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Urteilskopf 110 III 81 22. Estratto della sentenza 3 agosto 1984 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa M. contro E. (ricorso)

Regeste Art. 197, 199, 206 und 219 SchKG. Mit der Eröffnung des Konkurses geht der Anspruch auf Verwertung bereits gepfändeter und vom Schuldner veräusserter Grundstücke auf die Konkursmasse über, und zwar so wie er zu Gunsten der Pfändungsgläubiger bestand (Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 81 BGE 110 III 81 S. 81 L'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano 1 (UEF) ha fatto pignorare in via rogatoria diversi immobili. Dopo il pignoramento il debitore ha venduto parte dei fondi, malgrado la limitazione della facoltà di disporre; i trapassi sono stati iscritti nel registro fondiario. Dopo il decesso del debitore, è stata ordinata la liquidazione della successione in via fallimentare e l'UEF ha respinto una domanda di vendita presentata dalla creditrice, per il motivo che dopo l'apertura del fallimento tutti i beni pignorati e non ancora realizzati sono devoluti alla massa in applicazione degli art. 197 e 199 LEF , ovunque si trovino. Il reclamo presentato dalla creditrice è stato respinto il 5 luglio 1984 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la cui decisione è stata impugnata con ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto. Erwägungen Considerato in diritto: 1. Nella causa trattata in DTF 67 III 33 , la debitrice aveva venduto a suo figlio beni immobili pignorati in precedenza e gravati da una restrizione della facoltà di disporre; in seguito al fallimento della debitrice, l'ufficio dei fallimenti aveva chiesto la radiazione dell'annotazione nel registro fondiario, alla quale si erano però opposti i creditori che avevano ottenuto il pignoramento: le autorità esecutive avevano respinto il loro reclamo. Il Tribunale federale ha premesso che, BGE 110 III 81 S. 82 secondo la giurisprudenza allora in vigore, il creditore conserva il diritto di far realizzare a suo favore anche i beni venduti dal debitore dopo l'esecuzione del pignoramento, ma prima del fallimento. Questa soluzione favorisce in modo eccessivo il creditore in questione, per cui il Tribunale federale ha riesaminato l'intera questione, giungendo alla conclusione che, dal momento della dichiarazione del fallimento, il diritto alla realizzazione dei beni pignorati ed alienati passa alla massa, così come esisteva a favore dei creditori pignoranti. Il Tribunale federale ha rilevato che la chiave del problema risiede nell' art. 206 LEF , secondo il quale tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto e, di conseguenza, l'esecuzione collettiva sostituisce quella individuale: questo principio vale anche per i creditori a beneficio d'un pignoramento anteriore su beni alienati dal debitore prima del fallimento perché, d'un canto, l' art. 199 LEF non riserva quest'eventualità ma distingue solamente i beni realizzati da quelli che non lo sono ancora e, d'altro canto, l' art. 219 LEF , che domina la materia fissando l'ordine nel quale i creditori devono essere soddisfatti, non concede alcun privilegio ai creditori pignoranti ( DTF 67 III 36 consid. 1). La ricorrente chiede la realizzazione a suo favore dei beni che, secondo le iscrizioni nel registro fondiario, sono proprietà di terzi: essa afferma che la sentenza del Tribunale federale è contraddetta da decisioni posteriori e criticata in dottrina, per cui merita riesame. 2. La ricorrente menziona DTF 93 III 55 , per giustificare che non appartengono alla massa i beni alienati prima dell'apertura del fallimento. Il riferimento è però manifestamente errato. In quell'occasione il Tribunale federale ha in realtà ribadito che l' art. 206 LEF racchiude un principio basilare del diritto fallimentare: esecuzioni individuali possono sussistere esclusivamente se tendono alla realizzazione di un pegno (non d'un oggetto pignorato) appartenente a un terzo oppure di beni sui quali il debitore vanta un diritto di comproprietà o di proprietà comune (consid. 1 e 3), circostanze che non si verificano nella fattispecie. La tesi della ricorrente è invece smentita da una sentenza più recente, nella quale è stato confermato che, in virtù dell' art. 199 LEF , l'apertura del fallimento toglie ai creditori pignoranti il privilegio d'essere tacitati con la realizzazione dei beni pignorati a loro favore, anche trattandosi d'immobili iscritti nel registro fondiario a nome di terzi ( DTF 99 III 14 BGE 110 III 81 S. 83 consid. 2; il Tribunale federale ha altresì precisato che in questa ipotesi la massa diviene titolare della pretesa obbligatoria di rivendicazione, non dei beni medesimi: il problema esula però dall'esecuzione pendente davanti all'UEF e riguarda piuttosto la procedura di liquidazione della successione del debitore deceduto). Quanto alla dottrina, la ricorrente sembra aver confuso l'esecuzione in via di pignoramento (Betreibung auf Pfändung) con l'esecuzione in via di realizzazione del pegno (Betreibung auf Pfandverwertung). Tutti gli autori citati nel ricorso si riferiscono all'eccezione menzionata sopra, secondo la quale possono sussistere, accanto alla procedura fallimentare, le esecuzioni tendenti alla realizzazione di pegni appartenenti a terzi, non al debitore fallito: così JÄGER/DAENIKER, Praxis, 1947, vol. I, art. 206 n. 2; JÄGER/DAENIKER, ed. tascabile del 1950, art. 206 n. 2; FRITZSCHE, 1955, pag. 54; BLUMENSTEIN, 1911, pagg. 700/701. L'ultimo di questi autori non poteva del resto criticare una sentenza che il Tribunale federale non aveva ancora emanato, mentre i primi due rinviano espressamente a DTF 67 III n. 11 (pag. 33). Infine JÄGER, 1911, art. 206 n. 2, esprime dubbi sulle critiche formulate contro la prassi del Tribunale federale allora in vigore - che consentiva nelle note circostanze esecuzioni individuali - ma si chiede a sua volta se dette esecuzioni non divengano caduche per il subentro della massa nei diritti dei creditori pignoranti. Ne discende che non v'è motivo di scostarsi dalla prassi del Tribunale federale, cambiata in DTF 67 III 33 e confermata implicitamente in DTF 99 III 14 consid. 2. L'UEF ha rifiutato con ragione la realizzazione degli immobili fatti pignorare dalla ricorrente e venduti dal debitore prima dell'apertura del fallimento: l'autorità cantonale di vigilanza non ha di conseguenza violato il diritto esecutivo. Come s'è detto, non deve essere esaminato in questa sede se l'ufficio incaricato della liquidazione della successione del debitore abbia proceduto in conformità con la giurisprudenza riassunta sopra.

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09562cd4-8ffa-4b0c-a90c-2ffa0bcc0ecb

Urteilskopf 97 II 72 11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1971 i.S. "Helvetia-Unfall", Versicherungs gesellschaft, gegen Meile.

Regeste Unfallversicherung 1. Auslegungsgrundsätze, sog. "Unklarheitenregel" (Erw. 3 und 4). 2. Begriff des "Taglohnes" (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 72 BGE 97 II 72 S. 72 Aus dem Tatbestand: Albert Meile half Josef Hürlimann bei der Ausführung von Waldarbeiten. Er arbeitete teilweise im Stunden- und teilweise im Akkordlohn und war im Zeitraum vom 30. März 1966 bis 31. März 1967 insgesamt während 559 1/2 Stunden für diesen tätig, wovon mehr als 500 Stunden in den Monaten Oktober 1966 bis März 1967. Sein Verdienst für diese Arbeiten belief sich im ganzen Jahr auf total Fr. 3296.30. Am 31. März 1967 wurde Meile, als er für Hürlimann arbeitete, durch einen stürzenden Baum getötet. Er hinterliess seine Ehefrau und zwei kleine Kinder. Hürlimann hatte zugunsten der von ihm für Waldarbeiten BGE 97 II 72 S. 73 beschäftigten Personen eine Kollektiv-Unfallversicherung mit der Versicherungsgesellschaft "Helvetia-Unfall" abgeschlossen. Als Todesfallentschädigung war der 1000fache Taglohn vorgesehen. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthielten in Art. 9 folgende Regelung: "Ermittlung der Todes- und Invaliditätsentschädigung in der Lohnversicherung. Ist für die Berechnung der Entschädigung im Todes- und Invaliditätsfall der durchschnittliche Tagesverdienst als Grundlage vereinbart worden, so gilt der 300. Teil des Jahresverdienstes als massgebender Tagesverdienst. Als Jahresverdienst gilt der Lohnbetrag, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall im deklarierten Betrieb bezogen hat. War der Verunfallte kein volles Jahr im Betrieb, so gilt der durchschnittliche Tagesverdienst während der Anstellungszeit als Grundlage. War er weniger als drei Monate angestellt oder kann sein Verdienst nicht ermittelt werden, so ist ein mittlerer Lohn der Angestellten gleicher Kategorie im gleichen oder in einem gleichartigen Betrieb massgebend." Die Versicherungsgesellschaft berechnete die der Ehefrau und den Kindern des tödlich verunfallten Albert Meile zustehende Todesfallentschädigung nun in der Weise, dass sie den von Meile im Jahr vor dem Unfall gesamthaft erzielten Verdienst von Fr. 3296.30 durch die Zahl 300 (Arbeitstage des Jahres) teilte, so einen durchschnittlichen Taglohn von Fr. 10.98 ermittelte und diesen Betrag mit 1000 multiplizierte. Demgegenüber ging das von den Anspruchsberechtigten angerufene Bezirksgericht von einem Taglohn von Fr. 47.20 aus, indem es die Fr. 3296.30 durch 559 1/2 (die sämtlichen Arbeitsstunden) teilte und den so errechneten Stundenlohn von Fr. 5.90 mit 8 multiplizierte. Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte diesen Entscheid, und das Bundesgericht weist die von der beklagten Versicherungsgesellschaft eingelegte Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die für die Vertragsauslegung allgemein massgebenden Grundsätze gelten auch für den Versicherungsvertrag. Da das VVG selber keine allgemeine Auslegungsregel enthält, gelangen nach der in Art. 100 VVG enthaltenen Verweisung die Bestimmungen des OR und damit gleichzeitig die Einleitungsartikel des ZGB zur Anwendung (ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG Bd. I S. 456/57). Auch Versicherungsverträge sind BGE 97 II 72 S. 74 daher nach dem aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleiteten Vertrauensprinzip auszulegen ( BGE 92 II 348 , BGE 87 II 95 /96 E. 3 mit Hinweisen; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 83). Darnach soll jener Sinn einer Willenserklärung massgebend sein, der ihr vom Empfänger nach Treu und Glauben vernünftigerweise beigemessen werden durfte (so z.B. die beiden zitierten BGE und MERZ, Berner Kommentar, Einleitungsband, N. 125 zu Art. 2 ZGB mit Hinweisen). Aus dem Vertrauensprinzip wird sodann abgeleitet, dass unklare Formulierungen in Vertragstexten zuungunsten desjenigen Vertragspartners auszulegen sind, der den Text verfasst hat (sog. Unklarheitenregel, vgl. dazu allgemein MERZ, N. 157 und 171/72 zu Art. 2 ZGB ). Diese Regel wird vom Bundesgericht insbesondere bei der Auslegung von Versicherungsverträgen und der - Bestandteil dieser Verträge bildenden - allgemeinen Versicherungsbedingungen angewendet ( BGE 92 II 348 mit Hinweisen; ROELLI/KELLER, S. 457 ff.; KOENIG, S. 84). 4. Im Antrag für den Abschluss der Kollektiv-Unfallversicherung und in der Versicherungspolice wird die Leistung der Versicherung im Todesfall dem tausendfachen Taglohn gleichgesetzt, ohne dass näher angegeben wird, was darunter zu verstehen sei. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, von welchem bei der Auslegung auszugehen ist (MERZ, N. 151 zu Art. 2 ZGB mit Hinweisen; ROELLI/KELLER, S. 460 ff. mit Hinweisen; KOENIG, S. 83; A. KUPPER, Die allgemeinen Versicherungsbedingungen, Diss. Zürich 1969, S. 90 ff.), ist unter dem Ausdruck "Taglohn" sowohl bei vollbeschäftigten wie auch bei bloss unregelmässig oder zeitweise beschäftigten Arbeitnehmern das Entgelt für die Arbeitsleistung während eines vollen Arbeitstages zu verstehen. Nun enthält Art. 9 der unbestrittenermassen zur Anwendung gelangenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Kollektiv-Unfallversicherung (AVB) Regeln darüber, wie der durchschnittliche Tagesverdienst zu berechnen sei. Die Kläger machen allerdings geltend, diese Bestimmung sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es an einer Vereinbarung fehle, wonach der durchschnittliche Tagesverdienst im Sinne von Art. 9 der AVB für die Berechnung massgebend sein solle. Diese Frage kann jedoch offenbleiben. Auch der Ausdruck "durchschnittlicher Tagesverdienst", wie er in Art. 9 der AVB verwendet wird, ist nämlich als Taglohn BGE 97 II 72 S. 75 im Sinne des allgemein üblichen Sprachgebrauchs zu verstehen, d.h. als Entgelt für eine volle Tagesarbeitsleistung. Das Adjektiv "durchschnittlich" besagt lediglich, dass der für die Berechnung der Todes- und Invaliditätsentschädigung massgebende Tagesverdienst soweit möglich als Durchschnittswert über eine bestimmte längere Zeitspanne hinweg zu ermitteln ist. Die einzelnen Regeln, die Art. 9 der AVB über die Berechnung des Durchschnittes aufstellt, ergeben ebenfalls keine andere Sinndeutung: Bei vollbeschäftigten Arbeitnehmern führen alle diese Berechnungsarten annäherungsweise zur Ermittlung des mittleren Entgelts für einen vollen Arbeitstag. Anders wäre es hingegen bei bloss zeitweise Beschäftigten, die - wie der tödlich verunfallte Albert Meile - ihre Arbeitskraft nur unregelmässig in den Dienst des Arbeitgebers stellen. Würde die in Art. 9 der AVB vorgesehene Durchschnittsberechnung auch auf sie angewendet, würde sie nicht der Ermittlung des durchschnittlichen Lohnes für einen vollen Arbeitstag dienen, sondern der Umrechnung des während einer bestimmten Zeitperiode erzielten Gesamtverdienstes auf den einzelnen Tag. Das Ergebnis entspräche also nicht mehr einem Taglohn im üblichen Sinn, das heisst dem Entgelt für einen vollen Arbeitstag, sondern nur einem Bruchteil des üblichen Tagesverdienstes. Ein solches, vom allgemein gebräuchlichen Wortsinn abweichendes Ergebnis dürfte aus Art. 9 der AVB auf dem Wege der Auslegung nur dann abgeleitet werden, wenn sich aus dieser Bestimmung oder sonst aus dem Vertrag ergäbe, dass dem Ausdruck "Taglohn" oder "Tagesverdienst" bei der Berechnung der Todes- und Invaliditätsentschädigung von unregelmässig Beschäftigten wirklich eine besondere Bedeutung zukommt. Nun enthält Art. 9 der AVB jedoch keinen Hinweis darauf, dass die vorgesehene Durchschnittsberechnung auch auf nicht regelmässig beschäftigte Arbeitnehmer Anwendung finden soll. Mangels eines solchen Hinweises dürfen die Berechnungsregeln des Art. 9 der AVB nicht auf Fälle angewendet werden, in denen sie zur Ermittlung von Todes- und Invaliditätsentschädigungen führen würden, die nicht dem tausendfachen Taglohn im üblichen Sinne des Wortes, sondern nur einem - unter Umständen recht geringen - Bruchteil dieses Betrages entsprächen. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, Art. 9 der AVB gelte zwangsläufig auch für unregelmässig Beschäftigte, BGE 97 II 72 S. 76 da nirgends davon die Rede sei, dass sich die vorgesehene Berechnungsweise auf vollbeschäftigte Arbeitnehmer oder auf die Ermittlung des durchschnittlichen vollen Tagesverdienstes beschränke. Eine einschränkende Auslegung dieser Bestimmung kann sich aber nicht nur daraus ergeben, dass die nicht vollbeschäftigten Arbeitnehmer ausdrücklich als ausgenommen bezeichnet werden, sondern auch daraus, dass die Anwendung der in Frage stehenden Grundsätze auf bloss unregelmässig Beschäftigte sinngemäss als ausgeschlossen zu gelten hat. Das ist hier der Fall, weil sonst der für die Entschädigungsermittlung massgebende Tagesverdienst eine Bedeutung bekäme, die mit dem Begriff des Taglohnes im landläufigen Sinne nicht mehr übereinstimmte. Soll jedoch ein Ausdruck, der in allgemeinen Versicherungsbedingungen verwendet wird, in einem besonderen, versicherungstechnischen Sinne verstanden werden, der sich mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch nicht deckt, muss sich dies ausdrücklich aus dem auszulegenden Text selber ergeben. Andernfalls hat sich die Auslegung an den allgemein üblichen Sinn der Worte zu halten, auf den sich die Versicherungsnehmer sollen verlassen können ( BGE 82 II 452 ff. und BGE 85 II 348 ff. lit. b). Ergibt sich bereits aus diesen Überlegungen, dass die Todesfallentschädigung auch im Falle eines bloss unregelmässig Beschäftigten auf Grund eines vollen Taglohnes zu berechnen ist, kann offengelassen werden, ob die dritte der in Art. 9 der AVB unterschiedenen Arten der Taglohnermittlung zum gleichen Schluss führen würde, wie das die Vorinstanz angenommen hat. Es erübrigt sich somit, auf die Einwände näher einzugehen, welche die Beklagte diesbezüglich gegenüber dem angefochtenen Urteil erhoben hat. Selbst wenn man Zweifel hegte, ob die hier vorgenommene Auslegung des Versicherungsvertrages die einzig mögliche sei, müsste man auf Grund des Vertrauensprinzips und der sich daraus ergebenden Unklarheitenregel doch zu dieser Lösung gelangen. Denn wenn sich die Tragweite von Art. 9 AVB nicht einwandfrei feststellen lässt und mehrere Auslegungen in Frage kommen, gehen die Unklarheiten dieser Bestimmung zu Lasten der Verfasserin, der Beklagten: Der Vertrag ist so auszulegen, wie der Versicherungsnehmer und damit der Versicherte und dessen Hinterbliebene ihn nach Treu und Glauben verstehen durften. Verschiedene Autoren haben diese sogenannte Unklarheitenregel allerdings kritisiert und die Auffassung vertreten, BGE 97 II 72 S. 77 allgemeine Versicherungsbedingungen sollten nicht wie gewöhnliche Vertragsbestimmungen ausgelegt werden, sondern ähnlich wie Gesetze und jedenfalls losgelöst von den besondern Verhältnissen des einzelnen Vertrages (ROELLI/KELLER, S. 459 ff.; KOENIG, S. 84 f.; GAUGLER, In dubio contra assecuratorem?, in: Schweiz. Versicherungszeitschrift, Jahrgang 23, 1955/56, S. 1 ff., 33 ff. und 80 f.; A. KUPPER, Die allgemeinen Versicherungsbedingungen, Zürcher Diss. 1969, S. 86 ff., insbes. S. 93 ff. - Anderer Meinung dagegen SCHMIDT-SALZER, Das Recht der Allgemeinen Geschäfts- und Versicherungsbedingungen, Berlin 1967, der die Unklarheitenregel verteidigt). Indessen braucht hier auf diese Kritik nicht näher eingetreten zu werden; denn im vorliegenden Falle ist - wie vorstehend gezeigt wurde - durch Auslegung eine sichere Deutung möglich und somit ohne Unklarheitenregel auszukommen. Die Beklagte hat sich für die Richtigkeit der von ihr vorgenommenen Berechnung des massgebenden Taglohnes auch auf BGE 80 II 345 ff. Erw. 3 berufen, wo das Bundesgericht im Falle einer nur saisonweise beschäftigten Angestellten als massgebenden "Jahreslohn" den im Verlaufe eines Jahres effektiv bezogenen Lohnbetrag bezeichnete und nicht den sich durch Verzwölffachung des Monatslohnes ergebenden hypothetischen Jahresverdienst. Allein die Beklagte vermag aus diesem Entscheid nichts zu ihren Gunsten abzuleiten; denn im vorliegenden Falle geht es nicht um den Begriff des "Jahreslohnes", sondern um denjenigen des "Taglohnes". Ob diese beiden Begriffe einander qualitativ entsprechen und ob den im erwähnten Bundesgerichtsentscheid angestellten Überlegungen heute noch vorbehaltlos gefolgt werden könnte, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist in dem hier zu beurteilenden Falle unter "Taglohn" ein voller Tagesverdienst zu verstehen.

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09579d66-e1e3-48b8-81d5-df4207f87290

Urteilskopf 114 V 290 53. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1988 i.S. Artisana Kranken- und Unfallversicherung gegen P. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

Regeste Art. 12bis Abs. 1 KUVG . Zur Verbindlichkeit von Rentenverfügungen der Invalidenversicherung im Bereiche der Krankengeldversicherung gemäss KUVG.

Erwägungen ab Seite 290 BGE 114 V 290 S. 290 Aus den Erwägungen: 6. a) Die Vorinstanz prüfte nicht konkret, welches Erwerbseinkommen der Beschwerdegegner ohne Krankheit ab März 1986 in seinem angestammten Beruf erzielen und wieviel er trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung auf dem gesamten ihm offenstehenden Arbeitsmarkt noch verdienen könnte. Vielmehr erkannte sie, dass in diesem Zusammenhang auf die von der Invalidenversicherung vorgenommene Schätzung der Invalidität abzustellen sei. Könne von einem Krankengeldbezüger verlangt werden, dass er seine Restarbeitsfähigkeit in einem neuen beruflichen Tätigkeitsbereich verwerte, bestehe zwischen Arbeitsunfähigkeit gemäss BGE 114 V 290 S. 291 KUVG und Erwerbsunfähigkeit gemäss IVG kein grundlegender Unterschied mehr, indem ein Versicherter mit hälftiger Invalidität notwendigerweise als zu 50% arbeitsunfähig gemäss KUVG zu betrachten sei. Das Interesse an einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung gleicher Sachverhalte in der Invalidenversicherung und in der Krankenversicherung verlange, dass die Krankenkassen an die von der Invalidenversicherungs-Kommission (IVK) vorgenommene Invaliditätsschätzung gebunden seien und davon nur abweichen dürften, wenn diese im Sinne der Rechtspraxis zur Wiedererwägung von Verfügungen ( BGE 111 V 332 Erw. 1, BGE 110 V 178 Erw. 2a und 292 Erw. 1 mit Hinweisen) zweifellos unrichtig sei. b) Dieses Vorgehen kann nicht geschützt werden. Hängt der Wegfall oder die Herabsetzung eines Krankengeldanspruchs davon ab, in welchem Umfang nach zumutbarer beruflicher Selbsteingliederung ein krankheitsbedingter Erwerbsausfall weiterbesteht (siehe BGE 114 V 285 Erw. 3), geht die Vorinstanz zwar zutreffend davon aus, dass die Krankenkassen gleich wie die Invalidenversicherung möglichst genau das erzielbare Validen- und Invalideneinkommen zu bestimmen haben. Das bedeutet, dass sich aus dem von der Invalidenversicherung richtig ermittelten Invaliditätsgrad regelmässig der Umfang des weiterbestehenden krankheitsbedingten Erwerbsausfalls ermitteln lässt (sofern alle invalidisierenden Gesundheitsschäden krankengeldversichert sind). Es wäre in der Tat wünschenswert, wenn hier Invalidenversicherung und Krankenversicherung von der gleichen Bemessung der massgebenden Erwerbseinkommen ausgingen. Doch sieht das Gesetz nirgends eine Bindung der Krankenkassen an das von der IVK erhobene Validen- und Invalideneinkommen vor. Die Krankenkassen sind deshalb befugt, selbständig zu entscheiden, von welchem Umfang die fraglichen Einkommen sind. Indes gehört zu einer genügenden Abklärung, dass die Krankenkassen im Falle eines Widerspruchs zu einem Erkenntnis der Invalidenversicherung in deren Akten Einsicht nehmen und ihren Standpunkt im Lichte der dort festgehaltenen Fakten überprüfen, damit nach Möglichkeit übereinstimmendes Recht gefunden wird. Allerdings sollten die Krankenkassen hiebei im Interesse der anzustrebenden Koordination beider Versicherungszweige, auch wenn sie dazu nicht verpflichtet werden können, eine vertretbare Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung übernehmen und davon nur abweichen, wenn ernsthafte Zweifel an deren Richtigkeit bestehen. BGE 114 V 290 S. 292 Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Invaliditätsbemessung der Unfallversicherung oder Militärversicherung für die Invalidenversicherung grundsätzlich verbindlich sei, soweit der gleiche Gesundheitsschaden zur Beurteilung stehe ( BGE 112 V 175 Erw. 2a, BGE 106 V 88 Erw. 2b). Dies wurde jedoch damit begründet, dass die Unfallversicherung und die Militärversicherung für die Beurteilung der Invaliditätsfrage über eigene und gut ausgebaute Dienste verfügen, was für die Invalidenversicherung nicht in gleichem Masse zutreffe ( BGE 106 V 88 Erw. 2b). Entsprechendes lässt sich aber für das Verhältnis zwischen Krankenkassen und Invalidenversicherung nicht sagen, sind doch beide in medizinischer Hinsicht auf die Aussagen behandelnder oder anderer von ihnen beigezogener Ärzte angewiesen. c) Ebenso hat der Sozialversicherungsrichter ohne Bindung an die Feststellungen der IVK zu entscheiden, ob der Versicherte zumutbarerweise ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, das einen Krankengeldanspruch aufhebt oder vermindert. Die Kasse hat im Rahmen von Art. 30bis KUVG Anspruch darauf, dass der Richter diese Frage umfassend - und damit ohne Einschränkung auch unter dem Blickwinkel der Angemessenheit - prüft. Dieser Verpflichtung wird nicht Genüge getan, wenn er eine Bindung an die Feststellungen der IVK annimmt und nur dann korrigierend eingreift, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweisen. Daher ging es hier nicht an, dass die Vorinstanz zur Invaliditätsbemessung der IVK etliche Zweifel anmeldete, diese aber schliesslich unbehoben stehen und gleichzeitig durchblicken liess, dass eine umfassende Prüfung möglicherweise zu einem andern Ergebnis führen würde. Es kann der Kasse auch im Interesse einer Koordination beider Versicherungszweige nicht zugemutet werden, dass sie aufgrund einer möglicherweise fehlerhaften Invaliditätsbemessung zu Leistungen verpflichtet wird, auf die der Versicherte bei umfassender Prüfung der Streitsache keinen Anspruch hätte.

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0957f1e1-b340-4151-b15f-eb1bb924efec

Urteilskopf 99 IV 243 57. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1973 i.S. B. gegen Polizeiinspektorat Basel-Stadt

Regeste Tramfahren ohne gültigen Fahrausweis (Art. 37 Abs. 1 des Reglements über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen). Die Verpflichtung der Trambenützer zum Bezug des Fahrausweises durch Billetautomaten, die nur gegen bestimmte Münzen Fahrausweise abgeben, widerspricht nicht den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Münzwesen.

Sachverhalt ab Seite 243 BGE 99 IV 243 S. 243 A.- Am 27. Januar 1973 benützte B. einen Tramwagen der Basler Verkehrsbetriebe (BVB), ohne im Besitze eines gültigen Fahrausweises zu sein. Dem kontrollierenden Beamten verweigerte er die Bezahlung der Fahrtaxe von Fr. 0.70 und des Zuschlages von Fr. 5.- mit der Begründung, er habe ausser Notengeld nur ein Zweifrankenstück bei sich und sei deshalb ausserstande gewesen, am Billetautomaten einen Fahrausweis zu beziehen. Er wurde deshalb durch die BVB verzeigt. B.- Nachdem B. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, wurde er vom Polizeigerichtspräsidenten am 15. Mai 1973 des Tramfahrens ohne gültiges Billet (Art. 37 Abs. 1 Transportreglement) schuldig erklärt und in Anwendung der Art. 6 und 8 des Bahnpolizeigesetzes zu einer Busse von Fr. 20.- verurteilt. Die von B. gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde wurde BGE 99 IV 243 S. 244 vom Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 31. Juli 1973 abgewiesen. C.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts und Rückweisung der Sache zur Freisprechung. Er bringt hauptsächlich vor, dass die Vorschrift, Billetautomaten benützen zu müssen, insoweit gesetzwidrig sei, als von diesen Automaten nicht alle gesetzlichen Münzen angenommen werden. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Es ist unbestritten, dass das Reglement über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (Transportreglement, SR 742.401), das der Bundesrat gestützt auf Art. 2 des Bundesgesetzes vom 11. März 1948 über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (SR 742.40) am 2. Oktober 1967 erlassen hat, auch auf den Verkehr der vom Bund konzessionierten Strassenbahnen des Kantons Basel-Stadt Anwendung findet. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer auch nicht mehr, dass die Basler Verkehrsbetriebe (BVB) grundsätzlich berechtigt sind, die Fahrausweise durch Billetautomaten abzugeben. Art. 40 Abs. 5 des Transportreglements sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor. Dass die dazu erforderliche Bewilligung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements am 6. November 1969 erteilt wurde, ergibt sich aus der unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz. Ebenso ist nach deren weiteren Feststellung die Einführung von Billetautomaten vorschriftsgemäss in geeigneter Weise bekanntgegeben worden. Auch in diesem Punkt werden in der Beschwerde keine Einwendungen mehr erhoben. 2. Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, mit dem Zweifrankenstück, das er als einzige Münze auf sich getragen habe, am Billetautomat einen Fahrausweis zu beziehen, weil die Billetautomaten nur gegen bestimmte Münzen Fahrausweise abgeben und ein Geldwechselautomat an den Tramhaltestellen nicht zur Verfügung gestanden sei. Diese Art Billetausgabe widerspreche aber den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Münzwesen, das die Transportunternehmen wie jedermann verpflichte, bis zu hundert Scheidemünzen, also auch Zweifrankenstücke, an Zahlung zu nehmen. Insoweit sei die Abgabe von Fahrausweisen durch Billetautomaten der BVB gesetzwidrig und daher gemäss Art. 14 des Transportreglements nichtig. BGE 99 IV 243 S. 245 Diese Betrachtungsweise geht fehl. Der in Art. 6 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über das Münzwesen (AS 1971, 361) aufgestellte Grundsatz, dass ausser den Kassen des Bundes niemand gehalten ist, für eine Zahlung mehr als hundert Münzen anzunehmen, besagt nur, dass Münzen grundsätzlich nicht in unbeschränktem Umfang angenommen werden müssen. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass ein Gläubiger, dem eine grössere Geldsumme als die geschuldete angeboten wird, verpflichtet sei, Geld zu wechseln (vgl. VON TUHR-SIEGWART, Bd. 1 S. 56 Anm. 7). Eine gesetzliche Pflicht zum Geldwechsel sieht die Münzordnung nur für gewisse öffentliche Kassen des Bundes vor, nämlich für die Kassen der PTT-Betriebe, der Schweizerischen Bundesbahnen und der Schweizerischen Nationalbank (Art. 6 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. April 1971). Da die Billetautomaten der BVB keine Kassen im Sinne der Münzgesetzgebung sind, beruft sich der Beschwerdeführer zu Unrecht auf diese Bestimmungen. Dass auf Grund anderer Normen die BVB zum Geldwechsel verpflichtet seien, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Die BVB waren demnach zur Beförderung nur verpflichtet, wenn sich der Beschwerdeführer den geltenden Beförderungsbedingungen und allgemeinen Anordnungen unterzog (Art. 7 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen und Art. 6 Abs. 1 lit. a des Transportreglements). Diese Voraussetzung war nicht erfüllt. Statt sich mit dem Kleingeld zu versehen, das zur vorgeschriebenen Benützung des Billetautomaten erforderlich war, trat der Beschwerdeführer die Fahrt entgegen Art. 37 Abs. 1 des Transportreglements ohne gültigen Fahrausweis an. Gestützt auf diese Widerhandlung konnte der Beschwerdeführer strafrechtlich verfolgt werden und waren die BVB gemäss Art. 43 Abs. 1 des Transportreglements befugt, nebst dem Fahrpreis auch den in den Tarifen vorgesehenen Zuschlag zu erheben. 3. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass der durch die BVB verlangte Taxzuschlag von Fr. 5.-, der inzwischen auf Fr. 10.- erhöht wurde, in keinem angemessenen Verhältnis zum Fahrpreis stehe und als übersetzt bezeichnet werden müsse. Eventuell sei dieser Zuschlag als Busse zu betrachten und als solche verfalle sie dem Staat, nicht den BVB. Auf diese Rügen kann nicht eingetreten werden. Der auf dem Fahrpreis erhobene Zuschlag ist nicht Strafe und war auch nicht Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens. BGE 99 IV 243 S. 246 Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 120 II 209 39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Mai 1994 i.S. F. AG c. M. (Berufung)

Regeste Art. 82 OR . Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers bei Lohnrückstand. Solange der Arbeitgeber sich mit verfallenen Lohnzahlungen im Rückstand befindet, ist der Arbeitnehmer in analoger Anwendung von Art. 82 OR befugt, die Leistung von Arbeit zu verweigern (E. 6). Bei berechtigter Arbeitsverweigerung bleibt dem Arbeitnehmer der laufende Lohnanspruch gewahrt, ohne dass er zur Nachleistung verpflichtet wäre (analog Art. 324 Abs. 1 OR ; E. 9).

Sachverhalt ab Seite 210 BGE 120 II 209 S. 210 A.- Die F. AG, die das Institut F. betreibt, stellte mit Vertrag vom 25. August 1990 M. als Hauswart mit einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 3'500.- an. Eine beidseits unterzeichnete Erklärung vom 16. Mai 1991 hält fest, dass sich die Parteien im gegenseitigen Einverständnis darauf geeinigt haben, das Arbeitsverhältnis per 30. Mai 1991 aufzuheben. Trotz dieser Vereinbarung war M. auch nach diesem Datum noch für die F. AG tätig. Umfang und vertragliche Grundlage dieser Tätigkeit sind allerdings streitig. Mit Klage vom 6. November 1991 machte M. beim Arbeitsgericht Sargans die noch ausstehende Hälfte des Lohnes für den Juni 1991 sowie den Lohn für Juli und August 1991 im Gesamtbetrag von Fr. 8'750.-- brutto geltend. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, der Kläger sei anfangs Juni 1991 nur noch einige Tage als Aushilfe tätig gewesen, wofür er einen halben Monatslohn erhalten habe; erst anfangs September 1991 habe die Beklagte sich entschlossen, den Kläger "formlos und auf Zusehen hin" neu zu beschäftigen. B.- Am 23. Dezember 1991 schrieb die F. AG an M., er sei bekanntlich nur auf Zusehen hin beschäftigt worden; das Arbeitsverhältnis werde auf Ende 1991 aufgelöst, da auf Anfang 1992 ein neuer Hauswart gefunden worden sei. Mit Schreiben vom 31. Dezember 1991 sprach die F. AG schliesslich die fristlose Entlassung aus, da sich M. geweigert habe, Arbeiten für sie auszuführen. Mit einer zusätzlichen Klage vom 4. Februar 1992 erhob M. Ansprüche von insgesamt Fr. 20'000.-- wegen unberechtigter fristloser Entlassung. Der Forderungsbetrag setzt sich zusammen aus den Löhnen für die ordentliche Kündigungszeit von drei Monaten (Januar bis März 1992), dem Lohn für Dezember 1991, einer Restlohnforderung von Fr. 1'885.-- für die Monate September, Oktober und November 1991 sowie einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung. BGE 120 II 209 S. 211 C.- Das Arbeitsgericht Sargans vereinigte die beiden Verfahren und hiess mit Urteil vom 20. Dezember 1991/30. April 1992 die Klagen im Umfang von Fr. 25'750.-- gut. Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung des Klägers änderte das Kantonsgericht St. Gallen diesen Entscheid am 10. September 1993 dahin, dass es dem Kläger Fr. 20'485.90 netto nebst 5% Zins auf Fr. 8'189.20 seit 1. August 1991 zusprach. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, heisst hingegen die Anschlussberufung des Klägers gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Das Kantonsgericht hält dafür, dass die am 31. Dezember 1991 erklärte Arbeitsverweigerung des Klägers keinen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung darstellte; da die Löhne für die Monate Juli und August 1991 ganz, diejenigen für die Monate Juni und September bis Dezember 1991 teilweise ausstanden, sei der Kläger gestützt auf Art. 82 OR befugt gewesen, seine Arbeitsleistungen einzustellen, solange die Beklagte ihren Lohnzahlungspflichten nicht nachgekommen sei. Die Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig. Ihrer Auffassung nach kommt Art. 82 OR nicht zur Anwendung, weil der Kläger als Arbeitnehmer vorleistungspflichtig gewesen sei. a) Ob sich der Arbeitnehmer bei Lohnrückstand auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufen kann, ist umstritten. Ein Teil der Lehre lehnt die Anwendbarkeit von Art. 82 OR unter Hinweis auf die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers generell ab (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10. Auflage 1991, S. 97; REHBINDER, im BK, N. 25 zu Art. 323 OR ; STREIFF/VON KÄNEL, N. 3 zu Art. 323 OR ; BIRCHMEIER, Der Lohnanspruch aus Dienstvertrag im Schweizerischen Obligationenrecht, S. 113; wohl auch GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 22 f.). Andere Autoren weisen jedoch darauf hin, dass sich die Vorleistungspflicht nicht auf mehrere, sondern nur auf eine Lohnperiode bezieht, und gestehen daher dem Arbeitnehmer die Einrede zu, soweit der Arbeitgeber mit den bereits fälligen Zahlungen für verflossene Lohnperioden im Rückstand ist (BK-WEBER, N. 90 zu Art. 82 OR ; ZK-SCHRANER, N. 112 zu Art. 82 OR ; SIMMEN, Die Einrede des nichterfüllten Vertrags, S. 63 f.; SCHWEINGRUBER, N. 5 zu Art. 337a OR ; BRÜHWILER, N. 4 zu Art. 323 OR ). BGE 120 II 209 S. 212 Die kantonale Rechtsprechung ist ebenfalls gespalten (gegen die Anwendbarkeit von Art. 82 OR : JAR 1985, S. 149 ff.; dafür: GVP/SG 1972, Nr. 13). Das Kantonsgericht hat sich der zweitgenannten Meinung angeschlossen. Ob Art. 82 OR direkt anwendbar ist, erscheint jedoch fraglich. Da die Arbeit für den fälligen Lohn bereits erbracht, die gegenwärtige Arbeitsleistung mithin nicht Gegenleistung der ausstehenden Lohnzahlung, sondern eines künftigen Lohnanspruchs ist, fehlt es - streng genommen - am Austauschverhältnis, das die Einrede des nichterfüllten Vertrages voraussetzt (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O.). Es rechtfertigt sich aber, dem Arbeitnehmer bei Ausbleiben der Lohnzahlung für vergangene Lohnperioden zumindest in analoger Anwendung von Art. 82 OR ein Leistungsverweigerungsrecht zuzugestehen (sog. obligatorisches Retentionsrecht; vgl. BGE 94 II 263 E. 3a, S. 267 f.; BGE 78 II 376 E. 2, S. 378). Art. 82 OR beruht auf dem allgemeinen Grundgedanken, dass der Belangte nur insoweit gezwungen werden kann, seine Leistung zu kreditieren, als er vertraglich zur Vorleistung verpflichtet ist. Dieser Grundgedanke trifft insbesondere auch auf Dauerschuldverhältnisse mit zeitlich verschobenen Fälligkeiten innerhalb der einzelnen Leistungspaare zu. Davon geht das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum Sukzessivlieferungsvertrag seit jeher aus ( BGE 84 II 149 f. mit Hinweisen). Für den Arbeitsvertrag kann nichts anderes gelten (SIMMEN, a.a.O.; vgl. auch ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 442). Auch dem Arbeitnehmer muss die Möglichkeit offenstehen zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (WEBER, a.a.O.). Solange der Arbeitgeber sich mit verfallenen Lohnzahlungen im Rückstand befindet, kann daher der Arbeitnehmer die Leistung von Arbeit verweigern. b) Ausgehend von der Feststellung der Vorinstanz, dass die Beklagte Ende Dezember 1991 mit den Lohnzahlungen für die Vormonate erheblich im Rückstand war, war der Kläger nach dem Gesagten befugt, seine Arbeitsleistungen einzustellen. Damit erweist sich auch der Schluss des Kantonsgerichts als bundesrechtskonform, dass der Kläger mit seiner Arbeitsverweigerung keinen wichtigen Grund gesetzt hat, der die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Entlassung rechtfertigen würde. (...). 9. Da der Kläger ohne wichtigen Grund fristlos entlassen worden ist (E. 6 hievor), hat er nach Art. 337c Abs. 1 OR Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis BGE 120 II 209 S. 213 unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Davon geht an sich auch das Kantonsgericht aus. Dennoch weist es aber die Lohnersatzforderung des Klägers für die Monate Januar bis März 1992 zurück. Die Vorinstanz hält dem Kläger entgegen, dass er sich geweigert habe, über den 31. Dezember 1991 hinaus für die Beklagte weitere Arbeitsleistungen zu erbringen. Hätte das Arbeitsverhältnis weiter bestanden, so hätte diese Arbeitsverweigerung, obwohl sie berechtigt gewesen sei, einen Lohnanspruch des Klägers ausgeschlossen. Im Kern sei nämlich auch der Arbeitsvertrag ein schuldrechtliches Austauschverhältnis. Zwischen Lohnanspruch und Arbeitsleistung bestehe ein Gegenseitigkeitsverhältnis: Ohne Arbeit sei grundsätzlich kein Lohn geschuldet. Da dem Kläger somit über den 31. Dezember 1991 selbst bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kein weiterer Lohnanspruch entstanden wäre, entfalle auch jeglicher Schadenersatz. Gegen diese Erwägungen wendet sich der Kläger mit seiner Anschlussberufung. Er erblickt darin eine Verletzung von Art. 82 in Verbindung mit Art. 323 OR sowie von Art. 337c Abs. 1 OR . a) Die Argumentation des Kantonsgerichts vermag in der Tat nicht zu überzeugen. Es geht nicht an, einerseits dem Arbeitnehmer bei Lohnrückstand ein Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen, ihn anderseits aber für die Zeit der berechtigten Arbeitsverweigerung seines Lohnanspruches verlustig gehen zu lassen. Denn damit würde der Arbeitnehmer - wie der Kläger mit Recht geltend macht - gezwungen, seine Arbeitsleistung trotz ausstehender Lohnzahlungen weiterhin zu erbringen, um den laufenden Lohnanspruch nicht zu verlieren. Das aber liefe dem Sinn und Zweck des Leistungsverweigerungsrechts (vgl. E. 6a hievor) zuwider. Da bei der berechtigten Arbeitsverweigerung - wie im Falle des Annahmeverzuges - der Arbeitgeber das Ausfallen der Arbeitsleistung zu vertreten hat, rechtfertigt sich eine analoge Anwendung von Art. 324 Abs. 1 OR (vgl. STREIFF/VON KÄNEL, N. 10 zu Art. 324 OR ). Danach hat der Arbeitgeber, wenn die Arbeit infolge seines Verschuldens nicht geleistet werden kann, den Lohn trotz fehlender Gegenleistung zu entrichten, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Dieselbe Rechtsfolge lässt sich auch aus der Natur des Arbeitsvertrages als Dauerschuldverhältnis mit fortlaufender Leistungspflicht ableiten: Da sich die geschuldeten Arbeitsleistungen nach der Dauer des Rechtsverhältnisses richten und nicht die Dauer des Rechtsverhältnisses nach den Arbeitsleistungen, sind ausgefallene Arbeitsleistungen nicht mehr nachholbar, BGE 120 II 209 S. 214 bleibt die Vertragspflicht somit teilweise unerfüllbar. Den Verlust, der sich daraus ergibt, hat der Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer Anlass zu berechtigter Arbeitsverweigerung gibt, aber seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben (BK-WEBER, N. 90 zu Art. 82 OR ). b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz steht demnach dem Kläger für die Monate Januar bis März 1992 ein Anspruch auf Lohnersatz zu. Dem Einwand der Beklagten, mit der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR von Fr. 8'500.-- sei "der ganze Komplex abgegolten" und der Kläger könne "keine Doppelzahlung" fordern, kann nicht gefolgt werden. Die Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR ist neben dem Ersatz des entgangenen Lohnes geschuldet (BK-REHBINDER, N. 8 zu Art. 337c OR ). Entgegen der Bezeichnung als "Entschädigung" im Gesetzestext handelt es sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um eine Strafzahlung (STREIFF/VON KÄNEL, N. 17 zu Art. 337c OR ; BK-REHBINDER, N. 8 zu Art. 337c OR und N. 1 zu Art. 336a OR ; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 9 zu Art 337c OR ; vgl. auch BGE 119 II 157 E. 2b, S. 160). Die Ansprüche aus Art. 337c Abs. 1 und 3 OR sind daher auseinanderzuhalten und schliessen sich gegenseitig nicht aus.

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Urteilskopf 95 IV 136 34. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 mai 1969 dans la cause Sunier contre Ministère public du canton de Berne.

Regeste Vortritt von rechts. 1. Diese Regel ist nur auf Fahrzeuge anwendbar, deren Fahrbahnen sich notwendig schneiden. 2. Im allgemeinen verliert der Berechtigte das Vortrittsrecht nicht schon dadurch, dass er aus Vorsicht einen Halt einschaltet. - Rechte und Pflichten, die der Vortrittsbelastete diesfalls hat. 3. Pflichten des vortrittsberechtigten Fahrers.

Sachverhalt ab Seite 136 BGE 95 IV 136 S. 136 A.- Le 18 juin 1968, vers 10 h 45, Sunier conduisait une voiture automobile sur la route qui va de Prêles à Lamboing. Il roulait, selon ses dires, à une vitesse de 65 km/h lorsqu'il parvint aux abords de la route de Douanne. Cette route débouche perpendiculairement sur l'autre après s'être divisée en deux branches, dont l'une permet de tourner à gauche, vers Prêles, et l'autre à droite vers Lamboing. Aucun signal ne déroge, à cet endroit, à la priorité de droite. Parvenu à 80-100 m de l'intersection, Sunier vit une voiture, conduite par Yvonne Bajan, qui voulait tourner à gauche, vers Prêles, et s'était arrêtée avant de quitter la route de Douanne. Sunier allègue qu'ayant aperçu l'autre voiture, il lâcha la pédale des gaz, puis, voyant que la conductrice s'arrêtait et regardait BGE 95 IV 136 S. 137 dans sa direction, accéléra de nouveau, mais que, parvenu à 20 m ou encore moins, il dut freiner brusquement, parce que l'autre voiture s'était remise en mouvement. Il ne put éviter le choc. Yvonne Bajan déclara qu'elle s'était arrêtée pour des raisons de sécurité; que, pendant son arrêt, elle avait regardé tout d'abord à gauche, puis à droite, puis, alors qu'elle s'avançait lentement, de nouveau à gauche; qu'elle avait alors aperçu Sunier, qui n'était plus éloigné que de quelques mètres et qu'elle avait cru qu'il allait tourner à droite pour prendre la route de Douanne. B.- Le 31 juillet 1968, le président du Tribunal de La Neuveville condamna Sunier à une amende de 30 fr. pour contravention aux art. 36 al. 2 et 32 al. 1 LCR, ainsi qu'à l'art. 14 al. 1 OCR. Le 3 octobre 1968, la Cour suprême du canton de Berne confirma l'amende pour violation des art. 36 al. 2 LCR et 14 al. 1 OCR. C.- Sunier s'est pourvu en nullité. Il conclut à libération. D. - Le Procureur général du canton de Berne conclut au rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Aucun signal ne dérogeait à la priorité de droite pour l'intersection où l'accident s'est produit. Par rapport à Sunier, qui entendait poursuivre sa route vers Lamboing - et non pas bifurquer vers Douanne - Yvonne Bajan venait de droite et les trajectoires des deux voitures se coupaient nécessairement, de sorte que la seconde bénéficiait de la priorité par rapport au premier (art. 36 al. 2 LCR; RO 93 IV 106). Le recourant ne le conteste pas, mais allègue que, dès lors qu'elle avait marqué un temps d'arrêt, elle devait céder le passage. Sous l'empire de l'ancienne loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles déjà, la cour de céans avait jugé que le bénéficiaire de la priorité ne perdait pas son droit du fait que, par mesure de sécurité, il marquait un temps d'arrêt avant de s'engager sur l'aire de l'intersection (RO 85 IV 39; 90 IV 38 ). Il ne saurait en aller autrement sous l'empire de la nouvelle loi du 19 décembre 1958; en principe, le conducteur qui bénéficie de la priorité ne perd pas son droit du simple fait qu'il s'arrête avant de l'exercer, soit pour BGE 95 IV 136 S. 138 s'assurer qu'aucun véhicule ne vient de droite, soit pour laisser passer de tels véhicules. Celui qui vient de gauche n'est pas fondé à conclure, du seul arrêt, à une renonciation au passage par priorité, à moins que des circonstances spéciales ne rendent cette renonciation manifeste (par exemple lorsque l'autre conducteur arrêté invite clairement au passage par un geste de la main). Il peut, certes, s'avancer aussi longtemps que le véhicule prioritaire demeure à l'arrêt, mais il n'est fondé à le faire qu'à une allure réduite, de sorte qu'il puisse s'arrêter en cas de besoin. L'autre conserve en principe son droit de priorité, mais ne doit pas s'avancer brusquement lorsque le premier, bien qu'il ait ralenti suffisamment, ne peut néanmoins plus s'arrêter à temps. La situation est différente lorsque la priorité de droite est supprimée, soit par un signal "cédez le passage" (no 116), soit par un signal "stop" (no 217) et que le conducteur venant de gauche le sait. Dans la présente espèce, Yvonne Bajan, qui avait la priorité de passage, s'est arrêtée avant de s'engager sur l'aire de l'intersection. Sans doute a-t-elle regardé tout d'abord à gauche puis à droite, mais Sunier n'était nullement fondé à en conclure qu'elle lui cédait le passage et à accélérer à nouveau. Car le comportement de la conductrice prioritaire était normal et même nécessaire alors même qu'elle entendait exercer son droit de priorité par rapport à celui qui vient de gauche. En effet, dans un tel cas, le conducteur doit s'assurer d'abord que, de ce côté, les véhicules qui surviennent peuvent lui accorder le passage, ce qui était le cas de Sunier (RO 90 IV 90 ss.; 92 IV 139 ). Il doit ensuite vérifier s'il est tenu de céder le passage du côté droit. Sunier devait donc ralentir encore et se tenir prêt à céder le passage. Il a manifestement violé cette obligation. 2. Dans la mesure où son argumentation tend à établir une faute à la charge d'Yvonne Bajan, elle est vaine, car, supposé même que cette faute existe, la sienne n'en devrait pas moins être retenue. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 139 V 82 12. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_354/2012 vom 6. Februar 2013

Regeste Art. 26 Abs. 2 ATSG ; Anspruch des Leistungserbringers auf Verzugszins. Die Verpflichtung der sozialen Krankenversicherung zur Leistung von Verzugszinsen an den Leistungserbringer bedarf in der Regel einer Grundlage im Tarifvertrag (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 82 BGE 139 V 82 S. 82 A. Nachdem mit Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 ein Anspruch ihres Ehemannes auf täglich 2,82 Stunden Pflege ab 9. Februar 2005 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung feststand, bezahlte die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: Concordia) K. als Erbringerin der entsprechenden Leistungen im Februar 2011 den Betrag von Fr. 351'638.-. Die Concordia weigerte sich indessen, auf diese Entschädigung den verlangten Verzugszins von 5 % seit 9. Februar 2005 zu entrichten. BGE 139 V 82 S. 83 B. K. liess Klage beim Kantonalen Schiedsgericht für Streitigkeiten gemäss Art. 89 KVG des Kantons Glarus erheben mit dem Antrag, die Concordia sei zu verpflichten, folgende Verzugszinsen zu bezahlen: 5 % für den Betrag von Fr. 175'819.- vom 9. Februar 2005 bis 31. Dezember 2010 und 5 % für den Betrag von Fr. 351'638.- vom 1. Januar bis 20. Februar 2011. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 5. April 2012 ab. C. K. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 5. April 2012 sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen an das Schiedsgericht zurückzuweisen. Die Concordia und das Schiedsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Das Rechtsverhältnis zwischen der Leistungserbringerin und der Krankenversicherung ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 659 Rz. 786; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 246 Rz. 1089). Im hier zu beurteilenden Fall bestimmt es sich nach dem Vertrag vom 23. Mai 1997 zwischen dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer und dem Schweizer Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (in Kraft seit 1. Januar 1998). Unter "H. Vergütung der Leistungen" bestimmt der Vertrag, dass die Vertragsparteien das System des Tiers payant vereinbaren, wobei der Leistungserbringer dem Versicherten eine Kopie der Rechnung zustellt (Ziff. 1). Die Zahlung erfolgt durch den Versicherer innert 45 Tagen nach Erhalt sämtlicher Angaben und der Rechnung (Ziff. 3). Eine Regelung bezüglich der Verzugszinspflicht besteht nicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.1). 3.1.2 Die Auslegung eines verwaltungsrechtlichen Vertrags erfolgt grundsätzlich wie jene von privatrechtlichen Verträgen. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens (vgl. Art. 18 OR ) BGE 139 V 82 S. 84 müssen allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden. Im Zweifelsfalle ist dem öffentlichen Interesse Vorrang einzuräumen und der Vertrag gesetzeskonform auszulegen ( BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 241 f.; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 250 Rz. 1103 f.). 3.1.3 Das Schiedsgericht hat erwogen, im Vertrag seien Verzugszinsen "bewusst nicht vorgesehen" worden. Ob dies zutrifft (nicht publizierte E. 1) und damit davon auszugehen ist, die Parteien hätten ein Verzugszinsverbot vereinbart, kann offenbleiben. Sowohl im Sinne einer Feststellung des Parteiwillens als auch in jenem einer Vertragsergänzung wäre es im konkreten Fall unzulässig, abweichend von der gesetzlichen Regelung (vgl. E. 3.2 und 3.3) eine vertragliche Verzugszinspflicht anzunehmen. 3.2 3.2.1 Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig ( Art. 26 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung davon vorsieht. Sie finden nach Art. 1 Abs. 2 KVG keine Anwendung in folgenden Bereichen: (a) Zulassung und Ausschluss von Leistungserbringern (Art. 35-40 und 59); (b) Tarife, Preise und Globalbudget (Art. 43-55); (c) Ausrichtung der Prämienverbilligung nach den Artikeln 65, 65a und 66a sowie Beiträge des Bundes an die Kantone nach Artikel 66; (d) Streitigkeiten der Versicherer unter sich (Art. 87); (e) Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89). 3.2.2 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben ( BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 139 V 82 S. 85 BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404). Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen ( BGE 135 V 319 E. 2.4 S. 321; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277 mit Hinweisen). 3.2.3 Der angefochtene Entscheid beschlägt eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer und wurde von einem kantonalen Schiedsgericht im Verfahren nach Art. 89 KVG getroffen. Nach dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG ist im Bereich solcher Verfahren das ATSG nicht anwendbar. Materiell-rechtlich steht die umstrittene Verzugszinspflicht in engem Zusammenhang mit dem Tarifvertrag ( Art. 46 KVG ), weshalb auch Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG gegen die Anwendung der Bestimmungen des ATSG spricht. Das ATSG ist primär auf das Verhältnis Versicherte-Versicherer zugeschnitten, und mit Art. 1 Abs. 2 KVG sollten diejenigen Bereiche vom Geltungsbereich des ATSG ausgenommen werden, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet ist (Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht"; BBl 1999 4673 Ziff. 62; BGE 130 V 215 E. 5.2 S. 221). Dementsprechend entschied das Eidg. Versicherungsgericht, Art. 26 Abs. 2 ATSG habe das Versicherungsverhältnis zum Gegenstand, weshalb die Bestimmung auf den Fall der Forderung eines Leistungserbringers nicht anwendbar sei (Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 2.2). Dem pflichtet auch die Lehre bei (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16, 26 und 29 zu Art. 2 ATSG ; derselbe , Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 242 Rz. 16; EUGSTER, ebenda, S. 619 Rz. 666; derselbe , Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 94 zu Art. 25a KVG ; derselbe , ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG , SZS 2003 S. 225). Gründe für eine von der Rechtsprechung abweichende (vgl. BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76) Auslegung von Art. 1 Abs. 2 KVG sind nicht ersichtlich. Einerseits ist es Sache der am Tarifvertrag beteiligten Parteien, bei den Vertragsverhandlungen die (allenfalls fehlende) Verzugszinspflicht und deren wirtschaftliche Folgen zu berücksichtigen. Anderseits trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die versicherte Person für die von der Leistungserbringerin geforderten Verzugszinsen BGE 139 V 82 S. 86 aufzukommen habe, nicht zu: Bei einem Tarifvertrag mit der Vereinbarung des Systems des "Tiers payant" ( Art. 42 Abs. 2 KVG ) wirdeine pauschale Schuldübernahme (vgl. Art. 176 Abs. 1 OR ) des Versicherers stipuliert (EUGSTER, in: SBVR, a.a.O., S. 732 Rz. 986). Dadurch wird die versicherte Person von vornherein von der Schuld gegenüber der Leistungserbringerin befreit und eine damit zusammenhängende Verzugszinspflicht kann sie nicht treffen. Schliesslich ist es Sinn und Zweck von Art. 26 Abs. 2-4 ATSG , die versicherte Person vor den Folgen einer dem Versicherer anzulastenden erheblichen Leistungsverzögerung zu schützen (Botschaft vom 22. Juni2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4543 f. Ziff. 1.6.3.4) und nicht, wie geltend gemacht wird, eine Bereicherung des Krankenversicherers zu vermeiden. 3.2.4 Nach dem Gesagten bildet Art. 26 Abs. 2 ATSG im Verhältnis zwischen sozialer Krankenversicherung und Leistungserbringer gemäss Art. 35 KVG keine (direkte) Grundlage für die Verpflichtung zur Leistung von Verzugszinsen. 3.3 3.3.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob mit Inkrafttreten des ATSG auch im Sozialversicherungsrecht analog zu Art. 104 Abs. 1 OR eine allgemeine Pflicht zur Leistung von Verzugszins eingeführt resp. das bisher in diesem Bereich grundsätzlich geltende Verzugszinsverbot aufgehoben worden ist, bislang nicht beantwortet (SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75, K 40/05 E. 4.3; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.2 in fine). Gegen eine solche Auffassung spricht, dass andernfalls die Bedeutung von Art. 26 ATSG im Wesentlichen nur noch darin bestände, gewisse Forderungen ausdrücklich von der allgemeinen Verzugszinspflicht auszunehmen oder diese abzuschwächen, während der Grundsatz selber lediglich implizite neu statuiert worden wäre. Eine Verzugszinspflicht, wie sie im übrigen öffentlichen Recht die Regel ist (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 5. und unveränderten 6. Aufl., 1990, S. 92; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 175 Rz. 755 f.), lässt sich daher im Lichte der kontextuell massgeblichen Gesetzeslage nicht begründen. 3.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Bereicherung der Concordia moniert, kann sie nichts für sich ableiten: Zwar gilt auch im BGE 139 V 82 S. 87 Sozialversicherungsrecht analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung ( Art. 62 ff. OR ) als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind ( BGE 124 II 570 E. 4b S. 578 f. mit Hinweisen; vgl. auch Art. 25 ATSG ). Daraus lässt sich indessen kein Anspruch auf Verzugszins herleiten. Ausserdem ist namentlich nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin zu Unrecht eine Zuwendung geleistet haben resp. entreichert sein (vgl. HERMANN SCHULIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 62 OR ) soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 3.3.3 Der von der Leistungserbringerin gegen die Krankenversicherung geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen lässt sich somit auch nicht aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz herleiten. 3.4 Was das Vorliegen besonderer Umstände (vgl. BGE 131 V 358 E. 1.2 S. 359; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 4.1) anbelangt, so hat die Vorinstanz festgestellt, es sei nicht allein der Concordia anzulasten, dass zwischen dem Begehren des Versicherten und der Bezahlung der Pflegekosten knapp sechs Jahre vergangen seien; zudem sei der anerkannte Pflegeaufwand von täglich 0,38 Stunden stets entschädigt worden. Diese Feststellungen, wie auch der daraus gezogene Schluss, die Beschwerdegegnerin habe sich somit weder trölerisch noch rechtsmissbräuchlich verhalten, sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung. Sie bleiben daher für das Bundesgericht verbindlich (nicht publizierte E. 1). Insbesondere ist es nicht grundsätzlich rechtsmissbräuchlich, wenn der Krankenversicherer in Bezug auf den Umfang des täglichen Pflegebedarfs und der daraus folgenden Leistungspflicht eine andere Meinung vertritt als die versicherte Person. Dies trifft erst recht auf den konkreten Fall zu, wo zuvor streitig war, ob täglich über bereits abgegoltene Pflegeleistungen von 3,5 Stunden hinaus weitere 6,66 oder lediglich 0,38 Stunden zusätzlich zu übernehmen seien (vgl. Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010). Es sind keine weiteren Umstände aktenkundig, die als besonders stossend erscheinen und daher eine Verzugszinspflicht nach sich ziehen könnten. Die Beschwerde ist unbegründet.

