ setzte das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Dezember 2000 die Zuchthausstrafe auf neun Jahre herab und gewährte ihm für die Landesverweisung den bedingten Vollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. C.- X.G._ führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts Ziff. 2-5 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Aus der Nichtigkeitsbeschwerde muss hervorgehen, welche Punkte des kantonalen Urteils angefochten werden. Das Bundesgericht legt die Anträge im Lichte ihrer Begründung aus (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung von Ziff. 2-5 des obergerichtlichen Urteils. Seine Ausführungen beschränken sich indessen auf die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung, das Strafmass und die Landesverweisung. Nicht zu prüfen sind damit die Kostenfolgen des angefochtenen Urteils (Ziff. 4 und 5), soweit hier nicht ohnehin kantonales Recht zur Anwendung gelangt (Art. 273 Abs. 1 lit b BStP). 2.- Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass die Vorinstanz ihn der vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB schuldig gesprochen hat. Es liege im vorliegenden Fall bloss Totschlag gemäss Art. 113 StGB vor. a) Des Totschlags macht sich schuldig, wer in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung einen Menschen tötet (Art. 113 StGB). Während der frühere Art. 113 StGB einzig den Täter privilegierte, der sich in einer akuten Konfliktsituation befand und in einer einfühlbaren, heftigen Gemütsbewegung dazu hinreissen liess, einen andern Menschen zu töten, berücksichtigt die geltende Bestimmung auch andere Situationen, in denen die zu einer Tötung führende Gemütslage in vergleichbarer Weise als entschuldbar angesehen werden kann. Erfasst werden sollen chronische seelische Zustände, die lange Zeit geschwelt haben, bis der Täter völlig verzweifelt und keinen andern Ausweg mehr sieht. Der Begriff der Entschuldbarkeit setzt voraus, dass die heftige Gemütsbewegung oder die grosse seelische Belastung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den auslösenden Umständen auch gerechtfertigt ist. Es ist somit nicht die Tötung, welche entschuldbar ist, sondern der Zustand, in dem sich der Täter befindet. Es muss angenommen werden können, auch ein anständig Gesinnter wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten. Wird die grosse seelische Belastung als gegeben erachtet, so ist die Frage der Entschuldbarkeit nicht notwendigerweise gleich wie bei der heftigen Gemütsbewegung zu beurteilen. Erstere geht in der Regel auf eine längere Entwicklung zurück, die von mehreren Faktoren geprägt ist, die sich gerade bei einem ehelichen Konflikt gegenseitig beeinflussen. Oft ist es sogar das Opfer selber, das den Täter in die ausweglose Situation gebracht hat. Auffallende Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit. Die Anwendung von Art. 113 StGB setzt überdies voraus, dass der Täter die Umstände, die zu seiner grossen seelischen Belastung geführt haben, nicht vorwiegend selber zu verantworten hat. Die Bestimmung ist dramatischen Situationen vorbehalten, deren Ursachen sich zur Hauptsache dem Willen des Täters entziehen und die ihn damit in eine Lage bringen, die eine gewisse Ähnlichkeit zu derjenigen bei der Nötigung oder beim Notstand aufweist (zum ganzen: BGE 119 IV 202 E. 2a; 118 IV 233 E. 2a; 108 IV 99 E. 3b; BGE 107 IV 103 E. 2b/ bb; Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht Bd. 1, Bern 1982, Art. 113 N 14; Bernard Corboz, Les principales infractions, Bern 1997, Art. 113 N 20 ff.). b) Die Vorinstanz verneint das Vorliegen einer momentanen heftigen Gemütsbewegung. Hingegen ist sie der Ansicht, dass der Beschwerdeführer wegen des Scheiterns seiner Ehe, des Auseinanderbrechens der Familie sowie der Schulden bei der Bank und bei Privaten unter einer grossen seelischen Belastung litt, die sich auch auf seinen gesundheitlichen Zustand auswirkte. Nach Auffassung der Vorinstanz war die grosse seelische Belastung jedoch nicht entschuldbar. Zwar seien die ehelichen Konflikte zum überwiegenden Teil auf das Verhalten der Ehefrau zurückzuführen gewesen, die unter zahlreichen psychosomatischen Beschwerden sowie Depressionen gelitten und immer höhere Ansprüche gestellt habe, die der Beschwerdeführer nicht habe erfüllen können. Diesem sei jedoch vorzuwerfen, dass er trotz mehrmaliger Aufforderung des Hausarztes keine Hilfe Dritter zur Bewältigung der ehelichen und finanziellen Probleme in Anspruch genommen habe. Er habe in dieser Hinsicht nichts unternommen und sogar bereits vereinbarte Termine beim Psychiatrischen Dienst nicht eingehalten. Der wenige Tage vor der Tat aufgesuchte Notfallarzt habe ihm ebenfalls vergeblich geraten, den Sozialdienst beizuziehen und das Verhalten der Ehefrau psychiatrisch abklären zu lassen. Der Beschwerdeführer habe in seinen Aussagen bei der Polizei denn auch den Standpunkt vertreten, "dass dies nichts gebracht hätte und dass niemanden etwas angehe, was in seiner Familie laufe". Ferner sei er zwar mit einer Scheidung, nicht aber mit der von der Ehefrau gewünschten Trennung einverstanden gewesen. Dabei hätten den Beschwerdeführer, für den das Geld eine wichtige Rolle spielte und der keine Schulden haben wollte, insbesondere die finanziellen Folgen der Trennung gestört. Die finanzielle Situation der Familie sei jedoch weniger dramatisch gewesen, als er dies beurteilt habe. Insgesamt habe sich der Beschwerdeführer nicht in einer verzweifelten und ausweglosen Lage befunden, die die seelische Belastung nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens als entschuldbar erscheinen lasse. Eine vernünftige Person hätte unter denselben Umständen die ihr mehrfach empfohlene Hilfe Dritter gesucht und überdies auch einer Trennung zugestimmt. c) Der Ansicht der Vorinstanz, die grosse seelische Belastung sei nicht entschuldbar, ist zuzustimmen. Insbesondere muss dem Beschwerdeführer angelastet werden, dass er jede Hilfe von aussen strikte ablehnte, obwohl ihm diese wiederholt angeboten worden war. Selbst nachdem er bereits daran dachte (und sich Dritten gegenüber auch in diesem Sinne äusserte), der misslichen Lage durch die Tötung der Ehefrau ein Ende zu bereiten, blieb er bei der in seiner Situation völlig unverantwortlichen Auffassung, seine Familienverhältnisse gingen niemanden etwas an. Dies war umso bedenklicher, als er unter den Umständen derart litt, dass er aus medizinischen Gründen sogar den Notarzt aufsuchen musste und ihm nach seinen eigenen Angaben in den Tagen vor der Tat "alles über den Kopf wuchs". Die Ereignisse sind denn auch zur Hauptsache mit der besonderen Persönlichkeit des Beschwerdeführers, durch die er in seinen Möglichkeiten, Konflikte adäquat zu bewältigen, beeinträchtigt war, zu erklären. Der Gutachter diagnostizierte eine durch die belastende Ehesituation verursachte Anpassungsstörung, durch welche die Kontrolle von Aggressionen zum Zeitpunkt der Tat beträchtlich reduziert gewesen sei. Der Beschwerdeführer brauche klare Verhältnisse, halte Konflikte nur schlecht aus und könne bei emotionaler Belastung, bei welcher er schnell an die Grenzen seiner psychischen Belastungsfähigkeit stosse, impulsiv, aufbrausend und aggressiv reagieren. Das psychische Befinden des Beschwerdeführers habe sich in den Wochen vor der Tat verschlechtert und schliesslich ein Ausmass erreicht, bei dem "von Krankheitswert gesprochen werden könne". Die Vorinstanz kommt bei dieser Sachlage zum Schluss, dass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Tat in leichtem Grade vermindert gewesen sei. Sie kommt jedoch ebenfalls zum richtigen Ergebnis, dass die abnormen Elemente in der Persönlichkeit des Beschwerdeführers bei der Frage der Entschuldbarkeit nicht berücksichtigt werden könnten. d) Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. Zunächst macht er geltend, die Ehefrau habe nicht nur die finanzielle Existenz der Familie aufs Spiel gesetzt, sondern den Beschwerdeführer zudem über Jahre hinweg psychisch fertig gemacht, ihn provoziert und als "Hund behandelt". Darauf ist gestützt auf Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht einzutreten, denn die Darstellung des Beschwerdeführers weicht von der Feststellung der Vorinstanz ab, wonach die Ehefrau eine Wesensveränderung durchmachte und die ehelichen Konflikte zum überwiegenden Teil auf ihr Verhalten zurückzuführen waren, weil sie immer höhere Ansprüche an den Beschwerdeführer stellte, die dieser nicht erfüllen konnte. Dass die Ehefrau ihn "psychisch fertig gemacht" und "als Hund behandelt" hätte, stellt die Vorinstanz nicht fest. Der Beschwerdeführer betont, dass die Kreditschulden der Familie im Tatzeitpunkt Fr. 115'000.-- betragen hätten, weshalb die von der Ehefrau gewünschte Trennung problematisch gewesen wäre; im Übrigen stehe keineswegs fest, dass die ihm angebotene Hilfe des Sozialamtes oder eines Eheberaters tatsächlich zur Bewältigung des Konflikts geführt hätte. Diese Vorbringen gehen an der Sache vorbei. Entscheidend für den vorliegenden Fall ist nicht, ob die ihm angebotene Hilfe (oder allenfalls die Trennung) in finanzieller oder persönlicher Hinsicht zu einer Lösung der Probleme geführt hätte, sondern nur, dass der Beschwerdeführer von vornherein jede Hilfe, die ihm angeboten wurde, strikte ablehnte; seiner Ansicht nach gingen seine Probleme sogar dann noch niemanden etwas an, als er sich bereits mit dem Gedanken befasste, Suizid zu begehen oder seine Ehefrau zu töten. Auch sein Vorbringen, die Gemütsbewegung sei keinen egoistischen und gemeinen Trieben entsprungen, geht an der Sache vorbei. Wenn er seine Ehefrau aus rein egoistischen Gründen oder aus einer gemeinen Gesinnung heraus getötet hätte, wäre er allenfalls wegen Mordes im Sinne von Art. 112 StGB schuldig zu sprechen gewesen. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand, dass er sich seiner Ehefrau ständig habe unterordnen müssen, habe seiner ethnischen Mentalität nicht entsprochen. In diesem Sinn hat zwar auch der Gutachter erwähnt, dass im vorliegenden Fall kulturelle Einflüsse und das männliche Rollenbild des Beschwerdeführers eine gewisse Rolle gespielt haben dürften. Anderseits stellt die Vorinstanz aber auch fest, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Tat bereits seit 24 Jahren in der Schweiz gelebt und sei hier relativ gut integriert gewesen. Er selber hat ausgesagt, "kein typischer Kosovo-Albaner" zu sein. Seine Herkunft vermag folglich nichts daran zu ändern, dass es unverantwortlich von ihm war, die ihm angebotene Hilfe kategorisch abzulehnen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3.- a) Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen das Strafmass. Dem Sachrichter steht bei der Strafzumessung ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (BGE 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a; 117 IV 112 E. 1). In diesem Punkt kann zunächst auf die Ausführungen der kantonalen Richter verwiesen werden (vgl. angefochtener Entscheid S. 32 - 36). b) Der obere Strafrahmen liegt im vorliegenden Fall bei 20 Jahren Zuchthaus. Die Vorinstanz geht mit nachvollziehbaren Überlegungen von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus. Dem stimmt dieser insoweit selber zu, als er eingesteht, dass die Modalitäten der Tatbegehung schwer wiegen und er seine Ehefrau auf brutale Art und Weise erstochen hat. Er macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen, dass die ehelichen und finanziellen Schwierigkeiten, die zur Tat geführt hätten, zum überwiegenden Teil auf das Verhalten der Ehefrau zurückzuführen gewesen seien. Diesen Umstand hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung ausdrücklich zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Sie weist aber zu Recht auch an dieser Stelle darauf hin, dass der Beschwerdeführer die ihm mehrfach von Ärzten empfohlene Hilfe - z.B. durch eine psychiatrische Untersuchung der Ehefrau - nicht beanspruchte. Die Vorinstanz hat ebenfalls nicht übersehen, dass in persönlicher Hinsicht vieles für den Beschwerdeführer spricht und eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit strafmildernd einzusetzen ist. Gesamthaft gesehen hat sie mit einer Zuchthausstrafe, die um ein Jahr unter der Hälfte des Strafmaximums liegt, ihr weites Ermessen weder überschritten noch missbraucht. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4.- a) Die Vorinstanz hat erkannt, für die Landesverweisung von acht Jahren werde dem Beschwerdeführer der bedingte Vollzug gewährt, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde strebt der Beschwerdeführer an, dass die Landesverweisung auf vier Jahre herabgesetzt wird. b) Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und durch eine Landesverweisung deshalb hart getroffen würde, darf eine solche nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (BGE 123 IV 107 S. 109). Der Beschwerdeführer lebt seit mehr als 25 Jahren in der Schweiz und hat sich hier gut integriert. Er war immer erwerbstätig, und die Arbeitgeber waren mit seinen Leistungen sehr zufrieden. Auch seitens der Behörden wird ihm ein gutes Zeugnis ausgestellt. Die Kinder sind 1976, 1978, 1981 und 1983 geboren und leben in der Schweiz. Eine Landesverweisung reisst ihn aus dem seit vielen Jahren gewohnten Umfeld und trifft ihn hart. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Anordnung einer Landesverweisung dränge sich im vorliegenden Fall aus Gründen der öffentlichen Sicherheit auf. Bei der Frage, ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben werden soll, stellt sie demgegenüber fest, die Anpassungsstörung werde behandelt, sie klinge ab und insgesamt könne dem Beschwerdeführer eine gute Prognose gestellt werden (vgl. im Einzelnen angefochtener Entscheid S. 39/40). Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwieweit der Beschwerdeführer, der "ein Beziehungsdelikt in einer hochspezifischen Situation" begangen hat, in Zukunft eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit der Schweiz darstellen sollte. Bei dieser Sachlage war im vorliegenden Fall eine Landesverweisung nicht angezeigt. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da das Bundesgericht nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen darf (Art. 277bis Abs. 1 BStP), ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Landesverweisung auf vier Jahre herabsetzt. 5.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen. Der Beschwerdeführer ist angesichts der Schulden von Fr. 115'000.-- und der langen Freiheitsstrafe, zu der er verurteilt worden ist, bedürftig. Auch waren seine Rechtsbegehren nicht aussichtslos. Folglich sind keine Kosten zu erheben und ist sein Vertreter angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2000 insoweit aufgehoben, als eine Landesverweisung von acht Jahren ausgesprochen worden ist, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Der Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprech Dr. Urs Oswald, wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'500.-- entschädigt. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (1. Strafkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 15. Juni 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6S-132-2001_2001-06-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=05.06.2001&to_date=24.06.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=97&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-06-2001-6S-132-2001&number_of_ranks=243

6S.132/2001

nan

00efd0be-66f3-408a-a3cf-61e0af0467b5

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.361/2006 /frs Arrêt du 12 février 2007 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges Raselli, Président, Meyer et Marazzi. Greffière: Mme Rey-Mermet. Parties X._, recourant, représenté par Me Thomas Barth, avocat, contre dame X._, intimée, représentée par Me Adrian Holloway, avocat, Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3. Objet art. 9 Cst. (procédure de divorce, annulation d'une poursuite), recours de droit public [OJ] contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 23 juin 2006. Faits : Faits : A. X._, né en 1960, et dame X._, née en 1966, se sont mariés le 11 avril 1995. Un enfant est issu de cette union : A._, né le 24 mai 1998. Les époux se sont séparés en 2001. Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 21 janvier 2002, le Tribunal de première instance de Genève a notamment astreint le mari à verser pour l'entretien des siens une contribution de 1'525 fr. par mois. Le 26 janvier 2005, dame X._ a fait notifier à son époux un commandement de payer (poursuite n° xxxx) des arriérés de contributions d'entretien pour les mois d'avril à juin 2001. Le 26 janvier 2005, dame X._ a fait notifier à son époux un commandement de payer (poursuite n° xxxx) des arriérés de contributions d'entretien pour les mois d'avril à juin 2001. B. Le 24 novembre 2005, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux, attribué la garde de l'enfant à la mère, en réservant le droit de visite du père, pris acte de la renonciation des parties à se réclamer une contribution pécuniaire pour eux-mêmes, ratifié leur accord concernant la liquidation du régime matrimonial et astreint le père à payer pour l'entretien de l'enfant une contribution mensuelle de 1'200 fr. jusqu'à l'âge révolu de 12 ans et de 1'300 fr. par la suite jusqu'à la majorité ou la fin d'études ou de formation professionnelle sérieuses et suivies, mais au maximum jusqu'à 25 ans. Le 1er décembre 2005, cette même autorité a levé définitivement l'opposition faite par X._ à la poursuite n° xxxx. Le débiteur n'a pas recouru contre ce prononcé. Le 1er décembre 2005, cette même autorité a levé définitivement l'opposition faite par X._ à la poursuite n° xxxx. Le débiteur n'a pas recouru contre ce prononcé. C. Le 26 janvier 2006, X._ a appelé du jugement de divorce du 24 novembre 2005 auprès de la Chambre civile de la Cour de justice. Il a invité cette autorité à fixer la contribution pour l'entretien de l'enfant à 860 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, à 950 fr. de 12 à 15 ans et de 1'050 fr. au-delà. Invoquant à titre de fait nouveau le jugement de mainlevée du 1er décembre 2005, il a également pris des conclusions nouvelles en annulation de la poursuite n° xxxx, en application de l'art. 85a LP, ainsi qu'en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Par arrêt du 23 juin 2006, la Chambre civile a modifié le jugement entrepris concernant la contribution à l'entretien de l'enfant et, statuant à nouveau, a réduit celle-ci à 900 fr. jusqu'à 12 ans révolus, 1'000 fr. de 12 à 15 ans et 1'100 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études ou de formation sérieuses suivies, mais au plus tard jusqu'à 25 ans. Elle a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Par arrêt du 23 juin 2006, la Chambre civile a modifié le jugement entrepris concernant la contribution à l'entretien de l'enfant et, statuant à nouveau, a réduit celle-ci à 900 fr. jusqu'à 12 ans révolus, 1'000 fr. de 12 à 15 ans et 1'100 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études ou de formation sérieuses suivies, mais au plus tard jusqu'à 25 ans. Elle a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. D. Agissant par la voie du recours de droit public pour arbitraire, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 juin 2006 en tant qu'il déclare irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. D. Agissant par la voie du recours de droit public pour arbitraire, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 juin 2006 en tant qu'il déclare irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. E. Par ordonnance du 26 septembre 2006, le Président de la cour de céans a accordé, au sens des considérants, l'effet suspensif au recours. Une détermination sur le fond n'a pas été requise. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF). 1.2 Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le présent recours de droit public est recevable au regard de ces dispositions. 1.2 Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le présent recours de droit public est recevable au regard de ces dispositions. 2. 2.1 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. ATF 123 II 552 consid. 4d), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans le cadre d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (ATF 130 I 26 consid. 2.1; 130 I 258 consid. 1.3), ce qui suppose une désignation précise des passages du jugement qu'il vise et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 130 I 258 consid. 1.3; 125 I 71 consid. 1c). Le principe jura novit curia est inapplicable (ATF 125 I 71 consid. 1c). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF 129 I 113 consid. 2.1; 128 I 295 consid. 7a; 125 I 492 consid. 1b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 130 I 258 consid. 1.3; 125 I 492 consid. 1b). 2.2 Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen de droit approprié (ATF 129 I 185 consid. 1.6 et l'arrêt cité; 121 IV 94; 115 II 300 consid. 2a; 111 II 398 consid. 2). En l'espèce, la cour cantonale a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en l'absence d'effet du jugement de mainlevée pour trois motifs. En premier lieu, les magistrats cantonaux ont estimé que le jugement de mainlevée invoqué par le recourant n'était qu'un pseudo-novum et ne permettait donc pas la présentation de conclusions nouvelles au sens de l'art. 394 al. 3 de la loi de procédure civile du 10 avril 1987 du canton de Genève (ci-après : LPC/GE; RSG E 3 05). En outre, ils ont jugé qu'une demande en annulation de poursuite selon l'art. 85a LP, soumise à la procédure accélérée de l'art. 25 al. 1 LP, ne pouvait être traitée dans le cadre d'un divorce, qui se déroule selon la procédure ordinaire. Enfin, ils ont justifié l'irrecevabilité des conclusions nouvelles au motif que le débiteur aurait pu faire valoir ses arguments dans la procédure de mainlevée, ce qu'il avait négligé de faire. Le recourant attaque ces trois motivations, de sorte que son recours est recevable sous cet angle. En l'espèce, la cour cantonale a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en l'absence d'effet du jugement de mainlevée pour trois motifs. En premier lieu, les magistrats cantonaux ont estimé que le jugement de mainlevée invoqué par le recourant n'était qu'un pseudo-novum et ne permettait donc pas la présentation de conclusions nouvelles au sens de l'art. 394 al. 3 de la loi de procédure civile du 10 avril 1987 du canton de Genève (ci-après : LPC/GE; RSG E 3 05). En outre, ils ont jugé qu'une demande en annulation de poursuite selon l'art. 85a LP, soumise à la procédure accélérée de l'art. 25 al. 1 LP, ne pouvait être traitée dans le cadre d'un divorce, qui se déroule selon la procédure ordinaire. Enfin, ils ont justifié l'irrecevabilité des conclusions nouvelles au motif que le débiteur aurait pu faire valoir ses arguments dans la procédure de mainlevée, ce qu'il avait négligé de faire. Le recourant attaque ces trois motivations, de sorte que son recours est recevable sous cet angle. 3. Le recourant taxe d'arbitraire la décision d'irrecevabilité de ses conclusions en annulation de la poursuite et en l'absence d'effet du jugement de mainlevée. S'agissant de la seconde motivation de la cour cantonale, il soutient que la différence de procédure ne constituait pas un obstacle à ce que la cour cantonale entre en matière sur les conclusions nouvelles, car cette autorité aurait de toute manière vidé le litige dans le délai de six mois prescrit par l'art. 25 al. 1 LP. 3.1 La motivation du recourant, purement appellatoire, ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, qui impose au recourant de démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation (cf. consid. 2.1 supra). Il se borne à substituer sa propre appréciation à celle de la cour cantonale, ce qui est insuffisant. Au surplus, ce grief se révélerait mal fondé si l'on considère l'avis de la doctrine, selon laquelle, en vertu d'un principe de droit fédéral non écrit, seules les actions soumises à la même procédure peuvent être jointes dans une seule demande en justice (Fabienne Hohl, Procédure civile, I, n° 254 et 377; Karl Spühler/Dominik Vock, Gerichtsstandsgesetz, n. 3 ad art. 7; Oskar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8e éd., 2006, n. 45 ad chapitre 7). La seconde motivation résiste ainsi à la critique du recourant. Comme elle est indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué, il n'y a pas lieu d'examiner les autres motivations des juges cantonaux. La seconde motivation résiste ainsi à la critique du recourant. Comme elle est indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué, il n'y a pas lieu d'examiner les autres motivations des juges cantonaux. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. En tant qu'il était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 OJ). Le recourant, qui succombe, doit être condamné aux frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a, en revanche, pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 12 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5P-361-2006_2007-02-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=25.01.2007&to_date=13.02.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=39&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-02-2007-5P-361-2006&number_of_ranks=459

5P.361/2006

Civil

nan

00f06aa0-8844-4b6e-8100-191d49d18742

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_411/2017 Urteil vom 31. Mai 2018 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Zünd, Bundesrichter Haag, Gerichtsschreiberin Mayhall. Verfahrensbeteiligte 1. A.C._, 2. B.C._, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt und dipl. Steuerexperte Beat Hunziker, gegen Kantonales Steueramt Aargau, Steuerverwaltung des Kantons Graubünden. Gegenstand Kantons- und Gemeindesteuern 2009, Neuverlegung der Kosten, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 3. April 2017 (WBE.2017.32). Sachverhalt: A. A.C._ kaufte sich im Laufe des Jahres 2006 als unselbstständig Erwerbender mit einem Betrag von Fr. 250'000.-- zur Finanzierung der vorzeitigen Pensionierung in die Vorsorgestiftung zugunsten des Personals der D._ AG ein. Nachdem er von Januar bis März 2009 Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte und sein Vorsorgekapital auf ein Konto der Freizügigkeitsstiftung E._ hatte überweisen lassen, liess er sich am 7. April 2009 sein angespartes Kapital in der Höhe von Fr. 3'451'562.-- auszahlen. Als Grund für die Barauszahlung gab er die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit an. Dazu hatte er am 5. Januar 2009 das Einzelunternehmen F._ mit Sitz in U._ (AG) in das Handelsregister eintragen lassen. Vor der Auszahlung hatte er sich am 1. April 2009 zusammen mit seiner Ehefrau und den beiden Kindern bei der Einwohnerkontrolle U._ ab- und in V._ (GR) angemeldet. Am 1. Oktober 2009 meldete sich die Familie erneut in U._ an. Mit Verfügungen vom 7. September 2010 besteuerten das Gemeindesteueramt V._ und die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die Kapitalzahlung für die Gemeinde, den Kanton und den Bund. Diese Verfügungen sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Am 22. und 28. Februar 2013 besteuerte auch die Steuerkommission U._ die erfolgte Kapitalzahlung (Jahressteuer der Kantons- und Gemeindesteuern 2009 resp. der direkten Bundessteuer 2009 von je Fr. 3'451'500.--), wogegen A.C._ Einsprache erhob. Am 22. August 2013 veranlagte die Steuerkommission U._ die Ehegatten betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern 2009 zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'421'400.-- und zu einem steuerbaren Vermögen von Fr. 2'129'000.-- (satzbestimmend Fr. 2'764'000.--). Die Kapitalauszahlung vom 7. April 2009 erfasste sie dabei abweichend von den im Februar 2013 erlassenen Verfügungen als übriges Einkommen, da sie die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht als gegeben und damit die Voraussetzungen für eine Barauszahlung nicht als erfüllt erachtete. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (Einspracheentscheid der Steuerkommission vom 30. Oktober 2013; Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts des Kantons Aargau, Abteilung Steuern, vom 25. Juni 2015; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. Januar 2016). Am 2. März 2016 erhoben die Steuerpflichtigen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. Januar 2016. Mit Urteil 2C_204/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.5, E. 3.6 erwog das Bundesgericht, mangels Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit habe kein Barauszahlungsgrund vorgelegen, weshalb die Barauszahlung nicht zulässig gewesen sei; nicht abgeklärt habe die Vorinstanz jedoch, ob die Steuerpflichtigen die Zahlung rückabwickeln wollten. Entsprechend hiess das Bundesgericht mit Urteil 2C_204/2016 vom 9. Dezember 2016 die Beschwerde der Steuerpflichtigen gegen den Kanton Aargau gut, hob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Kanton Aargau (Ziff. 1 des Dispositivs) sowie zur Neuverlegung der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Verwaltungsgericht (Ziff. 5 des Dispositivs) zurück. Des Weiteren hiess das Bundesgericht mit Urteil 2C_204/2016 vom 9. Dezember 2016 die Beschwerde gegen den Kanton Graubünden gut, soweit darauf einzutreten war, und wies den Kanton Graubünden an, die Steuerveranlagungen betreffend Kapitalzahlung im Jahr 2009 aufzuheben und die bereits bezogenen Kantons- und Gemeindesteuern zurückzuerstatten. B. Mit Urteil vom 3. April 2017 erwog das Verwaltungsgericht, es selbst habe lediglich über die Kostenverlegung der kantonalen Rechtsmittelverfahren zu befinden, während die Abklärung der Frage einer allfälligen Rückzahlung der Steuerkommission U._ obliege, wie sich zwar nicht dem Dispositiv, aber den Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils entnehmen lasse. Für eine abweichende Verlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der kantonalen Rechtsmittelverfahren bestehe kein Anlass, weil der Steuerpflichtige während des ganzen kantonalen Verfahrens keinen Antrag auf Rückabwicklung gestellt habe. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. Mai 2017 an das Bundesgericht beantragen die Steuerpflichtigen die kostenfällige Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 3. April 2017, die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid sowie eine Neuverlegung der vor- und unterinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden, das kantonale Steueramt des Kantons Aargau sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV verzichten auf eine Vernehmlassung. Der Instruktionsrichter gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich beim angefochtenen Kostenentscheid des Verwaltungsgerichts um einen End- oder einen derzeit nicht anfechtbaren Zwischenentscheid handle. Der Beschwerdeführer nahm am 9. Mai 2018 Stellung und führte aus, die Rückzahlung der Kapitalleistung sei bisher teilweise erfolgt und der Restbetrag werde in absehbarer Zeit zurückbezahlt. Mit einem neuerlichen gerichtlichen Verfahren sei nicht zu rechnen, beim Entscheid des Verwaltungsgerichts handle es sich um einen Endentscheid. Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen auf Rückweisung durch das Bundesgericht hin neu erlassenen Kostenentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Zu prüfen ist vorab, ob der vorliegend angefochtene kantonale Kostenentscheid als selbstständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG oder als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG zu qualifizieren ist, sind doch kantonale Zwischenentscheide vor Bundesgericht nur unter der Voraussetzung anfechtbar, dass sie dem Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Art zufügen (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). 2. 2.1. Als Endentscheid ist ein Entscheid zu qualifizieren, der das Verfahren prozessual abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit (BGE 133 V 477 E. 4.1.1 S. 480); als Vor- und Zwischenentscheide gelten alle Entscheide, die das (Haupt-) Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481). Rechtsmittelentscheide über Zwischenentscheide sind ihrerseits Zwischenentscheide, es sei denn, sie würden das Hauptverfahren abschliessen. Das gilt auch, wenn mit dem angefochtenen Entscheid auf eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung nicht eingetreten wird (Urteile 2C_475/2011, 2C_476/2011 vom 13. Dezember 2011 E. 2.1, unter Verweis auf die Urteile 4A_542/2009 vom 27. April 2010 E. 3; 9C_740/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 1). 2.2. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht im Kostenpunkt derjenigen der Hauptsache (BGE 135 III 329 E. 1.2 S. 331; 138 III 94 E. 2.3 S. 95 f.; Urteil 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 1; NICOLAS VON WERDT, in: Stämpfli's Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 92 BGG). Diese Einheit des Urteils hat zur Folge, dass ein Entscheid, mit welchem eine obere kantonale Instanzeine Sache zu neuem Entscheid an eine untere kantonale Instanz zurückweist und gleichzeitig über ihre eigenen Verfahrenskosten befindet, hinsichtlich des gesamten Entscheiddispositivs - einschliesslich des Kostenpunktes - als ein kantonaler Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG zu qualifizieren ist (BERNARD CORBOZ, Commentaire de la Loi sur le Tribunal fédéral, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 90 BGG, N. 12 zu Art. 93 BGG); diese Qualifikation ergeht ungeachtet dessen, dass die betreffenden kantonalen Verfahrenskosten anschliessend nicht mehr im Streit liegen (BGE 135 III 329 E. 1.2 S. 331). Die in einem (als Zwischenentscheid zu qualifizierenden) kantonalen Rückweisungsentscheid statuierten Kosten- und Entschädigungsfolgen sind somit nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG beim Bundesgericht anfechtbar (BGE 142 V 551 E. 3.2 S. 555 f.; 142 II 363 E. 1.1 S. 365 f., unter Verweis auf BGE 139 V 604 E. 3.2 S. 607; BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 ff.; BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647 f.). Wird die von der unteren Instanz auf Grund des Rückweisungsentscheids erlassene neue Verfügung in der Sache nicht mehr angefochten, kann direkt im Anschluss an diese neue Verfügung die Kostenregelung im kantonalen Rückweisungsentscheid innert der Beschwerdefrist von Art. 100 BGG beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 137 V 57 E. 1.1 S. 59; 135 III 329 E. 1.2.2 S. 333; 133 V 645 E. 2.2 S. 648); fristauslösend für diese Anfechtung ist das Eröffnungs- bzw. Zustellungsdatum der neuen unterinstanzlichen Verfügung (BGE 142 II 363 E. 1 S. 365 ff.). 2.3. Das Nämliche gilt, wenn wie vorliegend nicht eine kantonale Instanz, sondern das Bundesgericht einen Entschied aufhebt, die Sache zur Neubeurteilung an die Verwaltung zurückweist und zugleich die Vorinstanz anweist, die Kosten für das vorangegangene Verfahren neu festzulegen, und in der Folge die Vorinstanz, bevor ein Endentscheid in der Sache vorliegt, diesen Kostenentscheid fällt; auch in dieser Konstellation ist der vorinstanzliche Entscheid über die Kostenverlegung nur ein Zwischenschritt im gesamten Verfahrensablauf (Urteile 9C_117/2010 vom 23. Juli 2010 E. 2.3; 8C_980/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.3; 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 1; 8C_86/2012 vom 2. Juli 2012 E. 2.3 sowie 8C_324/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3). Endentscheid wird die neue Veranlagungsverfügung sein. Wird diese neue Verfügung in der Sache nicht mehr angefochten, kann direkt im Anschluss an diese neue Verfügung die Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Urteil des Verwaltungsgerichts Kantons Aargau vom 3. April 2017 innert der Beschwerdefrist von Art. 100 BGG beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. oben, E. 2.2 in fine). 2.4. Die Voraussetzungen für eine sofortige Anfechtung des Zwischenentscheids sind nicht gegeben. Weder droht dem Beschwerdeführer ein nicht wiedergutzumachender Nachteil noch liesse sich mit der Gutheissung der Beschwerde ein Endentscheid herbeiführen, der ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. 3. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Mai 2018 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Die Gerichtsschreiberin: Mayhall

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-411-2017_2018-05-31

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=41&from_date=27.05.2018&to_date=15.06.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=402&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F31-05-2018-2C_411-2017&number_of_ranks=546

2C_411/2017

Public

nan

00f0a970-242a-46a8-825d-582f28f115af

de

Tribunale federale Tribunal federal 9C_223/2008{T 0/2} Urteil vom 1. April 2008 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Lustenberger, Seiler, Gerichtsschreiber Traub. Parteien 1. C._, 2. U._, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2008. Sachverhalt: A. Die IV-Stelle des Kantons Zürich richtete zur Invalidenrente des U._ für den 1986 geborenen Sohn K._ eine Kinderrente aus, welche an die geschiedene Ehefrau C._ als vormalige Sorgeberechtigte ausbezahlt wurde. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2007 hob sie die Kinderrente auf Ende 2007 mit der Begründung auf, das Praktikum des Sohnes, von welchem die Ausrichtung der Zusatzleistung abhängig sei, dauere schon zu lange an; es werde damit nicht eine nachfolgende Ausbildung begünstigt. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 31. Januar 2008). C. C._ und U._ führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Verfügung und kantonaler Entscheid seien aufzuheben und es sei die Kinderrente rückwirkend ab 1. Januar 2008 wieder auszurichten. Erwägungen: 1. Strittig und zu prüfen ist, ob infolge Ausbildung des 1986 geborenen Sohnes dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Kinderrente über das vollendete 18. Altersjahr hinaus zusteht. 1.1 Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass der Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung (Art. 35 Abs. 1 IVG) grundsätzlich mit der Vollendung des 18. Altersjahres erlischt (Art. 25 Abs. 4 AHVG), jedoch der Anspruch auch für erwachsene Kinder besteht, die noch in Ausbildung sind, dies längstens bis zu ihrem vollendeten 25. Altersjahr (Art. 25 Abs. 5 AHVG). Im Weiteren hat die Vorinstanz auf die Praxis hingewiesen, wonach der Begriff der Ausbildung nicht nur die Ausbildung im Hinblick auf einen bestimmten Berufsabschluss umfasst; um Ausbildung geht es - unter anderem - auch dort, wo von vornherein kein spezieller Berufsabschluss beabsichtigt und nur die Ausübung des betreffenden Berufs angestrebt wird. Dabei ist aber unter allen Umständen - und ganz besonders dort, wo es sich nicht um eine Berufsausbildung im engeren Sinn handelt - eine systematische Vorbereitung auf das Bildungsziel (hier Berufsausübung ohne Abschluss bzw. Bereitstellung berufsbezogener Vorkenntnisse) hin erforderlich, und zwar auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten (üblichen) Lehrgangs (BGE 108 V 54 E. 1c S. 56). Diese Grundsätze sind nach wie vor anwendbar (Urteil I 546/01 vom 27. Februar 2002, E. 1b mit Hinweis). 1.2 Bei dem unbezahlten Praktikum des Sohnes der Beschwerdeführer in einer Filmproduktionsfirma handelt es sich um die Vorbereitung auf eine filmschaffende Tätigkeit (Drehbuch und Regie) ohne Berufsabschluss. Auch wenn das Praktikum wertvolle Branchenkenntnisse und Fertigkeiten vermittelt, die für eine spätere Tätigkeit im Filmgeschäft unentbehrlich sind, so fehlt es dennoch an einem systematischen, strukturierten Lehrgang, der unter Art. 25 Abs. 5 AHVG gefasst werden könnte. Die zitierte Rechtsprechung verlangt in diesem Zusammenhang "Schulen oder Kurse"; beide Begriffe setzen notwendigerweise eine bestimmte Form von Lehrplan und ein Mindestmass an schulischer Infrastruktur voraus. Das Praktikum im Rahmen der Produktion des Spielfilms "X._", an dem der Sohn der Beschwerdeführenden massgeblich an der Erstellung des Drehbuchs beteiligt war, erfüllt diese Eigenschaft nicht. Es handelt sich im Weiteren auch nicht um ein Praktikum, welches der praktischen Umsetzung von theoretischen Kenntnissen dient, welche zuvor im Rahmen eines Ausbildungsgangs erworben worden waren (vgl. ARV 2005 S. 207, C 311/02). Damit kann dahingestellt bleiben, wie es sich mit dem für beide Vorinstanzen ausschlaggebenden Gesichtspunkt verhält, die (nunmehr per Ende November 2009 vorgesehene) Beendigung des "unkonventionellen Ausbildungsvorhabens" binnen nützlicher Frist sei - offenbar wegen eines Streiks der amerikanischen Drehbuchautoren - nicht absehbar. 2. 2.1 Die Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt. 2.2 Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. April 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Traub

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-223-2008_2008-04-01

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=20.03.2008&to_date=08.04.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=139&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F01-04-2008-9C_223-2008&number_of_ranks=309

9C_223/2008

Social

nan

00f0ac08-7e7a-4edb-9f0b-6ea803ea264e

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_308/2010 Arrêt du 25 mars 2011 IIe Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges U. Meyer, Président, Borella et Pfiffner Rauber. Greffier: M. Cretton. Participants à la procédure M._, représentée par DAS Protection Juridique SA, recourante, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger, avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genève, intimé. Objet Assurance-invalidité (droit d'être entendu), recours contre le jugement de la IIIe Cour du Tribunal administratif fédéral du 23 février 2010. Faits: A. A.a M._, ressortissante française domiciliée en France et travaillant en Suisse, s'est cassé la base du métacarpien de la main gauche le 30 août 1999. Arguant souffrir des séquelles de cette fracture, elle s'est annoncée à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI-N) le 17 mai 2001. La requête de l'assurée a été rejetée, en tant qu'elle portait sur le droit à des mesures d'ordre professionnel (décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger [ci-après: l'office AI-E] du 12 septembre 2001 entérinant le projet de décision de l'office AI-N du 26 juin précédent), et admise, en tant qu'elle portait sur le droit à une rente. L'office AI-E a alloué à l'intéressée une rente entière pour la période limitée comprise entre les 1er août 2000 et 31 mai 2003 en raison des suites somatiques de l'accident (décision du 28 janvier 2004). Considérant l'opposition de M._ pertinente, notamment en ce qui concernait la poursuite du versement de la rente après le 31 mai 2003 pour raisons psychiatriques, l'office AI-N a implicitement annulé la décision attaquée et repris l'instruction (décision sur opposition du 23 juin 2006). Au terme de ses investigations, il a informé l'assurée qu'il envisageait de lui accorder une rente entière à compter du 1er mai 2006 pour motifs psychiatriques; il ne mentionnait plus le droit reconnu précédemment (projet de décision du 26 janvier 2007). Cette intention a été confirmé par l'office AI-E (décision du 23 mars 2007). Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours formé par l'intéressée contre la décision du 23 mars 2007, l'a annulée, puis a renvoyé la cause à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants (mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique) et nouvelle décision (jugement du 4 décembre 2008). A.b Chargé par l'office AI-E de procéder à l'instruction requise dans le jugement de première instance, l'office AI-N n'y a pas donné suite. Il a annoncé à M._ sa volonté de rejeter sa demande dans la mesure où elle ne remplissait plus les conditions d'assurance (projet de décision du 5 août 2009). Malgré les observations de l'assurée, qui exigeait l'exécution du jugement entré en force, il a confirmé son projet (décision du 7 octobre 2009). Averti du fait qu'il était incompétent pour notifier des décisions officielles, l'office AI-N a envoyé à l'intéressée une décision non datée ni signée, dont le contenu était identique à celui de l'acte administratif du 7 octobre 2009, sur papier à en-tête de l'office AI-E. Il mentionnait que son courrier ne valait pas notification. L'office AI-E n'a pas réagi. B. M._ a une nouvelle fois saisi l'autorité de recours, sollicitant l'annulation ou la constatation de la nullité de la décision non datée ni signée qui remplaçait celle du 7 octobre 2009, concluant au renvoi de la cause à l'administration pour la mise en oeuvre des mesures imposées par jugement du 4 décembre 2008. Elle invoquait la violation du principe de l'autorité de chose jugée et de l'art. 53 LPGA, ainsi que du principe de l'interdiction de l'arbitraire. La juridiction de première instance a déclaré le recours irrecevable au motif qu'il n'existait aucune décision sujette à recours (jugement du 23 février 2010). La détermination de l'office AI-E et les pièces recueillies pendant l'instruction ont été communiquées à l'assurée simultanément à la notification du jugement. C. L'intéressée interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut au renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral ou à l'office AI-E pour que lui soit accordé le droit de se prononcer sur les pièces annexées au jugement attaqué, pour qu'il soit statué sur les conclusions de son recours ou pour que le jugement du 4 décembre 2008 soit exécuté. L'office AI-E et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués et le rejeter par une argumentation autre que celle de l'autorité précédente (cf. ATF 133 V 515 consid. 1.3 p. 519; 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Il n'examine en principe que les griefs allégués, eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (cf. ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice peut influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Conformément à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, l'art. 106 al. 2 LTF exige que la violation des droits fondamentaux soit explicitement soulevée et clairement exposée dans le mémoire de recours (cf. ATF 130 I 26 consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261). 2. 2.1 La recourante fait principalement grief au Tribunal administratif fédéral d'avoir violé son droit d'être entendue. 2.2 Il apparaît effectivement que la juridiction de première instance a transmis à l'assurée, simultanément à la notification de son jugement, un double de la détermination de l'office AI-E et une copie de la correspondance entre l'office AI-E et l'office AI-N postérieure à la décision censée remplacer celle du 7 octobre 2009 (ch. 3 et 4 du dispositif). Ce procédé contrevient clairement l'art. 29 al. 2 Cst. dans la mesure où le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les observations et pièces soumises au tribunal et de se déterminer à leur propos, que celles-ci contiennent ou non des nouveaux éléments de fait ou de droit et qu'elles soient concrètement ou non susceptibles d'influer sur le jugement à rendre (cf. notamment 9C_557/2008 du 3 avril 2009 consid. 3.2 et les références, non publié in ATF 135 III 289). 2.3 Compte tenu de la nature formelle du droit d'être entendu, sa violation entraîne l'annulation du jugement attaqué indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. notamment ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437; 121 III 331 consid. 3c p. 334 sv.). La cause devrait en principe être renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il permette à la recourante de se prononcer sur les documents annexés à son jugement. Par souci d'économie de procédure, il convient cependant de retourner le dossier à l'office intimé dès lors que, conformément à ce qu'a retenu la juridiction de première instance pour sanctionner le recours d'irrecevabilité, il n'existe effectivement aucune décision entrée en force qui statue sur le droit à une quelconque rente. La décision du 28 janvier 2004, qui accordait une rente entière pour la période courant du 1er août 2000 au 31 mai 2003, a été remplacée par la décision sur opposition du 23 juin 2006, qui se contentait d'admettre l'opposition et d'annoncer la reprise de l'instruction (au sujet de l'effet de la décision sur opposition sur la décision initiale, cf. notamment arrêt 9C_236/2010 du 10 janvier 2011 consid. 3.1 et les références). La décision subséquente du 23 mars 2007, qui octroyait une rente entière à partir du 1er mai 2006 pour des raisons psychiatriques, a été annulée par le Tribunal administratif fédéral (ch. 1 du dispositif du jugement du 4 décembre 2008), même si celui-ci constatait que l'office AI-E reconnaissait implicitement le droit à une rente entière pour la période comprise entre les mois d'août 2000 et mai 2003. Cette autorité a par ailleurs retourné le dossier à l'administration pour qu'elle réalise une expertise psychiatrique portant sur l'intensité des troubles relevant de ce domaine existant en 20002003 en lien avec ceux constatés en 2005. L'office AI-N a décidé, bien qu'il n'était pas compétent pour le faire, de ne pas mettre en oeuvre cette mesure d'instruction, sans toutefois recourir contre le jugement qui l'imposait, pour un motif (l'assurée ne remplissait plus les conditions d'assurance) qui démontre qu'il n'a pas saisi la portée de la mesure requise. Celle-ci tendait en effet à déterminer si le versement de la rente postérieurement au 31 mai 2003 pour des raisons psychiatriques était justifié et non de documenter le trouble observé en 2005. Il ressort enfin des documents déposés en première instance que la notification régulière de la décision attaquée n'a jamais eu lieu. Vu ce qui précède, l'administration devra mettre en oeuvre l'expertise requise par le jugement du 4 décembre 2008, se prononcer non seulement sur l'influence de l'affection somatique durant la période allant du 1er août 2000 au 31 mai 2003 mais aussi sur l'influence d'une éventuelle affection psychique durant cette même période et postérieurement à celle-ci et notifier dans les meilleurs délais une décision régulière. 3. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'office intimé (art. 66 al. 1 LTF) qui versera à la recourante une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. Le jugement du 23 février 2010 de la IIIe Cour du Tribunal administratif fédéral est annulé. La cause est renvoyée à l'office intimé pour qu'il procède conformément aux considérants. 2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge de l'office intimé. 3. L'office intimé versera à la recourante la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la IIIe Cour du Tribunal administratif fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 25 mars 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Cretton

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-308-2010_2011-03-25

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=45&from_date=25.03.2011&to_date=13.04.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=450&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F25-03-2011-9C_308-2010&number_of_ranks=452

9C_308/2010

Social

nan

00f0dc33-a159-412f-a748-1eca96aa1660

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_30/2011 Urteil vom 16. Februar 2011 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Borella, Kernen, Gerichtsschreiber R. Widmer. Verfahrensbeteiligte M._, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Dübendorfer, Beschwerdeführer, gegen Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, Amtshaus Helvetiaplatz, 8004 Zürich, Beschwerdegegner. Gegenstand Ergänzungsleistung zur AHV/IV, Beschwerde gegen die Verfügung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2009. Nach Einsicht in das vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich an das Bundesgericht weitergeleitete Gesuch vom 7. Januar 2011 (Poststempel) betreffend die gemäss postamtlicher Bescheinigung am 10. Juli 2009 an M._ ausgehändigte Verfügung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2009, mit welcher das Verfahren betreffend Zusatzleistungen zur AHV/IV als durch Vergleich erledigt abgeschrieben wurde, sowie in die in der Verfügung enthaltene Rechtsmittelbelehrung, in Erwägung, dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 6. Juli 2009 erklärt hatte, er widerrufe den am 3. Juli 2009 gerichtlich genehmigten Vergleich, dass er sich jedoch erst rund anderthalb Jahre nach Eröffnung der Verfügung und somit lange nach Ablauf der Rechtsmittelfrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 bis 48 BGG) mit dem vorliegenden Schreiben vom 7. Januar 2011 an die Vorinstanz wandte und darum ersuchen liess, seine Eingabe vom 6. Juli 2009 als Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung vom 3. Juli 2009 entgegenzunehmen und an das Bundesgericht weiterzuleiten, dass zum einen die an das Bundesgericht weitergeleitete Eingabe vom 6. Juli 2009 die an eine Beschwerde gestellten gesetzlichen Formerfordernisse (Art. 42 Abs. 2 BGG) offensichtlich nicht erfüllt, dass die Vorinstanz zum andern entgegen der Behauptung des Gesuchstellers, bei den gegebenen konkreten Umständen, weder aufgrund der EMRK noch gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) oder Art. 61 lit. a ATSG verpflichtet war, ihn nach Eingang seiner Widerrufserklärung vom 6. Juli 2009 darauf hinzuweisen, dass ein Widerruf seiner Zustimmung zum Vergleich nur mittels Anfechtung der Verfügung vom 3. Juli 2009 beim Bundesgericht möglich sei, enthielt letzte doch eine korrekte und klare gesetzliche Rechtsmittelbelehrung (Art. 61 lit. h ATSG) und war diese Verfügung dem Beschwerdeführer doch, seiner eigenen Darstellung zufolge, erst am 10. Juli 2009 und damit nach seiner Widerrufserklärung vom 6. Juli 2009 zugestellt worden, weshalb angesichts dieser zeitlichen Abfolge der Ereignisse ihn von vornherein nichts zur Annahme berechtigen durfte, die im nachher ordnungsgemäss eröffnete vorinstanzliche Verfahrensabschreibung zeitige keine Rechtswirkungen mehr, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitraum nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte selber zu wahren, wie allein der am 6. Juli 2009 erklärte Vergleichswiderruf zeigt, dass die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 3. Juli 2009 nicht Prozessthema bildet, vielmehr nur die Frage, ob das Gesuch vom 7. Januar 2011, bei den gegebenen konkreten Umständen, nach einer an Treu und Glauben orientierten Betrachtungsweise noch als rechtzeitige Beschwerde zu betrachten ist, dass diese Frage nach dem Gesagten nur verneint werden kann, dass deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, dass damit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird, dass das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen ist, da die Beschwerde als aussichtslos bezeichnet werden muss (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. Februar 2011 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-30-2011_2011-02-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=36&from_date=13.02.2011&to_date=04.03.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=353&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-02-2011-9C_30-2011&number_of_ranks=416