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Urteilskopf 111 IV 15 4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1985 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 125 Abs. 2 StGB ; Verkehrssicherungspflicht für Skipisten. 1. Ein Skiliftmast mit scharfkantigen Verstrebungen, der sich unmittelbar neben einer präparierten Piste befindet und auf den sich der Hang zuneigt, bildet eine Gefahrenquelle, die zu sichern ist (E. 2). 2. Die Polsterung eines solchen Mastes ist eine zumutbare Sicherungsmassnahme (E. 2 in fine). 3. Der Sturz eines Skifahrers, der mit dem Hinterkopf auf dem Boden aufschlägt und in der Folge regungslos den steilen Pistenhang hinunterrutscht, ist keineswegs ein derart aussergewöhnliches Ereignis, dass damit nicht gerechnet werden müsste (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 15 BGE 111 IV 15 S. 15 Am Morgen des 3. Januar 1982 begab sich S. zusammen mit fünf Kollegen zum Skilaufen ins Gebiet Atzmännig, St. Gallen-Kappel. Er liess sich als erster vom Skilift der Sportbahnen Atzmännig AG, deren Betriebsleiter X. war, hochziehen. An der Bergstation angelangt, beabsichtigte er, auf der - in Fahrrichtung - linken Piste hinunterzufahren. Bereits nach dem ersten Schwung stürzte er, fiel auf den Hinterkopf und schlitterte bewusstlos in ungebremster BGE 111 IV 15 S. 16 Fahrt über den hartgefrorenen, als Piste präparierten Abhang hinunter. Nach einer Strecke von 100-200 Metern prallte er mit dem Kopf gegen die linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes, welche im Gegensatz zur rechten Stütze nicht gepolstert war. S. zog sich dabei insbesondere schwere Kopfverletzungen zu und musste ins Universitätsspital Zürich geflogen werden. Am 22. September 1983 hat die Gerichtskommission See X. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig erklärt und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.-- bestraft. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung hat das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Mai 1984 abgewiesen. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Mai 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, Art. 125 Abs. 2 StGB zu Unrecht angewendet und den Begriff der Fahrlässigkeit nach Art. 18 StGB falsch ausgelegt zu haben, indem es die ihm obliegende Verkehrssicherungspflicht sachlich und räumlich erweitert und verlangt habe, die gut sichtbare, ausserhalb der präparierten Piste stehende linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes (Nr. 8) hätte gepolstert werden müssen. Sodann rügt der Beschwerdeführer das Fehlen des adäquaten Kausalzusammenhanges; der Umstand, dass der Verletzte im bewusstlosen Zustand über eine ausserordentlich lange Strecke regungslos abrutschte, sei sehr aussergewöhnlich und vom Skiliftinhaber nicht zu berücksichtigen gewesen, ansonsten "geradezu groteske Sicherheitsmassnahmen getroffen werden müssten". 2. Die vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestrittene und ihm als Betriebsleiter der Sportbahnen Atzmännig AG obliegende Verkehrssicherungspflicht besagt, dass derjenige, der eine Skiabfahrt eröffnet, unterhält oder Skifahrer dahin transportiert, verpflichtet ist, die erforderlichen Vorsichts- und Schutzmassnahmen zu treffen, damit den Skifahrern aus alpinen (typischen) und weiteren (atypischen) Gefahren, die nicht einer Skiabfahrt als BGE 111 IV 15 S. 17 solcher eigen sind, kein Schaden erwächst (STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 115-117 mit Verweisungen). Wie weit in räumlicher Beziehung die Verkehrssicherungspflicht für Skipisten reicht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Je nach den Verhältnissen kann sich der Gefahrenschutz auch auf unmittelbar an die präparierte Piste anstossende Nebenflächen erstrecken mit der Folge, dass dort bestehende, für den Skifahrer nicht ohne weiteres erkennbare, atypische Gefahren kenntlich gemacht und falls nötig durch Sperren und dergleichen entschärft werden müssen ( BGE 109 IV 100 E. 1a; BGE 101 IV 399 E. 2b mit Hinweisen; STIFFLER, a.a.O., S. 192/193; vgl. auch HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, Diss. München, 1984, S. 90-98). Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz stand der ungeschützte Mast am Rand der - hangabwärts gesehen - links entlang dem Lifttrassee zu Tal führenden Skipiste, die als präparierte Fahrspur bis ungefähr 2-3 Meter an die fragliche Liftstütze heranreichte. Zwischen dem Skiliftmast Nr. 8 und dem nächstoberen Nr. 9 führte sodann (das Skilifttrassee überquerend) eine Verbindung von der westlichen (linken) zur östlichen (rechten) präparierten Skipiste. Am Unfallmorgen war die vom Verletzten zur Abfahrt vorgesehene Fahrspur hartgefroren. Im Bereich der Unfallstelle wies sie ein Gefälle von 35-40% auf. Zudem neigte sich der Hang leicht nach rechts, weshalb die rechtsseitige Stütze des Mastes Nr. 8 mit einer Matte von ca. 2 m Höhe, 80 cm Breite und 15 cm Dicke gepolstert war, um allenfalls vom Schleppbügel fallende Liftbenützer zu schützen. Weil sich die westliche Piste gegen den unterhalb der Unfallstelle gelegenen Skiliftmast Nr. 7 verengte, waren zur Unfallzeit dort beide Stützen, links und rechts, gepolstert. Das Kantonsgericht stellte zusammenfassend fest, dass auch der ungeschützte linke Mast Nr. 8 aufgrund seiner Lage im Bereich zweier Skipisten und der auf ihn zuführenden Neigung des Hanges eine erhebliche Gefahrenquelle darstellte. Es hätte eines geringen und mithin zumutbaren Aufwandes bedurft, diese Stütze durch Polsterung zu sichern. Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden. Die beiden Skipisten waren durch den Skilift getrennt und zwischen dem Liftmast Nr. 8 und dem nächstoberen bestand eine direkte, das Lifttrassee kreuzende Verbindung. Die fragliche Stütze stand nur wenige Meter neben der präparierten, gewalzten Piste und bildete BGE 111 IV 15 S. 18 mit ihren scharfkantigen Verstrebungen, die nicht gepolstert waren, eine erhebliche Gefahr, nicht nur für von den Schleppbügeln fallende, sondern auch für im Pistenhang und über den Pistenrand hinaus stürzende Skifahrer, mit denen nicht nur bei tiefen Temperaturen oder Nebel, sondern stets gerechnet werden muss. Die ungeschützte linke Stütze des Skiliftmastes Nr. 8, an welche der auf der gefrorenen Piste gestürzte S. kopfvoran prallte, befand sich daher auf der unmittelbar an die präparierte Piste anstossenden Nebenfläche, auf welche sich bei den vorliegenden Verhältnissen die Verkehrssicherungspflicht des Beschwerdeführers bezog. Hinsichtlich der zu treffenden Schutzmassnahmen hätte auch diese die Fahrer gefährdende Liftstütze gepolstert werden müssen, was überdies zumutbar, da technisch und finanziell mit geringem Aufwand zu bewerkstelligen, gewesen wäre. Wenn der Beschwerdeführer das Problem von durch den Wald führenden Pisten erwähnt, so ist gerade hier auf dieses Prinzip der Zumutbarkeit hinzuweisen; es kann im allgemeinen tatsächlich kaum verlangt werden, bei einer Fahrbahn, die von einem Wald begrenzt wird, jeden einzelnen Baum zu polstern. In casu geht es jedoch um einen einzelnen Masten, dessen Absicherung keine Schwierigkeit bereitet hätte (vgl. dazu HAGENBUCHER, a.a.O., S. 104/105 mit Hinweisen; Zeitschrift für Verkehrsrecht (ZVR), Wien 1982, 27. Jahrgang, Nr. 268, S. 238-240; Schweizerischer Verband der Seilbahnunternehmungen: Die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten, Kurzfassung, 1976, Art. 8a Abs. 3; STIFFLER, a.a.O., S. 168/169). Indem der Beschwerdeführer die Sicherung der westlichen Stütze des Skiliftmastes Nr. 8 unterliess, verletzte er die ihm als verantwortlichem Betriebsleiter obliegende Sorgfaltspflicht, was die Vorinstanzen zutreffend als pflichtwidrig unvorsichtig, beziehungsweise fahrlässig gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB qualifiziert haben. 3. Die Vorinstanz hat den natürlichen und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Beschwerdeführers und der schweren Körperverletzung des gestürzten Skifahrers bejaht. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang insofern als unterbrochen, als die "Verhaltensweise" des Verletzten sehr aussergewöhnlich gewesen sei und "der Unfall... sich nämlich selbst bei Markierung des Skiliftmastes ereignet" hätte. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei, wie im übrigen auch die Ausführungen zu BGE 101 IV 396 und BGE 109 IV 99 , denn das Bundesgericht setzte in keinem dieser Entscheide "die Sicherung BGE 111 IV 15 S. 19 der Signalisation gleich". Bei den gegebenen Verhältnissen stellt sich die Frage einer blossen Markierung des weithin erkennbaren Gefahrenobjektes nicht, weil als geeignete Schutzmassnahme zur Vermeidung von schweren Körperverletzungen sich nur die Polsterung der scharfkantigen Skiliftstütze aufdrängte. Das geforderte Verhalten des Beschwerdeführers war im übrigen nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zweifellos geeignet, einen Erfolg der eingetretenen Art abzuwenden. Demgegenüber erweist sich die "Verhaltensweise" des Verletzten, der bereits nach dem ersten Schwung stürzte, mit dem Hinterkopf auf dem hartgefrorenen Boden aufschlug, regungslos den steilen Pistenhang hinunter sowie über den Pistenrand hinaus schlitterte und nach 100-200 Metern mit dem Kopf gegen die exponierte, ungeschützte Liftstütze prallte, keineswegs als derart aussergewöhnlich, dass damit nicht hätte gerechnet werden müssen ( BGE 94 IV 27 mit Verweisungen). Die adäquate Kausalität zwischen der unterlassenen Polsterung und der schweren Verletzung des S. lässt sich ernstlich nicht in Abrede stellen.

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Urteilskopf 133 IV 139 22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Président de la Chambre d'accusation de la Cour de justice de la République et canton de Genève (recours en matière pénale) 1B_13/2007 du 8 mars 2007

Regeste Beschwerde in Strafsachen gegen einen Zwischenentscheid, nicht wieder gutzumachender Nachteil ( Art. 78 ff., Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ). Im Verfahren der Beschwerde in Strafsachen entspricht der Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG demjenigen des früheren Art. 87 Abs. 2 OG . Es handelt sich daher um einen Nachteil rechtlicher Natur.

Sachverhalt ab Seite 140 BGE 133 IV 139 S. 140 Le 20 mars 2006, le Procureur général de la République et canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une instruction préparatoire du chef d'abus d'autorité à l'encontre de A. Le 12 janvier 2007, l'instruction préparatoire lui paraissant terminée, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de soit-communiqué et de refus d'actes complémentaires (notamment l'audition de plusieurs témoins). Le dossier de la procédure pénale a ainsi été communiqué au Procureur général, conformément à l'art. 185 al. 1 du code de procédure pénale (CPP/ GE). A. a recouru le 26 janvier 2007 contre l'ordonnance du Juge d'instruction auprès de la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton. Il a conclu à l'annulation de cette décision et au retour de la procédure pénale au Juge d'instruction. Il a requis l'effet suspensif. Le 29 janvier 2007, le Président de la Chambre d'accusation a refusé l'effet suspensif. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision sur effet suspensif du Président de la Chambre d'accusation puis, statuant à nouveau, d'octroyer l'effet suspensif à son recours contre l'ordonnance de soit-communiqué. Il s'est plaint d'une application arbitraire de la norme du droit cantonal relative à l'effet suspensif dans la procédure de recours à la Chambre d'accusation ( art. 193 CPP /GE). Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 4. La décision de refus d'octroyer l'effet suspensif au recours pendant devant la Chambre d'accusation est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) n'est recevable qu'aux conditions de l' art. 93 al. 1 LTF . Une telle décision ne peut donc faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ( art. 93 al. 1 let. b LTF ). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l' art. 93 al. 1 let. a LTF . BGE 133 IV 139 S. 141 Dans la procédure de recours en matière pénale - à savoir dans les causes où, auparavant, l'application du droit cantonal de procédure pénale pouvait être contestée par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens ( art. 84 al. 1 let. a OJ [RO 3 p. 521]) -, la notion de préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ) correspond à celle de l' art. 87 al. 2 OJ , qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131). Selon la jurisprudence relative à l' art. 87 al. 2 OJ , il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif ( ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199). La jurisprudence précise qu'un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable ( ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100). De même, le renvoi en jugement au terme d'une instruction pénale ne cause pas un dommage de nature juridique ( ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314). En l'espèce, le recourant fait valoir que, nonobstant l'affirmation du Président de la Chambre d'accusation à propos de la pratique en pareille situation, le Procureur général pourrait, en l'absence d'effet suspensif, prononcer contre lui une ordonnance de condamnation ou le renvoyer devant le Tribunal de police. Même en admettant la réalisation de cette hypothèse, le recourant ne serait pas exposé à un préjudice irréparable, dès lors qu'il pourrait encore contester l'ordonnance et requérir à nouveau l'administration des preuves offertes avant qu'un jugement ne soit, le cas échéant, rendu en première instance par un tribunal. Dans le cas particulier, l' art. 93 al. 1 let. a LTF a la même portée que l' art. 87 al. 2 OJ tel qu'il a été interprété par la jurisprudence; le présent recours en matière pénale est donc irrecevable.

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Urteilskopf 123 II 63 10. Estratto della sentenza 7 febbraio 1997 della Corte di cassazione penale nella causa N. contro Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni (ricorso di diritto amministrativo)

Regeste Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG , Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG , Art. 90 Ziff. 2 SVG ; obligatorischer Führerausweisentzug; Mindestdauer; Festlegung einer von der gesetzlichen Mindestentzugsdauer abweichenden Mindestdauer durch die kantonale (hier: bündnerische) Praxis. Auch für den Fahrzeugführer, der im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat, beträgt die Mindestdauer des Führerausweisentzugs einen Monat. Eine kantonale Praxis, nach der in solchen Fällen der Führerausweis in der Regel für mindestens drei Monate zu entziehen ist, verstösst gegen Bundesrecht (E. 3c/aa). Im konkreten Fall hielt sich der Entzug des Führerausweises für die Dauer von drei Monaten angesichts der Umstände aber im Rahmen des der kantonalen Behörde zustehenden Ermessens (E. 3c/bb).

Sachverhalt ab Seite 64 BGE 123 II 63 S. 64 Il 10 luglio 1995, mentre circolava in territorio di B. alla guida della sua vettura, N. iniziava una manovra di sorpasso di un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza accertare se la corsia di contromano fosse libera. In tal modo egli collideva con un veicolo che sopraggiungeva in senso inverso. Il 4 ottobre 1995, l'Ufficio della circolazione dei Grigioni revocava a N. la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di 3 mesi. Riconosciuto colpevole di grave infrazione alle norme della circolazione stradale, il 25 ottobre 1995 N. era altresì condannato dal Presidente del Circolo di B. al pagamento di una multa di fr. 2'500.-, che passava in giudicato. Il ricorso presentato da N. contro la revoca della licenza di condurre era respinto il 18 gennaio 1996 dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni. Adita dall'interessato, la Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni confermava la decisione dipartimentale con sentenza del 29 aprile 1996. N. è insorto con ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima sentenza, chiedendo che venga annullata nonché, in via principale, che venga pronunciato un semplice ammonimento, e, in via secondaria, che la durata della revoca della licenza di condurre sia ridotta ad un mese. Il Tribunale cantonale dei Grigioni e l'Ufficio federale di polizia hanno proposto la reiezione del gravame. La Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha respinto il ricorso. Erwägungen Considerando in diritto: 3. Il ricorrente censura inoltre la revoca della licenza pronunciata dall'autorità cantonale. A suo avviso un ammonimento sarebbe stato sufficiente; anche qualora si volesse confermare la revoca, BGE 123 II 63 S. 65 la durata di tre mesi sarebbe eccessiva. a) Secondo l' art. 16 cpv. 2 LCStr (RS 741.01), la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. Giusta l' art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr , la licenza di condurre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Qualora la licenza di condurre sia revocata, la durata della revoca deve essere di almeno un mese ( art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr ). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, chi, violando gravemente le norme della circolazione ai sensi dell' art. 90 n. 2 LCStr , cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o se ne assume il rischio, compromette gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell' art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr . Le due nozioni sono identiche ( DTF 120 Ib 285 ). La durata della revoca a scopo d'ammonimento è stabilita soprattutto in funzione della gravità della colpa, della reputazione come conducente di veicoli a motore e della necessità professionale di condurre tali veicoli ( art. 33 cpv. 2 OAC ; RS 741.51). Nell'ambito della determinazione della durata della revoca, l'autorità amministrativa dispone di un ampio potere d'apprezzamento. b) Nella fattispecie, il ricorrente è stato condannato penalmente ai sensi dell' art. 90 n. 2 LCStr . Ne consegue che, nella misura in cui, sotto il profilo amministrativo, l'autorità competente era tenuta a pronunciarsi sui medesimi fatti accertati dal giudice penale, essa non ha violato il diritto federale, considerando che il ricorrente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell' art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr . Come testé illustrato, il contenuto delle due norme è infatti identico ( DTF 120 Ib 285 ). Visto che, in simile caso, la licenza di condurre deve essere revocata obbligatoriamente, è esclusa la possibilità di pronunciare un semplice ammonimento come richiesto dal ricorrente. Le censure invocate non giovano quindi all'interessato, già per il motivo ch'egli si fonda su una versione dei fatti diversa da quella insindacabilmente accertata. c) Dato che la licenza di condurre del ricorrente andava obbligatoriamente revocata (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l' art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr ), si tratta ora di esaminare se la revoca di tre mesi pronunciata dall'autorità cantonale sia adeguata al caso concreto. aa) Il Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni ha protetto il provvedimento ordinato dall'Ufficio della circolazione dei Grigioni affermando che, giusta la prassi amministrativa cantonale, BGE 123 II 63 S. 66 "in presenza di un caso di grave entità ( art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr ) come quello in esame, si deve partire da una revoca minima di tre mesi, da adeguarsi a seconda della fattispecie in questione e perciò con la possibilità di inasprire o meno il provvedimento amministrativo, valutate le condizioni soggettive della persona interessata". L'autorità dipartimentale ha giustificato simile prassi con la circostanza che, nei casi di media gravità, la durata minima della revoca è di un mese; di norma, nei casi gravi la durata della revoca dovrebbe quindi essere di (almeno) tre mesi. La misura litigiosa è stata successivamente confermata anche dalla Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni, che ha respinto il gravame inoltrato contro la decisione dipartimentale. Senza esprimersi in merito alla menzionata prassi cantonale, l'ultima istanza ha motivato la durata del provvedimento di revoca con la grave negligenza commessa dal ricorrente nell'occasione. Ora, così come è stata espressa nella decisione dipartimentale e non contestata nella sentenza impugnata, la citata prassi grigionese non è conforme al diritto federale. La licenza di condurre può essere revocata al conducente che ha compromesso la sicurezza del traffico ( art. 16 cpv. 2 LCStr ), mentre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione ( art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr ). In entrambi i casi, la licenza di condurre è revocata per la durata di almeno un mese ( art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr ). La differenza non risiede nella durata (minima) del provvedimento, bensì nella circostanza che nel primo caso la revoca della licenza è facoltativa, mentre nel secondo è obbligatoria ( DTF 118 Ib 229 consid. 3). Anche quando il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata minima della revoca della licenza è quindi di un mese. Ne deriva che non vi è spazio per una prassi cantonale secondo cui, in simili situazioni, la licenza di condurre deve essere di norma revocata per la durata minima di tre mesi. La citata prassi grigionese appare problematica pure in virtù dell'inasprimento della giurisprudenza del Tribunale federale relativa agli art. 90 n. 2 e 16 cpv. 3 lett. a LCStr, che ha portato ad ammettere la sussistenza di una grave violazione delle regole della circolazione suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico, ossia di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione, anche laddove ciò in precedenza non avveniva. Con tale giurisprudenza, il Tribunale federale ha preso in considerazione la circostanza che le licenze di condurre sarebbero state più sovente revocate obbligatoriamente, ma non, invece, il fatto che ogni caso BGE 123 II 63 S. 67 grave ai sensi delle norme testé menzionate avrebbe automaticamente significato una revoca (obbligatoria) di tre mesi. Al proposito, è semmai sua convinzione che già l'obbligo incondizionato di procedere alla revoca della licenza di condurre costituisce, di per sé, un provvedimento severo, senza che per i casi di maggiore gravità ( art. 16 cpv. 3 LCStr ) sia ancora necessario prevedere una revoca con durata minima superiore, le cui conseguenze appaiono peraltro discutibili in caso di concreta applicazione. In DTF 122 IV 173 si è, ad esempio, stabilito che il superamento di 30 km/h o più della velocità massima consentita su una semiautostrada (100 km/h) costituisce una grave violazione delle regole della circolazione, suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico ai sensi dell' art. 90 n. 2 LCStr , rispettivamente, dell' art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr . Di principio, un superamento della velocità massima consentita di tali proporzioni comporta quindi la revoca obbligatoria della licenza di condurre. Ne conseguirebbe, qualora la prassi in esame facesse stato, che al conducente che avesse circolato a 131 km/h, la licenza di condurre dovrebbe essere obbligatoriamente revocata (malgrado l'eventuale buona reputazione automobilistica) per la durata di almeno tre mesi, mentre il medesimo conducente rischierebbe unicamente una revoca facoltativa di (almeno) un mese o un semplice ammonimento se la sua velocità fosse leggermente inferiore (129 km/h). Una lieve differenza di velocità (131 km/h in luogo di 129 km/h) sarebbe quindi all'origine di sanzioni estremamente disuguali, senza che ciò appaia giustificato alla luce delle circostanze. È evidente che, in casi simili, la possibilità di determinare la specie e la durata del provvedimento amministrativo in concreto adeguato risulterebbe (parzialmente) compromessa. La prassi in oggetto sembra peraltro inconciliabile anche con la circostanza che, unica fra le cause di revoca obbligatoria enumerate all' art. 16 cpv. 3 LCStr , la guida in stato d'ebrietà è sanzionata con una revoca minima di soli due mesi (art. 16 cpv. 3 lett. b in combinazione con l' art. 17 cpv. 1 lett. b LCStr ), ossia inferiore ai tre mesi prospettati dalle autorità grigionesi per i casi in cui la sicurezza della circolazione è stata gravemente compromessa. bb) Da quanto esposto discende che, nella misura in cui il Tribunale cantonale dei Grigioni ha implicitamente fondato il proprio giudizio sulla prassi cantonale enunciata dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni, la (motivazione della) decisione impugnata sarebbe lesiva del diritto federale. Senonché, anche se così fosse, ciò non sarebbe comunque suscettibile di comportare l'accoglimento BGE 123 II 63 S. 68 del gravame, visto che, nel suo risultato, la revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi inflitta al ricorrente regge alla censura di violazione del diritto federale. In concreto, il ricorrente ha commesso una grave negligenza. Decidendo di sorpassare un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza previamente accertarsi se la corsia di contromano fosse libera, egli ha agito senza riguardo, mettendo in serio e concreto pericolo la sicurezza degli altri utenti della strada. La sua colpa è quindi particolarmente pesante. Tenuto conto del fatto che, qualora il conducente abbia compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l' art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr ), nella fattispecie la conferma della revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi rientra senz'altro nei limiti del potere d'apprezzamento di cui dispone l'autorità cantonale. Un abuso o un eccesso di tale potere non è ravvisabile neppure qualora si tenga conto della reputazione automobilistica senza macchia del ricorrente, ciò che l'autorità cantonale non ha del resto tralasciato di prendere in considerazione. A ragione quest'ultima ha invece negato un bisogno professionale di un veicolo. Certo, come cerca di dimostrare l'interessato, medico oculista, la vettura gli è di grossa utilità per raggiungere i suoi due studi, l'uno situato a Poschiavo l'altro a Brescia (I). Senonché, la mera necessità di doversi organizzare differentemente durante il periodo di revoca della licenza di condurre, fa parte delle possibili conseguenze di una revoca e non è di per sé suscettibile di giustificare la necessità professionale di condurre veicoli ( DTF 122 II 21 consid. 1c). Ne discende che, confermando la contestata revoca di tre mesi, la Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni non ha violato il diritto federale. Anche su questo punto, il ricorso si rivela pertanto infondato.

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096c31ea-aaad-4fac-a823-56f677c5149c

Urteilskopf 135 III 248 37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Office des poursuites de Lausanne-Ouest, X. SA et Y. contre Z. (recours en matière civile) 4A_524/2008 du 10 février 2009

Regeste Mietvertrag; erneute Vormerkung im Grundbuch; Art. 71 Abs. 2 und Art. 72 Abs. 1 GBV . Ein Mietvertrag, der ursprünglich für eine bestimmte Dauer abgeschlossen wurde und stillschweigend verlängerbar ist, kann im Grundbuch wieder eingetragen werden, nachdem die Vormerkung des Vertrags von Amtes wegen gelöscht wurde, weil vor Ablauf der ersten Vertragsdauer keine Verlängerung der Vormerkung verlangt worden war (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 248 BGE 135 III 248 S. 248 A. A.a Par contrat du 13 août 1981, A. SA a remis à bail à Z. dès le 1 er septembre 1981 le café-restaurant-bar-pizzeria à l'enseigne "V.", sis à la rue W., à Lausanne; le bail, conclu pour 15 ans, était par la BGE 135 III 248 S. 249 suite renouvelable aux mêmes conditions de cinq ans en cinq ans, sauf avis de résiliation donné au moins une année à l'avance pour la prochaine échéance. A teneur de l'art. 27 du contrat, le propriétaire autorisait l'annotation du bail au registre foncier. Le 21 février 1983, le bail a été annoté au Registre foncier du district de Lausanne jusqu'à sa première échéance, soit le 1 er septembre 1996. Lors de la reconduction du contrat, aucune réquisition de prolongation d'annotation n'a été déposée au registre foncier, si bien que le conservateur a procédé d'office à la radiation de cette inscription le 30 mai 1997. Le 15 juin 1989, Y. est devenu propriétaire du bâtiment lausannois érigé à la rue W. Y. ayant fait l'objet d'une poursuite en réalisation d'un gage immobilier constitué sur ce bien-fonds, une gérance légale de l'immeuble ( art. 102 al. 3 LP ) a été instaurée par l'Office des poursuites de l'arrondissement de Lausanne-Ouest depuis le 1 er novembre 2002 (ci-après: OP), lequel l'a confiée à X. SA, en application de l'art. 16 al. 3 de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42). A.b Le 25 mars 2003, le locataire Z. a adressé au Tribunal des baux du canton de Vaud une requête de mesures provisionnelles tendant à la réannotation provisoire au registre foncier, sur la parcelle dont Y. est propriétaire, du bail conclu le 13 août 1981. La Présidente du Tribunal des baux, faisant droit à cette requête, a ordonné le 11 avril 2003 à titre provisoire la réinscription requise. Par demande du 16 juin 2003, le locataire a validé les mesures provisionnelles en ouvrant action contre Y. devant le Tribunal des baux. Il a conclu à ce que l'annotation provisoire au registre foncier du bail passé le 13 août 1981 soit définitivement maintenue jusqu'à l'échéance dudit contrat. Par courrier recommandé du 16 juillet 2003, X. SA, en qualité de gérante légale de l'immeuble de Y., a résilié pour le 31 août 2006, au moyen d'une formule officielle, le bail des locaux remis à Z. Le 22 février 2004, Y. a pris à l'encontre de Z. devant le Tribunal des baux des conclusions tendant à ce qu'il soit constaté que le congé du 16 juillet 2003 est valide. Par acte du 1 er juillet 2004, Z. a confirmé sa demande du 16 juin 2003 et conclu au rejet des conclusions prises par Y. le 22 février 2004. BGE 135 III 248 S. 250 Par jugement du 6 septembre 2007, le Tribunal des baux a annulé toutes les résiliations de bail notifiées par la gérance légale du défendeur Y. au demandeur Z. pour les locaux commerciaux lausannois sis à la rue W. Le Tribunal des baux a aussi autorisé le demandeur à requérir du conservateur du Registre foncier du district de Lausanne, sur la parcelle de la Commune de Lausanne dont Y. est propriétaire, l'annotation, pour une période échéant le 1 er septembre 2011, du bail passé le 13 août 1981 ayant pour objet les locaux commerciaux susnommés. Saisie par Y. d'un recours contre ce jugement, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 16 juin 2008, l'a rejeté, la décision attaquée étant confirmée. B. L'OP, X. SA et Y. forment conjointement un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Les recourants concluent notamment au rejet de la conclusion de l'intimé prise le 16 juin 2003, tendant au maintien définitif jusqu'à l'échéance du bail de l'annotation provisoire au registre foncier du contrat en vigueur entre Y. et Z. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours formés par l'OP et par X. SA et a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours exercé par Y. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant soutient enfin que le locataire, qui n'a pas demandé la prolongation de l'annotation de son bail au registre foncier avant la radiation de l'annotation, est forclos dans sa demande d'une nouvelle annotation déposée le 25 mars 2003. Le bailleur allègue que l'annotation d'un bail doit suivre les mêmes règles que celles s'appliquant aux droits de préemption, d'emption et de réméré, dont la protection conférée par l'annotation cesse après dix ans, sans pouvoir plus ressusciter. Dans ces circonstances, aucune réannotation du bail n'entrerait en ligne de compte. Le recourant reproche encore au Tribunal des baux, et implicitement à la cour cantonale, d'avoir méconnu l' ATF 125 III 123 , qui détermine le sort des baux annotés après la double mise à prix prévue à l' art. 142 LP . Il ajoute que l'intimé n'a aucun intérêt effectif à requérir la réannotation litigieuse. 4.1 Il est constant que le 13 août 1981, A. SA et Z. ont conclu un contrat de bail portant sur un établissement public et ses annexes. BGE 135 III 248 S. 251 Selon l'art. 27 de ce contrat, le propriétaire autorisait l'annotation du bail au registre foncier. Conformément à cette clause, le bail a été annoté dès le 21 février 1983, cela jusqu'à sa première échéance, laquelle avait été fixée contractuellement au 1 er septembre 1996. D'après la jurisprudence en effet, un contrat de bail à loyer prévoyant, comme le bail susrappelé, une reconduction tacite n'est susceptible d'être annoté au registre foncier que pour le laps de temps devant s'écouler jusqu'au premier terme fixe convenu ( ATF 81 I 75 consid. 2 p. 77). Ce précédent a été critiqué récemment par un auteur, au motif que dès l'instant où l' art. 261 CO , contrairement à l'ancien droit (cf. ancien art. 259 CO ), a posé le principe que la vente ne rompt pas le bail, on ne voit pas pourquoi, eu égard au but de protection conféré à l'annotation du bail, les parties ne pourraient pas convenir que la durée de ladite annotation dépasse le premier terme de résiliation du contrat (BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Grundfragen des Zusammenwirkens von Miete und Sachenrecht, 2008, p. 320 ss). La question peut toutefois demeurer indécise, car, dans le cas présent, le bail a bien été annoté au registre foncier jusqu'à sa première échéance du 1 er septembre 1996, avant que l'annotation en soit radiée d'office le 30 mai 1997. 4.2 Le 15 juin 1989, Y. a acquis l'immeuble où est sis l'établissement public, si bien que tous les droits et les obligations qui se rattachent au bail sont passés au prénommé (cf. art. 261 al. 1 CO ; ATF 127 III 273 consid. 4c/aa). Il a été établi ( art. 105 al. 1 LTF ) qu'aucune réquisition de prolongation de l'annotation n'a été déposée avant la première échéance susrappelée du bail. Le conservateur, en vertu de l'art. 72 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), a alors procédé d'office à la radiation de l'inscription le 30 mai 1997. Il reste donc à examiner si le bail peut être annoté à nouveau au registre foncier après radiation de l'annotation initiale, comme l'a admis l'autorité cantonale. 4.3 Dans l' ATF 81 I 75 consid. 2 p. 77 déjà cité, le Tribunal fédéral a retenu que l'annotation d'un bail à loyer ou à ferme stipulant une reconduction tacite doit, pour pouvoir subsister au-delà de la première échéance contractuelle, faire l'objet d'une nouvelle réquisition. Pour ROGER WEBER (in Commentaire bâlois, CO, vol. I, 4 e éd. 2007, n° 2 ad art. 261b CO ), si la durée de l'annotation au registre foncier BGE 135 III 248 S. 252 d'un bail doit être déterminée ( art. 71 al. 2 ORF ), elle n'est pas limitée au point de vue temporel. DAVID LACHAT (in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 3 ad art. 261b CO ) affirme que si le bail est renouvelé, l'annotation doit être derechef requise. Cet auteur a confirmé récemment cette opinion en ajoutant que le renouvellement tacite du bail ne prolonge pas ipso facto la validité de l'annotation (Le bail à loyer, 2008, p. 184 ch. 4.3.5). Quant à URS FASEL (Grundbuchverordnung [GBV], Kommentar [...], 2008, n° 14 ad art. 71 ORF ), il écrit que les droits personnels, dont la durée d'annotation est écoulée, peuvent être annotés à nouveau au registre foncier. Il convient de déduire du précédent susmentionné et de ces opinions doctrinales qu'un contrat de bail prévu initialement pour une certaine durée et reconductible, sauf congé donné par l'une des parties, doit pouvoir être réinscrit au registre foncier après que l'annotation du contrat eut été radiée d'office, faute de requête de prolongation de l'annotation formulée avant le premier terme contractuel. On cherche vainement quel intérêt public commanderait d'instaurer une péremption du droit du locataire, accordé par convention, de faire annoter son bail au registre foncier s'il n'a pas requis une prolongation de l'annotation avant la fin de la durée initiale du bail telle qu'elle a été arrêtée par le contrat. L'analogie opérée par le recourant avec les droits de préemption, de réméré et d'emption est dénuée de pertinence, du moment que la loi elle-même limite la durée de l'annotation de ces droits personnels à 25 ans pour les droits de préemption et de réméré et à 10 ans pour le droit d'emption ( art. 216a CO ; cf. BÉNÉDICT FOËX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n os 13 et 14 ad art. 216a CO ). Le droit fédéral ne fixe en revanche nullement la durée maximale de l'annotation d'un bail à loyer ou à ferme. La référence du recourant à l' ATF 125 III 123 pour nier l'intérêt de l'intimé à obtenir une nouvelle annotation de son bail n'a pas de consistance. Premièrement, les juges cantonaux n'ont pas ignoré cette jurisprudence rendue dans le cadre d'enchères avec double mise à prix, qu'ils ont citée au considérant 5 de l'arrêt déféré. Secondement, ce précédent n'a de portée que si un immeuble a été grevé de droits personnels annotés sans le consentement du créancier gagiste de rang antérieur; dans un tel cas, celui-ci a le droit d'exiger une double mise à prix, soit la mise aux enchères de l'immeuble successivement avec BGE 135 III 248 S. 253 ou sans la charge (cf. art. 142 LP ). Les circonstances de cette jurisprudence sont totalement étrangères à celles de l'espèce. C'est ainsi sans enfreindre le droit fédéral que la cour cantonale a autorisé l'intimé à requérir l'annotation de son bail pour une période échéant le 1 er septembre 2011, date d'échéance du contrat. Le moyen est infondé.

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Urteilskopf 83 IV 198 58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1957 i.S. Manss gegen Schläpfer.

Regeste Art. 13 lit. d UWG . Hängt die Verwechselbarkeit einer Warenbezeichnung (-ausstattung) davon ab, ob sie Verkehrsgeltung habe?

Sachverhalt ab Seite 198 BGE 83 IV 198 S. 198 A.- August Manss in Kassel konstruiert Spezialtransportgeräte, die er unter der Bezeichnung "Expresso" vertreibt. Seit Februar 1954 bezog die Firma J. U. Schläpfer in Basel, in deren Namen bald Ulrich Schläpfer sen., bald dessen gleichnamiger Sohn verhandelten, von Manss solche Produkte zum Weiterverkauf. Gleichzeitig bewarben sie sich bei Manss um das Alleinverkaufsrecht für die "Expresso"-Geräte in der Schweiz. Durch Vertrag vom 31. August 1955 verpflichtete sich die Firma J. U. Schläpfer gegenüber Manss, "ohne Genehmigung von Manss keine anderen Transportgeräte direkt oder indirekt zu vertreiben, die nicht von Manss geliefert waren". Weiter verpflichtete sie sich, die Geräte mit dem Firmenschild von Manss zu verkaufen; immerhin wurde Schläpfer eingeräumt, "wo es ihm aus Verkaufsgründen erforderlich" erschien, das Firmenschild von Manss durch ein Schild von Schläpfer mit dem Zusatz "Expresso-Geräte" auszutauschen. B.- Am 19. Juni 1956 stellte Manss gegen Vater und Sohn Schläpfer Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbes, u.a. mit der Begründung, sie hätten Geräte, die BGE 83 IV 198 S. 199 von der Firma Schade, einer Konkurrentin des Anzeigers, stammten, unter der Bezeichnung "Expresso" vertrieben. C.- Mit Beschluss vom 29. August 1957 stellte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt das gegen Vater und Sohn Schläpfer eingeleitete Strafverfahren ein. D.- Manss führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei aufzuheben und die Sache mit der Auflage an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, gegen die Beschuldigten Anklage wegen unlauteren Wettbewerbes zu erheben. E.- Die Beschuldigten beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: Nach Auffassung der Vorinstanz war die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte Verwendung der Bezeichnung "Expresso" für Produkte des Schade nicht geeignet, im Sinne des Art. 13 UWG Verwechslungen mit den von Manss vertriebenen "Expresso"-Geräten herbeizuführen, weil diese Erzeugnisse, als die Beschwerdegegner die beanstandeten Vorkehren trafen, in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, jedenfalls nicht unter der Bezeichnung "Expresso". Dabei hat die Vorinstanz offenbar sinngemäss auf den in BGE 79 II 321 ff. und in früheren Entscheidungen ( BGE 69 II 297 ; BGE 70 II 112 ; BGE 72 II 397 ) ausgesprochenen Grundsatz abgestellt, dass die äussere Ausstattung einer Ware nur dann des Wettbewerbsschutzes teilhaftig sei, wenn sie Verkehrsgeltung erlangt habe. Diese Bedeutung misst das Bundesgericht indessen in der durch BGE 83 II 162 ff. eingeführten Rechtsprechung der Verkehrsgeltung nicht mehr bei. Nach ihr genügt das Vorliegen einer vermeidbaren Verwechselbarkeit, die dann anzunehmen ist, wenn die Ware des einen Wettbewerbers für diejenige des andern gehalten werden kann. Von dieser neueren Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass; die Vorinstanz und die Beschwerdegegner führen keine Gegengründe an, die vom Bundesgericht BGE 83 IV 198 S. 200 in jenem Entscheid nicht bereits ausdrücklich oder mittelbar erwogen worden wären. Dass es in BGE 83 II 162 ff. um die Ausstattung und nicht wie hier um die Bezeichnung der Ware ging, steht der Anwendung der in jenem Urteil aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Schutz gegen Verwechselbarkeit der Bezeichnung von anderen Voraussetzungen abhängen soll als der Schutz gegen verwechselbare Ausstattung der Ware. Die Annahme der Vorinstanz, unlauterer Wettbewerb sei ausgeschlossen, weil die Erzeugnisse des Beschwerdeführers jedenfalls unter der Bezeichnung "Expresso" in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, geht daher fehl.

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Urteilskopf 107 II 406 64. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1981 dans la cause B. contre B. (recours en réforme)

Regeste Unterhaltspflicht der Eltern nach Eintritt der Mündigkeit des Kindes ( Art. 277 Abs. 2 ZGB ). 1. Art. 277 Abs. 2 ZGB kann auch zur Anwendung gelangen, wenn ein Kind, dem keine angemessene Berufsausbildung zuteil wurde und das während einer gewissen Zeit selbst für seinen Unterhalt aufgekommen ist, seine Erwerbstätigkeit vorübergehend aufgibt, um ein geeignetes Studium aufzunehmen, das ordentlicherweise abgeschlossen werden kann (E. 2a). 2. Die Tätigkeit eines Photoartikel-Verkäufers ohne besondere Vorbereitung oder gleichzeitigen Besuch von Fachkursen lässt sich nicht mit einer Photographenausbildung vergleichen, die ausschliesslich an einer Berufsschule durchgeführt wird (E. 2b). 3. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages der Eltern liegt im Ermessen des Sachrichters: Das Bundesgericht greift nur ein bei einer Verletzung des Gebotes von Recht und Billigkeit ( Art. 4 ZGB ) (E. 2c).

Sachverhalt ab Seite 407 BGE 107 II 406 S. 407 A.- a) Christian B., né le 12 février 1956, est le fils de Roger B., né en 1928, et de Marguerite B.. Ses parents ont divorcé en 1963; il a été attribué à sa mère, Roger B. étant astreint à contribuer aux frais d'entretien de son fils par le paiement, jusqu'à sa majorité, d'une pension mensuelle de 250 fr., volontairement portée par la suite à 350 fr. b) En 1977, Christian B. a obtenu un baccalauréat français. Il a choisi de devenir photographe professionnel. D'octobre 1977 à août 1979, il a travaillé dans deux entreprises de photographie, à Vevey puis à Lausanne, mais il était vendeur et n'a pas eu l'occasion d'apprendre la profession de photographe. Chez son second employeur, il touchait, à son départ, un salaire mensuel brut de 1750 fr., net de 1655 fr. 50. Avec l'appui de sa mère, Christian B. s'est inscrit à l'Ecole privée française d'enseignement technique, à Paris, en vue d'y obtenir en deux ans une formation de photographe. Les frais d'études s'élèvent à 3600 fr. suisses par an, à quoi s'ajoutent les frais de logement et d'entretien à Paris. L'enseignement étant à plein temps, Christian B. ne peut pas exercer d'activité professionnelle annexe. Selon attestation du directeur de l'école, du 20 mai 1980, Christian B., élève de première année, fréquente régulièrement les cours et obtient d'excellents résultats: la qualité de ses travaux et son assiduité lui permettent de passer en deuxième année sans contrôle. c) Roger B. exploite à Lausanne un magasin de radio et de télévision. Il a essuyé des pertes sévères en 1976 et en 1977. Dès 1978, la situation s'est redressée et le revenu de 1979 pouvait être estimé entre 30'000 fr. et 40'000 fr. Roger B. est propriétaire d'une villa valant 600'000 fr. au moins, mais qui, en été 1979, était grevée d'hypothèques pour 385'000 fr. Le 30 mars 1975, Roger B. a été victime d'un infarctus du myocarde. A dire de médecin, sa capacité de travail est réduite de 50%, probablement à titre définitif. BGE 107 II 406 S. 408 Marguerite B. travaille comme secrétaire et a un gain mensuel de 2500 fr. Avec l'aide de son ami, elle a contribué à l'entretien de son fils à raison de 1800 fr. par mois environ. d) Le 24 juillet 1979, Christian B. a ouvert action contre son père, lui réclamant paiement, durant 24 mois à compter du 1er août 1979, d'une contribution à ses frais de formation et d'entretien de 1000 fr. par mois. Par jugement du 16 janvier 1980, le président du Tribunal civil du district de Lavaux a dit que Roger B. doit verser à son fils une pension mensuelle de 500 fr., payable à raison de 13 mensualités de 923 fr. 10, dès le 1er juillet 1980, la dernière fois le 1er août 1981. B.- Saisie d'un recours interjeté par Roger B., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 11 mars 1981. C.- Roger B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il reprenait ses conclusions libératoires de l'instance cantonale. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Selon l' art. 277 CC , l'obligation d'entretien des père et mère dure jusqu'à la majorité de l'enfant (al. 1); mais, si, à sa majorité, l'enfant n'a pas achevé sa formation, les père et mère doivent, dans la mesure où les circonstances permettent de l'exiger d'eux, continuer à subvenir à son entretien jusqu'à la fin de cette formation, pour autant qu'elle soit achevée dans les délais normaux (al. 2). a) Le recourant prétend d'abord que l'intimité ne peut pas se mettre au bénéfice de l' art. 277 al. 2 CC parce qu'il a gagné sa vie entre 21 et 23 ans. Selon lui, le législateur avait en vue la situation de l'enfant qui, au moment de sa majorité, est en train d'acquérir une formation professionnelle: il a voulu éviter que l'enfant devenu majeur soit contraint d'abandonner des études en cours, par manque de moyens financiers. L' art. 277 al. 2 CC ne conférerait pas, en revanche, à celui qui a gagné sa vie pendant quelques années, puis désire entreprendre une formation sur le tard, le droit d'exiger de ses père et mère qu'ils subviennent à son entretien: dans un tel cas, affirme le recourant, les parents peuvent s'estimer déliés de toute obligation envers l'enfant. Cette argumentation ne saurait être accueillie. Si l' art. 277 al. 2 CC dit que les père et mère sont tenus de "continuer à subvenir" à l'entretien de l'enfant qui n'a pas achevé BGE 107 II 406 S. 409 sa formation à sa majorité, c'est que la disposition légale est rédigée en fonction de la situation la plus courante, à savoir celle où l'enfant a commencé ses études alors qu'il était encore mineur, mais ne les a pas terminées à sa majorité. On ne saurait toutefois déduire de ce texte, par une interprétation purement littérale, qu'un jeune qui n'a pas reçu de formation professionnelle adéquate et a gagné sa vie pendant un certain temps ne peut en aucun cas exiger de ses père et mère qu'ils subviennent à son entretien s'il abandonne momentanément son activité lucrative et entreprend sérieusement des études appropriées, susceptibles d'être achevées dans les délais normaux et correspondant à ses goûts et à ses aptitudes (cf. art. 302 al. 2 CC ). C'est sur le vu des données de chaque espèce que doit être tranchée la question de savoir si l'obligation d'entretien des père et mère subsiste en faveur d'un enfant majeur engagé dans une formation professionnelle. En l'occurrence, l'intimé a choisi de devenir photographe dès la fin de ses études secondaires. Il s'agit là d'une profession qui correspond pleinement à ses aptitudes. Mais, travaillant comme vendeur, il n'a pas pu acquérir la formation professionnelle nécessaire. Comme il avait déjà 23 ans quand il a commencé ses études, le choix de l'école parisienne se justifiait: il lui assurait une instruction spécialisée rapide. Vu ces circonstances, la cour cantonale pouvait admettre que le cas qui lui était soumis entrait dans les prévisions de l' art. 277 al. 2 CC . b) Contrairement à ce que prétend le recourant, l'intimé n'a pas déjà acquis une formation de vendeur en photographie. Il a simplement travaillé comme vendeur dans cette branche après l'obtention de son baccalauréat. Il s'agissait d'une activité lucrative exercée sans préparation spéciale ni études en cours d'emploi. Même si elle permettait d'acquérir une certaine expérience pratique dans la vente de matériel photographique, elle n'est en rien comparable à la formation de photographe que l'intimé a entreprise dans une école professionnelle. C'est à tort également que le recourant affirme que son fils n'achève pas sa formation dans les délais normaux. En effet, l'intimé ne l'a commencée qu'au moment où il est entré à l'école d'enseignement technique, où les études durent deux ans. Le recourant objecte en vain que l'intimé aurait pu réaliser des économies pendant la période où il a travaillé comme vendeur et financer lui-même une formation subséquente de photographe. Christian B. n'a exercé cette activité lucrative que durant moins de deux ans. Comme il subvenait BGE 107 II 406 S. 410 lui-même à ses besoins, il ne pouvait pas épargner une somme suffisante pour payer par la suite ses frais d'école (7200 fr. au total) et couvrir les dépenses de son entretien. c) La question décisive est, en définitive, de savoir si, eu égard à la situation financière du recourant, à son état de santé et à sa capacité réduite de travail, on peut exiger de lui une contribution de 500 fr. par mois pendant deux ans. La fixation du montant d'une rente, d'une pension ou d'une contribution relève, pour une part importante, de l'appréciation à laquelle le juge doit procéder selon les règles du droit et de l'équité ( art. 4 CC ). Le Tribunal fédéral fait montre de réserve en cette matière: il n'intervient que si l'autorité cantonale a pris en considération des éléments qui ne jouent pas de rôle au sens de la loi ou a omis de tenir compte de facteurs essentiels, ou bien encore si, d'après l'expérience de la vie, le montant arrêté apparaît manifestement inéquitable au regard des circonstances (cf. ATF 98 II 166 ). Le montant de 500 fr. arrêté en l'espèce correspond à 15% d'un revenu annuel de 40'000 fr. Selon la jurisprudence de la Chambre des recours vaudoise, c'est dans cette proportion que celui des parents divorcés auquel un enfant unique n'a pas été attribué doit contribuer aux frais d'entretien de l'enfant. Toutefois, la cour cantonale ne s'en est pas tenue à ce barème sans plus ample examen. Elle a pris en considération tous les éléments pertinents. Elle n'a pas perdu de vue que la situation matérielle du père est difficile, "pour des raisons économiques comme pour des motifs financiers", mais elle a mis en relief d'autres "circonstances de la cause (enfant défavorisé par le divorce de ses parents; pension du père, même augmentée volontairement, restée dans des mesures modestes; absence d'effort particulier du père pour la formation de son fils unique)". La cour a tenu compte également de la fortune du recourant et du fait que la contribution n'est due que pour un temps limité. Cela posé, elle pouvait, sans violer les règles du droit et de l'équité, estimer qu'il se justifie d'imposer temporairement au recourant un effort exceptionnel. Il n'y a donc pas de motif de s'écarter de son appréciation, et ce d'autant moins que la mère devra, pour aider l'intimé, faire un effort plus considérable encore.