9C_30/2011

Social

nan

00f1105e-7b84-4fd0-b194-8a71c3435eec

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_687/2020 Arrêt du 21 janvier 2021 Cour de droit pénal Composition Mmes et M. les Juges fédéraux Jacquemoud-Rossari, Présidente, Denys et van de Graaf. Greffière : Mme Livet. Participants à la procédure A._, représenté par Me Paul Hanna, avocat, recourant, contre Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, intimé. Objet Tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 118 al. 1 et 3 let. a LEI), arbitraire, recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 23 avril 2020 (AARP/155/2020, P/10121/2018). Faits : A. Par jugement du 4 juillet 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a acquitté A._ d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux et de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités, rejeté les conclusions en indemnisation de A._ et laissé les frais de la procédure à la charge de l'État. B. Statuant sur l'appel formé par le ministère public, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 23 avril 2020, acquitté A._ d'incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux mais l'a condamné pour tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités à une peine pécuniaire de 100 jours-amende à 140 fr. le jour avec sursis et délai d'épreuve de 3 ans et à une amende de 2'500 fr., avec peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de 25 jours. Elle a en outre mis les frais de première instance et deux tiers des frais de deuxième instance à la charge de A._. En bref, il en ressort les éléments suivants. B._, originaire de Lituanie et marié avec une ressortissante biélorusse, était titulaire d'un permis B (avec autorisation de travail) octroyé par le canton du Valais et valable jusqu'au 2 février 2017. Selon ce document, il était domicilié à C._ (VS). Il a été arrêté par la police le 13 octobre 2017, étant notamment prévenu de traite d'êtres humains. Entre juillet et août 2017, A._ a accepté, contre rémunération, de porter assistance à B._, lequel habitait D._, en France, dans le cadre de la demande de renouvellement de son permis B échu depuis le 2 février 2017. Ainsi, le 21 août 2017, E._ SA, fiduciaire dirigée par A._, a adressé à l'Office cantonal de la population et des migrations genevois (ci-après : OCPM), un formulaire K pour le renouvellement du permis B de B._, daté du 15 juillet 2017, en indiquant que ce dernier était employé pour une durée indéterminée de la société F._ Sàrl. Il était faussement mentionné sur ce formulaire que B._ résidait à G._ (GE), c'est-à-dire à l'adresse de domicile de A._ et qu'il était sous-locataire de celui-ci depuis janvier 2017 alors que le premier nommé n'a jamais réellement occupé le logement. Était annexé à cet envoi, entre autres pièces, un contrat de sous-location d'une chambre avec partage du salon, de la cuisine des wc et de la cave, conclu entre A._ et B._, daté du 5 janvier 2017, mais entrant en vigueur le 1er janvier 2017 pour une durée déterminée jusqu'au 31 décembre de la même année. Un formulaire SE " Entrée sous locataire " édité par l'OCPM était également joint à la demande et signé tant par B._ que par A._ le 15 juillet 2017 qui mentionnait une date d'entrée dans la sous-location le 1er janvier 2017. Le 14 octobre 2017, le domicile de A._ a été perquisitionné, en sa présence, à la suite de l'arrestation, la veille, de B._ en Valais. Le nom de ce dernier était gravé aux côtés de celui de A._ sur la plaquette de sa boite aux lettres. A._, de nationalité suisse, est âgé de 38 ans. Il est marié, sans enfants. Expert fédéral diplômé en finance et controlling, il travaille pour H._ SA. Son revenu mensuel s'élève à environ 7'000 fr. et sa fortune à environ 150'000 francs. Le loyer mensuel de l'appartement qu'il partage avec son épouse et un tiers est de 2'724 francs. Une place de parc d'un loyer mensuel de 175 fr. s'y ajoute. Pour l'année 2015, la charge mensuelle d'impôts du couple était de 275 fr. environ. A teneur de l'extrait du casier judiciaire suisse, A._ n'a pas d'antécédent. C. A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à son acquittement, à ce que les frais de première et deuxième instance soient laissés à la charge de l'État, et à l'allocation d'une indemnité de 12'982 fr. 50, subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Considérant en droit : 1. Invoquant les art. 5 al. 3 et 9 Cst., 143 al. 1 let. c, 158 al. 1 let. b, 177 al. 3 et 181 al. 1 CPP, le recourant soutient que la cour cantonale aurait violé le droit en exploitant les déclarations qu'il aurait prétendument faites lors de la perquisition menée le 14 octobre 2017 à son domicile alors qu'il n'aurait pas été informé au préalable de son droit de refuser de s'exprimer au sujet d'infractions qui lui seraient potentiellement attribuables. 1.1. Conformément à la jurisprudence, en principe, les moyens de droit nouveaux sont recevables devant le Tribunal fédéral lorsque l'autorité précédente disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office (ATF 142 I 155 consid. 4.4.6 p. 158 s.; cf. en matière pénale ATF 122 IV 285 consid. 1c p. 287 rendu sous l'empire de l'OJ toutefois également applicable à la LTF conformément à l'arrêt 6B_256/2008 du 27 novembre 2008 consid. 1.3; cf. également arrêts 6B_1365/2017 du 27 juin 2018 consid. 3.1; 6B_663/2014 du 22 décembre 2017 consid. 8.1.1). La jurisprudence réserve toutefois les situations relevant de la mauvaise foi. Ainsi, le grief soulevé pour la première fois devant le Tribunal fédéral ne doit pas être contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité précédente un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral, une solution contraire revenant à favoriser les manoeuvres dilatoires (ATF 142 I 155 consid. 4.4.6 p. 158 s.). Ainsi, en matière pénale, le Tribunal fédéral a jugé que si la question de droit fédéral qui lui est soumise pour la première fois tient à la manière d'administrer une preuve et si le principe de la bonne foi, consacré par l'art. 3 al. 2 let. a CPP qui s'applique à toutes les parties à la procédure pénale (cf. ATF 143 IV 117 consid. 3.2 p. 121; voir aussi arrêt 6B_688/2018 du 28 janvier 2019 consid. 3.2), impose au recourant de la faire valoir devant l'autorité précédente déjà, son apport à la procédure devant le Tribunal fédéral doit être considéré comme tardif. Il en va notamment ainsi lorsque le recourant soulève pour la première fois devant le Tribunal fédéral la violation d'une disposition de droit fédéral relative à l'administration des preuves. En effet, dans ce cas, l'autorité précédente peut aisément examiner le bien-fondé du grief - et le cas échéant y remédier - alors que le Tribunal fédéral, qui ne peut en principe pas exécuter de nouvelles mesures probatoires, en est empêché (cf. ATF 122 IV 285 consid. 1f p. 288; arrêt 6B_663/2014 du 22 décembre 2017 consid. 8.1.1). 1.2. Le recourant prétend, en substance, que le procès-verbal relatif à la perquisition menée le 14 octobre 2017 à son domicile ne figurerait pas au dossier de la cause. Par conséquent, on ignorerait en quelle qualité il aurait été interrogé lors de cette perquisition et si ses propos auraient été valablement retranscrits dans ce procès-verbal. Lors de son audition formelle par la police le 1er novembre 2017, les policiers lui auraient demandé " Lors de la perquisition à votre domicile, vous avez déclaré à mes collègues que d'autres avocats effectuaient de fausses domiciliations à des étrangers pour obtenir des permis B. Veuillez étayer vos propos? ". Les questions qui lui auraient ensuite été posées auraient toutes été orientées par sa prétendue déclaration lors de la perquisition. Le recourant formule ses critiques pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Il ne prétend, ni ne démontre les avoir formulées devant la cour cantonale, ni que celle-ci aurait commis un déni de justice en ne traitant pas ses griefs, pas plus qu'il ne prétend avoir requis le retrait des déclarations ou des pièces qu'il conteste ou la production des pièces prétendument manquantes. S'agissant de critiques portant sur l'administration des preuves, le recourant devait les soulever devant l'autorité précédente déjà, sous peine de contrevenir au principe de la bonne foi. A défaut, ses griefs sont irrecevables. 2. Dans la mesure où le recourant fait grief à la cour cantonale de n'avoir, dans l'arrêt attaqué, ni résumé, ni critiqué le jugement de première instance, qui prononçait pourtant son acquittement, il perd de vue que l'autorité d'appel dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art 398 al. 2 CPP), sur les points attaqués (art. 404 al. 1 CPP). Dès lors, elle n'a pas à expliquer spécifiquement pour quels motifs elle s'écarte de l'appréciation du jugement de première instance, ni, par ailleurs, à reproduire la teneur du jugement de première instance (cf. art. 81 CPP). Infondé, le grief du recourant doit être rejeté. 3. Le recourant conteste avoir eu l'intention de commettre une infraction. 3.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir, pour l'essentiel, de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 155 s.; 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503; sur la notion d'arbitraire v. ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 156). 3.2. Déterminer ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits " internes ", qui, en tant que faits, lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'ils aient été retenus de manière arbitraire (ATF 142 IV 137 consid. 12 p. 152; 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375). 3.3. En substance, la cour cantonale a retenu que c'était le recourant lui-même qui avait proposé à B._ par son courriel du 31 juillet 2017 de faire débuter le contrat de sous-location le 1er janvier 2017 en pleine connaissance de cause dans le but " d'être plus crédible ou plus efficace ". Ses allégations selon lesquelles il ignorait que, dans le cadre d'un renouvellement d'un tel permis avec autorisation de travail, les conditions de domiciliation d'une personne physique différaient de celles d'une personne morale, étaient balayées par la teneur de son courriel du 2 août 2017 à destination de B._ dans lequel il expliquait"... Comme aucune n'a de permis B, nous ne dirons pas qu'elles vivent avec vous. Sinon, nous devrions demander un permis B pour elles aussi et pourrions avoir certaines difficultés à prouver que votre femme et vous-mêmes vivez à mon domicile dès lors que nous sommes déjà trois personnes à cette adresse ". D'une part, sans l'ombre d'un doute, la teneur du courriel démontrait qu'il ne s'agissait pas d'un domicile réel pour B._, comme cela ressortait aussi de la teneur de la quittance de 2'400 fr. du 18 août 2017 mentionnant " pour demande permis et adresse " mais elle démontrait également qu'à cette date le recourant était parfaitement conscient que la domiciliation devait être réelle et effective puisque, le cas échéant, il fallait être en mesure de le prouver. La suite des évènements ne faisait que conforter cette appréciation. Ce n'était que le 21 août 2017 que le formulaire K avait été adressé à l'OCPM avec en annexe les deux documents mentionnant un début de la sous-location le 1er janvier 2017. Le recourant avait fait des déclarations confuses et contradictoires. Il avait d'abord prétendu que c'était après s'être renseigné auprès de l'OCPM et avoir appris qu'une présence réelle à Genève était nécessaire que le contrat de sous-location avait été établi et envoyé à l'OCPM. Il avait ensuite relevé qu'au moment où il avait convenu avec B._ d'une domiciliation fictive selon la teneur de son courriel, il ignorait les conditions nécessaires mais que le contrat avait été ensuite modifié pour prendre effet au 1er septembre en vue d'une occupation réelle du logement. Or, non seulement le dossier relatif à B._ saisi chez le recourant le 14 octobre 2017 ne comportait aucun contrat prenant effet au 1er septembre 2017 mais l'OCPM n'avait pas non plus été informé d'une quelconque modification du contrat de sous-location avant le retrait pur et simple de la demande de renouvellement du permis B de B._ le 17 octobre 2017. A cet égard, il y avait lieu de mettre en lien l'arrestation de ce dernier le 13 octobre 2017 et le bref courriel adressé par l'employée du recourant le 17 octobre 2017 informant l'OCPM du retrait de la demande, étant relevé la perquisition intervenue entretemps chez le recourant. Ce n'était manifestement pas la simple réponse de l'OCPM du 13 octobre 2017 selon laquelle c'était un autre formulaire qui devait être adressé qui avait provoqué le retrait de la demande. Il était encore relevé que, lors de son audition à la police le 1er novembre 2017, le recourant avait déclaré qu'il voulait dire qu'il n'était pas le seul à faire de fausses annonces. De surcroît, le remboursement du prétendu loyer mensuel, fixé à 1'250 fr. selon le contrat de sous-location et à 1'150 fr. selon les déclarations du recourant en première instance, était intervenu fort opportunément le 26 octobre 2017 sans que le montant remboursé ne corresponde ni à un loyer mensuel de 1'250 fr. ni à celui de 1'150 fr. sur un mois et demi. Outre le fait qu'il était plutôt inusuel qu'un bailleur rembourse un loyer pour un appartement pourtant mis à disposition, il était encore relevé que le justificatif du retrait mentionné à l'OCPM par l'employée du recourant dans son courriel du 17 octobre était le fait qu'aucun loyer n'aurait été payé, ce qui était également contradictoire avec les allégués du recourant sur ce point. Il était douteux de considérer que ce dernier n'avait plus de nouvelles de son sous-locataire, dès lors qu'il était en contact avec l'épouse de B._, et vu la perquisition intervenue. Enfin, il ressortait du dossier de l'OCPM que, le 12 octobre 2017, B._ avait encore attesté à l'OCPM de sa venue à Genève le 1er janvier 2017 tout en mentionnant l'adresse du recourant, ce qui apparaissait en conformité avec la démarche de renouvellement de son permis B effectuée jusqu'alors et contredisait l'information que lui aurait donnée son logeur selon laquelle le bail ne serait effectif que depuis septembre 2017 vu la nécessité d'une présence réelle à Genève. La cour cantonale a ainsi retenu qu'en indiquant à l'autorité un domicile fictif de B._ à Genève, le recourant avait sciemment trompé les autorités dans le but de faciliter au précité l'octroi d'un permis de séjour. L'intention ne faisait pas de doute dans la mesure où le recourant avait pris la peine de signer, avec son client, plusieurs documents attestant du fait que B._ résidait bien chez lui et les avait fait adresser à l'OCPM avec la demande. Il ressortait également du dossier que le recourant s'était fait rémunérer pour cette domiciliation fictive. Outre les contradictions dans les explications du recourant, cela ressortait clairement de son courriel du 2 août 2017 où il indiquait que s'il devait domicilier également la compagne de B._, le tarif passerait de 3'800 fr. à 4'800 francs. 3.4. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir arbitrairement retenu qu'il avait agi intentionnellement. En tant que l'argumentation du recourant consiste à opposer sa propre appréciation des moyens de preuve et sa version des faits à celles de la cour cantonale, elle est purement appellatoire. Il en va notamment ainsi lorsqu'il allègue avoir toujours pensé que B._ viendrait effectivement loger chez lui, ce qui serait établi par le fait qu'il aurait fait graver le nom du prénommé sur sa boîtes aux lettres, qu'il aurait remboursé une partie du loyer faute de location effective et que ses déclarations et celles de B._ auraient été concordantes sur l'intention de ce dernier de venir vivre dans l'appartement du recourant. Le recourant ne formule ainsi aucun grief, répondant aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF, qui permettrait de remettre en cause l'établissement des faits et ses critiques sont ainsi irrecevables. 4. Le recourant soutient qu'en l'absence d'intention, il devrait être acquitté de l'infraction de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités. Ce faisant, il ne fait rien d'autre que d'anticiper l'éventuelle admission de son grief quant à l'établissement arbitraire des faits mais ne formule de la sorte aucun grief recevable sous l'angle de l'art. 42 al. 2 LTF quant à l'application de l'art. 118 al. 1 et 3 let. a LEI. Sa critique est irrecevable. 5. Le recourant conteste la fixation de la peine. 5.1. Les règles générales relatives à la fixation de la peine (art. 47 CP) ont été rappelées aux ATF 144 IV 313 consid. 1.2 p. 319, 142 IV 137 consid. 9.1 p. 147, 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s., 136 IV 55 et 134 IV 17, auxquels on peut renvoyer. En bref, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation de la peine. Le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'autorité cantonale a fixé une peine en dehors du cadre légal, si elle s'est fondée sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si des éléments d'appréciation importants n'ont pas été pris en compte ou, enfin, si la peine prononcée est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 144 IV 313 consid. 1.2 p. 319). 5.2. Selon l'art. 22 CP, le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire. Dans ce cas, ce sont des circonstances extérieures qui viennent faire échec à la consommation de l'infraction, de sorte que l'atténuation de la peine n'est que facultative. Toutefois, selon la jurisprudence, si le juge n'a pas l'obligation de sortir du cadre légal, il doit alors tenir compte de l'absence de résultat dommageable, comme élément à décharge, dans le cadre de l'application de l'art. 47 CP. La mesure de cette atténuation dépend notamment de la proximité du résultat ainsi que des conséquences effectives des actes commis (ATF 127 IV 101 consid. 2b p. 103; 121 IV 49 consid. 1b p. 54 s.; arrêt 6B_123/2020 du 26 novembre 2020 consid. 8.2.2). Cette réduction peut en outre être compensée par une augmentation de la peine s'il existe des circonstances aggravantes, celles-ci pouvant de la sorte neutraliser les effets de circonstances atténuantes (ATF 127 IV 101 consid. 2b p. 103). 5.3. S'agissant de la fixation de la peine, la cour cantonale a exposé que la faute du recourant était d'une importance certaine. Par appât du gain et en privilégiant ses intérêts personnels, il avait cherché à tromper les autorités dans le domaine sensible de la législation sur les étrangers. Son comportement était d'autant plus répréhensible qu'il agissait en tant que professionnel dans ses relations avec l'autorité pour laquelle l'existence d'un lien de confiance avec les mandataires est particulièrement important. La période pénale était cependant courte. L'atténuation de la peine due à la tentative ne devait être que de peu d'importance dès lors que le recourant avait fait ce qu'il pouvait pour parvenir à ses fins. Le retrait de la demande n'était manifestement intervenu que du fait de l'arrestation de B._ et de la perquisition intervenue chez le recourant. La situation personnelle de celui-ci n'expliquait en rien ses agissements. Sa collaboration avait été extrêmement mauvaise dans la mesure où il n'avait fait que nier les faits et les travestir en sa faveur pour mieux s'en distancer. A cet égard, ce manque de collaboration témoignait d'une prise de conscience inexistante. Aucun regret n'avait été manifesté quant à son comportement. Une peine pécuniaire de 100 jours-amende à 140 fr. apparaissait sanctionner correctement sa faute. Au vu de l'absence de prise de conscience, elle devait être complétée par une amende à titre de sanction immédiate qui était fixée à 2'500 francs. Compte tenu de l'absence d'antécédent, le recourant devait être mis au bénéfice du sursis, le délai d'épreuve étant fixé à trois ans. 5.4. En substance, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il avait agi par appât du gain en omettant qu'il avait remboursé une partie de l'argent perçu, qu'il avait cherché à tromper l'autorité en omettant qu'il avait indiqué, lors du retrait de la demande de permis, que la sous-location avait en réalité débuté le 1er septembre 2017, qu'il avait agi en tant que professionnel en omettant ses déclarations selon lesquelles il ignorait les démarches à effectuer pour la domiciliation d'une personne physique, qu'il avait tout fait pour parvenir à ses fins en omettant de prendre en compte que sa démarche n'aurait jamais pu aboutir du fait de l'envoi du mauvais formulaire et que sa collaboration avait été extrêmement mauvaise en omettant qu'il ne s'était pas opposé à la perquisition et qu'il avait répondu à toutes les questions qui lui avaient été posées. L'ensemble des éléments dont le recourant se plaint de l'omission ressortent toutefois de l'arrêt attaqué - aux différents endroits cités par le recourant lui-même. A cet égard, peu importe qu'ils n'apparaissent pas expressément dans la motivation de la peine mais ailleurs dans l'arrêt. La cour cantonale n'était en effet pas tenue de les répéter au stade de la fixation de la peine car le jugement forme un tout et on admet que le juge garde à l'esprit l'ensemble des éléments qui y figurent (cf. parmi de nombreux arrêts : 6B_718/2020 du 25 novembre 2020 consid. 2.4; 6B_592/2020 du 5 novembre 2020 consid. 4.2). Pour le surplus, le recourant ne fait qu'opposer sa propre appréciation des faits à celle de la cour cantonale dans une démarche purement appellatoire. Le recourant ne formule ainsi aucune critique recevable sous l'angle de l'art. 106 al. 2 LTF pour mettre en cause ces aspects factuels. Le recourant fait grief à la cour cantonale de n'avoir retenu que des éléments à charge et aucun à décharge. Dès lors que l'argumentation du recourant ne se fonde pas sur les faits constatés par la cour cantonale, dont il ne démontre pas l'arbitraire, mais sur sa propre appréciation de ceux-ci telle qu'exposée ci-dessus, ses critiques sont irrecevables. En outre, contrairement à ce que semble soutenir le recourant, la cour cantonale a bien tenu compte du fait que l'infraction n'avait été que tentée. Toutefois, elle a relevé que l'atténuation de la peine due à la tentative ne devait être que de peu d'importance dès lors que le recourant avait fait ce qu'il pouvait pour parvenir à ses fins, le retrait de la demande n'étant manifestement intervenu que du fait de l'arrestation de B._ et de la perquisition intervenue chez le recourant. Le recourant fait grand cas du fait qu'il a adressé le mauvais formulaire et que le résultat de l'infraction aurait ainsi encore été loin d'être atteint. Cet élément n'est toutefois pas propre à remettre en cause le constat qu'il a tout fait pour parvenir à ses fins. Ce n'est qu'en raison de sa méconnaissance de la procédure qu'il a adressé le mauvais formulaire si bien que, de son point de vue subjectif, il avait bien fait ce qu'il pouvait pour parvenir à ses fins, comme l'a retenu la cour cantonale. La cour cantonale n'a ainsi pas abusé de son large pouvoir d'appréciation en estimant que l'atténuation de la peine en raison de la tentative ne devait être que de peu d'importance. En définitive, le recourant ne cite aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort par la cour cantonale, ni ne démontre que la cour cantonale aurait dû pondérer différemment l'un ou l'autre éléments. Au regard des circonstances, il n'apparaît donc pas que la cour cantonale aurait abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle disposait en fixant la quotité de la peine pécuniaire infligée au recourant. Le grief de violation de l'art. 47 CP est infondé dans la mesure où il est recevable. Pour le surplus, le recourant ne conteste ni le genre de peine, ni le montant du jour-amende, ni l'amende prononcée si bien qu'il n'y a pas lieu d'examiner ces points. 6. Vu le sort du recours, la requête du recourant tendant à l'allocation d'une indemnité est infondée. 7. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 21 janvier 2021 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Jacquemoud-Rossari La Greffière : Livet

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-687-2020_2021-01-21

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=15.01.2021&to_date=03.02.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=250&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F21-01-2021-6B_687-2020&number_of_ranks=384

6B_687/2020

nan

00f19321-276d-46ab-9e1d-f159b6d766e3

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_893/2014 Urteil vom 29. Januar 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Pasquini. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Adriel Caro, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mehrfacher Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch etc.; Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 17. Juni 2014. Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Bülach verurteilte X._ am 12. November 2013 wegen einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden vom 9. Oktober 2012. Von den Vorwürfen des mehrfachen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs sprach es ihn frei. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin stellte das Obergericht des Kantons Zürich am 17. Juni 2014 unter anderem die Rechtskraft des Schuldspruchs der einfachen Körperverletzung fest. Weiter sprach es X._ des mehrfachen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 28 Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden vom 9. Oktober 2012. Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ verübte am 1. Juni 2012, um ca. 02.11 Uhr, in Absprache und gemeinsamem Zusammenwirken mit Y._ einen Einbruchdiebstahl in der Bahnhofstation A._. Dabei erbeutete er Bargeld im Gesamtwert von Fr. 58'837.10 sowie Reka-Checks im Wert von insgesamt Fr. 8'650.-- und verursachte einen Sachschaden in der Höhe von Fr. 8'100.--. Ferner drang er in der Nacht vom 17./18. Juli 2012 in die Räumlichkeiten des Bahnhofreisebüros B._ ein. An den dortigen Türen und Schränken verursachte er einen Schaden von ca. Fr. 6'320.--. Er entwendete Bargeld im Gesamtwert von Fr. 28'253.30 und Reka-Checks im Wert von rund Fr. 17'970.--. B. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei von den Vorwürfen des mehrfachen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Strafe angemessen zu reduzieren. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie stelle den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest. Er bestreitet, an den Einbruchdiebstählen beteiligt gewesen zu sein (Beschwerde S. 3 ff.). 1.2. Die Vorinstanz gelangt nach eingehender Beweiswürdigung zum Schluss, die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von Y._ seien glaubhafter als ihr späterer Widerruf. Sie seien als ihre zuverlässigsten zu werten, da sie mit den glaubhaften Aussagen von C._ übereinstimmen und sich zu einem stimmigen Ganzen fügen würden. Demgegenüber erschienen ihre anfänglichen Angaben zugunsten des Beschwerdeführers bzw. ihr späterer Widerruf als unglaubhaft. Die Widersprüche und Erinnerungslücken in den Aussagen von Y._ betreffend ihrer Alleintäterschaft beträfen nicht Nebensächlichkeiten, sondern markante Elemente wie das benutzte Werkzeug. Auch an die entwendeten Währungen hätte sie sich erinnern müssen, zumal sie die US-Dollar vor dem Ausgeben in die hiesige Währung hätte umtauschen müssen. Die Widersprüche und Erinnerungslücken liessen ihre diesbezüglichen Angaben unglaubhaft erscheinen und würden deutlich dafür sprechen, dass sie am Tatort in A._ nicht zugegen gewesen sei. Die Vorinstanz erwägt weiter, ihre Erklärung, wonach sie den Beschwerdeführer nur belastet habe, um endlich aus der Untersuchungshaft zu kommen, und weil sie sich von ihm hintergangen gefühlt habe, überzeuge nicht. Einerseits sei sie immerhin noch vier Monate nach ihrer Haftentlassung bei der den Beschwerdeführer belastenden Version geblieben. Andererseits habe sie vor Gericht ausführen lassen, ihr teilweise chaotisches Aussageverhalten sei auch mit falschen Loyalitäten gegenüber ihrem Ex-Freund (dem Beschwerdeführer) und ihrer Freundin C._ zu erklären, da sie nicht als Verräterin bzw. Weichei, das ihre Freunde verpfeife, habe dastehen wollen. Die Worte "Verräterin" und "verpfeifen" ergäben aber nur einen Sinn, wenn der Beschwerdeführer in die vorliegenden Delikte involviert gewesen sei. Die Vorinstanz hält fest, die einzelnen Auslegungsmomente und Indizien ergäben bei einer Gesamtbetrachtung ein Bild, das mit den von Y._ während einem halben Jahr gemachten Aussagen übereinstimme. Diesem stimmigen Gesamtbild stehe der teilweise Widerruf ihres Geständnisses gegenüber, der durch Widersprüche gekennzeichnet sei und sich nicht zu einem logischen Ganzen zusammenfügen lasse. Auf ihr Geständnis an der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme vom 5. Februar 2013 könne deshalb abgestellt werden. Es bestünden damit keine erheblichen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die angeklagten Einbruchdiebstähle begangen habe. 1.3. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 305 E. 4.3; je mit Hinweis). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen). 1.4. Die Vorinstanz nimmt eine sorgfältige Beweiswürdigung vor. Ihre Erwägungen lassen keine Willkür erkennen. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine eigene Sicht wiederzugeben. So legt die Vorinstanz z.B. entgegen seiner Behauptung dar (Beschwerde S. 10 Ziff. 13), weshalb sie die ihn belastenden Aussagen von Y._ als glaubhafter bewertet als ihre späteren Angaben (Urteil S. 31 ff. E. 3.8.5). Dass die vorinstanzliche Würdigung offensichtlich unhaltbar und geradezu willkürlich sein könnte, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. 2. Mangels hinreichender Begründung ist auf den Eventualantrag nicht einzutreten (Beschwerde S. 2 und S. 16 Ziff. 32). 3. Der Beschwerdeführer wendet sich subeventualiter gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, das Bezirksgericht Weinfelden habe ihn am 9. Oktober 2012 wegen total 31 Delikten zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten verurteilt. Hätte es die heute zu beurteilenden Taten mit berücksichtigt, wäre die Strafe möglicherweise leicht geschärft worden, aber sicher nicht in dem von der Vorinstanz festgesetzten Umfang von 28 Monaten (Beschwerde S. 16 f. Ziff. 33). Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Zusatzstrafenbildung sind nicht zu beanstanden (Urteil S. 39 ff. E. 5). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwieweit die 28-monatige Zusatzstrafe (respektive die hypothetische Gesamtstrafe von 60 Monaten) für sämtliche von ihm begangenen Delikte nicht mehr vom sachrichterlichen Ermessen gedeckt und somit bundesrechtswidrig sein sollte. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Pasquini

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-893-2014_2015-01-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=32&from_date=23.01.2015&to_date=11.02.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=311&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-01-2015-6B_893-2014&number_of_ranks=448

6B_893/2014

nan

00f1be26-a46c-4c8c-b13f-8b05574b4352

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_629/2011 Urteil vom 25. Oktober 2011 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Einzelrichter, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Entschädigung, Kosten etc., Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, vom 1. September 2011 (SK 11 193 CEM). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Nachdem der Beschwerdeführer von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz freigesprochen worden war, wurde im angefochtenen Entscheid erkannt, dass ihm weder für das erst- noch das oberinstanzliche Verfahren eine Entschädigung ausgerichtet werde. Die Verfahrenskosten der ersten Instanz trage der Staat. Die Verfahrenskosten der oberen Instanz wurden dem Beschwerdeführer auferlegt. Aus der Beschwerde müsste sich ergeben, inwieweit der angefochtene Entscheid gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen bzw. die Grundrechte des Beschwerdeführers verletzen könnte (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. So bemängelt der Beschwerdeführer z.B, dass die Verfahrenskosten der ersten Instanz auf die Staatskasse genommen wurden. Aus seiner Feststellung, auch er sei ein Bürger des Staates, der durch die Kostenauflage betroffen sei (Beschwerde S. 1 unten), ergibt sich jedoch nicht, inwieweit die Erwägung der Vorinstanz, er sei in diesem Punkt zur Ergreifung des kantonalen Rechtsmittels nicht legitimiert (angefochtener Entscheid S. 2 E. 5), gegen das Recht verstossen könnte. Weiter macht er z.B. geltend, durch die Kontrollen in den Zügen sei er ein "berühmt berüchtigter gedemütigter Schwarzfahrer" geworden (Beschwerde S. 2 oben). Aus dieser Angabe wird nicht ersichtlich, inwieweit die Feststellung der Vorinstanz, es sei nicht nachvollziehbar, wie ihm durch das Verfahren ein entschädigungswürdiger materieller oder immaterieller Nachteil hätte entstanden sein sollen (angefochtener Entscheid S. 3 E. 6), willkürlich oder sonst rechtswidrig sein könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). 3. Wie schon in früheren Verfahren wird der Beschwerdeführer bereits heute darauf aufmerksam gemacht, dass das Bundesgericht sich vorbehält, weitere Eingaben in dieser Angelegenheit und insbesondere missbräuchliche Revisionsgesuche ohne förmliche Erledigung und ohne Antwort zu den Akten zu legen. Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Oktober 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-629-2011_2011-10-25

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=11.10.2011&to_date=30.10.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=97&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F25-10-2011-6B_629-2011&number_of_ranks=355

6B_629/2011

Criminal

nan

00f1dcbc-db51-42b5-a68a-51b58b5421cc

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1D_9/2009 Urteil vom 19. Januar 2011 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Raselli, Gerichtsschreiber Steinmann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, gegen Gemeinderat Zumikon, Dorfplatz 1, 8126 Zumikon, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Stünzi, Bezirksrat Meilen, Dorfstrasse 38, Postfach, 8706 Meilen. Gegenstand Ablehnung Einbürgerung, Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 16. September 2009 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer. Sachverhalt: A. X._ wurde in Somalia geboren. Seine Familie reiste im Jahre 2001 in die Schweiz ein und wurde vorläufig aufgenommen. X._ wohnt seit dem Jahre 2001 in Zumikon. Hier besuchte er die Primar- und Sekundarschule, in Küsnacht das 10. Schuljahr. Ab September 2007 absolviert er ein Praktikum als Koch, seit August 2008 eine Lehre als Logistiker. B. X._ stellte anfangs 2008 ein Gesuch um Einbürgerung. Der Gemeinderat von Zumikon empfahl ihm am 16. Juni 2008 vorerst den Rückzug des Ersuchens. Mit Entscheid vom 7. Juli 2008 lehnte er das Einbürgerungsgesuch ab. Zur Begründung verwies er namentlich darauf, dass der Gesuchsteller zurzeit nicht in der Lage sei, seine Lebenskosten in angemessenem Umfang durch Einkommen oder Vermögen zu decken, und daher bis auf weiteres auf Unterstützung angewiesen sei. Damit fehle es ihm an der von der kantonalen Bürgerrechtsgesetzgebung vorgesehenen Voraussetzung der wirtschaftlichen Selbsterhaltung. X._ rekurrierte beim Bezirksrat Meilen. Dieser wies den Rekurs am 20. Oktober 2008 ab, unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Er hielt im Wesentlichen fest, dass dem Gesuchsteller die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit abgehe. In der Folge wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von X._ am 16. September 2009 unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Es ging davon aus, dass dem Gesuchsteller grundsätzlich ein Anspruch auf Einbürgerung zustehe. Es hielt indessen fest, dass diesem die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit zurzeit und in naher Zukunft abgehe. Es verneinte sowohl allgemein wie auch mit Blick auf die Invalidität des Vaters des Gesuchstellers das Vorliegen eines Diskriminierungstatbestandes gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Ebenso verneinte es eine Verletzung des Gleichheitsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV. - Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist eine abweichende Meinung der Minderheit der Kammer beigefügt. Danach verfüge der Gesuchsteller schon im zweiten Lehrjahr über einen hinreichenden Lohn. Das Abstellen auf die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit bedeute bei Kindern, die von materiell schlecht gestellten Eltern abstammen, eine Diskriminierung. Schliesslich bestünden keine hinreichenden öffentlichen Interessen, das Einbürgerungsgesuch abzuweisen. C. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 6. November 2009 verlangt X._, es seien das Verwaltungsgerichtsurteil sowie die Beschlüsse des Bezirksrates und des Gemeinderates aufzuheben und es sei der Gemeinderat von Zumikon anzuweisen, ihn ins Bürgerrecht aufzunehmen. Er macht geltend, dass die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit tatsächlich bestehe, und rügt eine Verletzung des Diskriminierungsverbots. Der Gemeinderat von Zumikon beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verweist mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 lit. b KV/ZH auf seine neueste Rechtsprechung und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Der Bezirksrat Meilen hat sich nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik an seinen Anträgen fest. Er unterbreitet zudem Unterlagen zu seiner finanziellen Situation. In einer weitern Eingabe vom 10. November 2010 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest. Er weist namentlich auf die Invalidität seines Vaters sowie auf ein neues Bürgerrechtsgesetz hin. Erwägungen: 1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG ist im vorliegenden Fall zulässig. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 83 lit. b BGG gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung ausgeschlossen. Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG. Der Beschwerdeführer, der gemäss Art. 115 lit. a BGG am Verfahren der Vorinstanz teilnahm, hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils im Sinne von Art. 115 lit. b BGG. Ein solches Interesse kann durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein spezielles Grundrecht oder bundesverfassungsrechtliche Verfahrensgarantien begründet sein. Da dem Beschwerdeführer nach § 21 Abs. 3 des Gesetzes über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz, GemeindeG; Gesetzessammlung 131.1) ein Anspruch auf Einbürgerung zukommt, ist er zur Rüge der Verletzung des Gleichheitsgebots und des Willkürverbots legitimiert. Die Legitimation ergibt sich ferner aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des als verletzt gerügten Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV (vgl. zum Ganzen BGE 135 I 49 und 136 I 309; je nicht publizierte E. 1). Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung von Rechtsschriften in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als entsprechende Rügen in der Beschwerde vorgebracht und begründet werden. Gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde. Im Rahmen von Art. 97 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG kann die Sachverhaltsfeststellung korrigiert werden. Ob der Beschwerdeführer das Begründungsgebot hinreichend beachtet und das Novenverbot einhält, ist im jeweiligen Sachzusammenhang zu prüfen. Unter diesen Vorbehalten kann auf die Beschwerde eingetreten werden. 2. Vorerst ist die Regelung der Bürgerrechtserteilung nach dem kantonalen Recht darzustellen (vgl. BGE 135 I 49 E. 3 S. 52; 136 I 309 E. 2 S. 310). Nach § 21 Abs. 1 GemeindeG sind die politischen Gemeinden verpflichtet, jeden (seit mindestens zwei Jahren in der Gemeinde wohnenden) Schweizerbürger auf sein Verlangen in ihr Bürgerrecht aufzunehmen, sofern er sich und seine Familie selber zu erhalten vermag (und weitere Voraussetzungen gegeben sind). Gemäss Abs. 2 werden in der Schweiz geborene Ausländer im Recht auf Einbürgerung den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Ferner werden nach Abs. 3 nicht in der Schweiz geborene Ausländer zwischen 16 und 25 Jahren den in der Schweiz geborenen Ausländern in diesem Alter gleichgestellt, sofern sie nachweisen können, dass sie in der Schweiz während mindestens fünf Jahren den Unterricht auf Volks- oder Mittelschulstufe in einer der Landessprachen besucht haben. In § 5 der Bürgerrechtsverordnung (BüV; Gesetzessammlung 141.11) werden die wirtschaftlichen Verhältnisse als Erfordernis der Einbürgerung gemäss § 21 Abs. 1 GemeindeG umschrieben: Die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Selbsterhaltung gilt als gegeben, wenn die Lebenskosten und Unterhaltsverpflichtungen des Bewerbers voraussichtlich in angemessenem Umfang durch Einkommen, Vermögen und Rechtsansprüche gegen Dritte gedeckt sind. Zu den Rechtsansprüchen gegen Dritte gehören Forderungen gegenüber Versicherungsgesellschaften, Vorsorgeeinrichtungen oder dem Staat (im Falle der Arbeitslosen- oder Invalidenversicherung); die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn ein Bewerber (ausschliesslich) von der Fürsorge lebt (vgl. Handbuch des Gemeindeamtes des Kantons Zürich, Ziff. 3.3.1). Auf die Erfüllung der Voraussetzung der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit kann nach § 22 Abs. 2 GemeindeG und § 7 BüV im Einzelfall ganz oder teilweise verzichtet werden (vgl. auch Handbuch des Gemeindeamtes, a.a.O. Ziff. 3.3.2). Überdies hält die neue Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (SR 131.211) in Art. 20 Abs. 3 die Leitplanken für die ordentliche Einbürgerung fest. Neben den Erfordernissen angemessener Sprachkenntnisse, Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen und Beachtung der schweizerischen Rechtsordnung wird in Art. 20 Abs. 3 lit. b insbesondere verlangt, dass Gesuchsteller in der Lage sein müssen, für sich und ihre Familien aufzukommen. Der Beschwerdeführer gehört zu den 16- bis 25-Jährigen und weist den erforderlichen Schulunterricht auf. Daraus ergibt sich, dass er gestützt auf das kantonale Recht im Grundsatz unabhängig von seinem Aufenthaltsstatus einen Anspruch auf Einbürgerung hat (Tobias Jaag, Aktuelle Entwicklungen im Einbürgerungsrecht, in: ZBl 106/2005 S. 113/122; Peter Kottusch, in: Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 5 zu Art. 20). Zu prüfen ist daher ausschliesslich, ob dem Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund die mangelnde wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit entgegengehalten werden kann und seine Nichteinbürgerung im vorliegenden Fall mangels dieses Erfordernisses vor der Verfassung standzuhalten vermag. Dabei prüft das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots nach Art. 9 BV. Mit freier Kognition prüft es, ob das angefochtene Urteil mit dem Diskriminierungsverbot und dem Gleichheitsgebot nach Art. 8 BV im Einklang steht. 3. Umstritten ist vorerst, ob die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht fehle oder entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts gegeben sei. 3.1 Der Gemeinderat ging in seinem Entscheid vom Sommer 2007 davon aus, dass sich der Beschwerdeführer auf kurze Sicht nicht wird selbst erhalten können. Dieselbe Auffassung vertrat der Bezirksrat im Herbst 2008. Das Verwaltungsgericht hielt im Herbst 2009 dafür, dass der Lehrlingslohn von rund 1'000 Franken im zweiten Lehrjahr für die Selbsterhaltungsfähigkeit nicht ausreiche. Weiter führte es aus, dass die blosse Bekundung, Stipendien beantragen zu wollen, bei der Beurteilung der Selbsterhaltungsfähigkeit nicht mitzuberücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, dass das Verwaltungsgericht mit seiner Annahme eines monatlichen Lehrlingslohns von rund 1'000 Franken den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. Der Lehrvertrag sieht für das zweite Lehrjahr einen Lohn von Fr. 930.-- und einen Anspruch auf einen 13. Monatslohn vor. Trotz seines neuen und insoweit unzulässigen Hinweises, dass er nach Bildungsgesetz und Stipendienordnung für die Dauer der Lehre Anspruch auf Stipendien habe, bringt der Beschwerdeführer nicht vor, dass er ein entsprechendes Gesuch tatsächlich gestellt hätte. Bei dieser Sachlage durfte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung des Willkürverbots die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit verneinen. 3.2 Nach § 5 BüV ist die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Erhaltung u.a. gegeben, wenn der Lebensunterhalt voraussichtlich in angemessenem Umfang durch Rechtsansprüche gegenüber Dritten gedeckt ist. In dieser Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, über einen solchen Rechtsanspruch tatsächlich zu verfügen. Er bezieht sich hierfür auf Art. 276 und 277 ZGB, wonach Kinder einen Anspruch gegen ihre Eltern auf Unterhaltszahlungen haben. Dieser Anspruch besteht nach Auffassung des Beschwerdeführers ungeachtet des Umstandes, woher die Eltern die finanziellen Mittel schöpfen. Ein solcher bestehe insbesondere auch dann, wenn die Eltern Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen. Demgegenüber vertritt die Gemeinde Zumikon die Auffassung, aufgrund des ZGB könne nicht von einem Rechtsanspruch gegenüber Dritten im Sinne der Bürgerrechtsverordnung gesprochen werden. Ein Anspruch aus Art. 277 ZGB ist entsprechend den Umständen auf das Zumutbare beschränkt und insoweit von vornherein bedingt. Der Beschwerdeführer wird von seinen Eltern unterhalten. Es ist indes die Fürsorge, welche durch die Sozialhilfeleistungen an die Eltern auch den Beschwerdeführer unterhält. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass faktisch der Beschwerdeführer Sozialhilfe erhält. Es kann nicht angenommen werden, dass mit § 21 GemeindeG und § 5 BüV der Unterhaltsanspruch von Kindern - sowohl nach Art. 276 wie Art. 277 ZGB - hätte vorbehalten werden sollen. Auch im Zusammenhang mit der ausländerrechtlichen Gesetzgebung und Rechtsprechung sind keine Anzeichen für eine derartige Auslegung ersichtlich (vgl. die Hinweise zum Erfordernis der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit im Ausländerrecht in BGE 135 I 49 E. 3 S. 52; zum Ganzen nicht publizierte E. 3 von BGE 136 I 309). Dem Verwaltungsgericht kann keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es dem Beschwerdeführer die Selbsterhaltungsfähigkeit in rechtlicher Hinsicht abgesprochen hat. 3.3 Bei dieser Sachlage kann zusammenfassend festgehalten werden, dass das Verwaltungsgericht ohne Verletzung des Willkürverbots annehmen durfte, dem Beschwerdeführer fehle die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit im Sinne von § 21 GemeindeG und § 5 BüV, weil dieser über kein hinreichendes Einkommen und über keine entsprechenden Rechtsansprüche gegen Dritte verfügt. 4. Damit stellt sich die weitere Frage, ob dem Beschwerdeführer das Fehlen der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit entgegengehalten und ihm aus diesem Grunde die Einbürgerung verweigert werden könne. Zu prüfen ist dies insbesondere nach dem Diskriminierungsverbot. 4.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Diskriminierungsverbots geltend. Eine Diskriminierung erblickt er darin, dass er von nicht vermögenden Eltern abstammt, er wegen der Abstammung nicht über die hinreichenden Mittel verfügt und ihm aus diesem Grund die Einbürgerung verwehrt wird. Dem fügt er in seiner Eingabe vom 10. November 2010 an, dass eine Diskriminierung umso mehr vorliege, als sein durch die Sozialhilfe unterstützter Vater, von dem er abhängig ist, invalid sei. Damit unterscheide sich seine Situation von der in BGE 136 I 309 beurteilten Konstellation. Zudem weist er darauf hin, dass sich die ungleiche Behandlung durch keine überwiegenden öffentlichen Interessen rechtfertigen lasse. 4.2 In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV in seiner direkten und indirekten Form umschrieben und die Diskriminierung als qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen bezeichnet (vgl. BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53; 136 I 309 E. 4.2 S. 312; je mit Hinweisen). Im Urteil BGE 135 I 49 hat sich das Bundesgericht eingehend mit der Frage der Diskriminierung von sozialhilfeabhängigen Personen auseinandergesetzt. Trotz des Umstandes, dass zum Merkmal der sozialen Stellung auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gehören könne, hat es ausgeführt, dass die Personen, die auf Sozialhilfe angewiesen sind, im Zusammenhang mit der Einbürgerung kaum als verfassungsrechtlich geschützte Gruppe verstanden werden könnten. Zu unterschiedlich seien die zur Sozialhilfe führenden Gegebenheiten. Die Abhängigkeit von der Sozialhilfe stelle nicht zwingend ein wesentliches Merkmal der Persönlichkeit dar und könne abgelegt werden. Auch könnten der Rechtsprechung im Allgemeinen und der Gesetzgebung im Bereich des Ausländerrechts im Speziellen keine Anhaltspunkte für das Bestehen einer geschützten Gruppe entnommen werden. Schliesslich konnte die Frage mit Blick auf die im Vordergrund stehende Behinderung der damaligen Beschwerdeführerin offen bleiben (BGE 135 I 49 E. 4 und 5 S. 53; 136 I 309 E. 4.2 S. 312). Im vorliegenden Verfahren stellt die Beschwerdeführerin diese Rechtsprechung nicht in Frage. Im Urteil BGE 136 I 309 war die Nichteinbürgerung einer in Ausbildung begriffenen Person zu prüfen, der die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit fehlte und die daher auf ihre Eltern angewiesen war, die ihrerseits Sozialhilfe empfingen. Unter dem Gesichtswinkel des Diskriminierungsverbots hat das Bundesgericht ausgeführt, das in Art. 8 Abs. 2 BV genannte Merkmal der Herkunft beziehe sich in erster Linie auf die Zugehörigkeit zu einer geographisch mitbestimmten Bevölkerungsgruppe und komme dann, wenn es um die Abstammung von nicht vermögenden Eltern geht, nicht zur Anwendung (BGE 136 I 309 E. 4.3 S. 313). Unter dem Aspekt der in Art. 8 Abs. 2 BV ebenfalls genannten sozialen Stellung könne die Abstammung, etwa bei Geburt in ausserehelichen Verhältnissen, für die Frage der Diskriminierung von Bedeutung sein. Allerdings könnten Kinder von nicht vermögenden Eltern nicht wegen ihrer Abstammung als diskriminierungsrechtlich geschützte Gruppe betrachtet werden. Hierfür seien die möglichen Konstellationen zu unterschiedlich. Gesamthaft gesehen könne die Abstammung von nicht vermögenden Eltern keinen hinreichenden Grund darstellen, um einen Diskriminierungstatbestand zu begründen. Deshalb erwies sich die Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV als unbegründet (BGE 136 I 309 E. 4.3 S. 313). 4.3 Im vorliegenden Fall vermag der Beschwerdeführer aus dem genannten Urteil BGE 136 I 309 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Das Bundesgericht hat in allgemeiner Weise entschieden, dass Gesuchstellern, die von sozialhilfeabhängigen Eltern abstammen, die fehlende wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit ohne Verletzung des Diskriminierungsverbot entgegengehalten werden darf. Es hat dabei in keiner Weise danach differenziert, aus welchen Gründen die Eltern Sozialhilfe beziehen. Es ist daher unerheblich, dass der Vater des Beschwerdeführers invalid ist und - offenbar mangels eines Anspruchs aus der IV - aus diesem Grunde sozialhilfeabhängig ist. Die Invalidität des Elternteils wirkt sich nicht auf das gesuchstellende Kind aus. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV auch unter dem spezifischen Gesichtswinkel, dass der Vater des Beschwerdeführers invalid und sozialhilfeabhängig ist, als unbegründet. 4.4 Bei dieser Sachlage ist nicht zu prüfen, ob und in welchem Ausmasse die Nichteinbürgerung durch Interessen der Gemeinde Zumikon gerechtfertigt sind. Es genügt der Hinweis, dass finanzielle Interessen an Nichteinbürgerungen nach der Rechtsprechung nicht von vornherein als unerheblich bezeichnet werden können (BGE 135 I 49 E. 6.3 S. 60). Dass solche im vorliegenden Fall nicht sehr gewichtig sind, wie das Verwaltungsgericht darlegt, ist nicht von entscheidender Bedeutung. 4.5 Schliesslich verweist der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 10. November 2010 auf ein neues kantonales Bürgerrechtsgesetz, das in Behandlung vor dem Kantonsrat stehen und seine zukünftigen Möglichkeiten einer Einbürgerung schmälern soll. Es kann offen bleiben, ob dieses Vorbringen ein unzulässiges Novum darstellt. Es braucht auch nicht abgeklärt zu werden, welchen Stand die Beratung des angesprochenen Bürgerrechtsgesetzes aufweist, welchen Inhalt es hat und auf welchen Zeitpunkt mit einem Inkrafttreten zu rechnen ist. Im Rahmen von Bundesverfassung und -gesetzgebung sind die Kantone frei, die Voraussetzungen für Einbürgerungen zu umschreiben (vgl. Urteil 1D_17/2007 vom 2. Juli 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S.114). Sie können bestimmten Personen einen Anspruch auf Einbürgerung einräumen (oben E. 2) oder aber einen Anspruch auf Einbürgerung verweigern (vgl. BGE 134 I 56, nicht publizierte E. 1; 132 I 167 E. 2 S. 168). Sie sind im Rahmen der Bundesverfassung auch frei, einen Systemwechsel vorzunehmen. Die Frage, ob ein entsprechender Anspruch besteht oder nicht, weist keinen Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV auf. Die neuen Vorbringen vermögen nichts am Umstand zu ändern, dass keine Diskriminierung vorliegt. Es ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, wie die Situation im Falle eines erneuten Einbürgerungsgesuchs aufgrund der aktuellen oder geänderten Gesetzesgrundlage verfassungsrechtlich zu beurteilen wäre. Beim derzeitigen Alter des Beschwerdeführers sind keine Anzeichen ersichtlich, dass er des heutigen Anspruchs auf Einbürgerung gemäss § 21 Abs. 3 Gemeindegesetz bald verlustig gehen könnte (vgl. BGE 136 I 309 E. 4.4 S. 315). 5. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Voraussetzungen hierfür waren bei Beschwerdeerhebung gegeben (vgl. BGE 136 I 309, nicht publiziertes Dispositiv). Trotz des Umstandes, dass die Beschwerde mit Blick auf das ihm eigens zugestellte Urteil BGE 136 I 309 hätte zurückgezogen werden können, ist dem Gesuch stattzugeben. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Bernhard Jüsi wird als amtlicher Rechtsvertreter bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Zumikon, dem Bezirksrat Meilen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Januar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Steinmann

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1D-9-2009_2011-01-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=04.01.2011&to_date=23.01.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=62&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-01-2011-1D_9-2009&number_of_ranks=370

1D_9/2009

Public

nan

00f301ce-9097-489a-817e-82e417c877c3

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_839/2014 Arrêt du 5 mai 2015 Ire Cour de droit social Composition Mme et MM. les Juges fédéraux Leuzinger, Présidente, Ursprung et Frésard. Greffière : Mme Castella. Participants à la procédure A._, représenté par Me Christian Dandres, avocat, recourant, contre Département de la sécurité et de l'économie (DSE) de la République et canton de Genève, Place de la Taconnerie 7, 1211 Genève 3, intimé. Objet Droit de la fonction publique (expiration des rapports de service), recours contre le jugement de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 7 octobre 2014. Faits : A. A.a. A._ a été engagé en qualité de préposé au guichet du service B._ de la République et canton de Genève, à compter du 1 er juillet 1986. Par la suite, il a été transféré au service C._ en qualité de commis administratif et nommé fonctionnaire par le Conseil d'Etat. Il a été promu contrôleur de C._ dès le 1 er juillet 1996, inspecteur au service D._ dès le 1 er janvier 2001, puis inspecteur au service E._ à compter du 1 er décembre 2007. A.b. Durant l'année 2008, l'employé a été en incapacité de travailler pour cause d'accident non professionnel pendant environ quatre mois, et pour cause de maladie pendant environ un mois et demi. Un entretien d'évaluation a eu lieu le 2 juin 2008. Selon le formulaire d'évaluation, un des objectifs fixés était partiellement atteint et les deux autres ne l'étaient pas. En outre, les compétences requises de l'employé étaient à développer. Selon le bilan général, l'attitude de l'intéressé et son intégration au mode de fonctionnement du service devaient être améliorés. Un nouvel entretien s'est tenu le 27 octobre 2008. Selon le formulaire d'évaluation, deux objectifs convenus sur trois n'étaient pas atteints, le troisième l'était partiellement. En outre, presque toutes les compétences requises n'étaient pas maîtrisées. Dans son bilan général, le responsable hiérarchique a relevé le manque d'enthousiasme, d'implication et de volonté de s'intégrer de la part de l'employé. A.c. Durant l'année 2009, A._ a été en incapacité totale de travailler pour cause de maladie du 1 er au 11 janvier et a exercé son activité à un taux réduit (50 %, 60 %, puis 80 %) jusqu'au 27 septembre. Le 3 juin 2009, à l'occasion d'un entretien d'évaluation, il a été constaté que la moitié des objectifs fixés étaient atteints et que l'autre moitié l'était partiellement. Les compétences requises étaient ou maîtrisées ou à développer. D'autre part, il a été relevé qu'en raison de sa capacité de travail réduite, A._ n'avait pas pu réaliser certains types de contrôle exigés dans son cahier des charges. A.d. Un entretien d'évaluation a eu lieu le 23 novembre 2010. Selon le formulaire d'évaluation, tous les objectifs convenus étaient partiellement atteints. La majorité des compétences requises étaient à développer, les autres étaient pour la plupart maîtrisées et quelques unes ne l'étaient pas. D'après le bilan général, l'intéressé était un collaborateur appliqué et compétent, qui devait toutefois se montrer plus souple lors de changements de pratique. A.e. Le 17 mars 2011, F._, supérieur hiérarchique, a reproché à l'employé de ne plus remplir le tableau des contrôles effectués depuis le mois de janvier précédent. Par la suite, l'intéressé a été prié plusieurs fois de se mettre à jour (courriels des 3 mai, 26 juin et 29 juin 2011). A.f. Le 8 mars 2012, à l'occasion d'un entretien d'évaluation personnelle, il a été constaté que deux objectifs fixés étaient partiellement atteints et qu'un ne l'était pas. La majorité des compétences requises étaient à développer, les autres étaient maîtrisées ou non. Selon le bilan général, A._ devait encore étendre ses connaissances des prescriptions légales, fournir un effort particulier en lien avec la qualité de ses contrôles et travailler sur son adaptabilité aux changements et sa manière de communiquer. Au cours du mois de mai 2012, l'employé a été invité une nouvelle fois à mettre à jour le tableau des contrôles. En outre, F._ l'a prié de lui remettre un rapport corrigé. Il l'a relancé une semaine plus tard. L'intéressé a répondu qu'il ne lui avait pas retourné ce rapport car il refusait de le signer après les corrections apportés par son supérieur. Il a également refusé de lui remettre son cahier des charges signé dans le délai imparti, au motif que son avocat était en vacances. Le 26 juin 2012, il a été convoqué à un entretien de service fixé au mardi 17 juillet suivant. Selon la convocation, qui lui a été remise en mains propres, l'entretien avait pour objet l'insuffisance de ses prestations et son inaptitude à remplir les exigences du poste, eu égard notamment à son attitude et à son comportement. Le 29 juin 2012, le médecin traitant de l'employé a informé E._ que son patient devait être hospitalisé et qu'il serait donc en incapacité de travailler pour une durée indéterminée. En raison de l'absence pour cause de maladie de l'employé, la date de l'entretien a été reportée au 30 octobre suivant. L'intéressé ne s'est toutefois pas présenté, apparemment pour des raisons médicales. Par lettre du 1 er novembre 2012 adressée à A._, le directeur de E._ a formulé de nombreux reproches à l'encontre de celui-ci portant notamment sur son comportement à l'égard de ses supérieurs hiérarchiques et sur le fait que régulièrement il ne suivait pas les consignes données. Par ailleurs, ses prestations étaient insuffisantes au vu de la qualité des rapports restitués et de la connaissance des législations. Enfin, il était indiqué que les faits reprochés étaient susceptibles de conduire à une résiliation des rapports de service et que l'intéressé disposait d'un délai de trente jours pour faire valoir ses observations. L'employé ne s'est pas déterminé. Par décision du 19 avril 2013, le conseiller d'Etat, directeur du Département des affaires régionales, de l'économie et de la santé, a résilié les rapports de service pour motifs fondés, avec effet au 31 juillet 2013. En outre, il a indiqué que les démarches en vue d'un reclassement n'avaient pas pu être entamées, compte tenu de l'état de santé de l'intéressé qui ne permettait pas d'envisager une reprise d'activité. B. A._ a recouru devant la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève, en demandant qu'il soit constaté que la décision du 19 janvier 2013 était infondée, et en concluant à sa réintégration ou, à défaut, au versement d'une indemnité équivalent à 24 mois de traitement. La juridiction cantonale a rejeté le recours, par jugement du 7 octobre 2014. C. A._ forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant principalement à ce que la nullité de la décision du 19 avril 2013 soit constatée. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle propose sa réintégration ou condamne l'Etat de Genève au versement d'une indemnité équivalent à 24 mois de traitement. Plus subsidiairement, il conclut au renvoi de la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision proposant une réintégration ou condamnant l'Etat de Genève au versement d'une indemnité équivalent à 24 mois de traitement, le tout sous suite de frais et dépens. L'intimé conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale a renoncé à présenter des déterminations. Considérant en droit : 1. Le jugement entrepris a été rendu en matière de rapports de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. Dans la mesure où la contestation porte sur la résiliation des rapports de travail, il s'agit d'une contestation de nature pécuniaire, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération (cf. arrêt 8C_244/2014 du 17 mars 2015 consid. 1). Quant au seuil de la valeur litigieuse de 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF), il est largement dépassé. Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision finale prise par une autorité cantonale de dernière instance, le recours respecte les exigences des art. 42, 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF. Le recours en matière de droit public est par conséquent recevable. 2. Selon l'art. 21 al. 3, première phrase, de la loi générale [de la République et canton de Genève] du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RSG B 5 05), l'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé (al. 3, troisième phrase). D'après l'art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b), et la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c). Aux termes de l'art. 21 let. a du règlement d'application [de la République et canton de Genève] du 24 février 1999 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (RPAC; RSG B 5 05.01), les membres du personnel se doivent, par leur attitude, d'entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés, de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes. Les membres du personnel se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence, et de respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 1 et 2 RPAC). 3. En résumé, les premiers juges ont retenu que le recourant remettait sans cesse en question les ordres de sa hiérarchie et adoptait régulièrement une attitude négative, réprobatrice, voire provocatrice, de nature à discréditer ses supérieurs hiérarchiques et à les empêcher de mener à bien leur travail. Cette attitude non constructive a nécessité un très grand nombre d'entretiens et des "recadrages" réguliers. En particulier, la cour cantonale relève un échange de courriels entre le recourant et son ancien supérieur hiérarchique G._, dans lequel l'employé demandait qu'on lui explique l'opportunité de contrôles hebdomadaires à effectuer et la signification du mot "hebdomadiers", voulant par là mettre en exergue la faute de frappe de son supérieur. Elle mentionne également un conflit au sujet des abonnements des transports publics (le recourant refusait systématiquement de se soumettre au système imposé aux collaborateurs, selon lequel il devait passer lui-même la commande et se faire ensuite rembourser par le service des paies). Enfin, la juridiction cantonale relève, toujours à titre d'exemple, que l'employé a affiché dans son bureau aménagé en "open space" un message interne imprimé en format A3 que F._ avait adressé aux inspecteurs, ce qui a provoqué un échange de courriels conflictuels. De manière plus générale, l'autorité précédente constate que les supérieurs qui se sont succédés ont tous relevé des difficultés de collaboration et ont été, à un moment ou à un autre, personnellement visés par des remarques désobligeantes. Elle note que les conflits se sont produits à espaces réguliers sur plusieurs années. Par ailleurs, il ressortait des formulaires d'évaluation que la connaissance des législations figurait comme un objectif non encore atteint et que le recourant avait des difficultés à s'adapter aux nouvelles procédures. C'est ainsi que le recourant a été prié à de très nombreuses reprises de remplir le tableau des contrôles effectués conformément aux nouvelles directives, sans pour autant que cela ne conduise à un changement d'attitude. Enfin, la juridiction précédente considère que les absences pour cause de maladie du recourant ont rendu l'évaluation de son travail difficile et ont repoussé la prise de position de E._, lequel a attendu plusieurs années avant de prendre la décision litigieuse. Aussi, les premiers juges considèrent-ils que le recourant ne remplissait plus les devoirs de sa fonction au sens des art. 21 al. 1 let. a et 22 al. 1 et 2 RPAC, et que la continuation des rapports de service n'était plus compatible avec le bon fonctionnement de E._, en raison de l'insuffisance de ses prestations, d'une part, et de son inaptitude à remplir les exigences de son poste, d'autre part. 4. 4.1. Le recourant se plaint à maints égards, en partie sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, de la constatation des faits par les juges cantonaux et de leur appréciation, qu'il juge arbitraire. Entre autres griefs, il reproche à la juridiction précédente d'avoir considéré sans aucun fondement que l'intimée entendait le licencier depuis plusieurs années, et d'avoir retenu que ses prestations étaient insuffisantes alors qu'il avait précisément démontré en quoi elles n'étaient pas critiquables. Il fait également grief aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte des déclarations faites par la témoin H._, psychologue, au sujet d'une intervention chirurgicale, ainsi que des témoignages de ses collègues I._ et J._ sur le fonctionnement de E._ et l'ambiance de travail. Dans ce contexte, le recourant invoque des atteintes à la personnalité causées selon lui aux employés par la direction de E._. Le recourant soutient également que l'affichage de courriel en format A3 n'avait pas pour objectif de nuire à sa hiérarchie, mais qu'il a toujours procédé de la sorte pour avoir sous les yeux les directives de son supérieur. Par ailleurs, il reproche à l'autorité précédente de n'avoir pas suffisamment approfondi les circonstances de l'échange de courriels avec G._ et celles du conflit relatif à l'abonnement des transports publics. 4.2. 4.2.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). A défaut d'une telle motivation, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. 4.2.2. En l'occurrence, le recours ne contient aucune démonstration du caractère arbitraire des constatations du jugement attaqué. En effet, l'argumentation du recourant, qui discute librement les faits, tend pour l'essentiel à opposer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente. En outre, on ne voit pas en quoi les témoignages qu'il invoque seraient de nature à remettre en cause la pertinence des constatations du jugement attaqué quant à son comportement et à ses prestations. Enfin, lorsqu'il se plaint d'une instruction lacunaire, le recourant ne prétend pas que la juridiction cantonale aurait indûment refusé un moyen de preuve qu'il aurait proposé, et il n'apparaît pas que les premiers juges auraient tiré des éléments recueillis des constatations insoutenables. Cela étant, il n'y a pas de motif de s'écarter de l'état de fait du jugement attaqué. 5. 5.1. Le recourant invoque la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et du principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Selon lui, la décision de résiliation des rapports de service heurte le sentiment de la justice. A ce propos, il fait valoir qu'il a oeuvré au service de l'Etat durant 26 ans sans avoir fait l'objet d'une procédure disciplinaire, et que son licenciement ne repose que sur des échanges de courriels tendus avec son supérieur, soit un message électronique vieux de six ans et un conflit "de nature syndicale" concernant le paiement d'un abonnement de transports publics intervenu trois ans plus tôt. En outre, les faits retenus par l'autorité cantonale ne concerneraient pas directement les tâches de E._ et ne sont donc pas, selon lui, susceptibles d'entraver le bon fonctionnement du service. Enfin, il reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas procédé à l'examen des intérêts en présence et fait valoir que son licenciement a des répercussions considérables sur sa santé et sa situation familiale. 5.2. 5.2.1. Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s. et les références). Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. 1 let. a LTF; ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 p. 267; 134 I 153 consid. 4.1 p. 156 et les références citées) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 I 257 précité consid. 6.3.1 p. 267 s. et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (ATF 139 II 7 consid. 7.3 p. 28; 134 I 153 précité consid. 4.3 p. 158). L'atteinte au principe de la proportionnalité soulevée ici se confond donc avec le grief d'arbitraire. 5.2.2. En substance, on peut retenir des constatations de l'autorité cantonale que - même s'il n'a jamais fait l'objet d'une sanction disciplinaire - l'attitude du recourant a justifié un nombre considérable de "recadrages" et de remises à l'ordre. Régulièrement, il ne suivait pas les consignes qui lui étaient données. Ses difficultés d'adaptation de même que ses prestations insuffisantes ont été relevées lors de plusieurs entretiens d'évaluation. Dans ces conditions, la répétition à intervalles réguliers des manquements reprochés ne laissait plus guère de choix à l'intimé que d'envisager de se séparer de son collaborateur. En tout cas, on ne saurait qualifier d'arbitraire le point de vue des premiers juges selon lequel le licenciement reposait sur un motif fondé, au sens de l'art. 22 LPAC. 6. 6.1. Le recourant invoque l'art. 29 Cst. et se plaint d'un déni de justice. Il fait grief aux premiers juges de n'avoir pas tiré les conséquences qui s'imposaient d'un point de vue juridique, du fait qu'au moment de la résiliation des rapports de service, il était en incapacité de travail. Il soutient que l'intimé ne pouvait pas le licencier. 6.2. Le grief est manifestement mal fondé. En effet, la cour cantonale - qui a tenu compte de l'incapacité de travail de l'employé (cf. consid. 8 p. 22 du jugement attaqué) - a considéré précisément que la décision de licenciement ne violait pas les règles sur la résiliation en temps inopportun, en particulier l'art. 336c CO applicable par renvoi de l'art. 44a RPAC, tout en indiquant qu'une telle violation n'était toutefois pas invoquée par le recourant (cf. consid. 9 du jugement attaqué). 7. 7.1. En ce qui concerne la question du reclassement, c'est à tort que le recourant soutient que la juridiction précédente a appliqué l'art. 21 al. 3 LPAC de manière arbitraire. Selon le jugement attaqué, le médecin du personnel de l'Etat a indiqué à E._ que l'employé n'était pas en mesure de reprendre une activité à court ou moyen terme dans son poste actuel ou dans un autre poste (lettres des 24 janvier et 19 février 2013). En outre, le recourant n'a pas donné suite aux propositions de dates faites par l'employeur en vue d'un entretien (qu'il avait pourtant lui-même sollicité) aux fins d'étudier les pistes d'un reclassement. Dans ces conditions et vu la collaboration nécessaire du fonctionnaire dans la procédure de reclassement, les premiers juges considèrent à juste titre qu'il n'était pas possible d'engager une telle procédure. On ajoutera qu'au vu des manquements reprochés au recourant, un reclassement paraissait illusoire, dans la mesure où cela revenait finalement à reporter dans un autre service ses problèmes de comportement. 7.2. Le recourant fait enfin grief à la cour cantonale de considérer que le dépôt d'une demande de prestations de l'assurance-invalidité justifiait le refus de l'intimé de procéder à un reclassement. Selon lui, la juridiction précédente ne pouvait, sans violer son droit d'être entendu, se fonder sur cette demande de prestations sans instruire davantage ce point et permettre aux parties de s'exprimer à ce sujet. La critique du recourant est mal fondée. En effet, la cour cantonale a considéré que l'intérêt privé du recourant à ce que l'employeur attende son rétablissement, " sachant par ailleurs qu'une demande d'AI avait été déposée en raison d'absences récurrentes pour cause de maladie ", s'opposait à l'intérêt public au bon fonctionnement du service. Cela étant, elle ne s'est pas fondée sur la demande de prestations de l'assurance-invalidité pour considérer qu'un reclassement n'était pas envisageable. 8. Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. 9. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève Chambre administrative. Lucerne, le 5 mai 2015 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Leuzinger La Greffière : Castella

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-839-2014_2015-05-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=39&from_date=03.05.2015&to_date=22.05.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=381&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-05-2015-8C_839-2014&number_of_ranks=431

8C_839/2014

Social

nan

00f42e68-133e-4f4e-bb64-b1ea43347d64

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_261/2013 Urteil vom 24. Januar 2014 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Donzallaz, Kneubühler, Gerichtsschreiber Errass. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Advokat Thierry P. Julliard, Beschwerdeführer, gegen 1. Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt, Rittergasse 4, Postfach, 4001 Basel, 2. Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Münsterplatz 11, 4001 Basel, Beschwerdegegner. Gegenstand Schutz vor Passivrauchen / Kostenpflichtige Verwarnung, Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 7. Februar 2013. Erwägungen: 1. A._ ist Betreiber des Restaurants X._ in Basel und Mitglied des Vereins "Fümoar", welcher sich die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.-- an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. BGE 139 I 242 lit A). Mit Verfügung vom 14. Juli 2011 wurde A._ vom Bauinspektorat kostenpflichtig verwarnt, da er in seinem Betrieb das Rauchen zuliess. Die Beschwerden dagegen waren erfolglos. Vor Bundesgericht beantragt A._, den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 7. Februar 2013 aufzuheben und den Fall an das Bauinspektorat zurückzuweisen. Er beantragt zudem, das Verfahren mit fünf weiteren Verfahren zusammenzulegen und in einem Entscheid zu behandeln. 2. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 139 I 242 die vom gleichen Rechtsvertreter aufgeworfenen Fragen beantwortet. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG abgewiesen wird. 2.1. Der Beschwerdeführer beantragt, dass dieses Verfahren mit weiteren Verfahren zu vereinen sei. Zwar sind in den verschiedenen Verfahren die gleichen Rechtsfragen zu beantworten, doch handelt es sich um verschiedene vorinstanzliche Urteile mit verschiedenen Parteien. Das Bundesgericht sieht deshalb keine Veranlassung, die Verfahren zu vereinen (siehe Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 Abs. 3 BZP). 2.2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass die beim Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Februar 2013 mitwirkenden Richter befangen seien, da diese bereits am Entscheid des "Pilotfalls" vom 25. Juni 2012 mitgewirkt hätten. Da es sich dabei nicht um den gleichen konkreten Einzelfall gehandelt hat, sondern lediglich die gleichen Rechtsfragen beantwortet wurden, kann keine Rede von einer Vorbefassung und mithin auch nicht von einer Befangenheit sein: Die Anwendung unterschiedlicher Sachverhalte auf die gleichen Normen lässt die erste Subsumtion nicht als Vorbefassung nachfolgender Sachverhaltsanwendungen erscheinen. Zudem darf und muss von einem Richter erwartet werden (vgl. BGE 133 I 89 E. 3.3 S. 92 f.), dass er die neuen, leicht abweichenden Sachverhalte und neuen Argumente objektiv und unparteiisch beurteilt (vgl. Urteil 2C_220/2013 vom 25. Mai 2013 E. 2.2). 2.3. Nach Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (PaRG; SR 818.31) ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, verboten. Zu den öffentlich zugänglichen Räumen gehören u.a. Restaurations- und Hotelbetriebe (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Für Restaurationsbetriebe gibt es zwei Ausnahmen: Restaurationsbetriebe können unter bestimmten Voraussetzungen als Raucherbetriebe geführt werden (Art. 3 PaRG) oder sie können spezielle Raucherräume einrichten (Art. 2 Abs. 2 PaRG). In beiden Fällen müssen die dort arbeitenden Personen ihre Zustimmung dafür im Arbeitsvertrag geben (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 bzw. Art. 3 lit. c PaRG). Nach Art. 4 PaRG können die Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (BGE 139 I 242 E. 2.1 i.f.). Der Kanton Basel-Stadt hat in Bezug auf Restaurationsbetriebe zwei Verschärfungen vorgenommen: Nach § 34 des Gesetzes vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (GGG; SGBS 563.100) ist in öffentlich zugänglichen Räumen das Rauchen verboten und sind zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs) vom Raucherverbot ausgenommen. § 16 der Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (V-GGG; SGBS 563.110) regelt, was als öffentlich zugänglich zu gelten hat. Insofern sind nach der basel-städtischen Regelung Raucherbetriebe nicht zulässig und dürfen nur unbediente Fumoirs bestehen. Das Bundesgericht hat die beiden Regelungen in BGE 139 I 242 (E. 3 und 5) in Bezug auf die kantonale Kompetenz zum Erlass von Gesundheits- und Arbeitnehmerschutz-Vorschriften und in Bezug auf die Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt. 2.4. Der Beschwerdeführer führt einen Restaurationsbetrieb als Raucherbetrieb (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Dies ist nach dem bundesverfassungsgemässen § 34 GGG unzulässig. Dies trifft auch bei Vereinen zu, deren Zweck in der Umgehung des Gesetzes darin besteht, bei Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können (vgl. BGE 139 I 242 E. 4). 2.5. Nach Art. 106 Abs. 2 BGG prüft das Bundesgericht die Verletzung von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88). Dies unterlässt der Beschwerdeführer - zwar wortreich - in Bezug auf die Frage, inwiefern die von der Vorinstanz verfügte Gerichtsgebühr willkürlich sein soll. 3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die bundesgerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Januar 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Errass

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-261-2013_2014-01-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=08.01.2014&to_date=27.01.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=50&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-01-2014-2C_261-2013&number_of_ranks=449

2C_261/2013

Public

nan

00f4d466-7287-4167-8e46-d8146e715df5

it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_205/2010 Sentenza dell'8 aprile 2010 Corte di diritto penale Composizione Giudici federali Favre, Presidente, Wiprächtiger, Mathys Cancelliera Ortolano Ribordy. Partecipanti al procedimento A._, ricorrente, contro 1. Ministero pubblico del Cantone Ticino, Palazzo di giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano, 2. Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento, viale Officina 6, 6500 Bellinzona, 3. B._, patrocinata dall'avv. Matteo Quadranti, opponenti. Oggetto Ripetuta trascuranza degli obblighi di mantenimento, ricorso in materia penale contro la sentenza emanata il 7 gennaio 2010 dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: A. Con decreto d'accusa del 26 maggio 2008, ritenendolo colpevole di ripetuta trascuranza degli obblighi di mantenimento e di minaccia, il Procuratore pubblico ha proposto la condanna di A._ alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 200.-- ciascuna, corrispondenti a complessivi fr. 18'000.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e alla multa di fr. 3'000.--, stabilendo a 30 giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. Ha inoltre proposto la sua condanna al pagamento alle parti civili, B._ e l'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento (USSI), di fr. 78'460.-- rispettivamente di fr. 62'400.-- a titolo di risarcimento. B. Statuendo sull'opposizione del condannato al suddetto decreto di accusa, il 17 marzo 2009 il Giudice della Pretura penale ha confermato l'imputazione di ripetuta trascuranza degli obblighi di mantenimento. Ha quindi condannato A._ alla pena pecuniaria di 60 aliquote giornaliere di fr. 50.-- ciascuna, per un totale complessivo di fr. 3'000.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e alla multa di fr. 800.--, fissando in 16 giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. A._ è stato inoltre condannato a versare alla parte civile B._ fr. 78'460.--, da dedursi l'importo di euro 4'800.--, a titolo di risarcimento nonché fr. 1'500.-- per le spese di patrocinio e alla parte civile USSI fr. 62'400.-- sempre a titolo di risarcimento. Il Giudice della Pretura penale ha invece prosciolto A._ dall'imputazione di minaccia per difetto di giurisdizione. C. Con sentenza del 7 gennaio 2010, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) ha respinto, per quanto ammissibile, il ricorso inoltrato da A._ avverso il giudizio di prime cure. D. Contro la sentenza dell'ultima autorità cantonale, A._ insorge al Tribunale federale con ricorso in materia penale e ricorso sussidiario in materia costituzionale. Nelle sue conclusioni egli chiede, in sostanza, l'annullamento della decisione impugnata e la sua conseguente riforma nel senso che il suo ricorso per cassazione avverso la sentenza del Giudice della Pretura penale sia accolto. Domanda inoltre il conferimento dell'effetto sospensivo e un congruo termine per completare la motivazione ricorsuale. Postula infine di essere posto a beneficio dell'assistenza giudiziaria. Non sono state chieste osservazioni sul gravame. Diritto: 1. Presentato dall'imputato, le cui conclusioni sono state disattese (art. 81 cpv. 1 LTF), e diretto contro una decisione finale (art. 90 LTF) resa in materia penale (art. 78 cpv. 1 LTF) da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 80 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale è di massima ammissibile, poiché interposto nei termini legali (art. 100 cpv. 1 unitamente all'art. 45 cpv. 1 LTF) e nelle forme richieste (art. 42 LTF). Ne consegue che, nello specifico, non v'è spazio per un ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 a contrario LTF). 2. Fondandosi sull'art. 43 LTF, il ricorrente chiede un congruo termine per completare la motivazione dell'impugnativa a causa dell' "estensione straordinaria e la particolare difficoltà della causa". 2.1 Giusta l'art. 43 LTF, il Tribunale federale accorda alla parte che ne abbia fatto richiesta nel ricorso un congruo termine per completarne la motivazione se: ritiene ammissibile un ricorso interposto in materia di assistenza giudiziaria internazionale (lett. a); l'estensione straordinaria o la particolare difficoltà della causa lo richiede (lett. b). Nonostante la formulazione italiana del testo legale possa lasciar supporre il contrario, le condizioni per presentare una memoria integrativa sono cumulative (sentenza 8C_381/2008 del 10 giugno 2008). Le versioni tedesca e francese dell'art. 43 LTF sono d'altronde esplicite al riguardo ("das Bundesgericht räumt den beschwerdeführenden Parteien auf Antrag eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ein, wenn: a. es eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als zulässig erachtet; und b. der aussergewöhnliche Umfang oder die besondere Schwierigkeit der Beschwerdesache eine Ergänzung erfordert" nonché "le Tribunal fédéral accorde au recourant, à sa demande, un délai approprié pour compléter la motivation de son recours en matière d'entraide pénale internationale: a. s'il a déclaré recevable ce recours, et b. si l'étendue exceptionnelle ou la difficulté particulière de l'affaire le commande"). L'art. 43 LTF trova applicazione unicamente nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. La possibilità di accordare un congruo termine per inoltrare una memoria integrativa si spiega con il breve termine fissato per ricorrere contro le decisioni nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Nei casi di straordinaria estensione o di particolare difficoltà, il termine di ricorso di 10 giorni di cui all'art. 100 cpv. 2 lett. b LTF può infatti risultare insufficiente per motivare compiutamente tutte le censure. Ciò non tanto in considerazione della mole dell'incarto quanto della molteplicità e della difficoltà delle questioni di fatto o di diritto che si pongono (DTF 134 IV 156 consid. 1.6). 2.2 Manifestamente il caso concreto non concerne in alcun modo l'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, sicché la richiesta di un congruo termine per completare la motivazione del ricorso dev'essere dichiarata inammissibile. 3. 3.1 Oltre a impugnare la sentenza della CCRP, l'insorgente dichiara di ricorrere pure contro varie altre decisioni di carattere pregiudiziale per questa causa. Innanzi tutto egli si aggrava contro la decisione dell'USSI, comunicatagli con lettera raccomandata del 9 gennaio 2006, perché gli causerebbe un pregiudizio irreparabile e influirebbe sul contenuto della decisione finale. Inoltre il ricorrente imputa all'USSI una denegata e ritardata giustizia nella misura in cui avrebbe negato e ritardato indebitamente di pronunciarsi sull'istanza di revisione, riconsiderazione e rettifica da lui inoltrata in data 2 marzo 2009. L'insorgente impugna poi la decisione del 19 agosto 2008 con cui il Consiglio di Stato del Cantone Ticino trasmetteva d'ufficio per competenza al Municipio di Chiasso il ricorso che il 29 agosto 2007 egli aveva presentato contro la decisione emanata il 14 agosto 2007 dall'Ufficio Controllo abitanti del Comune di Chiasso. Anche in questo caso il ricorrente lamenta una denegata e ritardata giustizia perché il Municipio di Chiasso non avrebbe ancora reso una decisione sul suo ricorso. 3.2 A tenore dell'art. 80 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza e contro le decisioni del Tribunale penale federale. Oltre a delimitare l'oggetto del ricorso, questa disposizione enuncia l'esigenza dell'esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali. Il ricorso in materia penale al Tribunale federale è quindi ammissibile soltanto ove il ricorrente abbia esaurito tutti i rimedi di diritto cantonali che gli permettano di far riesaminare liberamente l'applicazione del diritto federale. Analoga esigenza è posta pure dagli art. 113 seg. LTF per quanto concerne il ricorso sussidiario in materia costituzionale. Nella misura in cui il ricorso è diretto contro la decisione del 9 gennaio 2006 dell'USSI (che costituisce più che altro una semplice lettera e non una decisione) ed è teso pure a lamentare una denegata e ritardata giustizia da parte dell'USSI stesso e del Municipio di Chiasso, il gravame si palesa inammissibile per il mancato esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali. 3.3 L'impugnativa non è destinata a miglior sorte nemmeno in relazione alla decisione del Consiglio di Stato. Anche a volerla considerare una decisione pregiudiziale per il caso in esame (ciò che è più che dubbio) e a voler ritenere come realizzato il presupposto dell'esaurimento delle istanze cantonali, il ricorso è tardivo. Giusta l'art. 92 LTF, infatti, il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (cpv. 1); tali decisioni non possono più essere impugnate ulteriormente (cpv. 2). Orbene, secondo quanto affermato dallo stesso ricorrente, con la sua decisione del 19 agosto 2008 il Consiglio di Stato si è dichiarato incompetente e ha trasmesso il ricorso di A._ al Municipio del Comune di Chiasso per competenza, si tratta quindi di una decisione sulla competenza che deve essere impugnata immediatamente. Il termine di ricorso (art. 100 LTF) risulta abbondantemente oltrepassato, sicché il gravame si palesa anche su questo punto inammissibile. 4. Per quanto attiene più in particolare alla procedura penale, il ricorrente contesta l'operato del Procuratore pubblico. Questi avrebbe effettuato le indagini e valutato le prove in modo arbitrario, omettendo di accertare con la medesima diligenza le circostanze a favore e quelle a sfavore dell'insorgente, in violazione delle norme legali e senza rispettare la dignità umana dell'accusato. Una volta ancora il ricorso si palesa inammissibile. Da un lato, le esigenze di motivazione poste dagli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF vengono praticamente ignorate. L'insorgente non spiega infatti compiutamente quali norme legali di natura federale o internazionale (v. art. 95 LTF) ritiene siano state violate dal magistrato inquirente, quali siano stati gli atti di istruzione che non abbiano rispettato la dignità umana dell'accusato né, infine, quali circostanze a favore del ricorrente non siano state accertate. Peraltro, l'insorgente si richiama quasi unicamente alle disposizioni del codice di procedura penale del 19 dicembre 1994 del Cantone Ticino (CPP/TI; RL 3.3.3.1). Sennonché, non si avvede che la violazione, o pretesa tale, del diritto cantonale non costituisce motivo di ricorso dinanzi al Tribunale federale (v. art. 95 segg. LTF). Dall'altro lato, il ricorrente sembra dimenticare che in questa sede può essere oggetto di ricorso unicamente il giudizio della CCRP (v. art. 80 cpv. 1 LTF) e non le precedenti decisioni prese durante l'istruzione. 5. L'insorgente lamenta inoltre la violazione del diritto a un tribunale indipendente e imparziale giusta l'art. 30 Cost. Le espressioni usate dalla CCRP, non supportate e giustificate da norme legali, lo avrebbero privato delle garanzie procedurali generali ex art. 29 cpv. 1 Cost. perché il ricorrente non poteva "difendersi da impressioni soggettive". In sostanza, egli rimprovera la CCRP per aver usato espressioni quali "nel suo confuso esposto", "si diffonde in una tesi ardita", "prescindendo dalla (perlomeno dubbia) fondatezza nel merito". La CCRP ha certo rilevato la poca chiarezza e una sorta di audacia che a tratti poteva denotare il ricorso inoltratole. Sennonché, anche se possono aver urtato il ricorrente, le espressioni incriminate non palesano da parte dei giudici della Corte cantonale né prevenzione né parzialità. L'insorgente d'altronde non fa valere nessuna ragione supplementare a dimostrazione del contrario. Quanto alle garanzie procedurali dell'art. 29 cpv. 1 Cost., il ricorrente non pretende di non aver beneficiato di un processo equo né di non essere stato giudicato entro un termine ragionevole. Infondato, il ricorso va respinto anche su questo punto. 6. Censurata è inoltre la violazione dell'art. 5 CPP/TI. A mente del ricorrente, questa disposizione sarebbe stata disattesa perché il Giudice della Pretura penale non ha sospeso l'azione penale a seguito delle eccezioni di diritto civile da lui proposte che, se fondate, avrebbero escluso la sussistenza del reato. L'insorgente rimprovera poi alla CCRP di aver addirittura messo in dubbio l'eccezione di diritto civile da lui formulata contro l'azione penale. Egli, infatti, avrebbe consegnato il giorno del dibattimento l'eccezione relativa all'istanza di revisione della decisione dell'USSI al Giudice della Pretura penale. 6.1 La CCRP ha dichiarato inammissibile il vizio essenziale di procedura derivante dal presunto mancato rispetto dell'art. 5 CPP/TI, rilevando come né negli atti né nel verbale del dibattimento davanti al giudice di prime cure vi fosse traccia della citata istanza di revisione. Poiché, secondo l'art. 288 lett. b CPP/TI, le irregolarità di natura procedurale vanno eccepite "non appena possibile", la Corte cantonale ha ritenuto che il ricorrente avrebbe dovuto protestare già in occasione del dibattimento e non sollevare questa questione per la prima volta davanti ad essa. 6.2 Posto come in questa sede non sia possibile censurare la violazione del diritto cantonale (v. supra consid. 4), l'unica questione che può essere vagliata da questo Tribunale è quella di sapere se, come pretende implicitamente il ricorrente, la CCRP abbia a torto rifiutato di entrare nel merito della censura, dichiarandola inammissibile. Malgrado l'insorgente sostenga di aver presentato un'eccezione ai sensi dell'art. 5 CPP/TI, come già osservato dall'autorità cantonale, di essa non vi è traccia né nell'incarto né nel verbale del dibattimento. Neppure la sentenza di primo grado vi accenna. Anzi risulta invece da questi documenti che il giorno del dibattimento il ricorrente si è limitato a produrre la dichiarazione fiscale 2008 per l'anno 2007, l'iscrizione delle figlie alle scuole di Como e le prove dei pagamenti delle rette scolastiche nonché il formulario dell'Ufficio controllo abitanti del 31 marzo 2005 originale e "modificato" (v. verbale del dibattimento del 17 marzo 2009, pag. 3 e seg.) e a prendere delle conclusioni relative al merito della causa penale, chiedendo il suo proscioglimento da entrambi i capi di accusa (v. verbale citato pag. 5 e sentenza del 17 marzo 2009 pag. 3). A supporre che abbia effettivamente proposto un'eccezione volta a sospendere l'azione penale, e considerato che il giudice di primo grado ha comunque proceduto nel merito, l'insorgente, all'epoca patrocinato, avrebbe quantomeno dovuto esigere che la sua eccezione fosse riportata nel verbale. Questa eccezione viene menzionata per la prima volta solo nel ricorso per cassazione inoltrato alla CCRP. Sicché la Corte cantonale poteva senza arbitrio ritenere che il ricorrente non avesse eccepito l'irregolarità non appena possibile, in urto con quanto esatto dall'art. 288 lett. b CPP/TI, e poteva pertanto dichiarare la sua censura inammissibile. 7. Infine, il ricorrente si duole della violazione dell'art. 217 CP. Poiché in data 14 ottobre 2005 il Tribunale di Como ha affidato le figlie minori al padre, l'insorgente sostiene che eventuali contributi di mantenimento dovevano essere versati a lui e non alla madre B._. Egli contesta in sostanza di avere un obbligo di mantenimento. 7.1 Si rende colpevole di trascuranza degli obblighi di mantenimento chiunque non presta gli alimenti o i sussidi che gli sono imposti dal diritto di famiglia, benché abbia o possa avere i mezzi per farlo (art. 217 cpv. 1 CP). Per determinare se l'accusato ha rispettato o meno il suo obbligo di mantenimento, non basta stabilire l'esistenza di tale obbligo, essendo anche necessario definirne l'entità. Qualora quest'ultima sia stata fissata in un giudizio civile valido ed esecutorio, il giudice penale chiamato a statuire in applicazione dell'art. 217 CP è di regola vincolato dall'importo ivi determinato. Sotto il profilo oggettivo, gli obblighi di mantenimento vengono disattesi quando il debitore non provvede a fornire integralmente, tempestivamente e alla persona abilitata a riceverla, la prestazione di mantenimento che egli deve in virtù del diritto di famiglia. È tuttavia possibile rimproverare all'autore una violazione dei suoi obblighi di mantenimento solo nel caso in cui aveva i mezzi per onorarli o avrebbe potuto averli. In quest'ultima ipotesi, il debitore non dispone delle risorse sufficienti per adempiere i doveri a lui ascritti e non intraprende alcunché per ovviare a questa situazione, malgrado le possibilità a lui disponibili (sentenza 6B_509/2008 del 29 agosto 2008 consid. 2.1). 7.2 Nel caso concreto, dai fatti accertati in sede cantonale risulta che l'esistenza e l'entità dell'obbligo di mantenimento del ricorrente sono state stabilite con i decreti emanati dal Pretore di Mendrisio-Sud in data 8 novembre 2005 e 3 maggio 2006. Questi provvedimenti sono provvisoriamente esecutivi (v. art. 320 cpv. 4 lett. c del codice di procedura civile del Cantone Ticino del 17 febbraio 1971; CPC/TI; RL 3.3.2.1). Il 19 dicembre 2007 la Corte di Appello di Milano ha pronunciato, in via definitiva, la loro "efficacia e esecutività" anche in Italia. È quindi a torto che il ricorrente contesta l'esistenza di un obbligo di mantenimento richiamandosi agli art. 285 e 289 CC. I suddetti decreti, anche se relativi a provvedimenti cautelari (e comunque posteriori alla decisione del Tribunale di Como menzionata nel ricorso), vincolano le autorità penali sulla questione di sapere se si giustificava di dichiarare l'accusato debitore di contributi alimentari di un determinato importo a favore della moglie e delle figlie minorenni (v. DTF 106 IV 36). 7.3 Per il resto, l'insorgente non contesta la realizzazione degli altri elementi costitutivi oggettivi dell'art. 217 CP né dell'aspetto soggettivo del reato. In proposito, ci si può quindi limitare a rinviare alle pertinenti argomentazioni della sentenza impugnata (v. art. 109 cpv. 3 LTF). 7.4 Essendo tenuto a versare contributi alimentari alla moglie e alle figlie minorenni, il comportamento dell'insorgente adempie la fattispecie dell'art. 217 CP, in quanto, benché avesse o potesse avere i mezzi per farlo, non ha versato quanto dovuto. La CCRP non ha quindi violato il diritto federale confermando la sua condanna per ripetuta trascuranza degli obblighi di mantenimento. 8. Da quanto precede discende che, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso va respinto. 8.1 Risultando soccombente, al ricorrente dovrebbero essere addossate le spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 LTF). Egli chiede tuttavia di essere posto a beneficio dell'assistenza giudiziaria. Sennonché, le conclusioni ricorsuali apparendo d'acchito prive di probabilità di successo (v. art. 64 cpv. 1 LTF), questa domanda non può trovare accoglimento. Viene nondimeno fissata una tassa di giustizia ridotta (v. art. 65 cpv. 2 LTF). 8.2 Non v'è ragione di assegnare un'indennità per ripetibili agli opponenti, che non sono stati invitati a formulare osservazioni sul gravame e non sono dunque incorsi in spese necessarie (art. 68 cpv. 2 LTF) per la sede federale. 8.3 Mediante l'evasione del gravame la richiesta di effetto sospensivo è divenuta priva di oggetto. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. L'istanza di effetto sospensivo è priva di oggetto. 3. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 4. Le spese giudiziarie di fr. 800.-- sono poste a carico del ricorrente. 5. Non si accordano ripetibili. 6. Comunicazione alle parti e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 8 aprile 2010 In nome della Corte di diritto penale del Tribunale federale svizzero Il Presidente: La Cancelliera: Favre Ortolano Ribordy

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-205-2010_2010-04-08

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=30.03.2010&to_date=18.04.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=176&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F08-04-2010-6B_205-2010&number_of_ranks=349

6B_205/2010

nan

00f57653-be11-463c-863b-67e1634f35e7

de

[AZA 0] 1A.209/2000/sch I. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ********************************** 13. Oktober 2000 Es wirken mit: Bundesrichter Aemisegger, Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Féraud, Ersatzrichterin Pont Veuthey und Gerichtsschreiber Bopp. --------- In Sachen X._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Georg Friedli, Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, Bern, gegen Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, betreffend Rechtshilfe an Dänemark (B 103204), zieht das Bundesgericht in Erwägung: 1.- Der leitende Oberstaatsanwalt für besondere Wirtschaftskriminalität von Kopenhagen ermittelt aufgrund einer Anzeige der dänischen Finanzaufsichtsbehörde gegen eine noch nicht identifizierte Person wegen Verletzung des dänischen Gesetzes über Wertpapierhandel (Insiderhandel). Im Zusammenhang mit diesem Verfahren ersuchte die mit der Sache befasste Richterin beim Amtsgericht Kopenhagen die Schweizer Behörden am 18. Oktober 1999 um Gewährung von Rechtshilfe. Die für die Ausführung des Ersuchens zuständige Behörde, die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, erliess am 26. November 1999 eine Eintretensverfügung, mit welcher sie die W._ aufforderte, die im Rechtshilfegesuch spezifizierten Unterlagen über die Transaktionen mit A._- Aktien sowie weitere Kontounterlagen für den Zeitraum ab 20. März 1999 bis mindestens 31. März 1999 bzw. bis zur allfälligen Realisierung aus der fraglichen Aktientransaktion herauszugeben. Am 24. Februar 2000 erging die Schlussverfügung, worin die Bezirksanwaltschaft die Herausgabe der bei der W._ in Zürich erhobenen Unterlagen und Auskünfte über das Konto Nr. _, lautend auf X._, anordnete. Mit Eingabe vom 24. März 2000 rekurrierte X._ gegen die Schlussverfügung mit dem Antrag, diese sei aufzuheben, und die Rechtshilfe sei zu verweigern; eventualiter sei der in der Schlussverfügung angebrachte Spezialitätsvorbehalt zu ergänzen. Mit Beschluss vom 22. Mai 2000 wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit darauf eingetreten wurde. Mit Eingabe vom 5. Juli 2000 führt X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Beschluss vom 22. Mai 2000 und die Schlussverfügung vom 24. Februar 2000 seien aufzuheben, und das Rechtshilfeersuchen vom 18. Oktober 1999 sei abzuweisen; eventuell sei der in der Schlussverfügung vorgesehene Spezialitätsvorbehalt im Sinne der Ausführungen in der Beschwerdebegründung zu ergänzen. Die Bezirksanwaltschaft, die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu äussern. Das Bundesamt für Justiz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. 2.- a) Für die hier streitige Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Dänemark ist das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351. 1) massgeblich, dem beide Staaten beigetreten sind. Soweit das EUeR bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht, namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351. 1) und die dazugehörende Verordnung (IRSV, SR 351. 11), zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG). b) Beim angefochtenen Beschluss des Obergerichtes handelt es sich um die Verfügung einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde, welche das Rechtshilfeverfahren abschliesst. Gegen diese Verfügung steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 80f Abs. 1 IRSG). c) Als Inhaberin des fraglichen Bankkontos hat die Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Sie ist insoweit von den getroffenen Anordnungen direkt und persönlich betroffen und daher beschwerdelegitimiert (Art. 80h IRSG). d) Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens. Die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes durch das Obergericht kann nur auf die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit bzw. auf Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen hin geprüft werden (Art. 104 lit. b i.V.m. Art. 105 Abs. 2 OG und Art. 25 Abs. 1 IRSG). 3.- a) Die Beschwerdeführerin bringt gemäss ihren eigenen Angaben dieselben Beschwerdegründe vor, die sie schon im obergerichtlichen Verfahren geltend gemacht hat, die aber von der Vorinstanz "nicht hinreichend berücksichtigt worden" seien. Im Einzelnen rügt sie wiederum: - Das dänische Rechtshilfebegehren sei ungenügend formuliert; namentlich werde darin nicht hinreichend spezifiziert, in welcher Form und in welchem Umfang Rechtshilfe verlangt werde. - Es fehle an der Voraussetzung der doppelten Strafbarkeit. Die Handlung der Beschwerdeführerin, so wie sie sich zugetragen habe, sei bereits mangels Erfüllung des objektiven Tatbestandes nicht strafbar. - Der durch die Vollzugsbehörden vorgesehene Spezialitätsvorbehalt sei ungenügend abgefasst. - Im Übrigen stelle sich die Frage, ob die Rechtshilfe im Sinne von Art. 74 Abs. 3 IRSG hätte aufgeschoben werden müssen. b) Das Obergericht hat diese Vorbringen einlässlich erörtert und im Lichte der massgebenden Rechtsprechung zutreffend gewürdigt. Es hat ausführlich erwogen, aus welchen Gründen die Voraussetzungen zur Leistung der von Dänemark verlangten und von der Bezirksanwaltschaft angeordneten Rechtshilfe - Auskunftserteilung bzw. Herausgabe der erhobenen Unterlagen in Bezug auf das in den untersuchten Sachverhalt verwickelte Konto der Beschwerdeführerin - erfüllt sind. Dabei hat es sich richtigerweise von den Ausführungen im dänischen Ersuchen leiten lassen. Inwiefern dieses offensichtlich mangelhaft im Sinne der Rechtsprechung bzw. weshalb der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt fehlerhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG festgestellt worden sein soll, wird nicht dargetan und ist auch sonstwie nicht ersichtlich. Davon, die Vorinstanz habe den Zweck des Begehrens falsch wiedergegeben oder sonstwie verkannt, kann nicht die Rede sein. Sodann ist das Obergericht im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung richtigerweise zum Ergebnis gelangt, dass die angeordnete Auskunftserteilung hinsichtlich des fraglichen Kontos den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzt. Den dem angefochtenen Entscheid (S. 4 - 8) zugrunde liegenden zutreffenden Erwägungen ist insoweit nichts beizufügen; es kann darauf verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Was die Beschwerdeführerin vorbringt, sind im Wesentlichen Tat- und Schuldfragen, mit denen sie die Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfebegehren aus ihrer Sicht ergänzt. Damit vermag sie indes diese nach dem Gesagten für die schweizerischen Vollzugsbehörden verbindliche Darstellung im dänischen Ersuchen nicht zu entkräften; die ersuchten Behörden haben weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen (s. etwa BGE 123 II 279 E. 2b). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die Rechtshilfe nicht im Sinne von Art. 74 Abs. 3 IRSG hätte aufgeschoben werden müssen, um zunächst in der Schweiz ein Strafverfahren gegen sie durchzuführen, stellt sich derzeit nicht. In der Schweiz ist momentan kein Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin, eine in London wohnhafte britische Staatsangehörige, hängig, womit diese gesetzliche Voraussetzung für einen Aufschub der Rechtshilfe gemäss Art. 74 Abs. 3 IRSG entfällt. Die Frage, ob gegen die Beschwerdeführerin allenfalls in der Schweiz eine Strafuntersuchung einzuleiten sei, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. c) Die Beschwerdeführerin macht - wie erwähnt - im Eventualstandpunkt geltend, der mit der Schlussverfügung vorgesehene Spezialitätsvorbehalt sei ungenügend abgefasst. Dabei beanstandet sie zunächst dessen Einleitungssatz, der wie folgt lautet: "Es wird ein Spezialitätsvorbehalt angebracht, wo- nach die hierorts gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen ange- gebenen gemeinrechtlichen Straftaten (einschliess- lich Leistungs- und Abgabebetrug) ... verwendet werden dürfen.. " Sie macht geltend, diese Formulierung sei widersprüchlich, bildeten doch Leistungs- und Abgabebetrug nicht Gegenstand des Rechtshilfebegehrens, sondern nur Normen des dänischen Gesetzes über den Wertpapierhandel (Insiderhandel). Unter diesen Umständen sei unklar, ob die übermittelten Dokumente zur Verfolgung eines allfälligen Leistungs- oder Abgabebetrugs verwendet werden könnten. Nachdem diese Tatbestände aber im Rechtshilfeersuchen nicht genannt seien, dürfe eine solche Verwendung nicht möglich sein. Sodann sei zu beachten, dass gemäss Art. 67 Abs. 1 IRSG die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte oder Dokumente im ersuchenden Staat in Verfahren, bei denen die Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützt noch als Beweismittel verwendet werden dürften. Diese Formulierung finde sich im vorgesehenen Spezialitätsvorbehalt nicht; insoweit sei dieser unvollständig und daher zu ergänzen. Dieses letztgenannte Vorbringen ist zum Vornherein nicht stichhaltig. Mit der im vorgesehenen Spezialitätsvorbehalt enthaltenen Feststellung, dass die gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfebegehren aufgeführten gemeinrechtlichen Straftaten verwendet werden dürfen, wird gleichzeitig auch zum Ausdruck gebracht, dass die Auskünfte oder Dokumente in Verfahren, die nicht der Ahndung gemeinrechtlicher Delikte dienen, eben nicht verwendet werden dürfen (es sei denn, das Bundesamt stimme einer vom ersuchenden Staat beantragten weiteren Verwendung zu, s. Art. 67 Abs. 2 IRSG und dazu BGE 125 II 258 ff.). Was den weiteren Einwand betreffend Umfang des Spezialitätsvorbehalts anbelangt, ist zwar einzuräumen, dass die vorgesehene Formulierung insofern missverständlich anmuten mag, als der Eindruck entstehen könnte, das vorliegende dänische Begehren habe auch einen Leistungs- bzw. Abgabebetrug zum Gegenstand, was indes - wie die Beschwerdeführerin zu Recht feststellt - nicht zutrifft. Doch weist das Bundesamt für Justiz zutreffend darauf hin, dass - im Unterschied zur Regelung bei der Auslieferung von Personen (Art. 38 IRSG) - bei der andern Rechtshilfe (im Sinne des dritten Teils des IRSG) keine Bindung der Verwendungsmöglichkeiten an den Inhalt des Ersuchens gegeben ist; ausgeschlossen wird (in Art. 67 IRSG) wie erwähnt nur die Verwendung zur Verfolgung für "Taten, bei denen Rechtshilfe nicht zulässig ist", d.h. politische, militärische und fiskalische Delikte (s. Art. 2 EUeR, Art. 3 Abs. 3 IRSG), nicht aber für Abgabebetrug (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 IRSG), sofern hierfür hinreichende Verdachtsgründe bestehen (s. BGE 125 II 250 ff.). In diesen Verfahren der Rechtshilfe im Sinne des dritten Teils des IRSG muss in Bezug auf den geschilderten Sachverhalt jedenfalls in einem Punkt beidseitige Strafbarkeit bestehen, damit Zwangsmassnahmen ergriffen werden können (s. auch Art. 64 IRSG). Das ändert aber nichts daran, dass derart gewonnene Erkenntnisse im ersuchenden Staat - wie ausgeführt - auch im Rahmen der Verfolgung allfälliger weiterer rechtshilfefähiger Delikte verwendet oder verwertet werden dürfen. Die Formulierung des von den Vollzugsbehörden auch im vorliegenden Fall (wie üblich) vorgesehenen Spezialitätsvorbehalts trägt dem Rechnung. Inwiefern sich die nach dem Gesagten nicht völlig präzise Formulierung des Vorbehalts für die Beschwerdeführerin nachteilig auswirken soll, legt diese nicht dar; namentlich weist nichts darauf hin, inwiefern diese als britische Staatsangehörige mit Wohnsitz in London unter die dänische Steuerhoheit fallen soll. Unter diesen Umständen erweist sich auch der Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin als nicht stichhaltig. 4.- Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Bezirksanwaltschaft IV, der Staatsanwaltschaft sowie dem Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Justiz (Abteilung internationale Rechtshilfe) schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 13. Oktober 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1A-209-2000_2000-10-13

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=08.10.2000&to_date=27.10.2000&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=184&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F13-10-2000-1A-209-2000&number_of_ranks=231

1A.209/2000

Public

nan

00f5b399-4a28-4435-a1c6-1fb4cb73d2a3

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.344/2006 /viz Arrêt du 27 février 2007 Ire Cour de droit civil Composition MM. et Mme les juges Corboz, président, Klett et Kolly. Greffier: M. Thélin. Parties A._, recourant, représenté par Me Raphaël Rey, avocat, contre X._ SA, intimée, représentée par Me Eric C. Stampfli, avocat, Président du Tribunal de première instance du canton de Genève, case postale 3736, 1211 Genève 3. Objet procédure civile; émolument de mise au rôle recours de droit public contre l'ordonnance du Président du Tribunal de première instance du 4 décembre 2006. Faits : Faits : A. Le 6 novembre 2006, A._ a ouvert action contre X._ SA devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Sa demande tendait à faire constater que la défenderesse n'avait plus de conseil d'administration depuis le 21 mars 2006 et que les décisions prises par son assemblée générale du 4 septembre 2006 étaient nulles; subsidiairement, la demande tendait à l'annulation de ces mêmes décisions. La défenderesse est une société anonyme dont le capital social, entièrement libéré, s'élève à 100'000 fr. Le greffe du tribunal a évalué la valeur litigieuse à 100'000 fr., d'après le capital social, et il a taxé l'émolument de mise au rôle au montant de 5'000 fr. Invité à acquitter cet émolument dans un délai de trente jours sans quoi le demande serait jugée irrecevable, le demandeur a fait opposition; il soutenait que l'objet de l'action était non pécuniaire et que le greffe devait percevoir un émolument de 800 fr. seulement. Par ordonnance du 4 décembre 2006, le Président du Tribunal de première instance a rejeté l'opposition et confirmé la taxation litigieuse. Par ordonnance du 4 décembre 2006, le Président du Tribunal de première instance a rejeté l'opposition et confirmé la taxation litigieuse. B. Agissant par la voie du recours de droit public, le demandeur requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Invoquant l'art. 9 Cst., il se plaint d'une application arbitraire du tarif déterminant. La défenderesse et intimée conclut au rejet du recours; le Président du Tribunal de première instance n'a pas présenté d'observations. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le prononcé dont est recours est intervenu avant l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RO 2006 p. 1242). En vertu de l'art. 132 al. 1 de cette loi, le recours demeure soumis à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ). 1. Le prononcé dont est recours est intervenu avant l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RO 2006 p. 1242). En vertu de l'art. 132 al. 1 de cette loi, le recours demeure soumis à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ). 2. Le recours de droit public au Tribunal fédéral peut être exercé contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). La décision attaquée doit en principe n'être susceptible d'aucun autre recours cantonal ou fédéral apte à redresser l'inconstitutionnalité (art. 84 al. 2, 86 al. 1 OJ). Cette condition est satisfaite en l'espèce. Aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes, prises séparément du fond, que s'il peut en résulter un préjudice irréparable; dans les autres cas, en règle générale, les décisions incidentes ne peuvent être attaquées qu'avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ). Selon la jurisprudence, la partie astreinte à fournir des sûretés en garantie des dépens se trouve exposée à un préjudice de ce genre si elle ne se soumet pas à la décision concernée, de sorte que ce prononcé est susceptible du recours immédiat (ATF 77 I 42 de consid. 2 p. 46; 111 Ia 276 consid. 2b p. 278; arrêt 4P.29/2001 du 30 juillet 2001, consid. 2b, SJ 2002 I 97 p. 100); cela vaut aussi lorsque, comme en l'espèce, la partie est astreinte à un paiement plutôt qu'à des sûretés. Pour le surplus, l'exigence d'un intérêt actuel, pratique et juridiquement protégé à l'annulation de la décision attaquée (art. 88 OJ) est également satisfaite; les conditions légales concernant la forme et le délai du recours (art. 30, 89 et 90 OJ) sont aussi observées. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs fondés sur les droits constitutionnels, invoqués et motivés de façon suffisamment détaillée dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262; 129 I 113 consid. 2.1; 128 III 50 consid. 1c p. 53). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée, à moins que le recourant ne démontre que la cour cantonale a retenu ou, au contraire, ignoré de manière arbitraire certains faits déterminants (ATF 118 Ia 20 consid. 5a). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs fondés sur les droits constitutionnels, invoqués et motivés de façon suffisamment détaillée dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262; 129 I 113 consid. 2.1; 128 III 50 consid. 1c p. 53). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée, à moins que le recourant ne démontre que la cour cantonale a retenu ou, au contraire, ignoré de manière arbitraire certains faits déterminants (ATF 118 Ia 20 consid. 5a). 3. Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17; 131 I 467 consid. 3.1 p. 473/474; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). 3. Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17; 131 I 467 consid. 3.1 p. 473/474; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). 4. Selon les art. 120 al. 1 et 121 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, les plaideurs avancent au greffe les émoluments fixés d'après un tarif à édicter par le Conseil d'Etat. Cela concerne surtout un émolument de mise au rôle que la partie demanderesse, devant le Tribunal de première instance, ou la partie appelante, devant la Cour de justice, doit verser d'emblée et sous peine d'irrecevabilité (art. 2 al. 1 et 2, art. 3 al. 1 du règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, ci-après TG, du 9 avril 1997). L'émolument est taxé par le greffe; en cas de contestation, le président compétent statue en dernière instance cantonale (art. 4 al. 2 TG). Lorsque la valeur litigieuse est indéterminée, la mise au rôle d'une demande de nature pécuniaire est subordonnée à un émolument de 800 fr.; un complément d'émolument est perçu ultérieurement si la valeur litigieuse est élucidée en cours d'instance (art. 11 al. 1 let. a TG). En règle générale, les demandes non pécuniaires donnent lieu au même émolument de 800 fr. (art. 12 let. f TG). Un barème (art. 11 al. 1 let. b à f TG) est appliqué lorsque la valeur litigieuse est déterminée; ainsi, l'émolument s'élève à 5'000 fr. pour une demande pécuniaire avec valeur litigieuse de 100'000 fr. (let. d). Dans une cause pécuniaire qui ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, la valeur litigieuse correspond à celle de l'objet du litige; si, en cours d'instance, la valeur se révèle supérieure à celle d'abord évaluée, un complément d'émolument est perçu (art. 5 al. 1 let. e TG). Le tarif ne prévoit aucune remise ni restitution de l'émolument de mise au rôle, hormis les cas d'assistance juridique ou d'instance terminée sans jugement au fond (art. 6 et 23 TG). L'émolument s'incorpore aux dépens que, selon l'issue du procès, la partie grevée peut recouvrer contre une autre partie (art. 181 al. 2 let. b LPC gen.). Dans une cause pécuniaire qui ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, la valeur litigieuse correspond à celle de l'objet du litige; si, en cours d'instance, la valeur se révèle supérieure à celle d'abord évaluée, un complément d'émolument est perçu (art. 5 al. 1 let. e TG). Le tarif ne prévoit aucune remise ni restitution de l'émolument de mise au rôle, hormis les cas d'assistance juridique ou d'instance terminée sans jugement au fond (art. 6 et 23 TG). L'émolument s'incorpore aux dépens que, selon l'issue du procès, la partie grevée peut recouvrer contre une autre partie (art. 181 al. 2 let. b LPC gen.). 5. La demande introduite le 6 novembre 2006 a surtout pour objet une action en annulation des décisions de l'assemblée générale régie par les art. 706 et 706a CO, soit une action qui ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent. 5.1 D'après la jurisprudence relative à l'art. 46 OJ, cette action est pécuniaire et la valeur déterminante est celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées, intérêt dont la valeur est en principe plus élevée que celle de l'intérêt personnel de l'actionnaire demandeur (ATF 75 II 149 consid. 1 p. 152; voir aussi ATF 92 II 243 consid. 1b p. 246; 107 II 179 consid. 1 p. 181). Cette solution n'est guère critiquée en doctrine (cf. Brigitte Tanner, Commentaire zurichois, 2e éd., ch. 59 à 68 ad art. 706a CO) et la révision du droit de la société anonyme, en 1991, n'a rien changé à son sujet (Andreas Casutt, Rechtliche Aspekte der Verteilung der Prozesskosten im Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsprozess, in Neues zum Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht: zum 50. Geburtstag von Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 83). Le droit cantonal peut néanmoins consacrer des règles différentes pour la taxation des émoluments judiciaires cantonaux. Dans l'application de l'art. 46 OJ ou de dispositions correspondantes, le Tribunal fédéral a jugé qu'une action doit être considérée comme pécuniaire même si l'intérêt en cause n'a pas de valeur précise ou que cette valeur est très difficile à évaluer (ATF 54 II 51; 66 II 43 consid. 1 p. 46/47; cf. Siegfried Schuller, Die Berechnung des Streitwertes: Grundsätze zivilprozessualer Streitwertberechnung im Bund und in den Kantonen, thèse, Zurich 1974, p. 73). Les autorités cantonales peuvent donc, sans violer l'art. 9 Cst., adopter le même principe dans l'application du droit cantonal; elles doivent cependant tenir compte des règles de ce droit qui, le cas échéant, visent spécialement les causes pécuniaires dont la valeur litigieuse est indéterminée ou, ce qui est équivalent, difficile à élucider ou non susceptible d'une évaluation précise (cf. Schuller, op. cit., p. 79 et 80). L'art. 11 al. 1 let. a TG, prévoyant un émolument de 800 fr. pour les causes de valeur litigieuse indéterminée, constitue une règle de ce genre; cette disposition n'est toutefois pas invoquée par le recourant et, au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le Tribunal fédéral ne peut donc pas la prendre en considération. Pour le surplus, d'après la jurisprudence précitée concernant l'art. 46 OJ, on peut retenir sans arbitraire que l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale est une cause pécuniaire aux termes de l'art. 5 al. 1 let. e TG, et que la valeur en litige est celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées. 5.2 D'ordinaire, la valeur litigieuse est estimée concrètement d'après l'objet des décisions de l'assemblée générale dont l'annulation est requise (précédents cités par Tanner, loc. cit., ch. 62 à 67); le montant du capital social n'est pas significatif et il ne joue normalement aucun rôle dans cette opération. Il se peut toutefois que le juge ne dispose pas des renseignements nécessaires à une évaluation concrète. En pareille situation, on ne voit pas qu'il soit arbitraire de raisonner par présomptions, en supposant d'abord que la valeur des décisions contestées soit en rapport avec celle des affaires que la société traite ou a pour but de traiter en général, et ensuite que cette valeur se trouve elle-même dans un ordre d'importance correspondant au montant du capital social. Selon cette approche, à défaut de base d'évaluation topique, ce dernier montant constitue une référence pertinente. Ainsi, dans son arrêt 4C.47/2006 du 30 mai 2006, le Tribunal fédéral a retenu que l'intérêt d'une société à la nomination de son administrateur unique « ne saurait être inférieur à la valeur de son capital-actions » (consid. 1.2); l'ordonnance dont est recours fait référence à cette affaire. Dans une cause antérieure, le Tribunal fédéral avait déjà retenu une valeur litigieuse égale au capital social, au motif qu'une évaluation des intérêts en cause était difficile et que la juridiction cantonale avait elle-même adopté ce critère (arrêt 4C.88/2000 du 27 juin 2000, consid. 4b). En l'espèce, il n'apparaît pas que le Président du Tribunal de première instance fût en mesure d'effectuer une évaluation concrète de la valeur litigieuse et que cette évaluation l'eût conduit à retenir un montant différent de celui du capital social, inférieur à 100'000 fr. Le recourant échoue donc à mettre en évidence une violation de l'art. 9 Cst. En l'espèce, il n'apparaît pas que le Président du Tribunal de première instance fût en mesure d'effectuer une évaluation concrète de la valeur litigieuse et que cette évaluation l'eût conduit à retenir un montant différent de celui du capital social, inférieur à 100'000 fr. Le recourant échoue donc à mettre en évidence une violation de l'art. 9 Cst. 6. Le recours de droit public se révèle mal fondé, ce qui entraîne son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument judiciaire et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr. 3. Le recourant acquittera une indemnité de 2'500 fr. due à l'intimée à titre de dépens. 3. Le recourant acquittera une indemnité de 2'500 fr. due à l'intimée à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal de première instance du canton de Genève. Lausanne, le 27 février 2007 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4P-344-2006_2007-02-27

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=14.02.2007&to_date=05.03.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=135&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F27-02-2007-4P-344-2006&number_of_ranks=417

4P.344/2006

Civil

nan

00f5c5cb-f00e-465b-bc00-7029962ccf67

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_140/2022 Urteil vom 3. März 2022 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Herrmann, Präsident, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Arbon, Schlossgasse 4, 9320 Arbon. Gegenstand Beistandschaft, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Januar 2022 (KES.2021.60). Sachverhalt: Am 24. Juni 2021 errichtete die KESB Arbon für die Beschwerdeführerin eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 ZGB. Die hiergegen bis zum Bundesgericht ergriffenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Am 14. Oktober 2021 musste die Beschwerdeführerin in der Klinik U._ fürsorgerisch untergebracht werden. Noch während ihres dortigen Aufenthaltes beantragte die Beiständin die Prüfung der zusätzlichen Errichtung einer Mitwirkungsbeistandschaft gemäss Art. 396 Abs. 1 ZGB für den Abschluss von Verträgen und Rechtsgeschäften aller Art. Mit Entscheid vom 25. November 2021 entzog die KESB der Beschwerdeführerin zusätzlich zu den bestehenden Massnahmen gestützt auf Art. 394 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit im Bereich Finanzen bezüglich Abschluss von Rechtsgeschäften jeglicher Art, unter Ausnahme von Bezügen ab dem persönlich geführten Konto betreffend Lebensunterhalt. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Januar 2022 ab. Mit Beschwerde vom 23. Februar 2022 wendet sich die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht. Erwägungen: 1. Die Beschwerde hat eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG), was eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dessen Erwägungen erfordert (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 142 III 364 E. 2.4 S. 368). 2. Kern des angefochtenen Entscheides und bereits des vorangegangenen KESB-Entscheides bildet die Erwägung, dass die Beschwerdeführerin die bisherigen Massnahmen durchkreuzt habe, indem sie weiterhin Rechtsgeschäfte getätigt und nicht durchführbare Vereinbarungen getroffen und mit ihrem Verhalten das beistandschaftliche Mandat konkurrenziert habe. Der zuständige Facharzt habe festgestellt, dass die Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Wahrnehmung eigener finanzieller Interessen partiell sowie in Bezug auf die Wahrnehmung von administrativen und rechtlichen Angelegenheiten gänzlich nicht mehr gegeben sei. Die arglistige Erschleichung von Zahlungen ihrer Schwester stelle sie als unproblematisch dar und sie sei überzeugt, dass sie mit ihren Zahlungen an Personen in London eine grosse Erbschaft auslöse und diese Gelder eintreffen würden. Sie füge sich durch ihr Verhalten finanziellen Schaden zu, sie entzweie sich mit den verbleibenden Verwandten und verunmögliche die Rahmensetzung durch die Beiständin. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht in sachgerichteter Weise auseinander. Sie hält vielmehr fest, man solle ihr erklären, inwiefern sie das beistandschaftliche Mandat konkurrenziere. Im Übrigen geht sie sinngemäss davon aus, dass die ärztliche Einschätzung eine Lüge sei, und bestreitet im Zusammenhang mit der (vorliegend nicht Anfechtungsgegenstand bildenden fürsorgerischen Unterbringung) die diagnostizierten Störungen. 3. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann und der Präsident im vereinfachten Verfahren entscheidet (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). 4. Angesichts der konkreten Umstände wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der KESB Arbon und dem Obergericht des Kantons Thurgau mitgeteilt. Lausanne, 3. März 2022 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Herrmann Der Gerichtsschreiber: Möckli

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-140-2022_2022-03-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=32&from_date=25.02.2022&to_date=16.03.2022&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=316&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-03-2022-5A_140-2022&number_of_ranks=460

5A_140/2022

Civil

nan

00f633f1-2a38-4557-8450-64792e681ecf

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_255/2015 Urteil vom 29. April 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiber C. Monn. Verfahrensbeteiligte 1. A._ und 2. B._, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, 2. C._, vertreten durch Rechtsanwalt Lucius Richard Blattner, Beschwerdegegner. Gegenstand Nichtanhandnahme (Ehrverletzung, Betrug etc.), Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 17. Februar 2015 (UE140217-O/U/BUT). Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Am 12. Januar 2012 reichte A._ eine Strafanzeige gegen Rechtsanwalt Dr. C._ betreffend Ehrverletzung ein, weil dieser gegenüber einer Konkursverwaltung und gegenüber Dritten behaupte, dass gewisse Dokumente gefälscht seien. Mit Verfügung vom 25. Januar 2012 nahm die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Mai 2012 ab. Am 7. April 2013 reichte B._ eine Strafanzeige gegen Rechtsanwalt Dr. C._ und eine weitere Person ein. Sie warf dem Rechtsanwalt vor, er habe sich durch den Handel mit gestohlenen Schuldbriefen aus einem Nachlass strafbar gemacht. Zudem habe er sich schuldig gemacht, indem er einer Konkursverwaltung mitgeteilt habe, dass sich diese Schuldbriefe in seinem Tresor befänden. Die Staatsanwaltschaft stellte die Untersuchung betreffend Verleumdung, Betrug etc. mit Verfügung vom 6. August 2014 ein. Dagegen (und gegen eine weitere Einstellungsverfügung, die Rechtsanwalt Dr. D._ betraf) reichten A._ und B._ mit einer einheitlichen Eingabe Beschwerde ein. In Bezug auf Rechtsanwalt Dr. C._ trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Februar 2015 auf die Beschwerde von B._ mangels Legitimation nicht ein. Die Beschwerde von A._ wies das Obergericht ab, soweit es darauf eintrat. A._ und B._ wenden sich ans Bundesgericht und beantragen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Strafanzeige fortzusetzen. Die Verfahren gegen Rechtsanwalt Dr. D._ und Rechtsanwalt Dr. C._ seien zusammenzufassen. 2. Die Vorinstanz hat in Bezug auf Rechtsanwalt Dr. D._ und Rechtsanwalt Dr. C._ zwei verschiedene Beschlüsse gefasst. Für eine Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren durch das Bundesgericht besteht kein Anlass. 3. Die Privatkläger sind zur Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). In erster Linie geht es um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 41 ff. OR, die üblicherweise vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden müssen. Richtet sich die Beschwerde gegen die Einstellung oder Nichtanhandnahme eines Verfahrens, haben die Privatkläger nicht notwendigerweise bereits vor den kantonalen Behörden eine Zivilforderung geltend gemacht. Selbst wenn sie bereits adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend gemacht haben (vgl. Art. 119 Abs. 1 lit. b StPO), werden in der Einstellungsverfügung keine Zivilklagen behandelt (Art. 320 Abs. 3 StPO). In jedem Fall müssen die Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann. Das Bundesgericht stellt an die Begründung der Legitimation strenge Anforderungen. Genügt die Beschwerde diesen Begründungsanforderungen nicht, kann darauf nur eingetreten werden, wenn aufgrund der Natur der untersuchten Straftat ohne Weiteres ersichtlich ist, um welche Zivilforderungen es geht (BGE 141 IV 1 E. 1.1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst können die Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Unzulässig sind allerdings Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung der Sache nicht getrennt werden kann und die im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids hinauslaufen (BGE 141 IV 1 E. 1.1). 4. Die Beschwerdeführer äussern sich zu ihrer Legitimation und zur Frage einer allfälligen Zivilforderung nicht. Im Übrigen ergibt sich auch aus dem angefochtenen Entscheid nicht, dass sie im kantonalen Verfahren Zivilforderungen gestellt hätten. Aufgrund der von ihnen gegen Rechtsanwalt Dr. C._ erhobenen Vorwürfe ist dies auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Folglich sind sie mangels entsprechender Begründung zur vorliegenden Beschwerde grundsätzlich nicht legitimiert. 5. Soweit es im vorliegenden Verfahren überhaupt um Parteirechte gehen kann, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht. So stellt die Vorinstanz z.B. in Bezug auf die Legitimation der Beschwerdeführerin 2 fest, sie sei in Bezug auf die angeblich gestohlenen Schuldbriefe allenfalls mittelbar beeinträchtigt, und eine unmittelbare Verletzung in eigenen Rechten durch die angeblichen Straftaten von Rechtsanwalt Dr. C._ werde nicht geltend gemacht (Beschluss S. 11/12 E. 6.6). Zur Frage der Legitimation der Beschwerdeführerin 2 bringen die Beschwerdeführer nur vor, sie sei aus einem Stiftungsrat abberufen worden (vgl. Beschwerde S. 10/11 zu Ziff. 4). Aus dieser Bemerkung ist nicht ersichtlich, inwieweit die Beschwerdeführerin 2 durch das angebliche Fehlverhalten von Rechtsanwalt Dr. C._ (s. oben E. 1) in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden wäre. Das Vorbringen genügt den Begründungsanforderungen von Art. 42. Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. 6. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das nachträglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführer (vgl. act. 10) ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen. Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. April 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-255-2015_2015-04-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=13.04.2015&to_date=02.05.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=75&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-04-2015-6B_255-2015&number_of_ranks=445