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Urteilskopf 87 IV 64 16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 avril 1961 dans la cause Molnar contre Ministère public du canton de Vaud.

Regeste Art. 117 StGB ; fahrlässige Tötung; adäquater Kausalzusammenhang.

Sachverhalt ab Seite 64 BGE 87 IV 64 S. 64 Résumé des faits: Le 29 août 1959, les motocyclistes Molnar et Dorner, accompagnés, le premier par Monique Ries, le second par Eliane Buchs, rentraient à Lausanne, vers 23 heures, par la route de Cossonay. Après le carrefour qui se trouve au centre de Prilly, la chaussée, large d'à peu près 8 m, décrit une courbe à grand rayon vers la droite. A l'entrée de cette courbe, Molnar, qui roulait à 100 km/h environ, entreprit de dépasser Dorner, dont la vitesse était de 70 à 80 km/h. Il fut déporté sur la gauche, monta sur le trottoir, où il brisa un poteau de bois, porteur de la ligne aérienne du tramway, puis fut projeté à terre avec sa passagère. Au même moment, une automobile conduite par Bordigoni arrivait en sens inverse, à 50 km/h. Apercevant soudain Molnar qui se dirigeait directement sur lui, et en même temps Dorner, qui avait dévié vers le centre de la chaussée, Bordigoni obliqua à gauche et freina fortement pour éviter une collision frontale avec le premier des motocyclistes et dans l'espoir que le second reprendrait sa droite. Toutefois, celui-ci continua son mouvement vers la gauche et vint heurter l'angle avant droit de la voiture. Le point de choc se trouve à 4 m 50 du bord droit de la chausée par rapport à la direction suivie par les deux motocyclettes. Dorner fut assez grièvement blessé; sa passagère, Eliane Buchs, mourut des suites de sa chute. Condamné par l'autorité vaudoise à neuf mois d'emprisonnement pour homicide par négligence, pour entrave par négligence à la circulation publique, pour avoir conduit BGE 87 IV 64 S. 65 une motocyclette alors qu'il était pris de boisson et pour contravention aux art. 25, 26 LA et 46 RA, Molnar s'est pourvu en nullité. Erwägungen Considérant en droit: 1. ..... 2. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'homicide par négligence sur la personne d'Eliane Buchs passagère de Dorner. Car, dit-il, le choc entre la motocyclette de Dorner et l'automobile de Bordigoni, qui a entraîné la chute mortelle de la victime, s'est produit alors que Dorner avait dépassé, à sa gauche, l'axe de la chaussée. Il estime qu'un tel comportement, de la part d'un motocycliste, n'est pas prévisible dans le cours normal des choses, de sorte que le lien de causalité adéquate fait défaut entre les fautes commises par Molnar et la mort d'Eliane Buchs. Selon la jurisprudence constante, le rapport de causalité entre deux faits est adéquat lorsque l'un, non seulement apparaît comme une cause nécessaire de l'autre, mais encore était propre, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie, à entraîner ou à favoriser un résultat semblable. Peu importe que la faute d'un tiers ait contribué audit résultat, pourvu qu'elle n'eût pas été imprévisible (RO 64 II 204; 68 IV 19 ; 73 IV 232 ; 77 IV 181 , 188). C'est Molnar qui, en roulant à l'extrême gauche de la chaussée, a déterminé Bordigoni à se détourner vers la gauche, afin d'éviter une collision frontale qui paraissait imminente. Il a donc, par sa manoeuvre, été la cause première de l'accident dont Eliane Buchs a été la victime. Il en a, de plus, été la cause nécessaire, car, sans sa conduite insensée, Bordigoni n'aurait eu aucune raison de s'écarter de la droite, où il circulait à 50 km/h. Enfin, cette conduite était manifestement propre à entraîner des conséquences mortelles dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie. Sans doute, BGE 87 IV 64 S. 66 la faute commise de son côté par Dorner a-t-elle contribué au résultat, mais il n'était nullement imprévisible qu'un dépassement à 100 km/h, dans les conditions où il a eu lieu, pût provoquer n'importe quelle distraction ou autre faute chez un des conducteurs qui se trouvaient sur place et entraîner ainsi des conséquences mortelles. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 99 V 98 33. Urteil vom 27. Juli 1973 i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

Regeste Rentenrevision ( Art. 41 IVG ). Gegen die Verwaltungspraxis, welche bei Schubkrankheiten die normale Wartezeit von 360 Tagen ( Art. 29 Abs. 1 IVG und Art. 88bis Abs. 1 IVV ) verdoppelt, ist nichts einzuwenden.

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 99 V 98 S. 98 A.- Der 1938 geborene, ledige G. leidet an Schizophrenie, die sich seit 1964 in wechselndem Masse auf die Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit auswirkt. Entsprechend der schwankenden Gesundheits- und Einkommensverhältnisse richtete die Invalidenversicherung dem Versicherten ab 1. März 1965 abwechselnd eine ganze Rente während 19 Monaten, eine halbe während 9 Monaten, eine ganze während 23 Monaten, eine halbe während 4 Monaten und schliesslich - bis Ende April 1972 - eine ganze Rente während 31 Monaten aus. Insgesamt erhielt der Beschwerdeführer somit während 73 Monaten eine ganze und während 13 Monaten eine halbe Invalidenrente. Mit Verfügung vom 21. April 1972 wurde die Rente auf Ende April 1972 aufgehoben. Beim entsprechenden Beschluss ging die Invalidenversicherungs-Kommission davon aus, dass der Versicherte seit Februar 1971 in der Firma X arbeitete und dort ein Jahreseinkommen von Fr. 15 400.-- erzielte. Im Vergleich zum Normaleinkommen eines kaufmännischen Angestellten von rund Fr. 25 000.-- ergebe sich ein Invaliditätsgrad von nurmehr 39%; ein Härtefall liege nicht vor. B.- Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wurde vom Versicherungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 30. Juni 1972 mit gleicher Begründung abgewiesen. C.- Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Vater des Versicherten die Zusprechung einer halben BGE 99 V 98 S. 99 Rente, da sein Sohn über 50% invalid sei. Dessen Einkommen liege unter der Hälfte des hypothetischen Einkommens von Fr. 25 000.--, da er nicht eine normale Arbeitszeit einhalten könne. Während sich die Ausgleichskasse eines bestimmten Antrages enthält, trägt das Bundesamt für Sozialversicherung auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Gewährung einer halben Rente für die Zeit nach dem 30. April 1972 an. Es liege eine Schubkrankheit vor, bei welcher der durchschnittliche Invaliditätsgrad aus einer längeren Beobachtungszeit (zwei Jahre) zu bestimmen sei. D.- Nachträglich reicht die Invalidenversicherungs-Kommission verschiedene zusätzliche Aktenstücke ein, aus denen sich ergibt, dass seit Frühjahr 1972 wiederum vermehrt psychische Störungen aufgetreten sind. Vom 4. Mai bis 14. Juni 1972war der Versicherte vollarbeitsunfähig, anschliessend 50% und vom 8. Juni bis 12. Oktober 1972 hielt er sich in einer Nervenklinik auf. Am 7. Mai 1973 nahm er die Arbeit in der Firma X zu einem Monatslohn von Fr. 860.-- in reduziertem Masse wieder auf. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Laut Art. 28 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Rente, wenn der Versicherte mindestens zu 2/3, derjenige auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Die halbe Rente kann in Härtefällen auch bei einer Invalidität von mindestens 1/3 ausgerichtet werden. Gemäss Abs. 2 der genannten Gesetzesbestimmung wird für die Bemessung der Invalidität "das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre". Art. 29 Abs. 1 IVG bestimmt, dass der Rentenanspruch entsteht, "sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähigwarund weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist". Für die Frage des Anspruchsbeginns ist somit entscheidend, ob der Versicherte eine voraussichtlich bleibende BGE 99 V 98 S. 100 Erwerbsunfähigkeit (Variante 1 des Art. 29 Abs. 1 IVG ) oder eine längere Zeit dauernde Krankheit (Variante 2 des Art. 29 Abs. 1 IVG ) aufweist. Bleibende Erwerbsunfähigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis dann anzunehmen, wenn ein weitgehend stabilisierter, im wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit des Versicherten voraussichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass beeinträchtigen wird. Als relativ stabil geworden kann ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in absehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen ( BGE 97 V 245 , ZAK 1971 S. 466). Laufende Renten sind für die Zukunft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad eines Rentners in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert ( Art. 41 IVG ). Die Revision erfolgt von Amtes wegen oder auf Gesuch hin, wobei die Regeln des Art. 29 Abs. 1 IVG über den Beginn des Rentenanspruchs sinngemäss anwendbar sind ( Art. 88bis Abs. 1 IVV ). Demnach darfin Fä'Ilen, die nach Variante 2 des Art. 29 Abs. 1 IVG zu beurteilen sind, die ganze Rente nur dann aufgehoben werden, wenn der Versicherte während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich weniger als zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin weniger als zur Hälfte erwerbsunfähig ist. Die ganze Rente ist aufeine halbe zu reduzieren, wenn der Versicherte während der genannten Wartezeit weniger als zu 2/3, aber mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin in diesem Ausmasse erwerbsunfähig ist. 2. Der Beschwerdeführer leidet seit Jahren an Schizophrenie. Die Krankheit verläuft in der für Schubkrankheiten charakteristischen Form mit sich ablösenden Perioden von Remissionen und Rückfällen. Entsprechend den wechselnden Verhältnissen unterzog die Invalidenversicherungs-Kommission gestützt auf die Bestimmungen betreffend die Invaliditätsbemessung und die revisionsweise Überprüfung von Rentenverfügungen den Rentenanspruch innert 7 Jahren siebenmal einer Überprüfung, wobei fünfmal ein neuer Invaliditätsgrad ermittelt wurde. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 9. November 1972 zutreffend darlegt, vermag die geltende Regelung der Invaliditätsbemessung bei Schubkrankheiten BGE 99 V 98 S. 101 nicht durchwegs zu befriedigen. Bei diesen Leiden lösen sich Perioden der Arbeitsfähigkeit und solche der vollen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit oft kurzfristig ab. Beurteilt man dabei die sich ablösenden Perioden einzeln nach Variante 2 des Art. 29 Abs. 1 IVG , so wird man der tatsächlichen Beeinträchtigung häufig nicht gerecht. Der Versicherte ist unter Umständen dauernd vom Genuss einer Rente ausgeschlossen, wenn die einzelnen, die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Krankheitsschübe regelmässig weniger als 360 Tage andauern. Ein befriedigendes Ergebnis lässt sich für die revisionsweise Beurteilung des Rentenanspruches in Fällen von Schubkrankheiten nur erreichen, wenn auf die durchschnittliche Beeinträchtigung während eines längeren Zeitabschnittes abgestellt wird. Es wird damit vermieden, dass die Rente einzig deshalb herabgesetzt oder aufgehoben werden muss, weil die auflängere Sicht erhebliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von kurzen Perioden gesteigerter Erwerbsfähigkeit unterbrochen wird. Im übrigen bleibt dahingestellt, ob und in welcher Form diese Praxis auch auf die erstmalige Beurteilung des Rentenanspruchs anzuwenden ist. 3. Die angefochtene Verfügung vom 21. April 1972 beruht auf dem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, auf den 29. Februar 1972 eine weitere Rentenrevision durchzuführen. Legt man der Beurteilung die vom Bundesamt für Sozialversicherung beantragte 2jährige Beobachtungsperiode zugrunde, so ergibt sich für diesen Zeitabschnitt (März 1970 bis Februar 1972) eine volle Erwerbsunfähigkeit des Versicherten während 11 Monaten (März 1970 bis Januar 1971) und eine teilweise Erwerbsunfähigkeit von 39% während 13 Monaten (Februar 1971 bis Februar 1972). Für die 2jährige Periode beträgt der Invaliditätsgrad somit 67%... 4. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auch die zweite der in Art. 29 Abs. 1 IVG für die Rentenzusprechung genannten Voraussetzungen erfüllt, wonach der Versicherte weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig sein muss. Bei der revisionsweisen Prüfung des Rentenanspruches ist dabei zu beachten, dass eine Revision zu unterbleiben hat, wenn die Erwerbsunfähigkeit im Zeitpunkt der Revisionsverfügung von neuem ein rentenbegründendes Ausmass erreicht oder eine solche Verschlimmerung unmittelbar bevorsteht (ZAK 1972 S. 61, BGE 96 V 137 ). BGE 99 V 98 S. 102 Am 21. April 1972, als die angefochtene Verfügung erlassen wurde, arbeitete der Versicherte annähernd in vollem Umfange in der Firma X. Rund 14 Tage später musste er die Arbeit jedoch erneut für längere Zeit aufgeben. Eine Tätigkeit in beschränktem Ausmasse konnte offenbar erst wieder im Mai 1973 aufgenommen werden. Für die richterliche Beurteilung eines Falles sind zwar grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verwaltungsverfügung massgebend. Tatsachen, die sich erst später verwirklichen, sind jedoch insoweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen (EVGE 1968 S. 16, ZAK 1970 S. 611). Sowohl der bisherige Verlauf des Leidens wie auch die in den Akten enthaltenen ärztlichen Angaben lassen auf eine ungünstige Prognose hinsichtlich der künftigen Erwerbsfähigkeit des Versicherten schliessen. Auch im Zeitpunkt des Verfügungserlasses musste daher mit erneuter Arbeitsunfähigkeit gerechnet werden. Jedenfalls aber hätte die Verwaltung, sofern sie von der unmittelbar bevorstehenden Periode der vollen Erwerbsunfähigkeit Kenntnis gehabt hätte, dies bei der Beurteilung des Rentenanspruches berücksichtigen müssen. Da dieser Sachverhalt die prognostische Beurteilung des Falles im Zeitpunkt der Verwaltungsverfügung betrifft, ist er im Beschwerdeverfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht nach dem oben Gesagten in die Beurteilung des Rentenanspruches mit einzubeziehen. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt zu über 2/3 erwerbsunfähig war. Er hat demnach Anspruch auf Weiterausrichtung der ganzen Rente ab Mai 1972. Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer selbst nur die Ausrichtung einer halben Invalidenrente beantragt hat. Nach Art. 132 lit. c OG kann das Eidg. Versicherungsgericht über die Parteibegehren hinausgehen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Verwaltungsverfügung vom 21. April 1972 aufgehoben. II. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den 30. April 1972 hinaus Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.

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Urteilskopf 94 II 209 34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 septembre 1968 dans la cause J. contre J.

Regeste Berufung. Zulässigkeit. Art. 43 ff., 55 Abs. 1 lit. b und c OG. 1. Berufung kann nur einlegen, wer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Das trifft nicht zu für einen Ehegatten, der vor der letzten kantonalen Instanz den Anträgen des andern Ehegatten auf Scheidung der Ehe zugestimmt hat, wenn die Scheidung ausgesprochen wurde (Erw. 3). 2. Anträge und Einreden, die vor der letzten kantonalen Instanz nicht angebracht oder nicht aufrechterhalten wurden, sind neu und daher unzulässig (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 210 BGE 94 II 209 S. 210 Résumé des faits: J. a introduit une action en divorce. Son épouse a conclu au rejet de la demande. Le tribunal de première instance a rejeté l'action du demandeur, en vertu de l' art. 142 al. 2 CC . Le mari a appelé de ce jugement. Devant le juge délégué à l'instruction par la juridiction cantonale d'appel, qui les avait citées pour une tentative de conciliation, les parties ont passé une convention réglant les effets accessoires du divorce. Avec l'accord de la défenderesse, le mari a pris de nouvelles conclusions tendant au prononcé du divorce et à la ratification de la convention. L'épouse a acquiescé aux conclusions ainsi modifiées. Le tribunal cantonal a prononcé le divorce et ratifié la convention. L'épouse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle déclare retirer son acquiescement et conclut au rejet de l'action de son mari. Elle se prévaut de l' art. 142 al. 2 CC . L'intimé conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable et mal fondé. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé par la décision attaquée (RO 91 II 62, consid. 4; arrêt non publié du 14 juillet 1967 dans la cause Reinhard). En première instance, dame J. avait conclu au rejet de l'action en divorce de son mari, en invoquant l' art. 142 al. 2 CC . Elle avait obtenu gain de cause. Dans la procédure d'appel devant le Tribunalcantonal neuchâtelois, elle a acquiescé aux conclusions nouvelles de son mari, qui tendaient au divorce et à la ratification de la convention sur les effets accessoires conclue le 26 février 1968 devant le juge délégué à l'instruction. L'arrêt rendu par la juridiction cantonale de dernière instance prononce le divorce et ratifie la convention sur les effets accessoires. Il accueille ainsi les conclusions du mari, auxquelles l'épouse avait adhéré. Dès lors, la recourante n'est pas lésée par la décision attaquée et n'est pas habile à interjeter un recours en réforme. BGE 94 II 209 S. 211 4. Le recours est également irrecevable par un autre motif. L'art. 55 al. 1 litt. b OJ interdit aux parties de présenter des conclusions nouvelles devant la juridiction de réforme. Or les conclusions qui n'ont pas été maintenues jusqu'à la fin de la procédure devant l'autorité cantonale de dernière instance ne peuvent être reprises devant le Tribunal fédéral (RO 80 III 154; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 201, n. 5 a ad art. 55 OJ ). Il en résulte que la recourante, qui avait acquiscé aux conclusions en divorce de son mari dans la dernière instance cantonale, ne peut pas reprendre des conclusions libératoires dans un recours en réforme (arrêt Reinhard précité, consid. 1 in fine). Au surplus, en invoquant derechef l' art. 142 al. 2 CC devant le Tribunal fédéral, alors qu'elle y avait renoncé devant la juridiction d'appel neuchâteloise, dame J. présente une exception nouvelle, qui est irrecevable selon la règle de l'art. 55 al. 1 litt. c OJ (cf. BIRCHMEIER, op.cit., p. 206, n. 8 c, aa ad art. 55 OJ . Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Déclare le recours irrecevable.

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Urteilskopf 99 Ia 716 83. Urteil vom 7. November 1973 i.S. Thomas gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich

Regeste Finanzreferendum. Kanton Zürich. Begriff des Nachtragskredits. Der Nachtragskredit bezieht sich auf eine durch den ursprünglichen Kreditbeschluss gebundene Ausgabe.

Sachverhalt ab Seite 716 BGE 99 Ia 716 S. 716 A.- Nach § 91 Ziff. 2 des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (Gemeindegesetz) unterstehen dem obligatorischen Referendum Beschlüsse des grossen Gemeinderates über Krediterteilungen für neue jährlich wiederkehrende oder neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle in den Einnahmen, sofern sie einen durch die Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigen. Die Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) setzt den Betrag, von dem an eine neue einmalige Ausgabe der Abstimmung durch die Gemeinde obligatorisch unterstellt ist, auf Fr. 10 000 000.-- fest (Art. 10 lit. d). Nach Art. 14 lit. b GO sind Beschlüsse des Gemeinderates über die Bewilligung von Nachtragskrediten vom Referendum ausgeschlossen. B.- Am 8. Dezember 1968 bewilligten die Stimmberechtigten der Stadt Zürich einen Kredit von 72,1 Millionen Franken für den Bau des Westtangentenabschnittes Nordstrasse - Tierspital. Der Kreditbeschluss war mit einer Teuerungsklausel für die Zeit ab Juli 1967 versehen. In einer mit "Änderung des Projektes der Westtangente BGE 99 Ia 716 S. 717 zwischen Nordstrasse und Tierspital und Kreditumlagerung" überschriebenen Weisung vom 31. Mai 1972 unterbreitete der Stadtrat von Zürich dem Gemeinderat, dass von dem genannten Kredit rund 17 Millionen Franken wegfielen, weil das im Projekt enthaltene Anschlussbauwerk Tierspital vom Kanton im Rahmen des Baues der Expressstrasse SN 1.4.4 erstellt werde. Dagegen sei für den übrigen Abschnitt mit nicht teuerungsbedingten Mehrkosten von rund 9,63 Millionen Franken zu rechnen. Diese aufgrund des Lohn- und Preisstandes vom Juli 1967, dem Zeitpunkt des Kostenvoranschlages, berechneten, in der Weisung im einzelnen aufgeführten Mehrkosten betreffen den Landerwerb (ca. 1 Mio), Baukosten (insgesamt 4,25 Mio), zusätzliche Anlagen des Gaswerkes und der Wasserversorgung (insgesamt ca. 1,09 Mio), des Elektrizitätswerks (ca. 0,6 Mio), Anlagen der Verkehrsbetriebe (ca. 0,68 Mio) und der Polizei (ca. 1,43 Mio) sowie zusätzliche Bauleitungs- und Verwaltungskosten (ca. 2,04 Mio). Nach den Ausführungen des Stadtrates haben sich diese zusätzlichen Mehraufwendungen von insgesamt etwa 11,09 Millionen Franken, von denen Einsparungen im Gesamtbetrag von ca. 1,46 Millionen Franken abgezogen werden können, im Verlaufe der Erstellung des Werkes als notwendig erwiesen; sie hätten im Zeitpunkt des Kostenvoranschlags nicht vorausgesehen oder noch nicht genau bestimmt werden können. Dem Gemeinderat wurde der folgende Antrag gestellt: "1. Der Verwendung des im Gesamtkredit für den Westtangentenabschnitt Nordstrasse - Tierspital enthaltenen Teilkredites für das Anschlussbauwerk beim Tierspital für die Mehrkosten von Fr. 9 630 000 im Abschnitt zwischen Nord- und Hirschwiesenstrasse wird zugestimmt (Kostenstand Juli 1967). 2. Es wird davon Kenntnis genommen, dass a) Vom ursprünglichen Gesamtkredit von Fr. 72 100 000 Fr. 7 300 000 wegen der vorstehend erwähnten Projektänderungen und Kreditumlagerungen nicht beansprucht werden; b) Das Anschlussbauwerk Tierspital, welches Gegenstand des am 8. Dezember 1968 von der Gemeinde genehmigten Projektes für den Westtangentenabschnitt Nordstrasse - Tierspital war, nicht von der Stadt, sondern vom Kanton erstellt wird. Den übrigen Anpassungen des Projektes wird zugestimmt. 3. Vom neuen Gesamtkredit von Fr. 64 800 000 sind nunmehr Fr. 60 101 000 dem Ausserordentlichen Verkehr, Fr. 2 322 000 dem Polizeiinspektorat, Fr. 350 000 dem Gaswerk, Fr. 410 000 der Wasserversorgung und Fr. 1 617 000 dem Elektrizitätswerk zu belasten." BGE 99 Ia 716 S. 718 Der Gemeinderat Zürich genehmigte diesen Antrag am 4. Oktober 1972 und unterstellte den Beschluss dem fakultativen Referendum. Die Volksabstimmung wurde in der Folge nicht verlangt. C.Der in der Stadt Zürich stimmberechtigte Christian Thomas erhob gegen diesen Beschluss des Gemeinderats Zürich vom 4. Oktober 1972 Rekurs beim Bezirksrat Zürich. Im Hauptantrag verlangte er, dass der Beschluss aufgehoben und der Stadtrat von Zürich angehalten werde, für die Kosten der fraglichen Mehraufwendungen einen Nachtragskredit zu verlangen, der nach dem Kostenstand vom Mai 1972 berechnet und von welchem die Minderkosten nicht abgezogen seien. Im wesentlichen machte er geltend, dass die kommunalen Behörden mit ihrer Berechnungsweise den fraglichen Kredit, der in Wirklichkeit die 10 Millionengrenze übersteige, dem obligatorischen Referendum entzogen hätten. In einer späteren Eingabe berichtigte er seine Rekursschrift dahin, dass der darin verwendete Begriff "Nachtragskredit" durch "Projektänderungskredit" zu ersetzen sei. Der Bezirksrat wies den Rekurs am 25. Januar 1972 ab mit der Begründung, dass die in Frage stehenden Mehraufwendungen auf Umstände zurückzuführen seien, die sich erst im Laufe der Projektausführung ergeben hätten, dass weder eine Erweiterung noch eine erhebliche Änderung des Projektes vorgenommen worden sei und dass mangels einer Überschreitung des ursprünglich bewilligten Kredites von 72,1 Millionen Franken die Einholung eines Nachtragskredites überhaupt nicht notwendig gewesen wäre. D.Christian Thomas zog diesen Entscheid des Bezirksrates an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter, wobei er im wesentlichen geltend machte, dass für den vorliegenden Projektänderungskredit die Vorschriften über die Bewilligung neuer Ausgaben anzuwenden seien. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs am 18. Juli 1973 ab. Wie der Begründung des Entscheids im wesentlichen zu entnehmen ist, anerkennt der Regierungsrat, dass der streitige Kredit nach dem Kostenstand 1972 zu berechnen wäre und mithin dem obligatorischen Referendum unterstünde, wenn es sich um eine neue Ausgabe im Sinne von Art. 10 lit. d GO handeln würde. Nach seiner Auffassung handelt es sich jedoch um einen Nachtragskredit, der nach Art. 14 lit. b GO ohne Rücksicht auf seine Höhe sowohl dem obligatorischen als auch dem BGE 99 Ia 716 S. 719 fakultativen Referendum entzogen ist. Man könne sich deshalb einzig fragen, ob der Gemeinderat anstelle des von ihm als "Projektänderung und Kreditumlagerung" bezeichneten Begehrens einen Nachtragskredit hätte verlangen müssen, was indessen bloss formelle Bedeutung habe. Die einzige Konsequenz der Rechtsauffassung des Gemeinderats, der diese Kreditbewilligung als ein Geschäft sui generis betrachtete, liege darin, dass der Beschluss, statt überhaupt nicht, dem fakultativen Referendum unterstellt worden sei. Die Stellung des Stimmbürgers sei somit nur verbessert worden. E.- Christian Thomas hat gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 18. Juli 1973 aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen. F.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer sieht sich in seinem Stimmrecht verletzt, weil der fragliche Kreditbeschluss nach seiner Ansicht dem obligatorischen Referendum hätte unterstellt werden müssen. Er begründet dies damit, dass die genannten Mehraufwendungen für den 1968 bewilligten Bau des Westtangentenabschnittes Nordstrasse - Tierspital neue Ausgaben infolge einer Projektänderung darstellten. Da diese nach dem Kostenstand 1972 zu berechnen seien und zudem keine Minderkosten abgezogen werden dürften, betrage der zusätzliche Kredit etwa 15 Millionen Franken und unterstehe daher nach Art. 10 lit. d GO dem obligatorischen Referendum. Eine sogenannte Kreditumlagerung, wie sie der Gemeinderat vorgenommen habe, sei dem zürcherischen Recht überhaupt fremd. Der Regierungsrat dagegen stellt sich auf den Standpunkt, dass bloss ein Nachtragskredit im Sinne von Art. 14 lit. b GO vorliege, der ungeachtet seiner Höhe dem obligatorischen und fakultativen Referendum entzogen sei. Wie es sich damit verhält, ergibt sich aus dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht, bei dessen Auslegung und Anwendung dem Bundesgericht, da es um den Umfang des Stimmrechts geht, grundsätzlich freie Überprüfungsbefugnis zusteht ( BGE 98 Ia 610 , BGE 97 I 824 je mit Verweisungen). BGE 99 Ia 716 S. 720 2. Zur Abgrenzung von referendumspflichtigen gegenüber nicht referendumspflichtigen Ausgaben verwenden Lehre und Rechtsprechung die Begriffe der "neuen" und "gebundenen" Ausgabe, und auch das zürcherische Recht stellt sowohl auf kantonaler Ebene wie für die Gemeinden auf diese Begriffe ab (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV, § 91 Ziff. 2 Gemeindegesetz). "Gebunden" und "neu" sind in diesem Zusammenhang korrespondierende und sich gegenseitig ausschliessende Begriffe, die alle Ausgaben eines Gemeinwesens erfassen. Jede Ausgabe, die nicht gebunden ist, ist neu, und umgekehrt. Nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen gelten insbesondere jene Ausgaben als gebunden, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind, und den zuständigen Behörden dabei nicht eine Handlungsfreiheit zusteht, die ein Mitspracherecht der Stimmbürger rechtfertigt. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner dann gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus diesem folgenden Aufwendungen gebilligt, wenn ein entsprechendes Bedürfnis erkennbar war oder gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden ( BGE 97 I 825 , BGE 96 I 708 f. je mit Verweisungen). Diesen Grundsätzen entspricht § 93 Ziff. 3 Gemeindegesetz, wonach der Abstimmung durch die Gemeinde nicht unterstellt werden die jährlichen Voranschläge und diejenigen besonderen Krediterteilungen, die durch gesetzliche Bestimmungen, durch die Gemeindeordnung sowie durch Beschlüsse der Gemeinde oder der zuständigen Gemeindebehörden bedingt sind. Ausgabenbeschlüsse im Sinne dieser Vorschrift sind z.B. die - in Art. 14 lit. b GO ausdrücklich vom Referendum ausgenommenen - Entscheide über Nachtragskredite. Sie betreffen die Mehrkosten, welche die Ausführung eines von den Stimmbürgern mit einer Kreditbewilligung gutgeheissenen Werkes verursacht. Da die Stimmbürger mit der Kreditbewilligung die Verwirklichung des ihnen unterbreiteten Projektes befürworten, so sind durch dieses Einverständnis auch die gegenüber dem ursprünglichen Kostenvoranschlag sich ergebenden Mehrkosten gedeckt. Allerdings dürfen diese Mehraufwendungen nicht die Folge BGE 99 Ia 716 S. 721 einer wesentlichen Änderung des Projektes, wie z.B. einer Erweiterung oder erheblichen Ergänzung sein. Wird das Werk infolge wesentlicher Änderungen den Rahmen des dem Kreditbeschluss zugrunde liegenden Projektes sprengen, so kann die Zustimmung des Volkes zu den betreffenden Mehrkosten nicht mehr als gegeben erachtet werden, und deren Bindung durch den Kreditbeschluss ist nicht mehr gegeben. Eine gebundene Ausgabe und damit ein Nachtragskredit im umschriebenen Sinne liegt jedoch dann vor, wenn sich die Mehrausgaben aus Modifikationen am Projekt ergeben, die sich im Verlaufe der Bauarbeiten als notwendig oder unter dem Gesichtspunkt einer bestmöglichen Ausführung des vorgesehenen Werkes jedenfalls wünschenswert erweisen, oder wenn unvorhersehbare oder auch nur unvorhergesehene Schwierigkeiten die vermehrten Aufwendungen erfordern. Ein echter Nachtragskredit liegt nur dann nicht mehr vor, wenn die zuständige Behörde den ursprünglichen Kredit bewusst zu niedrig gehalten hat, um die Vorlage eher durchzubringen oder der Volksabstimmung überhaupt zu entziehen (HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1943, S. 178 ff, 187 ff; ERNST LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 123 f; KONRAD KELLER, Grundzüge der Gemeindeordnung der Stadt Zürich, Zürich 1971, S. 28 f). Unter diesen Gesichtspunkten ist im einzelnen jeweils zu prüfen, ob ein zur Deckung der Mehrkosten eines vom Volk bewilligten Werkes verlangter Kredit ein echter, nicht referendumspflichtiger Nachtragskredit ist. Dabei ist mit Rücksicht auf den politischen Zweck des Finanzreferendums von einem eher weiten Begriff der neuen Ausgabe und einem eher engen Begriff der gebundenen Ausgabe auszugehen (BGE 971 825 mit Verweisungen). 3. Zur Begründung seiner Behauptung, der streitige Kreditbeschluss habe eine referendumspflichtige neue Ausgabe und nicht einen Nachtragskredit zum Gegenstand, verweist der Beschwerdeführer im wesentlichen einzig darauf, dass der antragstellende Stadtrat selbst von Projektänderung und Kreditumlagerung sprach. Massgebend kann jedoch nicht die Bezeichnung, sondern nur der Verwendungszweck des nachgesuchten Kredites sein. Da sich der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht mit dem angefochtenen Kreditbeschluss nicht auseinandersetzt, erscheint fraglich, ob das Bundesgericht darauf BGE 99 Ia 716 S. 722 einzugehen hat ( Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ). Doch kann dies offen bleiben, da sich der streitige Kredit ohne weiteres als Nachtragskredit erweist. 4. Wie der Weisung des Stadtrates vom 31. Mai 1972 zu entnehmen ist, wird mit der - kostensparenden - Ausnahme, dass der Kanton das Anschlusswerk Tierspital im Rahmen des Baus der Expressstrasse SN 1.4.4 übernimmt, weder hinsichtlich des Zweckes noch des Umfanges des Werkes eine Projektsänderung vorgenommen. Die Mehrausgaben betreffen Verbesserungen im einzelnen sowie zusätzliche Aufwendungen, die sich zur Ausführung des Projektes als notwendig erwiesen. Zu prüfen ist somit, ob diese verschiedenen Modifikationen eine so erhebliche Änderung am ursprünglich vorgesehenen Werk bedeuten, dass eine Übereinstimmung mit der von den Stimmbürgern gutgeheissenen Sachvorlage nicht mehr gegeben ist, oder ob die höheren Kosten schon im Zeitpunkt des ursprünglichen Kostenvoranschlags vorauszusehen und von der zuständigen Behörde bewusst verschwiegen worden waren. a) Von den in der stadträtlichen Weisung im einzelnen aufgeführten Mehrausgaben betreffen verschiedene Posten Verbesserungen gegenüber dem ursprünglichen Projekt, die sich im Laufe der Bauarbeiten als notwendig oder zumindest wünschenswert erwiesen haben. Es mussten neue Gasleitungen verlegt werden, weil sich zeigte, dass die alten in schlechtem Zustand waren (Fr. 730 000.--). Für den Hirschwiesentunnel wurde entgegen der ursprünglich vorgesehenen Fahrbahnbeleuchtung einfachster Ausführung eine den besonderen Verhältnissen angepasste Beleuchtungsanlage gewählt, und Treppen und andere Fussgängeranlagen wurden mit besseren oder zum Teil erst bei der Detailprojektierung sich ergebenden Beleuchtungsanlagen versehen (Fr. 600 000.--). Sodann entschied man sich für vermehrte und teils bessere Anlagen der Polizei, wie Markierungen, Signalisation und Verkehrsregelungsanlagen (Fr. 1 430 000.). Von all diesen Verbesserungen kann nicht gesagt werden, sie stünden nicht mehr im Sinne des von den Stimmbürgern gutgeheissenen ursprünglichen Projekts. Sie führen nicht zu einem luxuriöseren Werk, sondern es handelt sich um Modifikationen, die unter dem Gesichtspunkt einer bestmöglichen Ausführung des vom Volk gutgeheissenen Projektes nur sinnvoll erscheinen. Man kann sich zwar fragen, BGE 99 Ia 716 S. 723 ob die Notwendigkeit einiger dieser Arbeiten und der damit verbundenen Ausgaben nicht schon beim Kostenvoranschlag von 1967 zu erkennen gewesen wäre, doch könnte es sich dabei jedenfalls nur um verhältnismässig geringe Beträge handeln, die bei einer Kreditvorlage von über 72 Millionen zu verschweigen sicher nicht nötig gewesen wäre und die jedenfalls, würden sie als neue Ausgaben betrachtet, unter der 10 Millionengrenze lägen. b) Eine weitere Gruppe von Mehraufwendungen ist auf technische Schwierigkeiten zurückführen, die sich erst im Verlaufe der Bauarbeiten zeigten. Beim Strassenbau verlangte der schlechte Unterbau nicht vorhergesehene bauliche Vorkehren, die Mehrkosten von Fr. 2 100 000.-- verursachen. Auch bei den Personenunterführungen erwiesen sich angesichts der herrschenden Verhältnisse entsprechende Mehrarbeiten als erforderlich (Fr. 1 350 000.--). Bei den Anlagen der Wasserversorgung bedingten die zur Aufrechterhaltung des Verkehrs getroffenen Massnahmen, strassenbauliche Gegebenheiten und umfangreiche Provisorien aufwendigere Bau- und Montagearbeiten und damit Mehrkosten von Fr. 360 000.--. Bei diesen Mehraufwendungen handelt es sich eindeutig um Ausgaben, die zur Ausführung des bewilligten Projekts unumgänglich sind und die nicht als Folge eines bewusst zu niedrig gehaltenen Kostenvoranschlags angesehen werden können. c) Weitere Mehrkosten betreffen den Landerwerb (Fr. 1 000 000.--) und Anpassungsarbeiten bei den privaten Grundstücken (Fr. 800 000.--). Was die Entschädigungen für das zum Strassenbau benötigte Land betrifft, dessen Erwerb mit dem zugunsten des Werkes ausgefallenen Volksbeschluss bewilligt war, so hängt deren Höhe zum Teil von den betroffenen Grundeigentümern oder von richterlichen Instanzen ab und konnte somit von der zuständigen Behörde im voraus nicht genau veranschlagt werden. Desgleichen konnte sich auch, wie in der stadträtlichen Weisung mit Recht ausgeführt wird, der volle Umfang der Anpassungsarbeiten, wie die Erstellung von Gartenmauern und Treppen, Stützmauern usw., erst aus den Verhandlungen mit den Grundeigentümern und dem Detailprojekt ergeben. d) Schliesslich betreffen weitere 2,04 Millionen Franken Bauleitungs- und Verwaltungskosten. Sie sind eine Folge der die zuvor genannten Mehrkosten bedingenden Bauarbeiten BGE 99 Ia 716 S. 724 und Leistungen, weshalb auch sie nicht aus dem durch den ursprünglichen Kreditbeschluss festgelegten Rahmen fallen. 5. Stellen die im Krekitbeschluss des Gemeinderats vom 4. Oktober 1972 enthaltenen Ausgaben, weil durch den ursprünglichen Kreditbeschluss des Volkes vom 8. Dezember 1968 gedeckt, gebundene Ausgaben und damit einen Nachtragskredit im Sinne von Art. 14 lit. b GO dar, so sind sie ungeachtet ihrer Höhe vom Referendum ausgeschlossen. Der vom Gemeinderat bewilligte Kredit wäre auch dann den Stimmbürgern nicht zu unterbreiten gewesen, wenn er, wie in der Beschwerde behauptet wird, den Betrag von 10 Millionen überschreiten würde. Daher erübrigt sich zu prüfen, ob er nach dem Kostenstand von 1967 oder 1972 zu berechnen gewesen wäre und ob Minderkosten hätten abgezogen werden dürfen. Da entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der kommunalen Behörden keine Kreditumlagerung, d.h. Verwendung der für ein bestimmtes Werk bewilligten Mittel zu einem andern Zweck, vorliegt, kann auch unbeantwortet bleiben, ob dies nach zürcherischem Recht zulässig und allenfalls referendumspflichtig wäre. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 92 I 5 2. Auszug aus dem Urteil vom 9. März 1966 i.S. Scheller AG gegen Kanton Zürich und Obergericht des Kantons Zürich.

Regeste Grundbuchgebühren. Rechtsungleiche Behandlung. Art. 4 BV . Eine Ordnung, wonach die Grundbuchgebühr für die Vormerkung der Miete und Pacht 1 bis 2,5‰ der Summe der während der Vormerkungsdauer zu bezahlenden Miet- oder Pachtzinse beträgt, während die Gebühr für die Vormerkung aller übrigen persönlichen Rechte Fr. 3.- bis Fr. 50.- ausmacht, ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar.

Sachverhalt ab Seite 5 BGE 92 I 5 S. 5 Aus dem Tatbestand: Das Zürcher Notariatsgesetz (NotG) vom 28. Juli 1907 setzt in § 18 für die Eintragung von Eigentumsänderungen und Grundversicherungen ins Grundbuch eine progressive, von 1 auf 2,5‰ der Verkehrs- bzw. Schuldsumme ansteigende Gebühr (sog. "Normaltaxe") fest und bestimmt in § 23, im übrigen seien die Gebühren durch eine Verordnung des Kantonsrats festzusetzen, wobei sie dem Zeitaufwand und der Bedeutung des Geschäfts anzupassen seien. Die vom Kantonsrat am 12. April 1920 erlassene Verordnung betreffend die Notariats- und Grundbuchgebühren (GebV) bestimmt in § 2, die Grundbuchgebühr betrage: "10. Für die Eintragung einer Dienstbarkeit: die Normaltaxe, berechnet nach der ausbedungenen Gegenleistung, wenn diese in einer bestimmten Summe ausgedrückt ist, im Minimum Fr. 5.-; in Ermangelung einer solchen Fr. 5.- bis Fr. 100.--. BGE 92 I 5 S. 6 11. Für die Vormerkung persönlicher Rechte: bei Miete und Pacht: die Normaltaxe von der Summe der während der Zeitdauer des Bestandes der Vormerkung zu bezahlenden Mietoder Pachtzinse, in der Meinung, dass die Gesamtsumme den Verkehrswert der Liegenschaft nicht übersteigen darf; in Ermangelung einer Angabe des Zinses: vom Werte der Miet- oder Pachtobjekte; in jedem Falle im Minimum Fr. 10.-; bei Vorkaufsrecht, Kaufsrecht, Rückkaufsrecht, Vereinbarung über das Nachrücken von Grundpfandgläubigern, Rückfall bei Schenkungen, Anteil der Miterben am Gewinn: Fr. 3.- bis Fr. 50.-." Mit Vertrag vom 18. Juni 1963 vermietete Chr. Jenni der Firma Scheller AG ein Grundstück in Dietikon zum Betrieb einer Tankstelle gegen einenjährlichen Mietzins von Fr. 7.920.--. Der Vertrag ist frühestens auf 31. März 1990 kündbar und wurde gemäss Art. 260 OR /959 ZGB im Grundbuch vorgemerkt. Für die Eintragung dieser Vormerkung berechnete das Grundbuchamt Schlieren eine Gebühr von Fr. 500.10 gemäss § 2 Ziff. 11 GebV auf Grund des für die feste Vertragsdauer von 27 Jahren zusammen Fr. 213'840.-- betragenden Mietzinses. Hiegegen rekurrierte die Firma Scheller AG an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Notariatskanzleien mit dem Antrag, die Vormerkungsgebühr von Fr. 500.10 sei auf höchstens Fr. 100.--, eventuell nach pflichtgemässem Ermessen herabzusetzen. Während das Bezirksgericht die Gebühr als unzulässig betrachtete und den Rekurs grundsätzlich guthiess, hat das hierauf von der Finanzdirektion angerufene Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde die Gebührenberechnung des Grundbuchamts bestätigt. Hiegegen führt die Firma Scheller AG staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht geltend, dass § 2 Ziff. 11 Abs. 1 GebV weder in Art. 954 ZGB noch in § 23 NotG eine gesetzliche Grundlage habe und dass die dort festgesetzte Gebühr für die Vormerkung der Miete, verglichen mit andern Grundbuchgebühren, gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse. Das Bundesgericht betrachtet diese letztere Rüge als begründet aus folgenden Erwägungen Erwägungen: Das Bundesgericht hat in BGE 82 I 284 Erw. 3 für die (freilich erheblich höheren) Tessiner Grundbuchgebühren entschieden, dass es mit Art. 4 BV unvereinbar sei, für die Eintragung eines BGE 92 I 5 S. 7 Grundpfandrechts die gleiche Gebühr, berechnet von der Pfandsumme, zu erheben wie beim Eigentumsübergang, berechnet vom Wert des Grundstücks, da sich das Interesse des Pfandgläubigers an der Eintragung des Grundpfandrechts nicht mit demjenigen des Käufers an der Eigentumsübertragung vergleichen lasse. Ob diese auch in § 18 NotG zu findende Gleichbehandlung, wie im angefochtenen Entscheid angenommen wird, deshalb gerechtfertigt sei, weil im Kanton Zürich im Falle der Handänderung noch eine besondere, bis auf 2% gehende Handänderungssteuer von den Gemeinden erhoben werden dürfe (§§ 178 ff. des zürch. StG vom 8. Juli 1951) und von manchen Gemeinden auch erhoben werde, ist nicht zu prüfen. Streitig ist nicht die Gebühr für die Eintragung von Grundpfandrechten, sondern einzig, ob es zulässig ist, die für die Eintragung von Handänderungen und Grundpfandrechten vorgesehene, dort auf dem Verkehrswert bzw. der Pfandsumme zu berechnende Gebühr bei der Vormerkung der Miete von der Gesamtsumme der während der Vormerkungsdauer zu bezahlenden Mietzinse zu erheben. Der angefochtene Entscheid bejaht dies mit der Begründung, dass die Vormerkung wie das Grundpfandrecht der Sicherung diene und die Durchsetzung des gesicherten Rechtes gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks gestatte. Diese Überlegung leuchtet nicht recht ein. Die Schuldsumme steht zu dem sie sichernden Grundpfandrecht in einem andern Verhältnis als die Summe der während der Vormerkungsdauer zu bezahlenden Mietzinse zur Vormerkung der Miete. Wie zwischen der Handänderung und der Eintragung eines Grundpfandrechts ( BGE 82 I 285 Erw. 3), so bestehen auch zwischen dieser und der Vormerkung der Miete wesentliche Unterschiede, welche die Gleichbehandlung inbezug auf die Grundbuchgebühren als fragwürdig erscheinen lassen. Ob sie geradezu willkürlich sei, kann dahingestellt bleiben, da die Gebühr für die Vormerkung der Miete jedenfalls im Vergleich zur Gebühr für die Vormerkung anderer persönlicher Rechte, aber auch zu derjenigen für die Eintragung einer Dienstbarkeit, vor Art. 4 BV nicht standhält. § 2 Ziff. 11 GebV enthält die Grundbuchgebühren für die Vormerkung allervormerkbaren persönlichen Rechte(mit Ausnahme der in Art. 850 Abs. 3 revoR vorgesehenen Vormerkung). Während jedoch die Gebühr für die Vormerkung der übrigen persönlichen Rechte höchstens Fr. 50.- beträgt, ist für die Vormerkung BGE 92 I 5 S. 8 der Miete und Pacht eine Gebühr festgesetzt, die im Falle der Beschwerdeführerin Fr. 500.10 und in dem in der Beschwerde erwähnten Beispiel einer 20jährigen Geschäftsmiete zum Jahreszins von Fr. 50.000.-- unbestrittenermassen Fr. 2'460.50 ausmacht. Diese verschiedene Behandlung der Miete und Pacht einerseits und der übrigen persönlichen Rechte anderseits dürfte darauf zurückzuführen sein, dass eine grundbuchliche Sicherung der Miete und Pacht, die schon vor Erlass des ZGB bekannt war (Art. 281 Abs. 3 des OR von 1881), in Zürich mangels einer besonderen Vorschrift des NotG von 1873 von der Praxis offenbar wie eine Dienstbarkeit behandelt wurde, wobei die Summe der während der dinglichen Sicherheit zu bezahlenden Mietzinsen als die für die Gebührenberechnung massgebende Gegenleistung betrachtet wurde (vgl. LEEMANN, Das Notariats- und Katasterwesen des Kantons Zürich, 1901, S. 39/40). Die erste vom Kantonsrat auf Grund des NotG von 1907 erlassene GebV von 1907 hat diese Praxis in einer ausdrücklichen Bestimmung festgehalten, welche dann von den GebV von 1911 und 1920 übernommen wurde, während für die erst auf Grund des ZGB mögliche Vormerkung weiterer persönlicher Rechte eine Höchstgebühr von Fr. 50.- festgesetzt wurde. Diese Ordnung, bei welcher die Gebühr für die Vormerkung der Miete und Pacht ein Vielfaches von derjenigen für die Vormerkung anderer persönlicher Rechte betragen kann, entbehrt einer sachlichen Rechtfertigung aus dem Gesichtspunkt der nach § 23 NotG für die Gebührenbemessung massgebenden "Bedeutung des Geschäfts". Die Begründung und Vormerkung persönlicher Rechte wie namentlich eines Vorkaufs- oder Kaufsrechts kann eine sehr grosse rechtliche und wirtschaftliche Tragweite haben. Insbesondere erhält derjenige, dem ein frei übertragbares Kaufsrecht eingeräumt wird, eine Verfügungsmacht über das Grundstück, die derjenigen des Eigentümers nahe kommt, weshalb verschiedene Steuerbehörden, darunter auch die zürcherischen, die Veräusserung, ja zum Teil schon die Einräumung eines solchen Kaufsrechts inbezug auf die Handänderungs- oder Grundstückgewinnsteuer wie eine zivilrechtliche Handänderung behandeln ( BGE 83 I 332 und bundesgerichtliche Urteile in ASA 30 S. 50 ff., 31 S. 217 ff., 34 S. 182 ff.; vgl. auchBGE 79 I 22). Nach § 2 Ziff. 11 GebV wird aber für die Vormerkung eines solchen Kaufsrechts, die für die Dauer von 10 Jahren erfolgen kann ( Art. 683 Abs. 2 ZGB ), eine Gebühr von höchstens BGE 92 I 5 S. 9 Fr. 50.- erhoben, während die Gebühr für die Vormerkung der Miete im vorliegenden Falle Fr. 500.10, in dem von der Beschwerdeführerin erwähnten, durchaus möglichen Beispiel Fr. 2.460,50 beträgt und unter Umständen noch höher sein kann. Dieser grosse Unterschied in der Gebührenbelastung, für den kein vernünftiger Grund zu finden ist, stellt eine rechtsungleiche Behandlung dar. Dass die in § 2 Ziff. 11 GebV vorgeschriebene Gebühr für die Vormerkung der Miete und Pacht übersetzt ist, zeigt auch der Vergleich mit der Gebühr für die Eintragung einer Dienstbarkeit. Diese Gebühr ist zwar gemäss § 2 Ziff. 10 GebV auf der ausbedungenen Gegenleistung nach dem gleichen Satz zu berechnen, der nach § 18 NotG für die Eintragung der Eigentumsänderungen und nach § 2 Ziff. 11 GebV für die Vormerkung der Miete gilt und dort auf dem Kaufpreis bzw. auf der Gesamtsumme der Mietzinse zu berechnen ist. Indes erscheint die Gleichbehandlung von Eigentumsübertragung und Dienstbarkeitsbestellung gerechtfertigt, weil die Dienstbarkeit wie das Eigentum ein dingliches, in der Regel zeitlich unbefristetes Recht ist. Sodann wird die Gegenleistung für die Einräumung einer Dienstbarkeit nur in seltenen Fällen so hoch sein, dass sie die mangels Bezifferung der Gegenleistung geltende Höchstgebühr von Fr. 100. - übersteigt, und kaum je Beträge erreichen, die zu Gebühren von mehreren Hundert oder gar Tausend Franken führen, wie sie nach der geltenden Ordnung im Falle der Vormerkung einer langjährigen Miete die Regel sind.

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Urteilskopf 108 Ib 223 41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. September 1982 i.S. Hallwag AG gegen Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Gebühren für die Benützung des eidg. Kartenwerkes (Art. 2 Abs. 2 Bundesgesetz über die Erstellung der neuen Landeskarten, SR 510.62). Die Gebührenpflicht besteht für jede Benützung des eidg. Kartenwerkes zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen, unabhängig davon, ob die Eidgenossenschaft urheberrechtliche Ansprüche von den Benützern geltend machen kann.

Sachverhalt ab Seite 224 BGE 108 Ib 223 S. 224 Die Hallwag AG veröffentlichte in den Jahren 1978 und 1979 mit Bewilligung des Bundesamtes für Landestopographie (nachfolgend L + T) verschiedene Karten. Ausgehend davon, dass für die Erstellung und Nachführung dieser Karten die Landeskarten benützt worden seien, verfügte das L + T am 5. März 1980 gestützt auf das Bundesgesetz vom 21. Juni 1935 über die Erstellung der neuen Landeskarten (nachfolgend BG; SR 510.62) und auf die Verordnung vom 12. Dezember 1977 über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessungen sowie den zugehörigen Tarif (nachfolgend VO; SR 510.622) die Erhebung von Gebühren im Gesamtbetrag von Fr. 27'572.40. Auf Beschwerde der Hallwag AG hin bestätigte das Eidg. Militärdepartement diese Verfügung. Die Hallwag AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, Voraussetzung für die Gebührenpflicht sei auch heute noch die Verletzung eines Urheberrechts. Eine solche liege aber nicht vor. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem Nebenpunkt gut, weist sie in der Hauptsache jedoch ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Art. 2 des Bundesgesetzes über die Erstellung neuer Landeskarten vom 21. Juni 1935 lautet in der ursprünglichen Fassung (BS 5,665): "Die Urheberrechte, die bei der Bearbeitung und Nachführung der neuen Landeskarte entstehen, gehen an den Bund über." Dieser Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushalts vom 5. Mai 1977 (SR 611.04), in Kraft seit 1. Januar 1978 (AS 1977, 2272), folgender Abs. 2 angefügt: "Der Bund kann die Benützung des eidgenössischen Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen aller Art bewilligen. Der Bundesrat bestimmt die dabei zu erhebenden Gebühren, deren Höhe dem Umfang und der Bedeutung der Wiedergabe entspricht. Er erlässt die nötigen Ausführungsbestimmungen." BGE 108 Ib 223 S. 225 Das Bundesgericht erkannte unter dem alten Recht, dass eine Gebührenerhebung gegenüber privaten Kartenherstellern (nur) insofern zulässig war, als diese Urheberrecht des Bundes an den Landeskarten benutzten ( BGE 103 Ib 327 ff.). Im vorliegenden Verfahren kommt die neue Rechtslage zur Anwendung, wie sie sich mit dem am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Abs. 2 des Art. 2 BG darstellt. Ebenfalls auf den 1. Januar 1978 trat die Verordnung über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung vom 12. Dezember 1977 (AS 1977 II, 2236) mit dem zugehörigen Tarif für Karten- und Planbenützung in Kraft. Diese Verordnung, welche die Verordnung vom 18. Dezember 1972 (AS 1973, 194) ablöste, wurde am 19. Dezember 1979 abgeändert (AS 1980, 110). Die Abänderung trat am 1. Januar 1980 in Kraft, also nach den hier zu beurteilenden Tatbeständen. b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Gesetzesänderung (Art. 2 Abs. 2 BG) bilde keine Grundlage für eine nicht urheberrechtlich bedingte Überwälzung der allgemeinen Vermessungs- und Nachführungskosten des L + T auf private Kartenhersteller. Die fragliche Gesetzesergänzung habe ausdrücklich keinen neuen Gebührenanspruch, sondern bloss die gesetzliche Grundlage für die Einforderung der seit Jahren verlangten urheberrechtlichen Gebühren schaffen wollen. Schon aus dem neu eingefügten Gesetzestext ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Bewilligungsvorbehalt und die Gebührenpflicht nicht nur für die Verwendung des dem Bunde zustehenden Urheberrechts gelten, sondern für jede "Benützung des eidgenössischen Kartenwerkes und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen". Darunter fällt vor allem auch die Leistung des Bundes für die Vermessung, die sich in den Plänen der Grundbuchvermessung niederschlägt und die die Grundlage der Kartenwerke bildet. Der auf den Geländeaufnahmen beruhende Inhalt der Karten, der die topographischen Gegebenheiten wiedergibt, wäre rein urheberrechtlich nicht geschützt (vgl. Urteil i.S. Hallwag AG vom 23. November 1979 E. 1a). Dass diese nicht urheberrechtlichen Leistungen des Bundes mit der Gesetzesänderung erfasst werden sollten, ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien. Zwar kam in der Botschaft des Bundesrats zum Ausdruck, dass eine eindeutige Norm über die Gebühren ins Gesetz aufgenommen werden sollte, um eine seit Jahrzehnten fliessende Einnahmequelle zu festigen und nicht um eine neue zu BGE 108 Ib 223 S. 226 erschliessen (BBl 1977 I, 805). Die seit Jahren eingegangenen Gebühren im Betrag von jährlich ca. Fr. 500'000.-- beruhten auf dem Tarif vom 19. Dezember 1953 (AS 1953, 1069) und dem an dessen Stelle getretenen Tarif vom 28. Dezember 1972 (AS 1973, 194) sowie der Praxis des L + T. Die gestützt darauf verlangten Gebühren gingen eindeutig über das nur urheberrechtlich Zulässige hinaus. Nachdem die Kartenhersteller diese Abgaben seit 1953 in der Regel anstandslos bezahlt hatten, wurde in dem zu BGE 103 Ib 324 ff. führenden Verfahren die Rechtsgrundlage des Tarifs und der Praxis streitig. Während der Hängigkeit jenes Verfahrens wurde die fragliche Gesetzesänderung vorgenommen, um den bisherigen Tarif und die Praxis dazu bzw. die daraus fliessenden Bundeseinnahmen zu stützen. Dass die Gebührenerhebung in diesem Ausmass unter altem Recht nicht möglich gewesen wäre, hat sich dann in späteren Verfahren verschiedener Kartenhersteller (darunter auch der Beschwerdeführerin) mit aller Deutlichkeit gezeigt. Die damals in Gutheissung von Beschwerden aufgehobenen Gebühren beruhten zwar durchaus auf dem Tarif und der Praxis des L + T, sie entbehrten aber nach altem Recht der gesetzlichen Grundlage, da die fragliche Benützung der Landeskarten und ihrer Grundlagen keine Urheberrechtsverletzung darstellten. Das hat sich nun geändert, indem die Benützung als solche - und unabhängig vom Urheberrecht - durch das Gesetz ausdrücklich als gebührenpflichtig erklärt wird. Ob die Beschwerdeführerin, wie sie behauptet, keine Urheberrechtsverletzung beging, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. 3. Soweit die Beschwerdeführerin jede Benützung der Landeskarten und deren Grundlagen bestreitet, ist dies unglaubwürdig und durch die Darlegungen in der Vernehmlassung des L + T widerlegt. Zunächst ist festzuhalten, dass eine geographische Karte gar nicht erstellt werden kann, ohne dass zuerst das in der Karte darzustellende Gelände aufgenommen wird. Diese Aufnahmen erfolgten bisher in umfassender Weise nur durch die vom Bund finanzierte Vermessung und Nachführung, welche die Grundlage des eidgenössischen Kartenwerks bilden. Auf diesem Material basieren direkt oder indirekt alle privaten Kartenwerke. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdeführerin das eidg. Kartenwerk für ihre Zwecke verwendete.)