6B_255/2015

Criminal

nan

00f63c31-ba77-4777-8de5-e79a4c38ec6b

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_186/2009 Urteil vom 29. Juni 2009 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Borella, Seiler, Gerichtsschreiberin Dormann. Parteien IV-Stelle Basel-Stadt, Lange Gasse 7, 4052 Basel, Beschwerdeführerin, gegen O._, vertreten durch Advokat Dr. Donald Stückelberger, Beschwerdegegnerin, Zürich Versicherungs-Gesellschaft, Mitbeteiligte. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 3. Dezember 2008. Sachverhalt: A. Die 1977 geborene O._ wurde 1989 von ihrer Mutter wegen Entwicklungsrückstand und schulpsychologischer Probleme bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Von August 1989 bis Juni 1997 wurden ihr Sonderschulung sowie medizinische und berufliche Massnahmen gewährt. Unter Hinweis auf grosse Lernschwierigkeiten (Legasthenie, Dyskalkulie) meldete sich O._ im Februar 2005 erneut bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt sprach ihr berufliche Massnahmen zu, hingegen verneinte sie nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 6. Februar 2008 mangels leistungsbegründender Invalidität einen Rentenanspruch. B. In Gutheissung der Beschwerde der O._ hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 3. Dezember 2008 auf und wies die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. O._ und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Versicherte lässt ferner um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. Der als Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne des BGG zu qualifizierende (vgl. BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.) kantonale Rückweisungsentscheid vom 3. Dezember 2008 kann unter den Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 BGG angefochten werden. Danach ist die Beschwerde gegen andere (d.h. nicht die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren betreffende [vgl. Art. 92 BGG]) selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Soweit mit dem kantonalen Rückweisungsentscheid der Invaliditätsgrad der Versicherten auf 48 % und der Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung festgelegt werden, enthält er abschliessende materielle Vorgaben, an welche die IV-Stelle gebunden ist. Diesbezüglich hat er für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zur Folge (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Urteil 9C_294/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweis; vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262;130 III 136 E. 1.4 S. 140). 3. 3.1 Die Vorinstanz hat nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (E. 2), die Beschwerdeführerin sei in ihrer psychischen Gesundheit beeinträchtigt und die dadurch bedingten Lese- und Rechenschwächen sowie die Prüfungsangst hätten bis anhin eine berufliche Ausbildung verunmöglicht. Es sei von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen. In der Folge hat sie den Rentenanspruch ab 1. Februar 2004 (vgl. Art. 48 Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) unter Anwendung der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (vgl. Art. 16 ATSG) geprüft. 3.2 Invalidität liegt nur vor, wenn nach zumutbarer Eingliederung ein ganzer oder teilweiser Verlust der Erwerbsmöglichkeiten verbleibt (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 ATSG sowie Art. 16 ATSG; vgl. auch Art. 28 Abs. 1 lit. a IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung). Damit wird der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" statuiert, welcher bewirkt, dass vor der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen eine Rente nur gewährt werden darf, wenn die versicherte Person wegen ihres Gesundheitszustandes (noch) nicht eingliederungsfähig ist (BGE 121 V 190 E. 4a und c S. 191 ff.; HAVE 2003 S. 253, I 739/02 E. 4; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 287/01 vom 22. November 2001 E. 2b/aa). 3.3 Mit Verfügung vom 30. Januar 2007 schloss die IV-Stelle die zuvor der Versicherten gewährte Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten vorläufig ab, weil zur Zeit behinderungsfremd keine beruflichen Massnahmen möglich seien. Ausserdem stellte sie den grundsätzlichen Anspruch auf die Vergütung von Mehrkosten im Rahmen einer allfälligen erstmaligen beruflichen Ausbildung fest. Die Berufsberatung der Invalidenversicherung halte nach erfolgreich durchlaufenen vorbereitenden Massnahmen den Besuch des Lehrgangs "Link zum Beruf" der allgemeinen Gewerbeschule für sinnvoll. Dafür reiche zu gegebener Zeit eine kurze briefliche Mitteilung. Vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen zur Eingliederungsfähigkeit der Versicherten fehlen, können aber aufgrund der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG). Infolge der gesundheitlich bedingten Lese- und Schreibschwäche hat die Berufsberatung den Besuch von Deutsch- und Mathematikkursen als Vorbereitung auf den vorgesehenen Lehrgang "ganz dringend" empfohlen. Dem ist die Versicherte nachgekommen; bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 6. Februar 2008 (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 S007 412, 116 V 246 E. 1a S. 248) ist es aber dennoch nicht gelungen, die vorgeschlagene Eingliederungsmassnahme durchzuführen. Trotz voller Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten (E. 3.1) war die Beschwerdeführerin invaliditätsbedingt nicht eingliederungsfähig, weshalb Verwaltung und Vorinstanz zu Recht den Rentenanspruch geprüft haben. 3.4 Anspruch auf eine Rente haben u.a. Versicherte, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen sind (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG resp. Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung). Die diese Wartezeit auslösende Arbeitsunfähigkeit bezieht sich auf den bisherigen, d.h. ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beruf oder Aufgabenbereich (Art. 6 ATSG; vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 11 f. zu Art. 6 ATSG). Die Versicherte leidet im Wesentlichen am gleichen Gesundheitsschaden, welcher ihr bereits als Kind und Jugendliche Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung vermittelte, weil sie weder die Schule in einer Regelklasse noch eine berufliche Ausbildung absolvieren konnte. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Wartezeit abgelaufen ist. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat das Valideneinkommen unter Anwendung von Art. 26 Abs. 1 IVV auf Fr. 69'500.- festgesetzt. Diesen Betrag hat sie in ihrer Stellungnahme vom 25. März 2009 aufgrund des unrichtig berücksichtigten Alters der Beschwerdeführerin auf Fr. 62'550.- (für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 30. November 2007) resp. Fr. 72'500.-(ab 1. Dezember 2007) korrigiert. Das Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht gestützt auf die im August 2003 aufgegebene Tätigkeit als Fitnessberaterin und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung mit Fr. 36'396.- resp. Fr. 37'834.- (ab Dezember 2007) beziffert. Daraus hat es einen Invaliditätsgrad von 42 resp. 48 % errechnet, was Anspruch auf eine Viertelsrente begründet (Art. 28 IVG). 4.2 Auf der nicht medizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (BGE 130 V 343 E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136 f.). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Fragen, ob Tabellenlöhne anwendbar sind und welches die massgebliche Tabelle ist (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399; Urteil 8C_255/2007 vom 12. Juni 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 V 322). 4.3 In Bezug auf das Valideneinkommen ist auf die von der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme genannten Beträge abzustellen (E. 4.1), welche den Beanstandungen der Beschwerdeführerin Rechnung tragen. 4.4 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen). 4.5 Nach Aufgabe der Tätigkeit als Fitnessbetreuerin Ende August 2003 schöpfte die Versicherte ihre vollständige Arbeitsfähigkeit (E. 3.1) höchstens noch teilweise - und jedenfalls nicht in stabilen Arbeitsverhältnissen - aus. Unter diesen Umständen ist für das Invalideneinkommen nicht auf den früher erzielten Lohn, sondern auf die Tabellenlöhne der LSE 2004 und 2006 (Tabelle TA1, Total Frauen, einfache und repetitive Tätigkeiten) abzustellen. Anhaltspunkte für einen Abzug vom Tabellenlohn (BGE 134 V 322 E. 5.2 S. 327) sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit und gegebenenfalls der Nominallohnentwicklung beträgt das Invalideneinkommen ab Februar 2004 Fr. 48'585.- (Fr. 3'893.- x 12 : 40 x 41,6) und ab Dezember 2007 Fr. 51'032.- (Fr. 4'019.- x 12 : 40 x 41,7 x 101,5 %). Daraus ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 21 resp. 30 %, was für einen Rentenanspruch nicht genügt (Art. 28 IVG). Die Beschwerde ist begründet. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 BGG; BGE 125 V 201 E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 3. Dezember 2008 aufgehoben. 2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Donald Stückelberger, Basel, wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.- ausgerichtet. 5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückgewiesen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. Juni 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Dormann

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-186-2009_2009-06-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=23.06.2009&to_date=12.07.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=338&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-06-2009-9C_186-2009&number_of_ranks=475

9C_186/2009

Social

nan

00f63ca1-f4c4-4a54-881f-c465e5764b8f

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_840/2018 Arrêt du 4 février 2019 Ire Cour de droit social Composition M. le Juge fédéral Frésard, en qualité de juge unique. Greffière : Mme Castella. Participants à la procédure A._, recourant, contre Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, route de Renens 24, 1008 Prilly, intimé. Objet Aide sociale (condition de recevabilité), recours contre le jugement de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 23 novembre 2018 (PS.2018.0003). Vu : la décision du 11 décembre 2017, par laquelle le Service de l'emploi du canton de Vaud a confirmé la réduction de 15 % du forfait mensuel d'entretien de A._ pour une période de deux mois, prononcée le 4 janvier 2017 par l'Office régional de placement de l'Ouest Lausannois, le jugement du 23 novembre 2018, par lequel la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de A._ contre la décision du 11 décembre 2017, considérant : que selon l'art. 108 al. 1 let. b LTF, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42 al. 2 LTF), qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (art. 108 al. 2 LTF), que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, que pour satisfaire à l'obligation de motiver, la partie recourante doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi elle estime que l'autorité précédente a méconnu le droit, de telle sorte que l'on comprenne clairement, à la lecture de son exposé, quelles règles de droit auraient été, selon elle, transgressées par la juridiction précédente (ATF 143 II 283 consid. 1.2.2 p. 286; 142 III 364 consid. 2.4 p. 368; 140 III 86 consid. 2 p. 89), qu'en l'espèce, le recourant demande l'annulation de toutes les condamnations à son encontre et l'accélération de l'acquisition de son héritage en Suisse, que ce faisant, il formule des conclusions sans rapport avec l'arrêt attaqué, qu'en outre, son écriture ne contient aucune motivation, que faute de répondre aux exigences de recevabilité de l'art. 42 LTF, le recours doit être déclaré irrecevable, qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud et au Service de l'emploi du canton de Vaud, Instance Juridique Chômage. Lucerne, le 4 février 2019 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : Frésard La Greffière : Castella

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-840-2018_2019-02-04

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=22.01.2019&to_date=10.02.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=138&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F04-02-2019-8C_840-2018&number_of_ranks=493

8C_840/2018

Social

nan

00f645a2-2374-4d63-85b4-1b642d7fb3b7

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.177/2004 /viz Arrêt du 7 septembre 2004 Ire Cour civile Composition MM. et Mme les Juges Corboz, Président, Klett et Favre. Greffière: Mme Krauskopf. Parties B.A._, C.A._, E.A._, recourants, tous les trois représentés par Me Michel De Palma, avocat, contre Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais, Palais de Justice, 1950 Sion 2. Objet art. 9 Cst. (procédure civile; assistance judiciaire), recours de droit public contre le jugement de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais du 15 juin 2004. Faits: Faits: A. Le 18 mars 1964, la banque X._ a octroyé à A.A._ un crédit en compte courant de 100'000 fr. Après la fusion avec la banque X._, la banque Y._ a accordé à A.A._ un nouveau crédit de 66'000 fr. le 3 avril 1974. Le 2 février 1982 enfin, un troisième crédit en compte courant de 64'000 fr. a été octroyé à A.A._. Les crédits étaient garantis par des gages hypothécaires. A la suite du décès le 12 janvier 1987 de A.A._, la banque a continué à adresser les relevés trimestriels aux hoirs B.A._, C.A._, D.A._ et E.A._. Après la fusion avec la banque Z._, la banque Z._ SA a dénoncé les comptes au remboursement pour le 31 juillet 2001. A. Le 18 mars 1964, la banque X._ a octroyé à A.A._ un crédit en compte courant de 100'000 fr. Après la fusion avec la banque X._, la banque Y._ a accordé à A.A._ un nouveau crédit de 66'000 fr. le 3 avril 1974. Le 2 février 1982 enfin, un troisième crédit en compte courant de 64'000 fr. a été octroyé à A.A._. Les crédits étaient garantis par des gages hypothécaires. A la suite du décès le 12 janvier 1987 de A.A._, la banque a continué à adresser les relevés trimestriels aux hoirs B.A._, C.A._, D.A._ et E.A._. Après la fusion avec la banque Z._, la banque Z._ SA a dénoncé les comptes au remboursement pour le 31 juillet 2001. B. Le 5 novembre 2002, la banque Z._ SA a actionné les hoirs Mottet en reconnaissance de dette et en constatation de l'existence de droits de gage devant le Tribunal du district de Martigny et St-Maurice. Ceux-ci ont conclu au rejet de la demande, faisant valoir qu'ils n'avaient jamais reconnu devoir ni déclaré vouloir verser les montants litigieux. Ils ont également demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Le juge suppléant des districts de Martigny et St-Maurice a rejeté le 20 août 2003 la demande d'assistance judiciaire pour défaut de chances de succès. Statuant le 15 juin 2004, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté, dans la mesure où il est recevable, le pourvoi en nullité formé contre cette décision par l'hoirie de feu A.A._. Statuant le 15 juin 2004, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté, dans la mesure où il est recevable, le pourvoi en nullité formé contre cette décision par l'hoirie de feu A.A._. C. Se plaignant d'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans la constatation des faits, les hoirs interjettent un recours de droit public contre cet arrêt, dont ils demandent l'annulation. Ils sollicitent également l'octroi de l'assistance judiciaire. Par ordonnance du 26 juillet 2004, le Président de la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174). 1.1 Le refus d'accorder l'assistance judiciaire est une décision incidente, susceptible de causer un dommage irréparable. Le recours de droit public est dès lors directement ouvert contre une telle décision (art. 87 al. 2 OJ; ATF 126 I 207 consid. 2a p. 210 et les arrêts cités). 1.2 Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction évidente avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 128 I 81 consid. 2 p. 86, 177 consid. 2.1 p. 182). 1.3 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le justiciable qui se plaint d'arbitraire doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; 120 Ia 369 consid. 3a p. 373 et les arrêts cités). 1.3 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le justiciable qui se plaint d'arbitraire doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; 120 Ia 369 consid. 3a p. 373 et les arrêts cités). 2. Les recourants soutiennent qu'en écartant la pièce attestant du versement de la somme de 93'914 fr. 10 par l'assurance K._ à la banque X._ ainsi que le courrier adressé par cette dernière à B.A._ le 23 mars 1987, l'autorité cantonale aurait violé arbitrairement l'art. 12 al. 2 de l'Ordonnance valaisanne concernant l'assistance judiciaire et administrative du 7 octobre 1998 (OAJA). Cette disposition conférerait à l'autorité de recours en matière d'assistance judiciaire le plein pouvoir d'examen, ce qui impliquerait que les moyens de fait nouveaux devraient être admis devant cette autorité. 2.1 L'autorité cantonale a considéré qu'elle jouissait, aux termes de l'art. 12 al. 2 OAJA, d'un plein pouvoir d'examen. Compte tenu du caractère sommaire de la procédure d'assistance judiciaire, les moyens de preuve nouveaux ne pourraient cependant être admis, nonobstant l'art. 233 du Code de procédure civile valaisan (ci-après: CPC VS). Il importerait de laisser la cause dans l'état où elle se trouvait en première instance, car l'on ne saurait reprocher au premier juge de ne pas avoir pris en considération des faits, qui ne lui ont pas été soumis. Se fondant sur l'avis de Gapany (Assistance judiciaire et administrative dans le canton du Valais in RJV 2000 p. 140), la Cour de cassation civile a estimé que, pour le même motif, les moyens de fait et de droit nouveaux ne devraient pas pouvoir être invoqués en instance de recours, nonobstant l'art. 229 al. 3 CPC VS. 2.2 Selon l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. L'autorité, qui statue sur la demande d'assistance judiciaire, doit évaluer les chances de succès et examiner la situation juridique, en principe, au moment du dépôt de la demande (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1 p. 135 s.; 124 I 304 consid. 2c in fine p. 307 et les arrêts cités). En l'espèce, il n'y a pas eu de changement des rapports juridiques entre le moment du dépôt de la demande d'assistance judiciaire et celui de l'arrêt querellé. Seule est litigieuse la question de savoir si les recourants pouvaient produire des pièces nouvelles dans la procédure cantonale de pourvoi. Cette question ressortit au droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral peut revoir l'application sous l'angle de l'arbitraire (ATF 128 I 177 consid. 2.1 p. 182). En l'espèce, il n'y a pas eu de changement des rapports juridiques entre le moment du dépôt de la demande d'assistance judiciaire et celui de l'arrêt querellé. Seule est litigieuse la question de savoir si les recourants pouvaient produire des pièces nouvelles dans la procédure cantonale de pourvoi. Cette question ressortit au droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral peut revoir l'application sous l'angle de l'arbitraire (ATF 128 I 177 consid. 2.1 p. 182). 2.3 2.3.1 L'art. 228 CPC VS prévoit que l'autorité de cassation civile statue avec un plein pouvoir d'examen lorsque le recourant invoque la violation d'une règle de procédure, lorsque le recours en réforme auprès du Tribunal fédéral est recevable et dans les autres cas prévus par la loi (al. 1); pour le surplus, le recourant peut uniquement faire valoir que le jugement attaqué constate arbitrairement les faits ou viole le droit d'une façon manifeste (al. 2; cf. arrêt 5P.2/2004 du 12 février 2004, consid. 2). Vu la nature cassatoire du pourvoi, la cour de cassation limite toutefois son examen aux griefs invoqués et suffisamment motivés (art. 228 al. 3 CPC VS; arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.3). Selon l'art. 12 al. 2 OAJA, la cour de cassation civile dispose d'un pouvoir d'examen complet lorsqu'elle statue sur un recours en matière d'assistance judiciaire (cf. aussi arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.1). S'agissant plus particulièrement des moyens de droit et de fait nouveaux, l'art. 229 al. 3 CPC VS prévoit qu'ils ne peuvent être invo qués à l'appui des motifs en cas de pourvoi en nullité pour arbitraire. A contrario, cela signifie que dans les autres cas de pourvoi, les faits et moyens de droit nouveaux sont admis. Selon l'art. 233 CPC VS, l'autorité de cassation peut, d'office ou sur requête, ordonner l'administration de nouveaux moyens de preuve, hormis dans les cas visés à l'art. 229 al. 3 CPC VS. Il résulte ainsi clairement du texte de la loi que lorsque la cour de cassation civile dispose d'un pouvoir d'examen complet, les moyens de fait, de droit ou de preuve nouveaux sont admis. 2.3.2 En principe, quand le texte d'une loi est clair, il n'y a pas lieu à interprétation (ATF 123 III 89 consid. 3a p. 91; 122 III 469 consid. 5a p. 474; 121 III 408 consid. 4b p. 412). Il convient de ne déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (ATF 115 Ia 134 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). L'autorité cantonale justifie son interprétation contra legem par le caractère sommaire de la procédure d'assistance judiciaire. Bien que l'OAJA ne soumette pas cette dernière aux règles de la procédure sommaire (art. 282 ss CPC VS), l'autorité, qui se prononce sur une demande d'assistance judiciaire, procède à une appréciation anticipée et sommaire des preuves (art. 10 et 11 OAJA); la procédure d'octroi de l'assistance judiciaire ne doit pas constituer une sorte de procès à titre préjudiciel (arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.1). Cela étant, l'admission de moyens de fait, de droit ou de preuve nouveaux n'empêche nullement l'autorité de recours de procéder à une appréciation anticipée et sommaire des preuves. La Cour de céans a d'ailleurs précisé que lorsque l'autorité s'achemine vers le refus de l'assistance judiciaire, elle ne peut ignorer des faits qui tendraient à l'admission de la cause ni renoncer à élucider la portée de faits essentiels encore peu clairs (arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.1). L'interprétation proposée par l'autorité cantonale ne trouve donc pas d'appui dans les dispositions régissant la procédure d'assistance judiciaire. Au contraire, l'exclusion de moyens nouveaux par l'instance de pourvoi ne permet pas à celle-ci de tenir compte de l'ensemble du dossier, comme l'art. 10 OAJA (notamment les al. 1 et 3 in fine) lui en fait pourtant le devoir. Cette manière de faire se heurte également au but même de l'institution de l'assistance judiciaire gratuite, qui est d'éviter une discrimination fondée sur la fortune (ATF 121 I 314 consid. 3b p. 317 et les références; Christian Favre, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse 1989 p. 35). S'il est débouté de sa demande d'assistance judiciaire, le requérant peut certes en déposer une nouvelle (art. 1 OAJA). Celle-ci ne prend toutefois effet qu'au jour de son dépôt (art. 2 al. 1 OAJA), de sorte que la partie indigente risque d'avoir déjà subi les conséquences procédurales de l'absence du paiement des avances requises (irrecevabilité, jugement contumacial ou impossibilité de faire procéder à un acte, cf. art. 259 CPC VS), alors même qu'au moment où l'autorité de recours statuait sur la demande d'assistance judiciaire, elle disposait d'éléments susceptibles de conduire à l'octroi de celle-ci. De fait, la partie indigente dont la cause ne paraît pas dépourvue de chances de succès risque donc de ne pas pouvoir faire valoir ou résister à des prétentions et serait ainsi privée de son droit constitutionnel à l'assistance judiciaire gratuite. Elle pourrait en outre se voir contrainte à multiplier les actes judiciaires (nouvelle demande d'assistance judiciaire, demande de relief, éventuellement de restitution de délai etc.), ce qui contrevient au principe de l'économie de la procédure. La cohérence entre les art. 229 al. 3 et 233 CPC VS va également à l'encontre de la thèse soutenue par l'autorité cantonale. En effet, les deux dispositions autorisent celle-ci à compléter les faits lorsqu'elle ne statue pas sous l'angle de l'arbitraire. Michel Ducrot (Le droit judiciaire privé, 2000, p. 507) relève à cet égard que le critère auquel ces deux dispositions rattachent la faculté d'admettre des moyens de fait, de droit (art. 229 al. 3 CPC VS) ou de preuve (art. 233 CPC VS) nouveaux est le pouvoir d'examen: lorsque celui-ci est restreint à l'arbitraire, il n'est pas concevable de compléter les faits, respectivement les preuves; des faits et preuves nouveaux peuvent en revanche être admis quand le droit ou les faits sont examinés librement. A noter enfin qu'aucun élément dans les travaux préparatoires ne permet d'affirmer que le texte clair de la loi ne respecterait pas la volonté du législateur valaisan. Il ressort de ce qui précède que l'autorité cantonale s'est donc écartée sans raison objective, et, partant, arbitrairement, du texte de l'art. 229 al. 3 CPC VS. 2.3.3 Les pièces nouvellement produites en instance de pourvoi par les recourants et qui se rapportent à la somme de 93'914 fr. 10, versée apparemment en 1997 par l'assurance K._ à la banque X._ à la suite du décès de feu A.A._, sont susceptibles d'influer sur l'appréciation des chances de succès de la position adoptée par les recourants dans la procédure intentée par la banque Z._ SA. Partant, l'interprétation contra legem de l'art. 229 al. 3 CPC VS est arbitraire tant dans sa motivation que dans son résultat. Il convient dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. 2.3.3 Les pièces nouvellement produites en instance de pourvoi par les recourants et qui se rapportent à la somme de 93'914 fr. 10, versée apparemment en 1997 par l'assurance K._ à la banque X._ à la suite du décès de feu A.A._, sont susceptibles d'influer sur l'appréciation des chances de succès de la position adoptée par les recourants dans la procédure intentée par la banque Z._ SA. Partant, l'interprétation contra legem de l'art. 229 al. 3 CPC VS est arbitraire tant dans sa motivation que dans son résultat. Il convient dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. 3. En tant que les recourants soutiennent que leurs chances de succès ont été appréciées de manière arbitraire, dès lors que le courrier de l'assurance K._ démontrerait qu'en tout cas une partie du montant réclamé ne serait pas due, leur grief devient sans objet. Il appartiendra en effet à la Cour de cassation civile d'examiner à nouveau l'ensemble des circonstances, en tenant compte des pièces indûment écartées, pour se déterminer sur les chances de succès des recourants dans la procédure ouverte par la banque Z._ SA. 3. En tant que les recourants soutiennent que leurs chances de succès ont été appréciées de manière arbitraire, dès lors que le courrier de l'assurance K._ démontrerait qu'en tout cas une partie du montant réclamé ne serait pas due, leur grief devient sans objet. Il appartiendra en effet à la Cour de cassation civile d'examiner à nouveau l'ensemble des circonstances, en tenant compte des pièces indûment écartées, pour se déterminer sur les chances de succès des recourants dans la procédure ouverte par la banque Z._ SA. 4. Les recourants reprochent encore à l'autorité cantonale d'avoir procédé à une appréciation arbitraire de leurs chances de succès du fait qu'elle aurait méconnu que les conditions générales de la banque se heurteraient aux limites posées par l'art. 27 al. 2 CC. Celles-ci ne leur seraient dès lors pas opposables. L'autorité cantonale a considéré que le grief relatif à la violation de l'art. 27 al. 2 CC constituait un moyen de droit nouveau et était ainsi irrecevable. Les recourants ne s'en prennent pas à cette motivation. Ils ne démontrent en particulier pas - comme ils l'ont pourtant fait dans leur grief relatif aux pièces indûment écartées - en quoi la Cour de cassation aurait commis l'arbitraire en n'entrant pas en matière sur leur argument, mais se bornent à soutenir, de manière appellatoire (ATF 117 Ia 10 consid. 4b p. 12), la même argumentation que celle qu'ils ont plaidée devant la dernière instance cantonale. Ne répondant pas aux conditions de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le grief est ainsi irrecevable (consid. 1.3). L'autorité cantonale a considéré que le grief relatif à la violation de l'art. 27 al. 2 CC constituait un moyen de droit nouveau et était ainsi irrecevable. Les recourants ne s'en prennent pas à cette motivation. Ils ne démontrent en particulier pas - comme ils l'ont pourtant fait dans leur grief relatif aux pièces indûment écartées - en quoi la Cour de cassation aurait commis l'arbitraire en n'entrant pas en matière sur leur argument, mais se bornent à soutenir, de manière appellatoire (ATF 117 Ia 10 consid. 4b p. 12), la même argumentation que celle qu'ils ont plaidée devant la dernière instance cantonale. Ne répondant pas aux conditions de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le grief est ainsi irrecevable (consid. 1.3). 5. Vu l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral devient sans objet. Conformément à l'art. 156 al. 2 OJ, le canton du Valais n'aura pas à payer de frais judiciaires, mais devra verser des dépens aux recourants (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le canton du Valais est condamné à verser aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 3. Le canton du Valais est condamné à verser aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 4. La demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale est sans objet. 4. La demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale est sans objet. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants et à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 7 septembre 2004 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4P-177-2004_2004-09-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=28.08.2004&to_date=16.09.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=168&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-09-2004-4P-177-2004&number_of_ranks=304

4P.177/2004

Civil

nan

00f670ee-c1d0-4e8e-b197-671226c4df53

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_483/2019 Urteil vom 6. Januar 2020 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Hohl, May Canellas, Gerichtsschreiber Stähle. Verfahrensbeteiligte A._ Limited, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Bundi, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Beschwerdegegner. Gegenstand Markenrecht, Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 27. August 2019 (B-6389/2018). Sachverhalt: A. Die A._ Limited (Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der internationalen Registrierungen Nr. 1'111'354 [beige-brauner Hund], Nr. 1'111'357 [Pelzfigur] und Nr. 1'111'359 [Elfe], die auf EU-Gemeinschaftsmarken basieren. Die Zeichen sehen wie folgt aus: IR Nr. 1'111'354 (Farbanspruch "beige, marron, noir") : IR Nr. 1'111'357 (Farbanspruch "marron") : IR Nr. 1'111'359 (Farbanspruch "marron, orange, violet, gris, vert") : Am 12. April 2012 notifizierte die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) diese Registrierungen für die Schutzausdehnung auf das Gebiet der Schweiz, unter anderem für Waren der Klasse 28. Gegen diese Schutzausdehnung erliess das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) am 28. März 2013 mit Bezug auf alle drei Registrierungen eine vorläufige Schutzverweigerung im Zusammenhang mit einem Teil der in Klasse 28 angemeldeten Waren. Das IGE beanstandete, dass die Zeichen in Bezug auf diese Waren zum Gemeingut gehörten. Mit Verfügungen vom 18. Oktober 2018 gewährte das IGE den beantragten Schutz für die Mehrheit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, verweigerte den internationalen Registrierungen Nr. 1'111'354 und Nr. 1'111'357 jedoch den Schutz für folgende Waren der Klasse 28: "Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; poupées conçues pour ressembler à des personnages de jeux informatiques; jouets fantaisie électroniques, à savoir jouets qui enregistrent, reproduisent, déforment ou manipulent électroniquement les voix et sons; jouets pour bébés; jouets gonflables; jouets mécaniques; jouets musicaux; articles pour fêtes sous forme de petits jouets; personnages de jeu en plastique; peluches; marionnettes; personnages de jeu en caoutchouc; jouets à presser; poupées parlantes; jouets parlants; jouets pour l'eau; jouets mécaniques." Der internationalen Registrierung Nr. 1'111'359 verweigerte es den Schutz für folgende Waren der Klasse 28: "Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; poupées conçues pour ressembler à des personnages de jeux informatiques; jouets fantaisie électroniques, à savoir jouets qui enregistrent, reproduisent, déforment ou manipulent électroniquement les voix et sons; jouets pour bébés; jouets gonflables; jouets mécaniques; jouets musicaux; articles pour fêtes sous forme de petits jouets; personnages de jeu en plastique; peluches; marionnettes; personnages de jeu en caoutchouc; jouets à presser; poupées parlantes; jouets parlants; jouets mécaniques." B. Diese Verfügungen focht die A._ Limited beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses vereinigte die Verfahren. Mit Urteil vom 27. August 2019 hiess es die Beschwerde im die internationale Registrierung Nr. 1'111'357 [Pelzfigur] betreffenden Verfahren gut und hob die entsprechende Verfügung des IGE auf (Dispositiv-Ziffer 1). Die übrigen Beschwerden wies es ab (Dispositiv-Ziffer 2). C. Die A._ Limited verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, Dispositiv-Ziffer 2 des Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das IGE sei anzuweisen, die internationalen Registrierungen Nr. 1'111'354 und Nr. 1'111'359 "für sämtliche Waren in der Klasse 28" zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Das IGE und das Bundesverwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde, das Bundesverwaltungsgericht unter Verzicht auf Vernehmlassung. Erwägungen: 1. In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz teilweise unterlegen und hat den gewünschten Markenschutz für ihre Zeichen IR Nr. 1'111'354 und IR Nr. 1'111'359 nicht erhalten, womit sie zur Beschwerde berechtigt ist (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend die genannten internationalen Registrierungen ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 133 III 490 E. 3). 2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, ansonsten darauf nicht eingetreten werden kann (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 134 II 244 E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist dabei, dass auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116, 86 E. 2 S. 89). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1.2 mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Zeichen IR Nr. 1'111'354 und IR Nr. 1'111'359 für einen Teil der beanspruchten Waren zu Unrecht als Gemeingut qualifiziert. 3.1. 3.1.1. Art. 5 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) verweist bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt beziehungsweise als Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 143 III 127 E. 3.3.1 mit Hinweisen). 3.1.2. Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören (Art. 2 lit. a MSchG), liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können. Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbilds oder ihres sachlichen respektive beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können. Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ) infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr (BGE 143 III 127 E. 3.3.2 S. 132 mit Hinweisen). Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt. Es genügt daher, wenn der Marke als Ganzes (in Kombination aller Einzelelemente) Unterscheidungskraft zukommt beziehungsweise dem Verkehr nicht freihaltebedürftig ist. Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist dabei vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Als originär unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen (BGE 145 III 178 E. 2.3.1 S. 186 mit Hinweisen). 3.1.3. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 145 III 178 E. 2.3.1 S. 186 f. mit Hinweisen). 3.2. Die Vorinstanz hielt einleitend fest, ein Zeichen, das sich in der Abbildung der gekennzeichneten Ware oder deren Verpackung erschöpfe, unterliege grundsätzlich denselben Eintragungsvoraussetzungen wie dreidimensionale Waren- und Verpackungsformen. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung reicht es - mit Blick darauf, dass die Form einer Ware oder Verpackung in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft identifiziert - zur Bejahung der Unterscheidungskraft nicht aus, dass sich ein Zeichen lediglich nach seiner gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss seine auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Gestaltungsvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich das als Marke beanspruchte Zeichen nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3 und 3.3.5 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beanstandet diesen Beurteilungsmassstab nicht. 3.3. 3.3.1. Das Zeichen IR Nr. 1'111'354 wird von der Vorinstanz beschrieben als "Figur in Form eines Hundes in aufrechter Haltung mit einem rundlichen Körper, seitlich ausgestreckten Armen, Hängeohren und beige-braunem Fell". Der Blick der Figur sei - so das Bundesverwaltungsgericht weiter - direkt auf den Betrachter gerichtet, der Gesichtsausdruck neutral. Der Kopf erscheine im Verhältnis zum Körper überproportional, was "teilweise auf die gewählte Perspektive zurückzuführen" sei. 3.3.2. Zur markenrechtlichen Unterscheidungskraft des Zeichens führte das Bundesverwaltungsgericht aus, Form- und Gestaltungsvielfalt seien im Spielzeugbereich sehr gross, weshalb eine Gestaltung, die sich hinreichend vom Gewohnten abhebe, schwierig zu erreichen sei. Das Hundemotiv als solches als auch verschiedene (naturgetreue, fantasievoll abgewandelte oder vermenschlichte) Darstellungen von Hunden seien verbreitet. Auch die Ausstattung der Figur mit flauschigem Fell in beige-brauner Farbe, Hängeohren, rundlichen Körperformen sowie unrealistischen Proportionen unter Betonung von Kopf und Körpermitte sei üblich. Es handle sich um gängige Attribute von Spielzeugfiguren, da sie Niedlichkeit verliehen und einladend wirkten. Die Figur sei daher nicht hinreichend unterscheidungskräftig. Einzig mit Bezug auf die Waren "jouets pour la baignade, jouets pour l'eau, jouets gonflables, personnages de jeu en plastique, personnages de jeu en caoutchouc" hebe sich die Figur durch ihre gestalterischen Details vom Üblichen ab, insbesondere da Badespielzeug vorwiegend mit glatten Oberflächen ohne Felltextur gestaltet sei. Da indes das Motiv eines Hunds im gesamten Spielzeugbereich üblich und verbreitet sei, bestehe ohnehin ein Freihaltebedürfnis. Das IGE habe dem Zeichen folglich zu Recht den Markenschutz in der Schweiz für die in Frage stehenden Waren der Klasse 28 verweigert. 3.3.3. Die Beschwerdeführerin moniert, das IGE habe die Figur teilweise als Hund, teilweise als Katze qualifiziert. Bereits dies zeige, dass das Zeichen unterscheidungskräftig sei. Sodann meint sie, die Figur wirke entgegen den Vorinstanzen weder niedlich noch einladend, sondern fixiere den Betrachter "mit hypnotischem Blick, der nichts Gutes" verheisse. Gerade bei Tieren kündigten solche Augen Gefahr an. Dazu passend seien die Hände der Figur zum Zupacken geöffnet und die Beine sprungbereit. So entstehe ein Gesamteindruck von Aggression, der bei solchen Figuren unüblich und damit kennzeichnungskräftig sei. Weiter bestehe auch keine Freihaltebedürftigkeit. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese mit dem "Motiv eines Hundes als beliebtes Haustier" begründet. Es gehe aber nicht um Motivschutz, sondern um den Schutz der konkreten Figur. Konkurrenten seien nicht auf genau diese Form und Nachbildung angewiesen. 3.4. 3.4.1. Das Zeichen IR Nr. 1'111'359 stellt nach dem Bundesverwaltungsgericht eine "geflügelte Frauenfigur" dar, die "mit ihren transparenten, insektenartigen Flügeln unschwer als Elfe zu erkennen" sei. Die Vorinstanz hielt weiter fest, die Figur "mit orangerotem Haar, grünen Augen und einem lila eingefärbten, blattförmigen Kleid" stehe "aufrecht mit seitlich wie zum Flug ausgestreckten Armen und direktem Blick auf den Betrachter". 3.4.2. Das Bundesverwaltungsgericht erwog sodann, die Märchengestalt einer Elfe beziehungsweise einer Fee sei ein im Spielzeugbereich verbreitetes und folglich banales Motiv. Die Attribute, welche das hinterlegte Zeichen aufweise, stimmten mit traditionellen Elfendarstellungen überein. Auch das Gesicht mit der hohen Stirn, dem Stupsnäschen und den übergrossen Augen entspräche dem "Kindchenschema", das Niedlichkeit vermittle und im Spielzeugbereich ständig aufgegriffen werde. Mangels hinreichender Unterscheidungskraft sei daher auch dieses Zeichen nicht schutzfähig. 3.4.3. Die Beschwerdeführerin rügt, es gebe notwendige Gestaltungselemente, um dem Betrachter deutlich zu machen, dass er eine Fee vor sich habe. Die Originalität des Zeichens sei nicht an solchen Elementen zu messen, sondern an Merkmalen, bei welchen Gestaltungsfreiheit herrsche. Namentlich das blattförmige und nach unten spitz zulaufende Kleid lasse das Zeichen deutlich von anderen Feendarstellungen unterscheiden. Hinzu kämen das "asymmetrische Gesicht" und die "verschwindend kleinen Füsse", welche dafür sorgten, dass sich die Figur im Gesamteindruck vom Üblichen abhebe. Anders, als die Vorinstanz meine, liessen auch die vom IGE zusammengetragenen Belege keinen anderen Schluss zu. 3.5. 3.5.1. Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren handelt es sich um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit grundsätzlich keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 137 III 403 E. 3.3.6 S. 414; 134 III 547 E. 2.3.3 S. 552; 133 III 342 E. 4.1 S. 347). Zu Recht erwog indes die Vorinstanz, dass Spielzeugfiguren von Kindern sowie von Erwachsenen, die für Kinder sorgen, nachgefragt und genau betrachtet werden, wohingegen bei Partyartikeln und Badespielzeug, die auch von Erwachsenen verwendet werden, von einem breiten Adressatenkreis mit geringer Aufmerksamkeit ausgegangen werden kann. 3.5.2. Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich für den Formenvergleich im Wesentlichen auf Spielzeugfiguren und stellte fest, dass in diesem Warensegment eine grosse Gestaltungsvielfalt herrsche, was nicht bestritten werde. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch vor Bundesgericht nicht substanziiert gegen diese Feststellung, macht aber geltend, die vom IGE hierfür zusammengetragenen Belege wiesen keinen Bezug und keine Ähnlichkeit zu den beanspruchten Zeichen auf. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei: Entscheidend ist nämlich die Feststellung, dass die auf dem Markt vorhandenen Spielzeugfiguren sehr vielfältig gestaltet sind, und zwar in sämtlichen Warenbereichen, für welche die Vorinstanzen den Zeichen die Schutzfähigkeit absprachen (siehe im Einzelnen Sachverhalt Bst. A.). Nicht nur ist der Variantenreichtum möglicher und der im Markt vorhandenen Gestaltungen vom IGE mit Unterlagen aus dem Internet dokumentiert worden, er ist darüber hinaus auch notorisch. Ohnehin fehl geht damit das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das IGE habe für gewisse Waren - wie "Wasserspielzeuge, verformbares Spielzeug, sprechende Figuren, Plüschfiguren" - keine Belege zum Nachweis der Gestaltungsvielfalt beigebracht. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung ein Zeichen bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen ist, wenn es sich nur für einen Teil der unter einen beanspruchten Oberbegriff fallenden Waren oder Dienstleistungen als unzulässig erweist (siehe Urteil 4A_618/2016 vom 20. Januar 2017 E. 4.3 mit Hinweisen). Die vom IGE im Internet ausfindig gemachten Figuren lassen sich jedenfalls teilweise unter die von der Beschwerdeführerin genannten Warenkategorien subsumieren. 3.5.3. Die Beschwerdeführerin nennt Elemente der beiden streitgegenständlichen Zeichen - wie der Blick des "Hundes" oder die Bekleidung und die Füsse der "Elfe" - und schliesst daraus, dass sich die Figuren "im Gesamteindruck vom Üblichen" unterschieden. Damit dringt sie nicht durch: Erforderlich wäre, dass die Figuren vom Gewohnten und Erwarteten derart abweichen, dass sie als Herkunftshinweise verstanden werden (Erwägung 3.2). Dies ist nicht der Fall. Im Gegenteil reihen sie sich in die Fülle unterschiedlicher Spielzeugfiguren ein, die sich ihrerseits durch mannigfaltige Details und eine breite Palette unterschiedlicher Eigenschaften, Beschaffenheiten und Aufmachungen auszeichnen. Ob der mit dem Zeichen IR Nr. 1'111'354 dargestellte "Hund" niedlich wirkt (wie das Bundesverwaltungsgericht annimmt) oder einen Gesamteindruck von Aggression vermittelt (wie die Beschwerdeführerin vorträgt), ist ebenso wenig entscheidend wie der Umstand, dass das Kleid der mit dem Zeichen IR Nr. 1'111'359 abgebildeten "Elfe" blattförmig ist (was die Beschwerdeführerin in Abgrenzung zu anderen Spielzeugfiguren in Elfengestalt betont). Diese Merkmale werden vom Publikum vorliegend als ästhetische Stilelemente wahrgenommen. Sie erschöpfen sich darin, dem Zeichen (und der damit abgebildeten Ware) eine attraktive Gestaltung zu verleihen, ohne sie aber in ihrem Gesamteindruck hinreichend von anderen Gestaltungen abzuheben. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin betonte Asymmetrie des Gesichts, soweit diese auf der massgeblichen Abbildung überhaupt erkennbar ist (denn nur soweit darf sie zur Beurteilung der Unterscheidungskraft herangezogen werden; vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.6 S. 414). Die Abnehmer von Spielzeugfiguren sind an die Diversität möglicher Gestaltungen - die teilweise durchaus auch exzentrisch anmuten können - gewohnt. Umgekehrt erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass die in Frage stehenden Abbildungen gängige Attribute von Spielzeugfiguren aufweisen, die im Spielzeugbereich ständig aufgegriffen werden. Die Abnehmer nehmen die Zeichen als verfremdete Darstellung eines Hunds beziehungsweise einer Elfe, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahr, selbst wenn von einer erhöhten Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise ausgegangen wird. Der Umstand, dass die Figuren gefällig gestaltet sein mögen, schafft keine Kennzeichnungskraft. Diese ergibt sich auch nicht daraus, dass das IGE die "Hunde"-Figur "zuweilen" als Katze bezeichnet haben mag. 3.5.4. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Waren "jouets pour la baignade, jouets pour l'eau, jouets gonflables, personnages de jeu en plastique, personnages de jeu en caoutchouc", für welche die Vorinstanz dem Zeichen IR Nr. 1'111'354 [beige-brauner Hund] die Unterscheidungskraft zusprach. Auch in diesen Warensegmenten weisen Spielzeugfiguren eine grosse Formenvielfalt auf (Erwägung 3.5.2), in die sich die beanspruchte Gestaltung mühelos einfügt, zumal der Beurteilung gerade für diese Waren die Wahrnehmung eines durchschnittlich aufmerksamen Endverbrauchers zugrunde zu legen ist (Erwägung 3.5.1). Bereits das IGE wies in seiner Verfügung darauf hin, dass die hinterlegte Abbildung keine eindeutigen Rückschlüsse auf das Material zulässt und daher jedenfalls gängige Ausführungen aus festem und weichem Kunststoff oder Stoff abgedeckt würden. Die Vorinstanz bezeichnete die Textur des Zeichens zwar als "flauschig". Dies mag für Wasserspielsachen, aufblasbare Spielzeugfiguren und dergleichen eher überraschend sein, geht aber nicht über die Variationsbreite entsprechender Gestaltungen hinaus und führt folglich nicht dazu, dass sich das Zeichen kennzeichenkräftig vom Üblichen abheben würde. Ob am Zeichen IR Nr. 1'111'354 auch ein Freihaltebedürfnis besteht, worauf das Bundesverwaltungsgericht entscheidend abstellte, braucht unter diesen Umständen nicht beurteilt zu werden. 3.6. Der Vorinstanz ist somit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die Abbildungen für die in Frage stehenden Waren der Klasse 28 dem Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG zugerechnet hat. Da auch eine Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat sie den internationalen Markenregistrierungen Nr. 1'111'354 und Nr. 1'111'359 den Schutz in der Schweiz insoweit zu Recht versagt. 4. Die Beschwerdeführerin kritisiert, das IGE habe das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt. Sie nennt verschiedene Zeichen, die zwischen 1997 und 2013 für Waren der Klasse 28 beziehungsweise für Spiele und Puppen im Markenregister eingetragen worden seien und mit den von ihr beanspruchten Gestaltungen vergleichbar seien. "Auch aus diesem Grund" seien ihre Zeichen zum Markenschutz zuzulassen. Es scheint fraglich, ob die Beschwerde in dieser Hinsicht den Begründungsanforderungen für Verfassungsrügen genügt (siehe Erwägung 2). Die Rüge verfängt aber bereits aus einem anderen Grund nicht: Nachdem sich ergeben hat, dass die Vorinstanz die Zeichen IR Nr. 1'111'354 und IR Nr. 1'111'359 bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet hat, kann mit Blick auf die Eintragung anderer Zeichen nur die Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (BGE 139 II 49 E. 7.1; 136 I 65 E. 5.6 S. 78; Urteile 4A_136/2019 vom 15. Juli 2019 E. 3.3; 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3; 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3). Dass diese Voraussetzungen gegeben wären, wird nicht dargetan. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (siehe Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Januar 2020 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Stähle

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4A-483-2019_2020-01-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=01.01.2020&to_date=20.01.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=295&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-01-2020-4A_483-2019&number_of_ranks=336

4A_483/2019

Civil

nan

00f74c04-c1c7-47ec-a8e9-01fa5aa4bc1f

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_591/2019 Urteil vom 30. Juli 2019 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Herrmann, Präsident, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Nord. Gegenstand Abnahme des Inventars (Beistandschaft), Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 25. Juni 2019 (KES 19 474). Sachverhalt: Mit Entscheid vom 5. Dezember 2018 errichtete die KESB Mittelland-Nord für A._ eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung. Die Beiständin erstellte per 5. Dezember 2018 ein Inventar über den Besitzstand bzw. die finanziellen Verhältnisse, welches die KESB mit Entscheid vom 9. Mai 2019 abnahm; ferner legte sie fest, über welches Konto A._ selbständig verfügen darf. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde trat das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. Juni 2019 mangels genügender Begründung nicht ein. Am 25. Juli 2019 hat A._ beim Bundesgericht eine Beschwerde erhoben, mit welcher sie sich sinngemäss gegen die Beistandschaft und die Beiständin wehren will. Erwägungen: 1. Es wird lediglich eine Kopie der (an sich unterzeichneten) Beschwerde eingereicht, obwohl die Originalunterschrift erforderlich wäre (Art. 42 Abs. 1 BGG). Ein auf Art. 42 Abs. 5 BGG gestütztes Nachfordern des Originals erübrigt sich aber insoweit, als auf die Beschwerde ohnehin aus zwei anderen Gründen nicht eingetreten werden kann. 2. Die Beschwerde hat eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG), was eine Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheides erfordert (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116). Gegenstand des obergerichtlichen Verfahrens ist die Frage, ob auf die kantonale Beschwerde gegen die Abnahme des Inventars eingetreten werden kann. Dazu äussert sich die Beschwerdeführerin nicht, weshalb ihre beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde unbegründet bleibt (vgl. BGE 135 II 38 E. 1.2 S. 41). 3. Vielmehr äussert sie sich zu etwas ganz anderem, nämlich zur Errichtung der Beistandschaft mit Einsetzung einer Beiständin. Sie hält dies für unnötig, weil sie bei vollem Verstand sei. Nach ihrer Darlegung kann sie die willkürlichen Akte einer unbefugt eingesetzten und korrupten KESB nicht akzeptieren. Ferner erfolgen Anfeindungen gegenüber der Person der Beiständin. Indes kann nicht auf eine Beschwerde eingetreten werden, soweit mehr oder anderes verlangt wird, als von der Vorinstanz beurteilt wurde (BGE 136 II 457 E. 4.2 S. 462 f.; 136 V 362 E. 3.4.2 S. 365; 142 I 155 E. 4.4.2 S. 156). Die Beistandschaft als solche war wie gesagt nicht das Thema des angefochtenen Entscheides, ebenso wenig die Person der Beiständin. 4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig (dazu E. 3) und offensichtlich nicht hinreichend begründet (dazu E. 2), weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann und der Präsident im vereinfachten Verfahren entscheidet (Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG). 5. Angesichts der konkreten Umstände wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der KESB Mittelland Nord und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juli 2019 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Herrmann Der Gerichtsschreiber: Möckli

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-591-2019_2019-07-30

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=21.07.2019&to_date=09.08.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=175&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F30-07-2019-5A_591-2019&number_of_ranks=316

5A_591/2019

Civil

nan

00f8108e-67f4-4ca3-b3d7-9e607ca77469

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_900/2012 Urteil vom 25. Januar 2013 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Stadelmann, Bundesrichter Kneubühler, Gerichtsschreiberin Hänni. Verfahrensbeteiligte 1. X._, 2. Y._, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwältin Rita Arnold Haas, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich, Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug), Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 11. Juli 2012. Sachverhalt: A. Y._ (geboren 1972) ist kubanischer Staatsangehöriger. Er war in seiner Heimat mit A._ verheiratet. Der Ehe entstammte der am 5. Januar 1994 geborene Sohn X._. A._ verstarb im Jahr 2005. Im Jahr 1999 heiratete Y._ die kubanische Staatsangehörige B._ und am 20. September 2001 wurde die gemeinsame Tochter C._ geboren. Die Ehe wurde im Februar 2004 geschieden. Am 1. Juli 2004 reiste Y._ in die Schweiz ein und heiratete am 12. Juli 2004 in Zürich die deutsche Staatsangehörige D._. Y._ erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen bis 2012 verlängert wurde. Im Februar 2008 wurde den Eheleuten die Tochter E._ geboren. Die eheliche Gemeinschaft von Y._ und D._ wurde am 26. Juli 2009 aufgegeben und die Ehe mit Urteil vom 4. Juli 2010 geschieden. Die gemeinsame Tochter E._ wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Am 26. Oktober 2010 wurde Y._ die vorzeitige Niederlassungsbewilligung aufgrund erfolgreicher Integration für den Kanton Zürich erteilt. In der Folge, am 25. Februar 2011, heiratete Y._ seine ehemalige Gattin B._ zum zweiten Mal in Kuba. Y._ ersuchte gemäss den Feststellung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 26. März 2011 um Einreise seiner Familienangehörigen. In der Folge erhielten die Gattin B._ und die Tochter C._ am 21. Juli 2011 eine Aufenthaltsbewilligung bzw. am 9. August 2011 eine Niederlassungsbewilligung. Hingegen verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. Mai 2011 den Familiennachzug X._s, dem Sohn von Y._ aus erster Ehe. B. Ein gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons blieb ohne Erfolg (27. Januar 2012). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies dieses mit Urteil vom 11. Juli 2012 ab. C. X._ (im Folgenden: Beschwerdeführer 1) und Y._ (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) beantragen dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 11. Juli 2012 aufzuheben. Es sei das Gesuch um Familiennachzug vom 26. März 2011 vollumfänglich gutzuheissen; das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer 1 die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. Eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid auf dem Gebiet des Ausländerrechts, welcher grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 90 BGG). Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Vorliegend macht der Beschwerdeführer 2 als niederlassungsberechtigter Ausländer einen Bewilligungsanspruch nach Art. 47 Abs. 4 AuG (Ausländergesetz; SR 142.20) in vertretbarer Weise geltend. Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Ob die jeweiligen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet praxisgemäss eine Frage der materiellen Beurteilung (vgl. BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.). 1.2 In Bezug auf den Art. 43 AuG ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer 1 inzwischen über achtzehn Jahre alt ist, da er dieses Alter im Zeitpunkt der Einreichung des Nachzugsgesuchs am 26. März 2011 noch nicht erreicht hatte (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.2 - 3.9 S. 499 ff.). Da der Beschwerdeführer 1 heute über 18 Jahre alt ist, kann hingegen kein Nachzugsanspruch aus Art. 8 EMRK mehr abgeleitet werden, zumal kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorgebracht wird (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; 130 II 137 E. 2.1 S. 141; 120 Ib 257 E. 1e S. 261; Urteil 2C_214/2010 5. vom Juli 2010 E. 1.3). 1.3 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dabei prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f.). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.). Der Beschwerdeführer muss - in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Entscheid - zudem darlegen, inwiefern dieser Recht verletzen soll (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 - 2.3). 2. 2.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem die Beschwerdeführenden nicht persönlich angehört und die Gerichtsurkunde des Tribunal Popular Municipal de L._ nicht gewürdigt wurden. 2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Indessen steht Art. 29 Abs. 2 BV einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen und räumt auch keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.). Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund der bereits vorliegenden Unterlagen seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen darf, seine Beurteilung werde auch durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; Urteil 2C_1171/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 3.1). Entgegen deren Ansicht hat die Vorinstanz keine Gehörsverletzung begangen: Aufgrund der vorliegenden Unterlagen zur familiären Situation hatte die Vorinstanz die Familienverhältnisse wie auch die persönliche Situation des Beschwerdeführers 1 hinsichtlich eines allfälligen Anspruchs auf Familiennachzug eingehend analysieren können und dies auch getan. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren relevanten Erkenntnisse mit Bezug auf den beantragten Familiennachzugs nur durch eine Anhörung der Beschwerdeführenden zur Verfügung des Tribunal Popular Municipal de L._, das sich zur unter dem Gesichtspunkt des Familiennachzugs nicht relevanten Frage der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers 1 in Kuba äussert (vgl. unten E. 3.4.2), noch hätten ermittelt werden können und müssen. Die Vorinstanz durfte demnach von einer Anhörung absehen, ohne Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen. 3. Die Beschwerdeführenden machen geltend, dem Beschwerdeführer 1 sei ein nachträglicher Familiennachzug aus wichtigen Gründen (Art. 47 Abs. 4 AuG) zu gewähren. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AuG gilt dieses Gesetz für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen. Der Beschwerdeführer 2 ist als Kubaner Drittstaatsangehöriger. Er war ab 2004 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet, zu welcher der Beschwerdeführer 1 (damals) in einem Stiefkindverhältnis stand. Der Familiennachzug gemäss dem Freizügigkeitsabkommen gilt grundsätzlich auch für Stiefkinder (FZA; SR 0.142.112.681; vgl. BGE 136 II 177 E. 3.2 S. 183 ff.; Urteil 2C_269/2009 vom 5. Januar 2010 E. 4; vgl. Urteil C-413/1999, Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091, Randnr. 57). Die Ehe wurde allerdings im Juli 2010, d.h. rund 10 Monate vor der Einreichung des Gesuchs um Nachzug des Beschwerdeführers 1, geschieden. Ein entsprechender Anspruch kommt daher nicht mehr in Betracht: Das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen stellt ein abgeleitetes Recht dar, das grundsätzlich nur solange gilt, als auch das originäre Recht, in diesem Fall die Ehe, besteht (vgl. BGE 130 II 113 E. 7.2 S. 125 f. mit Hinweisen; vorbehalten bleibt ein hier nicht in Betracht fallendes Verbleiberecht [Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA]). Daran vermag auch eine bis nach der Scheidung weiterlaufende Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nichts zu ändern, da Bewilligungen nach dem Freizügigkeitsabkommen deklaratorisch sind; es kommt ihnen keine rechtsbegründende Bedeutung zu (BGE 136 II 329 E. 2.2 S. 332; 134 IV 57 E. 4 S. 58 f.; vgl. Urteile vom 5. Februar 1991 C-363/89 Roux, Slg. 1991 I-273 Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 C-459/99 Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie [MRAX], Slg. 2002 I-6591 Randnr. 74). Auf Ansprüche gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen können sich die Beschwerdeführenden für den beantragten Familiennachzug demnach nicht berufen (BGE 130 II 113 E. 7.2 S. 125 f.; Urteil 2C_826/2011 vom 17. Januar 2012 E. 3.2). Allfällige Ansprüche der Beschwerdeführenden auf Familiennachzug bestimmen sich - auch mit Bezug auf die Fristen - nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 Abs. 1 AuG). 3.2 Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Niedergelassenen haben Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Das entsprechende Recht muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden; Kinder über zwölf Jahre sind innerhalb von zwölf Monaten nachzuziehen (Art. 47 Abs. 1 AuG). Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von ausländischen Staatsangehörigen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung bzw. der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 AuG) oder mit dem Inkrafttreten des Gesetzes (Art. 126 Abs. 3 AuG) zu laufen. Der Beschwerdeführer 1 war bei Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug bereits mehr als 17 Jahre alt. Er wäre - nachdem keine Hinweise auf ein fristgerechtes, jedoch erfolgloses Nachzugsersuchen gestützt auf die Aufenthaltsbewilligung ersichtlich sind (vgl. hierzu BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 397; Urteil 2C 888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.4) - innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 nachzuziehen gewesen (Art. 47 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 126 Abs. 3 AuG). Damit kann dem später (am 26. März 2011) eingereichten Gesuch nur noch ausnahmsweise, aus wichtigen familiären Gründen, entsprochen werden (vgl. Art. 47 Abs. 4 AuG; Urteil 2C_276/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 4, nicht publ. in: BGE 137 II 393 ff.; Urteil 2C_330/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 3.2). 3.3 Wichtige familiäre Gründe liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE [SR 142.201]). Entgegen dem Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung ist dabei nach der Rechtsprechung jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, welche die Integration der Kinder erleichtern will, indem diese durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 erster Satz AuG jeweils dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (Urteile 2C_330/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 4.1; 2C_765/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1; 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.2; 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1). 3.4 Die Beschwerdeführenden bringen vor, es lägen wichtige familiäre Gründe für im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG, welche den Nachzug des Beschwerdeführers 1 auch ausserhalb der Fristen rechtfertigen würden. So verkenne die Vorinstanz, dass das bis anhin praktizierte Familienleben nicht weiter gelebt werden könne; die nunmehr in der Schweiz lebende zweite kubanische Ehefrau des Beschwerdeführers 2 und deren Tochter seien die engsten Bezugpersonen des Beschwerdeführers 1 gewesen. Insbesondere seien Besuche zu dritt von der Schweiz aus auch aus finanziellen Gründen unmöglich geworden. Indem sie dies nicht berücksichtigt hätte, habe die Vorinstanz Art. 13 BV verletzt. Wenn die kantonalen Behörden nun einen "nachträglichen" Familiennachzug im Rahmen von Art. 47 Abs. 4 AuG abgelehnt haben, ist dies - trotz der Vorbringen der Beschwerdeführenden - nicht bundesrechtswidrig: 3.4.1 Der Beschwerdeführer 1 war bereits bei der Gesuchseingabe fast volljährige und lebt seit seiner Geburt in einem von seiner Familie bewohnten Haus in L._/Kuba. Als er vier Jahre alt war, verliess seine Mutter die Familie und eine Grosstante übernahm seine Betreuung. Ende 1997 zog die zweite kubanische Ehefrau des Beschwerdeführers 2 in das Haus ein. Sie blieb auch nach ihrer Scheidung vom Beschwerdeführer 2 zusammen mit der Tochter C._ im dortigen Familienverband wohnen, bis sie schliesslich 2011 in die Schweiz einreiste. Seither lebte ihre Schwester mit ihrem Kind im Haus der Familie, auch sie kümmerte sich um die Betreuung des Beschwerdeführers 1. Im Haus leben nach wie vor die Grossmutter des Beschwerdeführers 1 und weitere Verwandte. Von seinem Vater, dem Beschwerdeführer 2, ist der Beschwerdeführer 1 bereits durch dessen freiwillige Ausreise seit rund acht Jahren getrennt. Er ist somit zeitlebens von verschiedenen Angehörigen der grösseren Familie betreut worden. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass die zweite kubanische Gattin des Beschwerdeführers 2 und C._ die einzige Personen sind, mit welchen der Beschwerdeführer 1 eine familiäre Beziehung leben könnte, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich seine Betreuungssituation in den letzten Jahren wesentlich verändert haben soll. Insbesondere steht es dem Beschwerdeführer 2 nach wie vor offen, seinen Sohn in seinem Herkunftsstaat zu besuchen. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, durch diese Besuche und die unveränderte Einbettung in seine Grossfamilie sei die nur noch sehr beschränkt erforderliche Betreuung des bereits zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung fast volljährigen Beschwerdeführers 1 weiterhin gegeben (vgl. die Urteile 2C_330/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 4.3.2; 2C_780/2012 vom 3. September 2012 E. 2.3.2; 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 3.2 und 2C_506/2012 vom 12. Juni 2012 E. 2). 3.4.2 Der Beschwerdeführer 1 hat in Kuba die Primar- und Sekundarschule besucht und eine dreijährige Lehre als Sportlehrer abgeschlossen; er hat seine Sozialisierung ebenso wie seine gesamte Ausbildung in seinem Herkunftsland durchlaufen. Er war noch nie in der Schweiz und spricht keine Landessprache, weshalb ihm die Eingliederung ins hiesige Berufsleben und in die lokalen Verhältnisse schwerfallen würde. Zwar verweisen die Beschwerdeführenden auf eine Verfügung (vgl. oben E. 2.1), wonach es dem ausreisewilligen Beschwerdeführer 1 verwehrt sein soll, in seiner Heimat zu studieren oder zu arbeiten. Die Argumentation der Beschwerdeführenden läuft jedoch letztlich darauf hinaus, eine erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz gegenüber dem Herkunftstaat geltend zu machen. Dies stellt nach dem Willen des Gesetzgebers keinen Tatbestand dar, welcher hinsichtlich allfälliger Ansprüche auf Familiennachzugs berücksichtigt werden könnte, steht dort doch die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund (vgl. oben E. 3.3 mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz demnach zum Schluss kommt, es lägen keine wichtigen Gründe vor, welche einen nachträglichen Familiennachzug ausnahmsweise rechtfertigten, hat sie im Rahmen ihrer Interessenabwägung weder Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 43 i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AuG noch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt. 4. 4.1 Die Beschwerdeführer rügen im weiteren die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit dem sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht ergebenden Untersuchungsgrundsatz: Indem die Vorinstanz einen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG verneinte, habe sie "die Verfahrensrechte in einem Mass verletzt, welche die Aufhebung des Entscheids rechtfertigen". 4.2 Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG geht es um eine Ermessensbewilligung, welche vom Kanton im Rahmen von Art. 96 AuG erteilt werden kann. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 (fehlender Rechtsanspruch) und Art. 83 lit. c Ziff. 5 BGG (Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in diesem Zusammenhang ausgeschlossen, weshalb das Bundesgericht die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG nur im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) und der dort zulässigen Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG) prüfen kann. Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst sind die Beschwerdeführer berechtigt vorzubringen, ihnen zustehende Verfahrensgarantien, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör, seien verletzt worden. Nicht geltend gemacht werden können hingegen Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen (sog. "Star-Praxis"; vgl. 137 II 305 E. 2 S. 308; 136 II 383 E. 3 S. 388 f.; BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 313). 4.3 Die Vorbringen der Beschwerdeführenden beziehen sich durchwegs auf die Überprüfung des negativen materiellen Entscheids, indem gerügt wird, der rechtserhebliche Sachverhalt hätte umfassender abgeklärt werden müssen; das Vorbringen erweist sich auch mit Blick auf die gerügte antizipierte Beweiswürdigung durch die Vorinstanz als unzulässig. Dass der angerufene Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) vorliegend keine weitergehenden relevanten Rechte einräumt, ergibt sich bereits aus der materiellen Prüfung des Nachzugsgesuchs im Rahmen der Prüfung des ordentlichen Rechtsmittels (vgl. oben E. 3.3 f). Auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde kann demnach nicht eingetreten werden (vgl. Urteil 2C_861/2012 vom 14. September 2012 E. 2.2; 2C_3/2012 vom 15. August 2012 E. 6.3). 5. 5.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist abzuweisen. Der angefochtene Entscheid verletzt weder nationales noch internationales Recht. Damit erübrigt sich die Behandlung des Eventualantrags. Auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde kann nicht eingetreten werden. 5.2 Da sich die Beschwerde vor dem Hintergrund der konstanten Rechtsprechung und den vorgehenden Erwägungen als aussichtslos erweist, kann die beantragte unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung nicht gewährt werden. Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftung zu tragen (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen. Auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Januar 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Die Gerichtsschreiberin: Hänni