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Urteilskopf 101 II 372 62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1975 i.S. Amann gegen von Bergen und Mitbeteiligte.

Regeste Art. 55 Abs. 1 lit. b und 59 Abs. 1 OG. Wer sich der Berufung anschliesst, hat bei Klagen auf Geldleistungen bereits in den Abänderungsanträgen anzugeben, welcher Betrag zuzusprechen ist; er darf die Anträge in der Begründung nicht ergänzen.

Erwägungen ab Seite 372 BGE 101 II 372 S. 372 Aus den Erwägungen: Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ist in der Berufungsschrift genau anzugeben, welche Punkte des kantonalen Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Das Bundesgericht hat diese Vorschrift, die auch bei der Anschlussberufung zu beachten ist (vgl. BGE 59 II 174 Erw. 1), stets dahin ausgelegt, dass bei Klagen auf Geldleistungen der zuzusprechende Betrag ziffermässig anzugeben ist ( BGE 75 II 334 , BGE 79 II 255 , BGE 86 II 193 , BGE 88 II 207 , BGE 89 II 414 , BGE 91 II 283 ). Bei der Berufung brauchen die beantragten Abänderungen freilich nicht aus dem Wortlaut des Rechtsbegehrens selbst hervorzugehen. Nach der Rechtsprechung genügt, wenn in Verbindung mit der Begründung oder dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinne das angefochtene Urteil nach dem Willen des Berufungsklägers abgeändert werden soll. Das trifft z.B. zu, wenn aus der Begründung zu ersehen ist, auf welchen Betrag er eine Geldleistung festgesetzt wissen will ( BGE 78 II 448 , BGE 80 II 245 , BGE 81 II 251 , BGE 99 II 181 ). Dies gilt aber nur für die Berufung, da deren Anträge innert 30 Tagen nach der Mitteilung des angefochtenen Urteils nicht bloss eingereicht, sondern auch begründet werden müssen ( Art. 54 Abs. 1 und 55 OG ; BGE 92 II 67 , BGE 94 II 10 ). Bei der Anschlussberufung verhält es sich anders; diesfalls sind die Abänderungsanträge innert 10 Tagen nach der in Art. 56 OG vorgesehenen Anzeige, die schriftliche Begründung dagegen erst zusammen mit der Antwort auf die Berufung einzureichen ( Art. 59 Abs. 1 und 2 OG ). Dieser wichtige Unterschied zwischen Berufung und Anschlussberufung steht bei der letzteren einer Ergänzung der Anträge in der Begründung entgegen. Das ergibt sich daraus, dass Berufung und Anschlussberufung den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge hemmen ( Art. 54 Abs. 2 OG ), der Berufungsbeklagte seine Abänderungsanträge aber innert der zehntägigen Frist des Art. 59 Abs. 1 OG stellen muss, wenn er sich der Berufung anschliessen will.

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Urteilskopf 111 Ib 201 40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. September 1985 i.S. Y. gegen Kantonales Steueramt Nidwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 106 ff. WStB/BdBSt; kantonale Prozessvorschriften im Wehrsteuerbeschwerdeverfahren. 1. Das Verfahren vor den kantonalen Veranlagungs- und Rekursbehörden wird im Wehrsteuerbeschluss nicht abschliessend geregelt. Die Kantone dürfen ergänzende Verfahrensvorschriften erlassen und anwenden (Änderung der Rechtsprechung, E. 3). 2. Ein im kantonalen Prozessrecht vorgesehenes Anwaltsmonopol für Wehrsteuerbeschwerden verstösst nicht gegen das Wehrsteuerrecht (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 201 BGE 111 Ib 201 S. 201 Der als Rechtsberater tätige Dr. iur. X. führte namens seines Klienten Y. beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden Beschwerde gegen einen die Wehrsteuerveranlagung der 19. Periode betreffenden Einsprache-Entscheid. Mit Urteil vom 17. Dezember 1984 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein, weil gemäss Art. 60 des Nidwaldner Gesetzes über die BGE 111 Ib 201 S. 202 Organisation und das Verfahren der Gerichte (Gerichtsgesetz) vom 28. April 1968 das Recht zur vertraglichen Vertretung der Parteien vor den Gerichten nur patentierten Rechtsanwälten zustehe, Dr. X. aber keine kantonale Zulassungsbewilligung besitze. Y. führt gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 104 lit. a OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt ( BGE 108 Ib 74 E. 1a, 382 E. 1e, 467 E. 1b, je mit weiteren Nachweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewandt worden, ebenfalls mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet, seine Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt wird ( BGE 107 Ib 398 E. 1b; BGE 105 Ia 107 /8; GRISEL, Traité de droit administratif, Band II, S. 857; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 93/4; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 189/190, je mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Kognition des Bundesgerichts ist diesfalls allerdings nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde. Gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Rekurskommissionen und Verwaltungsgerichte in Wehrsteuersachen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben (Art. 112 Abs. 1 WStB). Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 17. Dezember 1984 ist daher unabhängig von der Frage, ob die Nichtzulassung von Dr. X. als Vertreter des Beschwerdeführers als Verletzung des Wehrsteuerbeschlusses oder als wegen überspitztem Formalismus verfassungswidrige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts gerügt wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Dies konnte dem rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer nicht verborgen bleiben. BGE 111 Ib 201 S. 203 Dass wegen der im ersten Dispositiv fehlenden Rechtsmittelbelehrung unnötige Aufwendungen verursacht worden seien, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist somit unzutreffend. 3. Gemäss Art. 2 WStB wird die Wehrsteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes erhoben. Die Kantone haben die Wehrsteuer zu veranlagen (Art. 77 ff. WStB) und für das im Anschluss an eine Veranlagung allenfalls erforderlich werdende Steuerjustizverfahren eine kantonale Rekurskommission zur Verfügung zu stellen (Art. 69 und Art. 106 ff. WStB). Es handelt sich beim Wehrsteuerrecht um eines der immer zahlreicher werdenden Gebiete, bei denen der Bund das materielle Verwaltungsrecht erlässt und den Kantonen den Vollzug überträgt (vgl. zum sog. Vollzugsföderalismus KNAPP, Le fédéralisme, ZSR 103 (1984) II S. 346 ff.; SALADIN, Bund und Kantone, Autonomie und Zusammenwirken im schweizerischen Bundesstaat, ZSR 103 (1984) II S. 504). Nach allgemein anerkannter Lehre und Rechtsprechung darf diesfalls der Bund über den Vollzug und das Verfahren nur so weit Normen erlassen und in die kantonale Hoheit eingreifen, als dies zur Erfüllung der Bundesaufgabe, zur Verwirklichung des materiellen Bundesrechts und zur Ausführung materieller Prinzipien des Bundesverfassungsrechts notwendig ist ( BGE 103 IV 64 , mit weiteren Nachweisen; sinngemäss auch BGE 103 Ib 147 /8 E. 3a; SALADIN, a.a.O., S. 504; derselbe, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 30; weniger zurückhaltend GYGI, a.a.O., S. 25/6). a) Dieser Grundsatz findet heute Ausdruck im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) vom 20. Dezember 1968. Dieses Gesetz ist nach Art. 1 Abs. 1 VwVG auf das Verfahren unterer kantonaler Instanzen und letzter kantonaler Instanzen, die endgültig verfügen, überhaupt nicht anwendbar (SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 48. Die kantonalen Instanzen gelten auch nicht als Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG ; vgl. derselbe, a.a.O., S. 46). Auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, finden ausdrücklich nur die Art. 34 bis 38, 61 Abs. 2 und 3 sowie 55 Abs. 2 und 4 VwVG Anwendung ( Art. 1 Abs. 3 VwVG ). Zwar hat das Bundesgericht die Kantone zur Beachtung weiterer bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften, etwa hinsichtlich der Beschwerdelegitimation oder der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, verhalten BGE 111 Ib 201 S. 204 ( BGE 106 Ib 116 ; BGE 103 Ib 148 ; vgl. auch GYGI, a.a.O., S. 26; anders noch BGE 102 Ib 225 E. 1). Im übrigen aber sind die Kantone beim ihnen übertragenen Vollzug des (materiellen) Bundesverwaltungsrechts in der Ausgestaltung des Verfahrens frei, soweit dadurch die Verwirklichung des Bundesrechts nicht übermässig erschwert oder verhindert wird. b) Abweichend von der vom Bund im allgemeinen geübten Zurückhaltung enthalten gewisse Spezialgesetze - wie z.B. der Wehrsteuerbeschluss - eingehende bundesrechtliche Verfahrensvorschriften, die von den kantonalen Instanzen zu beachten sind. Bei der Auslegung solcher spezieller Verfahrensbestimmungen hat sich aber das Bundesgericht an das im Grundsatz geltende föderalistische Prinzip zu halten. Es ist daher nicht leichthin anzunehmen, dass - gegebenenfalls auch eingehende - bundesrechtliche Bestimmungen das Verfahren vor den kantonalen Instanzen abschliessend regeln und den Kantonen keinen Raum für ergänzende prozessuale Vorschriften belassen. Das Bundesgericht hielt bisher mehrfach fest, das Veranlagungs- und Rechtsmittelverfahren richte sich im Wehrsteuerrecht ausschliesslich nach den Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses und den von den Kantonen erlassenen, vom Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement (heute: Eidgenössisches Finanzdepartement) zu genehmigenden Vollziehungsvorschriften (Art. 66 WStB; ASA 48, 197 E. 3c; ebenso noch das nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. März 1985 i.S. V., S. 6 E. 2). Im Lichte der vorstehenden Erwägungen kann an dieser Auffassung nicht festgehalten werden. Soweit die Kantone im Auftrag des Bundes die Wehrsteuer erheben, besteht kein Grund, ihnen den Erlass und die Anwendung ergänzender Verfahrensvorschriften nicht zu gestatten. Diese dürfen einzig nicht im Widerspruch zu den bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften stehen und die Durchführung des materiellen Wehrsteuerrechts weder übermässig erschweren noch verhindern. Ausserdem dürfen ergänzende kantonale Verfahrensvorschriften sowie ihre Anwendung im Einzelfall keine verfassungsmässigen Rechte der Bürger verletzen. c) Unter diesen Umständen ist der Kanton Nidwalden grundsätzlich befugt, die in seinem Gerichtsgesetz enthaltenen Verfahrensbestimmungen, zu denen das in Art. 60 verankerte Anwaltsmonopol gehört, auf das Beschwerdeverfahren im Wehrsteuerrecht anwendbar zu erklären, wie er dies in der vom Eidgenössischen Finanzdepartement genehmigten Einführungsverordnung zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer BGE 111 Ib 201 S. 205 Wehrsteuer vom 28. Mai 1979 (Art. 8) getan hat. Im vorliegenden Fall kann sich daher nur fragen, ob Art. 60 des Gerichtsgesetzes, auf den das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden seinen Nichteintretensentscheid stützt, im Widerspruch zu einer bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift steht oder ob das Verwaltungsgericht mit der konkreten Anwendung dieser Bestimmung ein verfassungsmässiges Recht des Beschwerdeführers verletzt hat, wie er ausdrücklich rügt. 4. Gemäss Art. 100 WStB, der entsprechend auch im kantonalen Beschwerdeverfahren Anwendung findet (Art. 106 Abs. 3 WStB), hat ein vertraglicher Vertreter eine Vollmacht beizubringen, wenn er für den Steuerpflichtigen die Einsprache einreicht. Fehlt die Vollmacht, so ist dem Vertreter eine Frist zu deren Beibringung anzusetzen. a) In der Literatur wurde aus dieser Bestimmung einhellig geschlossen, dass als vertraglicher Vertreter auch eine Person in Frage komme, die nicht im Besitze eines Patentes zur Ausübung des Anwaltsberufes sei (KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. Aufl., N. 3 zu Art. 100 WStB; MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N. 1 zu Art. 100 WStB, zurückgehend auf PERRET/GROSHEINTZ, Kommentar zur eidgenössischen Wehrsteuer, Zürich 1941, N. 1 zu Art. 100 WStB; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, S. 245; HELDNER, Der Steuerberater in der Schweiz, unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtsstellung im Wehrsteuerrecht und im bernischen Steuerrecht, S. 130; SPORI, Die Stellung des Steuervertreters, in "Der Schweizer Treuhänder" 56 (1982) Nr. 3 S. 26). Kantonale Bestimmungen, die die vertragliche Vertretung auf patentierte Anwälte beschränken, wären demnach im Wehrsteuerrecht nicht anwendbar (KÄNZIG, a.a.O., 1. Aufl., N. 3 zu Art. 100 WStB; HELDNER, a.a.O., S. 130; I. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 245). Das Bundesgericht hatte bisher die Frage, ob Art. 100 WStB die Statuierung eines Anwaltsmonopols im Wehrsteuerbeschwerdeverfahren durch die Kantone verbiete, nicht zu entscheiden. Dagegen hielt der Bundesrat im Bereiche der eidgenössischen Krisenabgabe, die eine praktisch gleichlautende Bestimmung wie Art. 100 WStB enthielt (Art. 123 des BRB über die Erhebung der eidgenössischen Krisenabgabe der Jahre 1939 bis 1941 vom 16. Dezember 1938, vgl. AS 54 S. 895), in einem Entscheid vom 11. April 1944 fest, dass als Mandatar auch eine handlungsfähige Person in Frage komme, die nicht im Besitze eines Anwaltspatentes sei, und dass BGE 111 Ib 201 S. 206 demzufolge das im sanktgallischen Verfahrensrecht damals vorgesehene Anwaltsmonopol durch die derogatorische Kraft des Bundesrechts ausgeschlossen sei (ASA 12, 440 ff.). b) Eine Begründung für den aus Art. 100 und 106 Abs. 3 WStB gezogenen Schluss, die Kantone dürften im Wehrsteuerbeschwerdeverfahren kein Anwaltsmonopol statuieren, findet sich in der Literatur nirgends. Der Wortlaut von Art. 100 WStB drängt eine derartige Auslegung nicht auf. Denn es wird darin einzig die vertragliche Vertretung des Wehrsteuerpflichtigen bei der Einsprache, und damit nach Art. 106 Abs. 3 WStB auch im Rekursverfahren, als grundsätzlich zulässig vorausgesetzt, aber keineswegs zum Ausdruck gebracht, dass die Vertretung durch eine beliebige Person möglich sein müsse. Zwar wäre eine solche Ordnung denkbar aus der Überlegung heraus, dass der Steuerpflichtige jede Person, die er bei der Abgabe der Steuererklärung beizieht, auch als Vertreter in den Rechtsmittelverfahren weiter sollte beiziehen können und dass er die eventuellen Nachteile einer von ihm vertraglich veranlassten Vertretung selber zu tragen habe. Sie wäre indessen für das Verfahren vor schweizerischen Gerichten eher ungewöhnlich, kennen doch viele Kantone in verschiedener Hinsicht eine Beschränkung der Zulassung von vertraglichen Vertretern im Steuerjustizverfahren betreffend die kantonalen Abgaben (vgl. dazu ausführlich BGE 105 Ia 75 ff. E. 7a). Hätte der Bundesgesetzgeber wirklich jede (handlungsfähige) Person ohne irgendwelche Einschränkungen als vertraglichen Vertreter im Wehrsteuerjustizverfahren zulassen und so eine vom Verfahrensrecht vieler Kantone abweichende Ordnung schaffen wollen, so hätte er dies im Wortlaut von Art. 100 WStB deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Denn im allgemeinen will der Bundesgesetzgeber nicht so weit gehen. So ist z.B. Art. 11 VwVG , der im Bundesverwaltungsverfahren jede in bürgerlichen Ehren und Rechten stehende Person als vertraglichen Vertreter zulässt, im kantonalen Verfahren gerade nicht anwendbar ( Art. 1 Abs. 3 VwVG ). Warum im Wehrsteuerverfahren ohne ausdrückliche anderslautende Bestimmung etwas anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen. Der Bundesrat schlägt denn auch den eidgenössischen Räten in seinem Entwurf zu einem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer einen Art. 122 vor, demzufolge in Zukunft jede handlungsfähige und in bürgerlichen Ehren stehende Person als Vertreter der Steuerpflichtigen zugelassen wäre (vgl. BBl 1983 III 355), wobei er in seiner Botschaft einräumt, dass die vorgeschlagenen Bestimmungen BGE 111 Ib 201 S. 207 über die Verfahrensrechte teilweise über die geltenden Vorschriften hinausgehen (BBl 1983 III 206). c) Art. 60 des Nidwaldner Gerichtsgesetzes verstösst demnach nicht gegen den auch im Wehrsteuerrekursverfahren anwendbaren Art. 100 WStB. Er verletzt auch keine andere Bestimmung des Wehrsteuerrechts und verstösst als solcher nicht gegen eine Norm der Bundesverfassung. Der Kanton Nidwalden ist daher berechtigt, die Vertretung der Steuerpflichtigen im Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht den patentierten Rechtsanwälten vorzubehalten. 5. (Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalles.)

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Urteilskopf 85 I 121 20. Urteil vom 26. Juni 1959 i.S. Meier gegen Rekurskommission des Kantons Aargau.

Regeste Wehrsteuer: 1. Ein Streit darüber, ob eine im Konkurs des Steuerpflichtigen für die Zeit nach der Konkurseröffnung geltend gemachte Wehrsteuerforderung begründet und als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren sei, ist im Steuerprozess (Art. 99 ff., Art. 106 ff. WStB) auszutragen. 2. Ein Konkursgläubiger ist zur Bestreitung des Steueranspruches und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur dann sachlich legitimiert, wenn ihm das Anfechtungsrecht der Konkursmasse abgetreten worden ist ( Art. 260 SchKG ).

Sachverhalt ab Seite 121 BGE 85 I 121 S. 121 A.- Am 19. Mai 1954 fiel die Lewa AG, Schuhfabrik in Aarau, in Konkurs. Am 2. Juni 1954 wurde sie zur Wehrsteuer der 7. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) für Reingewinn und einbezahltes Kapital sowie Reserven und am 26. April 1955 zur Wehrsteuer der 8. Periode (Steuerjahre 1955 und 1956) für das einbezahlte Kapital eingeschätzt. Das kantonale Steueramt meldete die Steuerforderungen im Konkurs an, wobei es sie in eine Konkursforderung - für die Zeit vom 1. Januar 1953 bis zur Konkurseröffnung - und in eine Forderung an die Masse - für die folgende Zeit bis Ende Juni 1956, im Betrage BGE 85 I 121 S. 122 von Fr. 443.35 - aufteilte. Die Konkursverwaltung (Konkursamt) anerkannte die Forderungen. Am 2. August 1956 versandte sie die Anzeigen an die Konkursgläubiger über die Auflegung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung. Am 13. August 1956 erhob Notar Paul Meier, Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses, Beschwerde gegen die Konkursverwaltung mit dem Begehren, die Wehrsteuerforderung für die Zeit seit der Konkurseröffnung sei aus der Verteilungsliste herauszunehmen, und es sei ihr der Charakter einer Masseverbindlichkeit abzusprechen. B.- Die untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hob diesen Entscheid auf und wies die untere Aufsichtsbehörde an, die Beschwerde als Einsprache im Sinne des Art. 99 WStB der kantonalen Steuerverwaltung zu übermitteln. Sie nahm an, über Bestand und Höhe von Masseschulden hätten nicht die Konkursbehörden, sondern je nach dem Grunde der Schuld die Zivilgerichte oder die Verwaltungsbehörden, hier die Steuerbehörden, zu entscheiden. Im Falle, wo die Konkursverwaltung die Steuereinschätzung nicht angefochten habe, müsse dem einzelnen Konkursgläubiger das Anfechtungsrecht eingeräumt werden; in diesem Sinne sei eine Lücke auszufüllen, welche das Gesetz aufweise. Die Einsprachefrist habe für den Beschwerdeführer mit der Zustellung der Anzeige über die Auflegung der Verteilungsliste zu laufen begonnen. Die kantonale Steuerverwaltung behandelte die ihr übergebene Beschwerde als Einsprache. Sie trat auf die Einsprache ein, erklärte sie aber für unbegründet. Die Beschwerde Paul Meiers hiegegen wurde von der kantonalen Steuerrekurskommission am 28. November 1958 abgewiessen. C.- Gegen diesen Entscheid hat Notar Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er hat beantragt, die Wehrsteuerforderungen für die Zeit ab 1. Januar 1955 BGE 85 I 121 S. 123 seien gänzlich unbegründet zu erklären; eventuell sei ihnen der "Massagutscharakter" abzuerkennen; ebenso sei der Wehrsteuerforderung für die Zeit vom 20. Mai bis 31. Dezember 1954 dieser Charakter abzusprechen. Er erklärt, er sei als Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses zur Beschwerde legitimiert. In der Sache macht er geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Wehrsteuerbeschluss, insbesondere dessen Art. 12, und Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes. D.- Die kantonale Rekurskommission hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat zunächst den gleichen Antrag gestellt. E.- Der Instruktionsrichter hat dem Beschwerdeführer, der kantonalen Rekurskommission und der eidgenössischen Steuerverwaltung Gelegenheit gegeben, sich noch zu der - im bisherigen Verfahren nicht erörterten - Frage zu äussern, ob Art. 53 WStB anwendbar sei. Der Beschwerdeführer bejaht die Frage und kommt zum Schlusse, dass die streitigen Steuern nicht geschuldet seien. Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt nun gestützt auf Art. 53 WStB, zu erkennen, dass die Lewa AG für die 8. Periode keine Wehrsteuer schulde, und im übrigen die Beschwerde abzuweisen. Die kantonale Wehrsteuerverwaltung, deren Bericht die Rekurskommission ohne eigene Stellungnahme einlegt, teilt offenbar diesen Standpunkt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist, ob die gegenüber der Lewa AG für die Zeit nach der Konkurseröffnung erhobene Wehrsteuerforderung begründet sei, und ob sie gegebenenfalls als Konkursforderung in der 5. Klasse zu kollozieren oder aber als Masseverbindlichkeit aus dem Erlös des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens vorab zu decken BGE 85 I 121 S. 124 sei. Für solche Anstände ist der im Wehrsteuerrecht vorgesehene Weg der Einsprache und Beschwerde gegen die Veranlagung gegeben. Auch über die konkursrechtliche Qualifikation des Steueranspruches ist nach der Rechtsprechung in diesem Verfahren zu entscheiden, weil sie mit dem Bestand und dem Rechtsgrund der Forderung zusammenhängt ( BGE 75 III 23 , 59; BGE 76 III 49 ; BGE 78 III 174 ). Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Streitigkeit im vollen Umfange zuständig. 2. Nach Art. 103 Abs. 1 OG ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass ein Beschwerdeführer, der durch den Entscheid formell als Partei ausgewiesen ist, auch die aus der Rechtsstellung fliessende Legitimation in der Sache selber besitzt. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so ist die Beschwerde ohne weiteres, mangels Legitimation des Beschwerdeführers zur Sache, abzuweisen (KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 32 ff.; BGE 55 I 342 ; BGE 60 I 32 , 142; BGE 62 I 167 ). Notar Meier ist von der kantonalen Rekurskommission als Partei behandelt worden. Er war als solche in dem angefochtenen Entscheide beteiligt und ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls formell legitimiert. Er selbst, die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerwaltung nehmen an, dass er auch in der Sache legitimiert sei. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. 3. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission über die Veranlagung zur eidgenössischen Wehrsteuer ist ein Privater sachlich legitimiert, wenn er berechtigt war, die Veranlagung durch Einsprache bei der Veranlagungsbehörde und sodann durch Beschwerde bei der Rekurskommission anzufechten. Nach Art. 99 und 106 WStB BGE 85 I 121 S. 125 hat dieses Recht der durch die Veranlagung belangte Steuerpflichtige. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nicht vor, dass die Veranlagung auch von einem Privaten, der sich nicht in dieser Stellung befindet, angefochten werden kann. Ist der Steuerpflichtige in Konkurs gefallen, so kann er allerdings den Steuerprozess nicht selber durchführen. Es ist dann, jedenfalls zunächst, Sache der durch die Konkursverwaltung zu vertretenden Konkursmasse, an seiner Stelle dem Fiskus als Prozesspartei gegenüberzutreten (vgl. BGE 48 III 228 ff.; BGE 75 III 19 ff., 57 ff.; BGE 78 III 172 ff.). Wenn die Konkursverwaltung von den dem Steuerpflichtigen nach dem Wehrsteuerbeschluss zustehenden Rechtsmitteln nicht Gebrauch macht oder sie nicht erschöpft und die Forderung des Fiskus anerkennt, so kann es freilich dazu kommen, dass die (anderen) Konkursgläubiger zu Unrecht benachteiligt werden. Diese müssen sich gegen eine solche Hintansetzung zur Wehr setzen können. Wie ihre Interessen zu wahren sind, ergibt sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz. a) Da der Entscheid über Bestand, Umfang und konkursrechtliche Qualifikation einer im Konkurs eingegebenen Steuerforderung ausschliesslich den nach den Vorschriften über den Steuerprozess dazu berufenen Behörden vorbehalten ist, so kann der durch die Zulassung einer solchen Forderung benachteiligte Konkursgläubiger nicht auf den Weg der Beschwerde nach Art. 17 SchKG verwiesen werden. Ebensowenig kann ihm eine Kollokationsklage gegen den Fiskus beim Konkursgericht gemäss Art. 250 SchKG helfen. Die Rechtsprechung hat dieses Verfahren selbst für den Fall, wo die Steuerforderung nur als Konkursforderung qualifiziert werden kann, als unnütze Komplikation erklärt ( BGE 48 III 230 /1). Erst recht ist es dann ausgeschlossen, wenn die Konkursverwaltung die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit anerkennt, da eine solche nicht in den Kollokationsplan gehört ( BGE 75 III 59 ). b) Die aargauischen Behörden und die eidgenössische BGE 85 I 121 S. 126 Steuerverwaltung möchten für den Fall, wo die Konkursverwaltung die Rechtsmittel, die der Wehrsteuerbeschluss dem steuerpflichtigen Gemeinschulder zur Verfügung stellt, nicht durchführen will, dem einzelnen benachteiligten Konkursgläubiger die Befugnis zuerkennen, seinerseits ohne weiteres, gewissermassen aus eigenem Recht, von diesen Behelfen Gebrauch zu machen. Für ein solches Verfahren lässt aber weder der Wehrsteuerbeschluss noch das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz Raum. Es ist mit den Rechten der Gesamtheit der Konkursgläubiger nicht vereinbar. Ihr steht ein weitgehendes Selbstverwaltungsrecht zu ( Art. 253 Abs. 2 SchKG ; vgl. BGE 61 III 130 ). Es ist vorab ihre Sache, darüber zu befinden, ob sich die Konkursmasse entgegen der Stellungnahme der Konkursverwaltung dem Anspruch des Fiskus widersetzen solle. Erst in zweiter Linie und nur auf Grund einer Ermächtigung seitens der Konkursmasse kann der einzelne Konkursgläubiger gegen den Fiskus vorgehen. In der Tat bestimmt Art. 260 SchKG , dass jeder Konkursgläubiger berechtigt ist, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Kommt es zu einer solchen Abtretung, so übernimmt der Zessionar der Masse die ordentlicherweise dieser zukommende Parteirolle im Prozess. Er führt diesen im Namen der Masse, aber auf eigene Rechnung und Gefahr. c) Art. 260 SchKG hat zwar nach seinem Wortlaut nur Aktivvermögen der Konkursmasse, also dingliche und persönliche Rechte, die ihr (wirklich oder vermeintlich) zustehen, im Auge. Er ist aber nach Art. 47 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter analog anwendbar, wenn es gilt, einen gegen die Masse erhobenen Aussonderungsanspruch nach Art. 242 SchKG abzuwehren (vgl. BGE 75 III 14 ff.). Ebenso ist er nach der Rechtsprechung analog anzuwenden, wenn die Konkursverwaltung eine als Konkursforderung geltend gemachte Steuerforderung anerkennen will, ohne die dem Belangten nach BGE 85 I 121 S. 127 den Vorschriften über den Steuerprozess zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe zu erschöpfen ( BGE 48 III 230 /1). Es rechtfertigt sich, dort gleich vorzugehen, wo die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit geltend gemacht wird; bestehen doch, auch nach der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, ernsthafte Gründe dafür, den Konkursgläubigern die in Art. 260 SchKG vorgesehenen Rechte ganz allgemein gegenüber irgendwelchen Ansprüchen einzuräumen, die auf Schmälerung der zur Verteilung gelangenden Konkursaktiven gerichtet sind. d) Freilich hat nach Art. 99 und 106 WStB der Steuerpflichtige, der Einsprache gegen die Veranlagung oder Beschwerde gegen den Einspracheentscheid erheben will, eine Frist von 30 Tagen einzuhalten. Indessen dürfte es in der Regel möglich sein, das Verfahren des Art. 260 SchKG während des Laufs der Frist so rasch durchzuführen, dass auch ein Zessionar sie noch wahren kann. Wenn eine Gläubigerversammlung nicht oder nicht früh genug abgehalten werden kann, so kann die Konkursverwaltung auf dem Zirkularwege vorgehen (vgl. Art. 48 Abs. 2, Art. 49 und 50 der Konkursverordnung). Sie hat auch die Möglichkeit, bloss vorsorglich, unter Vorbehalt der Stellungnahme der Konkursgläubiger, Einsprache zu erheben; das kann sie um so eher tun, als das Einspracheverfahren kostenfrei ist (Art. 105 Abs. 3 WStB). Sodann kann unter Umständen eine Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis in Frage kommen (Art. 99 Abs. 4, Art. 106 Abs. 3 WStB). Erlangt die Veranlagung Rechtskraft, so kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Revision begehrt werden ( BGE 74 I 105 ). Auch für diesen Fall kommt die analoge Anwendung des Art. 260 SchKG in Betracht. 4. Da eine Abretung des Rechts zur Anfechtung der im Konkurse der steuerpflichtigen Gesellschaft eingegebenen streitigen Wehrsteuerforderungen an den Konkursgläubiger Paul Meier unterblieben ist, fehlt ihm die BGE 85 I 121 S. 128 Sachlegitimation. Dass er Mitglied des Gläubigerausschusses ist, ändert daran nichts. Es ist nicht etwa dargetan und auch nicht behauptet, dass er ermächtigt ist, sowohl im Namen der Konkursmasse als auch auf deren Rechnung und Gefahr gegen den Fiskus vorzugehen. Die von ihm erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ohne weiteres abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

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Urteilskopf 86 IV 205 52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1960 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste Art. 148 Abs. 1 StGB . Arglist bei Darlehensbetrug. Ist der Borger verpflichtet, dem Darleiher unaufgefordert seine Überschuldung bekannt zu geben?

Erwägungen ab Seite 205 BGE 86 IV 205 S. 205 Aus den Erwägungen: Das Verschweigen einer Tatsache ist nur arglistig, wenn der Täter verpflichtet ist, den Irrenden aufzuklären ( BGE 72 IV 65 ). Eine solche Pflicht kann aus einer positiven Gesetzesvorschrift, einer vertraglichen Vereinbarung oder aus Treu und Glauben folgen (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Allenbach vom 9. April 1943 und i.S. Iten vom 8. März 1957). Dass für den Beschwerdeführer im vorliegenden Fall eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht zum Reden bestand, hat die Vorinstanz nicht angenommen und trifft auch nicht zu. Es ist daher zu prüfen, ob er nach Treu und Glauben gehalten war, die Geldgeber auf seine prekäre Finanzlage hinzuweisen. Nach der Rechtsprechung ist der Käufer, der nicht über seine Vermögenslage befragt wird, bei Abschluss eines Kreditkaufes nicht ohne weiteres gehalten, dem Verkäufer mitzuteilen, dass gegen ihn (den Käufer) Verlustscheine bestehen oder dass er überschuldet ist ( BGE 72 IV 65 ). Was aber beim Kreditkauf gilt, muss erst recht beim Darlehen gelten, wo schon die Tatsache des Darlehensgesuches an sich auf eine zumindest momentane finanzielle Bedrängnis der Gegenpartei hinweist und infolgedessen seitens des Kreditierenden Anlass zu besonderer Vorsicht besteht. Ist es demnach in erster Linie Sache des Geldgebers, sich nach der Vermögenslage des Borgers zu erkundigen, BGE 86 IV 205 S. 206 dann handelt dieser, wenn er seine Überschuldung verschweigt, jedoch den Willen hat, das geborgte Geld abmachungsgemäss zurückzuzahlen, in der Regel nicht arglistig. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist indessen anzunehmen, wenn besondere Umstände den überschuldeten Borger erkennen lassen, dass der Darleiher sich nach seiner Vermögenslage nicht erkundigen werde. In diesem Falle ist er nach Treu und Glauben gehalten, den Geldgeber über seine misslichen finanziellen Verhältnisse aufzuklären.

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Urteilskopf 120 III 11 6. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 avril 1994 dans la cause X. (recours LP)

Regeste Bezeichnung der Parteien auf den Betreibungsurkunden (Art. 67 Abs. 1 und 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG); Betreibungen der Zweigniederlassung im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs ( Art. 642 Abs. 3 OR ). Der Zweigniederlassung fehlt die Parteifähigkeit, weil sie über keine Rechtspersönlichkeit verfügt. Wird ihr in einer Betreibung dennoch die Rolle der Gläubigerin oder Schuldnerin zugeteilt, während in Tat und Wahrheit nur die Gesellschaft, der sie angehört, Partei ist, liegt im allgemeinen bloss eine fehlerhafte Parteibezeichnung vor. Ein solcher Mangel wird geheilt, wenn - wie im vorliegenden Fall - die andere Partei über die Identität der betreffenden Person keine Zweifel hegen konnte und durch nichts in ihren Interessen beeinträchtigt war (E. 1).

Sachverhalt ab Seite 12 BGE 120 III 11 S. 12 A.- Le 26 janvier 1993, sur réquisition du Crédit Suisse, à Delémont, l'Office des poursuites de Morges a notifié un commandement de payer à X. L'opposition de ce dernier ayant été levée le 15 juillet, la saisie a été fixée au 6 octobre. B.- Le 1er octobre, X. a porté plainte à l'autorité de surveillance en faisant valoir que le Crédit Suisse, à Delémont, n'était qu'une succursale d'une société dont le siège est à Zurich, qu'il n'avait pas la personnalité juridique et ne pouvait dès lors ni poursuivre, ni ester en justice pour lui-même. Le plaignant a donc conclu à l'annulation de tous les actes intervenus dans le cadre de la poursuite en cause. Statuant le 29 novembre en qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district de Morges a rejeté la plainte et confirmé les actes accomplis dans la poursuite en cause. Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, l'a rejeté et a maintenu le prononcé entrepris, par arrêt du 3 mars 1994, notifié le lendemain aux parties. C.- Par acte du 14 mars 1994, X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en prenant la conclusion suivante: "La poursuite no ... de l'Office des poursuites de Morges est radicalement nulle et tous les actes effectués dans le cadre de cette poursuite sont annulés, nuls et de nul effet." La Chambre des poursuites et faillites a rejeté le recours. Elle a néanmoins ordonné la rectification des actes de la poursuite en cause, que l'autorité cantonale de surveillance avait simplement confirmés bien que mentionnant de façon inexacte la succursale comme créancière. BGE 120 III 11 S. 13 Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être placée dans l'hypothèse d'une simple inexactitude de la désignation du créancier, erreur rectifiable, alors que l'on se trouverait en l'espèce dans la situation où le créancier est inexistant, vice qui ne peut être réparé et entraîne donc la nullité de la poursuite en cause. a) Bien que jouissant d'une certaine autonomie ( ATF 117 II 85 consid. 3 p. 87 et les références), une succursale est dépourvue d'existence juridique et n'a pas la capacité d'ester en justice, ni celle d'être poursuivie (arrêt Société Générale Alsacienne de Banque du 16 novembre 1989, publié in SJ 1990, p. 106; PETER GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, p. 431 s. n. 1949 s. et p. 448 n. 2010 s.). C'est donc à tort que l'autorité cantonale de surveillance admet qu'une succursale est habilitée à poursuivre et à être poursuivie pour ses affaires au siège spécial institué par l' art. 642 al. 3 CO . En réalité, c'est la société et non la succursale qui peut actionner ou être recherchée à ce for pour des affaires qui relèvent de l'activité de celle-ci (F. DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, 2e éd., Lausanne 1973, p. 351), ce qui n'exclut pas la possibilité pour la succursale d'ester en justice au nom de la société en vertu d'un pouvoir de représentation spécial (idem, n. 17 et RJB 91, p. 402). b) Une poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité d'être partie, parce que ne jouissant pas de la personnalité juridique, est nulle de plein droit ( ATF 115 III 16 consid. 2 p. 17 s., ATF 114 III 62 consid. 1a p. 63 et arrêts cités; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 130 § 5 ch. 1). Cependant, lorsque dans une poursuite une succursale se voit attribuer la qualité de créancière ou débitrice, alors qu'en réalité seule la société à laquelle elle appartient est visée, l'on admet en général qu'il y a simplement désignation inexacte d'une partie (GAUCH, op.cit., p. 448 n. 2012 s.; arrêt Société Générale Alsacienne de Banque déjà cité). Selon la jurisprudence, la désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de l'identité de la personne en cause et qu'elle n'ait pas été lésée BGE 120 III 11 S. 14 dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés ( ATF 114 III 62 consid. 1a p. 63 et les références). c) En l'espèce, les conditions de nullité ne sont pas remplies. D'une part, le débiteur ne pouvait douter de l'identité du créancier. Il admet d'ailleurs expressément qu'il est "de notoriété publique" que "le Crédit Suisse est une Société Anonyme qui a son siège à Zürich" et que "dès lors, 'Crédit Suisse, 2800 Delémont' ne peut être qu'une succursale" sans personnalité juridique. Il concède également que le contrat de prêt sur lequel se fonde la poursuite en cause le lie au "Crédit Suisse, Société Anonyme à Zürich" et qu'il a été conclu "par l'intermédiaire de la succursale de Delémont", celle-ci "n'étant que le moyen utilisé par le Crédit Suisse pour conclure ce contrat de prêt". D'autre part, il ne se prévaut d'aucune lésion de ses intérêts, se bornant à réclamer une application du droit par trop formaliste et susceptible par conséquent de heurter le bon sens, ce dont il convient de se garder (PAUL SCHWARTZ, La désignation des parties dans les actes de poursuite, JdT 1954 II 67). Les conclusions du poursuivi ne pouvant ainsi être accueillies, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a rejeté son recours.

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Urteilskopf 82 II 186 28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1956 i.S. L. gegen K.

Regeste Anerkennung einer Vaterschaftsklage; Anfechtung wegen Willensmangels ( Art. 23 ff. OR , Art. 7 ZGB ). Frist. Absichtliche Täuschung? Grundlagenirrtum?

Sachverhalt ab Seite 186 BGE 82 II 186 S. 186 A.- K. und Frl. L., beide geb. 1932, unterhielten miteinander mindestens seit dem Jahre 1950 ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Um die Zeit, da in Schaffhausen die 450jährige Zugehörigkeit zur Eidgenossenschaft gefeiert wurde (10.-12. August 1951), hatten sie miteinander Streit, doch kam es nachher nochmals zu einer Versöhnung und zum Beischlaf. B.- Am 14. April 1952 gebar Frl. L. ein Kind. K., den sie als Vater bezeichnete, hatte bei seiner Befragung durch die Amtsvormundschaft der Stadt Schaffhausen am 19. März 1952 den Geschlechtsverkehr während der kritischen Zeit, die vom 19. Juni bis zum 17. Oktober 1951 dauerte, zugegeben, aber erklärt, er habe Frl. L. an der Jahrhundertfeier mit andern Männern gesehen; auch andere Leute hätten ihm gesagt, man habe sie mit Männern gesehen; er könne sich nicht entschliessen, die Vaterschaft anzuerkennen und die Angelegenheit gütlich zu regeln, sondern wolle es auf den Prozess ankommen lassen. Nach BGE 82 II 186 S. 187 der Geburt des Kindes stellte die Amtsvormundschaft im Namen von Mutter und Kind beim Friedensrichtersamt Schaffhausen die Rechtsbegehren, K. sei als ausserehelicher Vater des Kindes zu erklären und zu verpflichten, an dessen Unterhalt monatliche Beiträge von Fr. 70.- zu leisten und der Mutter als Ersatz der Entbindungskosten und für ihren Unterhalt um die Zeit der Geburt Fr. 350.-- zu bezahlen. Bei der Sühnverhandlung vom 22. April unterzeichnete K. eine Erklärung, durch die er seine aussereheliche Vaterschaft und die Verpflichtung anerkannte, die eingeklagten Leistungen zu erbringen. Gestützt auf diese Erklärung verfügte der Friedensrichter am 23. April 1952, die Vaterschaftsklage werde infolge Anerkennung der ausserehelichen Vaterschaft durch den Beklagten als erledigt abgeschrieben. In der Abschreibungsverfügung steht u.a.: "Anlässlich der Sühneverhandlung vom 22. April 1952 erklärt der Beklagte, dass er zugebe, innerhalb der kritischen Zeit mit der Kindsmutter geschlechtlich verkehrt zu haben, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe, und dass er unter diesen Umständen seine aussereheliche Vaterschaft und seine Verpflichtung anerkenne, die in Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens geforderten Leistungen zu erbringen." C.- K. erbrachte die von ihm übernommenen Vermögensleistungen nicht und erhob gegen den ihm am 26. Juni 1952 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Vom 21. Juli bis 1. November 1952 absolvierte er die Rekrutenschule. In der Rechtsöffnungsverhandlung vom 9. Januar 1953 erklärte er, er könne die Vaterschaft nicht mehr anerkennen, weil er nachträglich erfahren habe, dass die Mutter in der kritischen Zeit noch mit andern Männern geschlechtlich verkehrt habe. Der Bezirksrichter Schaffhausen erteilte den Gläubigerinnen Rechtsöffnung und wies den Schuldner in der Begründung seines Entscheides darauf hin, dass er seine Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung klageweise auf dem ordentlichen Prozessweg geltend machen müsste. D.- K. wandte sich hierauf an einen Anwalt. Dieser BGE 82 II 186 S. 188 machte für ihn am 1. April 1953 beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen Frl. L. und deren Kind eine Klage "betreffend Anfechtung eines Vaterschaftsvergleichs" anhängig. Im gleichzeitig eingereichten Armenrechtsgesuch führte er aus, die Klage stütze sich darauf, dass der Kläger im Laufe des Jahres 1952, nach erfolgter Anerkennung, erfahren habe, dass Frl. L. in der kritischen Zeit noch mit andern Männern intim verkehrt und einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe. Die Klageschrift vom 30. April 1953 enthält den Antrag, "es sei der zwischen den Parteien im April 1952 vor Friedensrichter Schaffhausen schriftlich abgeschlossene und von der Waisenbehörde Schaffhausen genehmigte Alimentationsvertrag, mit Einschluss der Vereinbarung über die Entschädigung an die Kindsmutter, als unverbindlich zu erklären." Zur Begründung liess der Kläger vorbringen, er habe sich zunächst gegen die Anerkennung gesträubt, weil er gewusst habe, dass die Mutter etwa vom 3./4. bis 6. Monat der Schwangerschaft ein Verhältnis mit einem gewissen B. unterhalten habe. Die Vertreterin der Beklagten habe ihm jedoch vor Friedensrichter erklärt, dass ihm dies nichts nütze und dass er gleichwohl zahlen müsse. Bald darauf habe er belastende Aussagen über den Lebenswandel der Mutter gehört. Gestützt auf die nachträglich erfahrenen, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels begründenden Tatsachen berufe er sich auf Grundlagenirrtum und absichtliche Täuschung. Die Beklagten machten geltend, die Klage sei schon aus formellen Gründen abzuweisen, weil die vom Kläger unterzeichnete Erklärung eine Klageanerkennung und die darauf gestützte Abschreibungsverfügung des Friedensrichters eine Erledigungsverfügung darstelle, die nicht auf Grund der Bestimmungen des OR angefochten werden könne, und weil das kantonale Prozessrecht, das darüber bestimme, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtskräftige Urteile und Beschlüsse abgeändert oder aufgehoben werden können, kein ordentliches oder ausserordentliches BGE 82 II 186 S. 189 Rechtsmittel gegen Verfügungen des Friedensrichters kenne und insbesondere deren Revision nicht gestatte. In materieller Beziehung führten die Beklagten aus, die vom Kläger aufgestellten Behauptungen über die Mutter seien zum grössten Teil unwahr; soweit sie richtig seien, hätten die betreffenden Tatsachen vom Kläger bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt schon vor der Klageanerkennung entdeckt werden können. E.- Das Kantonsgericht verhörte ausser den Parteien zwei der vom Kläger angerufenen Zeugen (G., L.), ordnete eine Blutprobe an, holte ein gynäkologisches Gutachten über die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption beim Verkehr mit dem Beklagten einerseits und bei dem durch G. bezeugten Verkehr mit diesem Manne vom 9. September 1951 anderseits ein und wies mit Urteil vom 6. Dezember 1954 die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat dagegen mit Urteil vom 15. April 1955 (zugestellt 29. März 1956) erkannt, die am 22. April 1952 ausgesprochene Klageanerkennung werde als unverbindlich erklärt. Es nahm an, eine Klageanerkennung, insbesondere auch die Anerkennung einer gewöhnlichen Vaterschaftsklage, könne nach den Grundsätzen des Zivilrechts wegen Willensmangels angefochten werden. Die Gleichstellung einer Klageanerkennung mit einem rechtskräftigen Urteil, von der die kantonale ZPO spreche, sei keine absolute, sondern gehe nur soweit, als sich nicht aus der Natur der Sache Abweichungen ergeben. Die Anfechtungsfrist von Art. 31 OR sei eingehalten worden. Eine absichtliche Täuschung, die hier nicht schon im blossen Verschweigen allfälliger belastender Vorkommnisse, sondern nur in unwahren Angaben liegen könnte, sei nicht dargetan. Dagegen liege ein Grundlagenirrtum vor. Der Kläger, der keinen ersichtlichen Anlass gehabt habe, einem Prozess auszuweichen und auf die Möglichkeit, Einreden gemäss Art. 314 und 315 ZGB zu erheben, von vornherein zu verzichten, sei offenbar bei der Sühnverhandlung zur Überzeugung gekommen, BGE 82 II 186 S. 190 was er vorbringen könne, genüge nicht zur Begründung dieser Einreden. Dies sei der Sinn der in der Abschreibungsverfügung des Friedensrichters enthaltenen Feststellung, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe. Es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass ihm schon vor der Klageanerkennung für die Mutter belastende Tatsachen, wie er sie heute anrufe, mitgeteilt worden seien, von den Beziehungen zu B. und der Teilnahme an der 450-Jahrfeier abgesehen. Er habe unter diesen Umständen (gemeint: mit der Klageanerkennung) darauf verzichtet, die Beziehungen mit B. unter dem Gesichtspunkt vom Art. 314 ZGB beurteilen zu lassen, wogegen er keinen Anlass gehabt habe, diesen Beziehungen eventuell eine Bedeutung im Sinne von Art. 315 beizumessen. Was er über das Verhalten der Mutter an der 450-Jahrfeier gehört oder selbst beobachtet habe, habe ihn nicht zur Bestreitung der Klage veranlassen können. Ein Mann mit mehr Lebenserfahrung hätte vielleicht vor der Klageanerkennung noch eingehende Nachforschungen über den Lebenswandel der Mutter um die Zeit der Empfängnis angestellt. Die Anfechtung sei aber auch bei fahrlässigem Irrtum möglich ( Art. 26 OR ). "Für das Obergericht besteht kein Zweifel, dass K. einen allfälligen Mehrverkehr - von den erwähnten Beziehungen zu B. abgesehen - oder unzüchtigen Lebenswandel der Kindsmutter nicht dahingestellt sein lassen wollte, sondern dass für ihn Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung war, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. - Dass K. bei der Klageanerkennung von dieser Voraussetzung als einer notwendigen Grundlage des Vertrages ausgegangen ist, war anderseits für die damalige Klägerschaft bzw. deren Vertreterin ohne weiteres erkennbar. Die Verhandlungen hatten gezeigt, dass K. die Vaterschaft zunächst nicht anerkennen wollte, dass er dann aber zur Ansicht kam, er könne die Vaterschaftsvermutung nicht entkräften." Die Anfechtungsklage sei BGE 82 II 186 S. 191 daher begründet, wenn der Kläger dartun könne, "dass ihm damals nicht bekannte Tatsachen vorhanden waren, welche als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht kamen." Solche Tatsachen seien nachgewiesen (Geschlechtsverkehr mit G. am 9. September 1951, Vorfall mit L. vom gleichen Tage). Im vorliegenden Prozess den Vaterschaftsprozess mit umgekehrten Parteirollen durchzuführen, gehe zu weit. F.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Ihr Antrag geht dem Sinne nach auf Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit der Berufung kann nur geltend gemacht werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Bundesrechts beruhe ( Art. 43 OG ). Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts können demgemäss nicht zur Begründung einer Berufung dienen ( Art. 55 lit. c OG ). Daher kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Ausführungen nicht hören, mit denen die Beklagten darzutun versuchen, dass die vom Kläger ausgesprochene Anerkennung ihrer Vaterschaftsklage deswegen nicht wegen Willensmangels angefochten werden könne, weil sie bzw. die vom Friedensrichter daraufhin erlassene Abschreibungsverfügung nach kantonalem Prozessrecht (§ 164 der alten, Art. 250 der neuen schaffhausischen ZPO) einem gerichtlichen Urteil gleichgestellt sei. Der Einwand, dass die Zulassung der Anfechtung wegen Willensmangels mit dem kantonalen Prozessrecht unvereinbar sei, hätte höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) erhoben werden können (jedoch, wie beigefügt werden mag, nicht mit Erfolg, weil die Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkte als durchaus einleuchtend erscheint; vgl. BGE 56 I 224 ff., BGE 60 II 57 ff.). Dass es nach Bundesrecht unzulässig sei, die Anerkennung BGE 82 II 186 S. 192 einer Vaterschaftsklage wegen Willensmangels anzufechten, behaupten die Beklagten mit Recht nicht. Die Art. 23 ff. OR sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss Art. 7 ZGB auf vertragliche Erklärungen, durch die ein Mann sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtet, entsprechend anwendbar ( BGE 49 II 7 , BGE 60 II 263 , BGE 70 II 196 ff.; Entscheide vom 21. Januar 1953 i.S. Jegi und vom 2. Februar 1953 i.S. Fabbro). Dass für gerichtliche Vergleiche oder Klageanerkennungen in Vaterschaftssachen in dieser Hinsicht etwas anderes zu gelten habe als für aussergerichtlich übernommene Verpflichtungen zu Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB, lässt sich aus dem Bundesrecht nicht ableiten (vgl. den eben zitierten Entscheid i.S. Jegi, wo es sich wie hier um die Anfechtung einer bei der Sühnverhandlung im Vaterschaftsprozess eingegangenen Verpflichtung handelte). Zu prüfen bleibt unter diesen Umständen nur, ob die Vorinstanz die Vorschriften über die Willensmängel richtig angewendet habe. 2. Nach Art. 31 OR gilt ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem Anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert. Die Frist beginnt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung. Während diese Frist bei obligationenrechtlichen Verträgen durch eine einfache Ablehnungserklärung gewahrt werden kann, muss derjenige, der ein aussereheliches Kind gemäss Art. 303 ZGB (d.h. mit Standesfolge) anerkannt hat und diese Anerkennung wegen Willensmangels anfechten will, innert der Jahresfrist von Art. 31 OR Klage erheben ( BGE 79 II 28 /29). Was in dieser Beziehung für die Anfechtung eines gerichtlichen Vergleichs oder einer Klageanerkennung in einem Vaterschaftsprozess gelte, der nur Vermögensleistungen BGE 82 II 186 S. 193 zum Gegenstand hat, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden; denn der Kläger hat innert eines Jahres nach Entdeckung der Tatsachen, mit denen er seine Anfechtung begründet, nicht nur den Beklagten mitgeteilt, dass er die Klageanerkennung als unverbindlich betrachte, sondern überdies Klage auf deren Anfechtung eingeleitet, so dass die Frist von Art. 31 OR auf jeden Fall gewahrt ist. 3. Das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR ist von der Vorinstanz mit Recht verneint worden. Es ist nicht dargetan, dass die Mutter dem Kläger über ihr Verhalten in geschlechtlichen Dingen spontan oder auf Befragen hin unwahre Angaben gemacht habe. Damit, dass sie den Kläger als Vater ihres Kindes bezeichnete, hat sie nicht behauptet, dass sie während der ganzen kritischen Zeit nur mit ihm Umgang gehabt habe. Es kann ihr aber auch nicht vorgeworfen werden, den Kläger durch Verschweigung von Tatsachen, über die sie ihm unaufgefordert hätte Auskunft geben sollen, getäuscht zu haben. Den Kläger von sich aus über die Tatsachen zu unterrichten, die er heute anruft, war sie nicht verpflichtet. Die Vorfälle vom 9. September 1951 von sich aus zu erwähnen, war ihr um so weniger zuzumuten, als sie davon ausgehen durfte, dass sie damals bereits schwanger gewesen sei. 4. Während eine Kindesanerkennung im Sinne von Art. 303 ZGB nach der Praxis nur dann wegen Grundlagenirrtums angefochten werden kann, wenn der Anerkennende Umstände nicht kannte, welche die Unmöglichkeit einer Zeugung des Kindes durch ihn dartun ( BGE 79 II 30 und dortige Hinweise), ist die Berufung auf solchen Irrtum gegenüber Erklärungen, durch die bloss Verpflichtungen zu Geldleistungen aus Vaterschaft übernommen werden, in weiterem Rahmen zulässig. Eine derartige Erklärung kann nach der Praxis angefochten werden, wenn die Vorstellung des Erklärenden über einen bestimmten Sachverhalt, BGE 82 II 186 S. 194 den er als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung betrachtete, sich als irrig herausstellt und wenn sich der andere Teil angesichts der gegebenen Umstände nach Treu und Glauben von der Bedeutung Rechenschaft geben musste, die der Erklärende diesem Sachverhalt beimass (vgl. BGE 70 II 198 /99). Ob der Erklärende den Irrtum durch bessere Umsicht hätte vermeiden können, ist dabei unerheblich; denn aus Art. 26 OR folgt, dass eigene Fahrlässigkeit den Irrenden nicht an der Anfechtung hindert, sondern ihn nur gegebenenfalls zum Ersatz des sog. Vertrauensschadens verpflichtet. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz erklärt, für sie stehe ausser Zweifel, dass für den Kläger Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung gewesen sei, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. Darin liegt die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung, für den Kläger sei bei der Klageanerkennung die Annahme entscheidend gewesen, dass Tatsachen, welche die erwähnten Einreden begründen könnten, nicht vorhanden seien. Er betrachtete also diesen Sachverhalt als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung. Für die Gegenpartei war dies, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, bei den gegebenen Umständen erkennbar. Der Kläger hatte sich nach der Darstellung der Vertreterin der heutigen Beklagten vor Friedensrichter zunächst noch darauf berufen, dass die Mutter (ausser mit ihm) noch mit einem gewissen B. "gegangen" sei, und fand sich zur Anerkennung erst bereit, als der Friedensrichter ihn darauf hinwies, dass B. als Vater nicht in Frage komme. Daraus musste die Gegenpartei nach Treu und Glauben schliessen, dass der heutige Kläger die Vaterschaftsklage nicht anerkannt, sondern dem Prozess den Lauf gelassen hätte, wenn ihm Tatsachen bekannt gewesen wären, die ihm erlaubt hätten, die gegen ihn bestehende Vaterschaftsvermutung zu entkräften. Zu einem Verzicht auf die Geltendmachung solcher Tatsachen hatte er keinerlei Anlass, so dass die BGE 82 II 186 S. 195 Gegenpartei ihm eine dahingehende Absicht nicht zuschreiben durfte. Die Annahme, von welcher der Kläger hienach bei der Klageanerkennung in für die Gegenpartei erkennbarer Weise ausging, erweist sich nun aber nicht schon dann als irrig, wenn die vom Kläger nachträglich entdeckten Tatsachen "als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht" kommen. Vielmehr ist erforderlich, dass sie diese Einreden wirklich zu begründen vermögen. Nur in diesem Falle lässt sich sagen, der Kläger habe irrtümlicherweise angenommen, diese Einreden seien "nicht gegeben". Entgegen der Auffassung der Vorinstanz muss daher im vorliegenden Prozess untersucht werden, ob der Kläger, wenn er die heute geltend gemachten Tatsachen schon im frühern Verfahren gekannt hätte, diese Einreden mit Erfolg hätte erheben können. Ist diese Frage zu bejahen, so erweist sich die Anfechtungsklage als begründet. Andernfalls muss es bei der seinerzeit erfolgten Anerkennung der Vaterschaftsklage sein Bewenden haben. Diese Lösung ist nicht nur die logische Folge aus den vorinstanzlichen Feststellungen über die Auffassung des Klägers, welche die Grundlage der Klageanerkennung bildete, sondern bietet zudem praktisch den Vorteil, dass ein weiterer Prozess zwischen den gleichen Parteien vermieden wird und dass die Beklagten den Schwierigkeiten entgehen, die sich, wenn die vorliegende Klageanerkennung schon aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen als unverbindlich erklärt würde, der in diesem Falle notwendigen neuen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus Art. 317 und 319 ZGB im Hinblick auf den Ablauf der Klagefrist von Art. 308 ZGB entgegenstellen könnten. Die Anfechtung schon auf Grund des Nachweises von Tatsachen zuzulassen, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 314 Abs. 2 oder 315 ZGB ernstlich in Betracht fallen können, wäre im übrigen auch mit der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses, der bei der analogen Anwendung BGE 82 II 186 S. 196 der Vorschriften des OR über die Willensmängel Rechnung zu tragen ist, nicht wohl vereinbar. Wenn es auch nicht am Platze ist, die Anfechtung einer Erklärung, mit der Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB versprochen werden, gleich strengen Beschränkungen zu unterwerfen, wie sie nach der Praxis für die Anfechtung der Anerkennung eines Kindes mit Standesfolge gelten ( BGE 79 II 30 ), so ist es doch gerechtfertigt, von einem Manne, der sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtete, weil er glaubte, Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 bei den gegebenen Verhältnissen nicht mit Erfolg anrufen zu können, im Anfechtungsprozess nicht bloss den Nachweis zu verlangen, dass er Tatsachen entdeckt hat, die möglicherweise zur Anwendung von Art. 314 Abs. 2 oder Art. 315 ZGB führen können, sondern den Nachweis, dass eine Einrede im Sinne dieser Bestimmungen wirklich begründet ist. 5. Die tatsächlichen Feststellungen, welche die Vorinstanz im angefochtenen Urteil getroffen hat, reichen nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, dass dem Kläger der hienach erforderliche Nachweis gelungen sei. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verkehr mit G. vom 9. September 1951 begründe erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB , weil noch zu prüfen ist, ob nicht im Hinblick auf den Reifegrad des Kindes bei der Geburt eine Zeugung am 9. September 1951 (dem 218. Tage vor der Geburt) praktisch ausgeschlossen sei (vgl. hiezu BGE 80 II 298 Erw. 2). Eventuell liesse sich ausserdem erwägen, die Blutprobe auf G. auszudehnen. Anderseits lässt sich der vom Kläger zu erbringende Nachweis aber auch nicht als gescheitert bezeichnen; denn über wesentliche Behauptungen (namentlich über den vor Obergericht neu angerufenen Vorfall mit Sch. aus der Zeit der Jahrhundertfeier) ist noch kein Beweis erhoben worden. Daher ist die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 82 II 186 S. 197 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

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Urteilskopf 119 II 177 36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1993 i.S. X. AG gegen A., B. und C. (Berufung)

Regeste Internationales Privatrecht; Übergangsrecht; Gerichtsstandsvereinbarung ( Art. 5 Abs. 1 und Art. 196 IPRG ). 1. Die Wirkungen einer Gerichtsstandsvereinbarung unterstehen dem neuen Kollisionsrecht, soweit sie nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind ( Art. 196 IPRG ; E. 3b). 2. Ein nach Art. 5 Abs. 1 IPRG vereinbarter Gerichtsstand ist ausschliesslich, sofern die Vereinbarung keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands enthält (E. 3d und e).

Sachverhalt ab Seite 178 BGE 119 II 177 S. 178 Am 19. August 1987 gewährte die M. Holding Anstalt in Vaduz A., B. und C. (Beklagte) je ein verzinsliches Darlehen, rückzahlbar in drei Raten per 30. Juni 1989, 30. Juni 1990 und 30. Juni 1991. Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den Darlehensverträgen wurde Vaduz bestimmt und liechtensteinisches Recht anwendbar erklärt. Mit schriftlicher Zessionserklärung vom 10. April 1990 trat die Darlehensgeberin die per 30. Juni 1990 fälligen Rückforderungen samt Zins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 30. Juni 1990 an die X. AG (Klägerin) ab. Am 23. Mai 1990 klagte die X. AG vor Bezirksgericht Oberrheintal gegen A., B. und C. auf Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge. Dieses hiess mit Urteil vom 20. August/10. Dezember 1991 die Klage teilweise gut. Auf Berufung der Beklagten beschloss das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Oktober 1992, auf die Klage nicht einzutreten, da ausschliesslicher Gerichtsstand Vaduz sei. Das Bundesgericht weist eine Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 5 und Art. 196 IPRG . Die Vorinstanz weiche zu Unrecht vom Grundsatz der Nichtrückwirkung gemäss Art. 196 Abs. 1 IPRG und Art. 1 SchlT ZGB ab und gehe fälschlicherweise von einem auf Dauer angelegten Rechtsvorgang im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG aus. Sie übersehe dabei, dass es vorliegend nur um die Auslegung eines vor Inkrafttreten des IPRG abgeschlossenen Vertrags gehe, auf welchen das neue Recht keine Anwendung finde. Ebenso sei Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG nicht anwendbar. a) Art. 196 IPRG enthält in Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot der Rückwirkung des neuen Kollisionsrechts auf Sachverhalte und BGE 119 II 177 S. 179 Rechtsvorgänge, die noch unter altem Recht entstanden und abgeschlossen sind. Demgegenüber unterstellt Abs. 2 neuem Recht jene Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die zwar vor seinem Inkrafttreten entstanden, jedoch auf Dauer angelegt sind. Wie das Bundesgericht in BGE 118 II 350 E. 2c ausführt, gibt diese Bestimmung insofern Probleme auf, als sie die Meinung aufkommen lassen könnte, es habe bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos eine Aufspaltung der Anknüpfung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des IPRG und diejenige nach ihm stattzufinden. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nur in bezug auf die Gerichtsstandsvereinbarung geprüft zu werden. b) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage des anwendbaren Rechts hinsichtlich einer Gerichtsstandsvereinbarung, die vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen wurde, aber erst nach diesem Datum zum Tragen kommt, noch nie zu äussern. Die gleiche Problematik stellt sich indessen auch bei Schiedsabreden. Dazu wird mehrheitlich anerkannt, dass die Übergangsbestimmungen von Art. 196 ff. IPRG - unter Beizug des bestehenden bundesrechtlichen Übergangsrechts zur Auslegung der unklar formulierten IPRG-Übergangsbestimmungen ( BGE 115 II 101 ) - auch auf das 12. Kapitel des IPRG über die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit ( Art. 176 ff. IPRG ) Anwendung finden (vgl. etwa BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 33 N. 66; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 245 N. 800 ff.). Nach WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren? ASA 6/1988, S. 309 ff., 310) gehören Schiedsabreden, die vor dem Inkrafttreten des IPRG abgeschlossen worden sind, im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG zu den vor Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen, aber auf Dauer angelegten Sachverhalten resp. Rechtsvorgängen. die Entstehung und Wirkung solcher Vereinbarungen richten sich bis zum Inkrafttreten des IPRG nach bisherigem, danach jedoch nach neuem Recht ( Art. 196 Abs. 2 IPRG ; in diesem Sinn auch BUCHER, a.a.O., S. 34 N. 68 und 70; BLESSING, Intertemporales Recht zum 12. Kapitel IPRG, ASA 6/1988, S. 320 ff., 324, 339; POUDRET, Arbitrage international - Droit transitoire, ASA 6/1988, S. 304 f.; ROSSEL, Le champ d'application dans le temps des règles sur l'arbitrage international contenues dans le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé, ASA 6/1988, S. 292 ff., 301; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl. 1990, S. 151 f.). Dieser Ansicht ist zuzustimmen; BGE 119 II 177 S. 180 sie steht auch nicht in Widerspruch zum übrigen Übergangsrecht. Insbesondere scheint es sachgerecht, die Gültigkeit von Schiedsabreden von deren Wirkungen zu trennen, wenn die Abrede vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen worden ist, aber erst nach diesem Datum zur konkreten Anwendung gelangt. Die gleichen Grundsätze hat das Bundesgericht auch in BGE 115 II 390 ff. angewendet. Was für die Schiedsabrede übergangsrechtlich gilt, hat folglich auch für die Gerichtsstandsvereinbarung zu gelten. Demnach richtet sich die Frage der Gültigkeit einer Vereinbarung (etwa Konsens, Willensmängel und persönliche Voraussetzungen zum Abschluss einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung; dazu HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. Zürich 1989, S. 66 ff.) nach altem Recht, das heisst dem Recht im Zeitpunkt der Vereinbarung. Die Folgewirkungen dieses Singulärereignisses unterstehen dem neuen Recht, soweit sie sich nach dem 1. Januar 1989 verwirklicht haben. Zu diesen Wirkungen gehört auch die Frage nach dem Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere jene, ob der vereinbarte Gerichtsstand ausschliesslich sei oder nicht. c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 6 Abs. 1 der Darlehensverträge vom 19. August 1987 gültig zustande gekommen. Danach haben die Parteien vereinbart, Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesen Verträgen sei Vaduz. Das Kantonsgericht wendet nun zu Recht das neue IPRG an. Wesentlich ist, dass die Wirkungen der 1987 abgeschlossenen Vereinbarung erst nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind: Die Klage wurde im Mai 1990 vor dem derogierten Gericht anhängig gemacht, was die Beklagten veranlasste, die Unzuständigkeitseinrede zu erheben. Dass die Gerichtsstandsvereinbarung ungültig sei, wird von den Parteien nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung der Klägerin beurteilt sich die Gerichtsstandsvereinbarung kollisionsrechtlich unabhängig vom Darlehensvertrag und steht nicht im Zusammenhang mit der übrigen Vertragsauslegung. Vorliegend traten deren Wirkungen erst 1990 mit der Klageeinleitung ein, weshalb neues Recht massgebend ist. d) Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig, sofern aus der Gerichtsstandsvereinbarung nichts anderes hervorgeht. Eine Prorogation ist aber nur insoweit zulässig, als sie einer Partei einen Gerichtsstand des schweizerischen Rechts nicht missbräuchlich entzieht ( Art. 5 Abs. 2 IPRG ; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, BGE 119 II 177 S. 181 2. Aufl. 1990, S. 128 N. 233; SCHNYDER, a.a.O., S. 24 Ziff. 4; KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 198 N. 612 und 614; REISER, a.a.O., S. 111 ff.). Nach herrschender Ansicht regelt Art. 5 Abs. 1 IPRG neben der Prorogation eines schweizerischen Gerichts auch die Derogation, das heisst die Vereinbarung der Unzuständigkeit eines international zuständigen schweizerischen Gerichts (HABSCHEID, a.a.O., S. 128 N. 233; VON OVERBECK, Les élections de for selon la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, FS Max Keller, Zürich 1989, S. 616). Anderer Ansicht ist REISER (a.a.O., S. 25); danach statuiere Art. 5 Abs. 1 IPRG einzig die Prorogation, wogegen die Derogation sich aus Art. 1 Abs. 1 und 2 IPRG e contrario ergebe. Dass Art. 5 Abs. 1 IPRG ebenfalls die Derogation erfasst, ergibt sich implizite auch aus der Botschaft zum neuen IPRG. Artikel 5 sei hinsichtlich der Vereinbarung einer ausländischen Behörde insoweit von Bedeutung, als das allenfalls (fälschlicherweise) angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung ablehnen könne (Botschaft zum IPR-Gesetz vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263ff., 301). Dass neben dem prorogierten Gericht subsidiär auch die Zuständigkeit des natürlichen Richters des Beklagten gegeben sein soll, sei ausdrücklich zu vereinbaren (BBl 1983 I 301). Indem der Gesetzgeber das vereinbarte Gericht als ausschliesslich zuständig bezeichnet, wendet er sich gegen die altrechtliche Praxis, wonach in Zweifelsfällen der ordentliche Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten nicht ausgeschlossen war ( BGE 89 I 69 ; dazu auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 105 Anm. 100; VON OVERBECK, a.a.O., S. 612, 619; vgl. auch GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Diss. Basel 1979, S. 105 f., 110 f.). Die Unsicherheit über den massgeblichen Gerichtsstand bei einer Gerichtsstandsvereinbarung wurde damit beseitigt, ebenso jene über die Zulässigkeit der Prorogation eines Gerichtsstands. Diese beurteilte sich unter dem Regime des alten Rechts nach kantonalem Recht, selbst dann, wenn ein dispositiver Gerichtsstand des Bundesrechts wegbedungen wurde oder Streitverhältnisse einen internationalen Bezug aufwiesen ( BGE 116 II 625 mit weiteren Hinweisen; VON OVERBECK, a.a.O., S. 611). Wird nun das derogierte Gericht angerufen und unter Berufung auf die Prorogation die Unzuständigkeitseinrede erhoben, so hat dieses nach seinem eigenen Recht darüber zu entscheiden, ob die Derogation zulässig gewesen und wirksam erfolgt ist (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, § 5 BGE 119 II 177 S. 182 N. 24; GULDENER, a.a.O., S. 96). Bei fehlender Zuständigkeit darf auf die Sache nicht eingetreten werden (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 2. Aufl. 1990, S. 316 Rz. 676). e) Nach dem Gesagten betrachtet das Kantonsgericht die Gerichtsstandsvereinbarung zu Recht als ausschliesslich im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG . die Vereinbarung entspricht der üblichen Formulierung und enthält keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands am Wohnsitz des Beklagten. Es geht unter dem Regime des IPRG nicht an anzunehmen, im Fall einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung könne die Klage gleichwohl am ordentlichen Gerichtsstand erhoben werden. Die Rüge der Klägerin ist daher unbegründet. Die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Behörde die Prorogation annimmt, richten sich nach der betreffenden lex fori (BBl 1983 I 301). Ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach liechtensteinischem Recht gültig ist und dessen Formerfordernissen entspricht, ist vom Bundesgericht in einem Berufungsverfahren über vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu prüfen ( Art. 43 Abs. 1 und Art. 43a Abs. 2 OG ). Die Klägerin macht auch nicht geltend, der angefochtene Entscheid wende nicht ausländisches Recht an, wie es das internationale Privatrecht vorschreibe ( Art. 43a Abs. 1 lit. a OG ).

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Urteilskopf 99 Ib 197 23. Urteil vom 13. Juli 1973 i.S. Krapf gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

Regeste Saisonaufenthaltsbewilligung; Widerruf, Nichterneuerung. 1. Nichteintreten auf das Begehren eines österreichischen Saisonaufenthalters, ihm für eine neue Saison den Aufenthalt wieder zu bewilligen (Erw. 1). 2. Keine Legitimation zur Anfechtung des Widerrufs einer inzwischen abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung, wenn kein Anspruch auf Erteilung einer neuen Bewilligung besteht (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 197 BGE 99 Ib 197 S. 197 Sachverhalt: A.- Der österreichische Staatsangehörige Mathias Krapf reist seit dem Jahre 1960 jedes Jahr als Saisonarbeiter in die Schweiz ein. Am 19. August 1963 büsste ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit Fr. 200.--. Daraufhin drohte ihm die Polizeidirektion des Kantons Zürich am 9. Oktober 1963 den Entzug der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung an. Am 1. März 1972 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Verletzung von Verkehrsregeln und pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall zu 42 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.--. Es verweigerte ihm den bedingten Strafvollzug wie auch die vorzeitige Löschung der Busse im Strafregister. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich hatte ihm BGE 99 Ib 197 S. 198 bereits zuvor den Führerausweis für acht Monate entzogen. Am 10. Juli 1972 widerrief sie die ihm für die Saison 1972 erteilte Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm für seine Ausreise Frist bis zum 15. September 1972. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs Krapfs am 10. Januar 1973 abgewiesen. B.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Krapf, den Rekursentscheid des Regierungsrates aufzuheben und ihm auch für das Jahr 1973 die Arbeitsbewilligung als Saisonarbeiter im Kanton Zürich zu erteilen, respektive den Fall an den Regierungsrat zurückzuweisen, "um dementsprechend zu verfügen". C.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer beantragt die Erteilung einer Saisonaufenthaltsbewilligung für 1973, sei es direkt durch das Bundesgericht, sei es auf Weisung des Bundesgerichts durch die kantonalen Behörden. Dieses Begehren geht jedoch über den Rahmen des angefochtenen Entscheides hinaus, stand die Erteilung einer Bewilligung für 1973 doch im Verfahren vor der Vorinstanz gar nicht zur Diskussion. Schon deshalb kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkte nicht eingetreten werden ( BGE 91 I 378 Erw. 2). Überdies schliesst Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Nach feststehender Rechtsprechung hat der Ausländer grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung, liegt der Entscheid darüber doch nach Art. 4 ANAG im freien Ermessen der Verwaltung ( BGE 97 I 533 mit Hinweisen). Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann somit grundsätzlich nicht Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden. Zwar statuieren einzelne Staatsverträge sowie der Beschluss des Rates der Europäischen Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) über die Beschäftigung BGE 99 Ib 197 S. 199 von Angehörigen der Mitgliedstaaten vom 30. Oktober 1953/5. März 1954/27. Januar und 7. Dezember 1956 (wiedergegeben im Kreisschreiben Nr. 839 der Eidg. Fremdenpolizei vom 30. Juni 1958) gewisse Ausnahmen von diesem Grundsatz. Auf den vorliegenden Fall ist aber keine dieser Sondervorschriften anwendbar. Zwischen der Schweiz und Österreich besteht kein dem Italienerabkommen vom 10. August 1964 entsprechender Staatsvertrag, der auch österreichischen Arbeitskräften unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung oder Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung einräumen würde. Österreich ist allerdings wie die Schweiz Mitglied der OECD und hat dem zitierten Ratsbeschluss zugestimmt, dessen Ziff. 5 lautet: "Die Behörden eines jeden Mitgliedstaates gewähren den Arbeitnehmern, die seit mindestens fünf Jahren in ihrem Lande ordnungsgemäss beschäftigt sind, die Arbeitserlaubnis, die erforderlich ist, um ihnen die Fortsetzung ihrer Arbeitnehmertätigkeit zu ermöglichen, und zwar entweder im gleichen Beruf oder, soweit in diesem Beruf eine besonders ernsthafte Arbeitslosigkeit herrscht, für einen anderen Beruf. Von dieser Verpflichtung kann nur aus zwingenden Gründen des staatlichen Interesses Abstand genommen werden." Diese Bestimmung ist nach Wortlaut und Sinn aber nur auf Angehörige von OECD-Mitgliedstaaten anwendbar, die sich schon mindestens fünfJahre lang ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. Saisonaufenthalter wie der Beschwerdeführer, erfüllen diese Voraussetzung nicht (vgl. Kreisschreiben Nr. 15/60 der Eidg. Fremdenpolizei vom 14. Juni 1960 Ziff. 1). 2. Das Begehren des Beschwerdeführers, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, richtet sich sinngemäss gegen den Widerruf der Saisonaufenthaltsbewilligung für 1972. Grundsätzlich kann der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz über den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 98 I/b 88 mit Hinweis). Die hier in Frage stehende Saisonaufenthaltsbewilligung für 1972 ist nun aber unbestrittenermassen bereits im vergangenen Jahre, also sogar schon vor Fällung des angefochtenen Entscheides, durch Zeitablauf erloschen ( Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG ). Es fragt sich deshalb, ob der Beschwerdeführer noch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besitzt ( Art. 103 lit. a OG ). BGE 99 Ib 197 S. 200 Ein solches Interesse ist nicht ersichtlich. Für das Schicksal eines allfälligen Gesuchs des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung ist ohne wesentliche Bedeutung, ob die angefochtene Verfügung bestehen bleibt oder vom Bundesgericht aufgehoben wird. Selbst wenn nämlich das Bundesgericht den Widerruf der Saisonaufenthaltsbewilligung für 1972 für unbegründet halten würde, stände es der Verwaltung frei, aus denselben Gründen, aus denen sie seinerzeit den Widerruf ausgesprochen hat, die Erteilung einer neuen Bewilligung zu verweigern, verfügt sie doch beim Entscheid über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer, der, wie der Beschwerdeführer, keinen Anspruch auf die Erteilung hat, über einen grösseren Ermessensspielraum als beim Entscheid über den Widerruf (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 17. November 1972 i.S. Mostafavi). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann somit mangels Legitimation des Beschwerdeführers auch insoweit nicht eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt wird.

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Urteilskopf 117 II 239 47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1991 i.S. S. gegen M.

Regeste Form der eigenhändigen letztwilligen Verfügung ( Art. 505 Abs. 1 ZGB ); Verwirkungsklausel ( Art. 482 ZGB ). 1. Sind auf demselben Blatt zwei letztwillige Verfügungen (und nicht blosse erläuternde Zusätze) eigenhändig niedergeschrieben, aber nur die erste und nicht auch die zweite Verfügung mit dem Errichtungsort versehen, so erfüllt die zweite Verfügung die Formerfordernisse des Art. 505 Abs. 1 ZGB nicht und ist infolgedessen auf Ungültigkeitsklage hin aufzuheben (E. 3). 2. Im Hinblick auf Art. 482 ZGB ist eine Verwirkungsklausel, wonach der Anfechtende leer ausgehen oder auf den Pflichtteil zu setzen sei, als grundsätzlich zulässig zu betrachten. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn die eigenhändige letztwillige Verfügung, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist (E. 4 und 5).

Sachverhalt ab Seite 240 BGE 117 II 239 S. 240 A.- Im Nachlass des Verstorbenen S. fand sich eine eigenhändige letztwillige Verfügung vom 20. September 1981, die zu Beginn und am Ende mit der Ortsangabe "Im Gubel, X." versehen ist. Nebst den eigentlichen Verfügungen enthält dieses Testament auch eine privatorische Klausel, wonach unter anderem die Zuwendungen zugunsten jener Vermächtnisnehmer, welche die im Testament enthaltenen Anordnungen anfechten sollten, zu streichen seien. Am 5. März 1983 hatte S. im Sinne einer Ergänzung eine weitere letztwillige Verfügung errichtet, worin M. mit einem Vermächtnis im Betrag von Fr. 500'000.-- (im Falle des Vorversterbens seiner Ehefrau im Betrag von Fr. 1'000'000.--) bedacht wurde, der Erblasser im übrigen aber unverändert an der Verfügung vom 20. September 1981 festhielt. Als Errichtungsort nennt dieses Testament ebenfalls "Im Gubel, X.". Auf demselben Blatt findet sich unter dem Titel "Nachsatz" eine weitere eigenhändige Verfügung, die das Datum des 2. Januar 1984 trägt und mit der S. das im Jahr zuvor zugunsten von M. errichtete Vermächtnis auf Fr. 50'000.-- herabgesetzt hatte. Dieser "Nachsatz" schliesst mit der Klausel, dass der Anfechtende leer ausgehen soll oder auf den Pflichtteil zu setzen sei. Eine Angabe des Errichtungsortes ist dieser letztwilligen Verfügung nicht zu entnehmen. B.- Die Klage von M. gegen die Ehefrau des S. auf Ungültigkeit der am 2. Januar 1984 als "Nachsatz" zum Testament vom 5. März 1983 errichteten letztwilligen Verfügung wurde von den kantonalen Gerichten gutgeheissen. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 3. Die eigenhändige letztwillige Verfügung ist vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen ( Art. 505 Abs. 1 ZGB ). Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie auf erhobene Klage für ungültig erklärt ( Art. 520 Abs. 1 ZGB ). a) Es steht ausser Frage, dass der hier umstrittene "Nachsatz" vom 2. Januar 1984 eine eigenständige letztwillige Verfügung im Sinne von Art. 511 Abs. 1 ZGB darstellt, die den gesetzlichen Erfordernissen gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB unterliegt; ebenso BGE 117 II 239 S. 241 steht fest, dass sich unmittelbar aus dieser späteren Verfügung selbst keine Angabe des Errichtungsortes entnehmen lässt. Fraglich ist einzig, ob dem Erfordernis des Errichtungsortes mit der Angabe "Im Gubel, X." Genüge getan wird, die sich auf demselben Papierblatt und auf derselben Seite befindet, jedoch im Rahmen einer früheren letztwilligen Verfügung - nämlich jener vom 5. März 1983 - angebracht worden ist. b) Das Bundesgericht hatte sich in einem auch vom Obergericht zitierten Urteil bereits mit der Frage zu befassen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testaments auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben zu decken vermöge, wie dies in der Lehre vereinzelt erwogen werde ( BGE 80 II 305 f. mit Hinweis auf Kommentar TUOR, 2. Auflage Bern 1952, [recte] N. 13 zu Art. 505 ZGB ). Diese Frage hat das Bundesgericht verneint, obwohl die nach Errichtung des ursprünglichen Testaments angebrachten Änderungen und Ergänzungen auf demselben Schriftträger standen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, seien spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet würden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen ( BGE 80 II 306 E. 1). Als wesentlich ist dabei erachtet worden, dass durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen die sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde durchbrochen werde ( BGE 80 II 309 ). Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von jenem im zitierten Entscheid insofern, als nicht nur ein Zusatz zu einem Testament oder eine Korrektur eines Testaments in Frage steht. Vielmehr liegt hier eine neue letztwillige Verfügung vor, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und immerhin das Datum der Errichtung sowie die Unterschrift des Erblassers trägt. Dennoch - oder umso mehr - lässt sich die erwähnte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen. Es muss demnach für die Anwendung der Formvorschriften gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB wesentlich bleiben, dass es sich beim fraglichen "Nachsatz" nicht bloss um einen erläuternden Zusatz handelt, sondern um eine neue Verfügung. Demgegenüber kommt dem Umstand, dass sich die angefochtene Verfügung vom 2. Januar 1984 auf demselben Schriftträger befindet wie die zeitlich vorangehende vom 5. März 1983, keine entscheidende Bedeutung zu. c) Der Rechtsprechung ist auch von der Lehre zugestimmt worden, wobei darauf hingewiesen wird, dass die selbständige BGE 117 II 239 S. 242 Datierung der Zusätze jedenfalls so lange verlangt werden müsse, als die Richtigkeit des Datums gefordert werde (Kommentar ESCHER, 3. Auflage Zürich 1959, N. 11 zu Art. 505 ZGB ; PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nr. 614, S. 418; HERMANN WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen, Zürcher Diss. 1969, S. 146 f.; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, S. 48 f., Nr. 96; dagegen jedoch HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 83, der sich freilich auch gegen das Erfordernis der Richtigkeit wendet [vgl. S. 35 ff., 64 f.]). Soweit von TUOR eine gegenteilige Auffassung vertreten worden ist, hat auch er eingeräumt, dass bei konsequenter Anwendung des Gesetzes die besondere Datierung notwendig wäre (a.a.O., N. 13 zu Art. 505 ZGB ). Bezüglich der Angabe des Errichtungsortes ist insbesondere im jüngeren Schrifttum die Meinung geäussert worden, dass ein Verzicht darauf - wenn auch äusserlich im Widerspruch zum Gesetz - vertretbar scheine; der Formzweck des Errichtungsortes und die räumliche Fixierung des Testaments durch die bereits im Haupttestament enthaltene Angabe machten eine Wiederholung entbehrlich; vorzubehalten bleibe allerdings der Fall, wo der Errichtungsort aus der Sicht des internationalen Privatrechts bedeutsam sein könnte (BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 616, S. 420). d) Nun ist die Rechtsprechung zu Art. 505 Abs. 1 ZGB unlängst geändert worden, indem das Bundesgericht auf das seit langem aufrechterhaltene Erfordernis der Richtigkeit von Errichtungsort und -datum zwar nicht verzichtet, es jedoch weiter gelockert hat ( BGE 116 II 117 ff.). Ein unrichtiges Datum soll dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist ( BGE 116 II 129 E. 7d). Zugleich ist jedoch bekräftigt worden, dass an einem den rein formellen Anforderungen des Art. 505 Abs. 1 ZGB vollständig genügenden Datum festgehalten werden müsse (BGE BGE 116 II 128 E. 7c). e) Ob diese Änderung der Rechtsprechung dazu führen wird, dass auf das Erfordernis der selbständigen Datierung nachträglicher Zusätze zu einem Testament verzichtet wird, ist hier nicht zu entscheiden (in BGE 80 II 305 f. wurde noch ausdrücklich auf der selbständigen Datierung bestanden); denn selbst wenn daran nicht mehr festgehalten würde, wäre im vorliegenden Fall für die BGE 117 II 239 S. 243 Beklagte nichts gewonnen. Wie bereits erwähnt, ist hier nicht ein Zusatz zu einem Testament zu beurteilen, sondern - trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf die vorangehende letztwillige Verfügung ("Nachsatz zu diesem Testament, vom 2. Januar 1984") - eine neue letztwillige Verfügung, die äusserlich vom früheren Testament klar abgegrenzt worden ist und einen eigenständigen, in sich abgeschlossenen Akt darstellt. Die Eigenständigkeit wird mit dem zu Beginn genannten Datum der Errichtung und der abschliessenden Unterschrift in eindrücklicher Weise untermauert. Diese Tatsache wiegt schwerer als der Umstand, dass sich zwei letztwillige Verfügungen auf demselben Schriftträger befinden, ist doch die äusserliche Verbindung der Blätter weder erforderlich noch unbedingt genügend (ESCHER, a.a.O., N. 16 zu Art. 505 ZGB ; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 80). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein einheitlicher Rechtsakt vorliege und somit die einmalige Angabe des Errichtungsortes nicht nur die letztwillige Verfügung vom 5. März 1983, sondern auch jene vom 2. Januar 1984 decke. Die Verfügung vom 2. Januar 1984 erfüllt somit das von Art. 505 Abs. 1 ZGB aufgestellte Formerfordernis des Errichtungsortes nicht. Dieser Mangel kann nicht durch die in der früheren letztwilligen Verfügung enthaltene Ortsangabe behoben werden ( BGE 116 II 128 f., BGE 101 II 33 f.). Es bleibt auch ohne Einfluss, dass - wie offenbar im vorliegenden Fall - das spätere Testament am gleichen Ort errichtet worden ist wie das frühere. Ebensowenig vermag an der nach wie vor strengen Ordnung des Art. 505 Abs. 1 ZGB der Umstand etwas zu ändern, dass die eigenhändige Niederschrift des Errichtungsortes im Testament vom 5. März 1983 nicht in Zweifel zu ziehen ist. f) Leidet die vom Obergericht zu Recht als teilweiser Widerruf gewertete Verfügung vom 2. Januar 1984 an einem Formmangel, so ist sie in Gutheissung der dagegen erhobenen Ungültigkeitsklage aufzuheben. Dies hat zur Folge, dass das im Testament vom 5. März 1983 zugunsten der Klägerin errichtete Vermächtnis in Kraft bleibt (ESCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 509 ZGB ; WEIGOLD, a.a.O., S 33, mit weiteren Hinweisen). 4. Mit seiner letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 hat S. bestimmt: "Gesetzliche Erben, welche diese letztwillige Verfügung anfechten oder Teilungsklage erheben, gelten als auf den Pflichtteil gesetzt, die Einsetzung von Erben als widerrufen, die Zuwendung von Legaten gegenüber solcherlei anfechtenden BGE 117 II 239 S. 244 Legataren als gestrichen." Sodann heisst es in der mit einem Formmangel behafteten Verfügung vom 2. Januar 1984 wörtlich: "Falls diese Bestimmung angefochten werden sollte, gilt nach wie vor, dass der Anfechtende Erb ganz leer ausgehen soll, oder auf den Pflichtteil gesetzt wird." Demgegenüber enthält das zeitlich dazwischen liegende Testament vom 5. März 1983 keine vergleichbare Klausel. Es kann ihr jedoch sinngemäss die Anordnung entnommen werden, dass die Verfügung vom 20. September 1981 unverändert fortgelten solle. a) Die Beklagte hält auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, dass die im Testament vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel in Kraft geblieben sei und sämtliche Nachträge zu dieser letztwilligen Verfügung decke, so dass der Vermächtnisanspruch der Klägerin bereits wegen ihrer Ungültigkeitsklage verwirkt worden sei. Die Annahme der kantonalen Gerichte, dass die privatorischen Klauseln durch eine Ungültigkeitsklage wegen Formmangels gar nicht zum Zug kämen, gehe fehl. Solche Klauseln seien zulässig, soweit damit nicht inhaltlich rechts- oder sittenwidrigen Verfügungen zum Durchbruch verholfen werde; sie könnten eine mit Formmängeln behaftete letztwillige Verfügung, deren Echtheit unbestritten sei, durchaus schützen. b) Von der Ungültigkeit nach Massgabe von Art. 520 Abs. 1 ZGB wird im vorliegenden Fall auch die privatorische Klausel erfasst, die im Testament vom 2. Januar 1984 enthalten ist (BREITSCHMID, Zulässigkeit und Wirksamkeit privatorischer Klauseln im Testamentsrecht, ZSR 102/1983 I, S. 108 ff., 115 f.; KIPP/COING, Erbrecht, 14. Bearbeitung Tübingen 1990, § 80 lit. c, S. 436; Kommentar PALANDT, 50. Auflage München 1991, N. 6 und 9 zu § 2074 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 6, 2. Auflage 1989, N. 24 zu § 2074 BGB; Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1989, N. 46 zu § 2074 BGB). Nicht berührt von der Ungültigkeit wird demgegenüber die in der letztwilligen Verfügung vom 20. September 1981 enthaltene Verwirkungsklausel. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Schutzwirkung dieser privatorischen Klausel auch auf das mit Erfolg angefochtene Testament vom 2. Januar 1984 erstrecke und ob sie sich insbesondere auch bei erfolgreicher Anfechtung wegen eines Formmangels entfalten könne. Die kantonalen Gerichte haben diese Frage verneint. BGE 117 II 239 S. 245 5. a) Der Beklagten und Berufungsklägerin ist einzuräumen, dass die im vorliegenden Verfahren erhobene Klage in keiner Weise darauf abzielt, dem wahren Willen des Erblassers zum Durchbruch zu verhelfen. Solches Bestreben dürfte - anders als in den Fällen, wo die Verfügungsfähigkeit des Erblassers ( Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ), dessen Willensbildung ( Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ) oder gar die Echtheit der Verfügung selbst in Frage steht - den Anfechtungsklagen gemäss Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 oder Art. 520 Abs. 1 ZGB kaum je zugrunde liegen. Weder die Echtheit der letztwilligen Verfügungen noch die Willensbildung des Erblassers sind in dieser Streitsache angezweifelt worden. Es ist aus der Sicht der Beklagten verständlich, dass sie der Klägerin eigennütziges Verhalten vorwirft; und die Auffassung der Beklagten, dass die privatorische Klausel bei Vorliegen einer echten und inhaltlich in jeder Hinsicht einwandfreien Verfügung voll zum Tragen kommen soll, wenn einzig Formmängel geltend gemacht werden, ist nicht zum vornherein von der Hand zu weisen. b) Indessen gilt es zu beachten - wie die kantonalen Instanzen mit Recht hervorgehoben haben -, dass das Gesetz für formell mangelhafte Verfügungen einerseits und inhaltlich rechts- oder sittenwidrige Verfügungen anderseits keine unterschiedlichen Rechtsfolgen vorsieht (vgl. Art. 519 und 520 ZGB ; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. Auflage Bern 1988, § 12 Rz. 37, S. 144). Ob diese unterschiedslose Behandlung gerechtfertigt sei, mag dahingestellt bleiben. Sie beruht jedenfalls nicht auf gesetzgeberischem Versehen, sondern bestätigt die Bedeutung, welche der Gesetzgeber den Formerfordernissen im Erbrecht beigemessen hat. Die Formvorschriften gemäss Art. 498 ff. ZGB sind zwingender Natur. Die Verfügungsfreiheit des Erblassers ist in diesem Bereich insofern eingeschränkt, als er zwar zwischen verschiedenen Verfügungsformen wählen darf, die gewählte Form jedoch gemäss der gesetzlichen Vorgabe zu übernehmen hat. Der Zwang zur Einhaltung der Formvorschriften wird verstärkt durch das jedem Betroffenen eingeräumte Recht, formell mangelhafte Testamente anzufechten. Dieses Recht zur Anfechtung einer letztwilligen Verfügung bleibt im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährleistet. Mit dieser im Gesetz angelegten Ordnung lässt sich die von der Beklagten vertretene Meinung, dass die Verwirkungsklausel uneingeschränkt zum Zug kommen müsse, nicht in Einklang bringen. Würde der Auffassung der Beklagten gefolgt, so würde einem BGE 117 II 239 S. 246 Erblasser die Möglichkeit eingeräumt, die vom zwingenden Recht gesetzten Grenzen der Verfügungsfreiheit zu überschreiten (vgl. auch MÜNCHENER Kommentar, N. 24 zu § 2074 BGB). Soweit - wie im vorliegenden Fall - über Formmängel zu befinden ist, mag das Ergebnis, dass die privatorische Klausel unwirksam bleibt, sehr wohl Unbehagen wecken, zumal die Geltendmachung des Formmangels regelmässig dem letzten Willen des Erblassers zuwiderläuft, Gegenteilig zu entscheiden hiesse jedoch, die Bedeutung der testamentarischen Formvorschriften in Abweichung von der gesetzlichen Ordnung und auch entgegen der jüngsten Rechtsprechung herabzumindern. c) Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die vom Erblasser verwendete Verwirkungsklausel im Hinblick auf Art. 482 ZGB als grundsätzlich zulässig zu betrachten ist. Die privatorische Klausel vermag jedoch keine Wirkung zu entfalten, wenn das Testament, worin sie enthalten ist, wegen eines Formmangels mit Erfolg durch Ungültigkeitsklage angefochten worden ist. Wie es sich verhalten würde, wenn die auf Art. 520 ZGB gestützte Ungültigkeitsklage nicht zu schützen gewesen wäre, bedarf daher keiner Prüfung. Desgleichen kann dahingestellt bleiben, ob die Schutzwirkung der im Testament vom 20. September 1981 enthaltenen Klausel sich auch auf die letztwillige Verfügung vom 2. Januar 1984 erstreckt.

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Urteilskopf 114 III 18 5. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Februar 1988 i.S. X. AG (Rekurs)

Regeste Ausübung eines im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrechts während der Hängigkeit einer das fragliche Grundstück betreffenden Grundpfandbetreibung. 1. Die hängige Betreibung auf Grundpfandverwertung steht einer Handänderung zufolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen; insbesondere fallen die Erklärungen, die vom kaufsrechtsbelasteten Eigentümer hiefür abzugeben sind, nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (Erw. 3). 2. Der Kaufsberechtigte hat keinen Anspruch darauf, dass mit der Verwertung des Grundstücks zugewartet wird, bis er die Fläche, auf die sich das Kaufsrecht bezieht, zu Eigentum erworben hat (Erw. 4).

Erwägungen ab Seite 19 BGE 114 III 18 S. 19 Aus den Erwägungen: 3. Durch die Vormerkung erhält ein persönliches Recht wie unter anderem das Kaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung (Vorrang) gegenüber jedem später erworbenen Recht. Die Vormerkung begründet nicht etwa ein selbständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus dem obligatorischen Vertrag hervorgehenden Anspruch einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass er nicht nur gegen den persönlich Verpflichteten geltend gemacht, sondern auch Dritten entgegengehalten werden kann, die nachträglich Rechte am Grundstück erworben haben (vgl. BGE 44 II 366 ); durch die Vormerkung wird der persönliche Anspruch mit einem dinglichen Nebenrecht verstärkt (vgl. BGE 104 II 176 f. mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 656). Im Falle des Kaufsrechts ist zu beachten, dass der Belastete bereits beim Abschluss des Vertrags insofern über das Grundstück verfügt, als er sich verpflichtet, dieses dem Berechtigten zu den festgelegten Bedingungen zu Eigentum zu übertragen, falls dieser sein Recht ausübt. Betreibungsrechtliche Massnahmen, die nach der Vormerkung eines Kaufsrechts angeordnet werden, beeinträchtigen die Stellung des Kaufsberechtigten nicht und stehen namentlich einer Handänderung infolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen. Die Erklärungen, die der kaufsrechtsbelastete BGE 114 III 18 S. 20 Eigentümer im Hinblick auf die Grundbucheintragung abzugeben hat (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB ), fallen nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (vgl. BGE 103 III 110 E. c; BGE 102 III 23 mit Hinweisen). Erwirbt der aus einem vorgemerkten Kaufsrecht Berechtigte das Eigentum während der Hängigkeit einer Betreibung auf Pfandverwertung, so bleibt das Grundstück denjenigen Gläubigern weiterhin verhaftet, deren Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorgegangen waren. Das Vollstreckungsverfahren nimmt in einem solchen Fall somit seinen Fortgang, es sei denn, der neue Eigentümer befriedige die erwähnten Pfandgläubiger. Übt der Kaufsberechtigte sein Recht vor der Versteigerung nicht aus, so wird das vorgemerkte Kaufsrecht dem Ersteigerer überbunden, sofern nicht ein vorgehender Pfandgläubiger, der im Sinne von Art. 142 SchKG den doppelten Aufruf verlangt hatte, die Löschung der Vormerkung hat erwirken können. Pfandrechte, die dem vorgemerkten Kaufsrecht im Range nachgehen, kann der Kaufsberechtigte dagegen löschen lassen, sobald er als Eigentümer eingetragen ist (HAAB/SIMONIUS, N 10 zu Art. 683 ZGB ; HOMBERGER/MARTI, SJK Nr. 432, S. 4). 4. Mit Schreiben vom 29. Juni 1987 hat die Rekurrentin erklärt, sie übe das Kaufsrecht aus. Durch eine Erklärung dieser Art wird der zuvor suspensiv bedingte Kaufvertrag zu einem unbedingten Rechtsgeschäft, d.h. wird der für eine Handänderung erforderliche Rechtsgrund perfekt. Zur Übertragung des Eigentums bedarf es in einem Fall wie dem vorliegenden neben einem gültigen Rechtsgrund indessen noch der Eintragung in das Grundbuch. Der Rechtsgrund allein verleiht dem Erwerber nur einen persönlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Abgabe der für die Eintragung notwendigen Erklärungen (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 627 f.). Im vorliegenden Fall hätte Y. zudem bei der Neuparzellierung mitzuwirken, die vorgängig noch durchzuführen wäre. Y., der den Kaufsrechtsvertrag für ungültig hält, hat seine für eine Handänderung erforderliche Mitwirkung bisher verweigert, so dass sich die Rekurrentin veranlasst sah, gegen ihn einen Zivilprozess einzuleiten. Die Rekurrentin vermag keine gesetzliche Bestimmung namhaft zu machen, die das Betreibungsamt verpflichten würde, mit der Steigerung des mit dem Kaufsrecht belasteten Grundstücks zuzuwarten, bis sie die fragliche Fläche erworben hat, im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist und von den BGE 114 III 18 S. 21 ihr gemäss den Art. 827 und 845 ZGB gebotenen Möglichkeiten zur Ablösung von Pfandrechten hat Gebrauch machen können. Damit besteht auch kein Anspruch auf eine Änderung des Lastenverzeichnisses, die erst dadurch veranlasst würde. Eine Verzögerung des Verwertungsverfahrens wäre hier um so stossender, als gewisse Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorzugehen scheinen und die betreffenden Gläubiger unter Hinweis auf das Kaufsrecht denn auch den Doppelaufruf verlangt haben. Dass dies zu einer Löschung des Kaufsrechts führen könnte ( Art. 142 SchKG ), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Sollte die Rekurrentin durch das Verhalten von Y. geschädigt werden, hätte sie die Möglichkeit, gegen ihn gestützt auf die Art. 97 ff. OR allenfalls Schadenersatz zu verlangen (vgl. MEIER-HAYOZ, N 247 zu Art. 681 ZGB ). Entgegen ihrer Ansicht verleiht ihr das Zwangsvollstreckungsrecht keinen Schutz.

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Urteilskopf 96 I 406 63. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1970 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma Johanne Schaller und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Regeste Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde über Stiftungen. 1. Anwendbarkeit des OG in der Fassung vom 20. Dezember 1968 (Erw. 1). 2. Bestimmungen des ZGB über die Stiftungsaufsicht, die der Aufsichtsbehörde die Kompetenz verleihen, von Amtes wegen in Angelegenheiten der Stiftung einzugreifen, sind öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 5 VwG (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 406 BGE 96 I 406 S. 406 Aus dem Sachverhalt: Am 15. Dezember 1969 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als obere Aufsichtsbehörde über Stiftungen im Anschluss an längere Auseinandersetzungen mit dem Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Firma Johanne Schaller, diesen abzuberufen und das Handelsregisteramt anzuweisen, die Mitglieder des Stiftungsrates im Register zu löschen. Dagegen erheben die Stiftung und die abberufenen Mitglieder des Stiftungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein. BGE 96 I 406 S. 407 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Regierungsratsbeschluss vom 15. Dezember 1969 auf Abberufung des Stiftungsrates. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, dieser Beschluss bezwecke die Liquidation der Stiftung, die Liquidation stelle eine Umwandlung der Stiftung im Sinne von Art. 99 Ziff. IV OG dar, gegen den Beschluss sei somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Sie übersehen dabei, dass Art. 99 Ziff. IV OG auf den vorliegenden Fall nicht mehr anwendbar ist, da der angefochtene Beschluss nach dem 1. Oktober 1969 ergangen ist und somit ihre Beschwerde nach den durch das BG über die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 20. Dezember 1968 neu ins OG eingefügten Art. 97 ff. OG zu beurteilen ist (Ziff. III des zit. Gesetzes.) 2. Nach Art. 97 Abs. 1 OG in der Fassung vom 20. Dezember 1968 beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwG). Solche Beschwerden sind unter einem im vorliegenden Falle unwesentlichen Vorbehalt insbesondere zulässig gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone ( Art. 98 lit. g OG ). Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt fällt unter keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen. Er ist letztinstanzlich. Nach Art. 11 Ziff. 7 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 ist grundsätzlich der Weiterzug von Verfügungen der Aufsichtsbehörden über Stiftungen an das kantonale Verwaltungsgericht ausgeschlossen (vgl. BJM 1959 S. 261 ff). Die Ausnahmebestimmung von Art. 19 EGZGB findet nur auf Verfügungen Anwendung, die sich auf Art. 85 und 86 ZGB stützen und bei Aufrechterhaltung der Stiftung im Interesse der Stiftung eine Änderung des Zweckes oder der Organisation anordnen. Die hier in Frage stehende Verfügung des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt gründet jedoch auf Art. 88 ZGB . Sie setzt voraus, dass die Stiftung von Gesetzes wegen aufgehoben ist. Verfügungen sind gemäss Art. 5 VwG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt BGE 96 I 406 S. 408 bezweifelt, dass im Rahmen der Aufsicht über Stiftungen ergehende Anordnungen sich im Sinne von Art. 5 VwG auf öffentliches Recht des Bundes stützen und damit kraft Art. 97 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies ist zu prüfen. a) Die Aufsicht über Stiftungen ist im ZGB geregelt. Formell stellt das Aufsichtsrecht damit Privatrecht des Bundes dar. Anerkanntermassen enthält das ZGB aber neben materiellem Privatrecht auch Vorschriften, welche materiell als öffentliches Recht bezeichnet werden müssen. Für die von Art. 5 VwG getroffene Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht fällt die rein formelle, lediglich auf die Rechtsquelle abstellende Unterscheidung ausser Betracht. Dies zeigt schon Art. 100 lit. g OG , der gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich ausschliesst. Diese Bestimmung wäre überflüssig, wenn Art. 5 VwG von der rein formellen Unterscheidung des privaten vom öffentlichen Recht nach der Rechtsquelle ausginge, denn die Aufsicht in Vormundschaftsachen gründet ebenso wie die Aufsicht über Stiftungen im ZGB. b) Verschiedentlich wird argumentiert, die Stiftungsaufsicht bezwecke einzig die Wahrung privater Interessen; die sie regelnden Vorschriften seien deshalb dem Privatrecht zuzuzählen (vgl. GUTZWILLER, Schweizerisches Privatrecht, 1967 Bd. II, S. 616, KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, 1930, S. 19). Zwar lehnt sich auch das Bundesgericht bei der Abgrenzung von privatem und öffentlichem Recht gelegentlich an diese sogenannte Interessentheorie an, die besagt, dem öffentlichen Recht gehörten jene Vorschriften an, die in erster Linie und wesentlich im öffentlichen Interesse erlassen worden seien ( BGE 85 I 21 und dort zitierte Entscheide zur Abgrenzung zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht). Dieses Unterscheidungskriterium hilft im vorliegenden Falle jedoch nicht weiter, liegen doch die Vorschriften über die Stiftungsaufsicht entgegen oben zitierter Ansicht sowohl im öffentlichen wie auch im privaten Interesse, ohne dass sich eindeutig entscheiden liesse, welcher der beiden Zwecke vorherrscht (vgl. die bei GUTZWILLER, Privatrecht, S. 616 zitierten divergierenden Meinungen). c) Zur Lösung führt ein anderes vom Bundesgericht vor BGE 96 I 406 S. 409 allem in seiner Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Berufung oft angewendetes Kriterium. Das Bundesgericht hat in der erwähnten Rechtsprechung bei der Abgrenzung des materiellen privaten vom materiellen öffentlichen Recht wiederholt, der sogenannten Subordinationstheorie folgend, festgestellt, das Privatrecht ordne die Rechtsbeziehungen zwischen gleichartigen, gleichwertigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten, während das öffentliche Recht das Unterordnungsverhältnis des Bürgers zur Staatsgewalt regle ( BGE 54 II 122 , BGE 40 II 85 ). Eine derartige Über- und Unterordnung kommt nun aber gerade im vorliegenden Falle zum Ausdruck: die Bestimmungen des ZGB über die Stiftungsaufsicht verleihen der Aufsichtsbehörde die Kompetenz, von Amtes wegen in Angelegenheiten der Stiftung einzugreifen. Der Regierungsrat hat beim Erlass seiner Verfügung von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Seine Verfügung stützt sich auf materielles öffentliches Recht. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren unterscheidet öffentliches und privates Recht nach ähnlichen Gesichtspunkten. Nach der gleichzeitig und in sachlichem Zusammenhang mit ihm erlassenen Änderung der Bestimmungen des OG über die Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht ( Art. 97 ff. OG ) ist laut Art. 100 lit. g OG , wie bereits erwähnt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden unzulässig. Dies ausdrücklich festzustellen war aber nur notwendig, wenn der Gesetzgeber der Auffassung war, solche Verfügungen stützten sich auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwG und wären deshalb eigentlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Auch den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden verleiht das ZGB die Kompetenz, nötigenfalls von Amtes wegen direkt in die Führung einer Vormundschaft einzugreifen. Sind aber die Bestimmungen des ZGB, welche die Aufsichtsbehörde über Stiftungen zum Eingreifen von Amtes wegen ermächtigen, öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 5 VwG, so sind Anordnungen, die eine Aufsichtsbehörde im Rahmen dieser Befugnis trifft, kraft Art. 97 Abs. 1 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit generell zulässig gegen die von der Aufsichtsbehörde kraft ihrer Stellung getroffenen Verfügungen. d) Zum selben Schluss zwingt die Besinnung auf den Zweck BGE 96 I 406 S. 410 der Gesetzesnovelle vom 20. Dezember 1968. Nach Art. 99 Ziff. IV des OG in der Fassung vom 16. Dezember 1943 unterlagen Entscheide über die Zugehörigkeit der Stiftungen zum Gemeinwesen und über die Umwandlung von Stiftungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Wollte man nun annehmen, die Verfügungen der Aufsichtsbehörden über Stiftungen stützten sich nicht auf öffentliches, sondern auf privates Recht des Bundes, so wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen sie ausgeschlossen. Dies würde im Vergleich zum früheren Recht eine klare Einschränkung der Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht bedeuten. Gerade das Gegenteil, nämlich einen Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, wollte die Gesetzesnovelle grundsätzlich aber erreichen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung BBl 1965 Bd. II S. 1265 ff.). Wenn die Vorinstanz befürchtet, durch die generelle Zulassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werde die Ausübung der Aufsicht kompliziert und erschwert, so weist sie damit lediglich auf hier nicht zu beachtende Nebenerscheinungen des Ausbaus der Verwaltungsrechtspflege im Bunde hin, die der Gesetzgeber, wie die Mehrbelastung des Bundesgerichtes, wohl in Rechnung gestellt hat (BBl 1965 Bd. II S. 1302). e) Im vorliegenden Falle hat der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als obere Aufsichtsbehörde über Stiftungen den Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Firma Johanne Schaller abberufen. Diese Anordnung stützt sich, wie gesehen, auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwG und ist deshalb gemäss Art. 97 Abs. 1 OG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

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Urteilskopf 106 Ib 328 49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. November 1980 i.S. Z. gegen Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Strassenverkehr - Führerausweisentzug ( Art. 17 Abs. 2 SVG , Art. 33 Abs. 1 VZV ). Der Führerausweisentzug wegen Unverbesserlichkeit gemäss Art. 17 Abs. 2 SVG ist ein Sicherungsentzug. Bedeutung der "Bewährungsfrist" im Sinne von Art. 33 Abs. 1 VZV .