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-900-2012_2013-01-25

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=13.01.2013&to_date=01.02.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=150&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F25-01-2013-2C_900-2012&number_of_ranks=468

2C_900/2012

Public

nan

00f82b40-7051-4943-ba01-3558a1c919dd

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_267/2018 & 1B_268/2018 Arrêt du 6 juin 2018 Ire Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Merkli, Président. Greffier : M. Parmelin. Participants à la procédure A._, recourant, contre Office régional du Ministère public du Valais central, case postale 2202, 1950 Sion 2, intimé. Objet procédure pénale; récusation; défense d'office, recours contre les ordonnances du Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais du 15 mai 2018 (P3 18 108 - P3 18 114). Considérant en fait et en droit : 1. Par ordonnance pénale du 9 mars 2018 rendue en la cause MPC 2017 1127, le Premier procureur de l'Office régional du Ministère public du Valais central Olivier Elsig a reconnu A._ coupable de diffamation et de violation des règles de la circulation routière et l'a condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis pendant 4 ans, ainsi qu'à une amende de 800 fr. Le 27 mars 2018, A._ a formé opposition à cette ordonnance. Le même jour, il a déposé plainte pénale contre Olivier Elsig pour diffamation, calomnie, atteinte à la liberté de croyance et des cultes et discrimination raciale. Le 22 avril 2018, A._ a déposé une demande tendant à la désignation d'un défenseur d'office dans la cause MPC 2017 1127 que le Premier procureur de l'Office régional du Ministère public du Valais central a rejetée deux jours plus tard. Le 24 avril 2018, A._ a requis la récusation du Premier procureur Olivier Elsig. Il a recouru le lendemain contre le rejet de sa demande de nomination d'un avocat d'office auprès de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. Statuant comme juge unique, le Président de cette juridiction a rejeté la demande de récusation, dans la mesure où elle était recevable, et a rejeté le recours portant sur la défense d'office au terme de deux ordonnances rendues le 15 mai 2018 (P3 18 108 et P3 18 114) que A._ a déférée le 1 er juin 2018 au Tribunal fédéral en sollicitant l'assistance judiciaire gratuite. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. Selon les art. 78, 80 al. 1 et 92 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), une décision prise en dernière instance cantonale relative à la récusation d'un procureur peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale nonobstant son caractère incident; il en va de même du refus de désigner un avocat d'office au prévenu dès lors que cette décision est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 140 IV 202 consid. 2.2 p. 205; 133 IV 335 consid. 4 p. 338). La compétence pour trancher les recours, qu'il sied de joindre en raison de leur connexité, relève de la Ire Cour de droit public (art. 29 al. 3 RTF). En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires de recours doivent être motivés. Selon l'art. 42 al. 2 LTF, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient au recourant de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse et d'expliquer en quoi ceux-si seraient contraires au droit (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 91). Les éventuels griefs de violation des droits fondamentaux sont soumis à des exigences de motivation accrues (cf. art. 106 al. 2 LTF), le recourant devant alors citer les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés (ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503; 142 II 369 consid. 2.1 p. 372). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368). Par ailleurs, lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368; 138 I 97 consid. 4.1.4 p. 100). 3. Dans la première ordonnance, le Président de la Chambre pénale a considéré que les trois premiers griefs de récusation étaient tardifs et, partant, irrecevables, faute d'avoir été formulés sans délai au sens de l'art. 58 al. 1 CPP, pour les rejeter au fond par surabondance. Quant au reproche fait au Premier procureur de ne pas donner suite aux nombreuses demandes de désignation du défenseur d'office du recourant, il l'a tenu pour mal fondé dès lors que, par ordonnance du 24 avril 2018, le magistrat intimé s'était prononcé sur la question. Dans la seconde ordonnance, il a retenu que le dépôt d'une plainte pénale contre le Premier procureur le 27 mars 2018 n'empêchait pas celui-ci de statuer sur la demande de désignation d'un avocat d'office et que, pour le reste, dans la mesure où le recourant ne soutenait pas que le magistrat intimé aurait fait une mauvaise application de l'art. 132 al. 1 let. a et b, 2 et 3 CPP, il ne lui appartenait pas d'examiner d'office ce qu'il en était. On cherche en vain dans l'acte de recours une argumentation en lien avec la motivation retenue pour écarter sa demande de récusation du Premier procureur et son recours contre le refus de lui désigner un défenseur d'office. Le recourant ne s'en prend en particulier pas aux motifs qui ont amené le Président de la Chambre pénale à considérer comme tardifs, respectivement mal fondés les motifs de récusation invoqués. Il ne démontre pas davantage en quoi ce magistrat aurait fait preuve d'arbitraire ou violé d'une autre manière le droit en jugeant que le dépôt d'une plainte pénale à l'encontre du Premier procureur ne l'empêchait pas de statuer sur la requête de désignation d'un avocat d'office et en n'examinant pas si les conditions d'une défense d'office étaient réunies en l'absence de tout grief à ce propos. 4. Les recours, manifestement insuffisamment motivés, doivent par conséquent être déclarés irrecevables selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. b LTF. Vu les circonstances, le présent arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF), ce qui rend sans objet la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant. Par ces motifs, le Président prononce : 1. Les causes 1B_267/2018 et 1B_268/2018 sont jointes. 2. Les recours sont irrecevables. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office régional du Ministère public du Valais central et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 6 juin 2018 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Merkli Le Greffier : Parmelin

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1B-267-2018_2018-06-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=27.05.2018&to_date=15.06.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=246&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F06-06-2018-1B_267-2018&number_of_ranks=546

1B_267/2018

Public

nan

00f8cb0c-fff6-464d-b470-9bd5342c9342

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_721/2018 Urteil vom 19. November 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiber Matt. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, Erste Staatsanwältin, Grenzacherstrasse 8, 4132 Muttenz, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Nichtanhandnahmeverfügung (Amtsmissbrauch, Urkundenfälschung etc.), Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 24. April 2018 (470 18 50). Sachverhalt: A. Am 7. Februar 2018 nahm die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft ein Verfahren gegen Staatsanwalt X._ wegen Amtsmissbrauchs, Urkundenfälschung, Urkundenfälschung im Amt, Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte sowie Begünstigung nicht an die Hand. Das Kantonsgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde von A._ am 24. April 2018 mangels genügender Begründung nicht ein, nachdem es ihm die Gelegenheit zur Verbesserung der Eingabe gegeben hatte. B. A._ führt Beschwerde in Strafsachen. Erwägungen: 1. Die Privatklägerschaft ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wenn sie vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG). Unbekümmert um die Legitimation in der Sache kann die Privatklägerschaft eine Verletzung von Parteirechten rügen, die ihr nach Verfahrensrecht, Bundesverfassung oder EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft. Sie kann etwa vorbringen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten, oder sie sei nicht angehört worden, sie habe keine Beweisanträge stellen, oder keine Einsicht in die Akten nehmen können. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ergibt sich diesfalls aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen (sog. "Star-Praxis"; BGE 141 IV 1 E. 1.1). Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz auf seine Beschwerde nicht eintrat, ist er zur Beschwerde in Strafsachen befugt. Hingegen ist nicht zu prüfen, ob ihm die Staatsanwaltschaft zu Recht ein Strafantragsrecht abgesprochen hat und ob sich deren Mitglieder auch ohne Strafantrag des Amtsmissbrauchs schuldig machen können. Zwar ist die Person, die den Strafantrag stellt, zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG), doch hat sich die Vorinstanz zu diesen (materiellen) Fragen nicht geäussert, sodass sie nicht Gegenstand des Verfahrens bilden. 2. Zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer die gegen die Nichtanhandnahmeverfügung vom 7. Februar 2018 erhobene Beschwerde genügend begründet hat. 2.1. Verlangt die Strafprozessordnung, dass das Rechtsmittel begründet wird, so hat die Person oder die Behörde, die das Rechtsmittel ergreift, gemäss Art. 385 Abs. 1 StPO genau anzugeben, welche Punkte des Entscheids sie anficht (lit. a), welche Gründe einen anderen Entscheid nahe legen (lit. b) und welche Beweismittel sie anruft (lit. c). Die Begründung hat den Anfechtungsgrund anzugeben, d.h. die tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründe zu nennen, die einen anderen Entscheid nahelegen (Urteile 6B_1162/2016 vom 27. April 2017 E. 2.3; 6B_613/2015 vom 26. November 2015 E. 3.3.1; VIKTOR LIEBER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 385 StPO). Die Beschwerdebegründung hat sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen (Urteil 6B_1404/2016 vom 13. Juni 2017 E. 1.2.3; PATRICK GUIDON, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9c zu Art. 396 StPO). Bei Laienbeschwerden ist praxisgemäss ein grosszügiger Massstab anzuwenden. Es genügt, wenn die Eingabe den Rechtsstandpunkt bzw. die Argumente des Beschwerdeführenden hinreichend deutlich werden lässt und diese sich in sachlicher sowie gebührender Form auf das vorliegende Verfahren beziehen (6B_279/2013 vom 5. September 2013 E. 1; ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1b zu Art. 385 StPO). Erfüllt die Eingabe diese Anforderungen nicht, so weist die Rechtsmittelinstanz sie zur Verbesserung innerhalb einer kurzen Nachfrist zurück. Genügt die Eingabe auch nach Ablauf der Nachfrist den Anforderungen nicht, so tritt die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel nicht ein (Art. 385 Abs. 2 StPO). 2.2. In der vorinstanzlich angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung hat die Staatsanwaltschaft zusammengefasst erwogen, der beanzeigte Staatsanwalt habe offensichtlich weder eine Urkundenfälschung noch eine Urkundenfälschung im Amt begangen, indem er das ausdrücklich als solches bezeichnete Rektifikat einer Einstellungsverfügung vom 10. März 2017 mit demselben Datum ausgestattet habe. Dieses sei vielmehr zutreffend, da nach wie vor die besagte Einstellungsverfügung rektifiziert worden sei. Zudem verkenne der Beschwerdeführer, dass allfällig falsche, ohne Weiteres zu berichtigende Angaben in einer Einstellungsverfügung, etwa die Bezeichnung "die Beschwerdeführer" anstatt "der Beschwerdeführer" grundsätzlich weder Urkundenfälschungen noch Amtsmissbrauch darstellten. Die Einstellungsverfügung vom 10. März 2017 sei ferner klarerweise nicht kausal für die dem Beschwerdeführer in diversen Verfahren vor Kantons- sowie vor Bundesgericht auferlegten Kosten. Soweit er behaupte, falsche Angaben des Staatsanwalts in einer weiteren Verfügung seien ursächlich für eine (andere) Kostenauflage gewesen, sei kein Straftatbestand ersichtlich. Da das Kantonsgericht in Kenntnis der Akten entschieden habe, sei vielmehr ohne Weiteres anzunehmen, dass die staatsanwaltliche Verfügung nichts Tatsachenwidriges enthalten habe. Hinsichtlich des Vorwurfs der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte fehle es an einer Prozessvoraussetzung zur Eröffnung eines Verfahrens. Dies, weil der Beschwerdeführer geltend mache, nicht zu wissen, ob der Staatsanwalt einen beschlagnahmten PC mit den Beschwerdeführer betreffenden privaten Dateien überhaupt an die Eigentümer herausgegeben habe, ohne die Dateien zu löschen. Die Herausgabe sei zudem auf Anordnung des Kantonsgerichts erfolgt. Die auch dem Beschwerdeführer eröffnete Verfügung der Staatsanwaltschaft habe ferner ausdrücklich die Auflage enthalten, die Daten vor der Herausgabe zu löschen, was zufolge der Akten auch geschehen sei. Von einer Absicht des Staatsanwalts zur heimlichen Rückgabe könne keine Rede sein. Die Abweisung von Beweisanträgen stelle sodann offensichtlich keine Begünstigung dar, zumal die Anträge im Hauptverfahren erneuert werden könnten. Die weiteren Vorwürfe, wonach der Staatsanwalt bestimmte Personen als Auskunftspersonen statt als Beschuldigte einvernommen und das Kantonsgericht dies geschützt habe, erfüllten die Tatbestände des Amtsmissbrauchs, der Begünstigung sowie der Rechtsbeugung offensichtlich nicht. 2.3. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer in seiner als "Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 7. Februar 2018 und Revisionsgesuch" bezeichneten Eingabe vom 18. Februar 2018 praktisch durchwegs mehrere Verfahren miteinander vermischt. So verlangt er mit Bezug auf vier Entscheide des Kantonsgerichts die Feststellung ihrer Fehlerhaftigkeit sowie offenbar deren Revision, weil sie falsche Tatsachen enthielten. Ebenso kritisiert er wiederholt das Bundesgericht, dem er fehlende Aktenkenntnis vorwirft. Ausserdem stellt er ein Ausstandsbegehren gegen die gesamte Staatsanwaltschaft. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, beschränkt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen darauf, die Erwägungen der angefochtenen Verfügung wiederzugeben und seine Kritik daran zu erneuern sowie die Arbeitsweise des beschuldigten Staatsanwalts pauschal zu kritisieren. So behauptet er etwa, dieser habe die Gerichte in allen ihn betreffenden Verfahren mit falschen Angaben hinters Licht geführt und ihn systematisch benachteiligt. Dieses subjektive Empfinden und die stereotype Unterstellung grundsätzlich schadhafter Absichten der Staatsanwaltschaft ihm gegenüber bilde, so die Vorinstanz zutreffend, Grundlage seiner Beschwerde. Ihr ist zuzustimmen, dass eine substanziierte Auseinandersetzung mit der angefochtenen Verfügung, wenn überhaupt, nur vereinzelt stattfindet, und sich der Beschwerdeführer dabei auf diffuse Mutmassungen und kaum nachvollziehbare Schlussfolgerungen beschränkt. Er zeigt hingegen nicht auf, inwiefern die Nichtanhandnahme des Verfahrens rechtswidrig sein oder auf einem falschen Sachverhalt beruhen soll. Auch legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche beanzeigten Lebenssachverhalte die vorgeworfenen Straftatbestände weshalb erfüllen sollten. Er behauptet vielmehr bloss eine falsche Sachverhaltsfeststellung durch die Staatsanwaltschaft. Die Vorinstanz verletzt daher kein Bundesrecht, wenn sie die Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung vom 7. Februar 2018 als ungenügend bezeichnet und darauf nicht eintritt. Sie trägt dabei sowohl dem Umstand Rechnung, dass der Beschwerdeführer ein juristischer Laie ist, wobei sie zu Recht seine Prozesserfahrung aufgrund zahlreicher Verfahren berücksichtigt, als auch der Tatsache, dass er bereits von der Möglichkeit einer Beschwerdeverbesserung im Sinne von Art. 385 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht hatte. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 3'000.--. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. November 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Matt

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-721-2018_2018-11-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=03.11.2018&to_date=22.11.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=107&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-11-2018-6B_721-2018&number_of_ranks=450

6B_721/2018

Criminal

nan

00f9a3be-9ca2-4480-90fa-7ebbe4bc4b35

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4D_137/2009 Arrêt du 19 novembre 2009 Ire Cour de droit civil Composition Mme et MM. les juges Klett, présidente, Corboz et Kolly. Greffier: M. Thélin. Parties X._, recourante, contre A._ SA, représentée par Me Ninon Pulver, avocate, Assurance B._ SA, représentée par Me Pierre Gabus, avocat, intimées. Objet prétentions contractuelles recours constitutionnel contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2009 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Faits: A. X._ est propriétaire d'une villa à Meyrin où un incendie a causé d'importants dégâts le 9 novembre 1997. Parmi d'autres entreprises qui participèrent à la réparation de ce bâtiment, la société A._ SA s'est chargée de travaux de peinture et de pose de papiers peints. Elle a établi une facture au montant de 27'618 fr. le 15 mai 1998. D'une société d'assurance ultérieurement absorbée par l'Assurance B._ SA, qui couvrait le risque d'incendie de la villa, elle a perçu des acomptes au total de 20'000 francs. Le 11 mai 1999, A._ SA a ouvert action contre X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. La défenderesse devait être condamnée à payer le solde de la facture, soit 7'618 fr., avec intérêts au taux de 5% par an dès le 3 mars 1998. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Ella a appelé en cause la société d'assurance et l'architecte qui s'était chargé de la coordination des travaux. Le tribunal s'est prononcé le 18 septembre 2008; accueillant partiellement l'action principale, il a condamné la défenderesse à payer 5'368 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 15 mai 1998. Il a rejeté les actions récursoires. La défenderesse ayant appelé du jugement, la demanderesse a usé de l'appel incident; elles persistaient l'une et l'autre dans leurs conclusions initiales, à ceci près que la défenderesse renonçait à recourir contre l'architecte. La société d'assurance a également usé de l'appel incident pour contester la taxation des dépens qui lui étaient alloués. La Cour de justice a statué le 18 septembre 2009. Elle a réformé le jugement en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer 7'180 fr.35 à la demanderesse, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 12 novembre 1998. Le jugement est confirmé pour le surplus. B. Agissant par la voie du recours constitutionnel, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que l'action principale soit entièrement rejetée et que la demanderesse soit condamnée à lui restituer des sommes au total de 23'441 fr.60, avec suite d'intérêts. L'Assurance B._ SA doit être condamnée à la relever et à la garantir de toute condamnation éventuelle. Subsidiairement, les deux intimées doivent être condamnées solidairement à lui verser des dommages-intérêts et une indemnité pour réparation morale aux montants respectifs de 10'000 et 10'500 francs. Une demande d'assistance judiciaire est jointe au recours. Les intimées n'ont pas été invitées à répondre au recours. Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un jugement rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF). La valeur litigieuse n'atteint pas le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF) et aucun des cas de dispense prévus par la loi ne se trouve réalisé (art. 74 al. 2 LTF); en conséquence, la cause n'est susceptible que du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF), à l'exclusion du recours ordinaire en matière civile. Le recours est dirigé contre un jugement final et de dernière instance cantonale (art. 75 al. 1, 90 et 117 LTF). La recourante a pris part à l'instance précédente et elle a succombé dans des conclusions concernant son patrimoine personnel (art. 115 LTF). Le recours a été introduit en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF). Le recours se révèle d'emblée irrecevable dans la mesure où il comporte des conclusions excédant celles prises auparavant devant la Cour de justice (art. 99 al. 2 et 117 LTF). 2. Le recours constitutionnel ne peut être exercé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246; 133 III 439 consid. 3.2 p. 444). Il doit statuer sur la base des faits constatés dans la décision attaquée; il ne peut rectifier ou compléter que les constatations de fait auxquelles l'autorité précédente est parvenue en violation des droits constitutionnels, pour autant que la partie recourante mette en évidence, de façon également détaillée, les constatations ainsi viciées (art. 118 LTF; ATF 133 III 439 ibidem; voir aussi ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398). La recourante tient l'arrêt de la Cour de justice pour arbitraire et elle invoque surtout l'art. 9 Cst. Elle présente un exposé des plus confus où elle discute tout à la fois les pièces du dossier, les décisions intervenues dans les procès qui ont divisé ou divisent encore les parties, les travaux prétendument défectueux de la demanderesse, les prétentions litigieuses et les frais judiciaires. Elle se réfère de façon sommaire à de nombreux principes juridiques. Or, selon la jurisprudence relative aux recours formés pour violation de droits constitutionnels (art. 106 al. 2 ou 116 LTF), celui qui se plaint d'arbitraire doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400). En l'espèce, l'argumentation présentée n'est pas conforme à cette exigence, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière. 3. Selon l'art. 64 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral peut accorder l'assistance judiciaire à une partie à condition que celle-ci ne dispose pas de ressources suffisantes et que ses conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec. En l'occurrence, la procédure entreprise devant le Tribunal fédéral n'offrait manifestement aucune chance de succès, ce qui suffit à entraîner le rejet de la demande d'assistance judiciaire. Il est d'ailleurs douteux que la recourante soit réellement, selon les affirmations, dépourvue des ressources nécessaires à la conduite d'un procès. 4. A titre de partie qui succombe, la recourante doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. Les intimées n'ont pas été invitées à répondre et il ne leur sera donc pas alloué de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. La recourante acquittera un émolument judiciaire de 1'500 francs. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 19 novembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: Klett Thélin

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4D-137-2009_2009-11-19

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=10.11.2009&to_date=29.11.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=160&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-11-2009-4D_137-2009&number_of_ranks=377

4D_137/2009

Civil

nan

00faa709-7d84-47d6-95aa-64caf3c093e2

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_698/2012 Urteil vom 24. September 2012 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführerin, gegen Betreibungsamt Y._. Gegenstand Pfändungsvollzug, Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 7. August 2012 der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft. Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 7. August 2012 der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft, die eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen eine Lohnpfändung sowie gegen eine Pfändungsurkunde abgewiesen und der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 500.-- und eine Verfahrensbusse in gleicher Höhe auferlegt hat, in Erwägung, dass die Aufsichtsbehörde erwog, die Anzeige der Lohnpfändung an den Arbeitgeber sei zwingend, wenn nicht die Gläubiger einer "stillen Lohnpfändung" zustimmten und ausserdem ein glaubhaftes Versprechen des Schuldners vorliege, den gepfändeten Monatsbetrag regelmässig selbst abzuliefern, vorliegend sei die durch das Betreibungsamt erfolgte Anzeige an den Arbeitgeber der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, nachdem diese die gepfändeten Beträge nicht bzw. nicht rechtzeitig abgeliefert habe, schliesslich prozessiere die Beschwerdeführerin zum Zweck der Verzögerung des Betreibungsverfahrens und damit mutwillig, weshalb ihr die Verfahrenskosten und eine Busse aufzuerlegen seien (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG), dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen der Aufsichtsbehörde eingeht, dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 7. August 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass die Beschwerdeführerin überdies einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt Y._ und der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-698-2012_2012-09-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=15.09.2012&to_date=04.10.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=250&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-09-2012-5A_698-2012&number_of_ranks=440

5A_698/2012

Civil

nan

00fb3454-5cb4-4568-8060-a99c2f0a7910

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_510/2012 Urteil vom 26. Februar 2013 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, nebenamtliche Bundesrichterin Stamm Hurter, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Yassin Abu - Ied, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration, Abteilung Bürgerrecht, Quellenweg 6, 3003 Bern. Gegenstand Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung, Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 31. August 2012. Sachverhalt: A. Die 1972 geborene, aus Kamerun stammende A._ reiste am 10. November 1997 in die Schweiz ein und heiratete am 5. Dezember 1997 den Schweizer Bürger B._ (geb. 1966), den sie während seines dreimonatigen Ferienaufenthaltes in Kamerun kennengelernt hatte. Am 10. Dezember 2002 ersuchte A._ um die erleichterte Einbürgerung. Im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens unterzeichneten sie und B._ am 25. August 2004 gemeinsam eine Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten und stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse (ccc._, ddd._) zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten hätten. Gleichzeitig nahmen sie unterschriftlich zur Kenntnis, "dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt hat oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht und die Verheimlichung dieser Umstände zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen kann". Am 4. Oktober 2004 wurde A._ in Anwendung von Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) erleichtert eingebürgert. B. Bereits am 21. Juni 2004 hatten die Ehegatten einen Ehevertrag öffentlich beurkunden lassen, in welchem sie den bisherigen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung aufhoben und neu die Gütertrennung vereinbarten. Unter Ziffer IV dieser Vereinbarung hielten die Parteien unterschriftlich fest, "...dass sie heute eine Trennungsvereinbarung unterzeichnen, wonach jeder eine (recte: einen) getrennten Wohnsitz nimmt. Konkrete Scheidungsabsichten bestehen per dato noch nicht." Der Mietvertrag der 3 1/2-Zimmerwohnung an der ccc._ in ddd._ wurde indessen erst per 1. Januar 2006 - im Rahmen des inzwischen eingeleiteten Scheidungsverfahrens - auf A._ allein übertragen. Eine Anfrage des Bundesamtes für Migration vom 31. Januar 2008 bei der Einwohnerkontrolle fff._ ergab, dass B._ seit 1. Mai 2004 allein in fff._/ZH wohnte und sich per 15. Juni 2004 an der eee._ in fff._ angemeldet hatte. Auch wurde per 15. Juni 2004 ein Heimatausweis für fff._ ausgestellt. C. Am 17. Dezember 2005 reichten A._ und B._ ein Scheidungsbegehren ein. Mit Urteil vom 2. Mai 2006 schied die Einzelrichterin für Familiensachen des Bezirksgerichtes Horgen die Ehe und genehmigte dabei die Scheidungskonvention vom 16. Dezember 2005 (mit Ergänzungen vom 7. Februar 2006). D. Vor diesem Hintergrund leitete das Bundesamt für Migration (BFM) am 11. Februar 2008 gegen A._ ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung ein. Am 29. September 2009 erteilte der Kanton Bern die Zustimmung zur Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung. Mit Verfügung vom 30. September 2009 erklärte das Bundesamt die erleichterte Einbürgerung von A._ als nichtig. Die von A._ hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. August 2012 ab. E. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2012 erhebt A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. August 2012 sei aufzuheben und es sei ihr eine angemessene Entschädigung zu zahlen. F. Das Bundesverwaltungsgericht und das BFM verzichten auf eine Vernehmlassung in der Sache. Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts stellt einen letztinstanzlichen Endentscheid über die Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung in Anwendung von Art. 27 Abs. 1 BüG dar, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG an das Bundesgericht offen steht (vgl. nicht publ. E. 1 von BGE 135 II 161 = 1C_190/2008). Die Beschwerdeführerin ist als direkt Betroffene, die am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Der Betroffene muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher darzulegen ist (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 143 E. 1.5 S. 146 f.; 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226 mit Hinweis). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst sinngemäss geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe den rechtserheblichen Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt, indem sie erstmals vorbringt, sie sei der deutschen Sprache nicht mächtig, geschweige denn der Juristensprache. Der öffentlich beurkundete Ehevertrag sei von ihr inhaltlich nicht verstanden worden. Folglich habe sich die Vorinstanz auf eine nichtige Vereinbarung gestützt, weil die Beteiligten den öffentlich beurkundeten Vertrag genau hätten verstehen müssen. 2.3 Es ist nicht ersichtlich, dass die tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts offenkundig falsch oder lückenhaft wären. Dieses stellte auf die ihm vorliegenden Unterlagen ab. Wenn die Beschwerdeführerin den Ehevertrag vom 21. Juni 2004 nunmehr als unbeachtlich erachtet, weil sie angeblich dessen Inhalt aufgrund ihrer mangelnden Deutschkenntnisse nicht kannte, so hätte es an ihr selbst gelegen, dies im vorinstanzlichen Verfahren vorzubringen und zu belegen, trifft sie doch insofern eine gewisse Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren; VwVG; SR 172.021). Die Mitwirkungspflicht gilt gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGE 124 II 361 E. 2b S. 365 mit Hinweis; vgl. auch BGE 134 II 142 unveröffentlichte E. 4.1 mit Hinweisen). Angesichts der Bedeutung, die die Beschwerdeführerin diesem Umstand nun beimisst, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie davon abgesehen hat. Insofern kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe ihrer rechtlichen Würdigung in diesem Punkt einen offensichtlich falsch oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. 2.4 Die Beschwerdeführerin reicht weiter diverse Unterlagen erstmals vor Bundesgericht ein, wobei es sich teils um unechte Noven handelt (Kopie eines Briefes der Tochter der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2012 sowie Kopie eines Schreibens von Hanspeter Frei vom 5. Oktober 2012). Aufgrund der mangelnden Datierung der Kopie eines Schreibens von Estelle Clarisse sowie der zahlreichen Photographien nicht näher bezeichneter Personen ist nicht ersichtlich, ob es sich bei diesen Beweisstücken um echte oder unechte Noven handelt. Dies kann letztlich offenbleiben, zumal sie ohnehin unbeachtlich sind; die Beschwerdeführerin hat weder dargelegt noch ist ersichtlich, dass erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG und Art. 105 Abs. 1 BGG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verletzt worden sei. 3.2 Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen jedermann Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV verneint und erwogen, das Gesetz sehe die Aufhebung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung im Falle überlanger Verfahrensdauer nicht vor. Die im vorliegenden Fall anwendbare, bis zum 28. Februar 2011 geltende Fassung von a Art. 41 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 (BüG; SR 141.0; vgl. AS 1952 1087) befriste die Nichtigerklärung der Einbürgerung auf fünf Jahre, wobei der Sinn dieser Bestimmung sei, der zuständigen Behörde den vorgesehenen zeitlichen Handlungsspielraum zu gewähren. Diese Frist sei nach der Rechtsprechung gewahrt, wenn das erstinstanzlich zuständige Bundesamt die erleichterte Einbürgerung - wie vorliegend - innert fünf Jahren für nichtig erkläre. Abgesehen davon sei nicht ersichtlich, inwiefern sich eine raschere Abwicklung des Verfahrens zu Gunsten der Beschwerdeführerin hätte auswirken können. 3.3 Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, sondern beschränkt sich darauf, ihre Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut zu bekräftigen, statt mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen. Da die Eingabe diesbezüglich den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht genügt, kann auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten werden. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung nach Art. 41 Abs. 1 BüG seien nicht erfüllt. Die Ehe sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Erklärung vom 25. August 2004 stabil und intakt gewesen. 4.2 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BüG kann eine Ausländerin nach der Eheschliessung mit einem Schweizer Bürger ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn sie insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat (lit. a), seit einem Jahr hier wohnt (lit. b) und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger lebt (lit. c). Eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 BüG setzt nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraus. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist. Sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids muss eine tatsächliche Lebensgemeinschaft bestehen, die Gewähr für die Stabilität der Ehe bietet. Zweifel bezüglich eines solchen Willens sind angebracht, wenn kurze Zeit nach der erleichterten Einbürgerung die Trennung erfolgt oder die Scheidung eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (BGE 135 II 161 E. 2 S. 164 f. mit Hinweisen). 4.3 Nach Art. 41 Abs. 1 BüG in der bis Ende Februar 2011 und damit vorliegend anwendbaren Fassung (aArt. 41 Abs. 1 BüG) kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht für die Nichtigerklärung einer Einbürgerung. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist. Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (BGE 135 II 161 E. 2 S. 165 mit Hinweisen). 4.4 Bei der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung ist deshalb von der Behörde zu untersuchen, ob die Ehe im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung tatsächlich gelebt wurde. Im Wesentlichen geht es dabei um innere Vorgänge, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind. Sie kann sich daher veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte (Vermutungsfolge) zu schliessen. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 f.). Der Betroffene ist bei der Sachverhaltsabklärung mitwirkungspflichtig (BGE 135 II 161 E. 2 S. 166; 130 II 482 E. 3.2 S. 486). 4.5 Die tatsächliche Vermutung betrifft die Beweiswürdigung und bewirkt keine Umkehrung der Beweislast (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 486). Begründet die kurze Zeitspanne zwischen der erleichterten Einbürgerung einerseits und der Trennung oder Einleitung einer Scheidung andererseits die tatsächliche Vermutung, es habe schon bei der Einbürgerung keine stabile eheliche Gemeinschaft mehr bestanden, so muss der Betroffene deshalb nicht das Gegenteil beweisen. Es genügt, wenn er einen Grund anführt, der es als plausibel erscheinen lässt, dass er bei der Erklärung, wonach er mit seiner Schweizer Ehepartnerin in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft lebt, nicht gelogen hat. Bei diesem Grund kann es sich um ein ausserordentliches, nach der Einbürgerung eingetretenes Ereignis handeln, welches zum raschen Scheitern der Ehe führte, oder um das fehlende Bewusstsein des Gesuchstellers bezüglich bestehender Eheprobleme im Zeitpunkt der Einbürgerung (BGE 135 II 161 E. 2 S. 166 mit Hinweisen). 4.5 Die tatsächliche Vermutung betrifft die Beweiswürdigung und bewirkt keine Umkehrung der Beweislast (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 486). Begründet die kurze Zeitspanne zwischen der erleichterten Einbürgerung einerseits und der Trennung oder Einleitung einer Scheidung andererseits die tatsächliche Vermutung, es habe schon bei der Einbürgerung keine stabile eheliche Gemeinschaft mehr bestanden, so muss der Betroffene deshalb nicht das Gegenteil beweisen. Es genügt, wenn er einen Grund anführt, der es als plausibel erscheinen lässt, dass er bei der Erklärung, wonach er mit seiner Schweizer Ehepartnerin in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft lebt, nicht gelogen hat. Bei diesem Grund kann es sich um ein ausserordentliches, nach der Einbürgerung eingetretenes Ereignis handeln, welches zum raschen Scheitern der Ehe führte, oder um das fehlende Bewusstsein des Gesuchstellers bezüglich bestehender Eheprobleme im Zeitpunkt der Einbürgerung (BGE 135 II 161 E. 2 S. 166 mit Hinweisen). 4.6 4.6.1 Die Vorinstanz begründet die tatsächliche Vermutung der instabilen Ehe mit der Chronologie der Ereignisse und der Wohnsituation der Beschwerdeführerin und ihres damaligen Ehemannes. Am 10. Dezember 2002 hätte sie ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung als Ehegattin eines Schweizer Bürgers gestellt. Noch vor der zuhanden des Einbürgerungsverfahrens abgegebenen Erklärung der Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft hätte der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin gemäss eingereichtem Mietvertrag vom 14. April 2004 per 1. Mai 2004 für sich allein eine 1 1/2-Zimmerwohnung an der eee._ in fff._/ZH gemietet, wo er offenbar heute noch wohne. Zudem hätten die damaligen Ehegatten am 21. Juni 2004 einen Ehevertrag abgeschlossen, in welchem neu die Gütertrennung vereinbart und ihnen das Recht eingeräumt worden sei, einen getrennten Wohnsitz zu nehmen. In Unkenntnis dieser Umstände habe das BFM am 4. Oktober 2004 die erleichterte Einbürgerung der Beschwerdeführerin verfügt. Am 17. Dezember 2005 hätten die Eheleute ein gemeinsames Scheidungsbegehren eingereicht, worauf die Ehe am 16. Mai 2006 rechtskräftig geschieden worden sei. Die Beschwerdeführerin habe zwar anlässlich der Scheidungsverhandlung vom 7. Februar 2006 behauptet, sie und ihr damaliger Ehemann würden seit Dezember 2005 getrennt leben. Gegenüber dem BFM habe sie beteuert, die eheliche Gemeinschaft sei bis zum Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung stabil gewesen. Im Dezember 2005 sei sie von ihrem damaligen Ehegatten völlig überraschend darüber informiert worden, dass er eine andere Partnerin habe und sie verlasse. In der Folge sei dieser noch im Dezember 2005 ausgezogen, worauf die gemeinsame Wohnung auf sie überschrieben worden sei. In Bezug auf die Zweitwohnung ihres damaligen Ehegatten habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, ihr Ex-Ehemann habe offenbar damals eine Freundin gehabt und zu diesem Zweck ein "Liebesnest" angemietet. Demgegenüber habe der Ex-Ehemann geltend gemacht, bis im Frühling 2004 sei ihre Ehe gut verlaufen. Danach seien Schwierigkeiten aufgetreten, die im öfteren Fernbleiben der Ehefrau über Nacht bestanden hätten, wobei diese nicht recht Auskunft habe geben wollen, wo sie gewesen sei. Zudem habe es Streitigkeiten gegeben bezüglich der Art der Erziehung der Tochter der Beschwerdeführerin. Er habe es nicht ertragen, wenn seine damalige Ehefrau ihre Tochter beim Essen angeschrien und sogar geohrfeigt habe. Diese Auseinandersetzungen hätten im Frühjahr 2004 stattgefunden. Im Weitern habe der geschiedene Ehemann der Beschwerdeführerin unterschriftlich bestätigt, keine neue Freundin zu haben und auch heute noch allein zu leben. Auf entsprechende Nachfrage des BFM hin habe der Ex-Ehemann in seinem Antwortschreiben vom 1. Februar 2008 ausdrücklich bestätigt, die eheliche Wohnung Anfang Mai 2004 verlassen zu haben, weil zwischen seiner Ex-Ehefrau und ihm eine tiefe Zerrüttung eingetreten sei. Vorerst sei nur eine zeitlich begrenzte Trennung ins Auge gefasst worden, bevor sich herausgestellt habe, dass eine Ehescheidung angebrachter gewesen sei. Für diese Darstellung spräche insbesondere auch die erwähnte, von den damaligen Ehegatten am 21. Juni 2004 im Rahmen eines öffentlich beurkundeten Ehevertrages unterzeichnete Trennungsvereinbarung, "... wonach jeder einen getrennten Wohnsitz nehme...". Das Vorbringen der Beschwerdeführerin hingegen, erst im Dezember 2005 überraschend vom Auszugswunsch ihres Ex-Ehegatten und damit vom Scheitern der Ehe erfahren zu haben, erscheine nach dem Gesagten wenig glaubhaft, auch wenn die vormals gemeinsame Wohnung offiziell erst auf den 1. Januar 2006 auf die Beschwerdeführerin allein überschrieben worden sei (Erw. 6.2 bis 6.5 des angefochtenen Urteils). 4.6.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, der geschiedene Ehegatte habe bei der SBB gearbeitet und viele Nachteinsätze gehabt. Er habe nachts gearbeitet und sie ab und zu angerufen, um ihr mitzuteilen, dass er weit von zuhause sei und ausserhalb der Wohnung schlafen werde. Er sei derjenige gewesen, welcher nachts ferngeblieben sei. Es treffe anscheinend zu, dass der geschiedene Ehemann eine Wohnung in fff._ gehabt habe, dies würde aber keineswegs heissen, dass er diese nur für sich gemietet habe. Ein Mietvertrag allein sei bei weitem nicht genügend, um von einer missglückten Ehe zu reden. Der Ex-Ehemann habe vielleicht jemandem helfen wollen. Der Ex-Ehemann habe sich vier Jahre nach der Einbürgerung in eine Thailänderin verliebt, deshalb sei er der Beschwerdeführerin gar nicht wohlgesonnen. Dass die Parteien einen Ehevertrag geschlossen hätten, könne nicht gegen sie verwendet werden, da das ZGB sogar dazu ermächtige. Des weiteren habe die Beschwerdeführerin ihre Tochter nie geschlagen. Es habe mit dem Ex-Ehemann gar keine Streitigkeiten über die Erziehung der Tochter gegeben. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass sich ein Ehepaar wegen zwei kleinen Problemen getrennt habe. Die vom Ex-Ehemann erwähnten Probleme seien an und für sich Angelegenheiten, über welche man problemlos sprechen und sie auch lösen könne. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin seien glaubhafter als diejenigen des Ehemannes. Auch das Überschreiben der ehelichen Wohnung auf die Beschwerdeführerin am 1. Januar 2006 sei ein Beweis dafür, dass die Ehe erst im Dezember 2005 in die Brüche gegangen sei. Wäre die Ehe tatsächlich im Frühling 2004 zerbrochen, hätte das Umschreiben der Wohnung bereits im Jahre 2004 geschehen müssen. Wäre der Ex-Ehemann tatsächlich von seiner Ehefrau getrennt gewesen, hätte er die Umschreibung des Mietvertrages nicht unterschreiben müssen. 4.7 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwendungen vermögen nicht zu überzeugen, soweit sie überhaupt zulässig (vgl. Erw. 2) und entscheiderheblich sind. Lediglich 14 Monate nach der erleichterten Einbürgerung der Beschwerdeführerin reichten die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Bereits am 14. April 2004 hatte der damalige Ehemann einen Mietvertrag für eine 1 1⁄2 Zimmer- Wohnung in fff._ abgeschlossen, wo er offenbar ab 1. Mai 2004 auch wohnte und seine Papiere deponiert hatte. Am 21. Juni 2004 hatten die Ehegatten im Rahmen eines Ehevertrages vereinbart, dass jeder der Ehegatten einen getrennten Wohnsitz nehmen würde. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht vermutet, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung keinen intakten Ehewillen besass und auf das Fortbestehen einer stabilen ehelichen Gemeinschaft nicht vertrauen durfte. An dieser Einschätzung vermag auch nichts zu ändern, dass die Ehegatten im Ehevertrag vom 21. Juni 2004 festhielten, dass "konkrete Scheidungsabsichten per dato noch nicht bestehen würden". Vielmehr deutete dies daraufhin, dass das Zusammenleben der Ehegatten schon während des Einbürgerungsverfahrens problembehaftet und so schwerwiegenden Belastungen ausgesetzt war, dass ein Zusammenleben für die Ehegatten zumindest vor der Einbürgerung nicht mehr in Frage kam. Die Beschwerdeführerin hat nichts vorgebracht, was die auf zahlreiche Elemente (Auszug des Ex-Ehemanns in eine eigene Wohnung und Vereinbarung des getrennten Wohnsitzes in einem öffentlich beurkundeten Ehevertrag, kurze Zeitspanne zwischen erleichterter Einbürgerung und Scheidung) gestützte Vermutung ihres fehlenden Ehewillens im Zeitpunkt der Einbürgerung hätte umstossen können. Ihre Ausführungen sind über weite Strecken appellatorisch. Entgegen ihrer Auffassung kann sie aus dem Umstand, dass auch der geschiedene Ehemann die Umschreibung des Mietvertrages unterzeichnete, nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal es sich bei der Wohnung in ddd._ um die (ehemalige) Wohnung der Familie (vgl. Art. 266n OR) handelte. 4.8 Unter diesen Umständen wäre es Sache der Beschwerdeführerin, glaubhaft darzulegen, dass ein ausserordentliches, nach der erleichterten Einbürgerung eingetretenes Ereignis zum raschen Scheitern der Ehe führte, dass sie sich der bestehenden Eheprobleme im Zeitpunkt der Einbürgerung nicht bewusst war oder dass andere Gründe vorliegen, welche die Vermutungsfolge umzustossen vermögen. Solche plausiblen Gründe werden von der Beschwerdeführerin wie schon im vorinstanzlichen Verfahren nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere genügt es nicht, wenn die Beschwerdeführerin sich darauf beschränkt vorzubringen, ihre Aussagen seien glaubhafter als diejenigen ihres Ex-Gatten oder sich auf unsubstantiierte Behauptungen beruft. 5. Aus den dargelegten Gründen ist die Vorinstanz deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren der erleichterten Einbürgerung bewusst wahrheitswidrig bestätigt hat, in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft zu leben. Sie hat zu Recht festgestellt, dass die Einbürgerung im Sinne von aArt. 41 Abs. 1 BüG durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. 6. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Februar 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Störi

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-510-2012_2013-02-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=22.02.2013&to_date=13.03.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=347&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-02-2013-1C_510-2012&number_of_ranks=442

1C_510/2012

Public

nan

00fc2914-01c4-468a-91de-26071b9d43b4

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_701/2012 Urteil vom 15. Januar 2013 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin, Bundesrichter Ursprung, Maillard, Gerichtsschreiberin Riedi Hunold. Verfahrensbeteiligte S._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow, Beschwerdeführer, gegen Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Lagerhausstrasse 19, 8400 Winterthur, Beschwerdegegner. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Ausstand), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2012. Sachverhalt: A. S._, geboren 1963, liess Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 12. September 2011 einreichen und unter Aufhebung des Einspracheentscheids die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen beantragen. Das Gericht veranlasste den Schriftenwechsel und liess durch die IV-Stelle des Kantons Zürich weitere Unterlagen edieren. Mit Eingabe vom 21. Mai 2012 liess S._ den Ausstand von A.B._, welcher als Gerichtsschreiber die jeweiligen Instruktionsmassnahmen unterzeichnet hatte, beantragen. B. Mit Entscheid vom 17. August 2012 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Ausstandsbegehren ab. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Begehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Gerichtsschreiber A.B._ in den Ausstand zu treten habe. Erwägungen: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren, gegen welchen die Beschwerde zulässig ist (Art. 92 Abs. 1 BGG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Hier muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 lit. a und b BGG prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, einschliesslich die Frage, ob die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Übrigen prüft das Bundesgericht die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (Art. 9 BV; vgl. BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien der Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsanwendung liegt zudem nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 133 I 149 E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). 3. Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV; § 12 lit. a des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; 212.81] in Verbindung mit § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG; 175.2]; BGE 134 I 20 E. 4.2 S. 21; 131 I 24 E. 1.1 S. 25; 131 I 113 E. 3.4 S. 116; 128 V 82 E. 2a S. 84, je mit Hinweisen), welcher auch auf die Tätigkeit der Gerichtsschreiber Anwendung findet (BGE 124 I 255 E. 4c S. 262; 119 Ia 81 E. 3 S. 84; 119 V 309 E. 4c S. 317; 115 Ia 224 E. 7 S. 227, je mit Hinweisen; § 9 Abs. 4 GSVGer), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Der Versicherte rügt, Gerichtsschreiber A.B._ sei befangen, da er von C.D._, welche als Juristin im Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse in die Sache involviert sei, in der Korrespondenz mit "lieber A._" angesprochen werde. Es sei nicht problematisch, wenn sich Angehörige der Verwaltung und der Justiz duzten, sofern sie sich im Privaten treffen würden. Im Rahmen ihrer amtlichen Funktion erheische es jedoch der Respekt vor den Parteien, dass sie sich einer förmlichen Ansprache bedienten. Auch gebe das Gericht so zu verstehen, dass es zwischen dem privaten Verkehr und der amtlichen Tätigkeit zu unterscheiden wisse. Sinngemäss macht der Versicherte geltend, es bestehe zwischen dem eingesetzten Gerichtsschreiber und der seitens der Verwaltung agierenden Juristin ein persönliches Verhältnis, welches den Gerichtsschreiber objektiv betrachtet als befangen erscheinen lasse. Nach der Rechtsprechung reicht es für die objektive Begründung des Anscheins von Befangenheit nicht aus, dass sich die am Verfahren Beteiligten duzen; im Einzelfall müssen vielmehr weitere Elemente gegeben sein, die objektiv nachvollziehbare Zweifel an der Unbefangenheit aufkommen lassen (Urteil 2C_665/2010 vom 24. Mai 2011 E. 2.1; vgl. auch Urteil 1B_303/2008 vom 25. März 2009 E. 2.2 sowie Isabelle Häner, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N. 16 zu Art. 34 BGG mit Hinweisen). Die Möglichkeit kollegialer Gefühle erweckt in der Regel noch nicht den Anschein der Befangenheit (BGE 133 I 1 E. 6.4.4 S. 8 mit Hinweis). Dem Rechtsvertreter des Versicherten wurde nach Erhebung des Ausstandsbegehrens dargelegt, dass C.D._ bis Ende Mai 2011 als Gerichtsschreiberin am Sozialversicherungsgericht tätig gewesen und somit ehemalige Arbeitskollegin von A.B._ sei; eine weitergehende, private Beziehung liege nicht vor. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich - und werden vom Versicherten auch nicht geltend gemacht - wonach zwischen A.B._ und C.D._ eine Beziehung besteht, die über ein Verhältnis ehemaliger Arbeitskollegen hinausgeht. Unter diesen Umständen ist kein objektiver Anschein von Befangenheit gegeben und die Vorinstanz hat das Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Daran ändert auch der Hinweis des Versicherten auf BGE 137 V 210 nichts; denn bei der von ihm angerufenen Erwägung 2.1.2.2 geht es nicht um die Unbefangenheit von Gerichtspersonen, sondern um den Grundsatz der Waffengleichheit und dessen Umsetzung im Rahmen der Bestellung von (medizinischen) Sachverständigen durch die Verwaltung, so dass der Versicherte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Versicherte hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. Januar 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold

CH_BGer_008

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_008_8C-701-2012_2013-01-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=41&from_date=13.01.2013&to_date=01.02.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=401&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-01-2013-8C_701-2012&number_of_ranks=468