Sachverhalt ab Seite 328 BGE 106 Ib 328 S. 328 Am 3. Januar 1979 verfügte das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern gegen Z. "in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 und Abs. 3 lit. b sowie Art. 17 Abs. 2 SVG " einen dauernden Führerausweisentzug; Z. hatte ungefähr zwei Monate nach der bedingten Wiedererteilung seines Führerausweises zum dritten Mal ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand geführt. Nachdem die kantonale Rekurskommission eine Beschwerde von Z. gegen diesen Entscheid abgewiesen hat, gelangt Z. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde insoweit ab, als Z. die Anordnung eines befristeten Warnungsentzuges verlangt; das Eventualbegehren BGE 106 Ib 328 S. 329 von Z. auf Festsetzung einer Bewährungsfrist im Sinne von Art. 33 Abs. 1 VZV heisst das Bundesgericht gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, es sei ihm der Ausweis nicht "für dauernd", sondern unter Ansetzung einer Bewährungsfrist gemäss Art. 33 Abs. 1 VZV "auf unbestimmte Zeit" zu entziehen. a) Der dauernde Führerausweisentzug nach Art. 17 Abs. 2 SVG bezweckt, die kleine Zahl immer wieder rückfällig werdender Fahrzeugführer vom Strassenverkehr fernzuhalten, die für einen grossen Teil der Verkehrsunfälle verantwortlich sind (BBl 1955 II S. 24). Der Grund der Massnahme liegt in einer charakterlichen Nichteignung des betroffenen Fahrzeuglenkers (vgl. STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966 S. 29/38 f.). Trotz der systematischen Stellung der Bestimmung über den dauernden Führerausweisentzug wegen Unverbesserlichkeit - Art. 17 SVG regelt die Dauer von Warnungsentzügen - handelt es sich deshalb um einen Sicherungsentzug, der sich von einem gestützt auf Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 SVG verfügten Sicherungsentzug nicht unterscheidet. Namentlich kann aus dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 SVG nicht abgeleitet werden, der Entzug "für dauernd" gelte auf Lebenszeit des Betroffenen. Nach Art. 23 Abs. 3 SVG ist nämlich auf Verlangen jedenfalls nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Entzug eine neue Verfügung zu treffen. Auch ist in der Praxis anerkannt, dass eine Wiedererteilung des Führerausweises bei guter Prognose selbst vor Ablauf von fünf Jahren nicht ausgeschlossen ist (vgl. Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr Ziff. 333). b) Sicherungsentzüge dauern so lange, bis der Grund der Massnahme entfallen ist. Art. 23 Abs. 3 SVG sieht jedoch vor, dass spätestens nach Ablauf von fünf Jahren auf Verlangen eine neue Verfügung zu treffen ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Voraussetzungen weggefallen sind. Nach Art. 33 Abs. 1 VZV ist bei Sicherungsentzügen aus nichtmedizinischen Gründen überdies eine Bewährungsfrist von mindestens einem Jahr anzusetzen. Der Ausdruck "Bewährungsfrist" ist insofern nicht ganz glücklich, als sich derjenige nicht im eigentlichen Sinne "bewähren" kann, der kein Motorfahrzeug führen darf. BGE 106 Ib 328 S. 330 Sinn und Zweck der Bestimmung gehen jedoch aus Art. 33 Abs. 1 VZV hervor. Während ein Gesuch um Erteilung des Ausweises bei medizinischen Ausschlussgründen gestellt werden kann, sobald der Eignungsmangel behoben ist, kann in andern Fällen des Sicherungsentzuges nach Ablauf der in der Entzugsverfügung bestimmten Frist - die mindestens ein Jahr betragen soll - um Erteilung des Ausweises nachgesucht werden. Nach Art. 33 Abs. 1 VZV ist demnach bei Sicherungsentzügen aus nicht medizinischen Gründen unter Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Betroffenen eine Frist zwischen einem und fünf Jahren anzusetzen, nach deren Ablauf die zuständige Behörde auf Verlangen des Betroffenen zu prüfen hat, ob der Ausweis aufgrund einer günstigen Prognose für das Verhalten des Betroffenen als Fahrzeuglenker (wieder) erteilt werden kann. c) Dem Beschwerdeführer wurde in der Entzugsverfügung vom 3. Januar 1979 keine Bewährungsfrist im Sinne von Art. 33 Abs. 1 VZV angesetzt. Da Art. 33 VZV die Festsetzung einer solchen Frist obligatorisch vorschreibt, ist die Beschwerde insofern teilweise begründet, als gemäss dem Eventualantrag des Beschwerdeführers die Entzugsverfügung durch eine Bewährungsfrist zu ergänzen ist, nach deren Ablauf die Entzugsbehörde die Voraussetzungen für eine Wiedererteilung des Führerausweises auf Verlangen erneut prüfen muss.

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Urteilskopf 97 III 3 2. Entscheid vom 25. Januar 1971 i.S. D.

Regeste Widerruf von Verfügungen. Art. 17 ff. SchKG . Ein Betreibungs- oder Konkursamt kann eine von ihm getroffene Verfügung (gleichgültig, ob sie nichtig oder bloss anfechtbar ist) nicht mehr selber aufheben, sobald dagegen Beschwerde erhoben worden ist und diese ihren vollen Devolutiveffekt entfaltet hat. Ein solcher Widerruf ist nichtig, auch wenn er auf Veranlassung der mit der Beschwerde befassten Aufsichtsbehörde erfolgte; es liegt an dieser, ordnungsgemäss über die Beschwerde zu entscheiden (Erw. 2 und 3). Einschreiten des Bundesgerichts von Amtes wegen (Erw. 1 b).

Sachverhalt ab Seite 3 BGE 97 III 3 S. 3 A.- In der von B. gegen D. gerichteten Betreibung für Unterhaltsbeiträge vollzog das Betreibungsamt am 9. September 1970 eine Pfändung, wobei es kein pfändbares Vermögen feststellte und auch die Pfändbarkeit künftigen Lohnes verneinte. Dagegen beschwerte sich B. bei der untern Aufsichtsbehörde und verlangte eine Neuberechnung des Existenzminimums des Schuldners und allenfalls einen Eingriff in dieses. Das Betreibungsamt nahm in einer Vernehmlassung zur Beschwerde BGE 97 III 3 S. 4 Stellung, und die Beschwerdeführerin durfte sich ihrerseits zur Vernehmlassung äussern. Die Aufsichtsbehörde gab dem Betreibungsamt auch von dieser Replik Kenntnis und ersuchte es gleichzeitig, die in den Eingaben der B. enthaltenen Einwände nochmals zu prüfen und allenfalls eine neue Pfändungsurkunde zu erlassen, da die Beschwerde "voraussichtlich mindestens teilweise geschützt werden müsste". Das Betreibungsamt kam dieser Aufforderung nach und führte am 15. Oktober 1970 eine neue Pfändung durch, in der es nicht nur einen inzwischen zum Vorschein gekommenen Personenwagen, sondern auch noch Fr. 236.55 vom monatlichen Einkommen des Schuldners pfändete, letzteres in ausdrücklicher Abänderung der ursprünglichen Verfügung. B.- Gegen diese zweite Pfändung erhob nun der Schuldner seinerseits Einsprache und schrieb am 24. Oktober 1970 an die untere Aufsichtsbehörde: "Betrifft Beschwerde! Betreibung Nr. 6168. Da mir die Pfändung und Lohnpfändung ungerechtfertigt erscheint, möchte ich Sie um eine mündliche Unterredung bitten". Von der Aufsichtsbehörde darauf aufmerksam gemacht, dass das "Beschwerdeverfahren" grundsätzlich schriftlich geführt werde und dass in der Eingabe konkret angegeben werden müsse, welche Punkte nach Ansicht des Beschwerdeführers gesetzwidrig seien, liess dieser innert der ihm gesetzten fünftätigen Nachfrist am 3. November 1970 noch eine Begründung folgen. C.- Mit Entscheid vom 9. Dezember 1970 schrieb die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde der B. (vgl. lit. A) als durch die zweite Pfändung gegenstandslos geworden ab. In der Begründung nahm sie auch Bezug auf die beiden Zuschriften des Schuldners vom 24. Oktober und 3. November (vgl. lit. B) und führte aus, jene vom 24. Oktober stelle keine Beschwerde dar, da sie weder einen bestimmten Antrag noch eine Begründung enthalte; indessen könne sie, zusammen mit der Ergänzung vom 3. November, als Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren der Gläubigerin B. betrachtet werden. D.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Schuldner an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, die den Rekurs am 5. Januar 1971 abwies. Auch sie sah in der ersten Eingabe vom 24. Oktober keine Beschwerde, sondern bloss ein Begehren um BGE 97 III 3 S. 5 Gewährung einer Unterredung. Hingegen war sie der Meinung, die zweite Eingabe vom 3. November besitze offensichtlich Beschwerdecharakter, doch sei es fraglich, ob sie allen formellen Erfordernissen genüge; auf jeden Fall sei sie verspätet. E.- Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs verlangt der Schuldner Überprüfung der Sache durch das Bundesgericht. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. a) ... (Nichteintreten auf einen unzulässigen Antrag). b) Abgesehen von diesem unzulässigen Vorbringen stellt der Rekurrent keinen ausdrücklichen Antrag und rügt bloss andeutungsweise das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren als mangelhaft. Es ist deshalb fraglich, ob der Rekurs überhaupt den Vorschriften von Art. 79 OG genügt. Da jedoch - wie anschliessend zu erläutern sein wird - das kantonale Verfahren infolge teilweiser Nichtigkeit der angefochtenen (zweiten) Pfändungsverfügung und wegen der von den beiden Vorinstanzen begangenen Fehler ohnehin von Amtes wegen aufgehoben werden muss (vgl. dazu BGE 94 III 67 Erw. 2), braucht dies nicht näher geprüft zu werden. Offen bleiben kann demnach auch die Frage, ob die Eingabe des Rekurrenten vom 24. Oktober 1970 an die untere Aufsichtsbehörde eine Beschwerde darstelle oder nicht. 2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Betreibungs- oder Konkursamt eine von ihm getroffene Verfügung selber nur so lange wieder aufheben, als die Beschwerdefrist des Art. 17 SchKG noch nicht abgelaufen ist; nachher ist dies nur noch bei einer nichtigen Verfügung möglich ( BGE 88 III 14 mit Hinweisen). Aber selbst im Falle der Nichtigkeit kann das Amt nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr auf seine Verfügung zurückkommen, wenn dagegen eine Beschwerde erhoben worden ist und diese ihren vollen Devolutiveffekt entfaltet hat, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts spätestens mit dem Eingang der Vernehmlassung des Amtes zu dieser Beschwerde anzunehmen ist ( BGE 78 III 52 ; vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I 2. A. S. 51/52). Denn ein Widerruf der angefochtenen Verfügung durch das Amt selber stellt in diesem Stadium des Verfahrens einen unzulässigen Eingriff in den ordnungsgemässen Beschwerdegang dar und ist geeignet, die Beteiligten zu verwirren; er ist wegen Fehlens der entsprechenden BGE 97 III 3 S. 6 Befugnis des Betreibungsamtes als schlechterdings ungültig, d.h. als nichtig zu betrachten ( BGE 78 III 53 ). Im vorliegenden Falle wurde nicht eine nichtige Verfügung aufgehoben, sondern bloss eine anfechtbare (die erste Pfändung), und dies erst nach Ablauf der Beschwerdefrist, ja sogar erst nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens. Ist nun nach dem Gesagten jeder Widerruf einer nichtigen Verfügung in diesem Stadium ungültig, so muss dies umso mehr noch für das Aufheben oder Abändern einer bloss anfechtbaren Anordnung gelten, wie das hier der Fall ist. Die untere Aufsichtsbehörde hätte also richtigerweise auf ihrer ausschliesslichen Entscheidungsbefugnis beharren und nicht das beschwerdebeklagte Amt zur Abänderung der Pfändung veranlassen sollen. Da diese Änderung nichtig ist, entbehrt der Abschreibungsbeschluss jeder Grundlage; folglich ist er aufzuheben. 3. Was das Vorgehen der Vorinstanz anbetrifft, so hätte sie auf den Rekurs des Schuldners hin die Nichtigkeit der vom Betreibungsamt vorgenommenen Abänderung der Pfändung (Neuberechnung des pfändbaren Einkommens des Schuldners) feststellen sollen. Anschliessend wären ihr zwei Wege offengestanden: entweder hätte sie die Sache an die erste Instanz zurückweisen können, damit diese einen formgerechten Sachentscheid über die Beschwerde der Gläubigerin (die die ursprüngliche Pfändung anfocht) fälle; oder sie hätte mit Rücksicht auf die von der untern Aufsichtsbehörde dem Abschreibungsbeschluss beigefügten materiellen Erwägungen, in denen die revidierte Lohnpfändung als gerechtfertigt bezeichnet wird, selber in der Sache entscheiden und sich darüber aussprechen können, wie die erste Pfändung hätte ausfallen sollen. Aufgrund des heutigen Entscheides, mit dem derjenige der Vorinstanz aufzuheben ist, wird sich die kantonale Aufsichtsbehörde schlüssig werden müssen, welchen dieser beiden Wege sie beschreiten will (ähnlich auchBGE 78 III 53Erw. 2). Im einen wie im andern Fall werden die vom Schuldner gegen die Pfändung seines Lohnes erhobenen Einwendungen näher zu prüfen sein. Soweit sich die während des erstinstanzlichen Verfahrens vollzogene zweite Pfändung auf das eine der beiden Fahrzeuge des Schuldners bezog, handelt es sich um eine ordnungsgemäss durchgeführte Nachpfändung, die von der Nichtigkeitsfolge nicht erfasst wird und daher aufrechtzuerhalten ist. BGE 97 III 3 S. 7 Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: Der Rekurs wird - soweit darauf eingetreten werden kann - gutgeheissen, der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 5. Januar 1971 sowie die erstinstanzliche Abschreibungsverfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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09be658a-3be1-4b22-aa8d-245ce874c5ba

Urteilskopf 103 Ib 27 7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. März 1977 i.S. Deubelbeiss gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

Regeste Art. 38 StGB , bedingte Entlassung aus der Strafverbüssung. Beurteilung der Bewährungsaussichten, Zusammenfassung der Rechtsprechung.

Erwägungen ab Seite 27 BGE 103 Ib 27 S. 27 Aus den Erwägungen: 1. Von den Voraussetzungen, unter denen nach Art. 38 StGB ein Strafgefangener bedingt entlassen werden kann, ist einzig umstritten, ob der Beschwerdeführer sich in der Freiheit bewähren werde. Wie bei der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ist auch bei der bedingten Entlassung für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens eine Gesamtwürdigung durchzuführen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für die Prognose zu erhalten. Es sind somit das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters zu untersuchen. Nach ständiger Praxis des Kassationshofes darf allein aus einwandfreiem Verhalten in der Anstalt nicht ohne weiteres auf künftige Bewährung geschlossen werden, pflegen doch gerade schwere Berufsverbrecher sich in eigenem Interesse im Strafvollzug mustergültig aufzuführen, nach der Entlassung BGE 103 Ib 27 S. 28 aber ihre kriminelle Tätigkeit wieder aufzunehmen ( BGE 98 Ib 107 , BGE 101 Ib 153 ). Welche Art von Delikt zur Strafhaft geführt hat, ist an sich für die Prognose nicht entscheidend. Die Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien erschwert werden. Dagegen sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte ( BGE 98 Ib 107 ) zu verantworten ist, hängt im übrigen nicht nur davon ab, wie wahrscheinlich ein neuer Fehltritt ist, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsgutes. Hat z.B. ein Strafgefangener früher nur unbedeutende Eigentumsdelikte begangen, so darf ein höheres Risiko übernommen werden als bei einem Gewaltverbrecher, der sich in schwerer Weise gegen hochwertige Rechtsgüter (Leib, Leben usw.) vergangen hat. Die mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung des Rechtsbrechers ist nicht schlechthin Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten zu schützen. Deswegen rechtfertigt es sich auch, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen. Bei Würdigung der Bewährungsaussichten ist freilich allgemein ein vernünftiges Mittelmass zu halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, ansonst dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Anderseits darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen.

public_law

nan

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09c00175-7ecb-4996-a6b5-975a5353e20a

Urteilskopf 91 IV 197 52. Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen Bach.

Regeste Art. 7 Abs. 1, 95 Ziff. 2 SVG , Art. 72 Abs. 2 VRV . Auch der Lenker eines geschleppten Personenwagens führt ein Motorfahrzeug.

Sachverhalt ab Seite 197 BGE 91 IV 197 S. 197 A.- Bach, Inhaber einer Garage in Wangen a. A., fuhr am Abend des 4. April 1964 in Begleitung seines Angestellten Jordi nach Basel, um mit seinem Personenauto den defekten Personenwagen eines Kunden von Basel nach Wangen abzuschleppen. Obschon Bach wusste, dass Jordi der Führerausweis dauernd entzogen worden war, veranlasste er diesen, das geschleppte Fahrzeug zu lenken, während er selber den Zugwagen führte. Da sie in Liestal in eine Polizeikontrolle gerieten, wurden beide wegen Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG verzeigt. B.- Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft erklärte Bach mit Strafbefehl vom 17. September 1964 in Anwendung von Art. 100 Ziff. 2 SVG der Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 VRV schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von zehn Tagen Haft und zu einer Busse von Fr. 80.-. Das Polizeigericht Liestal änderte auf Einsprache des Verurteilten am 5. November 1964 den Strafbefehl dahin ab, dass es die Haftstrafe aufhob und nur auf Busse von Fr. 80.- erkannte. Es ging davon aus, der geschleppte Wagen sei zwar als Motorfahrzeug anzusehen, doch habe es Jordi nur gelenkt, nicht im Sinne des Art. 95 Ziff. 2 SVG geführt, so dass bloss eine Widerhandlung gegen Art. 72 Abs. 2 VRV vorliege, die gemäss Art. 96 VRV mit Haft oder mit Busse zu bestrafen sei. Es nahm ferner an, Art. 100 Ziff. 2 SVG sei in Fällen, in denen BGE 91 IV 197 S. 198 dem Haupttäter die Eigenschaft eines Motorfahrzeugführers fehle, nicht anwendbar, weshalb es Bach in Anwendung von Art. 24 StGB als Anstifter zur erwähnten Übertretung bestrafte. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, an das die Staatsanwaltschaft appellierte, bestätigte am 16. Februar 1965 das Urteil des Polizeigerichts, soweit dieses gestützt auf Art. 72 Abs. 2 und 96 VRV eine Busse von Fr. 80.- gegen Bach verhängte. Es hält jedoch, abweichend von der Begründung des Polizeigerichts, dafür, Jordi habe das geschleppte Fahrzeug geführt, dieses stelle aber kein Motorfahrzeug dar, und es sei statt der allgemeinen Bestimmung des Art. 24 StGB richtigerweise Art. 100 Ziff. 2 SVG anzuwenden. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese Bach nach Art. 95 Ziff. 2 SVG mit Haft von wenigstens zehn Tagen und mit Busse bestrafe. D.- Bach beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 100 Ziff. 2 SVG untersteht der Arbeitgeber oder Vorgesetzte der gleichen Strafandrohung wie der Motorfahrzeugführer, den er zur begangenen Widerhandlung veranlasst hat. Bach hiess seinen Arbeitnehmer Jordi, einen geschleppten Personenwagen zu lenken, obschon er wusste, dass Jordi der Führerausweis entzogen worden war. Verstiesse die Tat nur gegen Art. 72 Abs. 2 VRV , wonach ein geschlepptes Fahrzeug von einem Führer mit Ausweis gelenkt werden muss, so wäre sie bloss mit Haft oder mit Busse bedroht ( Art. 96 VRV , vgl. Art. 95 Ziff. 1 SVG ). Nach Art. 95 Ziff. 2 SVG , der den Tatbestand des Führens während der Dauer eines Führerausweisentzuges gegenüber jenem des Fahrens ohne Führerausweis durch erhöhte Strafandrohung auszeichnet, müssten dagegen mindestens zehn Tage Haft und eine Busse ausgefällt werden. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt jedoch voraus, dass das Lenken des geschleppten Wagens als Führen eines Motorfahrzeuges gilt. 2. Motorfahrzeug ist nach Art. 7 Abs. 1 SVG jedes Fahrzeug mit eigenem Antrieb, durch den es auf dem Erdboden unabhängig von Schienen fortbewegt wird. Diese Umschreibung bezieht sich wie schon die frühere des Art. 1 MFV auf das im BGE 91 IV 197 S. 199 Betrieb befindliche Motorfahrzeug. Auszugehen ist jedoch vom technischen Begriff des Motorfahrzeuges, der auch nach allgemeinem Sprachgebrauch den Inhalt des Wortes Motorfahrzeug bestimmt. Danach kommt es nur darauf an, ob ein Fahrzeug als Motorfahrzeug gebaut und eingerichtet, d.h. nach seiner technischen Ausrüstung dazu bestimmt ist, sich durch eigenen Antrieb auf dem Erdboden fortzubewegen, ohne an Schienen gebunden zu sein. Ein derart beschaffenes Fahrzeug bleibt Motorfahrzeug ohne Rücksicht darauf, ob es sich im Betrieb befindet oder nicht und ob es infolge eines technischen Fehlers oder aus einem andern Grunde vorübergehend anstelle der eigenen Motorkraft durch die Schwerkraft oder eine andere Kraft in Bewegung gesetzt wird. Den Charakter eines Motorfahrzeuges verliert es erst, wenn das Fahrzeug die Fähigkeit, sich durch eigenen Antrieb fortzubewegen, dauernd einbüsst (STREBEL, N 23 zu Art. 1 MFG). Die gegenteilige Auffassung, wie sie in BGE 73 IV 38 für das MFG vertreten wurde, hält nicht stand. Es kann nicht der Sinn der Strassenverkehrsvorschriften sein, dass sie immer dann nicht anwendbar sein sollen, wenn sich ein Motorfahrzeug anders als durch den Betrieb seines Motors fortbewegt, wie auch vernünftigerweise nicht gewollt sein kann, die Anwendung des Gesetzes von der momentanen Betriebsfähigkeit des Motors abhängig zu machen mit der Folge, dass z.B. der eine Führer, der mit betriebsbereitem Motor, aber im Leerlauf einen Abhang hinunterrollt, dem Gesetz unterstände, der andere, der die gleiche Strecke mit betriebsunfähigem Motor zurücklegt, dagegen nicht, obschon die mit der Fortbewegung zusammenhängende Gefährlichkeit in beiden Fällen dieselbe sein kann. Dass nicht bloss das durch eigene Motorkraft sich fortbewegende Fahrzeug als Motorfahrzeug zu gelten hat, sondern auch das mit abgestelltem Motor auslaufende oder das unter bewusster Ausnutzung der Schwerkraft abwärts fahrende und unter Umständen sogar das stillstehende Fahrzeug, war im Haftpflichtrecht schon unter der Herrschaft des MFG anerkannt ( BGE 78 II 163 , BGE 63 II 342 ; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, II/2 S. 537, 542 f.). Das SVG hat diese Praxis nicht nur übernommen, sondern noch erweitert, indem es in Art. 58 Abs. 2 allgemein eine verschärfte Haftung der Halter für Verkehrsschäden vorsieht, die durch nicht im Betrieb stehende Motorfahrzeuge veranlasst werden, womit es zu den Motorfahrzeugen ausdrücklich auch solche BGE 91 IV 197 S. 200 zählt, die nicht durch ihren Motor angetrieben werden, wie z.B. dann, wenn sie am Strassenrand abgestellt sind, von Hand gestossen werden oder mit gelöster Bremse auf geneigter Ebene abrollen (OFTINGER, a.a.O. S. 545 f.). Als Motorfahrzeug ist das Fahrzeug daher auch anzusehen, wenn es von einem andern geschleppt oder gestossen wird (vgl. BGE 63 II 198 ). Die VRV bestätigt es, indem sie im Randtitel zu Art. 72 vom Schleppen von Motorfahrzeugen spricht und in dieser Bestimmung wie in Art. 71 das geschleppte oder gestossene Auto als Motorwagen bezeichnet. Es wäre denn auch verfehlt, das Gegenteil daraus ableiten zu wollen, dass Art. 72 Abs. 2 VRV neben der allgemeinen Bestimmung des Art. 10 Abs. 2 SVG für den Lenker des geschleppten Motorfahrzeugs den Führerausweis verlangt. Abgesehen davon, dass die VRV an zahlreichen Stellen Grundsätze wiederholt, die bereits im SVG enthalten sind, ist die erwähnte Vorschrift in Art. 72 Abs. 2 VRV nicht überflüssig, weil sie der Klärung der Frage dient, ob der Lenker eines geschleppten Motorwagens als Führer zu betrachten sei, was nicht ohne weiteres selbstverständlich ist. Nicht massgebend für die Auslegung des Motorfahrzeugbegriffs ist, dass das Motorfahrzeug, das durch ein anderes im Schlepptau gezogen wird, im Haftpflichtrecht einem Anhänger gleichgestellt wird und der Halter des im Betrieb befindlichen Zugwagens auch für den durch das geschleppte Fahrzeug verursachten Schaden haftet ( Art. 69 Abs. 1 SVG ). Wegen dieser haftpflichtrechtlichen Sonderregelung das geschleppte Fahrzeug von der allgemeinen Ordnung auszunehmen, nach der auch nicht im Betrieb stehende Motorfahrzeuge als solche gelten, wäre nicht gerechtfertigt, dies um so weniger, als die dem Verkehr drohenden Gefahren beim Abschleppen keineswegs geringer sind als z.B. beim Schieben oder Stossen eines Motorfahrzeuges. 3. Der Lenker eines geschleppten Motorwagens trägt im Vergleich zum selbständigen Führer insofern eine geringere Verantwortung, als er sich bei der Befolgung der Verkehrsregeln weitgehend den Entscheidungen des Führers des Zugwagens anzupassen hat. Anderseits erfordern die Einhaltung der Spur und die ständige Anpassung des geschleppten Fahrzeuges an die Bewegungen, Richtungsänderungen und die Geschwindigkeit des Zugwagens eine erhöhte Anspannung und gesteigerte Aufmerksamkeit. Die Aufgabe des Lenkers des geschleppten Wagens wird noch dadurch erschwert, dass er nebst der Beobachtung BGE 91 IV 197 S. 201 der Verkehrsvorgänge und des Zugwagens sowie der Bedienung des Lenkrades und Bremspedals sein Augenmerk dauernd auch auf das Schleppseil richten muss, um zu verhindern, dass es schlapp wird und sich in den Vorderrädern seines Fahrzeuges verwickeln kann oder dass es beim Wiederanziehen eine ruckweise Beschleunigung hervorruft. Die Anforderungen, die an den Lenker des geschleppten Motorwagens gestellt werden, stehen daher jenen, die der selbständige Führer zu erfüllen hat, gesamthaft betrachtet kaum nach. Dass er einem solchen gleichzusetzen ist, folgt auch daraus, dass er nach Art. 72 Abs. 2 VRV im Besitze desFührerausweises seinmuss (ebenso SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 186). 4. Jordi hat somit als Lenker des geschleppten Personenwagens ein Motorfahrzeug geführt, und er tat dies trotz Führerausweisentzug. Sein Arbeitgeber Bach, der ihn zu dieser Tat veranlasste, ist daher nach Art. 100 Ziff. 2 und Art. 95 Ziff. 2 SVG mit mindestens zehn Tagen Haft und mit Busse zu bestrafen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen; das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Februar 1965 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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09c07c4b-7344-4f9b-af3f-0b1c9fb314f0

Urteilskopf 108 V 208 44. Extrait de l'arrêt du 17 décembre 1982 dans la cause Degallier contre Caisse de compensation du canton d'Argovie et Tribunal supérieur du canton d'Argovie

Regeste Art. 84 und 97 AHVG , Art. 128 AHVV . Sprache der Verwaltungsverfügungen.

Erwägungen ab Seite 208 BGE 108 V 208 S. 208 Extrait des considérants: 1. Lorsqu'elle correspond avec un administré, l'administration fédérale doit utiliser celle des trois langues officielles dans laquelle s'exprime le destinataire de la communication (HEGNAUER, Das Sprachenrecht der Schweiz, Zurich 1947, p. 149). Cette règle vaut également pour les organismes de droit public ou de droit privé qui agissent en leur propre nom mais pour le compte de la Confédération dans l'accomplissement d'une tâche de celle-ci, par exemple, dans le domaine des assurances sociales, pour la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (VILETTA, Grundlagen des Sprachenrechts, Zurich 1978, p. 217). En revanche, les administrations cantonales sont soumises au principe de la territorialité des langues. En d'autres termes, la compétence de réglementer l'usage de la langue par les particuliers appartient aux cantons et ceux-ci sont en droit d'imposer l'usage exclusif d'une seule des trois langues officielles dans les relations administratives, l'enseignement public ou l'administration de la justice ( ATF 106 Ia 302 , ATF 102 Ia 36 , ATF 100 Ia 465 ; HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dans les Mélanges Zwahlen, Lausanne 1977, p. 78). La seule exception admise à ce principe est celle de l'exterritorialité des magistrats et fonctionnaires des autorités fédérales centrales (MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, Zurich 1978, p. 63). Les caisses de compensation professionnelles et cantonales collaborent à l'application de l'AVS conformément aux BGE 108 V 208 S. 209 dispositions légales ( art. 49 ss LAVS ). Cependant, du point de vue de leur organisation, elles ne font pas partie de l'administration fédérale et disposent d'une large autonomie ( ATF 101 V 26 ). En particulier, les caisses de compensation cantonales - catégorie à laquelle appartient la caisse intimée - ont le caractère d'établissements autonomes de droit public et sont créées par les cantons, sous réserve d'approbation par le Conseil fédéral ( art. 61 LAVS ). Il était dès lors légitime que la Caisse de compensation du canton d'Argovie, canton dont la seule langue officielle est l'allemand, s'adressât dans cette langue au recourant, qui n'était pas fondé à se plaindre d'un tel procédé.

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09c34229-29f3-4b2d-905d-3bc244b46408

Urteilskopf 124 V 225 37. Urteil vom 17. März 1998 i. S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen H. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Regeste Art. 17 Abs. 1, Art. 30 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 AVIG ; Art. 45 Abs. 2 AVIV ; Art. 2, 10, 20, 21 und 39 des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988; Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969. - Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG widerspricht dem Übereinkommen Nr. 168 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 nicht. - Im Unterschied zu anderen Sozialversicherungen ( Art. 7 Abs. 1 IVG , Art. 37 und 39 UVG , Art. 7 aMVG , Art. 35 BVG , BGE 107 V 228 Erw. 2a betr. Krankenkassen) ist im Bereich der Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 30 Abs. 3 AVIG und Art. 45 Abs. 2 AVIV ausdrücklich auch bei leichter Fahrlässigkeit eine Leistungskürzung vorzunehmen. - Keine vorgängige Mahnung bei Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 226 BGE 124 V 225 S. 226 A.- Mit Verfügung vom 8. August 1994 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die 1942 geborene H. wegen ungenügender Stellenbemühungen für drei Tage in der Anspruchsberechtigung ein. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Juli 1996 gut. C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. H. lässt sich nicht vernehmen. D.- Das Eidg. Versicherungsgericht holte beim Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, [BWA]) im Zusammenhang mit dem Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und BGE 124 V 225 S. 227 den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 eine Vernehmlassung vom 23. Juni 1997 ein. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben ( BGE 123 V 224 Erw. 1a mit Hinweis). Somit sind vorliegend jene Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 und der dazugehörenden Verordnung (AVIV) vom 31. August 1983 massgebend, welche 1994 galten. 2. a) Laut Art. 17 Abs. 1 AVIG in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist es seine Sache, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. b) Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine strafrechtliche, sondern eine verwaltungsrechtliche Sanktion ( BGE 123 V 151 Erw. 1c; ARV 1990 Nr. 20 S. 134 Erw. 2b; vgl. auch GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 2 zu Art. 30). Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll den Versicherten davon abhalten, die Arbeitslosenversicherung missbräuchlich in Anspruch zu nehmen. Wenn er sich nicht genügend um Arbeit bemüht, nimmt er in Kauf, länger arbeitslos zu bleiben. Dadurch erwächst der Versicherung insofern ein Schaden, als sie länger Leistungen erbringen muss. Zweck der Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist eine angemessene Mitbeteiligung des Versicherten an diesem Schaden, den er durch sein pflichtwidriges Verhalten der BGE 124 V 225 S. 228 Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat ( BGE 122 V 40 Erw. 4c/aa und 44 Erw. 3c/aa; GERHARDS, a.a.O., N. 2 und 51 zu Art. 30). Ohne die einstellungsrechtliche Sanktion käme Art. 17 Abs. 1 AVIG im Taggeldrecht nicht zum Tragen. Wüsste nämlich eine arbeitslose Person zum voraus, dass ungenügende Bemühungen bezüglich ihrer Leistungen keine Folgen zeitigen, fehlte ein wesentlicher Ansporn, dem gesetzlichen Gebot zur Stellensuche nachzuleben. 3. Von Amtes wegen zu prüfen ist, ob die Pflicht zur Schadenminderung und die mit ihr verbundene Anordnung von Sanktionen bei ungenügenden Arbeitsbemühungen mit dem Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; AS 1991 1914; für die Schweiz in Kraft seit 17. Oktober 1991, nachfolgend: Übereinkommen Nr. 168) vereinbar ist. a) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist ( BGE 117 V 269 Erw. 3b mit Hinweisen). In diesem Rahmen waren nach der bisherigen Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts Wendungen und Begriffe, die in einem Sozialversicherungsabkommen Anwendung finden und für die Versicherungsleistungen einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung massgeblich sind, stets direkt nach schweizerischem innerstaatlichen Recht auszulegen ( BGE 112 V 149 Erw. 2a mit Hinweis). In BGE 117 V 268 hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Rechtsprechung angesichts des am 6. Juni 1990 für die Schweiz in Kraft getretenen Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (Wiener Konvention zum Vertragsrecht, nachfolgend: Konvention; SR 0.111; AS 1990 1112) relativiert. Danach ist nach Massgabe der in den Art. 31 bis 33 der Konvention festgelegten allgemeinen Grundsätze der Staatsvertragsauslegung in erster Linie nach der autonomen Bedeutung der Abkommensbestimmung zu suchen. Nur wenn ein Abkommen - im Lichte dieser Regeln ordnungsgemäss BGE 124 V 225 S. 229 ausgelegt - eine bestimmte Frage weder ausdrücklich noch stillschweigend regelt, ist es angängig, subsidiär die Begriffe und Konzeptionen des anwendbaren Landesrechts zur Auslegung beizuziehen (vgl. neu zum Ganzen BGE 119 V 107 Erw. 6a mit Hinweisen auf Materialien und Lehre; vgl. auch BGE 121 V 43 Erw. 2c). b) Art. 2 des Übereinkommens Nr. 168 enthält in der französischen Fassung, welche nach Art. 39 neben der englischen gleichberechtigt massgebend ist, folgende Zweckbestimmung: "Tout Membre doit prendre des mesures appropriées pour coordonner son régime de protection contre le chômage et sa politique de l'emploi. A cette fin, il doit veiller à ce que son régime de protection contre le chômage et en particulier les modalités de l'indemnisation du chômage contribuent à la promotion du plein emploi, productif et librement choisi, et n'aient pas pour effet de décourager les employeurs d'offrir, et les travailleurs de rechercher, un emploi productif." Diese Zweckbestimmung weist die beteiligten Vertragsstaaten an, alles vorzukehren, was sie dem Ziel einer Vollbeschäftigung möglichst nahe bringt. Dementsprechend haben sie ihre Arbeitslosenversicherung auszugestalten. Sie müssen einerseits die produktive Erwerbstätigkeit eines möglichst grossen Bevölkerungsteils fördern und anderseits dem einzelnen einen minimalen Schutz gegen die Folgen der Arbeitslosigkeit gewähren. Zudem sind die Arbeitnehmer ausdrücklich dazu anzuspornen, eine Stelle zu suchen. Eine solche Anweisung an die Vertragsstaaten ist im Landesrecht im erwähnten Art. 17 Abs. 1 AVIG enthalten, statuiert doch diese Bestimmung die Pflicht jedes Versicherten, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Daher steht das Landesrecht hinsichtlich der Pflicht des arbeitslosen oder von Arbeitslosigkeit bedrohten Versicherten zur Schadenminderung mit dem Übereinkommen voll in Einklang. c) Sodann enthält das Übereinkommen Nr. 168 keine allgemeine Bestimmung, welche es dem Landesrecht verbieten würde, der vom Übereinkommen gedeckten Pflicht zur Stellensuche mit einer Sanktion zum Durchbruch zu verhelfen. Es findet sich auch keine konkrete Vorschrift, aus welcher ein derartiges Verbot ersichtlich wäre. Vielmehr ist der Gedanke einer Sanktionierung pflichtwidrigen Verhaltens dem Übereinkommen keineswegs fremd. Seine Artikel 20 und 21 enthalten verschiedene Tatbestände, bei deren Erfüllung die Leistungen der Arbeitslosenversicherung in einem vorgeschriebenen Masse verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden können. Mit BGE 124 V 225 S. 230 anderen Worten wendet das Übereinkommen selbst den Grundsatz an, dass eine Verletzung bestimmter Pflichten durch (verwaltungsrechtliche) Sanktionen geahndet werden kann. d) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen ist in Art. 20 und 21 des Übereinkommens - mit etwas anderen Worten und Begriffen - vorgesehen. Art. 20 lautet in der französischen Fassung wie folgt: "Les indemnités auxquelles une personne protégée aurait eu droit dans les éventualités de chômage complet ou partiel, ou de suspension du gain due à une suspension temporaire de travail sans cessation de la relation de travail, peuvent être refusées, supprimées, suspendues ou réduites dans une mesure prescrite...". Somit können Leistungen, auf die eine geschützte Person Anspruch hätte, in einem (vom Landesrecht) vorgeschriebenen Masse unter bestimmten Voraussetzungen «verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden». Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung als Sanktion gemäss Art. 30 AVIG ist durch diese Aufzählung, wonach Leistungen verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden können, gedeckt. Nach Art. 20 lit. f des Übereinkommens ist die erwähnte Sanktion gerechtfertigt, "lorsque l'intéressé a négligé, sans motif légitime, d'utiliser les services mis à sa disposition en matière de placement, d'orientation, de formation, de conversion professionnelle ou de réinsertion dans un emploi convenable" ("wenn der Betreffende es ohne triftigen Grund versäumt hat, die zur Verfügung stehenden Dienste für die Vermittlung, berufliche Beratung, Ausbildung, Umschulung und Wiedereingliederung in eine zumutbare Beschäftigung in Anspruch zu nehmen"). Diese Umschreibung erfasst u.a. auch das, was das Landesrecht unter dem Begriff der ungenügenden Arbeitsbemühungen versteht. In der Schweiz wird Arbeit durch verschiedenste private und öffentliche Dienste, am verbreitetsten durch Zeitungsinserate, vermittelt. Wer diese Vermittlung nicht in Anspruch nimmt und sich beispielsweise auf Stelleninserate nicht in genügendem Masse bewirbt, nimmt die zur Verfügung stehenden Dienste nicht in Anspruch. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Einstellungstatbestand der ungenügenden Arbeitsbemühungen gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sowohl systematisch wie vom Wortlaut her mit dem Übereinkommen Nr. 168 in Einklang steht und daher konventionskonform ist. BGE 124 V 225 S. 231 4. Steht der Anwendbarkeit von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG somit Völkerrecht nicht entgegen, bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach dieser Vorschrift vorliegend erfüllt sind. a) Bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein Versicherter genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität seiner Bewerbungen von Bedeutung ( BGE 120 V 76 Erw. 2 mit Hinweis). Erweisen sich die Bemühungen als ungenügend, hat die erwähnte Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu erfolgen ( Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ). Die Dauer der Einstellung richtet sich nach dem Grad des Verschuldens ( Art. 30 Abs. 3 AVIG ) und betrug nach Art. 45 Abs. 2 AVIV in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung 1 bis 10 Tage bei leichtem, 11 bis 20 Tage bei mittelschwerem und 21 bis 40 Tage bei schwerem Verschulden. b) Die Vorinstanz hat erwogen, bloss drei Stellenbewerbungen im Monat Juni 1994 vermöchten wohl qualitativ, nicht aber quantitativ zu genügen. Indessen sei der Beschwerdegegnerin aufgrund einer lange dauernden Krankheit gekündigt worden; zudem finde sie im Alter von 54 Jahren bei der gegenwärtigen Lage auf dem Arbeitsmarkt kaum noch eine Stelle. Sodann habe das Arbeitsamt ihr bei der Stellensuche nicht geholfen und jeweils drei Bewerbungen in den vorangegangenen Monaten ungeahndet gelten lassen. Insgesamt sei das Verhalten der Versicherten deshalb bloss leichtfahrlässig. Analog zur Invaliden-, Unfall- und Militärversicherung, welche Leistungen nur bei Vorsatz und Grobfahrlässigkeit kürzten, sei deshalb vorliegend von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern pflege unangefochtenerweise dieselbe Praxis. Demgegenüber macht die Kasse geltend, eine Einstellung habe bei jedem Verschulden zu erfolgen. Dass die Verwaltung der Versicherten nicht geholfen habe, entbinde diese nicht von der Pflicht zur Stellensuche. Da zudem eine Überprüfung der Bewerbungen nur stichprobenweise möglich sei, könne die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Kasse die jeweils bloss zwei oder drei Bewerbungen der vorangehenden Monate nicht beanstandet habe. c) Die Vorinstanz beruft sich für ihre Auffassung, wonach eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten zulässig sei, auf die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern. Dieses führte in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 (BVR 1991 S. 82 ff.) aus, im Sozialversicherungsrecht werde als allgemeiner Grundsatz BGE 124 V 225 S. 232 anerkannt, dass Leistungen gekürzt oder sogar für gewisse Fälle verweigert werden könnten, wenn Versicherte die Leistungspflicht vorsätzlich oder grobfahrlässig verursacht oder verlängert hätten (vgl. Art. 7 IVG , Art. 37 und 39 UVG , Art. 7 aMVG , Art. 35 BVG und - betreffend die Krankenkassen - BGE 107 V 228 Erw. 2a). Dies müsse gleichermassen für den Bereich der Arbeitslosenversicherung gelten. Auch bezüglich solcher Leistungen könne daher eine Kürzung (oder befristete Verweigerung) der Entschädigung nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten verfügt werden, nicht aber bei bloss leichter Fahrlässigkeit, da insbesondere nicht einzusehen sei, weshalb in diesem Zweig die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des einzelnen derart strenger sein sollten als in den übrigen Bereichen der Sozialversicherung (BVR 1991 S. 83 f. Erw. 4b). d) Die im genannten Entscheid zitierten Bestimmungen des IVG, UVG, aMVG und BVG statuieren alle den Grundsatz, dass bei vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Versicherten die Leistungen gekürzt oder verweigert werden können. Sie schliessen von Gesetzes wegen zugleich Sanktionen für leichtfahrlässiges Verhalten aus. Im Arbeitslosenversicherungsrecht hingegen fehlt eine derartige Beschränkung des sanktionsbedrohten Verhaltens auf Grobfahrlässigkeit und Vorsatz. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist ausdrücklich «nach dem Grad des Verschuldens» zu bemessen ( Art. 30 Abs. 3 AVIG ). Eine Absicht, das Verschulden bei leichter Fahrlässigkeit von jeglicher Sanktion auszunehmen, ist im Unterschied zum Wortlaut der zitierten Bestimmungen aus den andern Sozialversicherungszweigen nicht erkennbar. Folgerichtig unterscheidet Art. 45 Abs. 2 AVIV nach leichtem, mittelschwerem und schwerem Verschulden. Es widerspräche daher dem Arbeitslosenversicherungsgesetz, wenn die leichte Fahrlässigkeit als eine der Formen des Verschuldens ausgeklammert würde. Darauf weist auch die Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 in BBl 1980 III 588 ff. hin, in der ausdrücklich von Einstellungen gesprochen wird, die nicht pönalen Charakter hätten (vgl. auch GERHARDS, a.a.O., N. 2 zu Art. 30). Beispielsweise stehe es dem Versicherten frei und sei auch nicht ehrenrührig, sich ungenügend um eine Arbeitsstelle zu bemühen oder eine zumutbare Arbeit abzulehnen. Der Arbeitslosenversicherung entstehe hieraus trotzdem ein Schaden, der zu einer angemessenen Leistungsreduktion BGE 124 V 225 S. 233 führen müsse. Gerade um unterschiedlichen Verhältnissen und Verschuldensgraden mit der nötigen Differenzierung Rechnung tragen zu können, sei die Spanne der Einstellungsfristen möglichst weit zu fassen. Daher hat auch leichte Fahrlässigkeit bei ungenügenden Arbeitsbemühungen nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu führen. e) Aus diesen Ausführungen folgt, dass die Praxis des Berner Verwaltungsgerichts zu Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG (BVR 1991 S. 83 f.), welcher sich die Vorinstanz anschloss, der Regelung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes und der Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft. Der kantonale Entscheid verletzt daher insoweit Bundesrecht, als er die leichte Fahrlässigkeit von Sanktionen befreit. 5. a) Die Vorinstanz hat des weiteren erwogen, die Beschwerdegegnerin habe in den der Einstellung vorangegangenen Monaten ebenfalls bloss zwei bis drei Stellenbewerbungen vorgewiesen, ohne dass die Verwaltung ihr dieses Verhalten unter Androhung von Folgen vorgehalten hätte. Sie habe daher darauf vertrauen können, dass ihre Stellenbemühungen genügend seien. b) Eine der Einstellung vorangehende Mahnung ist in der Arbeitslosenversicherung nicht vorgesehen. Insofern besteht ein Unterschied zur Invalidenversicherung, welche in Art. 31 IVG ausdrücklich ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren vorsieht (vgl. BGE 122 V 218 ). Dieses Verfahren ist unter anderem deswegen sinnvoll, weil der Versicherte sonst unter Umständen von einem ablehnenden Verwaltungsakt überrascht würde. Anders sind die Verhältnisse in der Arbeitslosenversicherung; hier wird der Versicherte von Anfang an auf seine Pflichten, insbesondere auf diejenige zur Stellensuche, aufmerksam gemacht ( Art. 19 Abs. 4 AVIV in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung, nunmehr Art. 20 Abs. 4 AVIV ). Ferner pflegt er wegen der Erfüllung der Kontrollvorschriften Kontakt zum zuständigen Arbeitsamt. Deshalb ist es nicht notwendig, vor einer Einstellung eine Mahnung auszusprechen, auch dann nicht, wenn die Verwaltung in den vorangegangenen Kontrollperioden ungenügende Arbeitsbemühungen nicht sanktioniert hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in ständiger Praxis (nicht veröffentlichte Urteile M. vom 23. Juni 1989 und N. vom 6. August 1985; vgl. auch GERHARDS, a.a.O., N. 61 zu Art. 30) festgehalten, dass eine Einstellung verfügt werden muss, wenn der entsprechende Tatbestand erfüllt ist; eine blosse Verwarnung ist unzulässig. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. BGE 124 V 225 S. 234 6. Die Beschwerdegegnerin weist im Monat Juni 1994 lediglich drei Bewerbungen auf. Dies ist quantitativ ungenügend, verlangen doch einige Kassen durchschnittlich 10 bis 12 Bemühungen im Monat (GERHARDS, a.a.O., N. 15 zu Art. 17). Das Alter der Versicherten erschwert zwar die Erfolgsaussichten, hindert sie aber nicht daran, intensiver nach einer Stelle Ausschau zu halten (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2; GERHARDS, a.a.O., N. 14 zu Art. 17). Massgebend ist einzig die ausreichende Intensität der Bemühungen und nicht deren Erfolg. Dass die Verwaltung keine aktive Hilfeleistung geboten hat, vermag die Beschwerdegegnerin ebenfalls nicht von der ihr obliegenden Pflicht zur Schadenminderung zu befreien. Die von der Verwaltung verfügte Einstellung im unteren Bereich des leichten Verschuldens ist Rechtens und trägt den gesamten Umständen des Falles angemessen Rechnung. Damit ist der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.

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Urteilskopf 134 IV 237 24. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale) 1B_95/2008 du 14 mai 2008

Regeste Art. 79 und 80 BGG ; Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen gegen einen Entscheid des Präsidenten der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes, in dem ein Gesuch um Entlassung aus der strafprozessualen Haft abgewiesen wurde. Zwischenentscheide, mit denen Zwangsmassnahmen durch den Präsidenten der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes verfügt werden, können unter den Voraussetzungen von Art. 92 ff. BGG grundsätzlich mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1.3).

Sachverhalt ab Seite 237 BGE 134 IV 237 S. 237 A. a été arrêté en Macédoine le 2 août 2003 dans le cadre d'une enquête de police judiciaire ouverte le 28 octobre 2002 par le Ministère public de la Confédération pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent. Il a été extradé à la Suisse le 29 octobre 2003 et se trouve depuis lors en détention préventive. BGE 134 IV 237 S. 238 Le Juge d'instruction fédéral a clos l'instruction préparatoire le 15 août 2007. Le Ministère public de la Confédération a dressé l'acte d'accusation le 6 décembre 2007. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a informé les parties en date du 5 mars 2008 que les débats auraient lieu entre le 18 et le 28 août 2008. Le 6 mars 2008, A. a requis sa mise en liberté immédiate en invoquant une violation du principe de célérité. Le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a rejeté la requête par décision du 27 mars 2008. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière pénale formé par A. contre cette décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'objet du recours porte sur une décision du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral qui rejette une demande de mise en liberté provisoire formée par un inculpé détenu à titre préventif dans le cadre d'une cause pénale qui relève de la juridiction fédérale. La première question à résoudre est celle de savoir si cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 et ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). 1.1 Dans un arrêt du 31 janvier 2008 rendu en la cause 1B_23/2008, le Tribunal fédéral a jugé que le recours en matière pénale n'était pas ouvert contre une décision incidente du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. L' art. 80 al. 1 LTF , à teneur duquel le recours est recevable contre les décisions prises par le Tribunal pénal fédéral, vise essentiellement les jugements rendus par la Cour des affaires pénales de ce tribunal, qui mettent fin à l'action pénale. Les décisions incidentes relèvent en règle générale de la compétence de la Cour des plaintes (art. 28 ss de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière pénale en vertu de l' art. 79 LTF , sauf si elles portent sur des mesures de contrainte prises par la cour elle-même. Les décisions préjudicielles ou incidentes rendues par le Président de la Cour des affaires pénales ne sont en revanche pas attaquables, quand bien même elles auraient pour objet une mesure de contrainte, dans la mesure où elles n'émanent pas de la Cour des plaintes en tant que telle (cf. ATF 133 IV 182 consid. 4.4 p. 186 et les références à la pratique antérieure fondée sur l' art. 33 al. 3 LTPF ). BGE 134 IV 237 S. 239 1.2 L'interprétation ainsi faite de la loi sur le Tribunal fédéral aboutit au résultat que les décisions du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral ne peuvent faire l'objet d'aucun contrôle par une instance judiciaire de recours alors même qu'elles portent, à l'instar de celles qui refusent comme en l'espèce une demande de mise en liberté provisoire, une atteinte grave à la liberté personnelle de la personne qui en est l'objet ( ATF 133 I 234 consid. 3 p. 248, ATF 133 I 270 consid. 3.5.1 p. 283). Un tel résultat n'est en soi pas satisfaisant. Les décisions de dernière instance cantonale en matière de détention préventive peuvent en effet être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale, sans égard au stade de la procédure auquel elles ont été prises (cf. ATF 133 I 270 consid. 1.1 p. 272). Le besoin de protection judiciaire n'est pas différent s'agissant des décisions prises en matière de détention préventive dans la procédure pénale fédérale. Cette protection est garantie aussi longtemps que la procédure se trouve au stade de l'enquête de police judiciaire ou de l'instruction préparatoire. Les décisions du Juge d'instruction fédéral et du Ministère public de la Confédération écartant les demandes de mise en liberté provisoire peuvent alors faire l'objet d'une plainte auprès de la I re Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en vertu de l' art. 52 al. 2 PPF . L'arrêt rendu par cette juridiction est quant à lui susceptible d'être déféré auprès du Tribunal fédéral par un recours en matière pénale conformément à l' art. 79 LTF (cf. ATF 131 I 52 consid. 1.2.2 p. 54; arrêt 1B_182/2007 du 20 septembre 2007, consid. 1.2). Tel n'est pas le cas en revanche une fois la cause renvoyée en jugement. Après la mise en accusation, la compétence pour statuer sur les demandes de mise en liberté incombe à la Cour des affaires pénales, respectivement à son Président selon l' art. 45 ch. 3 PPF applicable par renvoi de l' art. 30 LTPF . La voie de la plainte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n'est pas ouverte en application de l' art. 28 al. 1 let. b LTPF contre les décisions prises par ces autorités dans la mesure où l' art. 52 al. 2 PPF ne la prévoit pas, sans que l'on puisse voir dans cette omission une quelconque lacune. Si le recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral était aussi exclu, aucun contrôle par une instance judiciaire de recours ne serait garanti. Un tel résultat n'est pas compatible avec le standard de protection juridique que l'on est en droit d'attendre de la part d'un Etat de droit. Il BGE 134 IV 237 S. 240 contrevient d'ailleurs à la volonté clairement exprimée du législateur d'ouvrir la voie du recours en matière pénale à l'encontre des mesures de contrainte (cf. art. 79 LTF ; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4114; ATF 133 IV 278 consid. 1.2.2 p. 281). Cela étant, la solution retenue dans l'arrêt 1B_23/2008 précité doit être soumise à un nouvel examen. 1.3 La décision relative à une demande de mise en liberté provisoire est prise dans le cadre d'une procédure pénale et concerne une cause pénale au sens de l' art. 78 al. 1 LTF . Il s'agit d'une décision incidente portant sur une mesure de contrainte qui expose l'inculpé maintenu en détention à un préjudice irréparable selon l' art. 93 al. 1 let. a LTF . Selon l' art. 78 LTF , toutes les décisions rendues en matière pénale peuvent en principe faire l'objet du recours unifié en matière pénale. Seules font exception en vertu de l' art. 79 LTF les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral pour autant qu'elles ne portent pas sur des mesures de contrainte. La décision attaquée émane du Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Il ne s'agit pas d'une décision de la Cour des plaintes et elle ne tombe dès lors pas sous le régime d'exception de l' art. 79 LTF . Ainsi la règle de principe de l' art. 78 LTF trouve à s'appliquer et le recours en matière pénale est en principe recevable. Le Président de la Cour des affaires pénales, lorsqu'il statue sur une demande de mise en liberté provisoire en application de l' art. 45 ch. 3 PPF , agit en tant qu'organe du Tribunal pénal fédéral et compte parmi les autorités précédentes en matière pénale mentionnées à l' art. 80 al. 1 LTF . Cela étant, les décisions préjudicielles ou incidentes prises par le Président de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral doivent pouvoir faire l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral aux conditions générales fixées aux art. 92 ss LTF . Ce résultat est conforme aussi bien au texte légal qu'à la volonté du législateur. Il y a ainsi lieu de s'écarter de la pratique introduite dans l'arrêt 1B_23/2008 du 31 janvier 2008. 1.4 Le recours en matière pénale est donc ouvert en l'espèce contre la décision attaquée. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière pénale sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.