8C_701/2012

Social

nan

00fc5785-9ebd-41ca-ac3f-8b54970276af

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_556/2017, 6B_564/2017 Arrêt du 15 mars 2018 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Oberholzer. Greffière : Mme Thalmann. Participants à la procédure 6B_556/2017 X._, représenté par Maîtres Christophe Piguet et Aïda Fahim, avocats, recourant, et 6B_564/2017 Y._, recourante, contre Ministère public central du canton de Vaud, intimé. Objet 6B_556/2017 Indemnité, frais; arbitraire, etc., 6B_564/2017 Indemnité, frais, recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 mars 2017 (PE03.014949-PCR). Faits : A. Par jugement du 21 juillet 2016, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a libéré Y._ des chefs de prévention d'abus de confiance qualifiée, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres et libéré X._ des chefs de prévention d'abus de confiance qualifiée, d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Il a rejeté les conclusions de Y._ et X._ tendant à l'allocation d'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP et a dit que Y._ et X._ étaient les débiteurs, conjointement et solidairement entre eux, de A.A._ et B.A._ de la somme de 50'000 fr., à titre d'indemnité fondée sur l'art. 433 al. 1 CPP. Il a fixé à 19'383 fr. 85 l'indemnité allouée à Me C._, désignée défenseur d'office de Y._ et a mis les frais de procédure, arrêtés à 32'383 fr. 85, comprenant l'indemnité allouée à Me C._, à raison de 25'883 fr. 85, à la charge de Y._ et de 6'500 fr. à celle de X._. B. Par jugement du 22 mars 2017, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les appels formés par Y._ et X._. Elle a alloué une indemnité de défenseur d'office d'un montant de 3'805 fr. 80 à Me C._ et a réparti les frais d'appel de la manière suivante: la moitié des frais communs, soit 1'595 fr., ainsi que l'entier de l'indemnité due à son défenseur d'office, ont été mis à la charge de Y._ et l'autre moitié des frais communs, soit 1'595 fr., a été mise à la charge de X._. En substance, la cour cantonale a retenu les faits pertinents suivants. Au début des années 2000, A.A._ et B.A._ ont vendu des investissements immobiliers de feu leur père dont elles avaient hérité. A la suite de cette opération, elles se sont adressées à D._, conseiller de la famille depuis plus de 30 ans. Ce dernier a reçu une procuration de leur part pour traiter le produit des ventes de plus de 9 millions de florins. D._ a pris contact avec E._, lequel avait à l'époque comme associé F._. Le 17 octobre 2000, E._ a proposé à D._ de déposer les 9 millions de florins de A.A._ et B.A._ sur un compte bancaire suisse pour une durée de trois ans. Cette somme devait porter intérêts à hauteur de 25% l'an, avec une rémunération de 5% de commission, et rester bloquée. Le 26 octobre 2000, Y._ a signé avec E._ et F._ un contrat d'investissement dans lequel ces derniers étaient désignés comme " investisseurs ". X._ a, quant à lui, signé cet acte en qualité de témoin. La société G._ SA, représentée par Y._, a reçu un mandat exclusif et pleins pouvoirs pour agir et développer les affaires. La somme de 9 millions de florins, soit 4'084'013 EUR 38, a été versée sur le compte KARI, ouvert par Y._ auprès de la banque H._ de Genève. Le 14 avril 2003, A.A._ et B.A._ ont déposé plainte pénale contre Y._, X._, E._ et F._ au motif qu'elles avaient découvert que le compte de la banque H._ avait été presque intégralement vidé au profit des quatre prénommés et qu'elles n'avaient jamais pu obtenir les intérêts prévus par le contrat d'investissement ni le remboursement de leur capital. C. Y._ interjette un recours en matière pénale contre le jugement du 22 mars 2017. Elle conclut, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'une somme de 15'000 fr. lui est allouée, à titre d'indemnité selon l'art. 429 CPP, et qu'aucune indemnité au sens de l'art. 433 al. 1 CPP n'est allouée à A.A._ et B.A._. Elle conclut également à ce que les frais de procédure de première instance et ceux relatifs à la procédure d'appel soient mis à la charge de l'Etat. Subsidiairement, elle conclut à ce que le jugement attaqué soit réformé en ce sens que les frais de procédure sont mis à la charge des prévenus à raison d'un quart, que le solde est mis à la charge de l'Etat, qu'un montant de 15'000 fr. lui est alloué pour couvrir ses dépens de première instance et qu'aucune indemnité, au sens de l'art. 433 CPP, n'est allouée aux parties plaignantes. X._ interjette aussi un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 22 mars 2017. Il conclut, principalement, à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'une indemnité au titre de l'art. 429 CPP lui est allouée à hauteur de 79'572 fr. 45, que les frais de procédure de 32'383 fr. 85 sont mis à la charge du canton de Vaud, respectivement à la charge des parties plaignantes, que les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge de l'Etat et qu'une indemnité au sens de l'art. 436 CPP, d'un montant de 13'542 fr., lui est allouée pour les dépenses occasionnées par la procédure de seconde instance. Subsidiairement, il conclut à ce que le jugement soit réformé en ce sens qu'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP, d'un montant de 59'679 fr. 30, correspondant aux trois quarts de l'indemnité qu'il a requise, lui est allouée, que les frais de procédure de première instance sont mis à sa charge à raison de 1'500 fr., que les frais de la procédure d'appel sont mis à sa charge à raison de 398 fr. 75, et qu'une indemnité au sens de l'art. 436 CPP, d'un montant de 13'542 fr., lui est allouée pour ses frais de défense de seconde instance. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Invités à présenter des observations, la cour cantonale et le ministère public ont renoncé à se déterminer et se sont référés aux considérants du jugement entrepris. Considérant en droit : 1. Les deux recours sont dirigés contre la même décision, concernent le même complexe de faits et portent sur certaines questions de droit qui se recoupent. Il y a lieu de joindre les causes et de les traiter dans un seul arrêt (art. 24 al. 2 PCF et 71 LTF). 2. Les recourants se plaignent d'une violation des art. 426, 429, 430, 433 et 436 CPP. 2.1. Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. L'art. 426 al. 2 CPP prévoit que, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH. Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte. Le comportement en question doit en outre se trouver dans une relation de causalité adéquate avec l'ouverture de l'enquête ou les obstacles mis à celle-ci (ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 170 s. et plus récemment arrêt 6B_1146/2016 du 14 juillet 2017 consid. 1.3). La relation de causalité est réalisée lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de la personne concernée était de nature à provoquer l'ouverture de la procédure pénale et le dommage ou les frais que celle-ci a entraînés (ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 170; arrêt 6B_1146/2016 du 14 juillet 2017 consid. 1.3). Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 171; arrêt 6B_1146/2016 du 14 juillet 2017 consid. 1.3). Selon la jurisprudence, la violation des devoirs du mandataire envers le mandant peut justifier que les frais soient mis à la charge du mandataire à l'issue d'une procédure pénale ouverte contre lui notamment pour gestion déloyale ou abus de confiance, escroquerie et faux dans les titres (cf. arrêts 6B_893/2016 du 13 janvier 2017 consid. 3.3 et 6B_303/2010 du 3 mai 2010 consid. 3.4). Aux termes de l'art. 398 al. 2 CO, le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. Selon l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. 2.2. Invoquant la violation des art. 3, 6 al. 2 CPP et 9 et 29 al. 1 Cst., le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits. Il reproche essentiellement à l'instance précédente d'avoir " réexamin[é] les faits de la cause, en les aggravant en [sa] défaveur alors que ceux-ci [étaient] pourtant revêtus de l'autorité de la chose jugée. " 2.2.1. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire et n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). 2.2.2. En l'espèce, tant le tribunal de première instance que la cour cantonale ont constaté que les recourants avaient bien la qualité de gérants. La cour cantonale a jugé que les recourants étaient liés à A.A._ et B.A._, représentés par D._, par un contrat de sous-mandat. Les recourants s'étaient engagés, par la signature du contrat du 26 octobre 2000, à faire fructifier la somme qui leur avait été confiée. Or, aucun des investissements consentis n'avait débouché sur un quelconque bénéfice et le capital avait été perdu. La cour cantonale - à l'instar du tribunal de première instance - a considéré que les recourants avaient fait preuve de légèreté et d'imprudence, ce que les recourants ont reconnu eux-mêmes. En effet, au lieu de s'en tenir à des investissements immobiliers en Suisse romande, comme le prévoyait le contrat d'investissement du 26 octobre 2000, les recourants se sont aventurés sur des terrains avec lesquels ils n'étaient pas familiers. Ils ont ainsi investi plusieurs centaines de milliers d'euros pour l'achat d'une pelle mécanique sous-marine à la société I._, sans prendre de renseignement sur cette société, en particulier sur sa situation financière et sans insister pour voir si la pelle mécanique fonctionnait en milieu marin. A cette fin, ils ont prélevé 500'000 fr. du compte KARI pour constituer le capital-actions de deux sociétés, qu'ils ont créées, et ont versé 685'739 EUR à la société I._, laquelle a finalement fait faillite. De la même manière, ils ont investi en pure perte 55'000 dollars américains afin de payer une assurance qui aurait permis de libérer une ligne de crédit de 10'000'000 de dollars américains, sans résultat. Ils ont également accordé un prêt à J._, sans effectuer les " contrôles d'usage ". Enfin, alors qu'ils savaient que A.A._ et B.A._ étaient les propriétaires des fonds déposés sur le compte KARI, ils ont effectué de nombreux versements en faveur de E._, de F._ ou de leurs proches, pour un montant total de 2'065'929 EUR, sur simples demandes de ceux-ci, sans se préoccuper de l'affectation de ces sommes versées. 2.2.3. En tant que le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir réexaminé les faits de la cause, en les aggravant en sa défaveur, il méconnaît que c'est lui qui a fait appel contre le jugement de première instance, précisément parce qu'il contestait avoir adopté un comportement illicite et la mise des frais à sa charge par le tribunal de première instance, en application de l'art. 426 al. 2 CPP. La cour cantonale jouissait d'un plein pouvoir d'examen sur le point de savoir s'il y avait lieu de mettre les frais à sa charge (cf. art. 398 al. 2 CPP). On ne saurait lui reprocher d'avoir procédé à une analyse plus détaillée de la question de savoir si les recourants avaient ou non adopté un comportement illicite au sens de l'art. 426 al. 2 CPP. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'y a pas de " force de chose jugée " sur les faits retenus par la première instance. Par ailleurs, la cour cantonale n'a pas davantage violé le droit d'être entendu du recourant et son droit à un procès équitable (art. 29 al. 1 et 2 Cst., 6 § 1 CEDH et 3 CPP) en ne le convoquant pas à une audience pour l'interroger, étant précisé que la procédure d'appel a été traitée en procédure écrite (cf. art. 406 CPP) et que le recourant a déposé un mémoire d'appel (art. 406 al. 3 CPP). Il ne prétend pas s'être opposé à la procédure écrite ni avoir sollicité des débats. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir suggéré qu'il se serait rendu coupable de gestion déloyale qualifiée. Il cite certains extraits du jugement attaqué, en les sortant de leur contexte. Ce faisant, il méconnaît que, pour arriver à ces constatations de fait, la cour cantonale a procédé à une analyse détaillée des preuves et des comportements du recourant. En outre, le fait de retenir que le recourant s'est rendu coupable de violations des règles sur le mandat ne signifie pas qu'il lui a été reproché une gestion déloyale qualifiée. 2.2.4. En réalité, le recourant ne fait pas valoir que les faits retenus par la cour cantonale, qu'il ne discute même pas, l'auraient été de façon arbitraire. Purement appellatoire, son grief est irrecevable. 2.3. Des faits retenus (supra consid. 2.2.2), la cour cantonale a déduit que les recourants avaient fautivement violé leurs devoirs de mandataire découlant de l'art. 398 al. 2 CO. En outre, pendant près d'une année, les recourants ont refusé de rendre des comptes au représentant de A.A._ et B.A._, malgré la demande de celui-ci, ou de verser aux prénommées les montants prévus par le contrat du 26 octobre 2000. Les recourants ont donc également fautivement violé leurs obligations découlant de l'art. 400 CO, qui prévoit que le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Comme le relève à juste titre la cour cantonale, le comportement illicite et fautif des recourants se trouve en relation de causalité avec l'ouverture de l'instruction pénale, et donc avec les frais de procédure. 2.4. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 426 al. 2 CPP en mettant les frais à la charge des recourants. 2.5. Aux termes de l'art. 429 al. 1 CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a) et une réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté (let. c). Selon l'art. 430 al. 1 let. a CPP, l'autorité pénale peut néanmoins réduire ou refuser l'indemnité visée par l'art. 429 al. 1 CPP lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci. L'art. 430 al. 1 let. a CPP est le pendant de la règle énoncée à l'art. 426 al. 2 CPP en matière de frais. La question de l'indemnisation du prévenu (art. 429 CPP) doit être traitée en relation avec celle des frais (art. 426 CPP). Si le prévenu supporte les frais en application de l'art. 426 al. 1 ou 2 CPP, une indemnité est en règle générale exclue. En revanche, si l'Etat supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu dispose d'un droit à une indemnité pour ses frais de défense et son dommage économique ou à la réparation de son tort moral selon l'art. 429 CPP. Dans ce cas, il ne peut être dérogé au principe du droit à l'indemnisation qu'à titre exceptionnel (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357; arrêt 6B_1049/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.1.3). La question de l'indemnisation doit ainsi être tranchée après la question des frais. Dans cette mesure, la décision sur les frais préjuge de la question de l'indemnisation (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357; arrêt 6B_1049/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.1.3). Lorsque la condamnation aux frais n'est que partielle, la réduction de l'indemnité devrait s'opérer dans la même mesure (arrêt 6B_1049/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.1.3 et les références citées). 2.6. La recourante soutient que s'il est vrai que le sort réservé aux frais est en règle générale le même que pour les indemnités, il est possible d'indemniser, dans une mesure réduite, le prévenu qui doit supporter l'ensemble des frais de justice. L'indemnisation reste le principe, même en cas de faute concomitante du prévenu. En effet, selon la doctrine, il est concevable d'indemniser, dans une mesure réduite, lorsque la faute du prévenu ne concerne que certains actes de procédure ou certaines phases du procès, la réduction ne pouvant concerner que l'indemnité y afférant (MIZEL/RÉTORNAZ in: KUHN/ JEANNERET [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale, n° 4 et 5 ad art. 430 CPP). En l'espèce, la faute des recourants ne concerne pas que certains actes de procédure ou certaines phases du procès, de sorte que, dans la mesure où les frais ont été mis à leur charge, il n'y a pas lieu de leur accorder une indemnité fondée sur l'art. 429 CPP. 2.7. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 433 CPP. Aux termes de l'art. 433 al. 1 CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause (let. a) ou si le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP (let. b). En l'espèce, les recourants ont été astreints au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP. Les conditions légales de l'octroi d'une indemnité aux parties plaignantes sont dès lors remplies. 3. Les recourants se plaignent d'une violation du principe de célérité, au motif que la cour cantonale n'a pas mis les frais de procédure à la charge de l'Etat, alors que la violation de ce principe a été admise. 3.1. Les art. 5 CPP et 29 al. 1 Cst. garantissent notamment à toute personne le droit à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable de la procédure s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard notamment à la complexité de l'affaire, à l'enjeu du litige pour l'intéressé, à son comportement ainsi qu'à celui des autorités compétentes (ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277). On ne saurait reprocher à l'autorité quelques temps morts, qui sont inévitables dans une procédure. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut (ATF 130 IV 54 consid. 3.3.3 p. 56; 130 I 312 consid. 5.2 p. 332). Enfin, il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 130 I 312 consid. 5.2 p. 332; arrêt 6B_870/2016 du 21 août 2017 consid. 4.1). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la constatation de la violation du principe de célérité doit être dûment prise en considération (cf. arrêts 6B_790/2017 du 18 décembre 2017 consid. 2.3.2 et 6B_195/2017 du 9 novembre 2017 consid. 3.7). S'agissant des conséquences d'une telle violation, celle-ci conduit, le plus souvent, à une réduction de peine, parfois à l'exemption de toute peine et en ultima ratio, dans les cas extrêmes, au classement de la procédure (ATF 143 IV 373 consid. 1.4.1 p. 377; 135 IV 12 consid 3.6 p. 26; arrêt 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.3.1). Ce n'est qu'en cas de classement qu'une renonciation aux frais de procédure ou qu'une réduction de ceux-ci entre en ligne de compte (principe du caractère accessoire des coûts), respectivement, une réparation financière au sens d'un tort moral (ATF 143 IV 373 consid. 1.4.2). La violation du principe de célérité peut être réparée - au moins partiellement - par la constatation de cette violation et la mise à la charge de l'Etat des frais de justice (cf. ATF 137 IV 118 consid. 2.2 in fine p. 121 s. et les références citées; arrêt 6B_380/2016 du 16 novembre 2016 consid. 8). L'autorité judiciaire doit mentionner expressément la violation du principe de célérité dans le dispositif du jugement et, le cas échéant, indiquer dans quelle mesure elle a tenu compte de cette violation (arrêt 6B_790/2017 du 18 décembre 2017 consid. 2.3.2 et les références citées, en particulier ATF 136 I 274 consid. 2.3 p. 278). 3.2. En l'espèce, la cour cantonale a constaté une violation du principe de célérité, étant donné que le temps écoulé entre le dépôt de la plainte pénale et la délivrance de l'acte d'accusation - soit près de treize années - a été particulièrement long. La cour cantonale a jugé que les recourants n'étaient pas à l'origine de cette durée considérable d'instruction. Elle n'a relevé aucune période d'inactivité prolongée de la part de l'autorité d'instruction, mais a néanmoins admis que l'instruction avait été conduite parfois avec lenteur. Elle n'a toutefois pas mentionné la violation du principe de célérité dans le dispositif du jugement, comme le prévoit la jurisprudence (supra consid. 3.1). En outre, s'agissant des conséquences de la constatation de cette violation, dans la mesure où les recourants ont été acquittés, ni une réduction ou exemption de peine, ni un classement de la procédure ne pouvaient entrer en ligne de compte. La cour cantonale n'a cependant tiré aucune conséquence de la violation du principe de célérité, telle qu'une renonciation ou une réduction des frais. La seule motivation de la cour cantonale pour refuser les prétentions des recourants fondées sur la violation du principe de la célérité est le fait que ceux-ci auraient " largement bénéficié du retard injustifié pris par l'instruction ", dans la mesure où certains faits qui leur étaient reprochés étaient atteints par la prescription de l'action pénale. Or, cette motivation n'est non seulement pas pertinente, mais elle viole le principe de la présomption d'innocence des recourants (cf. arrêt 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.3.3). Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas dûment tenu compte de la violation du principe de célérité constatée, de sorte qu'il convient de lui renvoyer la cause afin qu'elle statue à nouveau sur ce point, étant rappelé que l'autorité cantonale dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer la mesure dans laquelle une violation du principe de célérité doit se répercuter sur les frais et dépens (arrêt 6B_380/2016 du 16 novembre 2016 consid. 8; cf. également ATF 143 IV 373 consid. 1.4.1 p. 378). Le grief est admis. 4. Au vu de ce qui précède, les recours doivent être partiellement admis et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Pour le surplus, les recours doivent être rejetés dans la mesure de leur recevabilité. Les recourants obtiennent partiellement gain de cause. Ils supportent, solidairement, une partie des frais de la cause (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 et 5 LTF). Le recourant, qui a agi avec l'assistance d'un avocat, peut prétendre à des dépens réduits (art. 68 al. 1 LTF). La recourante, qui a procédé sans l'assistance d'un avocat, n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF; ATF 135 III 127 consid. 4 p. 136). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Les causes 6B_556/2017 et 6B_564/2017 sont jointes. 2. Les recours sont partiellement admis. Le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge des recourants, qui devront les supporter à parts égales et solidairement entre eux. 4. Le canton de Vaud versera au recourant X._ une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 15 mars 2018 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Thalmann

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-556-2017_2018-03-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=08.03.2018&to_date=27.03.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=308&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-03-2018-6B_556-2017&number_of_ranks=502

6B_556/2017

Criminal

nan

00fc9e36-d80f-4388-87e5-7b3e8f084533

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_497/2009 Urteil vom 29. Juni 2009 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Favre, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys, Gerichtsschreiber Monn. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Versuchte sexuelle Nötigung, sexuelle Belästigung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, vom 15. April 2009. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. X._ wurde durch das Bezirksgericht Zofingen am 14. Februar 2008 der versuchten sexuellen Nötigung und der sexuellen Belästigung schuldig gesprochen. Im Berufungsverfahren verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 15. April 2009 wegen der genannten Straftaten zu 324 Stunden gemeinnütziger Arbeit und zu einer Busse von Fr. 100.--. X._ wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht und beantragt sinngemäss, er sei freizusprechen. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe keine Konfrontation mit der Belastungszeugin gegeben, und er habe keine Möglichkeit gehabt, ihr Fragen zu stellen. Die Vorinstanz hat sich zu diesen Fragen geäussert, worauf hier in Anwendung von Art. 109 Abs. 3 BGG verwiesen werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 11-13 E. 3.3). Diesen Erwägungen ist nichts beizufügen. Eine Verletzung der EMRK liegt nicht vor. Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen. 3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Situation ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos waren. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Juni 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-497-2009_2009-06-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=23.06.2009&to_date=12.07.2009&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=345&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-06-2009-6B_497-2009&number_of_ranks=475

6B_497/2009

Criminal

nan

00fcab02-a2b5-4466-b1e9-d179207462cf

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_681/2016 Arrêt du 24 novembre 2016 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Herrmann et Schöbi. Greffier : M. Braconi. Participants à la procédure A._, représenté par Me Philippe Oguey, avocat, recourant, contre B._ et C. B._, intimés. Objet prononcé de faillite, recours contre l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 juillet 2016. Faits : A. A._, inscrit au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 15 décembre 2015, exploite l'entreprise individuelle D._, dont le but est la " distribution de café, produits alimentaires et alcools ". B. B.a. Par jugement du 24 mai 2016, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a prononcé, le lundi 23 mai 2016 à 17h00, la faillite du prénommé, à la requête de B._ et C.B._. B.b. Par acte du 4 juin 2016, accompagné de deux pièces nouvelles, le failli a recouru contre ce jugement. Par ordonnance du 17 juin 2016, la Présidente de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a accordé l'effet suspensif au recours et décrété, à titre de mesures conservatoires, l'inventaire et l'audition du failli. Par courrier du même jour, elle lui a transmis un extrait au 6 juin 2016 des registres de l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois, lui impartissant un délai de dix jours pour se déterminer sur cette pièce et précisant " qu'aucun moyen ou argument nouveau ou pièce nouvelle ne serait pris en considération ". Le failli s'est déterminé le 27 juin 2016, en produisant une pièce nouvelle. Par arrêt du 7 juillet 2016, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement de faillite, avec effet dès le 9 août 2016 à 16h15. C. Par mémoire du 16 septembre 2016, le failli exerce un « recours » au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, concluant à son annulation ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. D. Par ordonnance du 24 octobre 2016, le Président de la Cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours, en ce sens que le prononcé de la faillite reste en force, mais qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne doit être accompli, les éventuelles mesures conservatoires déjà prises par l'Office demeurant toutefois en vigueur. Des déterminations sur le fond n'ont pas été demandées. Considérant en droit : 1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) par un tribunal supérieur ayant statué sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF); le débiteur, dont la faillite a été confirmée par la juridiction précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). 2. 2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF; ATF 133 III 446 consid. 3.1 et 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente ni par les moyens des parties (ATF 141 III 426 consid. 2.4; 139 III 471 consid. 3). Il ne connaît toutefois de la violation des droits fondamentaux que si un tel grief a été soulevé et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). 2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF); le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend se plaindre d'un établissement manifestement inexact - c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.; ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 135 III 127 consid. 1.5) - des faits doit se conformer au principe d'allégation sus-indiqué ( cf. supra, consid. 2.1), étant rappelé que l'appréciation des preuves ne se révèle arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'une preuve propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a effectué des déductions insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2 et la jurisprudence citée); les critiques appellatoires sont irrecevables (ATF 140 III 267 consid. 2.3). 2.3. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Cette disposition, dont la partie recourante doit démontrer les conditions d'application (ATF 133 III 393 consid. 3), n'est pas destinée à pallier les omissions de la procédure cantonale (arrêt 5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 2.3, avec les arrêts cités); partant, est irrecevable, la copie de la déclaration d'impôt 2014 que le recourant a transmise " à titre exemplatif ", en exposant que la production de cette pièce avait été " omise " dans le cadre de son recours cantonal. 3. Invoquant les " principes généraux du droit d'être entendu et de l'égalité de traitement ", le recourant s'en prend à l'appréciation de sa solvabilité par la cour cantonale. Il lui fait plus particulièrement grief d'avoir admis qu'il avait échoué à établir sa solvabilité, en limitant son examen à un seul document, c'est-à-dire l'extrait des poursuites qu'elle avait requis " spontanément ", sans tenir compte d'autres documents produits. Autant que l'intéressé se prévaut du principe de l'égalité de traitement sans préciser plus avant en quoi cette règle serait applicable et violée, sa critique s'avère d'emblée irrecevable (cf. supra, consid. 2.1). Il reste alors à examiner si son droit d'être entendu a été respecté. 3.1. 3.1.1. Conformément à l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité de recours à l'intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Ainsi, le débiteur ne doit pas uniquement prouver le paiement de la dette à l'origine de la faillite, mais en outre rendre vraisemblable sa solvabilité (arrêt 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 3 et les arrêts cités). Cette condition ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité (arrêts 5A_413/2014 précité consid. 4.1 et les références; DIGGELMANN, in : Kurzkommentar SchKG, 2e éd., 2014, n° 15 ad art. 174 LP). L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli (arrêts 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, reproduit in: SJ 2012 I p. 25; 5A_642/2010 du 7 décembre 2010 consid. 2.4; 5A_350/2007 du 19 septembre 2007 consid. 4.3; DIGGELMANN, ibid., n° 13); le débiteur doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire, ou dans une poursuite pour effets de change, n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours (arrêt 5A_413/2014 précité consid. 4.1 et les références). 3.1.2. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités). Il incombe au recourant de rendre vraisemblable que la décision attaquée aurait été différente si les faits avaient été établis de manière conforme au droit (art. 97 al. 1 in fine LTF; ATF 134 V 53 consid. 3.4); cette exigence vaut aussi lorsqu'il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu en relation avec l'établissement des faits (ATF 137 II 122 consid. 3.7; arrêts 5A_270/2012 du 24 septembre 2012 consid. 6; 5A_634/2010 du 7 janvier 2011 consid. 4.2; 9C_1001/2009 du 15 avril 2010 consid. 3.2, avec d'autres citations). 3.1.3. La procédure de faillite est soumise à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC). En vertu de l'art. 255 let. a CPC, le tribunal doit établir d'office les faits. Il a dès lors le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération tous les faits d'office, ce qui ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure; il est ainsi fondé à requérir d'office un extrait du registre des poursuites pendantes contre le débiteur qui recourt contre le prononcé de faillite. La jurisprudence exige cependant, afin de respecter le droit d'être entendu, que lorsque cette pièce est de nature à influer sur la décision à intervenir, l'autorité donne la possibilité au recourant de se prononcer sur celle-ci, en particulier d'expliquer les raisons pour lesquelles les créances ressortant de l'extrait ont donné lieu aux poursuites (arrêt 5A_175/2015 du 5 juin 2015, consid. 5 et les citations). Même interprété largement, l'art. 174 al. 2 LP ne saurait toutefois être compris en ce sens qu'il autoriserait le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'art. 174 al. 1 LP (ATF 139 III 491; arrêt 5P.456/2005 du 17 février 2006, consid. 4.2). Par ailleurs, la maxime inquisitoire n'oblige pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (ATF 125 III 231 consid. 4a; arrêt 5A_953/2012 du 30 janvier 2013 consid. 4.2). 3.2. Sur le plan procédural, la juridiction précédente a rappelé que la production de pièces nouvelles en deuxième instance est autorisée en matière de faillite pour invoquer des faits nouveaux ( nova), à certaines conditions. S'agissant de vrais nova, à savoir ceux qui se sont produits après le jugement de première instance, ils doivent l'être dans le délai de recours de 10 jours, l'octroi d'un délai pour se déterminer sur l'extrait du registre des poursuites et des actes de défaut de biens n'ayant pas pour effet de prolonger le délai de recours, ni même d'instituer un délai supplémentaire pour produire des pièces; aussi a-t-elle déclaré irrecevable la pièce déposée par le recourant à l'appui de ses déterminations du 27 juin 2016. Quant à l'exigence de la solvabilité, la cour cantonale a relevé que le débiteur ne peut se contenter de simples allégations, mais doit, par exemple, fournir des indices tels que des récépissés de paiements, des justificatifs de moyens financiers à sa disposition, des listes de ses débiteurs ou des comptes annuels récents avec un bilan intermédiaire, l'extrait du registre des poursuites étant en règle générale déterminant. En l'espèce, elle a constaté que le recourant s'était limite à déclarer que " les revenus tirés de son restaurant lui permettent largement de vivre et de régler ses créanciers ", en proposant comme moyen de preuve une pièce (n° 3) qu'il n'a pas produite; certes, dans ses déterminations précitées, il a fait valoir qu'il s'acquittait d'un montant de 500 fr. par mois " pour la poursuite des impôts en retard " ainsi que d'un montant de 742 fr. " pour la TVA rectifiée suite à un contrôle ", et qu'il réalisait " un bénéfice mensuel de près de CHF 7'000 ", mais sans produire aucune pièce relative à sa situation financière et à ses revenus. Dès lors, l'autorité cantonale a considéré que la solvabilité de l'intéressé ne pouvait être examinée que sur la base de l'extrait des registres de l'office des poursuites du 6 juin 2016, qui fait état, d'une part, de vingt poursuites introduites à son encontre pour un montant total de 109'722 fr. 65 (dont trois au stade de la saisie, douze au stade du commandement de payer notifié et cinq au stade de la continuation requise) et, d'autre part, de huit actes de défaut de biens délivrés à des collectivités publiques entre les mois de février et octobre 2014 pour un total de 56'348 fr. 20. Au vu de ces éléments, elle a estimé qu'il n'avait pas rendu sa solvabilité vraisemblable. 3.3. 3.3.1. Le recourant se réfère au recours qu'il a déposé en personne, sans l'aide d'un avocat, contre la décision initiale de faillite et explique avoir oublié de joindre à son mémoire la pièce justificative à laquelle il entendait se référer, à savoir sa déclaration d'impôt personnelle pour l'année 2014, élément d'importance capitale pour juger de la viabilité de son entreprise individuelle; il reproche à l'autorité cantonale d'avoir constaté que cette pièce faisait défaut et d'avoir nié sa solvabilité sans en tenir compte, alors qu'elle aurait dû " agir activement " et l'inviter à la produire à bref délai, conformément aux principes généraux du droit d'être entendu et de l'égalité de traitement. Dans une seconde critique, le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir fait preuve de " formalisme excessif " en déclarant irrecevables les moyens de preuve qu'il avait joints à son courrier du 27 juin 2016, par lequel il répondait à l'invitation à prendre position sur l'extrait des poursuites requis par l'autorité précédente. Il s'agissait en l'occurrence de documents relatifs à des arrangements obtenus en relation avec ses dettes d'impôt et de TVA, que la cour cantonale aurait dû accepter afin de respecter l'égalité de traitement et le droit d'être entendu; dans son courrier précité, le recourant se référait à ces documents en tant qu'ils portaient sur le " paiement mensuel de CHF 500.- pour la poursuite des impôts en retard et CHF 742.- pour la TVA rectifiée suite à un contrôle ". 3.3.2. En l'espèce, il n'y a aucune violation du droit d'être entendu du recourant en relation avec le refus de production de pièces par la cour cantonale. S'agissant du prétendu oubli de joindre sa déclaration d'impôt personnelle pour l'année 2014, il faut d'emblée constater que la pertinence de cette pièce apparaît sujette à caution, dès lors que celle-ci ne reflète, en tant que telle, que des allégations de l'intéressé dans ce contexte; au surplus, ce moyen n'est pas davantage propre à remettre en cause l'appréciation de la juridiction précédente ( cf. supra, consid. 3.1.2), qui a attribué une importance décisive à des éléments actualisés, à savoir aux poursuites en cours. S'agissant de la recevabilité des pièces jointes à la détermination du 27 juin 2016 - indépendamment du fait que leur irrecevabilité s'avère conforme au droit fédéral ( cf. supra, consid. 3.1.3) -, force est encore d'admettre que le recourant ne démontre pas en quoi le versement d'acomptes à certains créanciers serait pertinent dans l'appréciation de sa solvabilité; au reste, les arrangements en discussion ne concernent de surcroît qu'une partie des créances mentionnées dans la liste des poursuites en cours ( cf. supra, consid. 3.1.2). La conclusion de la cour cantonale selon laquelle le recourant n'a pas rendu sa solvabilité vraisemblable est ainsi conforme au droit. Faute d'autres éléments d'appréciation - tels que ceux évoqués dans l'arrêt déféré et qu'il eût été loisible de produire régulièrement -, l'annulation du jugement déclaratif n'entre pas en considération, étant ajouté que l'extrait des poursuites comprend plusieurs autres poursuites en cours à différents stades (cf. supra, consid. 3.1.1). 4. En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais du recourant (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimés, qui - au demeurant représentés par un mandataire professionnel non autorisé à procéder devant le Tribunal fédéral (art. 40 LTF; cf. ATF 134 III 520) - ne se sont pas déterminés sur la requête d'effet suspensif et n'ont pas été invités à répondre sur le fond. L'octroi de l'effet suspensif ne se rapporte qu'aux mesures d'exécution, ce qui dispense de fixer à nouveau la date de l'ouverture de la faillite (arrêts 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 6.1; 5A_446/2014 du 27 octobre 2014 consid. 6.1, avec les arrêts cités). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, au Registre foncier de la Broye-Nord vaudois et au Registre du commerce du canton de Vaud. Lausanne, le 24 novembre 2016 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt Le Greffier : Braconi

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-681-2016_2016-11-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=13.11.2016&to_date=02.12.2016&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=195&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-11-2016-5A_681-2016&number_of_ranks=501

5A_681/2016

Civil

nan

00fd2dc8-e747-45a4-8932-3feaf91c62c4

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_596/2009 Urteil vom 23. April 2010 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Merkli, Stadelmann, Gerichtsschreiber Zähndler. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Sabine Geissbühler, gegen Migrationsamt des Kantons Thurgau, Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau. Gegenstand Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 1. Juli 2009. Sachverhalt: A. Der deutsche Staatsangehörige X._ geht seit Mai 2003 einer selbständigen Erwerbstätigkeit in A._/TG nach. Diese besteht im Anbieten bzw. Vermitteln von Inkasso-Dienstleistungen, wobei er sich offensichtlich auf "russisches Inkasso" bzw. auf Forderungsinkasso mit "russischen Eintreibern" spezialisiert hat. Im Anschluss an eine Hausdurchsuchung in den Büroräumlichkeiten von X._ in A._ und dessen polizeiliche Einvernahme erhielt das Migrationsamt des Kantons Thurgau Kenntnis von diesen Aktivitäten. Es stellte fest, dass X._ über keinen gültigen Aufenthaltstitel für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz verfügte. Daraufhin ersuchte X._ am 11. Oktober 2006 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zur Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Diese wurde ihm vom Migrationsamt mit Verfügung vom 8. Januar 2007 für eine Dauer von sechs Monaten erteilt. Im Hinblick auf den Ablauf der Bewilligung am 2. Juli 2007 beantragte X._ am 8. Juni 2007 deren Verlängerung. Die daraufhin eingeleiteten Abklärungen des Migrationsamts brachten hervor, dass X._ mehrfach vorbestraft ist: Mit Strafbefehl des Amtsgerichts B._ (D) vom 20. Dezember 2005 wurde er wegen eines Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je EUR 40.-- (insg. EUR 2'400.--) verurteilt. Grund dieser Verurteilung war, dass bei X._ anlässlich einer Hausdurchsuchung an seiner Privatadresse in B._ eine geladene und schussbereite Faustfeuerwaffe aufgefunden wurde, für deren Besitz er keine Bewilligung hatte. Am 24. Mai 2006 wurde er vom Tribunal de Grande Instance de C._ (F) wegen Schmuggels verbotener Waren und Vergehen gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. X._ anerkannte gegenüber den französischen Behörden den Vorwurf, gemeinsam mit einem Mittäter eine automatische Pistole der Marke Smith&Wesson, Modell 645, sowie Munition des Typs 9.45 mm und Kaliber 38 illegal von Spanien nach Frankreich transportiert und dort bei sich geführt zu haben. Mit Strafverfügung vom 5. Dezember 2006 wurde X._ vom Bezirksamt A._ wegen Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt, da er in der Zeit von Mai 2003 bis zum 9. November 2006 ohne Bewilligung in der Schweiz einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Das Amtsgericht B._ verurteilte X._ am 19. September 2007 wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass er in Zusammenhang mit der Einforderung einer Geldsumme den Schuldner mit einer Kampfsporttechnik kampfunfähig machte, sein Opfer danach am Boden fixierte und die Beibringung eines Betrages von EUR 1'000.-- forderte. Aufgrund dieser Delinquenz verweigerte das Migrationsamt mit Verfügung vom 7. Juli 2008 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA und wies X._ aus der Schweiz weg. B. Hiergegen rekurrierte X._ ohne Erfolg beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau. Gegen den Rekursentscheid beschwerte er sich sodann beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. Juli 2009 ab. Das Verwaltungsgericht stützte seinen Entscheid nebst den rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilungen von X._ auch auf diverse gegen ihn eingereichte Strafanzeigen wegen Betruges, welche bis anhin - soweit ersichtlich - zu keinen Verurteilungen geführt haben. Ebenso wurde vom Verwaltungsgericht auf ein in der Zwischenzeit eingegangenes Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft D._ (A) an die Bundeskriminalpolizei verwiesen: Gegenstand hiervon bildet ebenfalls ein gegenüber X._ erhobener Betrugsvorwurf. C. Mit Eingabe vom 14. September 2009 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht, das Migrationsamt und das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Als deutscher Staatsangehöriger kann sich der Beschwerdeführer auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) berufen, welches ihm einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einräumt (vgl. Art. 4 FZA; Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher einzutreten (unter Vorbehalt von E. 2 hiernach). 2. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG hat der Beschwerdeführer in der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzen soll. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (BGE 134 II 244). Hinsichtlich einer behaupteten Verletzung von Grundrechten gilt darüber hinaus eine qualifizierte Rügepflicht: Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Der Beschwerdeführer rügt u.a. eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV): Die Vorinstanz habe seinem Beweisantrag, hinsichtlich der gegen ihn erhobenen Betrugsvorwürfe eine amtliche Erkundigung beim Bezirksamt A._ einzuholen, keine Folge geleistet. Das Verwaltungsgericht hat den Beweisantrag des Beschwerdeführers in Erwägung 4.7 des angefochtenen Entscheids behandelt. Hierbei hat die Vorinstanz insbesondere erwogen, es sei überhaupt nicht bestritten, dass es zu keiner gerichtlichen Verurteilung wegen Betruges gekommen sei. Andere, entscheidrelevante Angaben seien von einer Anfrage beim Bezirksamt jedoch nicht zu erwarten, weshalb im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung darauf verzichtet werden könne. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auseinander. Er kommt mithin seiner Begründungspflicht nicht nach und vermag den Anforderungen an eine Grundrechtsrüge nicht zu genügen. In diesem Umfang ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. 3. Per 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt jedoch auf Gesuche, die - wie hier - vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar. Die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit richtet sich demzufolge noch nach dem Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2007). Im Anwendungsbereich des FZA hat das ANAG allerdings nur insoweit Geltung, als das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder das ANAG eine für den Ausländer vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 1 lit. a ANAG), was hier gerade nicht der Fall ist. 4. Gemäss Art. 4 FZA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der sich zwecks Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen will, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern er den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er zu diesem Zweck niedergelassen ist oder sich niederlassen will. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, gilt dieser Anspruch jedoch nicht absolut. Er kann eingeschränkt werden, wenn von der ausländischen Person eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausgeht (vgl. Art. 5 Anhang I FZA). Auf die umfangreichen Erwägungen der Vorinstanz sowie auf die in diesem Zusammenhang ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung kann verwiesen werden (E. 3.3 des angefochtenen Entscheids; BGE 136 II 5 E. 4.1 und E. 4.2 S. 19 f.; 130 II 493 E. 3 S. 497 ff.; 130 II 176 E. 3.1 S. 179 f.; 129 II 215 E. 6 und E. 7 S. 220 ff., jeweils mit Hinweisen). 5. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass von ihm bzw. von seinem Aufenthalt in der Schweiz eine schwere gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgehe. Er bringt vor, dass er in der Schweiz kein massgebliches strafbares Verhalten an den Tag gelegt habe. Hinsichtlich der im Ausland erfolgten Verurteilungen müsse zudem beachtet werden, dass die gegen ihn am 19. September 2007 durch das Amtsgericht B._ verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt worden sei. Zudem habe er die (unbedingt vollziehbare) Freiheitsstrafe von vier Monaten, welche das Tribunal de Grande Instance de C._ am 24. Mai 2006 gegen ihn ausgesprochen hatte, aufgrund einer Teilamnestie nur im Umfang von zweieinhalb Monaten absitzen müssen. Im Übrigen seien die ausländischen Gerichte ohnehin von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Der Beschwerdeführer betont sodann, dass er zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit von Schusswaffen Gebrauch gemacht habe; der blosse Besitz einer solchen könne aber noch keine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen. Das Verwaltungsgericht habe mithin das FZA falsch angewendet und durch seinen Entscheid überdies das Willkürverbot von Art. 9 BV verletzt. Soweit die Vorinstanz auf die gegen ihn eingereichten Strafanzeigen wegen Betrugs hingewiesen habe, stelle dies zudem eine Verletzung der in Art. 6 Abs. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV enthaltenen Unschuldsvermutung dar. 6. Die Rügen des Beschwerdeführers überzeugen nicht: Seine strafrechtlichen Verurteilungen lassen den Beschwerdeführer in einem ausgesprochen schlechten Licht erscheinen: Die gegen ihn verhängten Freiheitsstrafen von insgesamt zwei Jahren und vier Monaten deuten auf ein schweres Verschulden und eine erhebliche kriminelle Energie hin; dass dem Beschwerdeführer teilweise der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist, und er die in Frankreich verbüsste Strafe gemäss eigenen Angaben nicht vollständig habe absitzen müssen, ändert daran nichts. Der rechtskräftig festgestellte Sachverhalt, wie er dem Urteil des Amtsgerichts B._ vom 19. September 2007 zugrunde lag, zeigt zudem eine erschreckende Gewaltbereitschaft des Beschwerdeführers auf. Sodann ist äusserst bedenklich, dass er sich offensichtlich nicht im Geringsten um die Waffengesetzgebung der verschiedenen Länder kümmert und sich immer wieder verbotenerweise mit Faustfeuerwaffen und entsprechender Munition ausrüstet. Die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Ausübung einer selbständigen Inkassotätigkeit ist unter dem Blickwinkel der öffentlichen Ordnung und Sicherheit an sich schon nicht unproblematisch: Wird eine Forderung mit Nachdruck eingefordert, besteht stets die Gefahr, dass der Inkassobeauftragte in den Bereich der strafbaren Nötigung gerät oder andere unerlaubte Zwangsmittel einsetzt. Als besonders akut erscheint diese Gefahr jedoch dann, wenn sich ein Inkassounternehmer - wie vorliegend der Beschwerdeführer - mittels Propagierung besonders aggressiver Methoden zu behaupten versucht: Auf seiner Internetseite (_; besucht am 19. April 2010) wirbt der Beschwerdeführer für seine Dienstleistungen mit dem Schlagwort "Russisches Inkasso" bzw. stellt in Aussicht, Forderungen "auf russische Art mit unserem Team aus Moskau" einzutreiben. Wie das Verwaltungsgericht richtig erkannt hat, beinhaltet diese Anpreisung eine deutliche Drohkomponente: Es soll damit offensichtlich suggeriert werden, dass vor keinem Mittel zurückgeschreckt wird, um Ausstände erhältlich zu machen. Der Beschwerdeführer verstärkt diesen Eindruck, indem er auf seiner Internetseite weiter verspricht, dass er bei Schuldnern "einen unzähmbaren Rückzahlungswunsch wecken" könne. Vor dem Hintergrund der aufgezeigten strafrechtlichen Verurteilungen (insb. jener wegen eines Gewaltdelikts anlässlich der Einforderung eines Geldbetrages) lässt dieses Geschäftsgebaren des Beschwerdeführers ein persönliches Verhalten erkennen, welches eine weitere, erhebliche Delinquenz sehr wahrscheinlich macht und mithin eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt. Ohne Verletzung der Unschuldsvermutung dürfen in diesem Zusammenhang auch die gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Betrugsvorwürfe mitberücksichtigt werden, selbst wenn diese nicht oder zumindest noch nicht zu einer Verurteilung geführt haben: Vorliegend geht es nicht darum, dem Beschwerdeführer eine strafrechtliche Verfehlung zu unterstellen. Den Vorwürfen kommt aber insoweit eine gewisse Bedeutung zu, als sie aufzeigen, dass sich die Strafverfolgungsorgane immer wieder mit dem Beschwerdeführer und seinen Aktivitäten befassen müssen und dieser ein Verhalten an den Tag legt, das von diversen Drittpersonen - zu Recht oder zu Unrecht - als kriminell erachtet wird. Diesem Umstand darf im Rahmen der Prüfung der Deliktsprognose mit einer gewissen Zurückhaltung Rechnung getragen werden (Urteil 2C_561/2008 vom 5. November 2008 E. 5.3, mit Hinweisen). Dass der Verlust seiner Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer eine besondere Härte bedeuten würde und deshalb unverhältnismässig sein könnte, wird von diesem nicht behauptet und es ist dies auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Anlässlich der Einvernahme durch die Kantonspolizei Thurgau am 9. November 2006 erklärte der Beschwerdeführer, dass er seine Einzelunternehmung auch in Deutschland eingetragen habe und diese noch immer beim Steueramt der Stadt B._ gemeldet sei. Dem Rubrum des Strafurteils vom 19. September 2007 kann überdies entnommen werden, dass auch der Beschwerdeführer selbst zumindest bis zu diesem Zeitpunkt noch in Deutschland Wohnsitz hatte. Mit dem Verwaltungsgericht kann demzufolge davon ausgegangen werden, dass er sich in der Schweiz weder beruflich noch privat verwurzelt hat und ihm eine Rückkehr nach Deutschland nicht schwer fallen dürfte. Wenn die Vorinstanzen dem Beschwerdeführer bei dieser Sachlage die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA verweigert haben, ist dies mithin nicht zu beanstanden. Erst recht kann keine Rede davon sein, dass das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen wäre. 7. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. April 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Zähndler

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-596-2009_2010-04-23

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=19.04.2010&to_date=08.05.2010&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=308&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F23-04-2010-2C_596-2009&number_of_ranks=468

2C_596/2009

Public

nan

00fdc2f3-82c4-4590-8eb3-3230d47fe9bc

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_585/2008 Urteil vom 29. August 2008 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Kernen, Seiler, Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke. Parteien A._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Koller, Landstrasse 4, 9606 Bütschwil, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. April 2008. Sachverhalt: A. Die 1945 geborene, gelernte Textilkauffrau A._ meldete sich am 26. März 2002 zum Bezug einer Invalidenrente an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 24. Februar 2005 einen Rentenanspruch und hielt mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 daran fest. Nachdem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. Dezember 2005 gutgeheissen und die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückgewiesen hatte, holte diese ein rheumatologisches Gutachten beim Spital X._ vom 12. Juli 2006 ein und sprach der Versicherten nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 28. November 2006 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % rückwirkend ab 1. April 2001 eine halbe Rente zu, wobei sie in masslicher Hinsicht nur auf den Anspruch ab 1. Dezember 2006 Bezug nahm und für die Zeit davor (vom 1. April 2001 bis 31. März 2004 sowie 1. April 2004 bis 30. November 2006) weitere Verfügungen in Aussicht stellte. Diese ergingen am 22. Januar 2007. B. Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im vereinigten Verfahren mit Entscheid vom 30. April 2008 ab. C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr eine ganze Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % ab einem Jahr vor der Anmeldung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen zur Einholung eines unabhängigen orthopädischen Gutachtens. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 24 zu Art. 97 BGG). 2. Im vorinstanzlichen Entscheid wie auch in den Verfügungen werden die Bestimmungen und Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG; BGE 130 V 343 E. 3.4. S. 348) sowie die Bedeutung ärztlicher Auskünfte für die Belange der Invaliditätsschätzung (BGE 125 V 256 E. 4 S. 261) zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Hinweise auf die intertemporalrechtlichen Regeln bei der Beurteilung von Sachverhalten, die sich (teilweise) schon vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 bzw. der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 verwirklicht haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 446 f. mit Hinweisen), und darauf, dass das ATSG bezüglich der hier zu beurteilenden Rechtsfragen keine wesentlichen Neuerungen gebracht hat (BGE 130 V 343), sowie darauf, dass die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen materiellen Änderungen des IVG und der IVV im Rahmen der 5. IV-Revision (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 und Verordnung vom 28. September 2007) nach den allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen vorliegend nicht anwendbar sind (vgl. BGE 130 V 445, 129 V 1 E. 1.2 S. 4; Urteil U 604/06 vom 16. Januar 2008 E. 1.2). Darauf wird verwiesen. 3. Die Vorinstanz hat in inhaltsbezogener, umfassender, sorgfältiger und objektiver Würdigung der Akten (BGE 132 V 393 E. 4.1 S. 400), auf welche verwiesen wird, insbesondere gestützt auf das ausführliche und in seinen einlässlichen Schlussfolgerungen nachvollziehbare Gutachten des Spitals X._ vom 12. Juli 2006 festgestellt, dass bei der Beschwerdeführerin eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % für eine leidensangepasste Tätigkeit besteht, welche der bis 1999 ausgeübten Tätigkeit als Sekretärin entspricht, also vorwiegend sitzend ohne Heben von schweren Lasten und ohne stundenlanges Fotokopieren. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, welche sich nunmehr darauf beschränken, den Beweiswert des Gutachtens des Spitals X._ vom 12. Juli 2006 in Frage zu stellen, vermögen diese Tatsachenfeststellungen (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397) weder als offensichtlich unrichtig noch sonstwie bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen: Insbesondere vermag der Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. F._ vom März 2006 entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin das Gutachten vom 12. Juli 2006 und dessen eingehende, nachvollziehbare Schlussfolgerungen nicht in Zweifel zu ziehen. Wenn es auch zutrifft, dass der Aussagegehalt eines Gutachtens nicht davon abhängt, ob dieses auch als solches bezeichnet ist, so ist hier doch offensichtlich, dass dem eineinhalb Seiten langen Bericht des Dr. med. F._, welcher vor allem eine Aufzählung der Diagnosen umfasst und keinerlei Vorakten berücksichtigt, nicht der Beweiswert eines Gutachtens im Sinne der Rechtsprechung (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; Urteil 9C_55/2008 vom 26. Mai 2008 E. 4.2) zukommt. Schliesslich mangelt es dem Bericht - welcher den erfahrenen und auch für die orthopädischen Aspekte kompetenten Gutachtern des Spitals X._ bekannt war und im Gutachten gewürdigt wurde - nicht nur an einer Auseinandersetzung mit den einzelnen Diagnosen und deren Einschränkungen auf den Tätigkeitsbereich der Versicherten, sondern auch an einer schlüssigen Begründung für die attestierte volle Arbeitsunfähigkeit; die pauschale Feststellung, angesichts des Krankendossiers könne man "bei objektiver Beurteilung der Sachlage nicht ernsthaft zu einer anderen Beurteilung als 100 % arbeitsunfähig" kommen, genügt einer solchen jedenfalls nicht. Wenn die Vorinstanz deshalb erwogen hat, es handle sich um einen Verlaufsbericht, so kann weder von einer unrichtigen Tatsachenfeststellung noch von Willkür gesprochen werden. Der in der Beschwerde vorgetragene Standpunkt, welcher den Bericht des Dr. med. F._ auf die gleiche Stufe stellt wie das eingeholte Administrativgutachten, verkennt den massgeblichen Unterschied von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag (vgl. statt vieler Urteil 8C_663/2007 vom 4. August 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin sodann auf die Beurteilung des Dr. med. J._, Chefarzt der orthopädischen Chirurgie des Kreisspitals Y._, verweist, hat das kantonale Gericht zutreffend dargelegt, weshalb angesichts der ab 14. Oktober 2001 von diesem Arzt attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 %, welche mit der postoperativen Rehabilitation in Zusammenhang stand, kein Anlass besteht, an der gutachterlich festgestellten Arbeitsfähigkeit von 50 % zu zweifeln. An der vorinstanzlichen Betrachtungsweise ändern auch die zahlreichen und schon im Vorbescheidverfahren aufgelegten Hinweise auf unrichtig wiedergegebene Testergebnisse anlässlich der Untersuchung sowie Widersprüchlichkeiten im Gutachten nichts, wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat. Denn offensichtlich unrichtig ist die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der leidensangepassten Tätigkeit als Sekretärin jedenfalls nicht. Der eventualiter anbegehrten Beweiserweiterung mit einem orthopädischen Gutachten bedarf es deshalb nicht. Schliesslich ist die Rüge unbehelflich, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt. Der angefochtene Entscheid setzt sich eingehend mit der Situation auseinander und lässt klar die Gründe erkennen, die zum Entscheid geführt haben. 4. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG - ohne Durchführung des Schriftenwechsels mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt wird. 5. Die zu erhebenden Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind ausgangsgemäss von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Eidgenössischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. August 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Helfenstein Franke

CH_BGer_009

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_009_9C-585-2008_2008-08-29

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=27.08.2008&to_date=15.09.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=305&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F29-08-2008-9C_585-2008&number_of_ranks=378

9C_585/2008

Social

nan

00fe99cc-16b1-4c28-9b97-ece99f9575bd

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2D_29/2018 Urteil vom 17. Mai 2018 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Gerichtsschreiber Klopfenstein. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Steuerverwaltung des Kantons Bern, Brünnenstrasse 66, 3018 Bern. Gegenstand Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Bern 2016, Direkte Bundessteuer 2016; Steuererlass, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter, vom 16. April 2018 (100.2018.80/81). Erwägungen: 1. Mit vordatierten Entscheiden vom 20. November 2017 wies die Steuerverwaltung des Kantons Bern die Erlassgesuche von A._ (im Folgenden auch: "Die Pflichtige") betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer 2016 ab. Dagegen erhob A._ am 17. November 2017 Rekurs und Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Bern (StRK). Nach deren Aufforderung zur Leistung eines Kostenverschusses von Fr. 600.-- ersuchte die Pflichtige um Ratenzahlung (3x Fr. 200.--). Mit Verfügung der StRK vom 27. November 2017 wurde ihr mitgeteilt, dass dem Gesuch entsprochen werde und bei nicht fristgerechter Leistung des Kostenvorschusses auf die Rechtsmittel nicht eingetreten würde. In der Folge geriet A._ mit der dritten Rate - zahlbar bis 26. Februar 2018 - in Verzug; diese wurde erst am 5. März 2018 geleistet. Mit Entscheiden vom 6. März 2018 trat die StRK auf Rekurs und Beschwerde mangels fristgerechter Zahlung des Kostenvorschusses nicht ein und auferlegte der Pflichtigen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 200.--. Die von A._ gegen diese Entscheide erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern - nachdem es die Verfahren vereinigt hatte - am 16. April 2018 in einem einzigen Urteil ab. Mit Beschwerde vom 14. Mai 2018 gelangt A._ gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht und macht sinngemäss geltend, ihr steuerbares Einkommen sei für das Steuerjahr 2016 aufgrund einer zu Unrecht nicht berücksichtigten eigenen Weiterbildung sowie aufgrund geleisteter Kosten für den Privatschulbesuch ihres Sohnes falsch berechnet worden. Sie habe dann ein Steuererlassgesuch gestellt und im Rechtsmittelverfahren die letzte Rate des Kostenvorschusses zwar zu spät bezahlt, "dem Gericht" jedoch "die Situation erklärt". Nun verlange sie "eine erneute korrekte Berechnung meiner Steuerschuld oder ein Steuererlass". 2. 2.1. Gegen Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben ist das ordentliche Rechtsmittel (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Art. 82 ff. BGG [SR 173.110]) grundsätzlich nicht gegeben, es sei denn, der angefochtene Entscheid betreffe erstens die direkte Bundessteuer und/oder kantonale oder kommunale Einkommens- und Gewinnsteuern, wobei sich zweitens eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 83 lit. m BGG in der Fassung vom 20. Juni 2014, in Kraft seit 1. Januar 2016 [AS 2015 9]; Urteil 2D_7/2016 vom 25. August 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 II 459). Macht die beschwerdeführende Person geltend, es bestehe eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es liege aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vor, hat sie dies in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht aufzuzeigen (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG in der Fassung vom 20. Juni 2014, in Kraft seit 1. Januar 2016 [AS 2015 9]). Dies tut die Beschwerdeführerin vorliegend nicht, weshalb die Einheitsbeschwerde nicht offen steht. 2.2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht an sich zur Verfügung, wenn gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen keine ordentliche Beschwerde ans Bundesgericht (vgl. Art. 72-89 BGG) zulässig ist (Art. 113 BGG). Die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde setzt allerdings ein rechtlich geschütztes Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids voraus (Art. 115 lit. b BGG), welches vorliegt, wenn in vertretbarer Weise die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird (Art. 116 BGG). Die Beschwerdeführerin begründet ihre Eingabe - zusätzlich zu den in E. 1 wiedergegebenen Schilderungen - im Wesentlichen damit, es sei schwer nachvollziehbar, dass "ein Steuerbeamter sein Amt missbrauchen" könne und das Gericht solches auch noch unterstütze. Damit macht sie nicht klar und detailliert die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 116 und Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG) geltend. Ebensowenig setzt sie sich mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz - namentlich dass sie, A._, vor Ablauf der Zahlungsfrist die StRK hätte kontaktieren und unter Darlegung der besonderen Umstände um eine kurze Fristverlängerung hätte nachsuchen können - auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern das Verwaltungsgericht - indem es das gesetzmässige Vorgehen der StRK geschützt hat (Nichteintreten mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses, vgl. Art. 201 Abs. 1 und Art. 151 Abs. 1 StG/BE in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 und Abs. 4 VRPG/BE) - verfassungsmässige Rechte verletzt haben könnte. 2.3. Der Eingabe vom 14. Mai 2018 fehlt damit offensichtlich die für eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erforderliche Begründung. Auf sie ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 117 BGG nicht einzutreten. 2.4. Die Umstände rechtfertigen es, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Mai 2018 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Seiler Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2D-29-2018_2018-05-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=07.05.2018&to_date=26.05.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=175&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-05-2018-2D_29-2018&number_of_ranks=441

2D_29/2018

Public

nan

00feb6e1-65b7-4da9-ac9f-b10ad53aa231

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.60/2002/svc Arrêt du 28 février 2002 Ire Cour de droit public Le juge fédéral Aemisegger, président de la Cour et vice-président du Tribunal fédéral, Nay, Pont Veuthey, suppléante, Greffier Thélin. X._, recourant, représenté par Me Robert Lei Ravello, avocat, Bel-Air-Métropole 1, case postale 2160, 1002 Lausanne, contre Y._, intimé, représenté par Me Antonella Cereghetti Zwahlen, avocate, Grand-Chêne 4-8, case postale 3648, 1002 Lausanne, Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, chemin de Couvaloup 6, 1014 Lausanne, Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, route du Signal 8, 1014 Lausanne. jonction de causes; art. 87 OJ (recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal d'accusation du 15 novembre 2001) Considérant: Que les autorités judiciaires vaudoises ont ouvert une enquête pénale contre X._, Y._ et trois autres personnes, prévenues notamment de faux témoignage et entrave à l'action pénale à la suite d'un décès survenu dans des conditions suspectes; Que par ordonnance du 19 octobre 2001, le Juge d'instruction a ordonné la disjonction de la cause de Y._, également poursuivi en rapport avec d'autres faits; Que Y._ a recouru avec succès au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal, qui a annulé cette ordonnance; Qu'agissant par la voie du recours de droit public, X._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation, rendu le 15 novembre 2001; Que, selon l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes que s'il peut en résulter un préjudice irréparable; Que la décision ayant pour seul objet de refuser la disjonction des causes de divers prévenus, afin que tous soient jugés en commun, est une simple étape du procès pénal et constitue donc une décision incidente aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ (ATF 123 I 325 consid. 3b p. 327, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que cette décision n'entraîne, pour chacun des prévenus concernés, aucun préjudice juridique qu'un prononcé final favorable, tel qu'un jugement d'acquittement, ne supprimerait pas entièrement; Que les inconvénients matériels inhérents à une éventuelle prolongation du procès ne constituent pas un préjudice irréparable (ATF 123 I 325 consid. 3c p. 328, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que le recours est donc irrecevable au regard de la disposition précitée; Que son auteur doit acquitter l'émolument judiciaire; Qu'il ne sera pas alloué de dépens à l'intimé, celui-ci n'ayant pas été invité à répondre. Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 28 février 2002 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1P-60-2002_2002-02-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=20.02.2002&to_date=11.03.2002&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=164&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-02-2002-1P-60-2002&number_of_ranks=289