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Urteilskopf 135 III 241 36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_605/2008 vom 28. Januar 2009

Regeste Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 198 Ziff. 4 und Art. 211 f. ZGB; Ersatzanschaffungen; Wertbestimmung. Wird ein Vermögensgegenstand nach Auflösung des Güterstandes veräussert, ist grundsätzlich sein Wert im Zeitpunkt der Veräusserung für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebend und nicht die allfällige Ersatzanschaffung (E. 4). Das Ertragswertprinzip gilt weder für einzelne landwirtschaftliche Grundstücke noch für ein landwirtschaftliches Gewerbe, das vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung teilweise verkauft worden ist und nicht erhalten bleibt (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 242 BGE 135 III 241 S. 242 A. B. (Ehemann) und K. (Ehefrau) heirateten 1990. Sie wurden Eltern zweier Söhne. Seit dem 1. April 2001 leben die Ehegatten getrennt. B. Am 3. März 2004 reichte die Ehefrau die Scheidungsklage ein. Der Ehemann schloss ebenfalls auf Scheidung der Ehe. Das Bezirksgericht schied die Ehe. Streitig waren praktisch sämtliche Scheidungsfolgen, insbesondere aber die güterrechtliche Auseinandersetzung. Der Hauptstreitpunkt bezog sich dabei auf Ersatzforderungen für Investitionen in das landwirtschaftliche Gewerbe, das der Ehemann am 27. März 1993 zum Ertragswert von Fr. 130'000.- aus dem Nachlass seines Vaters zu Alleineigentum erworben und während des Scheidungsverfahrens am 22. März 2005 für Fr. 710'000.- (Gebäudeplatz und Umgelände sowie zwei Parzellen) und am 24. August 2005 für Fr. 930'000.- (in Bauland eingezonte landwirtschaftliche Grundstücke) teilweise verkauft hatte, um mit dem Verkaufserlös wiederum ein landwirtschaftliches Gewerbe als Realersatz zu erwerben. Das Bezirksgericht verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau aus Güterrecht Fr. 164'450.- zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung der Appellation des Ehemannes legte das Obergericht des Kantons Aargau die Güterrechtsforderung der Ehefrau gegen den Ehemann auf Fr. 29'128.- fest. Die Anschlussappellation der Ehefrau wurde abgewiesen. C. Dem Bundesgericht beantragt die Ehefrau (Beschwerdeführerin), das obergerichtliche Urteil aufzuheben, was die güterrechtliche Auseinandersetzung und die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen betrifft, und die Angelegenheit zur Feststellung des relevanten Sachverhalts und zur Neubeurteilung des ehelichen Güterrechts an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter erneuert sie ihr Begehren, den Ehemann zur Zahlung von Fr. 250'000.- zu verpflichten. Der Ehemann (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat die Akten zugestellt, auf eine Vernehmlassung aber verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der erste Streitpunkt betrifft das Vorliegen einer Ersatzanschaffung, wie sie in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB für die Errungenschaft und in Art. 198 Ziff. 4 ZGB für das Eigengut vorgesehen ist. Der Beschwerdegegner hat während des Scheidungsverfahrens im März BGE 135 III 241 S. 243 und August 2005 wesentliche Teile des zum landwirtschaftlichen Gewerbe in G. gehörenden Grundbesitzes verkauft in der Absicht, mit dem Verkaufserlös ein landwirtschaftliches Gewerbe in H. bzw. heute in I. zu erstehen. 4.1 Nach der gesetzlichen Regelung werden Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden ( Art. 207 Abs. 1 ZGB ). Als Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes gilt bei Scheidung der Ehe der Tag, an dem das Begehren eingereicht worden ist ( Art. 204 Abs. 2 ZGB ). Massgebend für die Bewertung ist hingegen der Zeitpunkt der Auseinandersetzung (vgl. Art. 214 Abs. 1 ZGB ). Die für den Bestand und für die Bewertung massgebenden Zeitpunkte sind klar zu unterscheiden. Dass zwischen der Klageeinreichung am 3. März 2004 und der güterrechtlichen Auseinandersetzung durch das angefochtene Urteil vom 24. Juni 2008 eingetretene Wertveränderungen berücksichtigt werden mussten, ist nach der gesetzlichen Regelung gewollt. Grundsätzlich ausgeschlossen ist hingegen, dass Veränderungen der Vermögensmassen in ihrem Bestand nach der Auflösung des Güterstandes die güterrechtliche Auseinandersetzung noch beeinflussen können. Nach der Auflösung des Güterstandes (Klageeinreichung) entsteht - und zwar auf der Aktiv- und der Passivseite - keine Errungenschaft mehr, die unter den Ehegatten zu teilen wäre, und nach diesem Zeitpunkt veräusserte Vermögenswerte bleiben - und zwar zum Wert im Zeitpunkt der Veräusserung - weiterhin für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebend (vgl. Urteil 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 317 f., mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre, insbesondere auf DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2000, N. 1226 S. 501 und N. 1409 S. 565). 4.2 Die gesetzliche Unterscheidung zwischen dem Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes und dem Zeitpunkt der Bewertung bedeutet für die hier zu beurteilende Streitfrage, dass nach Auflösung des Güterstandes auch keine Ersatzanschaffungen mehr möglich sind (vgl. Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 2.4, in: FamPra.ch 2006 S. 945 f., mit Hinweis auf HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1992, N. 13 und 18 zu Art. 207 ZGB ). Diese Folgerung ist in der Lehre - soweit ersichtlich - unbestritten (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1409 S. 565; STECK, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 7, und HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. 1, 3. Aufl. 2006, N. 9, je BGE 135 III 241 S. 244 zu Art. 207 ZGB , mit Hinweisen). Die einst abweichende Lehrmeinung wurde ausdrücklich widerrufen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, N. 26.13 S. 260). Für seine gegenteilige Ansicht vermag sich das Obergericht nicht auf den Berner Kommentar zu stützen (im Urteil mit Hinweis auf N. 59 zu Art. 206 ZGB ). Die dort erwähnte "Veräusserung zum Zwecke der Ersatzanschaffung" betrifft eine Veräusserung vor der Auflösung des Güterstandes, wie der Gesamtzusammenhang zeigt (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 58 Abs. 2 zu Art. 206 ZGB ; gl. M. STECK, a.a.O., N. 28 zu Art. 206 ZGB ; einschränkend: HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., N. 26.55 S. 269). 4.3 In tatsächlicher Hinsicht steht hier fest, dass die Auflösung des Güterstandes am 3. März 2004 (Klageeinreichung) eingetreten ist, die fraglichen Verkäufe aber erst danach am 22. März 2005 und am 24. August 2005 stattgefunden haben. Was der Beschwerdegegner mit dem Verkaufserlös tatsächlich getan hat oder hat tun wollen, ist in rechtlicher Hinsicht unerheblich, fällt doch die behauptete Ersatzanschaffung nach der Auflösung des Güterstandes ausser Betracht. Damit überhaupt von einer Ersatzanschaffung gesprochen werden könnte, müsste dem Beschwerdegegner zudem die Rechtsträgerschaft am Vermögensgegenstand zukommen, den er an Stelle des aufgegebenen Vermögensgegenstandes erworben hat (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 118 zu Art. 197 ZGB ; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1016-1020 S. 411 f. und N. 1139 S. 466). Diese Rechtsträgerschaft an einem neu erworbenen Landwirtschaftsbetrieb ist dem Beschwerdegegner nach den obergerichtlichen Feststellungen im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht zugekommen und kommt ihm nach seinen eigenen Angaben auch heute nicht zu. 4.4 Die Diskussion einer Ersatzanschaffung im Sinne des Realersatzes nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) führt bereits deshalb nicht weiter, weil der Realersatz gemäss Art. 32 Abs. 2 BGBB auf zwei Jahre, bezogen auf den Zeitpunkt der Veräusserung, beschränkt ist. Ein erst nach Fristablauf zustande gekommener Kauf wird nicht mehr als Realersatz anerkannt (vgl. HENNY, in: Das bäuerliche Bodenrecht: Kommentar zum Bundesgesetz [...], 1995, N. 13 zu Art. 32 BGBB ). Die Veräusserungen haben hier im März und August 2005 stattgefunden, ein Kauf ist hingegen bis heute nicht erfolgt. Die Frage, ob bäuerliches Bodenrecht über die BGE 135 III 241 S. 245 besonderen Bewertungsvorschriften (Art. 212 f. ZGB) hinaus auf das Ehegüterrecht einwirkt, bedarf damit keiner weiteren Erörterung. 4.5 Die obergerichtliche Annahme einer Ersatzanschaffung erweist sich als bundesrechtswidrig und verfälscht die güterrechtliche Auseinandersetzung insgesamt. Das landwirtschaftliche Gewerbe in G. bzw. die davon erfassten Vermögensgegenstände müssen einzeln bewertet werden. Soweit die Beschwerdeführerin eine Ersatzanschaffung bestreitet, ist ihre Beschwerde - jedenfalls im Ergebnis - begründet. 5. Der zweite Streitpunkt betrifft die Bewertung des landwirtschaftlichen Gewerbes in G. bzw. der dazugehörigen Vermögensgegenstände. Die Bewertung ist erforderlich zur Bestimmung der Mehr- und/oder Minderwertbeteiligung der Ersatzforderungen für Investitionen in das Gewerbe und damit verbunden zur Berechnung der Vorschlagsbeteiligung. 5.1 Gegenstand der Bewertung sind alle zum landwirtschaftlichen Gewerbe in G. gehörenden Vermögensgegenstände, soweit es um die Ersatzforderung der Beschwerdeführerin für ihren Beitrag zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes geht ( Art. 206 ZGB ). Gegenstand der Bewertung ist insbesondere die Liegenschaft mit dem Wohnhaus, soweit es um Ersatzforderungen für die Verbesserung und Erhaltung der Liegenschaft (Renovation der Stube, Einbau einer neuen Heizung u.ä.) geht, an die Beiträge geleistet wurden sowohl aus der Errungenschaft des Beschwerdegegners ( Art. 209 Abs. 3 ZGB ) als auch aus dem Eigengut der Beschwerdeführerin ( Art. 206 ZGB ). Dass das Eigengut des Beschwerdegegners zum Erwerb sowie zur Verbesserung und Erhaltung des landwirtschaftlichen Gewerbes beigetragen hat, ist rechtlich unerheblich. Beiträge des Eigenguts in das Eigengut des gleichen Ehegatten führen zu keinen Ersatzforderungen (vgl. BGE 121 III 152 E. 3b S. 154). Der Mehrwert besteht in der Differenz zwischen dem Endwert des Vermögensgegenstandes und dessen Anfangswert, der je nachdem, ob ein Beitrag zum Erwerb oder zeitlich später zur Verbesserung oder Erhaltung geleistet wurde, unterschiedlich sein kann, was zu äusserst aufwändigen Berechnungen führt (vgl. BGE 132 III 145 E. 2.3 S. 150 ff.). Im vorliegenden Fall dürfte eine Vereinfachung gerechtfertigt sein, zumal die Beiträge zur Verbesserung und Erhaltung (1993-1996) unmittelbar an den Erwerb (1993) anschlossen (vgl. BGE 123 III 152 E. 6 S. 56 ff.). Der Vollständigkeit halber ist BGE 135 III 241 S. 246 zusätzlich anzumerken, dass ein Mehrwert im Sinne des Gesetzes auf Massnahmen der öffentlichen Hand zurückzuführen sein kann, wie bei Erschliessung oder - hier (2002) - Zonenänderung eines Grundstücks (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 23 zu Art. 206 ZGB ). 5.2 Für die Wertbestimmung sieht Art. 211 ZGB vor, dass die Vermögensgegenstände bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu ihrem Verkehrswert einzusetzen sind. Eine Sonderregelung besteht in Art. 212 f. ZGB für landwirtschaftliche Gewerbe. Nach Art. 212 Abs. 1 ZGB ist ein landwirtschaftliches Gewerbe, das ein Ehegatte als Eigentümer selber weiterbewirtschaftet oder für das der überlebende Ehegatte oder ein Nachkomme begründet Anspruch auf ungeteilte Zuweisung erhebt, bei Berechnung des Mehrwertanteils und der Beteiligungsforderung zum Ertragswert einzusetzen. Die Anwendung des Ertragswertprinzips rechtfertigt sich somit nur, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe erhalten bleibt, d.h. nach Auflösung des Güterstandes weiterbewirtschaftet wird durch den Eigentümer oder den überlebenden Ehegatten bzw. die Nachkommen, die eine ungeteilte Zuweisung verlangen können (vgl. STECK, a.a.O., N. 6 zu Art. 212 ZGB ). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, zumal der Beschwerdegegner das landwirtschaftliche Gewerbe oder zumindest den Hauptteil davon zum Verkehrswert verkauft hat und nicht mehr weiterführt (vgl. E. 4 hiervor). Das landwirtschaftliche Gewerbe ist damit aufgelöst worden. Da einzelne landwirtschaftliche Grundstücke vom Ertragswertprinzip ausgenommen sind (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 212 ZGB ), müssen die Vermögensgegenstände, die das einstige landwirtschaftliche Gewerbe umfasst hat, zur Bestimmung der Mehr- und/oder Minderwertbeteiligung der Ersatzforderungen mit ihrem Verkehrswert eingesetzt werden, und zwar sowohl der Anfangswert als auch der Endwert (vgl. das Beispiel im Fall von Investitionen beim Erwerb: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 37a zu Art. 212/213 ZGB). Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Verkehrswert sei massgebend, ist somit im Grundsatz berechtigt. 5.3 Für die während des Scheidungsverfahrens verkauften Liegenschaften ist der Wert im Zeitpunkt der Veräusserung massgebend, d.h. in der Regel der tatsächlich erzielte Nettoerlös. Auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls kann sich erweisen, dass der bezahlte Preis von den Parteien zu niedrig angesetzt worden ist. Diesfalls muss die Differenz zwischen tatsächlichem Verkaufserlös und höherem Verkehrswert berücksichtigt werden (zit. Urteil 5P.82/2004 BGE 135 III 241 S. 247 E. 2.2.2, in: FamPra.ch 2005 S. 318, mit Hinweisen; seither: STECK, a.a.O., N. 3, und HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 5, je zu Art. 214 ZGB ; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1409 S. 565). Weil das Obergericht von einer Ersatzanschaffung ausgegangen ist, hat es den genauen Erlös aus den Verkäufen vom März und August 2005 nicht festgestellt und auch nicht eindeutig erklärt, ob es der Darstellung des Beschwerdegegners (1,34 Mio. Fr.) oder der Annahme der Beschwerdeführerin (1,2 Mio. Fr.) folgen wolle. Soweit der Erlös als angemessen erscheint, wäre der Beschwerdegegner freilich auf seiner Zugabe zu behaften. Da aber diesbezüglich nichts festgestellt ist, verlangt die Beschwerdeführerin begründeterweise eine Rückweisung. 5.4 Nach Abschluss des Schriftenwechsels Ende Oktober 2007 hat das obergerichtliche Verfahren während rund acht Monaten bis zur Urteilsfällung am 24. Juni 2008 geruht. Die Beschwerdeführerin behauptet und belegt vor Bundesgericht, dass der Beschwerdegegner im Februar/März 2008 weitere Grundstücke, die zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehört haben, veräussert hat. Die entsprechenden Behauptungen und Belege der Beschwerdeführerin sind entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners nur teilweise neu. Das Obergericht hat den Sachverhalt vielmehr vorhergesehen und insofern berücksichtigt, als die Beschwerdeführerin auch in diesem Fall eine ihrer güterrechtlichen Beteiligungsquote entsprechende Gewinnbeteiligung gemäss Art. 212 Abs. 3 ZGB geltend machen könne. Da das Ertragswertprinzip im Sinne der Art. 212 f. ZGB hier nicht massgebend ist (E. 5.2 soeben), muss die Sache auch in diesem Punkt zur Festsetzung des Wertes zurückgewiesen werden. Im Neubeurteilungsverfahren wird das Obergericht nach kantonalem Recht zu beurteilen haben, inwiefern die weiteren Veräusserungen noch berücksichtigt werden können. Andernfalls ist der Wert der veräusserten Liegenschaften wie auch aller weiteren Vermögensgegenstände, die zum einstigen landwirtschaftlichen Gewerbe gehört haben, auf Grund der Beweisanträge der Parteien, namentlich der von der Beschwerdeführerin bereits in der Klage verlangten "Verkehrswertschätzung sämtlicher Liegenschaften des Klägers [recte: Beklagten] im Gemeindebann G." zu ermitteln. 5.5 Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache antragsgemäss an das Obergericht zwecks Bestimmung des Wertes im Sinne der vorstehenden Erwägungen und zur Berechnung der Ersatzforderungen mit allfälligen Mehrwert- und/ BGE 135 III 241 S. 248 oder Minderwertanteilen und der Vorschlagsbeteiligung zurückzuweisen. Die Eventualvorbringen der Beschwerdeführerin für den Fall, dass das Ertragswertprinzip massgebend sein sollte, werden damit gegenstandslos.

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Urteilskopf 81 I 219 35. Arrêt du 13 juillet 1955 dans la cause Rotner contre Herzig et Juge de paix du cercle de Vevey.

Regeste Art. 59 Abs. 1 BV . Eine durch ein dingliches Recht gesicherte Forderung kann beim Richter des Orts, wo sich das Pfand befindet, geltend gemacht werden, wenn der Schuldner nicht nur das Pfand- oder Retentionsrecht, sondern auch die Höhe der Forderung bestreitet,es sei denn, dass der Gläubiger mit der Geltendmachung des Pfandrechts offensichtlich Art. 59 Abs. 1 BV zu umgehen sucht. - Gilt auch, wenn die Forderung den Wert des Pfandes übersteigt.

Sachverhalt ab Seite 220 BGE 81 I 219 S. 220 Jean Herzig a ouvert contre Jacques Rotner une poursuite en réalisation de gage pour le montant de 618 fr., invoquant un droit de rétention sur deux pneus usagés qui se trouvaient en sa possession. Rotner a fait opposition jusqu'à concurrence de 468 fr. au commandement de payer de l'Office des poursuites de Vevey qui lui a été notifié à Zurich le 24 mars 1955, et a contesté le droit de gage. Par exploit du 1er avril 1955, Herzig a ouvert action contre Rotner et conclu au paiement de la somme de 468 fr. avec intérêt à 5% dès le 24 avril 1952, à la mainlevée de l'opposition pour ce montant et à la reconnaissance de son droit de rétention sur les deux pneus usagés. Par lettre du 21 avril 1955, l'avocat du défendeur, Me von Büren, a contesté la compétence du Juge de paix de Vevey et informé ce magistrat que Rotner ne se présenterait en conséquence pas à son audience. Il a fait valoir que Rotner avait son domicile à Zurich et qu'il devait être recherché devant le juge de ce lieu, le fait que Herzig prétendait posséder un droit de gage n'ayant pas pour effet de créer un for à Vevey. Statuant le 11 mai 1955 par défaut contre le défendeur qui ne s'était pas présenté, le Juge de paix de Vevey a considéré "qu'une créance garantie par un gage mobilier perd le caractère d'une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 CF", a admis sa compétence et accueilli les conclusions du demandeur. Rotner a formé en temps utile contre ce jugement, dont il demande l'annulation, un recours de droit public pour BGE 81 I 219 S. 221 violation de l'art. 59 Cst. Il fait valoir qu'il est domicilié à Zurich et que la réclamation qui lui est adressée est purement personnelle. L'intimité a conclu à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recours pour violation de la garantie du juge du domicile (art. 59 Cst.) n'exige pas l'épuisement préalable des moyens de droit cantonal (art. 86 al. 2 OJ). Rotner n'a, d'autre part, pas renoncé par son attitude dans la procédure à se prévaloir de ce droit constitutionnel. Son recours est partant recevable. 2. L'intimé a ouvert contre le recourant, devant le Juge de paix de Vevey, une action tendant à la fois au paiement de sa créance et à la reconnaissance du droit de rétention sur les deux pneus en sa possession qui la garantit. Contrairement à l'opinion du recourant une telle action n'est pas une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 al. 1 Cst. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 17 p. 376 et les arrêts cités, 23 p. 38), une réclamation garantie par un droit réel peut être valablement portée devant le juge du lieu de situation de l'objet du gage lorsque le débiteur, comme c'est le cas en l'espèce, conteste non seulement l'existence du droit de gage ou de rétention, mais encore le montant de la créance garantie. Il ne pourrait en être autrement que si le demandeur en faisant valoir un droit de gage cherchait manifestement à éluder l'application de l'art. 59 al. 1 Cst. Mais le recourant n'allègue pas que tel serait le cas. Le dossier de la cause n'autorise notamment pas à croire que les pneus usagés sur lesquels le droit de rétention est exercé soient des choses sans valeur, ce qui pourrait être un indice du dessein du demandeur de tourner la disposition constitutionnelle. Il ressort au contraire de la correspondance échangée entre les parties que le recourant attribue de la valeur aux deux pneus, puisqu'il en réclame avec insistance la restitution. BGE 81 I 219 S. 222 Bien que la valeur des objets soumis au droit de rétention soit certainement inférieure au montant de la créance garantie, on doit admettre que le Juge de paix de Vevey pouvait statuer valablement à la fois sur l'existence du gage et sur l'étendue de la créance. Dans l'arrêt RO 23 p. 38 consid. 6, le Tribunal fédéral a, il est vrai, laissé indécise la question de savoir si le juge du lieu où se trouve le gage a le droit de se prononcer, sans limitation, sur le montant de la créance alors que celle-ci n'est pas couverte par le gage mais en dépasse la valeur. Cette réserve n'est toutefois pas justifiée, l'insuffisance du gage ne portant pas atteinte au caractère non personnel de l'action dans les cas où le droit de gage n'est pas revendiqué en vue d'éluder manifestement l'art. 59 al. 1 Cst. Il serait d'ailleurs dans la plupart des cas impossible de fixer la limite jusqu'à laquelle le juge du lieu de situation de la chose pourrait statuer sur la créance, car la valeur exacte du gage n'est en général révélée qu'au moment de sa réalisation, laquelle suppose un jugement passé en force sur le fond. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est rejeté.

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Urteilskopf 138 V 50 7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause L. contre Caisse cantonale vaudoise de chômage (recours en matière de droit public) 8C_311/2011 du 12 décembre 2011

Regeste Art. 9a Abs. 2 AVIG ; Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Taggeldern vollzogen haben, wird um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert. Soweit Rz. B59 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung vorsieht, dass eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit die Dauer der während der ordentlichen Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht übersteigen darf, stellt sie eine zusätzliche, im Gesetz nicht vorgesehene Bedingung an die Berücksichtigung der selbstständigen Erwerbstätigkeit für die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit auf. In diesem Ausmass weicht ihr Inhalt von den durch die Norm, die sie konkretisieren soll, gesetzten Grenzen ab. Dem gesetzlichen Text entsprechend darf die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit die Dauer der während der ordentlichen Dauer der Rahmenfrist für die Beitragszeit ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit übersteigen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 51 BGE 138 V 50 S. 51 A. L. a travaillé en qualité de sommelier du 14 juin 2006 au 28 février 2007 au service de X. SA, qui exploitait la pizzeria "Y.". Il a ensuite exercé une activité indépendante comme exploitant d'un restaurant-pizzeria à Z. du 6 mars 2007 au 16 janvier 2009, date à laquelle son entreprise individuelle a été radiée du registre du commerce. Le 2 septembre 2009, il a demandé à bénéficier des indemnités de l'assurance-chômage à partir du 31 août 2009, date de son inscription auprès de l'Office régional de placement de Lausanne. Par décision du 17 septembre 2009, confirmée sur opposition le 14 décembre 2009, la caisse cantonale de chômage a nié le droit à l'indemnité prétendue, au motif que l'intéressé ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. Durant le délai-cadre ordinaire de cotisation de deux ans, il n'avait pas exercé d'activité soumise à cotisation. Certes, le délai-cadre pouvait être prolongé de la durée de l'activité indépendante. Toutefois, cette prolongation ne pouvait excéder la durée de l'activité indépendante exercée pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire. En l'espèce, le délai-cadre de cotisation ordinaire s'étendait du 31 août 2007 au 30 août 2009. BGE 138 V 50 S. 52 Pendant cette période, l'assuré avait exercé une activité indépendante du 31 août 2007 au 16 janvier 2009, soit 16 mois et 13 jours. Le délai-cadre ordinaire ne pouvait dès lors être prolongé que pour cette même période qui s'étendait, par conséquent, du 14 avril 2006 au 31 août 2009. Pendant ce laps de temps, l'assuré ne pouvait pas se prévaloir d'une période de cotisation de douze mois au moins. B. Par jugement du 24 février 2011, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par L. C. L. a formé un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation de la décision attaquée et en demandant au Tribunal fédéral d'inviter la caisse à tenir compte d'une prolongation du délai-cadre correspondant à toute la durée de son activité indépendante (22 mois et 12 jours) et de fixer en conséquence le début du délai-cadre de cotisation au 18 octobre 2005. La caisse intimée s'en remet à justice. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), il conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ( art. 8 al. 1 let . e LACI [RS 837.0]). Selon l' art. 13 al. 1 LACI (dans sa version en vigueur depuis le 1 er juillet 2003), celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet ( art. 9 al. 3 LACI ) - c'est-à-dire dans les deux ans précédant le jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies - a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. 1.2 En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est annoncé à l'assurance-chômage, le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'une activité soumise à cotisation d'au moins une année au cours des deux années précédentes. 2. Sous le titre "Délais-cadres pour les assurés qui entreprennent une activité indépendante sans l'aide de l'assurance-chômage", l' art. 9a LACI , en vigueur également depuis le 1 er juillet 2003, a la teneur suivante: BGE 138 V 50 S. 53 " 1 Le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions suivantes: a. un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a entrepris l'activité indépendante; b. l'assuré ne peut pas justifier d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci. 2 Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum. 3 L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27." Cette disposition permet aux assurés qui se sont lancés dans une activité indépendante de bénéficier, sous certaines conditions, d'une prolongation de deux ans au maximum du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation. Le premier alinéa vise le cas où le délai-cadre d'indemnisation ( art. 9 al. 2 LACI ) court au moment où l'assuré débute son activité indépendante. Dans cette éventualité, le délai-cadre expire pendant l'exercice de cette activité (Message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l'assurance-chômage, FF 2001 2156 ch. 2.1 ad art. 9 LACI ). Quant au deuxième alinéa, il vise la situation où une prolongation du délai-cadre d'indemnisation n'entre pas en ligne de compte (aucun délai-cadre d'indemnisation n'étant ouvert). Le délai-cadre de cotisation est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum. 3. En l'espèce, le litige porte sur l'application de l' art. 9a al. 2 LACI . 3.1 Les premiers juges ont confirmé la décision sur opposition de la caisse en se référant au ch. B59 de la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (état: janvier 2007; http://www.espace-emploi.ch/downloads/kreisschreiben /). Selon cette directive, la prolongation du délai-cadre de cotisation ne peut excéder la durée de l'activité indépendante exercée pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire du moment que l'assuré n'a pas été empêché de cotiser durant le laps de temps excédentaire (principe de causalité). Le SECO donne l'exemple d'un assuré qui a exercé une activité indépendante pendant 23 mois. Sur ces 23 mois, 13 ont été accomplis pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire et 10 avant. Le délai-cadre de cotisation ne peut donc être prolongé que de 13 mois. Cet exemple peut être représenté selon le schéma suivant: BGE 138 V 50 S. 54 Dans ses déterminations sur le recours, le SECO précise qu'une prolongation du délai-cadre de la durée totale de l'activité indépendante (mais au maximum 24 mois) n'est pas admissible, car cela dépasserait de loin la volonté du législateur, qui a toujours renoncé, pour divers motifs, à donner la possibilité aux personnes exerçant une activité indépendante de s'assurer contre le risque de chômage. 3.2 Le recourant soutient que la directive invoquée est contraire au texte clair de l' art. 9a al. 2 LACI . 4. 4.1 Il convient en premier lieu de préciser que les directives du SECO constituent des ordonnances administratives adressées aux organes chargés de l'application de l'assurance-chômage afin d'assurer une pratique uniforme en ce domaine. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation généralement donnée à certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux ( ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315 et les références). Toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (voir ATF 133 V 346 consid. 5.4.2 p. 352). 4.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (voir p. ex. ATF 137 II 164 consid. 4.1 p. 170). BGE 138 V 50 S. 55 4.3 Sur le point litigieux, le texte de l' art. 9a al. 2 LACI est clair. Le délai-cadre est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum ("wird um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert"; "è prolungato della durata dell'attività indipendente, ma al massimo di due anni"). Il convient donc d'examiner s'il existe des raisons objectives permettant de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la norme en cause. 4.4 Selon le Message du Conseil fédéral, le but de l' art. 9a al. 2 LACI est d'éviter que l'assuré qui a exercé une activité indépendante soit pénalisé pour cette raison dans son droit à l'indemnité (Message cité, p. 2156 ch. 2.1 ad art. 9a LACI ). Aussi bien les droits acquis avant l'exercice de l'activité indépendante sont-ils préservés (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2 e éd. 2006, p. 138 n. 3.4.4.1.2). En ce sens, le législateur a fait un pas en direction de la réalisation du mandat constitutionnel visant à ce que les indépendants soient protégés en cas de chômage, mandat qui prévoit l'institution d'une assurance facultative pour les indépendants ( art. 114 al. 2 let . c Cst.; cf. RUBIN, op. cit., p. 137 n. 3.4.4.1). Rien ne permet de dire, comme le soutient le SECO, qu'une interprétation littérale dépasserait la volonté du législateur. Le message ne contient aucune restriction qui irait dans le sens préconisé par le SECO. La question n'a ensuite pas été discutée au Parlement, les deux Chambres s'étant ralliées sans discussion à la proposition du Conseil fédéral (cf. BO 2001 CE 395 et 2001 CN 1884). Une prolongation du délai-cadre de deux ans au maximum présente déjà une garantie face à une extension plus large de l'assurance-chômage aux indépendants que le législateur, à ce jour, n'a pas concrétisée. La solution proposée par le SECO revient en réalité à admettre une prolongation maximale de 24 mois uniquement dans des situations où l'activité indépendante se recouvre en totalité avec le délai-cadre ordinaire de cotisation de deux ans, ce qui va à l'encontre du texte clair de la loi. Elle pénalise, de surcroît, les assurés qui, après la cessation de leur activité indépendante, ne s'annoncent pas immédiatement à l'assurance-chômage. L'assurance-chômage n'a d'ailleurs aucun intérêt à une annonce immédiate, car l'assuré peut trouver dans l'intervalle un emploi. Quant au principe de causalité, il trouve son expression dans la condition que la prolongation doit correspondre exactement à la période de l'activité indépendante: c'est uniquement BGE 138 V 50 S. 56 durant la période où l'assuré a exercé son activité indépendante qu'il n'a pas été en mesure de cotiser en vue d'ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (RUBIN, op. cit., p. 139 n. 3.4.4.1.2). On notera enfin que la conception défendue par le SECO ne trouve pas non plus appui en doctrine (RUBIN, op. cit., p. 138 s. n. 3.4.4.1.2 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR, vol. XIV, 2 e éd. 2007, p. 2213 n. 106 ss). 4.5 On peut ainsi conclure que la directive litigieuse pose une condition supplémentaire, non prévue par la loi, à la prise en compte de l'activité indépendante pour la prolongation du délai-cadre de cotisation. Dans cette mesure, elle s'écarte des limites fixées par la norme qu'elle est censée concrétiser. Aussi bien convient-il d'admettre, conformément au texte légal, que la prolongation du délai-cadre de cotisation peut excéder la durée de l'activité indépendante exercée pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire. En d'autres termes, pour que l'assuré puisse conserver des droits acquis avant l'exercice de son activité indépendante il suffit, d'un point de vue temporel, qu'il s'annonce à l'assurance-chômage à un moment où il remplit encore la période de cotisation minimale de douze mois dans le délai-cadre prolongé. Comme la condition d'une année au moins de cotisation doit être remplie dans un délai-cadre (prolongé) de quatre ans au maximum, l'annonce doit intervenir au plus tard trois années après le dernier jour de l'activité soumise à cotisation (sous réserve de périodes de cotisation accomplies parallèlement à l'exercice d'une activité indépendante; cf. NUSSBAUMER, op. cit., p. 2213 n.109).

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Urteilskopf 121 IV 150 26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1995 i.S. Firma F. AG gegen S. und G. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 30 StGB ; Strafantrag bei mehreren Tatbeteiligten, Grundsatz der Unteilbarkeit. Ein bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag kann angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst darstellen. In einem solchen Fall muss die Behörde daher den Antragsteller darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was er will. Erst wenn klar ist, dass er die im Antrag nicht genannten Tatbeteiligten dennoch vor der Strafverfolgung verschonen will, darf der Strafantrag als ungültig angesehen werden (E. 3a).

Sachverhalt ab Seite 150 BGE 121 IV 150 S. 150 A.- Mit Eingabe vom 11. Februar 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. Strafantrag wegen Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses ( Art. 162 StGB ) ein. S. wird im wesentlichen vorgeworfen, er habe Geschäftsgeheimnisse der Firma F. AG, zu deren Geheimhaltung er vertraglich verpflichtet gewesen sei, in die Firma E. AG eingebracht und damit an diese verraten. Gemäss einem den Strafantrag präzisierenden Schreiben der Firma F. AG vom 10. Mai 1993 soll S. u.a. Kundenkarteien der Firma F. AG fotokopiert oder BGE 121 IV 150 S. 151 abgeschrieben und für den Betrieb der Firma E. AG verwendet haben. Im Schreiben vom 10. Mai 1993 wird zudem mitgeteilt, dass S. nicht nur zum Nachteil der Firma F. AG, sondern auch zum Nachteil der Firma J. AG Geschäftsgeheimnisse an die Firma E. AG verraten habe. Die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma F. AG habe S. allein, die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma J. AG habe er gemeinsam mit T. begangen, der früher bei der Firma J. AG gearbeitet habe und von S. für die Firma E. AG abgeworben worden sei. Trotz dieser Vorwürfe im Schreiben vom 10. Mai 1993 wurde der Strafantrag nicht auch gegen T. gerichtet; vielmehr wurde T. als Zeuge angerufen. Am 28. Mai 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. zusätzlich Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen Art. 3, 4 und 5 UWG (SR 241) ein. Sie warf ihm vor, er habe durch Zusage besserer Vertragskonditionen einen wesentlichen Teil ihres Kundenstammes abgeworben und dabei falsche Angaben über die Höhe der Kommissionen gemacht; zudem habe er Angestellte der Firma F. AG dazu bewogen, Kundendossiers zu kopieren und die Kopien ihm bzw. der Firma E. AG auszuhändigen. Am 1. November 1993 erhob die Firma F. AG gegen S. ausserdem Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs. In der Eingabe vom 1. November 1993 reichte die Firma F. AG zudem auch gegen G. Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses, unlauteren Wettbewerbs und Hausfriedensbruchs ein. B.- Die Rekurskommission der Zürcher Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren gegen S. und G. wegen unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung ein, dass der Strafantrag wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig sei. Die Firma F. AG ficht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) aa) Stellt ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind alle Beteiligten zu verfolgen ( Art. 30 StGB ). Das bedeutet, dass es gegen die anderen nicht noch eines besonderen Antrages bedarf, dass vielmehr die bundesrechtliche Voraussetzung zur Verfolgung aller Beteiligten schon mit dem Strafantrag gegen den einen erfüllt ist. Dies gilt auch dann, wenn nach dem anwendbaren kantonalen BGE 121 IV 150 S. 152 Prozessrecht, etwa im Privatstrafklageverfahren, eine formelle Anklage gegen jeden der Beteiligten erforderlich ist ( BGE 80 IV 209 E. 2; vgl. auch BGE 86 IV 145 E. 2). Art. 30 StGB soll verhindern, dass der Verletzte nach seinem Belieben nur einen einzelnen am Antragsdelikt Beteiligten herausgreife und unter Ausschluss der andern bestrafen lasse ( BGE 97 IV 1 E. 2, BGE 81 IV 273 E. 2). Erklärt der Strafantragsberechtigte von vornherein, seinen Antrag auf einen einzelnen Beteiligten beschränken zu wollen, oder äussert er sich später in diesem Sinne, so gibt er seinem Strafantrag einen rechtlich unzulässigen Inhalt mit der Folge, dass der Antrag schlechthin als ungültig zu betrachten und das Strafverfahren daher gegen alle Beteiligten einzustellen ist. Wenn aber der Verletzte ohne solche Einschränkungen fristgerecht in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form Strafantrag stellt, wird der Weg zur Verfolgung aller Beteiligten, also auch der im Antrag nicht ausdrücklich genannten Personen, geöffnet. Welche der beiden Wirkungen der in Art. 30 StGB verankerte Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags im Einzelfall hat, hängt somit entscheidend vom Inhalt der Willenserklärung bzw. Willensäusserung des Antragstellers ab (siehe zum Ganzen BGE 97 IV 1 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 110 IV 87 E. 1c). bb) An der Rechtsprechung, wonach ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag eo ipso ungültig ist, kann in dieser absoluten Form nicht festgehalten werden. Vielmehr ist in einer solchen Konstellation davon auszugehen, dass der Strafantragsteller erstens einen gültigen Strafantrag stellen will und dass er zweitens den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags sowie die in der Rechtsprechung festgelegten Folgen von dessen Missachtung nicht im einzelnen kennt. Ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag stellt angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst dar und begründet eine zweifelhafte Lage. Es besteht mit anderen Worten grundsätzlich Anlass zu Zweifeln, ob der Antragsteller die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten tatsächlich in Kenntnis der Folgen der persönlichen Beschränkung des Strafantrags vor einer Strafverfolgung verschonen wollte, ob er also seinen allfälligen Willen, die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung zu bewahren, irrtumsfrei gebildet hat. Daher hat die Behörde in den Fällen, in denen im Strafantrag nicht alle Tatbeteiligten genannt werden, nach dem Grundsatz BGE 121 IV 150 S. 153 von Treu und Glauben und aus Gründen der Prozessökonomie insoweit eine Aufklärungs- und Belehrungspflicht gegenüber dem Strafantragsteller. Weder darf die Behörde einen solchen Strafantrag kurzerhand wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklären, noch soll sie ohne weiteres ein Verfahren gegen alle Tatbeteiligten durchführen in der Überlegung, dass es dem Antragsteller unbenommen bleibe, den Strafantrag gemäss Art. 31 StGB (mit Wirkung für alle Tatbeteiligten) zurückzuziehen. Vielmehr muss die Behörde den Strafantragsteller möglichst rasch in geeigneter Form darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was der vor diese Alternative gestellte Strafantragsteller will. Wie die Behörde dabei im einzelnen vorgeht, steht in ihrem Ermessen. Es ist ihr unbenommen, dem Antragsteller zugleich mit der entsprechenden Belehrung eine Frist anzusetzen, damit er sich erkläre, mit der Androhung, dass im Falle des Festhaltens an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags oder im Falle des Schweigens sein Antrag wegen unzulässigen Inhalts als ungültig erachtet werde. Ein Strafantrag, in dem nicht alle an der eingeklagten Tat Beteiligten genannt werden, darf somit erst dann wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklärt werden, wenn feststeht, dass der Strafantragsteller trotz seiner Belehrung über diesen Grundsatz und die Folgen von dessen Missachtung die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung verschonen will. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne weiterzuentwickeln. b) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf ihre Ausführungen zum Strafantrag der Beschwerdeführerin wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses fest, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin "mit Bezug auf T. bewusstermassen von der Stellung eines Strafantrages abgesehen" habe. "Die mit Bezug auf die Person von T. rechtsrelevante Unterlassung" wirke sich "angesichts des Umstandes, dass T. und S. gleichmassgeblich zugunsten der Firma E. AG tätig waren, auch mit Bezug auf diesen letzteren aus". In den Ausführungen zum Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses wird festgehalten, die Beschwerdeführerin habe T. wiederholt als Zeugen angerufen und ihn unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Konkurrenzverbots stets sehr wohlwollend behandelt, ihn namentlich im Rahmen eines beim Arbeitsgericht Zürich gegen S. hängigen, BGE 121 IV 150 S. 154 praktisch das gleiche Beweisthema beinhaltenden Zivilprozesses nicht weiter tangiert; auch daraus ergebe sich, dass T. von der Beschwerdeführerin "bewusst aus dem Strafverfahren herausgehalten worden" sei. Mit diesen Erwägungen kann die Ungültigkeit des Strafantrags gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG nicht begründet werden. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Beschwerdeführerin T. tatsächlich vor einer Strafverfolgung verschonen wollte. Das reicht aber gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht aus. Weder wurde die Beschwerdeführerin in geeigneter Form über die rechtlichen Folgen einer persönlichen Beschränkung des Strafantrags belehrt, noch hat die Vorinstanz abgeklärt, ob die Beschwerdeführerin ihren allfälligen Willen, T. vor einer Strafverfolgung zu verschonen, in Kenntnis der rechtlichen Folgen einer solchen Beschränkung des Strafantrags, also irrtumsfrei, gebildet habe. Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) Auch wenn sich im neuen Verfahren wiederum ergeben sollte, dass der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG persönlich beschränkt war, wäre er keineswegs schlechthin ungültig. Infolge Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig wäre der Strafantrag nur, soweit er allenfalls Widerhandlungen gegen das UWG erfasst, an denen T. beteiligt war, und soweit die Beschwerdeführerin um diese Beteiligung wusste. Der Strafantrag gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG bliebe dagegen gültig, soweit er allenfalls auch Widerhandlungen erfasst, an denen T. nicht beteiligt war; insoweit läge eine zulässige sachliche Beschränkung des Strafantrags auf die von S. ohne Beteiligung des T. allenfalls begangenen Widerhandlungen gegen das UWG vor. Der Strafantrag bliebe sodann insoweit gültig, als T. an den Widerhandlungen des S. gegen das UWG zwar beteiligt war, die Beschwerdeführerin aber um diese Beteiligung nicht wusste; insoweit läge keine bewusste persönliche Beschränkung und somit keine unzulässige Beschränkung des Strafantrags vor, ausser die Beschwerdeführerin würde auch nach Kenntnis der Beteiligung von T. an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags festhalten. Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, wie es sich insoweit in tatsächlicher Hinsicht verhält. Die Vorinstanz wird sich damit im neuen Verfahren ebenfalls befassen müssen. BGE 121 IV 150 S. 155 d) Nach Auffassung der Vorinstanz ist auch der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen G. vom 1. November 1993, soweit er Widerhandlungen gegen das UWG betrifft, wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig. Das von der Beschwerdeführerin "dokumentierte Desinteresse an der Strafverfolgung von T." wirke sich nämlich "aus den bereits erwähnten Gründen nicht bloss gegenüber S. aus, sondern ebensosehr gegenüber G.". Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Erwägungen betreffend die Gültigkeit bzw. teilweise Gültigkeit des Strafantrags der Beschwerdeführerin gegen S. gelten entsprechend für den Strafantrag gegen G.. Es kann daher auf jene Ausführungen (E. 3a-c) verwiesen werden. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.

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Urteilskopf 107 IV 133 37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 mars 1981 dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre M. (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 397 StGB ; Wiederaufnahme des Verfahrens. 1. Eine Entscheidung, mit welcher ein Revisionsbegehren gutgeheissen wird, ist nicht ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 StGB und kann deshalb nicht Gegenstand einer eidg. Nichtigkeitsbeschwerde bilden (E. 1 a). Ferner auferlegt Art. 397 StGB den Kantonen Minimalbedingungen, unter welchen die Wiederaufnahme des Verfahrens gewährt werden muss; es verstiesse nicht gegen Art. 397 StGB , wenn im kantonalen Prozessrecht noch andere Revisionsgründe vorgesehen oder diese weiter ausgelegt würden E. 1b). 2. Wenn die Revision gewährt wird, muss der damit befasste Richter auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts.

Sachverhalt ab Seite 134 BGE 107 IV 133 S. 134 A.- M. a été taxé par l'administration cantonale compétente au titre de la taxe militaire pour l'année 1976 pour un montant de 595 fr. 90. Ayant omis de s'acquitter, il a été condamné par ordonnance pénale du président du Tribunal de la Sarine en date du 1er décembre 1978, à 5 jours d'arrêts avec sursis durant un an, subordonné à la condition spéciale que le condamné s'acquitte de ladite taxe dans un délai expirant le 5 juin 1979. Cette ordonnance pénale, qui n'a pas été frappée d'opposition, est devenue définitive et exécutoire. La condition spéciale au sursis n'ayant pas été respectée, M. a été menacé de révocation du sursis par le juge compétent, conformément à l' art. 41 ch. 3 CP , lequel lui a imparti un nouveau délai de paiement au 30 septembre 1979, qu'il a encore prolongé au 31 octobre 1979. Le 30 octobre 1979, le service fribourgeois de la taxe militaire a fait savoir au juge que M. avait finalement été exonéré du paiement de la taxe pour l'année 1976 en vertu de l' art. 4 lettre b LTM aux termes duquel: BGE 107 IV 133 S. 135 "Art. 4. Est exonéré de la taxe celui qui, au cours de l'année d'assujettissement: ... b Est, en raison d'une atteinte portée à sa santé par le service militaire, inapte au service, attribué à un service complémentaire... etc." (teneur antérieure au 1er janvier 1980). B.- Le 12 mai 1980, M. a demandé au Tribunal cantonal fribourgeois la revision du jugement rendu le 1er décembre 1978 en soutenant que si le juge avait connu le fait justifiant l'exonération, soit l'atteinte à la santé provoquée par le service militaire, il en aurait déduit que le dénoncé ne pouvait être taxé et l'aurait donc acquitté. Le Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré ce moyen nouveau et pertinent et a donc admis la demande de revision le 29 juillet 1980. Puis immédiatement, il a prononcé lui-même l'acquittement, sans renvoyer la cause au juge de police de la Sarine pour qu'il prononce l'acquittement, procédure qualifiée d'inutile et trop formaliste. C.- Le Ministère public fribourgeois se pourvoit en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation pour violation des art. 397 CP et 63 du règlement d'exécution de la loi sur la taxe militaire du 20 décembre 1971. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'intimé met en doute la recevabilité du recours du Ministère public dans la mesure où il se fonde sur l' art. 397 CP , en invoquant l' ATF 106 IV 45 . Ce précédent n'est pas pertinent en l'espèce. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours du Ministère public contre l'admission d'une demande de revision, parce que celle-ci était fondée sur le droit cantonal, expressément invoqué par l'autorité cantonale à l'appui de la décision critiquée. En l'espèce au contraire, le Tribunal cantonal fribourgeois a expressément invoqué l' art. 397 CP pour admettre la demande de revision. Il y a donc lieu de se demander si un pourvoi en nullité peut être reçu contre un jugement admettant une demande de revision en application de l' art. 397 CP , question qui a été laissée ouverte dans l'arrêt invoqué. a) Aux termes de l' art. 268 ch. 1 PPF , le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Il s'agit donc de savoir si la décision admettant une demande de revision comme telle est un jugement au sens de cette disposition. On BGE 107 IV 133 S. 136 entend par jugement au sens de l' art. 268 ch. 1 PPF , par opposition à une ordonnance sur le déroulement de la procédure, une décision de dernière instance statuant définitivement sur la poursuite pénale, en ce qui concerne la déclaration de culpabilité et la peine, le cas échéant uniquement la déclaration de culpabilité ( ATF 68 IV 114 ; ATF 80 IV 177 ; par analogie ATF 96 IV 67 ; ATF 100 IV 2 ; ATF 101 IV 325 ; a contrario ATF 102 IV 37 et les références; 103 IV 59 /60). Dans le cas où la revision est seulement accordée, au stade du rescindant, et la cause renvoyée à une autre autorité pour qu'elle statue au fond au stade du rescisoire, elle a un caractère procédural et ne tranche pas définitivement un point de droit matériel, que précisément elle soumet à l'autorité compétente pour trancher au rescisoire. Il ne s'agit donc pas d'un jugement au sens de l' art. 268 ch. 1 PPF . Il en va autrement lorsque la demande de revision est rejetée, car alors il n'y a plus de possibilité de continuer la procédure pour aboutir à un jugement. L'action pénale ouverte par la requête de revision prend fin définitivement. b) On remarque en outre, sur le fond, que le droit fédéral ne peut être violé lorsque la revision est accordée. L' art. 397 CP en effet a pour seule fonction d'obliger les cantons à ouvrir la voie de la revision en faveur du condamné, au moins dans certains cas. Si les conditions de l'un de ces cas sont remplies et que la revision est refusée, le droit fédéral est violé. Mais l'art. 397 ne s'oppose nullement à ce que la revision soit accordée dans d'autres cas qu'il ne prévoit pas. Le droit fédéral ne saurait donc être violé lorsque la revision est accordée dans un cas qu'il ne prévoit pas ( ATF 88 IV 40 ; ATF 85 IV 235 ). C'est ce qui explique que, mis à part l' ATF 106 IV 45 , tous les arrêts publiés sur l' art. 397 CP ont trait à des décisions cantonales refusant la revision. Quant à la doctrine, elle n'envisage tout simplement pas le recours contre une décision accordant la revision (MAUNOIR, La revision pénale, thèse Genève 1960, p. 156; ECKERT, Die Wiederaufnahme im Schweiz. Strafprozessrecht, Berlin 1974, p. 58 ss.; MÜLLER, Revisio propter nova, in RPS 61, p. 44/45; CRESPI, Rilievi sulla revisione a favore del condannato secondo l'art. 397 CPS, in RPS 77, p. 282). c) En l'espèce, le pourvoi du Ministère public n'est pas dirigé contre une décision statuant uniquement au stade du rescindant et qui ne constitue pas un jugement au sens de l' art. 268 ch. 1 PPF . En effet, l'autorité cantonale a statué non seulement au stade du rescindant, mais aussi au stade du rescisoire, en prononçant BGE 107 IV 133 S. 137 l'acquittement. Les motifs exposés plus haut ne conduisent donc pas à l'irrecevabilité du pourvoi ou du moyen pris de la violation de l' art. 397 CP . En revanche, ce dernier moyen est mal fondé, pour le motif qu'une violation du droit fédéral ne peut être démontrée lorsque la demande de revision est admise au stade du rescindant. La seule question qui peut être examinée par le Tribunal fédéral est dès lors de savoir si l'acquittement prononcé au stade du rescisoire l'a été en violation du droit fédéral. 2. En l'espèce, c'est bien cet acquittement que le recourant critique en soutenant que les juges cantonaux ont fait une fausse application de l' art. 63 OTM . Le recourant critique en outre une fausse application de l' art. 42 LTM . a) C'est erronément que le recourant se réfère à l' art. 63 OTM , dont la légalité est au demeurant douteuse. En effet, dès lors qu'elle a admis sans violer le droit fédéral le principe de la revision, l'autorité cantonale devait annuler le premier jugement et le remplacer - ou faire remplacer - par un nouveau, rendu en fonction de la situation de fait existant au moment de la nouvelle décision et non pas, comme en matière de recours, en se fondant sur les circonstances existant au moment de la décision attaquée. Il s'ensuit que, le 29 juillet 1980, l'autorité cantonale ne pouvait plus être liée par une décision qui était certes passée en force, mais qui avait été annulée au plus tard le 30 octobre 1979 par l'autorité compétente, probablement en application de l' art. 45 OTM . C'est au contraire la décision communiquée au juge de jour-là qui, en vertu de l' art. 63 OTM , dans la mesure où il est applicable, obligeait l'autorité judiciaire à libérer l'intimé. b) Quant à l' art. 42 LTM , il ne saurait avoir été violé, dès lors que l'intimé avait été purement et simplement exonéré du paiement de la taxe militaire pour l'année 1976, seule en cause.

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Urteilskopf 118 Ia 133 20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1992 i.S. X. u. Kons. gegen Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde).

Regeste Art. 4 BV ; Festsetzung des Honorars des amtlichen Verteidigers. Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Praxis (E. 2a-E. 2b). Sofern vom amtlichen Verteidiger kein unverhältnismässiger Zeitaufwand betrieben worden ist, lässt sich ein Honorar von Fr. 23.-- bzw. 30.-- pro Stunde mit Art. 4 BV nicht vereinbaren (E. 2c-d).