1P.60/2002

Public

nan

00fee7cc-65d5-4d91-8b22-ad869d3afae5

it

[AZA 0/2] 1A.79/2001 I CORTE DI DIRITTO PUBBLICO ***************************************************** 11 maggio 2001 Composizione della Corte: giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e vicepresidente del Tribunale federale, Féraud e Catenazzi. Cancelliere: Crameri. _ Visto il ricorso di diritto amministrativo del 7 maggio 2001 presentato da X._, e da Y._, patrocinati dagli avv. ti Elio Brunetti, Lugano, e Carlo Lombardini, Ginevra, contro l'operato del Ministero pubblico della Confederazione nell'ambito dell'esecuzione di una procedura di assistenza giudiziaria in materia penale avviata su domanda della Repubblica italiana (audizione di testi alla presenza di persone che partecipano al procedimento estero); Ritenuto in fatto : A.- Il Tribunale di Milano, Sezione IV Penale, ha inoltrato il 13 marzo 2001 una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale a carico di A._, B._, Y._, X._, C._, D._ e E._ per il reato di corruzione in atti giudiziari (art. 319ter CP italiano). Con ordinanza di entrata in materia del 9 aprile 2001 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'Ufficio federale di giustizia ha delegato l'esecuzione della rogatoria, ha accolto la domanda. Esso ha quindi ordinato, come chiesto dal Pubblico ministero e dai difensori degli imputati, l'audizione testimoniale di F._, G._, H._, I._, J._ e K._. Il MPC ha autorizzato la presenza dell'Autorità estera, ossia di tutto il collegio giudicante, dei difensori degli imputati e del Pubblico ministero, e ha ammesso la registrazione fonica degli interrogatori. Mediante scritto del 9 aprile 2001 il MPC ha invitato il Tribunale di Milano a voler provvedere ai necessari supporti tecnici per effettuare le registrazioni foniche delle audizioni, fissate per il 19 aprile 2001. A quest'ultima data il MPC ha udito J._ in qualità di testimone. B.- Avverso la "decisione" del MPC di rifiutare le eccezioni di procedura sollevate durante l'audizione del teste, X._ e Y._ presentano, il 7 maggio 2001, un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale; questa "decisione" è riportata nella trascrizione, effettuata dalle Autorità italiane, del verbale d'interrogatorio, consegnato, con il consenso del teste, secondo la procedura semplificata. I ricorrenti chiedono, in via provvisionale di sospendere l'esecuzione della rogatoria riguardo all'audizione di F._, G._ e H._ fino a che il Tribunale federale si sarà pronunciato sul gravame; nel merito postulano di annullare la decisione del MPC relativa al rifiuto delle eccezioni procedurali da loro sollevate durante l'interrogatorio del teste J._, di accertare l'incompetenza del MPC a effettuare le audizioni e di constatare che i magistrati esteri non possono porre direttamente domande ai testi; chiedono altresì di annullare l'interrogatorio di J._ e di stabilire che gli interrogatori degli altri testi dovranno essere eseguiti dalla competente autorità penale cantonale. Non sono state chieste osservazioni al gravame. Considerando in diritto : 1.- I ricorrenti sostengono che, qualora i magistrati esteri dovessero porre direttamente le domande ai testi, secondo le modalità riportate nella trascrizione del verbale del teste J._, e come si intenderebbe fare con i testi ancora da escutere, tale vizio - come quello dell'asserita incompetenza del MPC - non potrebbe essere sanato da un eventuale accoglimento del ricorso contro la decisione finale: ne concludono che si sarebbe in presenza di un pregiudizio immediato e irreparabile, per cui la contestata decisione incidentale, anteriore a quella finale, sarebbe impugnabile separatamente (art. 80g cpv. 2 in relazione con l'art. 80e lett. b AIMP). a) Il termine di ricorso contro una decisione incidentale è di 10 giorni (art. 80k AIMP). Ora, premesso che non è affatto manifesto che il criticato operato del MPC costituisca una decisione impugnabile, come si evince dalla trascrizione del verbale d'interrogatorio di J._, all'audizione del 19 aprile 2001 erano presenti, oltre ai legali italiani, anche i due avvocati svizzeri dei ricorrenti. Il gravame, inoltrato il 7 maggio 2001, è pertanto manifestamente tardivo, ritenuto che già al momento dell'audizione i ricorrenti sono venuti a conoscenza del fatto che, con l'accordo del teste, le domande sono state poste direttamente dalle Autorità italiane. Ne segue che la domanda di annullare l'audizione del teste J._ non può essere esaminata nel merito. b) In vista degli interrogatori - concernenti anche numerosi altri aventi diritto - che dovranno ancora essere eseguiti appare comunque opportuno e necessario richiamare la costante prassi vigente in materia. In effetti, già nella sentenza del 29 settembre 1997 resa nei confronti del ricorrente Y._ il Tribunale federale ha rilevato che la presenza di persone partecipanti al processo all' estero non comporta in ogni caso un pregiudizio immediato e irreparabile: questo si verifica solo, conformemente all' art. 65a cpv. 3 AIMP, quando persone che partecipano al procedimento penale estero hanno accesso a fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza (consid. 2a, apparsa in Rep 1997 107; FF 1995 III 31). In quella sentenza è stato ribadito che i ricorrenti devono rendere per lo meno verosimile la sussistenza del pregiudizio: la circostanza che le domande potranno essere poste direttamente dai magistrati esteri può causarlo, qualora non vengano adottate misure atte a impedire un'utilizzazione prematura delle informazioni nel procedimento penale estero. Al riguardo non è determinante l'accordo del teste, visto che questo fatto non induce manifestamente a scostarsi dalla costante prassi secondo cui la presenza di inquirenti o magistrati esteri deve mantenere il carattere di passività che le è proprio. In una recente sentenza del 3 maggio 2001 in re I. concernente il medesimo interrogatorio, il Tribunale federale ha ribadito che, conformemente alla costante prassi, la presenza di inquirenti esteri deve essere passiva (consid. 1a; DTF 118 Ib 547 consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169; sentenza inedita del 15 gennaio 1998 nei confronti del ricorrente Y._ e quella analoga in re I., consid. 2, apparsa in Rep 1998 161 e in Pra 1998 159 846). Ne segue che le domande dovranno essere poste direttamente dal magistrato o dal funzionario svizzero. L'Autorità estera dovrà limitarsi a un ruolo passivo; essa potrà soltanto proporre domande, la cui ammissibilità sarà decisa dall'Autorità svizzera di esecuzione, la quale stabilirà altresì se le relative risposte potranno essere assunte alla presenza dei funzionari stranieri, accertando inoltre ch'essi non prendano conoscenza di fatti estranei all'inchiesta. Conformemente all'art. 65a cpv. 3 AIMP, ricorderà loro altresì che le informazioni ottenute durante l'interrogatorio non potranno essere utilizzate nell'ambito del procedimento estero prima che sia resa una decisione definitiva di trasmissione e adotterà, a tale scopo, i necessari provvedimenti, impedendo che i funzionari stranieri prendano appunti su fatti inerenti alla sfera segreta. I verbali d'interrogatorio e le cassette con le registrazioni delle audizioni, e eventuali trascrizioni, potranno essere consegnati alle autorità italiane solo dopo la chiusura della procedura di assistenza (cfr. l'art. 2 OAIMP; sentenze inedite del 15 gennaio 1998, citata, del 25 settembre 1997 in re C., consid. 1b, del 16 giugno 1998 in re F., consid. 3, del 5 agosto 1998 in re S., consid. 1c e d, del 29 settembre 1999 in re F., consid. 4c, apparsa in Pra 2000 38 204). 2.- Inammissibile, come si è visto, per tardività, il ricorso lo è anche per carenza di legittimazione dei ricorrenti. Essi, tenuti ad addurre i fatti sui quali fondano la propria legittimazione (DTF 123 II 161 consid. 1d/bb pag. 165), si limitano a sostenere ch'essa sarebbe pacifica in quanto titolari di conti bancari presso la Banca Darier, Hentsch & Cie e la Società Bancaria Ticinese. Come noto ai ricorrenti, i documenti dei citati istituti di credito che li concernono sono già stati trasmessi all'Italia e i testi già stati interrogati al riguardo (sentenza inedita del 9 febbraio 1999 nei confronti dei ricorrenti, consid. 2a e b). Solo che, come si evince dall'ordinanza di entrata in materia del 9 aprile 2001, con la modifica del 16 dicembre 1999 dell'art. 413 CPP italiano è stata stabilita la non utilizzabilità da parte del Giudice del dibattimento delle dichiarazioni assunte per via rogatoriale, senza che ai difensori degli imputati sia stata data la possibilità d'assistere all'audizione e di esercitare il diritto di porre a loro volta domande al testimone. Le nuove audizioni, concernenti gli stessi temi di quelle precedenti, sono state rese necessarie solo dalla menzionata modifica dell'art. 413 CPP italiano. Ora, come noto ai ricorrenti, quando le dichiarazioni dei testi concernano soltanto informazioni già menzionate nella domanda estera, o documentazione già trasmessa, i titolari dei conti non sono legittimati a ricorrere contro detta trasmissione (decisione del 9 febbraio 1999, citata; DTF 124 II 180 consid. 2c in fine) e quindi, a maggior ragione, contro una decisione incidentale emanata in tale ambito: i ricorrenti non adducono nessun elemento che induca a scostarsi da questa prassi, né rendono verosimile l'assunzione di nuove informazioni. 3.- Per ragioni di economia processuale, ritenuto che le audizioni litigiose concernono varie persone e società, si può nondimeno anche qui rilevare che i ricorrenti ripropongono a torto le censure d'incompetenza del MPC a effettuare le audizioni. In effetti, nell'ambito dell'esame di un ricorso incidentale, il principio della celerità (art. 17 cpv. 1 AIMP) impone di risolvere unicamente, in questo stadio della procedura, le questioni suscettibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come in concreto quello dell'intervento attivo di magistrati esteri, le altre questioni potendo essere sollevate in occasione di una decisione di trasmissione (sentenza inedita del 29 settembre 1999 in re F., consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204 segg.). a) Certo, i ricorrenti, come prima eccezione, adducono che l'UFG, non notificando loro l'ordinanza di entrata in materia del 9 aprile 2001 relativa alle audizioni, fissate peraltro al 19 aprile 2001 e quindi prima dello scadere del termine di ricorso, avrebbe leso i diritti delle parti (sul diritto di partecipare al procedimento secondo l'art. 80b AIMP, v. la citata decisione del 29 settembre 1997, consid. 3, apparsa in Rep 1997 107). Ora, essi hanno potuto nondimeno partecipare alle audizioni e hanno potuto formulare, già prima delle stesse, come da loro rilevato, le eccezioni procedurali, per cui non hanno subito alcun pregiudizio. Quale seconda eccezione i ricorrenti fanno valere che il funzionario del MPC, non essendo magistrato, non potrebbe rappresentare il Procuratore generale della Confederazione; ciò a maggior ragione poichè secondo l'ordinamento italiano sussisterebbe il diritto all'acquisizione della prova dibattimentale davanti a un giudice, ossia a un soggetto terzo e imparziale, non equiparabile a un Pubblico ministero. Questa critica, e le altre relative alle modalità delle audizioni e alla contestata validità del verbale d'interrogatorio, non implicano, di massima, né i ricorrenti cercano di dimostrarlo, alcun pregiudizio immediato e irreparabile; esse non devono quindi essere esaminate oltre. Come indicato dal MPC durante l'audizione, queste censure potranno essere sollevate, se del caso e qualora i ricorrenti siano legittimati a farlo, contro un'eventuale decisione di chiusura. Giova rilevare altresì che manifestamente a torto i ricorrenti sostengono che si sarebbe in presenza di una nuova rogatoria. È infatti palese che la domanda del 13 marzo 2001 costituisce un complemento delle originarie rogatorie in queste vertenze. b) I ricorrenti ripropongono anche la censura secondo cui al MPC difetterebbe la base legale per procedere, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, all'audizione di testi. Nella sentenza del 15 gennaio 1998, cui, per brevità, si rinvia, il Tribunale federale non si era pronunciato definitivamente su questa eccezione, non sollevata dai ricorrenti nelle cause precedenti (consid. 3, confermata nella decisione del 9 febbraio 1999, consid. 3; vedi la sentenza del 15 gennaio 1998 in re T. e nei confronti del ricorrente Y._, consid. 3, apparsa in Rep 1998 161 e in Pra 1998 846). Nella menzionata sentenza del 3 maggio 2001 (consid. 3b) il Tribunale federale ha tuttavia rilevato che nel frattempo esso ha stabilito che il rinvio dell'art. 12 cpv. 1 AIMP alla PA può essere applicato anche al MPC, ciò che implica la possibilità di effettuare audizioni di testi (art. 14 segg. PA; sentenza del 29 settembre 1999 in re F., consid. 3f, apparsa in Pra 2000 38 204; in tal senso Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 148 pag. 110/111). Ammesso che la censura sia ricevibile in questo stadio della procedura, essa dovrebbe essere quindi respinta. L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo. 4. Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia : 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido. 3. Comunicazione ai patrocinatori dei ricorrenti, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia. _ Losanna, 11 maggio 2001 CRA/col In nome della I Corte di diritto pubblico del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO: Il Presidente, Il Cancelliere

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1A-79-2001_2001-05-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=26.04.2001&to_date=15.05.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=34&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-05-2001-1A-79-2001&number_of_ranks=289

1A.79/2001

Public

nan

00ff25eb-13ec-4bb8-9cc6-2675fb42c6ae

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5D_218/2019 Arrêt du 18 décembre 2019 IIe Cour de droit civil Composition M. le Juge fédéral Herrmann, Président. Greffier : M. Braconi. Participants à la procédure A._, recourante, contre Etat du Valais, intimé. Objet mainlevée définitive de l'opposition, recours contre la décision du Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais du 7 novembre 2019 (C3 19 177). Considérant en fait et en droit : 1. Le 24 octobre 2019, A._ a recouru contre des jugements du 15 octobre 2019 écartant définitivement ses oppositions aux commandements de payer notifiés à l'instance de l'Etat du Valais ( poursuites n os aaaaaaa, bbbbbbb, ccccccc, ddddddd et eeeeeee de l'Office des poursuites du district de Conthey). Par décision du 7 novembre 2019, la Chambre civile (Juge unique) du Tribunal cantonal du Valais a déclaré les recours irrecevables. 2. Par écriture mise à la poste le 4 décembre 2019, la poursuivie exerce un recours au Tribunal fédéral contre la décision cantonale; elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire. Des observations n'ont pas été requises. 3. La présente écriture doit être traitée en tant que recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF, vu l'insuffisance de la valeur litigieuse (art. 74 al. 1 let. b LTF) et l'absence de question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF). 4. 4.1. En bref, l'autorité précédente a retenu que les recours (cantonaux) n'étaient pas motivés conformément aux exigences légales: autant que ses écritures sont intelligibles, la poursuivie n'a pas indiqué les droits qui auraient été violés par le premier juge, ni de quelle façon, pas plus qu'elle n'a précisé les preuves qui auraient été ignorées; en outre, elle n'a pas expliqué quels arguments ou éléments auraient été éludés par l'autorité inférieure; enfin, l'absence de désignation d'un avocat d'office n'est pas critiquable, puisque sa demande d'assistance judiciaire avait été rejetée faute de chances de succès de ses procédés. 4.2. A l'instar des très nombreux recours de l'intéressée ( cf. en dernier lieu: arrêt 5A_175/2019 du 17 septembre 2019), la présente écriture est - outre sa présentation - dépourvue de motivation compréhensible et conforme aux exigences posées à l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 136 I 332 consid. 2.1 et les références). Il s'ensuit que le recours doit être écarté d'emblée. 5. Vu ce qui précède, le présent recours doit être déclaré irrecevable par voie de procédure simplifiée (art. 118 al. 1 let. bet art. 117 LTF). Les conclusions de la recourante étaient manifestement vouées à l'échec, en sorte qu'il convient de rejeter sa requête d'assistance judiciaire et de mettre à sa charge les frais (art. 64 al. 1 et 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 18 décembre 2019 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : Herrmann Le Greffier : Braconi

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5D-218-2019_2019-12-18

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=08.12.2019&to_date=27.12.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=152&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-12-2019-5D_218-2019&number_of_ranks=359

5D_218/2019

Civil

nan

00ffadb6-9d1d-4772-9452-36ac45e551fd

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_268/2017 Urteil vom 15. Mai 2017 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter von Werdt, Präsident, Bundesrichter Herrmann, Schöbi, Gerichtsschreiber Möckli. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Psychiatrische Klinik B._, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Fürsorgerische Unterbringung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 24. April 2017. Sachverhalt: A. Am 26. Januar 2017 wurde A._ von der aufgrund einer Gefahrenmeldung des Wohnheims herbeigerufenen Notfallpsychiaterin mit fürsorgerischer Unterbringung in die Integrierte Psychiatrie C._ eingewiesen. Am 31. Januar 2017 erfolgte der Übertritt in die Klinik B._. Mit Entscheid vom 3. Februar 2017 ordnete diese für die Dauer von zwei Wochen eine medizinische Massnahme ohne Zustimmung an. Die gegen die ärztliche Einweisung und die Zwangsmassnahmen erhobene Beschwerde wurde letztinstanzlich mit Bundesgerichtsurteil 5A_231/2017 vom 6. April 2017 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. B. Mit Schreiben vom 23. Februar 2017 beantragte die Klinik B._ bei der KESB U._ die Verlängerung der fürsorgerischen Unterbringung. Mit Entscheid vom 9. März 2017 traf die KESB die entsprechende Anordnung. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bezirksgericht Uster nach Einholung eines Gutachtens bei Dr. med. F._ und Anhörung von A._ sowie von zwei Vertretern der Klinik mit Entscheid vom 23. März 2017 ab; die Zustellung erfolgte am 27. März 2017. Zwischenzeitlich hatte A._ mit Eingabe vom 24. März 2017 den Antrag gestellt, das Gutachten von Dr. F._ sei aus den Akten zu weisen. Diese Eingabe wurde im Sinn einer Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich weitergeleitet. Dieses wies A._ auf die laufende Rechtsmittelfrist hin und gab ihm Gelegenheit zur Ergänzung, wovon er mit mehreren Eingaben Gebrauch machte. Mit Urteil vom 24. April 2017 wies das Obergericht die Beschwerde ab. C. Gegen dieses Urteil hat A._ am 27. April 2017 Beschwerde erhoben. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid betreffend fürsorgerische Unterbringung; die Beschwerde ist zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). 2. Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren und eine Begründung zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Darin ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG), was eine Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheides erfordert (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116). 3. Die Beschwerde enthält weder ein Rechtsbegehren noch ansatzweise eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf zusammenhanglose Bemerkungen zu Sexualität, Gott und die Welt, Essen, u.ä.m. Damit werden die in E. 2 festgehaltenen Beschwerdeanforderungen nicht erfüllt. Im Übrigen ist auf die ausführlichen Erwägungen des angefochtenen Entscheides, in welchem die fehlende Krankheitseinsicht und die bestehende Behandlungsbedürftigkeit dargestellt werden, sowie auf die Ausführungen im Urteil 5A_231/2017 zu verweisen. 4. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im Verfahren von Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG nicht einzutreten. Entsprechend den konkreten Umständen wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Mai 2017 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5A-268-2017_2017-05-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=37&from_date=12.05.2017&to_date=31.05.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=370&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-05-2017-5A_268-2017&number_of_ranks=403

5A_268/2017

Civil

nan

00ffc15b-4878-434a-aef1-f56e3b724a19

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1090/2018 Urteil vom 17. Januar 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, nebenamtliche Bundesrichterin Griesser, Gerichtsschreiber Reut. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet, Beschwerdeführer, gegen 1. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel, 2. A._, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Mehrfache Vergewaltigung, mehrfache Nötigung, versuchte Drohung usw., Beweiswürdigung; Haftentschädigung, Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Kammer, vom 9. Juli 2018 (SB.2017.112). Sachverhalt: A. Die Anklage wirft X._ vor, seine Ehefrau (A._) wiederholt vergewaltigt, sexuell genötigt, körperlich verletzt, tätlich angegriffen, genötigt und ihr gedroht zu haben. Ebenso habe er versucht, seinen Schwiegervater B._) zu nötigen und ihm zu drohen. B. Das Strafgericht Basel-Stadt sprach X._ mit Urteil vom 18. Mai 2017 der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen Drohung, der versuchten Drohung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung sowie der mehrfachen Tätlichkeiten schuldig. Von weiteren Vorwürfen sprach es ihn frei oder stellte das Verfahren ein. Das Strafgericht verurteilte X._ zu vier Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse in der Höhe von Fr. 1'500.--. Es verpflichtete ihn zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 12'000.-- (nebst Zins) an A._ sowie von Fr. 5'427.20 an die Opferhilfe beider Basel. Die von X._ gestellte Genugtuungsforderung, die Schadenersatzforderung sowie seinen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung wies das Strafgericht ab. Dagegen erhob X._ Berufung. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 9. Juli 2018 mit Ausnahme des Strafpunkts das erstinstanzliche Urteil. Es erhöhte die Freiheitsstrafe in Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft auf 5 1⁄2 Jahre. C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ zusammengefasst einen vollumfänglichen Freispruch. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht X._ um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte zum Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin 2 ein aussagepsychologisches Fachgutachten einholen müssen. In der Lehre werde von ADRIAN BERLINGER (Glaubhaftigkeitsbegutachtung im Strafprozess, 2014) die Ansicht vertreten, dass ein Richter keine aussagepsychologische Glaubhaftigkeitsbegutachtung lege artis durchzuführen im Stande sei und mit seinen Möglichkeiten hinter einem aussagepsychologischen Experten zurückbleibe. Bei der Beschwerdegegnerin 2 sei ein mittelschweres depressives Syndrom diagnostiziert worden, was einen Einfluss auf ihre Aussagetüchtigkeit haben könnte. Die in der Anklage enthaltenen Vorwürfe liessen sich ohne die Berücksichtigung der Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 nicht ohne weiteres belegen. Daher sei gestützt auf die von BERLINGER geäusserte Lehrmeinung in Fällen wie dem vorliegenden auch bei "psychisch normalen" Erwachsenen die Notwendigkeit eines Glaubhaftigkeitsgutachtens zu bejahen. Sodann liessen auch die Eifersucht sowie nicht auszuschliessende Rachegelüste der Beschwerdegegnerin 2 Zweifel an ihren Angaben aufkommen. Der Verzicht auf die Einholung eines fachpsychologischen Gutachtens stelle eine Verletzung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung dar, verletze das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers und müsse als Ermessensüberschreitung der Vorinstanz bezeichnet werden. 1.2. Gemäss Art. 164 Abs. 1 StPO werden das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse einer Zeugin oder eines Zeugen nur abgeklärt, soweit dies zur Prüfung ihrer Glaubwürdigkeit erforderlich ist. Die Verfahrensleitung kann eine ambulante Begutachtung anordnen, wenn sie Zweifel an der Urteilsfähigkeit hat oder wenn Anhaltspunkte für eine psychische Störung vorliegen, sofern die Bedeutung des Strafverfahrens und des Zeugnisses dies rechtfertigt (Art. 164 Abs. 2 StPO). Aufgrund des Verweises in Art. 180 Abs. 2 StPO gilt die genannte Bestimmung grundsätzlich auch für die Privatklägerschaft (Urteil 1B_342/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 2 mit Hinweisen). Sodann bestimmt Art. 182 StPO, dass die Staatsanwaltschaft und die Gerichte eine oder mehrere sachverständige Personen beiziehen, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Aufgabe des Gerichts. Eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung durch eine sachverständige Person drängt sich nach der Rechtsprechung nur bei besonderen Umständen auf. Dies ist etwa der Fall, wenn bruchstückhafte oder schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei ernsthaften Anzeichen geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge unter dem Einfluss von Drittpersonen steht (BGE 129 IV 179 E 2.4 S. 184; Urteile 6B_297/2013 vom 27. Mai 2013 E. 1.4.1 und 6B_681/2012 vom 12. März 2013 E. 3.2; je mit Hinweisen). Dem Gericht steht bei der Beantwortung der Frage, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles der Beizug eines Sachverständigen notwendig ist, ein Ermessensspielraum zu (Urteile 6B_297/2013 vom 27. Mai 2013 E. 1.4.1; 6B_681/2012 vom 12. März 2013 E. 3.2). 1.3. Die Vorinstanz begründet schlüssig, weshalb sie den Antrag auf Anordnung eines aussagepsychologischen Gutachtens abweist. Sie erwägt, es seien keine Auffälligkeiten in der Person oder Anzeichen für kognitive Fehlleistungen in den Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 ersichtlich. Die Diagnose einer prolongierten Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion stelle keine Störung dar, welche die Wahrnehmungs-, Erinnerungs- oder Wiedergabefähigkeit ernsthaft beeinträchtigen könnte. Die in sich stimmigen Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 wiesen in keiner Weise auf eine geistige Störung hin, die eine Begutachtung erfordern würde. Aus den vom Beschwerdeführer behaupteten Eifersuchts- bzw. Rachemotiven lasse sich nichts in Bezug auf eine Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit oder auf eine psychische Störung ableiten, vielmehr seien diese Einwände im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen. Indem die Vorinstanz gestützt auf diese Feststellungen besondere, für eine Begutachtung sprechende, Umstände im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verneint und kein aussagepsychologisches Gutachten anfordert, verletzt sie kein Bundesrecht. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt, durch das Abstellen auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 verletze die Vorinstanz den Grundsatz "in dubio pro reo". Die Beschwerdegegnerin 2 schildere die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nur pauschal. Die Vorinstanz verkenne, dass die Unwahrheit einer Aussage so lange anzunehmen sei, bis empirische Daten mit der Unwahrannahme nicht mehr kompatibel seien. Die Vorinstanz beschränke sich weitgehend darauf, vermeintliche Realitätskriterien zu den Angaben der Beschwerdegegnerin 2 zu finden ohne diese tatsächlich auf ihre Stimmigkeit zu evaluieren. Sie gehe nicht von einer Nullhypothese aus und befasse sich nicht mit der Aussagegeschichte, insbesondere mit der Rekonstruktion der Entstehungsbedingungen einer Aussage und ihrer weiteren Entwicklung. Die Beschwerdegegnerin 2 habe rund anderthalb Monate vor ihren im Jahr 2016 gemachten Depositionen Kontakte zu Fachstellen und Fachpersonen gehabt, so dass schon allein aufgrund dessen Zweifel bestehen, dass die im Jahr 2016 gemachten Aussagen unbeeinflusst von Sekundärwissen und Sekundärmeinungen zustande gekommen sind. Die Vorinstanz habe dem von der Beschwerdegegnerin 2 gegenüber dem psychiatrischen Gutachter Dr. G._ geäusserten Wunsch, ihre Kinder allein zu erziehen, keine Beachtung geschenkt. Diese Äusserung sei aber ein triftiger Grund für eine falsche Anschuldigung des Beschwerdeführers. Ein weiteres Motiv für eine falsche Anschuldigung könne sein, dass die Beschwerdegegnerin 2 so eine Scheidung - welche ihre Eltern ablehnen würden - habe umgehen wollen. Es lägen somit nicht mehr zu unterdrückende Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 vor. Diesen habe die Vorinstanz nicht oder nur geringfügig Rechnung getragen. Aufgrund dieser Umstände bedürfe es keiner weiteren Prüfung des angeklagten Sachverhalts, sofern keine eindeutigen Beweise vorlägen. Dies sei in casu nicht der Fall, so dass einzig geschlussfolgert werden könne, dass sämtliche gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht zutreffen würden. Das Abstellen auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 durch die Vorinstanz verletze den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. 2.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGE). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; 143 I 310 E. 2.2 S. 313; je mit Hinweis). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244 mit Hinweis). Dabei gilt bei der Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden, das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Demnach ist anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert darzulegen, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein soll (141 IV 369 E. 6.3 S. 375; Urteil 5A_809/2017 vom 17. Oktober 2017 E. 2). Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; 141 IV 369 E. 6.3; je mit Hinweisen). Auf nicht bzw. nicht ausreichend begründete Beschwerden tritt das Bundesgericht nicht ein. Das gilt auch in Bezug auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid (BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 367 f. mit Hinweis). Der Grundsatz "in dubio pro reo" leitet sich aus der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ab. Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende selbständige Bedeutung zu (BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503 mit Hinweis). 2.3. 2.3.1. Was der Beschwerdeführer vorbringt, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bundesgericht praxisgemäss nicht eintritt. Der Beschwerdeführer wiederholt vor Bundesgericht, was er bereits vor Vorinstanz vorgetragen hat und begnügt sich im Wesentlichen damit, den bestrittenen Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht eigene Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Aussagen seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Das gilt namentlich in Bezug auf die Bewertung einzelner Realkennzeichen. Dass die Vorinstanz im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung auch Aussagen zu Vorfällen in ihre Würdigung einbezieht, die letztlich nicht zur Anklage führten, ist nicht zu beanstanden. Sie setzt sich jedenfalls hinreichend mit der Entstehungsgeschichte der Übergriffe auseinander und zieht punktuell Aussagen zu einzelnen Ereignissen heran, um die ihrer Ansicht nach nicht stereotyp, sondern authentisch wirkenden Aussagen zu veranschaulichen. Die Vorinstanz würdigt dabei die Aussagen differenziert bzw. kritisch. Sie weist insbesondere auf die für den Beschwerdeführer entlastenden Aussagen hin. So räumte die Beschwerdegegnerin 2 ein, dass es auch zu einvernehmlichem Geschlechtsverkehr gekommen sei. Zum Würgen bemerkte sie, dass der Beschwerdeführer nur etwa sechs bis sieben Sekunden zugedrückt habe. Zwar habe sie Atemnot und Schmerzen gehabt. Ohnmächtig sei sie aber nie geworden. 2.3.2. Weiter berücksichtigt die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung den Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 2 bereits vor Erstattung der Strafanzeige vom 19. Mai 2016 diversen ausserhalb der Strafjustiz stehenden Personen die später zur Anzeige gebrachten Vorfälle geschildert habe. Der Hausarzt Dr. C._ habe in der Krankenakte ein mittelschweres depressives Syndrom als Folge von lang andauernder häuslicher Gewalt diagnostiziert. Die Care Managerin der D._, E._, habe festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin 2 seit Jahren massiver körperlicher Gewalt in der Ehe ausgesetzt sei. Zu einem der Besprechungstermine sei sie mit blau unterlaufenem Auge und Verletzungen am Hals erschienen, wobei die Beschwerdegegnerin 2 dies mit einem Halstuch kaschiert habe. Die Psychotherapeutin Dr. F._ berichte, dass die Beschwerdegegnerin 2 bereits im September 2014 von neun Jahre dauernder häuslicher Gewalt erzählt habe. Dr. G._, welcher am 25. März 2015 ein psychiatrisches Kurzgutachten zuhanden der D._ verfasst habe, halte darin fest, dass die Beschwerdegegnerin 2 seit der Hochzeitsnacht brutal zusammengeschlagen werde, zweimal im Frauenhaus gewesen sei und der Beschwerdeführer ihr drohe, sie zusammenzuschlagen, ihren Bruder umzubringen, ihr die Kinder wegzunehmen und sie ihr Leben lang zu plagen. Die Beschwerdegegnerin 2 wisse, dass der Beschwerdeführer diese Drohungen umsetzen würde, wenn sie sich ihm widersetzen würde. Die Gynäkologin der Beschwerdegegnerin 2, Dr. H._, berichte, die Beschwerdegegnerin 2 habe ihr im September 2014 gestanden, dass ihr Ehemann ihr gegenüber seit etwa acht Jahren gewalttätig sei. Sodann soll die Beschwerdegegnerin auch gegenüber dem Personalverantwortlichen ihres Arbeitgebers, I._, von Schlägen ihres Ehemannes berichtet haben. Einmal habe er gesehen, dass ihr Auge bläulich unterlaufen gewesen sei. Im Jahr 2014 habe sie auch gesagt, dass sie von ihrem Ehemann zum Geschlechtsverkehr gezwungen worden sei. Auch die Schwester der Beschwerdegegnerin 2 schildere körperliche Übergriffe. Letztere habe ihr von dem Stoss gegen die Heizung und von der Vergewaltigung am Tag vor der Abreise nach Mazedonien erzählt. Dass diese Personen ihren Berichten tatsächlich das von der Beschwerdegegnerin 2 ihnen gegenüber Geäusserte wiedergeben, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer geäusserte Vermutung, die im Jahre 2016 gemachten Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 könnten durch die Sekundärmeinungen dieser Drittpersonen beeinflusst worden sein, entbehrt jeglicher Grundlage. Dass die Vorinstanz in der Beweiswürdigung berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin 2 bereits einige Zeit vor der Anzeigeerstattung Drittpersonen von Übergriffen der angeklagten Art berichtet hat, ist nicht zu beanstanden. 2.3.3. Die Vorinstanz begründet, weshalb sie das Vorliegen von Rachemotiven seitens der Beschwerdegegnerin 2 verneint. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan, inwiefern aus der Äusserung der Beschwerdegegnerin 2, sie wünsche sich, ihre Kinder allein zu erziehen oder aus der Mutmassung des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin 2 habe so eine von ihren Eltern unerwünschte Scheidung vermeiden wollen, ein Motiv für eine Falschbelastung des Beschwerdeführers abgeleitet werden könnte. 2.3.4. Zum Aussageverhalten des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz fest, er bleibe bei seinen Aussagen zumeist pauschal, verstricke sich in unerklärliche Widersprüche (welche die Vorinstanz anhand von Beispielen aufzeigt) und passe seine Aussagen dem jeweils aktuellen Stand des objektiv Belegbaren an. Diese Feststellungen blieben unangefochten, ebenso jene zur Glaubhaftigkeit der Aussagen des Vaters der Beschwerdegegnerin 2, B._, im Zusammenhang mit dem Anklagepunkt der versuchten Drohung zum Nachteil von B._. 2.3.5. Die gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung gerichteten Vorbringen des Beschwerdeführers erweisen sich insgesamt als unbehelflich. Mit seinen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, keine willkürliche Beweiswürdigung zu belegen. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen, indem sie zu Unrecht davon ausgegangen sei, die von ihm als Zeugen genannten Personen könnten nichts zur Klärung der angeklagten Sachverhalte beitragen. Er habe die Befragung von weiteren Personen aus dem unmittelbaren Umfeld der Ehegatten beantragt. Diese Personen hätten über die wahren Hintergründe der Beziehungsprobleme des Ehepaars berichten können. Die von diesen Dritten an den Tag gelegten Verhaltensweisen des Ehepaars hätten zudem Aufschluss über die Glaubhaftigkeit des vermeintlichen Opfers geben können. 3.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab. Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 107 StPO) räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit solchen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörden, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Untersuchungsgrundsatzes im Sinne von Art. 6 StPO liegt nicht vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 332; 141 I 60 E. 3.3 S. 64; je mit Hinweisen). Beim Verzicht auf weitere Beweisabnahmen muss die Strafbehörde das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die Fakten des Beweisantrags ergänzen und würdigen. Die Ablehnung des Beweisantrags ist zulässig, wenn die zu beweisende Tatsache nach dieser Würdigung als unerheblich, offenkundig der Strafbehörde bekannt oder bereits als rechtsgenügend erwiesen anzusehen ist. Lehnt die Strafbehörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu ändern vermag (Urteile 6B_479/2016 vom 29. Juli 2016 E. 1.4 und 6B_644/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.1 mit Hinweis). 3.3. Diesem methodischen Vorgehen folgt die Vorinstanz, wenn sie von einer Befragung der vom Beschwerdeführer offerierten Zeugen absieht. Die Vorinstanz führt aus, alle vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen könnten nichts aus eigener Wahrnehmung zu den angeklagten Vorfällen aussagen. Sie könnten zu Gunsten des Beschwerdeführers höchstens bestätigen, dass sie selbst keine Übergriffe gesehen hätten. Da sich häusliche Gewalt typischerweise in Abwesenheit von Drittpersonen abspiele, würde die Befragung der beantragten Zeugen das Beweisergebnis nicht beeinflussen. Dies gelte auch für die Auskünfte zu den Beziehungsproblemen des Ehepaars. Dass es solche gab, sei unbestritten, doch seien diesbezügliche Aussagen von Drittpersonen nicht geeignet, den Beschwerdeführer zu entlasten. Inwiefern die Vorinstanz durch den Verzicht auf die Zeugeneinvernahmen eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung hätte vorgenommen haben sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Unter den gegebenen Umständen stellt der Verzicht der Vorinstanz auf die beantragten Zeugenbefragungen keine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung dar und verletzt nicht Bundesrecht. 4. Für den Fall der Gutheissung seiner Rügen betreffend willkürliche Beweiswürdigung und Verletzung des rechtlichen Gehörs beantragt der Beschwerdeführer einen vollumfänglichen Freispruch, die Abweisung der Zivilforderungen der Privatklägerinnen, die Herausgabe seines Mobiltelefons, die Zusprechung von Genugtuung und Schadenersatz sowie seine unverzügliche Freilassung. Sämtliche Rügen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung haben sich als unbehelflich erwiesen. Die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung ist unangefochten geblieben. Es bleibt beim vorinstanzlichen Schuldspruch, weshalb auf die Anträge des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden kann. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der angespannten finanziellen Situation des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten angemessen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Januar 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Reut

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-1090-2018_2019-01-17

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=02.01.2019&to_date=21.01.2019&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=74&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F17-01-2019-6B_1090-2018&number_of_ranks=369

6B_1090/2018

nan

00ffcb3a-70d1-4ebf-8528-33115eedb524

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_11/2015 Urteil vom 16. Januar 2015 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Einwohnergemeinde U._, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Definitive Rechtsöffnung, Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 4. Dezember 2014 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft (Abteilung Zivilrecht). Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid 410 14 236 vom 4. Dezember 2014 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das auf Beschwerden u.a. der Beschwerdeführerin gegen einen Rechtsöffnungsentscheid nicht eingetreten ist, in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist, dass auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Fristwiederherstellung nach Art. 148 ZPO von vornherein nicht einzutreten ist, weil allein die kantonalen Gerichte für die Behandlung eines solchen Gesuchs zuständig sind, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 4. Dezember 2014 erwog, die Beschwerdeführerin und die weiteren Beschwerde führenden Parteien hätten den verlangten Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerden nicht einzutreten sei (Art. 101 Abs. 3 ZPO) und u.a. die Beschwerdeführerin kostenpflichtig werde, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 4. Dezember 2014 verletzt sein sollen, dass die Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr einzig zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und daher missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos wird, dass der Beschwerdeführerin wegen der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege auch für das bundesgerichtliche Verfahren nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG), dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf das Gesuch um Fristwiederherstellung nach Art. 148 ZPO wird nicht eingetreten. 2. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Januar 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5D-11-2015_2015-01-16

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=03.01.2015&to_date=22.01.2015&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=141&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-01-2015-5D_11-2015&number_of_ranks=425

5D_11/2015

Civil

nan

01009194-bbad-406d-9dd0-f1b9463ff10d

fr

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_30/2014 Arrêt du 7 mars 2014 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Merkli, Juge présidant, Eusebio et Chaix. Greffier: M. Kurz. Participants à la procédure A._, représenté par Me Pierre-André Oberson, avocat, recourant, contre Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud, avenue du Grey 110, 1014 Lausanne. Objet interdiction de conduire en Suisse, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 29 novembre 2013. Faits: A. A._, ressortissant portugais né en 1978, est entré en Suisse au mois de décembre 2003. Il est au bénéfice d'un permis de séjour. Du 18 janvier 2006 au 18 janvier 2008, il a été titulaire d'un permis d'élève-conducteur suisse. Le 3 décembre 2010, il a obtenu un permis de conduire au Portugal, après 28 leçons théoriques et 32 leçons pratiques effectuées dans ce pays du 20 septembre au 11 novembre 2010. Par lettre du 30 novembre 2012, le Service cantonal vaudois des automobiles et de la navigation (SAN), après avoir invité l'intéressé à échanger son permis étranger contre un permis suisse, a ouvert une procédure d'interdiction de conduire en Suisse et au Liechtenstein, estimant que le permis de conduire portugais avait été obtenu en éludant les règles suisses de compétence. Le 18 janvier 2013, l'intéressé expliqua qu'il s'était rendu au Portugal auprès de sa mère malade; la situation ne s'améliorant pas, il avait décidé de passer son permis de conduire au Portugal. Le 21 janvier 2013, il fut invité à démontrer qu'il avait séjourné "de manière ininterrompue et pour une durée relativement longue au Portugal". Il répondit qu'il n'avait notamment pas conservé ses billets d'avion. Par décision du 22 février 2013, le SAN a ordonné le retrait du permis de conduire et l'interdiction de conduire tous véhicules automobiles pour une durée indéterminée jusqu'au passage des examens théoriques et pratiques avec suivi préalable des cours de premiers secours et de théorie. Sur réclamation, le SAN a confirmé sa décision le 29 avril 2013. B. Par arrêt du 29 novembre 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A._ et confirmé la décision sur réclamation. L'intéressé avait sa résidence normale en Suisse depuis 2003 et était tenu d'y obtenir son permis de conduire; il ne pouvait profiter d'un séjour à l'étranger pour y passer son permis de conduire. Le permis obtenu à l'étranger en éludant cette règle ne pouvait pas être utilisé en Suisse, conformément à l'art. 42 al. 4 OAC. L'argument tiré du principe de la proportionnalité n'avait pas à être examiné dans ce contexte. C. Par acte du 16 janvier 2014, A._ forme un recours en matière de droit public par lequel il demande principalement la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que son permis de conduire portugais est échangé contre un permis suisse de mêmes catégories. Il requiert l'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance du 28 janvier 2014. La cour cantonale conclut au rejet du recours en se référant à son arrêt. Le SAN a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des routes conclut au rejet du recours. Considérant en droit: 1. La voie du recours en matière de droit public, au sens des art. 82 ss LTF, est ouverte contre une décision de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) au sujet d'une mesure administrative portant sur l'interdiction de faire usage d'un permis de conduire étranger sur le territoire suisse (art. 82 let. a LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à l'annulation de celui-ci (art. 89 al. 1 LTF), le présent recours est en principe recevable. 2. Le recourant se plaint d'établissement inexact des faits, en relevant qu'il avait été titulaire d'un permis d'élève conducteur de janvier 2006 à janvier 2008. L'arrêt cantonal évoquerait une simple allégation du recourant sur ce point, alors qu'il s'agissait d'un fait prouvé. Il en irait de même pour son séjour au Portugal, où il a effectué 28 leçons théoriques et 32 leçons pratiques. Cela démontrerait d'une part qu'il a fait des investissements pour passer son permis en Suisse, et d'autre part qu'il ne l'a obtenu au Portugal qu'en raison des circonstances particulières, sans dessein d'éluder les règles de compétence. 2.1. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62), ou établies en violation du droit comme l'entend l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). 2.2. Les faits relevés par le recourant figurent dans la partie en fait de l'arrêt attaqué. Indépendamment de l'équivalence du permis étranger et de la formation poursuivie par le recourant, la cour cantonale s'est fondée sur l'existence d'un domicile en Suisse et l'obligation corrélative d'y obtenir son permis de conduire; elle a aussi retenu que le séjour de l'intéressé au Portugal était insuffisant pour permettre de déroger aux règles de compétence. Les faits allégués par le recourant ne permettent pas de prouver qu'il aurait séjourné plus de trois mois dans son pays d'origine. Les motifs et les circonstances de ce séjour étaient dès lors sans pertinence. 3. Le recourant cite différents arrêts rendus par la cour cantonale concernant la validité de permis de conduire obtenus à l'étranger malgré un domicile en Suisse, et faisant application du principe de la proportionnalité. Il en déduit que l'arrêt attaqué procéderait d'un changement de jurisprudence, ce qui aurait nécessité la participation de tous les juges de la cour. La composition du tribunal étant erronée, il en résulterait une violation de l'art. 30 Cst. 3.1. Conformément à l'art. 22 al. 1 LCR, les permis sont délivrés et retirés par l'autorité administrative. Cette compétence appartient au canton de domicile pour les permis de conduire. L'art. 42 al. 3bis let. a OAC dispose que les conducteurs de véhicules automobiles en provenance de l'étranger qui résident depuis plus de douze mois en Suisse sans avoir séjourné plus de trois mois consécutifs à l'étranger, sont tenus d'obtenir un permis de conduire suisse. A teneur de l'art. 45 al. 1 OAC, l'usage d'un permis étranger peut être interdit en vertu des dispositions qui s'appliquent au retrait du permis de conduire suisse. En outre, l'usage du permis de conduire étranger doit être interdit pour une durée indéterminée si le titulaire a obtenu son permis à l'étranger en éludant les règles suisses ou étrangères de compétence. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'en retirant le permis de conduire suisse, il faut toujours, le cas échéant, interdire simultanément l'usage du permis de conduire étranger. Selon la jurisprudence, élude les règles suisses de compétence celui qui se fait délivrer à l'étranger un permis de conduire qu'il aurait dû obtenir en Suisse et qui a l'intention de l'utiliser en Suisse (ATF 109 Ib 205 consid. 4a; 108 Ib 57 consid. 3a; arrêt 1C_372/2011 du 22 décembre 2011, consid. 2). 3.2. L'ensemble des arrêts cités par le recourant concerne des cas où le titulaire du permis étranger avait obtenu celui-ci peu après son arrivée en Suisse (en général l'année suivante; CR.2002.0028 du 30 décembre 2004; CR.2006.0442 du 16 août 2007; CR.2009.0057 du 15 octobre 2010; CR 2011.0032 du 9 novembre 2011). L'intention de contourner les règles de compétence n'apparaissait pas établie dès lors notamment que la formation à la conduite avait été commencée dans l'Etat d'origine avant même l'arrivée en Suisse et l'obtention du permis de séjour. Il en va tout autrement dans le cas particulier puisque le recourant est entré en Suisse en 2003, qu'il ne conteste pas y avoir depuis lors son domicile et qu'il n'a effectué sa formation à la conduite au Portugal qu'en 2010. Dans de telles circonstances, l'autorité était fondée à exiger de la part du recourant la preuve que son séjour à l'étranger était d'une certaine durée afin de s'assurer qu'il n'agissait pas afin d'éluder son obligation d'obtenir un permis en Suisse. Il n'y a dès lors pas de changement de jurisprudence, de sorte que les règles sur la composition du tribunal et le principe d'égalité de traitement n'ont nullement été violés. 3.3. Le recourant conteste également en vain avoir éludé les règles de compétence suisses. Il estime que, compte tenu du nombre élevé de leçons théoriques et pratiques suivies au Portugal, son séjour était de relativement longue durée. Les leçons en question ont toutefois été suivies du 20 septembre au 11 novembre 2010, soit une période de moins de deux mois. Le recourant estime que les raisons de la prolongation de son séjour au Portugal auraient pu justifier une domiciliation dans ce pays. Il admet toutefois lui-même qu'il ne peut démontrer avoir séjourné durant une plus longue période. Le recourant ne saurait rien tirer du fait qu'il avait obtenu en Suisse un permis d'élève conducteur en 2006 après avoir passé l'examen théorique et suivi le cours de premiers secours, dès lors que ce permis était échu depuis longtemps lorsqu'il a passé son permis de conduire au Portugal. Le grief doit être écarté. 3.4. L'interdiction de conduire pouvait dès lors être prononcée en application de l'art. 45 al. 1 OAC. Une fois reconnue, l'élusion des règles suisses de compétence est un vice qui affecte la validité même du permis de conduire, raison pour laquelle l'autorité doit prononcer l'interdiction de conduire et ne dispose pas de marge d'appréciation sur ce point. Le recourant ne saurait dès lors invoquer le principe de proportionnalité ou se prévaloir du fait qu'il ne compromet pas la sécurité du trafic. 3.5. L'argument tiré du principe de la bonne foi n'est pas mieux fondé: si le SAN avait dans un premier temps évoqué un échange de permis de conduire, c'est sans doute qu'il ignorait les circonstances dans lesquels le permis portugais avait été obtenu. Le recourant ne pouvait en tout cas y voir une quelconque garantie quant à la validité de son permis étranger. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des automobiles et de la navigation et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes. Lausanne, le 7 mars 2014 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Merkli Le Greffier: Kurz

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1C-30-2014_2014-03-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=17.02.2014&to_date=08.03.2014&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=17&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-03-2014-1C_30-2014&number_of_ranks=449

1C_30/2014

Public

nan

0102201b-19f3-48fc-9932-97b68d8634e3

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_267/2017 Urteil vom 26. April 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Moses. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Hirni, Beschwerdeführer, gegen 1. Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, Postfach 540, 3930 Visp, 2. A._, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Wyssen, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern usw.; Beweisergänzung, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, vom 30. Januar 2017 (P1 15 67). Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, erhob am 5. März 2015 Anklage gegen X._. Das Kreisgericht I sprach X._ am 13. November 2015 von den Vorwürfen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Schändung frei. Gegen dieses Urteil erhoben die Staatsanwaltschaft und A._ als Privatklägerin Berufung. B. Das Kantonsgericht Wallis sprach X._ am 30. Januar 2017 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Schändung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und verpflichtete ihn, A._ eine Genugtuung von Fr. 12'000.-- zu bezahlen. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei von sämtlichen Vorwürfen freizusprechen. Die Zivilklage der Privatklägerin sei abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. A._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Ihr sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. X._ verzichtet auf eine Replik. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 StPO. Er macht im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegnerin 2 die behaupteten sexuellen Missbräuche erstmals gegenüber dem Direktor der von ihr besuchten Schule und danach gegenüber der Jugendrichterin, die gegen sie ein Verfahren wegen Betäubungsmittelkonsums führte, erwähnt habe, bevor sie von der Polizei befragt worden sei. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Umstände dieser Erstbenennungen zu untersuchen; insbesondere sei die Jugendrichterin nicht als Zeugin einvernommen worden. Es könne ihm auch nicht der Vorwurf gemacht werden, er hätte sich gegen die einseitige Verfahrensgestaltung und unvollständige Sachverhaltsermittlung zur Wehr setzen müssen. Dass es dem Beschuldigten offenstehe, Beweisanträge zu stellen, bedeute nicht, dass es ihm allein überlassen bleiben dürfe, das Strafverfahren nach den Grundsätzen von Art. 6 StPO zu gestalten. Auch habe er nicht die Folgen der Beweislosigkeit über erhebliche Tatsachen zu tragen. 1.2. 1.2.1. Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei erhebt die Rechtsmittelinstanz die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO). Beweise sind notwendig, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (Urteil 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweis). Nach dem in Art. 6 StPO verankerten Untersuchungsgrundsatz klären die Strafbehörden alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen von Amtes wegen ab (Abs. 1). Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (Abs. 2). Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet das Gericht nicht, von Amtes wegen Beweiserhebungen vorzunehmen, wenn es sich aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen darf, dass die zusätzlichen Beweise nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermöchten (Urteil 6B_656/2017 vom 5. Juli 2017 E. 2 mit Hinweis). Die beschuldigte Person kann den Behörden grundsätzlich zudem nicht vorwerfen, gewissen Beweisen nicht nachgegangen zu sein, wenn sie es unterliess, rechtzeitig und formgerecht entsprechende Beweisanträge zu stellen (Urteil 6B_212/2017 vom 4. August 2017 E. 2.4 mit Hinweisen). 1.2.2. Das erstinstanzliche Gericht hält im Urteil vom 13. November 2015 unter anderem fest, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 am 12. April 2012 wegen eines Konflikts beim Schuldirektor gemeldet habe. Dem Schuldirektor habe sie vom sexuellen Übergriff erzählt, nachdem dieser sie gefragt habe, ob sie schon Ähnliches erlebt habe (erstinstanzliches Urteil S. 25 f.). Dem erstinstanzlichen Urteil ist ebenso zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 2 sich wegen Cannabiskonsums vor dem Jugendgericht verantworten musste. Die Beschwerdegegnerin 2 erklärte, die Jugendrichterin habe irgendwo von den sexuellen Übergriffen gehört und sie gefragt, ob sie von ihr zur Einvernahme bei der Polizei begleitet werden möchte. Bevor die Jugendrichterin sie zur Befragung begleitet habe, habe sie mit ihr ein weiteres Mal Kontakt gehabt (erstinstanzliches Urteil, S. 14 und 25). Das Gericht erster Instanz erwog, dass zwischen dem Zeitpunkt, in dem sich die Beschwerdegegnerin 2 aktenkundig erstmals einer Person anvertraut hatte und der Befragung durch die Polizei rund zweieinhalb Monate verstrichen seien und die Beschwerdegegnerin 2 in dieser Zeit mit mehreren Personen über die angeklagten sexuellen Übergriffe gesprochen habe. Mithin sei bereits die belastende Erstaussage mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen (erstinstanzliches Urteil, S. 25 f.). Die Beschwerdegegnerin 2 erwähnte die angeblichen sexuellen Übergriffe gegenüber dem Schuldirektor und der Jugendrichterin nicht spontan, sondern nur auf gezielte Anfrage dieser Autoritätspersonen, gegenüber denen sie sich auch in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis befand. Das Risiko möglicher Suggestionen kann daher nicht ausgeschlossen werden. Die Vorinstanz hat sich mit diesem entscheidenden Aspekt nicht auseinandergesetzt und auch - mit Ausnahme einer Befragung des Schuldirektors als Zeuge - keine entsprechenden Beweise abgenommen. Sie verletzt damit Art. 6 StPO und Art. 389 Abs. 3 StPO. Als obsiegende Partei im erstinstanzlichen Verfahren hatte der Beschwerdeführer keinen Anlass, im Berufungsverfahren weitere Beweise zu beantragen. Es schadet mithin nicht, wenn er dies erstmals vor dem Bundesgericht verlangt. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese - insbesondere mittels Befragung der Jugendrichterin als Zeugin - die erforderlichen Beweise erhebt und neu entscheidet. Es erübrigt sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. 2. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Dem Kanton sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die Anträge der Beschwerdegegnerin 2 waren nicht von vornherein aussichtslos. Ihre Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist folglich gutzuheissen. Der Beschwerdegegnerin 2 sind keine Kosten aufzuerlegen und ihr Vertreter ist aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 30. Januar 2017 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin 2 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Die Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- an den Beschwerdeführer tragen je zur Hälfte der Kanton Wallis und die Beschwerdegegnerin 2 unter solidarischer Haftung. 5. Der Vertreter der Beschwerdegegnerin 2, Rechtsanwalt Marc Wyssen, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. April 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Moses

CH_BGer_011

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_011_6B-267-2017_2018-04-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=17.04.2018&to_date=06.05.2018&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=228&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-04-2018-6B_267-2017&number_of_ranks=446

6B_267/2017

nan

010266b0-b888-49ec-9b22-459e7b3646a3

de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 431/03 Urteil vom 26. August 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Attinger Parteien D._, 1962, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Pia Dennler-Hager, Untertor 14, 8401 Winterthur, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 13. Mai 2003) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach dem 1962 geborenen D._ mit Verfügung vom 25. Januar 2002 ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 956.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 287.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 382.- zu. Dieser Rente liegt ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'036.- sowie - bei einer angerechneten Beitragsdauer von 9 Jahren und 11 Monaten - die Teilrentenskala 22 zu Grunde. A. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach dem 1962 geborenen D._ mit Verfügung vom 25. Januar 2002 ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 956.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 287.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 382.- zu. Dieser Rente liegt ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'036.- sowie - bei einer angerechneten Beitragsdauer von 9 Jahren und 11 Monaten - die Teilrentenskala 22 zu Grunde. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D._ die Zusprechung einer höheren Invalidenrente beantragt hatte, mit Entscheid vom 13. Mai 2003 ab. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D._ die Zusprechung einer höheren Invalidenrente beantragt hatte, mit Entscheid vom 13. Mai 2003 ab. C. D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm eine ganze Invalidenrente von Fr. 1086.- pro Monat nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 326.- und zweier Kinderrenten im Betrag von je Fr. 434.- zuzusprechen. Eventuell sei festzustellen, dass ihm eine unter Zugrundelegung von zehn vollen Beitragsjahren berechnete Invalidenrente zusteht. Sowohl die IV-Stelle als auch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten (insbesondere Art. 36 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 lit. b, Art. 29ter Abs. 2 und Art. 38 Abs.1 und 2 AHVG) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass für die Rentenberechnung Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Invalidität) berücksichtigt werden (Art. 36 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 29bis Abs. 1 AHVG). Laut Abs. 2 der letztzitierten Gesetzesbestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Anrechnung der Beitragsmonate im Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs. Der gestützt auf diese Delegationsnorm erlassene Art. 52c AHVV sieht vor, dass Beitragszeiten zwischen dem 31. Dezember vor dem Eintritt des Versicherungsfalles und der Entstehung des Rentenanspruchs zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden können (erster Satz); die in diesem Zeitraum erzielten Erwerbseinkommen werden bei der Rentenberechnung aber nicht berücksichtigt (zweiter Satz). Nach Art. 32 Abs. 1 IVV gelten die Art. 50-53bis AHVV sinngemäss für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung. In SVR 2003 IV Nr. 3 S. 7 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass der Beitragsmonat, in welchem der Anspruch auf die Invalidenrente entsteht, zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden kann. Zu ergänzen ist, dass für die Rentenberechnung Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Invalidität) berücksichtigt werden (Art. 36 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 29bis Abs. 1 AHVG). Laut Abs. 2 der letztzitierten Gesetzesbestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Anrechnung der Beitragsmonate im Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs. Der gestützt auf diese Delegationsnorm erlassene Art. 52c AHVV sieht vor, dass Beitragszeiten zwischen dem 31. Dezember vor dem Eintritt des Versicherungsfalles und der Entstehung des Rentenanspruchs zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden können (erster Satz); die in diesem Zeitraum erzielten Erwerbseinkommen werden bei der Rentenberechnung aber nicht berücksichtigt (zweiter Satz). Nach Art. 32 Abs. 1 IVV gelten die Art. 50-53bis AHVV sinngemäss für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung. In SVR 2003 IV Nr. 3 S. 7 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass der Beitragsmonat, in welchem der Anspruch auf die Invalidenrente entsteht, zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden kann. 2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der am 1. April 1991 in die Schweiz eingereiste und seither seiner Beitragspflicht nachkommende Beschwerdeführer lediglich Anspruch auf eine Teilrente der Invalidenversicherung hat, weil er eine (deutlich) kürzere Beitragsdauer als sein Jahrgang aufweist. Letzterer blickte am 31. Dezember 2000 auf 18 volle Beitragsjahre zurück, während dem Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt bloss eine Beitragsdauer von 9 Jahren und 9 Monaten angerechnet werden kann (April 1991 bis Dezember 2000). Letztinstanzlich streitig ist nur mehr, wie viele Beitragsmonate aus dem Jahr 2001, d.h. dem Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs, zur Verringerung der Beitragslücke herangezogen werden dürfen. 2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der am 1. April 1991 in die Schweiz eingereiste und seither seiner Beitragspflicht nachkommende Beschwerdeführer lediglich Anspruch auf eine Teilrente der Invalidenversicherung hat, weil er eine (deutlich) kürzere Beitragsdauer als sein Jahrgang aufweist. Letzterer blickte am 31. Dezember 2000 auf 18 volle Beitragsjahre zurück, während dem Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt bloss eine Beitragsdauer von 9 Jahren und 9 Monaten angerechnet werden kann (April 1991 bis Dezember 2000). Letztinstanzlich streitig ist nur mehr, wie viele Beitragsmonate aus dem Jahr 2001, d.h. dem Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs, zur Verringerung der Beitragslücke herangezogen werden dürfen. 3. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf die ganze Invalidenrente entstand am 27. März 2001, als unbestrittenermassen die einjährige Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG ablief. Nach der angeführten Rechtsprechung SVR 2003 IV Nr. 3 S. 7 können somit nicht nur die (von Verwaltung und Vorinstanz berücksichtigten) Monate Januar und Februar 2001, sondern - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend geltend gemacht - auch der Monat März 2001 zur Auffüllung der Beitragslücke herangezogen werden. Daraus resultiert eine anrechenbare Beitragsdauer von insgesamt 10 Jahren (April 1991 bis März 2001), was zur anwendbaren (Teil-)Rentenskala 25 (statt 22) führt (Art. 32 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 AHVV). Unter Berücksichtigung des - letztinstanzlich allseits anerkannten - massgebenden durschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 63'036.- ergibt sich eine ordentliche ganze Invalidenrente nebst Zusatzrenten für die Ehefrau und die beiden Kinder in den vom Beschwerdeführer beantragten, eingangs erwähnten monatlichen Beträgen (Art. 53 AHVV; vom BSV herausgegebene verbindliche Rententabelle 2001, S. 62). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. Januar 2002 bezüglich der Rentenhöhe aufgehoben und es wird festgestellt, dass dem Beschwerdeführer ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 1086.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 326.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 434.- zusteht. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. Januar 2002 bezüglich der Rentenhöhe aufgehoben und es wird festgestellt, dass dem Beschwerdeführer ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 1086.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 326.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 434.- zusteht. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Promea, Schlieren, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 26. August 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-431-03_2003-08-26

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=14.08.2003&to_date=02.09.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=152&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-08-2003-I_431-2003&number_of_ranks=318

I_431/03

Social

nan

0102af9c-e2a2-4783-bbaf-bbe92a12c8f5

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_186/2011 Urteil vom 24. Oktober 2011 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Gerichtsschreiber Füllemann. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen X._, Beschwerdegegner. Gegenstand Rechtsvorschlag wegen fehlendem neuem Vermögen, Verfassungsbeschwerde u.a. gegen den Entscheid vom 31. August 2011 des Obergerichts des Kantons Thurgau. Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde u.a. gegen den Entscheid vom 31. August 2011 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Nichtbewilligung des von ihm erhobenen Rechtsvorschlags wegen fehlendem neuem Vermögen (in einer Betreibung für Fr. 5'540.65) nicht eingetreten ist, in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit sie sich auch gegen den erstinstanzlichen Entscheid des Bezirksgerichts Münchwilen richtet, weil diesbezüglich die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) längst abgelaufen ist, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Obergericht im (vorliegend allein anfechtbaren) Entscheid vom 31. August 2011 erwog, über die Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlendem neuem Vermögen habe das Bezirksgericht Münchwilen als einzige kantonale Instanz entschieden (Art. 265a Abs. 1 letzter Satz SchKG), dessen Entscheid könne daher nicht beim Obergericht mit Beschwerde angefochten werden, weshalb darauf nicht einzutreten sei, unabhängig von Art. 265a Abs. 1 SchKG wären die neuen Behauptungen und Beweismittel des Beschwerdeführers ohnehin nicht zu berücksichtigen gewesen (Art. 326 Abs. 1 ZPO), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht (abgesehen von seinen unzulässigen Vorbringen gegen den erstinstanzlichen Entscheid) nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert anhand der entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den obergerichtlichen Entscheid vom 31. August 2011 verletzt sein sollen, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Oktober 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_005_5D-186-2011_2011-10-24

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=11.10.2011&to_date=30.10.2011&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=124&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F24-10-2011-5D_186-2011&number_of_ranks=355

5D_186/2011

Civil

nan

0103b3eb-f622-4a17-97b9-be7ce171b096

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.28/2002 /kil Urteil vom 20. März 2002 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Betschart, Merkli, Gerichtsschreiber Küng. R.A._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Kaufmann, Postfach 84, 1702 Freiburg, gegen Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Freiburg, Abteilung für Fremdenpolizei, route d'Englisberg 11, 1763 Granges-Paccot, Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, route André-Piller 21, Postfach, 1762 Givisiez. Art. 6 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV (rechtliches Gehör); Art. 30 BV (unparteiisches Gericht); Art. 8 EMRK (Aufenthaltsbewilligung); (Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, vom 11. Dezember 2001) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der mazedonische Staatsangehörige A.A._ (geb. 1974) kam im Oktober 1991 im Rahmen eines Familiennachzuges zu seinen Eltern in die Schweiz. Er erhielt eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche in den folgenden Jahren jeweils verlängert wurde. Im Juli 1992 heiratete er die ebenfalls aus Mazedonien stammende R.B._, die am 17. August 1992 in die Schweiz einreiste. Das Ehepaar hat einen am .....1994 geborenen Sohn. A. Der mazedonische Staatsangehörige A.A._ (geb. 1974) kam im Oktober 1991 im Rahmen eines Familiennachzuges zu seinen Eltern in die Schweiz. Er erhielt eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche in den folgenden Jahren jeweils verlängert wurde. Im Juli 1992 heiratete er die ebenfalls aus Mazedonien stammende R.B._, die am 17. August 1992 in die Schweiz einreiste. Das Ehepaar hat einen am .....1994 geborenen Sohn. B. Am 30. Juni 1997 verurteilte das Kriminalgericht des Sensebezirks A.A._ wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu acht Jahren Zuchthaus. Nachdem das Kantonsgericht Freiburg dieses Urteil aufgehoben hatte, verurteilte das Strafgericht des Seebezirks A.A._ am 4. Juni 1999 zu fünfeinhalb Jahren Zuchthaus; von einer Landesverweisung wurde abgesehen. Am 9. Februar 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg ein Gesuch von A.A._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Die von A.A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 15. März 2001 ab. Das Urteil ist rechtskräftig. Am 14. August 2001 hat A.A._ die Schweiz verlassen. Am 9. Februar 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg ein Gesuch von A.A._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Die von A.A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 15. März 2001 ab. Das Urteil ist rechtskräftig. Am 14. August 2001 hat A.A._ die Schweiz verlassen. C. Am 5. Dezember 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg auch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von R.A._ und ihrem Sohn L._ ab. Mit Urteil vom 11. Dezember 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg die von R.A._ gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. C. Am 5. Dezember 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg auch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von R.A._ und ihrem Sohn L._ ab. Mit Urteil vom 11. Dezember 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg die von R.A._ gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Januar 2002 beantragt R.A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2001 aufzuheben. Mit der in derselben Eingabe erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt sie zusätzlich, die Aufenthaltsbewilligungen für sie und ihren Sohn L._ zu verlängern. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten; eventuell seien sie abzuweisen. Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Freiburg beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt - neben der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) - voraus, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung steht (BGE 127 II 161 E. 1). 1. Die Beschwerdeführerin hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt - neben der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) - voraus, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung steht (BGE 127 II 161 E. 1). 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin, die Nichtverlängerung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen verletze Art. 8 EMRK. In ihrer Beschwerde an die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin noch vorgebracht, sie habe auf den Austritt des Ehemannes aus der Justizvollzugsanstalt gewartet, um mit ihm eine neue Zukunft aufzubauen, welche nur in der Schweiz möglich sei, wo auch alle weiteren nahen Verwandten der Familie A._ wohnten; sie und die Familie seien im Kanton Freiburg sozial bestens eingebettet. Mit der vorliegenden Beschwerde macht sie nicht mehr eine Verletzung des Anspruches auf Schutz des Familienlebens geltend, sondern beruft sich - im Rahmen von Art. 8 EMRK - auf "den Schutz des Privatlebens für sie und den Sohn L._". Damit werden Einwendungen erhoben, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen hinauslaufen. Sie sind deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen (BGE 127 II 161 E. 1b). Damit werden Einwendungen erhoben, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen hinauslaufen. Sie sind deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen (BGE 127 II 161 E. 1b). 3. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine besondere Norm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 127 II 161 E. 1a). 3.1 Dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn aufgrund der Vorschriften des innerstaatlichen Gesetzesrechts oder eines bilateralen Staatsvertrages einen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hätten, behauptet sie zu Recht nicht. Denn die Beschwerdeführerin verfügte seit ihrer Einreise in die Schweiz am 17. August 1992 lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung zwecks "Verbleib beim Ehegatten", auf deren Erteilung oder Verlängerung sie keinen Anspruch hat. Auch für ihren Sohn besteht kein Anspruch, zumal ein Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht in Frage kommt, da die Beschwerdeführerin nicht im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist (vgl. BGE 126 II 377 E. 2a). 3.2 Ein allfälliger (indirekter) Anspruch könnte sich einzig aus Garantien der Bundesverfassung bzw. der Europäischen Menschenrechtskonvention ergeben. Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Recht nicht auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens. Denn die Beschwerdeführerin und ihr Sohn hätten ohnehin nur so lange Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer (abgeleiteten) Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleiben beim Ehemann, als sich dieser seinerseits im Besitz einer solchen Bewilligung befindet (BGE 126 II 377 E. 2b); dies ist hier nicht mehr der Fall. 3.3 Die Beschwerdeführer beruft sich indessen vor Bundesgericht erstmals auf das ebenfalls von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasste Recht auf Achtung des Privatlebens. Diesem Recht kann in ausländerrechtlichen Fällen grundsätzlich auch eine (selbständige) Auffangfunktion gegenüber dem engeren Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens zukommen, wenn qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen. Das Bundesgericht hat dazu allerdings festgehalten, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein Anwesenheitsrecht abzuleiten, fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden. Bisher hat es nur ganz ausnahmsweise einen derartigen Anspruch anerkannt (so etwa in einem Fall einer annähernd sechsjährigen gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft einer Schweizerin mit einer Ausländerin: BGE 126 II 425). In anderen Fällen vermögen aber selbst eine rund sechzehnjährige und erst recht eine neunjährige Anwesenheit einer erwachsenen Person und die damit verbundenen üblichen privaten Beziehungen allein keinen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu begründen (BGE 126 II 377 E. 2c, S. 384 ff., mit Hinweisen). Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle des Widerrufs von zum Zweck des Familiennachzugs erteilten Bewilligungen wegen nachträglich weggefallener Familienbande das Vorliegen eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens sogar von vornherein verneint (vgl. BGE 126 II 377 E. 2c/bb, S. 385, mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn verfügten bloss über eine solche zweckgebundene, vom Bestand der Anwesenheitsberechtigung des Ehegatten abhängige Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde durch die zuständige Behörde nach freiem Ermessen erteilt, beziehungsweise verlängert. Es konnte deshalb auch zu keinem Zeitpunkt mit letzter Sicherheit mit einer Erneuerung der befristeten Bewilligungen gerechnet werden. Insofern und mit Blick darauf, dass sich die Beschwerdeführerin erst seit gut neun Jahren und damit (nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts) relativ kurzer Zeit in der Schweiz aufhält, vermochte sie zu diesem Land keine intensiven gesellschaftlichen oder beruflichen Bindungen zu entwickeln, weshalb kein Eingriff ins Recht auf Achtung ihres Privatlebens vorliegt. Dies gilt ebenfalls für den in der Schweiz geborenen achtjährigen Sohn, der im August 2001 in die Primarschule eingetreten ist. Auch wenn in dieser Zeit durch die integrative Wirkung der Einschulung eine gewisse Verwurzelung in der Schweiz eingetreten ist und damit einhergehend Beziehungen über den engsten Familienkreis hinaus geknüpft werden konnten, kann noch nicht von besonders intensiven Bindungen gesprochen werden, denen neben jener - altersadäquat noch im Vordergrund stehenden - zu den nächsten Angehörigen selbständige Bedeutung zukäme (BGE 126 II 377 E. 2c/bb, S. 386, mit Hinweisen). Demnach liegen weder bei der Beschwerdeführerin noch bei deren Sohn besonders intensive Bindungen vor, welche in den Schutzbereich des in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Privatlebens fallen könnten, womit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch unter diesem Titel als unzulässig erweist. 3.4 Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ergibt sich somit auch nicht aus jenen Grundrechten, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde beruft. 3.4 Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ergibt sich somit auch nicht aus jenen Grundrechten, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde beruft. 4. 4.1 Hat die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich und ihren Sohn, so bleibt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Damit fehlt der Beschwerdeführerin zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, um die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen anzufechten (BGE 126 II 377 E. 8e, S. 398 mit Hinweisen). 4.2 Trotz fehlender Legitimation in der Sache ist die Beschwerdeführerin befugt, eine Verletzung jener Verfahrensgarantien geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 126 II 377 E. 8e, S. 398 mit Hinweisen). Dabei sind jedoch keine Rügen zulässig, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids abzielen. So kann der Betroffene weder die willkürliche Würdigung der beantragten Beweise, noch die Ablehnung seiner Beweisanträge wegen Unerheblichkeit oder willkürlicher vorweggenommener Beweiswürdigung rügen. Gleich verhält es sich hinsichtlich der Rüge, die Begründung des angefochtenen Entscheids sei unzutreffend, unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen beziehungsweise setze sich nicht mit sämtlichen vorgebrachten Argumenten auseinander. Geltend machen kann der Betroffene hingegen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können (vgl. BGE 120 Ia 157 E. 2a; 118 Ia 232 E. 1a; 117 Ia 90 E. 4a S. 95; 114 Ia 307 E. 3c S. 313). 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör und aus Art. 6 EMRK. Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanz ihren Antrag, vor Gericht persönlich, insbesondere über die familiäre Situation befragt zu werden, abgelehnt habe; damit seien in willkürlicher Weise zwingend notwendige Beweisanträge nicht abgenommen worden. 4.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge eine Verletzung des Willkürverbotes durch den angefochtenen Entscheid geltend machen sollte, ist darauf - insofern als im Wesentlichen Rügen zur Sache selbst erhoben werden - nicht einzutreten, da ihr kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht (BGE 126 I 81 E. 2-6). Davon scheint auch die Beschwerdeführerin auszugehen (Beschwerde Ziff. 3.10). 4.3.2 Auch auf die Rügen, die Vorinstanz habe willkürlich Beweisanträge nicht abgenommen und ihre Vorbringen nicht gehört, geprüft und berücksichtigt, sowie den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, ist daher nicht einzutreten, da sich die Prüfung dieser Fragen nicht von der Prüfung der Sache selber trennen lässt (vgl. BGE 126 I 81 E. 7b, S. 94). 4.3.3 Die Rüge, sie sei nicht angehört worden, wodurch ihr Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und aus Art. 6 EMRK verletzt worden sei, ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin verlangte vor der Vorinstanz in Anwendung von Art. 91 Abs. 1 VRG/FR eine mündliche Verhandlung. Der Instruktionsrichter der Vorinstanz setzte darauf hin am 19. November 2001 eine Verhandlung auf den 11. Dezember 2001 fest, wobei er die Verhandlung auf den Parteivortrag (Plädoyer) beschränkte; dies mit dem Vermerk, die Anwesenheit der Parteien sei somit nicht notwendig. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2001 erklärte der Vertreter der Beschwerdeführerin, er verzichte auf den Parteivortrag; da die Beschwerdeführerin nicht angehört werde, lege er noch verschiedene Dokumente bei. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat gegen die Beschränkung der Verhandlung durch den Instruktionsrichter keine Einwände bei der Vorinstanz vorgebracht; er hat vielmehr durch den ausdrücklichen Verzicht auf einen Parteivortrag - mit welchem er sämtliche Tatsachen, die er in diesem Zusammenhang in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde anführt, hätte vortragen können - diese Beschränkung sogar hingenommen. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesverfassungsrecht verletzt, wenn sie aus diesem Verhalten den Schluss gezogen hat, die Beschwerdeführerin verzichte auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Von einer Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein. Art. 6 EMRK ist in ausländerrechtlichen Verfahren ohnehin nicht anwendbar (vgl. BGE 123 I 25 E. 2a/dd; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, N. 109). 4.4 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung ihres Anspruches auf einen unparteiischen und nicht vorbefassten Richter. Diese erblickt sie darin, dass in ihrem Fall die Vorinstanz in der gleichen Besetzung entschieden habe wie bereits zuvor im Falle ihres Ehemannes; auch der Instruktionsrichter sei derselbe gewesen. 4.4.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie ist verletzt, wenn Gegebenheiten vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst waren. Das Bundesgericht hat in solchen als Vorbefassung bezeichneten Fällen gefordert, dass das Gericht bei objektiver Betrachtung nicht den Anschein der Befangenheit erwecke und das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu beurteilenden Fragen offen, nicht vorbestimmt erscheine (vgl. BGE 126 I 68 E. 3, mit Hinweisen). Voraussetzung für die Annahme der Vorbefassung eines Richters bildet die Identität der Sachverhalte oder der Rechtsfragen in den Fällen, an denen er mitgewirkt hat. 4.4.2 Beim Entscheid im Falle des Ehemannes der Beschwerdeführerin urteilte die Vorinstanz in der Zusammensetzung der Richter C._, D._ und E._; das angefochtene Urteil wurde gefällt durch die Richter C._, D._ und F._. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise darlegt, inwiefern allein durch die Mitwirkung der nur zum Teil gleichen Richter in beiden Fällen ihr Anspruch auf einen unparteiischen Richter verletzt sei, waren nicht dieselben Sachverhalte und Rechtsfragen zu entscheiden: Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Ehemannes war nicht Gegenstand des gegen diesen ergangenen Urteils (E. 1a des Urteils der Vorinstanz vom 15. März 2001); es ging lediglich um die Verweigerung einer temporären Aufenthaltsbewilligung aus medizinischen Gründen. Dabei prüfte das Verwaltungsgericht in der damaligen Zusammensetzung ausschliesslich, ob die Bewilligung unter medizinischen Gesichtspunkten zu erteilen sei; die familiäre Situation des Ehemannes der Beschwerdeführerin spielte dabei überhaupt keine Rolle und wurde auch nicht in die Begründung einbezogen. Damit stellten sich in beiden Fällen völlig unterschiedliche Sachverhalts- und Rechtsfragen. Unter diesen Umständen kann von einer Vorbefassung keine Rede sein. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführerin die Mitwirkung von Instruktionsrichter D._ im Beschwerdeverfahren der Vorinstanz spätestens seit Januar 2001 bekannt war, als dieser den Empfang der Beschwerde bestätigte. Obwohl ihr dies somit längst möglich gewesen wäre, hat sie nie ein Ausstandsbegehren gestellt. In Bezug auf Richter D._ ist die Rüge somit auch offensichtlich verspätet, denn Ausstandsbegehren sind unverzüglich zu stellen (BGE 124 I 121 E. 2). Dasselbe gilt für den Präsidenten C._: Der Vertreter der Beschwerdeführerin erhielt im August 2001 von der Vorinstanz seinem Antrag entsprechend die gesamten Akten der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion, Abteilung für Fremdenpolizei und Schweizerpässe, zur Einsichtnahme. In diesen Akten findet sich auch das Urteil der Vorinstanz betreffend den Ehemann der Beschwerdeführerin. Die Mitwirkung von Instruktionsrichter D._, des Präsidenten C._ und der Richterin E._ im Verfahren betreffend den Ehemann war dem Vertreter der Beschwerdeführerin somit bereits in diesem Zeitpunkt bekannt. Als Anwalt musste er gestützt auf die Veröffentlichung der Richter des Verwaltungsgerichts im Staatskalender des Kantons Freiburg wissen, welche Zusammensetzung des Gerichts auch im Falle der Beschwerdeführerin möglich war. Dennoch beantragte er der Vorinstanz nicht, dass über die Sache der Beschwerdeführerin in anderer Zusammensetzung zu urteilen sei, obwohl ihm dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Es ist rechtsmissbräuchlich und verstösst auch gegen Treu und Glauben, zunächst den Ausgang eines Verfahrens abzuwarten, um dessen Ergebnis dann mit der Begründung anzufechten, die urteilenden Richter seien voreingenommen gewesen (BGE 124 I 121 E. 2). Bei der nur beim angefochtenen Entscheid beteiligten Richterin F._ kann von einer Vorbefassung ohnehin nicht die Rede sein. 4.4.3 Die Rüge der Vorbefassung ist aus diesen Gründen offensichtlich unbegründet. 4.4.3 Die Rüge der Vorbefassung ist aus diesen Gründen offensichtlich unbegründet. 5. 5.1 Die Beschwerden sind daher abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. 5.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihren Vertreter als amtlichen Beistand zu ernennen. Da ihre Rechtsbegehren indessen als von vornherein aussichtslos erschienen, kann ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht gewährt werden (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG); damit erübrigt sich die Prüfung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat daher die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Freiburg, Abteilung für Fremdenpolizei und Schweizerpässe, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. März 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2P-28-2002_2002-03-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=12.03.2002&to_date=31.03.2002&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=113&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-03-2002-2P-28-2002&number_of_ranks=273

2P.28/2002

Public

nan

01046947-7cbf-4ea6-a5e8-a344c5fe0df2

de

Tribunale federale Tribunal federal 2A.179/2003 /bie {T 0/2} Urteil vom 7. August 2003 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Merkli, Gerichtsschreiber Klopfenstein. Parteien A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani, Ruederstrasse 8, 5040 Schöftland, gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn, Rathaus, 4500 Solothurn, Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, Amthaus 1, Postfach 157, 4502 Solothurn. Gegenstand Familiennachzug, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. März 2003. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._, geb. 1960, aus dem Kosovo stammend, heiratete 1985 in der damaligen Bundesrepublik Jugoslawien eine Landsfrau, B._. Mit ihr hat er zwei Kinder, nämlich den Sohn C._ (geb. 1985) und die Tochter D._ (geb. 1988). Die Ehe wurde am 13. Mai 1996 geschieden, wobei gemäss Scheidungsurteil die beiden Kinder "zu Erziehung und Betreuung" dem Vater zugesprochen wurden. Bereits 1996 weilte A._ als Saisonnier in der Schweiz. Seine beiden Kinder blieben in der Heimat zurück. Am 4. Juli 1997 heiratete A._ die Schweizer Bürgerin E._. Aufgrund dieser Heirat erhielt er die Aufenthaltsbewilligung. Seit dem 30. Mai 2002 ist A._ im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Von seiner schweizerischen Ehefrau lebt er getrennt. Bereits 1996 weilte A._ als Saisonnier in der Schweiz. Seine beiden Kinder blieben in der Heimat zurück. Am 4. Juli 1997 heiratete A._ die Schweizer Bürgerin E._. Aufgrund dieser Heirat erhielt er die Aufenthaltsbewilligung. Seit dem 30. Mai 2002 ist A._ im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Von seiner schweizerischen Ehefrau lebt er getrennt. B. Am 15. Juli 2002 stellte A._ im Kanton Solothurn ein Gesuch um Nachzug seiner beiden Kinder C._ und D._. Er machte im Wesentlichen geltend, seine Kinder seien nunmehr auf sich allein gestellt, weil die Grossmutter, welche bisher die Betreuung übernommen habe, gestorben sei. Nachdem das Amt für öffentliche Sicherheit (Abteilung Ausländerfragen) A._ verschiedene Fragen zur Beantwortung unterbreitet und u.a. das Einverständnis der schweizerischen Ehefrau zum Familiennachzug eingeholt hatte, wies das Departement des Innern das entsprechende Gesuch mit Verfügung vom 19. Dezember 2002 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid am 17. März 2003 auf Beschwerde hin. Nachdem das Amt für öffentliche Sicherheit (Abteilung Ausländerfragen) A._ verschiedene Fragen zur Beantwortung unterbreitet und u.a. das Einverständnis der schweizerischen Ehefrau zum Familiennachzug eingeholt hatte, wies das Departement des Innern das entsprechende Gesuch mit Verfügung vom 19. Dezember 2002 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid am 17. März 2003 auf Beschwerde hin. C. A._ führt mit Eingabe vom 21. April 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. März 2003 aufzuheben und den Nachzug seiner beiden Kinder C._ und D._ zu bewilligen. Das Amt für öffentliche Sicherheit (Abteilung Ausländerfragen) beantragt für das Departement des Innnern, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung beantragt ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichts-beschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148; 127 II 60 161 E. 1a, S. 164, je mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. C._ und D._ waren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es in diesem Zusammenhang ankommt (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262), noch nicht 18 Jahre alt. Da der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung besitzt und die nachzuziehenden Kinder bei ihm wohnen sollen, besteht ein grundsätzlicher Anspruch auf Familiennachzug, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG). 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). 1.4 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichts-beschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). 1.4 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichts-beschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). 2. 2.1 Zweck des Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, vgl. E. 2) verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist mithin auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 129 II 11 E. 3.1.1 S. 14; 126 II 329 E. 2a S. 330, je mit Hinweisen). 2.2 Hinsichtlich der Anerkennung eines Anspruches auf nachträglichen Familiennachzug im Lichte von Art. 17 ANAG unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung daher zwischen zusammenlebenden Eltern und getrennt lebenden Eltern (BGE 126 II 329 ff.). Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung des Betreuungsverhältnisses rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332). Hingegen ist die Praxis auf Grund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familiennachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht. 2.3 Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586). Der nachträgliche Nachzug eines Kindes setzt diesfalls voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besondere stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15; 126 II 329 E. 2a und 3b S. 330/332). Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (vgl. BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind. Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (vgl. BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind. 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Beschwerdeführer habe sich bei der Scheidung von seiner ersten Ehefrau zwar das Sorgerecht über seine beiden Kinder übertragen lassen. Er sei aber in die Schweiz gereist, um mit seiner zweiten Ehefrau zusammen zu leben; die Kinder seien bei der Grossmutter geblieben. In der Heimat hätten die beiden Kinder zwei Mal wöchentlich zu ihrer Mutter Kontakt, wogegen der Beschwerdeführer bisher bloss vier Mal in den Kosovo gereist sei. Die engere Beziehung bestehe daher zur Mutter. Daran habe sich auch mit dem Tod der Grossmutter nichts geändert; dies zumal deshalb, weil wohl eher die Kinder die Grossmutter betreut hätten, als umgekehrt. C._ und D._ bedürften keiner intensiven Betreuung mehr; sie würden im Kosovo zur Schule gehen und seien dort verwurzelt. Es bestehe kein Anlass, dies zu ändern. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, auf den Todesfall der Grossmutter habe er sogleich reagiert und den Nachzug seiner Kinder wegen der Änderung der Betreuungssituation beantragt. Müssten C._ und D._ im Kosovo bleiben, so käme als einzig denkbare Betreuungsperson seine Schwägerin in Frage, welche ihrerseits sieben Kinder habe und aufgrund dieser Situation keine adäquate Hilfe bieten könne. In der Schweiz hingegen könnten die Kinder zusammen mit ihm aufwachsen, lebe er doch zusammen mit seiner Schwester, die ihrerseits drei Kinder habe, im gleichen Haushalt. Die sporadischen Kontakte zur Mutter vermöchten keine vergleichbare Lösung darzustellen; der Nachzug sei für das Kindeswohl deshalb erforderlich. Er, der Beschwerdeführer, habe alle seine Ferien bei den Kindern verbracht und ständigen Kontakt zu ihnen gewahrt, wobei er sie auch finanziell unterstützt habe. 3.3 Aufgrund des angefochtenen Urteils ist nicht ganz klar, durch wen die beiden Kinder des Beschwerdeführers bisher betreut worden sind. Sie lebten bei ihrer Grossmutter väterlicherseits, welche im Jahre 2002 gestorben ist (vgl. die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 3. September 2002: "Meine Mutter [Grossmutter der Kinder] war alleine im Haus. So musste jemand bei ihr sein. Deshalb blieben die Kinder bei der Grossmutter"). Sie hatten zudem - wie heute auch noch - regelmässigen Kontakt zu ihrer Mutter und zu einer Tante, was der Beschwerdeführer selber zugesteht. Die Feststellung im angefochtenen Urteil, wonach eher die Kinder die Grossmutter betreut haben als umgekehrt, wird in der Beschwerdeschrift (welche einräumt, dass ein Zusammenleben auch anderen Zwecken dienen kann als der Betreuung, [vgl. S. 7]) nicht ernsthaft bestritten. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach der Tod der Grossmutter die Betreuungssituation für die beiden damals 14- bzw. 17-jährigen Kinder nicht entscheidend verändert habe, lässt sich insoweit nicht beanstanden, auch wenn nicht restlos klar ist, durch wen die Betreuung der Kinder in ihrem Heimatland bisher erfolgte und wie sie seit dem Tod der Grossmutter weiterhin wahrgenommen wird bzw. werden kann. Immerhin erwähnt der Beschwerdeführer selber seine Schwägerin als in Frage kommende Betreuungsperson (vgl. S. 6 der Beschwerdeschrift), und er antwortete auf die Frage, ob seine Kinder noch Kontakt zu ihrer leiblichen Mutter hätten, mit "Ja (2x die Woche)". Dass eine altersgerechte Betreuung von C._ und D._ in ihrem Heimatland nicht mehr sichergestellt wäre, ist jedenfalls nicht dargetan. Sache des Beschwerdeführers wäre es gewesen, darzulegen, weshalb die Notwendigkeit eines nachträglichen Familiennachzuges zum ausgewanderten Vater gegeben sein soll. Die Anforderungen an die Stichhaltigkeit der Gründe sind umso höher, je fortgeschrittener das Alter der nachzuziehenden Kinder ist (vgl. E. 2.3). Die kantonale Behörde weist in diesem Zusammenhang im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die Integration von C._ und D._ aufgrund ihres Alters auf erhebliche Schwierigkeiten stossen dürfte. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es sei keine Änderung der Betreuungsverhältnisse dargetan, welche den Nachzug der beiden Kinder rechtfertigen könne, lässt sich nach dem Gesagten nicht beanstanden. Dass der Beschwerdeführer seinerzeit formell das Sorgerecht über die Kinder erhalten hatte, kann nicht entscheidend sein, nachdem er die tatsächliche Betreuung während langer Zeit nicht selber wahrgenommen hat. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es sei keine Änderung der Betreuungsverhältnisse dargetan, welche den Nachzug der beiden Kinder rechtfertigen könne, lässt sich nach dem Gesagten nicht beanstanden. Dass der Beschwerdeführer seinerzeit formell das Sorgerecht über die Kinder erhalten hatte, kann nicht entscheidend sein, nachdem er die tatsächliche Betreuung während langer Zeit nicht selber wahrgenommen hat. 4. Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f., mit Hinweisen), wird zu Recht nicht als verletzt gerügt. Für seinen Sohn, der inzwischen volljährig geworden ist, kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf die erwähnte Konventionsnorm berufen, da hiefür auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; 120 Ib 257 E. 1f S. 262). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wird nicht behauptet. Was schliesslich die noch minderjährige Tochter D._ betrifft, ist nicht dargetan, dass sie zum Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug zu deren Pflege als notwendig erweist (was das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK ebenfalls voraussetzt [vgl. BGE 125 II 629 E. 3a S. 640]). 4. Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f., mit Hinweisen), wird zu Recht nicht als verletzt gerügt. Für seinen Sohn, der inzwischen volljährig geworden ist, kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf die erwähnte Konventionsnorm berufen, da hiefür auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; 120 Ib 257 E. 1f S. 262). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wird nicht behauptet. Was schliesslich die noch minderjährige Tochter D._ betrifft, ist nicht dargetan, dass sie zum Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug zu deren Pflege als notwendig erweist (was das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK ebenfalls voraussetzt [vgl. BGE 125 II 629 E. 3a S. 640]). 5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. August 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2A-179-2003_2003-08-07

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=25.07.2003&to_date=13.08.2003&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=84&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F07-08-2003-2A-179-2003&number_of_ranks=224

2A.179/2003

Public

nan

0104d173-2547-49c4-84b2-c6a133cce187

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_295/2012 Urteil vom 5. September 2012 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Kneubühler, Gerichtsschreiberin Hänni. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Till Gontersweiler, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich, Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 22. Februar 2012. Erwägungen: 1. 1.1 X._ (geboren 1972) stammt aus dem Kosovo. Sie reiste im August 2009 in die Schweiz ein und heiratete am 17. Oktober 2009 Y._, Schweizer Bürger kosovarischer Abstammung. X._ erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Gatten. Am 8. April 2010 erstattete X._ Anzeige gegen ihren Ehemann und warf diesem vor, sie mit der flachen Hand und mit der Faust ins Gesicht geschlagen zu haben. Die Stadtpolizei Zürich verfügte in der Folge gegen Y._ ein Kontaktverbot; X._ hielt sich anschliessend für zwei Monate in einem Frauenhaus auf. Mit Verfügung vom 30. Juni 2010 bestrafte das Stadtrichteramt Zürich Y._ wegen Tätlichkeiten mit einer Busse von Fr. 300.--. Das eheliche Zusammenleben wurde nicht mehr aufgenommen. 1.2 Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von X._. Einen hiergegen gerichteten Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 13. Oktober 2011 ab; die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieb ohne Erfolg. 1.3 Mit Beschwerde vom 26. März 2012 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2012 aufzuheben; ihr sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen resp. diese sei ihr zu verlängern. Eventualiter sei ihre Ausreisefrist neu auf den 31. Dezember 2012 festzulegen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Mit Verfügung vom 30. März 2012 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 2. Ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern haben unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 1 AuG (SR 142.20) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Partner zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösens bzw. definitiven Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert und die betroffene ausländische Person sich hier erfolgreich integriert hat (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; BGE 136 II 113 E. 3.3.3). Eine (relevante) Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (BGE 137 II 345 E. 3.1.2 f. S. 347). Die Beschwerdeführerin und ihr Gatte haben sich gemäss den Angaben des Ehemanns im Januar 2010 bzw. - gemäss den Angaben der Gattin - Anfang April 2010 getrennt. Ihre Ehegemeinschaft in der Schweiz hat damit nicht drei Jahre, sondern lediglich 3 bis maximal 6 Monate gedauert, weshalb Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG keine Anwendung findet. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht auf einen Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG. Danach besteht der Bewilligungsanspruch fort, wenn "wichtige persönliche Gründe" einen weiteren Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz "erforderlich" machen. Nach Art. 50 Abs. 2 AuG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn die ausländische Person mit abgeleitetem Aufenthaltsrecht Opfer ehelicher Gewalt geworden ist oder wenn ihre soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Dabei ist etwa an geschiedene Frauen (mit Kindern) zu denken, welche in ein patriarchalisches Gesellschaftssystem zurückkehren und dort wegen ihres Status als Geschiedene mit Diskriminierungen oder Ächtungen rechnen müssen. Mögliche weitere Anwendungsfälle bilden (gescheiterte) unter Zwang eingegangene Ehen oder solche im Zusammenhang mit Menschenhandel (BGE 137 II 345 E. 3.2.2). Sowohl die eheliche Gewalt als auch die starke Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland können ihrem Ausmass und den Gesamtumständen entsprechend bei der Beurteilung je für sich allein bereits einen wichtigen persönlichen Grund darstellen, sodass die beiden Elemente nicht kumulativ zu verstehen sind (BGE 136 II 1 E. 5.3 S. 4). Dies schliesst indessen nicht aus, im Einzelfall beide Elemente zu berücksichtigen und den Härtefall auch zu bejahen, wenn diese je für sich selber hierzu nicht genügen würden, ihre Kombination aber wertungsmässig einem wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG gleichkommt (vgl. Urteil 2C_821/2011 22. Juni 2012 E. 3.2.2, zur Publikation vorgesehen). 3.2 Häusliche Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung bedeutet systematische Misshandlung mit dem Ziel, Macht und Kontrolle auszuüben und nicht eine einmalige Ohrfeige oder eine verbale Beschimpfung im Verlauf eines eskalierenden Streits (vgl. BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff. mit Hinweisen; Urteil 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.3.2; 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.2 f). Bei den Feststellungen des entsprechenden Sachverhalts trifft die ausländische Person eine weitreichende Mitwirkungspflicht (Urteil 2C_821/2011 22. Juni 2012 E. 3.2.2 f., zur Publikation vorgesehen; vgl. zur Mitwirkungspflicht auch 126 II 335 E. 2b/cc S. 342; 124 II 361 E. 2b S. 365). Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist vom Stadtrichteramt Zürich für eine Tätlichkeit bestraft worden; die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch, durch Beweismittel oder Sachverhaltsrügen darzutun, inwiefern sie Opfer ehelicher Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 2 AuG geworden wäre. Da entsprechende Rügen fehlen, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden, die von einem punktuellen Vorfall nach zerrütteter Ehe ausgeht. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin hat das Verwaltungsgericht dabei nicht einseitig die Aussagen des strafrechtlich verurteilten Ehemannes berücksichtigt, sondern hat sich für die Würdigung der Situation auf die Darstellung der Beschwerdeführerin gestützt, wonach sich die Tätlichkeit durch den Ehemann nach ihrer Weigerung ereignet habe, die Scheidungspapiere zu unterzeichnen. Die Vorinstanz ist nach diesen Aussagen in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass es sich beim angeführten Vorfall um ein einmaliges Ereignis im Streit nach einer bereits zerrütteten Ehe handelt (vgl. BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.; Urteile 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.3.2; 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.2 f. und 2C_540/2009 vom 26. Februar 2010 E. 2.2 - 2.4). Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist vom Stadtrichteramt Zürich für eine Tätlichkeit bestraft worden; die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch, durch Beweismittel oder Sachverhaltsrügen darzutun, inwiefern sie Opfer ehelicher Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 2 AuG geworden wäre. Da entsprechende Rügen fehlen, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden, die von einem punktuellen Vorfall nach zerrütteter Ehe ausgeht. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin hat das Verwaltungsgericht dabei nicht einseitig die Aussagen des strafrechtlich verurteilten Ehemannes berücksichtigt, sondern hat sich für die Würdigung der Situation auf die Darstellung der Beschwerdeführerin gestützt, wonach sich die Tätlichkeit durch den Ehemann nach ihrer Weigerung ereignet habe, die Scheidungspapiere zu unterzeichnen. Die Vorinstanz ist nach diesen Aussagen in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass es sich beim angeführten Vorfall um ein einmaliges Ereignis im Streit nach einer bereits zerrütteten Ehe handelt (vgl. BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.; Urteile 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.3.2; 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.2 f. und 2C_540/2009 vom 26. Februar 2010 E. 2.2 - 2.4). 3.3 3.3.1 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rückkehr in den Kosovo sie vor besondere Probleme stellen würde, die in einem hinreichend engen Zusammenhang zur anspruchsbegründenden Ehe und dem damit verbundenen bisherigen (bewilligten) Aufenthalt in der Schweiz stünden (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350): Bei der Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist entscheidend, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung der betroffenen ausländischen Person bei einer Rückkehr in ihre Heimat als stark gefährdet zu gelten hätte und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und von ihr vorgezogen würde (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350 und die Urteile 2C_489/2011 vom 16. Juni 2011 E. 2.2 sowie 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 3). Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der gesamten Umstände eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben voraus, die mit der Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sein muss (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350; Urteile 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.1 2C_781/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.2). Wurden keine engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft und war der Aufenthalt im Land nur von kurzer Dauer, besteht praxisgemäss auch dann kein Anspruch auf einen weiteren Verbleib, wenn die betroffene ausländische Person hier nicht straffällig geworden ist, gearbeitet hat und sich inzwischen auch in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen kann (vgl. Urteil 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.1). 3.3.2 Die Beschwerdeführerin hält sich erst seit rund drei Jahren im Land auf und lebte hier nur während maximal 6 Monaten mit ihrem Gatten zusammen. Zwar ist sie weder strafrechtlich verurteilt worden noch verschuldet und hier arbeitstätig, doch bestehen aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts, dessen Richtigkeit sie nur appellatorisch und damit nicht rechtsgenügend kritisiert (vgl. Art. 105 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3), keine weiteren Hinweise, wonach ihre Wiedereingliederung in der Heimat ernstlich gefährdet erschiene. Die Situation als geschiedene Frau dürfte die Beschwerdeführerin im Kosovo zwar vor Probleme stellen, doch scheint - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - die Behauptung wenig glaubwürdig und ist jedenfalls unbewiesen geblieben, sie würde von ihren Brüdern und ihrer Schwester bei einer Rückkehr in ihr Heimatland verstossen und überhaupt nicht mehr unterstützt, nachdem die entsprechenden verwandtschaftlichen Pflichten im Kosovo stark ausgeprägt sind (vgl. BGE 137 II 305 E. 4.2 S. 311). Den Ausführungen der Beschwerdeführerin lässt sich zudem entnehmen, dass sie zu ihren Brüdern nach wie vor Kontakt unterhält. 3.3.3 Die gut ausgebildete Beschwerdeführerin ist gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz erst mit 37 Jahren in die Schweiz gekommen und hat den Grossteil ihres Lebens und insbesondere die Schulzeit und die kulturell prägenden Jugendjahre in der Heimat verbracht, wo sie - wie die Vorinstanz willkürfrei und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes annehmen durfte - eine ihrer hiesigen Tätigkeit entsprechende Stelle finden und sich auch sozial wieder integrieren kann, sodass ihre Rückkehr zumutbar erscheint. Demzufolge ist in Gesamtwürdigung der Umstände davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführerin kein Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vorliegt. 4. Was den Eventualantrag zur Festlegung einer neuen Ausreisefrist angeht, so betrifft dieser das Wegweisungsverfahren. Fragen zum Wegweisungsentscheid sind nicht mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbar (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG). Der entsprechende Antrag kann auch nicht im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, da die Beschwerdeführerin keine diesbezüglich zulässigen Rügen erhebt (vgl. BGE 137 II 305 E. 1 S. 307 f.). Es ist Sache des kantonalen Migrationsamts, der Beschwerdeführerin eine neue Ausreisefrist anzusetzen. 5. Da die Beschwerde als offensichtlich unbegründet zu gelten hat, kann sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen im Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2011 verwiesen (Art. 109 Abs. 3 BGG). 6. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Entschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. September 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Die Gerichtsschreiberin: Hänni

CH_BGer_002

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_002_2C-295-2012_2012-09-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=26.08.2012&to_date=14.09.2012&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=184&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-09-2012-2C_295-2012&number_of_ranks=411

2C_295/2012

Public

nan

0105e4aa-419f-4b12-b6d9-e4bf5a048098

de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_126/2013 Urteil vom 28. Mai 2013 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Denys, Gerichtsschreiberin Andres. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Landolt, Beschwerdeführer, gegen 1. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen, 2. Y._, Beschwerdegegner. Gegenstand Einstellung (Verleumdung), Beschwerde gegen den Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 28. November 2012. Sachverhalt: A. Anlässlich eines geschäftlichen Telefonats vom 4. April 2006 soll X._ als Verwaltungsratspräsident der A._ AG Y._, Sachbearbeiter beim B._, gedroht haben, ihn umzubringen. Y._ informierte seinen Vorgesetzten und den Gemeindepräsidenten von Walenstadt über den Vorfall, zeigte X._ jedoch nicht an. Im Jahr 2011 kandidierte X._ für den National- und Ständerat. Während des Wahlkampfs schrieb Y._ auf seinem Facebook-Profil "Wer X._ kennt, wählt X._ nicht." Am 26. September 2011 wurde Y._ in der Online-Ausgabe einer Zeitung wie folgt zitiert: "X._ hat am 4. April 2006 gedroht, mich umzubringen." Eine gedruckte Zeitung publizierte diese Äusserung am 28. September 2011. B. Am 16. Dezember 2011 zeigte X._ Y._ wegen Verleumdung, evtl. übler Nachrede, an. Das Untersuchungsamt Uznach stellte am 31. August 2012 das Strafverfahren gegen Y._ ein. C. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde von X._ gegen die Einstellungsverfügung am 28. November 2012 ab. D. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz, evtl. die erste Instanz, zurückzuweisen. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer, der als Privatkläger im kantonalen Verfahren eine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung geltend gemacht hat, ist zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). 2. Der Beschwerdeführer rügt, sein rechtliches Gehör sei verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz habe sich nicht mit seinen Einwänden auseinandergesetzt, wonach der Beschwerdegegner die Kandidatur nur als Vorwand genutzt habe, um sich zu rächen. Zudem habe sie seine Ausführungen zu den Zeugenaussagen nicht berücksichtigt. Aus ihrem Entscheid ergibt sich mit genügender Klarheit, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zulässt. Auch setzt sie sich mit den Ausführungen des Beschwerdeführers auseinander, würdigt die Aussagen jedoch abweichend (Entscheid S. 4 f. Ziff. 3.2.). Es ergibt sich auch zweifelsfrei, weshalb die Vorinstanz die Zeugenaussagen für glaubhaft und folglich die Drohung für erstellt erachtet (Entscheid S. 6 f. Ziff. 3.3.4.). Damit ist der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt (vgl. BGE 138 IV 81 E. 2.2 S. 84 mit Hinweis). 3. Der Beschwerdeführer rügt mehrere Verletzungen des Willkürverbots (Art. 9 BV). 3.1 Die Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, er habe gegenüber dem Beschwerdegegner im Jahr 2006 eine "Morddrohung" ausgesprochen. Das Zitat des Beschwerdegegners in der Zeitung lasse auf eine Drohung mit einer vorsätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 180 StGB) schliessen. Die angebliche Äusserung verliere daher erheblich an Bedeutung. Für den Ausgang des Verfahrens ist es belanglos, wie die fragliche Aussage rechtlich qualifiziert wird. Auf die Rüge ist nicht einzutreten. 3.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, Beweise falsch (willkürlich) gewürdigt zu haben. Die Aussagen des Vorgesetzten des Beschwerdegegners seien widersprüchlich und nicht glaubhaft. Der Vorgesetzte habe nach dem Telefonat, in welchem die Drohung angeblich geäussert worden sei, im Namen des B._ einen Brief an den Beschwerdeführer geschrieben, worin die Drohung nicht erwähnt sei. Im Brief habe er wahrheitswidrig behauptet, der Beschwerdeführer habe sich gegenüber dem Geschäftsleiter des B._ ehrverletzend über den Beschwerdegegner geäussert. Es sei nicht abwegig und denkbar, dass der Beschwerdegegner eine Äusserung des Beschwerdeführers falsch verstanden habe. Der Beschwerdeführer habe nie eine "Morddrohung" gegen den Beschwerdegegner ausgestossen. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf die glaubhaften Aussagen als erstellt, dass der Beschwerdegegner seinen Vorgesetzten und den Gemeindepräsidenten über die Drohung informierte. Sie sieht keinen Grund, wieso er dies hätte machen sollen, wenn er nicht bedroht worden wäre. Folglich habe der Beschwerdegegner die Aussage ernst genommen. Daran ändere nichts, dass er sie gegenüber dem Geschäftsleiter des B._ nicht erwähnt habe. Ebenfalls unerheblich sei, dass im Schreiben des B._ an den Beschwerdeführer lediglich von ehrverletzenden und berufsschädigenden Ausdrücken berichtet werde (Entscheid S. 6 f. Ziff. 3.3.4.). Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Einwänden nicht darzulegen, inwiefern diese vorinstanzliche Beweiswürdigung unhaltbar sein soll. Er zeigt lediglich auf, dass man auch zu einem anderen Beweisergebnis hätte gelangen können. Dies reicht nicht, um Willkür darzutun (vgl. BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51). 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, es lägen keine Einstellungsgründe vor. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz verstosse gegen den bundesrechtlichen Grundsatz "in dubio pro duriore". 4.1 Die kantonalen Behörden stützen ihren Entscheid auf Art. 319 Abs. 1 lit. a und b StPO. Danach verfügt die Staatsanwaltschaft die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt, bzw. kein Straftatbestand erfüllt ist. Demgegenüber erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann (Art. 324 Abs. 1 StPO). Der Grundsatz "in dubio pro duriore" fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (BGE 138 IV 186 E. 4.1 S. 190 mit Hinweisen). 4.2 Die Vorinstanz lässt den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 3 StGB zu. Sie erachtet als erstellt, dass der Beschwerdegegner lediglich die Wahl des Beschwerdeführers verhindern, diesen jedoch nicht persönlich habe verletzen wollen. Eine "Morddrohung" erscheine für die Eignung eines Wahlkandidaten für ein nationales Amt durchaus von Bedeutung. Der Beschwerdegegner habe auf den Beschwerdeführer als Politiker abgezielt. Der Wahlkampf des Beschwerdeführers habe die öffentlichen Vorwürfe des Beschwerdegegners veranlasst (Entscheid S. 4 f. Ziff. 3.2.). 4.2.1 Der Beschwerdeführer rügt, Art. 173 StGB sei verletzt. Der Beschwerdegegner sei nicht einem Informationsbedürfnis der Bevölkerung nachgekommen, sondern habe aus rein persönlicher Motivation (Rache) gehandelt. Dies ergebe sich aus seinen Aussagen bei der Polizei, wie bereits aus seinem Brief an das B._ vom 3. Juli 2006. Er sei daher nicht zum Entlastungsbeweis zuzulassen. 4.2.2 Gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB ist der Beschuldigte nicht wegen übler Nachrede strafbar, wenn er beweist, dass die von ihm vorgebrachte Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten. Der Beschuldigte wird zum Entlastungsbeweis nicht zugelassen und ist strafbar für Äusserungen, die er ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonst wie ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht vorbringt, jemandem Übles vorzuwerfen (Art. 173 Ziff. 3 StGB). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, damit jemand vom Wahrheitsbeweis ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 132 IV 112 E. 3.1 S. 116 mit Hinweisen). Ob jemand die Absicht hatte, Übles vorzuwerfen, ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist, ob eine begründete Veranlassung bestand (vgl. BGE 137 IV 313 E. 2.4.4 S. 321 mit Hinweis). 4.2.3 Die Vorinstanz hat willkürfrei erstellt, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer nicht persönlich angreifen wollte. Daran ist das Bundesgericht gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dass der Beschwerdeführer für den National- und Ständerat kandidierte, stellte eine begründete Veranlassung dar, um die Öffentlichkeit über die fragliche Drohung zu informieren. Damit handelte der Beschwerdegegner im öffentlichen Interesse. Die Vorinstanz verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zulässt. 4.3 Die Vorinstanz erachtet den Wahrheitsbeweis gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Vorgesetzten des Beschwerdegegners und des Gemeindepräsidenten als erbracht. Da der Vorwurf der Drohung nicht in einem Strafverfahren beurteilt werde, könne das behauptete Delikt auch ohne entsprechende Verurteilung im Rahmen des Wahrheitsbeweises nachgewiesen werden (Entscheid S. 5 ff. Ziff. 3.3.). 4.3.1 Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung rügt der Beschwerdeführer, der Wahrheitsbeweis könne vorliegend nur erbracht werden, wenn er wegen Drohung verurteilt würde bzw. worden wäre. Der Beschwerdegegner habe bewusst auf eine Anzeige verzichtet und sich so der Möglichkeit des Wahrheitsbeweises begeben. 4.3.2 Der Wahrheitsbeweis für die Behauptung oder die Verdächtigung, jemand habe eine strafbare Handlung begangen, ist grundsätzlich durch eine entsprechende Verurteilung zu erbringen (BGE 106 IV 115 E. 2c S. 117). Später hat das Bundesgericht präzisiert, dass der Wahrheitsbeweis bezüglich des Vorwurfs einer strafbaren Handlung auch ohne entsprechende Verurteilung erbracht werden kann, wenn aus irgendeinem Grunde, z.B. wegen Verjährung, kein Strafverfahren durchgeführt werden kann (vgl. BGE 109 IV 36 E. 3b S. 37 f.). 4.3.3 Die fragliche Aussage des Beschwerdeführers gegenüber dem Beschwerdegegner könnte strafrechtlich als Drohung qualifiziert werden. Gemäss Art. 180 StGB ist die Drohung ein Antragsdelikt. Der Strafantrag kann während einer Frist von drei Monaten gestellt werden (Art. 31 StGB) und ist eine Prozessvoraussetzung. Weil der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer nicht anzeigte und keinen Strafantrag stellte, kann das Strafverfahren wegen Drohung nicht mehr durchgeführt werden. Der Beschwerdegegner muss daher den Wahrheitsbeweis auf andere Weise als durch eine Verurteilung erbringen können (vgl. BGE 132 IV 112 E. 4.3 S. 119). 4.3.4 Der Einwand des Beschwerdeführers, im Ehrverletzungsverfahren werde gleichzeitig ein Verfahren gegen ihn wegen Drohung geführt und damit EMRK und BV verletzt, ist unbegründet. Der angefochtene Entscheid ist kein Urteil gegen den Beschwerdeführer. Weder wird er darin schuldig gesprochen noch zu einer Sanktion verurteilt. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten alle Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 180 StGB erfüllt. Seine Aussage gegenüber dem Beschwerdegegner wurde nicht strafrechtlich beurteilt, sondern es wurde festgestellt, dass er die entsprechende Aussage gemacht hatte. Da der Entscheid der Vorinstanz keine strafrechtlichen Konsequenzen für den Beschwerdeführer hat, sind seine Verteidigungsrechte nicht verletzt. 4.4 Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zu Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen und diesen als erbracht erachtet. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Falle einer Anklage von der Anschuldigung der Verleumdung, evtl. üblen Nachrede, freigesprochen würde. Die Einstellung der Untersuchung hält vor dem Bundesrecht stand. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Mai 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Schneider Die Gerichtsschreiberin: Andres

CH_BGer_006

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_006_6B-126-2013_2013-05-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=13.05.2013&to_date=01.06.2013&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=131&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-05-2013-6B_126-2013&number_of_ranks=466

6B_126/2013

Criminal

nan

0106090d-04a2-4c27-8b72-b0bb0660c5fb

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.62/2007 /len Urteil vom 3. Juni 2008 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Luczak. Parteien X._ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Anton W. Blatter, gegen A._, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Biderbost. Gegenstand Anlageberatungsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2006. Sachverhalt: A. A._ (Kläger), der in Polen aufgewachsen und wohnhaft ist, unterhielt seit dem Jahre 2000 eine Bankbeziehung zu einer schweizerischen Bank und investierte sein Vermögen grösstenteils in kurzfristige Festgeldanlagen. Als seine Kundenberaterin, welche ebenfalls polnischer Muttersprache ist, zur X._ AG (Beklagte) wechselte, folgte ihr der Kläger nach und eröffnete eine Bankbeziehung. Nachdem die Kundenberaterin zunächst in kurzfristige Treuhandanlagen investiert hatte, legte sie das Vermögen des Klägers in Höhe von EUR 3'665'000.-- für die Laufzeit von drei Monaten in das Derivatprodukt "Knock Out DOCU on EUR/USD" an. Dabei handelt es sich um eine Doppelwährungsanleihe (Double Currency Unit), bei welcher der Anleger gegen eine Zahlung (Zinsen und eine Optionsprämie) das Risiko trägt, dass die Rückzahlung des ursprünglich investierten Betrages in einer anderen Währung zu einem im Voraus bestimmten Wechselkurs erfolgt. Aus der Anlage wurden am 5. Juli 2002 USD 3'276'000.-- gelöst und dem Kläger nach einem Call-Geld-Geschäft EUR 3'314'749.11 gutgeschrieben, so dass er zu Verlust kam. B. Der Kläger bestreitet, einen Auftrag zu einer Knock Out DOCU Investition erteilt zu haben. Er ist der Auffassung, die Beklagte hätte gemäss Treuhandvertrag weiterhin in dreimonatige Festgeldanlagen investieren müssen und habe ausserdem ihre Informationspflichten verletzt. Deswegen verlangte er vor dem Handelsgericht Zürich nach Abänderung seines Klagebegehrens in der Replik im Wesentlichen EUR 355'806.97 nebst Zins, sowie EUR 30'540.-- nebst Zins als marktkonforme Verzinsung einer dreimonatigen EUR-Treuhandanlage für die Zeit, in welcher sein Geld in das Derivatprodukt investiert war. C. Mit Urteil vom 23. November 2006 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 380'790.90 nebst Zins. Gegen dieses Urteil erhob diese sowohl eidgenössische Berufung als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 5. März 2008 abwies, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (SR 173.110; BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Nach Art. 132 BGG ist dieses Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation des Bundesgerichts (Bundesrechtspflegegesetz [OG]). 1.1 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106, 136 E. 1.4 S. 140; 127 III 543 E. 2c S. 547, je mit Hinweisen), es sei denn, es werde zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art. 64 OG). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). 1.2 Die Beklagte widmet einen Grossteil ihrer Beschwerde der "Darlegung des relevanten Sachverhalts". Sie schildert indessen in diesem Abschnitt einfach unter Hinweis auf die Akten ihre eigene Version der Geschehnisse, ohne eine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge zu erheben. Damit ist sie nicht zu hören, und es bleibt bei den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen. 2. Das Handelsgericht kam zum Schluss, das Knock Out DOCU Produkt beinhalte im Vergleich zu den vom Kläger bisher getätigten Treuhandanlagen ein erhöhtes Risiko, über welches ihn die Beklagte nicht hinreichend aufgeklärt habe. Dabei ging es davon aus, der Kläger habe die Verletzung der Aufklärungspflicht zu beweisen. Angesichts der Beweisschwierigkeiten bezüglich der Unterlassung der Aufklärung forderte das Handelsgericht die Beklagte mit einem Substantiierungshinweis auf, konkret ihre Erläuterungen zum betreffenden Anlageinstrument darzulegen. Gestützt auf die Ausführungen der Beklagten kam das Handelsgericht zum Schluss, eine hinreichende Aufklärung sei nicht erfolgt. Es hiess die Klage unter Berücksichtigung der dem Kläger durch die vorschriftswidrigen Anlagen erwachsenen Gewinne und Verluste im Wesentlichen gut. 2.1 Der Sachverhalt weist einen internationalen Bezug auf. Das Handelsgericht beurteilte die Angelegenheit gestützt auf die von den Parteien getroffene Rechtswahl nach schweizerischem Recht. In diesem Punkt wird der angefochtene Entscheid von keiner Partei beanstandet, so dass sich weitere Erörterungen erübrigen. 2.2 Die Beklagte rügt im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung regelt die Folgen der Beweislosigkeit (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen). Da das Handelsgericht die unzulängliche Aufklärung als erwiesen erachtete, steht eine Verletzung der Beweislastverteilung nicht zur Debatte. Die Beklagte ist allerdings der Auffassung, die Vorinstanz habe zu Unrecht gewisse ihrer Vorbringen als unsubstantiiert zurückgewiesen. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren zwar prüfen, ob die kantonalen Instanzen durch ihre Anforderungen an die Substantiierung Bundesrecht vereiteln (vgl. BGE 117 II 113 E. 2 mit Hinweis). Die Beklagte verweist aber lediglich auf ihre Duplik, ohne im Einzelnen mit Aktenhinweisen darzulegen, was sie vorgebracht hat, und inwiefern das Handelsgericht diese Vorbringen zu Unrecht für unsubstantiiert erachtete. Insoweit ist die Berufung nicht hinreichend begründet. 2.3 Aber auch davon abgesehen, geht die Kritik der Beklagten an der Sache vorbei und betrifft im Wesentlichen die Beweiswürdigung. Ob und in welchem Ausmass der Kläger über die Risiken aufgeklärt wurde und ob er schriftliche Unterlagen erhielt, ist umstritten. Das Handelsgericht schloss aus den Vorbringen der Beklagten und den Akten, die Kundenberaterin habe dem Kläger ein Produkt empfohlen, welches nach ihrer Meinung die grundsätzliche Risikolage nicht veränderte. Sie habe, wohl weil sie das Sicherheitsrisiko falsch einschätzte, einem sicherheitsorientierten Kunden mit konservativer Anlagestrategie ein nicht mit dessen Risikopotential übereinstimmendes Produkt empfohlen. Diese Erkenntnisse und der daraus gezogene Schluss, die Kundenberaterin habe den Kläger nicht sachgerecht über das Produkt aufklären können, beruhen auf Beweiswürdigung, die das Bundesgericht in der Berufung nicht überprüft. Mit ihrem Vorbringen, es sei mündlich eine hinreichende Aufklärung erfolgt, ist die Beklagte nicht zu hören. 2.4 Soweit sich die Beklagte auf die dem Kläger angeblich ausgehändigten Prospekte und Beschriebe beruft und ausführt, er müsse sich auch deutschsprachige Unterlagen entgegenhalten lassen, wendet sie sich wohl gegen die Aussage des Handelsgerichts, dem Kläger, welcher ausschliesslich polnisch spreche, hätte der in deutscher Sprache verfasste Prospekt zumindest übersetzt werden müssen. Das Bundesgericht kann als Rechtsfrage zwar prüfen, ob das Handelsgericht an die Aufklärungspflicht zu hohe Anforderungen stellt. Dabei bleiben aber die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen massgeblich. Wenn das Handelsgericht davon ausgeht, mit der behaupteten Abgabe von Unterlagen über ein Produkt, mit dem der Kläger keine Erfahrung hatte, in einer Sprache, die er nicht verstand, sei die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen, verletzt dies kein Bundesrecht, zumal der Kläger ja gerade mit der Kundenberaterin, die seine Muttersprache spricht, zur Beklagten gewechselt hat. 2.5 Nach Ansicht des Handelsgerichts hätten zu einer hinreichenden Aufklärung auch Ausführungen bezüglich der bisherigen oder der in Zukunft zu erwartenden Kursentwicklung der beiden massgeblichen Währungen EUR und USD gehört. Inwiefern das Handelsgericht damit Bundesrecht verletzt, legt die Beklagte nicht dar und ist nicht ersichtlich. Wenn die Beklagte trotz erfolgten Substantiierungshinweises keine entsprechende Aufklärung behauptet, verletzt das Handelsgericht kein Bundesrecht, wenn es auf die Durchführung des Beweisverfahrens verzichtet. 2.6 Die Vorbringen, der Kläger habe ausser einem Treuhandvertrag keinen weiteren Vertrag substantiiert behauptet und das angefochtene Urteil basiere auf einem vom Kläger nicht behaupteten und nicht bewiesenen Sachverhalt, betreffen ebenfalls die Beweiswürdigung und widersprechen den tatsächlichen Feststellungen, hält das Handelsgericht doch unter Hinweis auf die Akten fest, der Kläger gehe davon aus, es liege ein konkludenter Anlageberatungsvertrag vor. 2.7 Schliesslich beanstandet die Beklagte, dass das Handelsgericht den Schadenersatzanspruch nicht zufolge ihres geringen Verschuldens reduziert hat. Ihr könne höchstens vorgeworfen werden, dass die Risikoaufklärung nicht schriftlich erfolgt sei. Die Beklagte setzt voraus, dass mündlich eine hinreichende Aufklärung erfolgte. Das Handelsgericht gelangte in Würdigung der Vorbringen der Parteien indessen zum gegenteiligen Schluss. 3. Soweit sich die Berufung nicht in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung erschöpft, erweist sie sich als unbegründet. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2008 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Corboz Luczak

CH_BGer_004

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_004_4C-62-2007_2008-06-03

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=19.05.2008&to_date=07.06.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=92&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F03-06-2008-4C-62-2007&number_of_ranks=419

4C.62/2007

Civil

nan