Sachverhalt ab Seite 133 BGE 118 Ia 133 S. 133 Im Strafverfahren gegen C. ernannte das Untersuchungsrichteramt Chur am 4. Februar 1991 X., c/o. Advokaturbüro Dr. Z., Chur, zum amtlichen Verteidiger. Nach Eingang der Anklageschrift beim Kantonsgericht von Graubünden wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten anstelle von X. Y., ebenfalls Praktikant beim Anwaltsbüro Dr. Z., zum amtlichen Verteidiger von C. ernannt. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte C. am 20. August 1991 wegen verschiedenen Delikten zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus und Busse. Den dem Verurteilten auferlegten Honoraranspruch der amtlichen Verteidigung setzte das Gericht auf Fr. 2'000.-- fest. Gegen die Festlegung des Honorars der amtlichen Verteidigung gelangten X., Y. und Dr. Z. wegen Verletzung von Art. 4 BV mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, es sei Ziffer 4 des Dispositivs des BGE 118 Ia 133 S. 134 Kantonsgerichtsurteils vom 20. August 1991 betreffend Höhe des Anwaltshonorars aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus folgenden Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer rügen als Verstoss gegen Art. 4 BV , dass die Bemessung des Anwaltshonorars offensichtlich zu gering sei, würde doch der resultierende Stundenansatz nicht einmal ganz Fr. 25.-- betragen. Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles seien bei der Honorarfestsetzung durch das Kantonsgericht völlig ungenügend berücksichtigt worden. Es liege ein klarer Fall von Rechtsmissbrauch vor. b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt den Kantonen bei der Bemessung des Honorars eines amtlichen Rechtsvertreters ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht kann demnach nur eingreifen, wenn die kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Entschädigung umschreiben, in Verletzung von Art. 4 BV willkürlich angewendet werden oder wenn die kantonalen Behörden ihr Ermessen überschreiten oder missbrauchen ( BGE 110 V 365 ; BGE 109 Ia 109 ). Darüber hinaus kann die Festsetzung eines Honorars wegen Verletzung von Art. 4 BV aufgehoben werden, wenn sie ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 102/1985, S. 357; unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1984 i.S. T., vom 9. November 1988 i.S. G., vom 26. März 1990 i.S. W. und vom 2. Mai 1991 i.S. B.). Bei der Beurteilung einer konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (vgl. BGE 117 Ia 22 f. E. 3a; BGE 110 V 365 E. c; BGE 109 Ia 110 E. b). Obwohl die Entschädigung des Offizialverteidigers gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt ( BGE 117 Ia 23 E. 3a mit Hinweisen). Dabei muss auch die Anwendung eines Rahmentarifes den Anforderungen der Verfassung genügen (zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1991 i.S. B., E. 4a). Gestützt auf diese Erwägungen hat das Bundesgericht eine Entschädigung von ca. BGE 118 Ia 133 S. 135 Fr. 40.-- pro Stunde für eine amtliche Verteidigung (im Kanton Thurgau) als eindeutig zu tief befunden (zitiertes Urteil vom 2. Mai 1991 i.S. B.; vgl. Der Schweizer Anwalt Nr. 135 11/1991, S. 11). Hingegen hatte es mit Urteil vom 26. Februar 1991 i.S. R. in einem ebenfalls den Kanton Thurgau betreffenden Fall eine Entschädigung von Fr. 61.-- pro Stunde für im Jahre 1989 geleistete Verteidigungsarbeit noch an der untersten Grenze des Zulässigen erachtet. Schon 1984 hatte das Bundesgericht in einem Zürcher Fall einen Stundenansatz von Fr. 80.-- als knapp nicht missbräuchlich tief angesehen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Oktober 1984 i.S. K.). c) Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Honorar von Fr. 2'000.-- für die Mandatführung durch beide Substituten X. und Y. von Rechtsanwalt Dr. Z. zugesprochen worden ist. Diese hatten für ihre Bemühungen während der Untersuchung (X.) einen Aufwand von 55,5 Stunden sowie Spesen von Fr. 24.40, bzw. für die Bemühungen nach der Anklageerhebung (Y.) einen Aufwand von 25,75 Stunden und Spesen von Fr. 97.60 in Rechnung gestellt. Bringt man von den zugesprochenen Fr. 2'000.-- die vom Kantonsgericht unbeanstandeten Spesen in Abzug, so ergibt sich für die in Rechnung gestellten total 81,25 Stunden ein Stundenhonorar von rund Fr. 23.--. Das Kantonsgericht hat sich dabei offenbar auf die bündnerische Verordnung über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren wirkenden Personen sowie das Rechnungswesen vom 16. Dezember 1974 (Stand 1. Januar 1990) gestützt. Gemäss Art. 9 dieser Verordnung hat die Entschädigung der amtlichen Verteidiger im Untersuchungsverfahren Fr. 80.-- bis Fr. 2'300.-- und vor Kantonsgericht Fr. 150.-- bis Fr. 2'500.-- zu betragen. Gemäss Art. 11 der Verordnung sind bei der Bemessung der Entschädigung insbesondere der Zeitaufwand des amtlichen Verteidigers, die Art seiner Bemühungen, seine effektiven Auslagen sowie die Schwierigkeiten des Falles angemessen zu berücksichtigen. Der Zeitaufwand stellt auch nach der bündnerischen Verordnung das primäre Bemessungskriterium dar. Sollte der in Rechnung gestellte Zeitaufwand angemessen sein, ist die zugesprochene Entschädigung von rund Fr. 23.-- pro Stunde auf Grund der dargelegten Rechtsprechung krass unhaltbar und verstösst damit gegen Art. 4 BV . Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der vorliegende Fall eher schwierig war. Dies zeigt sich schon aufgrund der grossen Zahl der einzelnen deliktischen Handlungen als auch der verschiedenen in Betracht fallenden Straftatbestände, deren Anwendung zum Teil bestritten wurde. BGE 118 Ia 133 S. 136 d) Das Kantonsgericht führt allerdings an, die Verteidigung habe einen übermässigen Aufwand betrieben. Zum Teil unangebracht seien insbesondere die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten und die rund zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter gewesen. Ebensowenig sei es nötig gewesen, an allen Einvernahmen teilzunehmen. In Fällen, in denen eine kantonale Behörde den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet, greift das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei sie über ein beträchtliches Ermessen verfügen. Das Bundesgericht schreitet aufgrund von Art. 4 BV nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten worden ist und Bemühungen nicht honoriert werden, die zweifelsfrei zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören (unveröffentlichte Urteile vom 23. Dezember 1988 i.S. W. und vom 20. Februar 1991 i.S. P.). Willkürlich ist die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe eine Kürzung der Entschädigung vornehmen dürfen, weil es nicht nötig gewesen sei, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehört es, das rechtliche Gehör seines Mandanten vollumfänglich zu wahren. Zu diesem Zweck ist er grundsätzlich berechtigt, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Dies verkannte das Kantonsgericht in Verletzung von Art. 4 BV . Was die zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter und die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Verhafteten anbelangt, so hat das Kantonsgericht offenbar übersehen, dass es sich dabei zum grossen Teil um Telefonate handelte. Zehn Kontakte mit dem Untersuchungsrichter während einer Mandatszeit von sieben bis acht Monaten ergeben pro Monat weniger als 1 1/2 Unterredungen. Es ist willkürlich, dies als übertriebenen Aufwand zu bezeichnen. Ob die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten einen übertriebenen Aufwand darstellen, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist allerdings zu bedenken, dass sich dieser während sieben Monaten in Untersuchungshaft befand und dass die zahlreichen ihm vorgeworfenen deliktischen Handlungen zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte entsprechender Unterredungen bedurften. Selbst wenn die Zahl von gegen zwanzig Besprechungen um die Hälfte zu reduzieren wäre, ergäbe sich noch ein Zeitaufwand von über 60 Stunden und damit ein Honoraransatz von ca. Fr. 30.-- pro Stunde. Auch ein solcher wäre aber nach dem Gesagten eindeutig zu gering. Dies selbst dann, wenn dem Umstand Rechnung getragen BGE 118 Ia 133 S. 137 würde, dass es sich bei den beiden amtlichen Verteidigern um Anwaltssubstituten handelte. Diese waren, jedenfalls in einem gewissen Umfang, durch Rechtsanwalt Dr. Z. zu beaufsichtigen, was bei der Honorarfestsetzung ebenfalls zu berücksichtigen ist.

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Urteilskopf 108 Ib 110 20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 juillet 1982 dans la cause Office fédéral de la justice c. Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud et Maximin Canal (recours de droit administratif)

Regeste Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz im Ausland. Art. 12a BewV ; zulässige Fläche. Die Fläche eines bereits überbauten Grundstücks soll grundsätzlich die Grenze von 1000 m2, die Art. 12a BewV für Bauland vorsieht, nicht übersteigen.

Sachverhalt ab Seite 111 BGE 108 Ib 110 S. 111 Par requête du 14 février 1980, Maximin Canal a demandé l'autorisation d'acquérir, pour le prix de 1'200'000 francs, la propriété "Les Peupliers" à Coppet, soit la parcelle No 296, d'une superficie de 8648m2, sise au lieu dit "Les Bernodes Dessous", entre la route cantonale No 1 et le bord du lac Léman. Le 14 mars 1980, la Commission foncière II - compétente, dans le canton de Vaud, en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger - a accordé l'autorisation sollicitée, considérant que "l'immeuble servira au séjour personnel du requérant qui acquiert en son nom propre, ne possède pas d'autre immeuble en Suisse et bénéficie d'un permis de séjour durable". Après avoir obtenu de l'avocat du requérant et de l'autorité communale divers renseignements sur l'immeuble dont la surface pouvait paraître excessive, le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a déclaré, par acte du 8 mai 1980, renoncer à faire usage de son droit de recours, reconnaissant toutefois que cette acquisition pourrait certes se montrer incompatible avec le but de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du 23 mars 1961 (AFAIE; RS 211.412.41). C'est donc l'Office fédéral de la justice qui a formé en temps utile le recours contre la décision de la Commission foncière II, faisant valoir que la surface de la propriété en cause "va très sensiblement au-delà de ce qui peut être raisonnablement admis dans le cas d'espèce, eu égard à l'ensemble des circonstances et à la teneur de l'art. 12a de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du 21 décembre 1973" (OAIE; RS 211.412.411). Au cours de sa séance du 28 août 1980, la Commission cantonale de recours en matière foncière a procédé à l'inspection des lieux, ce qui lui a permis de constater notamment que "la villa, malgré BGE 108 Ib 110 S. 112 son importance, ne comprend pas beaucoup de pièces en raison de son architecture très particulière et ne paraît pas trop vaste pour loger deux personnes" (soit le requérant, Maximin Canal, et une employée de maison) et que "la propriété ne saurait être morcelée"; elle a donc rejeté le recours de l'Office fédéral de la justice. Cette décision motivée a été notifiée aux parties le 8 décembre 1980. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 28 août 1980 par la Commission cantonale de recours en matière foncière et de refuser l'autorisation sollicitée. Erwägungen Extrait des considérants: 2. b) Selon l' art. 6 AFAIE , l'autorisation d'acquérir un immeuble doit être accordée à la personne considérée comme domiciliée à l'étranger qui justifie d'un intérêt légitime. Tel est précisément le cas de l'intimé qui désire acquérir la propriété "Les Peupliers" à Coppet où il séjourne, de manière durable, avec l'autorisation de la police des étrangers. Toutes les conditions d'application de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 2 AFAIE sont donc réalisées. Par ailleurs, il y a lieu de relever qu'il n'existe, dans le cas particulier, aucun motif impératif de refus, au sens de l' art. 7 AFAIE . Maximin Canal paraît ainsi remplir les conditions requises pour obtenir l'autorisation litigieuse. Il faut cependant constater que l'immeuble à acquérir est destiné à servir à l'intimé de résidence principale, pour son séjour personnel. La seule question qui se pose est donc de savoir si Maximin Canal - qui n'a pas de famille, mais seulement une employée de maison - peut être autorisé à faire l'acquisition d'une propriété de 8648 m2, comprenant une villa relativement vaste et luxueuse. 3. Le législateur n'a, à cet égard, prévu aucune limitation de la surface, l' art. 6 al. 2 lettre a AFAIE disposant simplement que l'immeuble devra servir, en premier lieu, au séjour de l'acquéreur ou de sa famille. Toutefois, dans un arrêt Boosten du 11 juillet 1975, le Tribunal fédéral a jugé que l'agrandissement d'une parcelle pouvait être autorisé lorsque des motifs spéciaux font apparaître un tel agrandissement comme justifié, à la condition que la surface totale de la parcelle primitive et du terrain acquis ultérieurement ne dépasse pas les dimensions habituelles d'une propriété servant au séjour - de vacances - de l'acquéreur BGE 108 Ib 110 S. 113 ( ATF 101 Ib 141 consid. 1). Le 11 février 1976, tenant compte de cette jurisprudence et faisant usage du pouvoir que le législateur lui a délégué ( art. 34 AFAIE ), le Conseil fédéral a complété son ordonnance d'exécution par un nouvel art. 12a qui donne les deux précisions suivantes au sujet de la surface admise: "La surface d'un immeuble servant au séjour personnel de l'acquéreur ( art. 6 al. 2 lettre a AFAIE ) ne doit pas dépasser au total celle qui convient à cette fin, compte tenu de la nature de l'immeuble (al. 1). Lorsqu'il s'agit d'un terrain à bâtir, 1000 m2 au plus sont en règle générale réputés constituer la surface qui convient; celle-ci peut exceptionnellement dépasser 1000 m2 lorsque l'acquéreur prouve qu'il existe des motifs impérieux justifiant ce dépassement et que des intérêts publics ne s'y opposent pas (al. 2)." a) En l'espèce, Maximin Canal a sollicité l'autorisation d'acquérir la propriété "Les Peupliers" sur laquelle une villa a déjà été construite il y a environ 60 ans. La limite de 1000 m2 pour un terrain à bâtir n'est donc pas directement applicable. Logiquement, il faudrait ainsi se demander si, compte tenu de la nature de cette parcelle, une surface de 8648 m2 (comprenant une villa de trois étages avec 6 chambres à coucher) ne dépasse pas celle qui convient au séjour personnel d'un homme divorcé, âgé de 62 ans et se disant retiré des affaires, qui a à son service une employée de maison. Toutefois, il s'agit là essentiellement d'une question d'appréciation ou de notions indéterminées que le Tribunal fédéral examine, dans l'un et l'autre cas, avec une certaine retenue, notamment lorsqu'elles dépendent de circonstances locales que l'autorité cantonale est mieux à même d'apprécier ( ATF 104 Ib 112 consid. 3, ATF 101 Ib 367 ). Dans la mesure où il s'agit d'une pure question d'appréciation, le Tribunal fédéral ne peut d'ailleurs intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'examen dont l'autorité intimée dispose ( art. 104 lettre a OJ ). b) En l'occurrence, la Commission cantonale de recours a procédé elle-même à l'inspection des lieux et a - pour des raisons non dénuées de fondement - autorisé à titre exceptionnel l'acquisition d'une propriété aussi vaste. A ces raisons s'ajoute le fait que Maximin Canal utilise déjà la propriété "Les Peupliers" à Coppet comme sa résidence principale et non pour de simples séjours de vacances. Or, les critères d'appréciation de la surface admise, au sens de l' art. 12a al. 1 OAIE , ne doivent pas nécessairement être identiques dans les deux cas. Il semble, en effet, normal que l'acquéreur étranger puisse disposer d'une parcelle plus étendue BGE 108 Ib 110 S. 114 lorsqu'il y réside en permanence alors que, dans le cas d'une résidence secondaire, on doit se montrer d'autant plus strict que l'utilisation de l'immeuble est limitée à quelques semaines de vacances par an. A première vue, il pourrait donc paraître difficile d'admettre qu'en accordant à titre exceptionnel l'autorisation sollicitée, les autorités vaudoises aient commis un abus ou un excès du large pouvoir d'appréciation dont elles semblaient pouvoir disposer en la matière. Il faut cependant constater qu'elles n'ont, en réalité, pas respecté la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral concernant l' art. 12a al. 1 OAIE . c) Dans son Message du 25 octobre 1972, le Conseil fédéral a dit que "l'exiguïté d'un territoire qui ne peut s'étendre et dont la population ne cesse de croître est un fait dont il faut tenir compte en Suisse; l'expression du "peuple sans espace" conviendrait parfaitement à la Suisse si ce mot n'était grevé d'une lourde hypothèque historique. Il importe dès lors d'être particulièrement ménagers de notre sol national. C'est là l'objectif essentiel de l'aménagement du territoire qui, toutefois, ne peut y suffire. Pour compléter les mesures assurant l'aménagement du territoire, il y a lieu de restreindre l'acquisition du sol par des personnes à l'étranger, même lorsqu'il s'agit de l'acquisition de propriétés par étages ou d'immeubles destinés à la détente. Le sol doit rester avant tout réservé aux nationaux et aux étrangers qui travaillent en Suisse ou qui y sont attachés de manière durable parce qu'ils y habitent" (FF 1972 II p. 1246). Déjà valables en 1972, ces raisons d'être "particulièrement ménagers du sol national" le sont encore plus aujourd'hui puisque, selon les statistiques, la propriété foncière en mains étrangères n'a cessé d'augmenter au cours de ces dernières années. C'est pourquoi, dans l'arrêt Conti du 9 novembre 1979, le Tribunal fédéral a jugé que, dans son appréciation de la situation pour fixer la surface admise selon l' art. 12a al. 1 OAIE , l'autorité cantonale doit faire preuve d'une prudence extrême et autoriser l'acquisition de la seule surface dont l'étranger a réellement besoin pour son séjour personnel. Sauf en cas de nécessité objective ou pour un autre motif d'intérêt public, la surface d'un immeuble déjà bâti ne devrait donc pas dépasser la limite des 1000 m2 prévue à l' art. 12 al. 2 OAIE (arrêt Conti, p. 8 et 9 consid. 3b aa, publié au Repertorio di Giurisprudenza Patria 1981 p. 46 ss). Le Tribunal fédéral a, depuis lors, confirmé sa jurisprudence en relevant que la même retenue s'imposait lorsqu'il s'agissait pour le requérant BGE 108 Ib 110 S. 115 d'agrandir un appartement qu'il possède déjà (arrêt Botisk du 10 avril 1981, destiné à la publication). En l'espèce, la surface de la propriété "Les Peupliers" (de 8648 m2) dépasse très largement cette limite de 1000 m2 et il n'existe aucun motif d'intérêt public qui permettrait de déroger à cette règle. Au contraire, il y a lieu de rappeler que Maximin Canal est au bénéfice d'un bail qui lui a donné la possibilité d'occuper la villa depuis son retour en Suisse, en janvier 1979. Il n'apparaît dès lors pas exagéré de lui demander d'attendre jusqu'en janvier 1984, date à laquelle il pourra librement acquérir la propriété "Les Peupliers", pour autant qu'il l'occupe jusqu'à l'expiration du délai de 5 ans prévu à l' art. 4 al. 2 AFAIE . Il ne se justifie donc pas d'autoriser aujourd'hui déjà l'acquisition de cette propriété de 8648 m2, car ce serait créer un précédent dangereux. e) Au vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher à la Commission vaudoise de recours en matière foncière d'avoir ignoré une jurisprudence non publiée; il n'en demeure pas moins qu'objectivement, la décision attaquée viole l' art. 12a al. 1 OAIE et doit, par conséquent, être annulée.

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Urteilskopf 140 II 88 10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Hôtel X. SA contre Administration fiscale cantonale genevoise (recours en matière de droit public) 2C_291/2013 / 2C_292/2013 du 26 novembre 2013

Regeste Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG ; verdeckte Gewinnausschüttung durch Gewährung eines ungenügend verzinsten Darlehens an die Aktionärin; Zulässigkeit der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Bestimmung des marktgerechten Zinses. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn der Zinssatz, den eine Gesellschaft als Gegenleistung für das an ihre Aktionärin gewährte Darlehen verlangt, unter dem marktüblichen Zinssatz liegt. Die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welche danach unterscheidet, ob die Gesellschaft selbst Zinsschuldnerin ist oder nicht, und sodann - im erstgenannten Fall - den marktüblichen Zins anhand dieser Zinslast und unter Aufrechnung einer Gewinnmarge berechnet, ist zulässig (E. 5 und 6). Der Gesellschaft steht aber der Nachweis offen, dass der von ihr angewendete Zinssatz dem Marktzinssatz entspricht; mögliche Mittel (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 89 BGE 140 II 88 S. 89 A. La société anonyme Hôtel X. SA (ci-après: la Société) exploite un hôtel à Genève, dont elle est propriétaire des murs et du fonds de commerce. Elle est détenue à 50 % par la société anonyme Y. (Suisse) SA. B. Il ressort du bilan de l'exercice 2009 de la Société que l'actif comprend des actifs immobilisés pour 6'331'821 fr., dont 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires. Au passif, le total des fonds étrangers s'élève à 2'011'970 fr. et inclut notamment les postes "emprunts hypothécaires à court terme" (250'000 fr.) et "emprunts hypothécaires à long terme" (1'200'000 fr.). Les fonds propres de la Société se montent à 4'527'510 fr. et sont constitués de 250'000 fr. de capital-actions, de 126'900 fr. de réserve générale et de 4'150'610 fr. de bénéfice, y compris les bénéfices reportés des exercices précédents. C. Dans sa déclaration fiscale 2009, la Société a déclaré un bénéfice imposable de 685'413 fr. Elle a précisé que le montant de 653'478 fr. d'avances à des sociétés actionnaires représentait un prêt accordé à Y. (Suisse) SA et que l'intérêt de 17'471 fr. comptabilisé sur ce prêt avait été calculé sur la base de la créance moyenne des exercices 2008 et 2009, à un taux de 2,5 %. La Société a par ailleurs indiqué avoir payé un montant de 57'802 fr. d'intérêts sur ses emprunts hypothécaires bancaires. BGE 140 II 88 S. 90 D. Dans deux décisions de taxation du 23 décembre 2010 concernant l'impôt cantonal et communal 2009 et l'impôt fédéral direct 2009, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration fiscale) a procédé à une reprise sur le bénéfice déclaré de la Société pour un montant de 5'850 fr. Selon l'Administration fiscale, la Société aurait dû appliquer un taux d'intérêt de 3,941 % sur le prêt accordé à Y. (Suisse) SA. Calculé sur une créance moyenne de 591'743 fr., un intérêt de 23'321 fr. aurait donc dû être pris en considération. Partant, la différence entre ce dernier montant et l'intérêt comptabilisé par la Société (17'471 fr.), soit 5'850 fr., devait être rajoutée à son bénéfice imposable pour l'année fiscale 2009. E. La Société a contesté en vain cette reprise par la voie de la réclamation puis du recours devant le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Le 31 mai 2012, elle a déposé un recours contre le jugement du Tribunal administratif auprès de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Elle a conclu à son annulation et à celle des deux bordereaux d'impôt notifiés pour l'année 2009, le bénéfice imposable 2009 devant être arrêté au montant déclaré, soit à 685'413 fr. Subsidiairement, la reprise du bénéfice imposable devait être limitée à 26,202 % du montant de la reprise totale, soit à 1'533 fr. F. La Cour de justice a rejeté le recours par arrêt du 19 février 2013. G. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Hôtel X. SA conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal fédéral constate que ses "placements de trésorerie" auprès d'un actionnaire sont financés au moyen de fonds propres et qu'en conséquence, la reprise querellée n'est pas justifiée. Elle conclut également à ce que le Tribunal fédéral demande à l'Administration fiscale d'annuler sa reprise et d'arrêter le bénéfice imposable pour l'année 2009 à 685'413 fr., soit au montant déclaré, en matière d'impôt cantonal et communal comme en matière d'impôt fédéral direct, subsidiairement à ce que l'Administration fiscale limite la reprise à 26,202 % de son montant total, soit à 1'533 fr. Le Tribunal fédéral a statué en audience publique le 26 novembre 2013. (résumé) BGE 140 II 88 S. 91 Erwägungen Extrait des considérants: Objet du litige 3. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a procédé à une distribution dissimulée de bénéfice en octroyant un prêt à son actionnaire à un taux d'intérêt de 2,5 % en 2009. 3.1 L'autorité attaquée confirme l'existence d'une distribution dissimulée de bénéfice (ou prestation appréciable en argent) en application de la lettre-circulaire du 3 février 2009 de l'Administration fédérale des contributions concernant les taux d'intérêt 2009 déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent (ci-après: la lettre-circulaire 2009, Archives 77 p. 645 ss, consultable à l'adresse http://www.estv.admin.ch/bundessteuer/dokumentation/00242/00383/index.html?lang=fr ). Cette directive classe les prêts ("avances") accordés en francs suisses aux actionnaires ou aux associés de la manière suivante: Taux d'intérêt 1 Avances aux actionnaires ou associés (en francs suisses) au minimum: 1.1 Financées au moyen des fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger 2 1/2 % 1.2 Financées au moyen de capitaux étrangers propres charges + 1/4-1/2 %* au moins 2 1/2 % *- jusqu'à et y compris CHF 10 millions: 1/2 % - au-dessus de CHF 10 millions: 1/4 % Comme la recourante présente à son bilan des capitaux étrangers portant charge d'intérêts, le prêt qu'elle a accordé à son actionnaire a correctement été classé par l'Administration fiscale dans la catégorie des avances "financées au moyen de capitaux étrangers" (chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009). En conséquence, le taux d'intérêt déterminant pour l'existence d'une prestation appréciable en argent se calcule par référence aux intérêts payés par la recourante elle-même ("propre charges"), à quoi s'ajoute un pourcentage de 1/4 % [recte:1/2 %],le prêt accordé étant inférieur à 10 millions de francs. Le taux d'intérêt déterminant ainsi calculé s'élevant à 3,941 % en l'espèce, la différence entre ce dernier taux et le taux effectivement appliqué par la recourante (2,5 %) est dès lors constitutive, selon la Cour de justice, d'une prestation appréciable en argent. BGE 140 II 88 S. 92 3.2 La recourante soutient qu'il faut appliquer de façon nuancée la lettre-circulaire 2009 dans les cas qu'elle qualifie d'"intermédiaires" qui concernent des sociétés qui, comme elle, sont débitrices d'intérêts sur des capitaux étrangers et qui présentent par ailleurs des fonds propres suffisants pour financer un prêt à un actionnaire. Elle relève que ses dettes sont de nature hypothécaire et que le bénéfice qu'elle a réalisé en 2009 lui a permis de payer l'entier de la charge d'intérêt y afférente. Elle en déduit que le taux d'intérêt de 2,5 % prévu par la lettre-circulaire 2009 pour les avances financées au moyen des fonds propres doit s'appliquer dans son cas, nonobstant l'existence de capitaux étrangers à son bilan. Elle ajoute que si elle avait placé les fonds prêtés à son actionnaire auprès d'un établissement bancaire dans les mêmes conditions, soit, selon ses allégations, à vue et retirables en totalité en tout temps, ce placement n'aurait été rémunéré qu'à un taux d'intérêt de 0,25 %, de sorte que la comptabilisation d'un intérêt de 2,5 % l'avait enrichie, ce qui démontre également l'inexistence d'une prestation appréciable en argent. Impôt fédéral direct 4. Aux termes de l' art. 57 LIFD (RS 642.11), l'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Selon l' art. 58 al. 1 LIFD , le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b). Au nombre de ces prélèvements figurent les distributions dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (let. b 5 e tiret). 4.1 Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies: 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n'aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient (cf. par exemple ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 59 s.; ATF 131 II 593 consid. 5.1 p. 607; ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 119; arrêt 2C_394/2013 du 24 octobre 2013 consid. 5.1). Il convient ainsi d'examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un BGE 140 II 88 S. 93 tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence ("dealing at arm's length"; ATF 138 II 545 consid. 3.2 p. 549, ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299; arrêt 2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.1). Le droit fiscal suisse ne connaissant pas, sauf disposition légale expresse, de régime spécial pour les groupes de sociétés, les opérations entre sociétés d'un même groupe doivent également intervenir comme si elles étaient effectuées avec des tiers dans un environnement de libre concurrence. En conséquence, il n'est pas pertinent que la disproportion d'une prestation soit justifiée par l'intérêt du groupe ( ATF 110 Ib 127 consid. 3 a/aa p. 132; arrêts 2C_834/2011 du 6 juillet 2012 consid. 2.3; 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2). 4.2 La mise en oeuvre du principe de pleine concurrence suppose l'identification de la valeur vénale du bien transféré ou du service rendu. Lorsqu'il existe un marché libre, les prix de celui-ci sont déterminants et permettent une comparaison effective avec les prix appliqués entre sociétés associées (arrêt 2A.588/2006 du 19 avril 2007 consid. 4.2 et les références citées; BRÜLISAUER/POLTERA, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2a, 2 e éd. 2008, n° 102 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 110 ad art. 57-58 LIFD ; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, p. 194). S'il n'existe pas de marché libre permettant une comparaison effective, il convient alors de procéder selon la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (ou méthode du prix comparable), qui consiste à procéder à une comparaison avec le prix appliqué entre tiers dans une transaction présentant les mêmes caractéristiques (BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195; ROBERT DANON, op. cit., n° 111 ad art. 57-58 LIFD ), soit en tenant compte de l'ensemble des circonstances déterminantes ( ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées, traduit in RDAF 2012 II p. 299). A défaut de transaction comparable, la détermination du prix de pleine concurrence s'effectue alors selon d'autres méthodes, telles que la méthode du coût majoré ("cost plus") ou celle du prix de revente (ROBERT DANON, op. cit., n° 112 ad art. 57-58 LIFD ; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 195), qui font partie, à côté de la méthode de la transaction comparable, des méthodes traditionnelles fondées sur les BGE 140 II 88 S. 94 transactions selon la classification opérée par l'OCDE en matière de prix de transfert (OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 2010, § 2.12 ss). La méthode du coût majoré consiste en particulier à déterminer les coûts supportés par la société qui fournit la prestation, à quoi s'ajoute une marge appropriée de manière à obtenir un bénéfice approprié compte tenu des fonctions exercées et des conditions du marché (OCDE, op. cit., § 2.39 ss). 5. Lorsqu'une société anonyme accorde un prêt à son actionnaire, ce prêt ne respecte pas le principe de pleine concurrence (indépendamment de la problématique du prêt simulé, cf. à cet égard notamment ATF 138 II 57 consid. 3 p. 60 ss, traduit in RDAF 2012 II p. 299; PETER LOCHER, in Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 114 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 171 ad art. 58 DBG) si le taux d'intérêt appliqué est inférieur au taux du marché ou s'il est accordé sans intérêt. La prestation appréciable en argent se mesure alors par la différence entre le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence et le taux effectivement appliqué ( ATF 138 II 545 consid. 3.2; arrêts 2C_788/2010 du 18 mai 2011 consid. 4.4; 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.1, in RF 66/2011 p. 62, commenté par ADRIANO MARANTELLI, in Archives 80 p. 522; arrêts du Tribunal fédéral du 8 octobre 1965 consid. 1, in Archives 35 p. 209; du 30 novembre 1956 consid. 1e, in Archives 26 p. 89; du 8 décembre 1950, in Archives 19 p. 403; décision genevoise du 2 avril 1957 consid. 2, in Archives 26 p. 137). 5.1 L'Administration fédérale des contributions édicte chaque année des directives sur les taux d'intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent, publiées sous la forme de lettres-circulaires, destinées à simplifier la mise en oeuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les taux d'intérêt de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés (ou leurs proches) (ROBERT DANON, op. cit., n° 113 ad art. 57-58 LIFD ). 5.1.1 La lettre-circulaire 2009, applicable à la période en cause, prévoit - comme les versions précédentes et postérieures de cette directive - des taux d'intérêt déterminants minimums en cas de prêts accordés aux actionnaires ou associés (chiffre 1) et des taux d'intérêt déterminants maximums en cas de prêts accordés par les actionnaires ou associés (ou leurs proches) (chiffre 2). BGE 140 II 88 S. 95 En matière de prêts accordés aux actionnaires ou associés, le chiffre 1 distingue deux hypothèses. Si le prêt est financé au moyen de fonds propres et si aucun intérêt n'est dû sur du capital étranger, le taux d'intérêt minimum s'élève à 2,5 % (chiffre 1.1). En revanche, si le prêt est financé au moyen de capitaux étrangers, le taux d'intérêt minimum se calcule par référence à la charge d'intérêt due sur ces capitaux étrangers par la société prêteuse, à quoi s'ajoute un pourcentage de 0,5 % ou de 0,25 %, selon que le prêt est inférieur (ou égal) ou supérieur à 10 millions de francs, le taux devant dans tous les cas s'élever à au moins 2,5 % (chiffre 1.2). 5.1.2 Faisant partie des instructions et directives internes à l'administration, la lettre-circulaire 2009 n'appartient pas au droit fédéral. Elle ne lie donc ni le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni le Tribunal fédéral ( ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 p. 543; ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315; arrêt 2C_116/2013 et 2C_117/2013 du 2 septembre 2013 consid. 3.7.1). Toutefois, dès lors qu'elle tend à une application uniforme et égale du droit, il ne convient de s'en écarter que dans la mesure où elle ne traduit pas une concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (arrêts 2C_95/2011 du 11 octobre 2011 consid. 2.3, in RDAF 2012 II p. 72; 2C_103/2009 du 10 juillet 2009 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 906). En l'espèce, l'autorité attaquée a appliqué le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 au prêt accordé par la recourante à son actionnaire. Il s'agit donc de déterminer si ce chiffre est conforme à la notion de prestation appréciable en argent et, dans l'affirmative, si c'est à juste titre que l'autorité attaquée a appliqué ce chiffre dans le cas d'espèce. 6. L'application du taux d'intérêt minimum fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009 suppose la réalisation de deux conditions cumulatives: il faut ainsi que le prêt ait été financé au moyen de fonds propres et qu'aucun intérêt ne soit dû par la société prêteuse sur des capitaux étrangers. En conséquence, il suffit qu'il existe des capitaux étrangers portant charge d'intérêt au bilan de la société prêteuse pour que le taux d'intérêt minimum se calcule conformément au chiffre 1.2, indépendamment de la question de savoir si ces capitaux étrangers ont effectivement servi à mobiliser les fonds nécessaires à l'octroi du prêt. La lettre-circulaire 2009 postule ainsi implicitement que la société prêteuse a financé le prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen d'un emprunt et que pour respecter le principe de pleine concurrence, une telle opération BGE 140 II 88 S. 96 doit conduire à la réalisation d'un bénéfice. C'est la raison pour laquelle le taux d'intérêt minimum se calcule dans ce cas non pas par référence à un taux fixe, comme le prévoit le chiffre 1.1, mais par référence aux "propres charges" de la société prêteuse, à quoi s'ajoute une marge de 0,5 % ou de 0,25 % selon le montant du prêt, de manière à permettre la réalisation d'une marge bénéficiaire. 6.1 Le Tribunal fédéral s'est prononcé à quelques reprises sur les taux d'intérêts de prêts entre sociétés et actionnaires ou leurs proches. Dans un arrêt ancien, qui concernait un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a considéré que le taux d'intérêt de 4 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme le taux d'intérêt que la société aurait dû appliquer au prêt était convenable, car proche du taux d'intérêt exigé des banques suisses pour des crédits accordés sans garantie durant la période considérée (Archives 19 p. 403). Dans un autre arrêt ancien, qui concernait également un prêt qu'une société avait accordé sans intérêt à son actionnaire principal, il a confirmé le taux d'intérêt de 5 % retenu par l'Administration fédérale des contributions comme taux d'intérêt qui aurait dû être appliqué par la société prêteuse, en précisant qu'il s'agissait là d'un taux "normal", qui était prévu notamment à l'art. 73 du Code suisse des obligations (Archives 26 p. 137 consid. 3). Plus récemment, le Tribunal fédéral a confirmé la méthode appliquée par l'Administration fédérale des contributions pour fixer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence dans le cas d'un prêt accordé en dollars américains par une société à sa société grand-mère américaine, qui avait consisté à comparer les taux d'intérêt effectivement appliqués avec les taux moyens des obligations américaines durant les périodes considérées, cette comparaison étant justifiée, selon le Tribunal fédéral, dès lors que les prêts entre sociétés associées doivent être qualifiés de prêts à long terme d'un point de vue fiscal (arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3 et 3.4, in RF 60/2005 p. 963, commenté par PETER GURTNER, Archives 76 p. 53). Le Tribunal fédéral a ainsi tendance à appliquer dans sa jurisprudence la méthode de la comparaison avec une transaction comparable (cf. consid. 4.2) pour déterminer le taux d'intérêt qui aurait été appliqué à un prêt entre tiers indépendants. Cette méthode est également celle qui est préconisée par l'OCDE lorsque la problématique du prix de transfert concerne un prêt d'argent, au motif qu'elle est aisée à mettre en oeuvre dans ce contexte (OCDE, op. cit., § 1.9; BGE 140 II 88 S. 97 voir également Secrétariat de l'OCDE, Méthodes de détermination des prix de transfert, juillet 2010, § 7). 6.2 La détermination du taux d'intérêt d'un prêt conforme au principe de pleine concurrence dépend de multiples facteurs, dont, notamment, le montant et la durée du prêt (cf. à cet égard l'arrêt 2A.355/2004 du 20 juin 2005 consid. 3.3, in RF 60/2005 p. 963), sa nature, son objet (crédit commercial, prêt à objet général, crédit immobilier, etc.), la garantie dont le prêt est assorti ou non et la surface financière de l'emprunteur. La situation financière de la société prêteuse et la source du financement du prêt sont également des éléments qui doivent être pris en considération. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas intéressé à la question de la situation financière de la société prêteuse ni à celle du financement du prêt pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence. Pourtant, ces éléments sont importants, dès lors qu'une société qui est elle-même endettée n'a en principe pas de raison économique de prêter des fonds à son actionnaire ou à son associé plutôt que d'affecter ces fonds au remboursement de sa dette, à moins que cette opération ne s'avère bénéficiaire. Or, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 permet précisément de vérifier que l'opération permet à la société de dégager une marge bénéficiaire, puisque le taux d'intérêt minimum du prêt accordé à l'actionnaire ou à l'associé doit être supérieur de 0,25 % ou de 0,5 % au taux d'intérêt payé par la société sur ses propres charges d'intérêt. 6.3 Le chiffre 1.2 postule l'existence d'un lien de connexité économique entre la propre dette de la société, d'une part, et le prêt à l'actionnaire, d'autre part. Cette solution est, certes, très schématique. Un tel schématisme est toutefois admissible en l'espèce, dans la mesure où la méthode est prévue dans une directive de l'administration et non pas dans une norme qui aurait un effet contraignant. En effet, l'irrespect du taux découlant de l'application du chiffre 1.2 ne crée qu'un indice d'existence de prestation appréciable en argent, le contribuable conservant toujours la possibilité de prouver que le taux inférieur qu'il a appliqué respecte néanmoins le principe de pleine concurrence (cf. sur ce point ci-dessous consid. 7). En outre, le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une règle simplificatrice aisément praticable, tant à l'attention des BGE 140 II 88 S. 98 contribuables, qui peuvent la suivre et exclure ainsi tout risque de reprise fiscale, qu'à celle des administrations fiscales, qui sont confrontées à une administration de masse. Dès lors, c'est à tort que la recourante soutient qu'il conviendrait de tenir compte des circonstances particulières de chaque cas d'espèce dans l'application de la lettre-circulaire 2009 (notamment de la nature de la dette souscrite par la société prêteuse, de son ratio de fonds propres ou de sa capacité de rendement), afin de permettre à une société endettée d'appliquer néanmoins le taux fixe prévu pour les prêts financés par des fonds propres au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire 2009, une telle prise en compte de chaque cas particulier allant à l'encontre du but de simplification poursuivi par ces directives. 6.4 Le Tribunal fédéral a considéré, dans un arrêt du 25 novembre 1983 (in Archives 53 p. 84; in RDAF 1985 p. 127) qui se référait à l' ATF 107 Ib 325 du 11 décembre 1981 (arrêt dit "Bellatrix"), que le taux d'intérêt déterminant pour un prêt accordé par un actionnaire à sa société fille ne pouvait pas être fixé en fonction de l'exigence d'un rendement minimal. Il a ainsi jugé que le chiffre 2.2 de la directive de l'Administration fédérale des contributions qui était applicable à la période fiscale en cause (éditée sous la forme d'une notice sur les taux d'intérêts déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent annexée à la Circulaire du 6 août 1971 et publiée in Archives 40 p. 195) n'était pas décisif pour apprécier l'existence et la mesure d'une prestation appréciable en argent, dès lors qu'il prévoyait qu'en cas de crédit d'exploitation accordé par un actionnaire à une société holding ou de gérance de fortune, le taux d'intérêt dû en contrepartie de ce crédit devait correspondre au maximum au taux moyen du rendement des investissements de la société holding ou de gérance de fortune, moins 0,25 % à 0,5 %, de manière à ce que l'opération permette de dégager une marge bénéficiaire (cf. également JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Dividendes cachés et rendement minimum des sociétés anonymes, Société anonyme suisse 1983 p. 14 s., 17; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, Die Besteuerung des Aktienertrages, 1988, p. 125 s., 135 s.). Ces deux arrêts ont consacré dans la jurisprudence du Tribunal fédéral la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé ou "Ist-Besteuerung", applicable tant en matière d'impôts directs que d'impôt anticipé (cf. PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG). Cette conception est venue remplacer dans la jurisprudence la conception antérieure de BGE 140 II 88 S. 99 la notion de prestation appréciable en argent, fondée sur le système dit du rendement hypothétique ou "Soll-Besteuerung" (cf. arrêt du 26 mars 1976, in Archives 45 p. 417), qui consistait à vérifier que la contre-prestation reçue par la société lui permettait de couvrir ses charges courantes et de réaliser un bénéfice approprié (sur le passage du système du "Soll-Besteuerung" au système du "Ist-Besteuerung", voir notamment PETER LOCHER, op. cit., n° 103 ad art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 101 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 110 ad art. 57-58 LIFD ; MARKUS RUDOLF NEUHAUS, op. cit., p. 125 s.; RETO HEUBERGER, op. cit., p. 193; MICHAEL BUCHSER, Steueraspekte geldwerter Leistungen: unter Einbezug der Fifty-Fifty-Praxis, 2004, p. 162 s.; THOMAS GEHRIG, Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung an einen nahestehenden Dritten, 1998, p. 86 s.). Le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 ne va pas à l'encontre de la conception de la prestation appréciable en argent selon le principe du bénéfice effectivement réalisé dans la mesure où la société qui accorde un prêt à son actionnaire ou à un proche financé par des fonds étrangers a toujours la possibilité de prouver que le taux d'intérêt effectivement exigé de cet actionnaire ou de ce proche respecte le principe de pleine concurrence même s'il ne conduit pas à la réalisation de la marge bénéficiaire minimale prévue par ce chiffre. En outre, le mode de détermination du taux d'intérêt minimum retenu au chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 présente des analogies avec la méthode du coût majoré, qui est une méthode reconnue pour la détermination des prix de transfert (cf. supra consid. 4.2). En pareilles circonstances, il se justifie de prévoir, comme le fait le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009, que la société prêteuse réalise bien une marge bénéficiaire dans l'opération qui consiste à financer un prêt à l'actionnaire par un emprunt. Il découle de ce qui précède que le chiffre 1.2 de la lettre-circulaire 2009 propose une solution appropriée pour déterminer le taux d'intérêt conforme au principe de pleine concurrence. 6.5 En l'espèce, la recourante présentait à son bilan 2009 des emprunts hypothécaires pour un montant total de 1'450'000 fr., qui ont occasionné une charge d'intérêt représentant un taux global de 3,441 % durant l'exercice 2009. Le taux d'intérêt minimum applicable au prêt qu'elle a accordé à son actionnaire se calcule donc en application du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire et s'élève, s'agissant d'un prêt ne dépassant pas 10 millions de francs, à 3,941 % (3,441 % BGE 140 II 88 S. 100 + 0,5 %), ainsi que l'a correctement constaté l'instance attaquée. Ce mode de calcul ne permet pas d'envisager une réduction proportionnelle du montant de la reprise en fonction du taux d'endettement de la société, comme le demande subsidiairement la recourante. 7. Les taux d'intérêt déterminants fixés par l'Administration fédérale des contributions ne constituent que des "safe harbour rules". En conséquence, l'irrespect de ces taux ne crée qu'une présomption réfragable d'existence de prestation appréciable en argent, qui renverse toutefois le fardeau de la preuve en défaveur de la société contribuable, cette dernière devant démontrer que la prestation octroyée est néanmoins conforme au principe de pleine concurrence (arrêt 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2.3, in RF 66/2011 p. 62; BRÜLISAUER/POLTERA, op. cit., n° 104 ad art. 58 DBG; ROBERT DANON, op. cit., n° 114 et 155 ad art. 57-58 LIFD ; ZWEIFEL/HUNZIKER, Steuerverfahrensrecht, Beweislast, Drittvergleich, "dealing at arm's length", Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 58 DBG, Archives 77 p. 657 ss, 684). 7.1.1 Une société qui finance un prêt accordé à son actionnaire ou associé au moyen de fonds étrangers a deux moyens de prouver que le taux d'intérêt qu'elle a appliqué et qui est inférieur à celui qui résulte du chiffre 1.2 de la lettre-circulaire applicable à la période fiscale considérée correspond néanmoins au principe de pleine concurrence. Premièrement, elle peut dévoiler à l'autorité fiscale la situation économique complète de son actionnaire et démontrer qu'elle aurait accordé un prêt aux mêmes conditions à un tiers se trouvant dans une situation économique comparable à celle de ce dernier. Deuxièmement, elle peut également prouver qu'elle a respecté le principe de pleine concurrence quand bien même l'opération s'est soldée par une perte. Une telle situation pourrait se produire dans l'hypothèse où la société prêteuse ne pourrait pas amortir son emprunt en raison de clauses contractuelles qui le lui interdiraient ou qui le subordonneraient au paiement d'une prime dont le montant serait supérieur à l'intérêt reçu de l'actionnaire emprunteur. Dans de telles circonstances, il serait alors justifié d'appliquer à la société le taux d'intérêt fixe prévu au chiffre 1.1 de la lettre-circulaire. 7.1.2 En l'espèce, la recourante n'a pas démontré que le taux d'intérêt de 2,5 % qu'elle a réclamé de son actionnaire en 2009 était conforme au principe de pleine concurrence. Elle s'est limitée à BGE 140 II 88 S. 101 avancer que si elle avait laissé les fonds prêtés sur un compte bancaire, l'intérêt qu'elle en aurait retiré aurait été inférieur à 2,5 %, de sorte qu'elle a été enrichie et non pas appauvrie en accordant un prêt à son actionnaire. Elle perd toutefois de vue que l'octroi d'un prêt à un actionnaire n'est pas une situation comparable à un simple placement de fonds sur un compte bancaire, qui peuvent être retirés en tout temps (cf. arrêt 2A.355/2004 consid. 3.3) et que ce qui est déterminant est de démontrer qu'elle aurait exigé le même taux d'intérêt à un tiers dans des circonstances économiques identiques. Par ailleurs, la recourante n'a pas non plus démontré que des circonstances spécifiques l'auraient quasiment contrainte à réaliser une perte sur l'opération, en raison, par exemple, de limitations contractuelles quant à la possibilité d'amortir son emprunt. Elle a au contraire indiqué, dans son mémoire de recours, qu'elle procédait régulièrement à des remboursement de ses dettes et qu'elle avait même effectué un amortissement de 500'000 fr. en 2009 après négociation avec l'établissement bancaire prêteur. 8. L'existence d'une prestation appréciable en argent suppose encore que la disproportion entre la prestation et la contreprestation soit manifeste, de telle sorte qu'elle était reconnaissable pour les organes de la société (cf. supra consid. 4.1). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que l'opération a conduit à une perte pour la recourante et que l'insuffisance du taux d'intérêt exigé de l'actionnaire ressortait clairement de la lettre-circulaire 2009, ce qui était reconnaissable pour les organes. 9. Au vu de ce qui précède, la Cour de justice a retenu à bon droit que tous les éléments caractéristiques d'une prestation appréciable en argent étaient réunis. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct. Droit cantonal 10. La jurisprudence rendue en matière d'impôt fédéral direct est également valable pour l'application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (arrêts 2C_843/2012 du 20 décembre 2012 consid. 3.1, in RF 68/2013 p. 227; 2C_961/2010 et 2C_962/2010 du 30 janvier 2012 consid. 8, non publié aux ATF 138 II 57 mais in StE 2012 B 24.4 n° 80). Il peut ainsi être renvoyé s'agissant de l'impôt cantonal et communal à la motivation développée en matière d'impôt fédéral direct. BGE 140 II 88 S. 102 Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.

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nan

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CH

Federation

09e46ba6-acbf-4345-a134-ab55240fba1c

Urteilskopf 122 II 65 9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. März 1996 i.S. Walter Guldimann gegen Ernst Neukomm und Mitbeteiligte, Baudepartement und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 21 USG , Art. 32-35 LSV ; Schutz von neuen Gebäuden gegen Innenlärm, Begriff des Störers. Prüfung der Lärmsituation im Gebäudeinnern mittels Lärmmessungen durch die Vollzugsbehörde (E. 3c und 5). Eine Baufreigabeverfügung steht einer nachträglichen Lärmprüfung nach Art. 35 LSV nicht entgegen (E. 4). Nicht nur der Bauherr, sondern sämtliche Störer sind zur Duldung der Prüfung nach Art. 35 LSV verpflichtet (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 122 II 65 S. 65 Am 12. Juli 1990 erteilte das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt Walter Guldimann die Baubewilligung zur Errichtung eines Neubaus mit sechs BGE 122 II 65 S. 66 Wohnungen auf der Liegenschaft Im Tiefen Boden 26 in Basel. Die Bewilligung enthält die Auflage, dass die Mindestanforderungen der Norm 181 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA-Norm 181, Ausgabe 1988) einzuhalten seien, um den Schallschutz lärmempfindlicher Räume zu gewährleisten (vgl. Art. 32 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986, LSV, SR 814.41). Nach Errichtung des Gebäudes wurden vier der sechs Wohnungen im Stockwerkeigentum verkauft. Am 9. Juni 1992 äusserte Ernst Neukomm als Käufer einer der Wohnungen beim Bauinspektorat Bedenken hinsichtlich des Schallschutzes im Innern des Neubaus. Das Bauinspektorat prüfte die Lärmschutzvorkehren anhand der detaillierten Ausführungspläne und nahm einen Augenschein im Gebäude vor. Am 7. August 1992 wurde die Liegenschaft zur Benützung freigegeben. Auf Anfrage von Ernst Neukomm hin forderte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) das Bauinspektorat mit Schreiben vom 9. Oktober 1992 auf, eine Prüfung vorzunehmen, wenn Zweifel an der Qualität der Schallschutzmassnahmen bestünden ( Art. 35 LSV ). Nach Lärmmessungen durch ein Institut für Bauphysik liess Walter Guldimann wegen festgestellter Mängel einige Sanierungen durchführen. Am 30. März 1994 verfügte das Bauinspektorat gegenüber Walter Guldimann, er habe weitere Lärmmessungen nach einem vorgegebenen Programm durch ein fachlich anerkanntes Unternehmen durchführen zu lassen. Gegen diese Anordnung erhob der Verfügungsadressat Rekurs bei der Baurekurskommission. Diese holte ein Gutachten zu verschiedenen Fragen des Schallschutzes ein. Am 14. Oktober 1994 wies die Baurekurskommission das Rechtsmittel ab. Gegen diesen Entscheid gelangte Walter Guldimann an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, der den Rekurs mit Beschluss vom 15. August 1995 abwies. Gegen den Regierungsratsentscheid vom 15. August 1995 führt Walter Guldimann Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt im wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Der Schallschutz bei neuen Gebäuden ist in Art. 21 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; BGE 122 II 65 S. 67 SR 814.01) geregelt: Wer ein Gebäude erstellen will, welches dem längeren Aufenthalt von Personen dienen soll, muss einen angemessenen baulichen Schutz gegen Aussen- und Innenlärm sowie gegen Erschütterungen vorsehen (Abs. 1). Der Bundesrat bestimmt durch Verordnung den Mindestschutz (Abs. 2). Die Ausführungsvorschriften des Bundes zu dieser Bestimmung befinden sich in Art. 32 ff. LSV . Es ist unbestritten, dass diese Vorschriften auf den Schallschutz im Innern des vom Beschwerdeführer erstellten Neubaus grundsätzlich anzuwenden sind. b) Nach Art. 32 Abs. 1 LSV sorgt der Bauherr eines neuen Gebäudes dafür, dass der Schallschutz bei Aussenbauteilen und Trennbauteilen lärmempfindlicher Räume sowie bei Treppen und haustechnischen Anlagen den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht. Als solche gelten insbesondere die Mindestanforderungen nach der SIA-Norm 181. Die Einhaltung dieser Norm wurde in der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 vorgeschrieben. Der Beschwerdeführer wehrt sich im vorliegenden Verfahren zu Recht nicht gegen die Pflicht zur Einhaltung der SIA-Norm 181, sondern macht insbesondere geltend, er dürfe nicht zur Vornahme von umfangreichen, teuren Lärmmessungen verpflichtet werden, nachdem die zuständige Behörde den Neubau am 7. August 1992 zur Benützung freigegeben habe. c) Die Vollzugsbehörde prüft nach Abschluss der Bauarbeiten durch Stichproben, ob die Schallschutzmassnahmen die Anforderungen erfüllen. In Zweifelsfällen muss sie die Prüfung vornehmen ( Art. 35 LSV ). Die Akten des vorliegenden Verfahrens enthalten zahlreiche Unterlagen, aufgrund welcher trotz der vom Beschwerdeführer bereits getroffenen Sanierungsmassnahmen erhebliche Zweifel aufkommen, ob die Anforderungen der SIA-Norm 181 erfüllt sind. Eine genaue Prüfung der konkreten Innenlärmverhältnisse ist somit in Anwendung von Art. 35 LSV unumgänglich. Die Prüfung kann nach den zutreffenden Ausführungen des BUWAL grundsätzlich durch Berechnungen oder durch Messungen erfolgen. Messungen stehen dann im Vordergrund, wenn weder gestützt auf die Erfahrung noch gestützt auf vergleichbare Untersuchungen Analogieschlüsse möglich sind oder wenn zu erwarten ist, dass aufgrund der Prüfung aufwendige Nachbesserungen notwendig werden könnten, deren Umfang präzise festgestellt werden muss. Die bisher durchgeführten Messungen bilden keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Umfangs der lärmschutzrechtlich wohl notwendigen Nachbesserung, weshalb die Anordnung BGE 122 II 65 S. 68 von zusätzlichen Lärmmessungen im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 35 LSV geboten ist. 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die nachträgliche Prüfung der Frage, ob der Neubau der SIA-Norm 181 entspreche, laufe auf einen unzulässigen Widerruf bzw. eine Wiedererwägung der Baufreigabe vom 7. August 1992 hinaus und verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ( Art. 4 BV ). Die Bauabnahme erfolgt im Kanton Basel-Stadt gemäss § 30 der kantonalen Bauverordnung vom 27. Januar 1976 (BauV; SG 730.110) nach Eingang der Meldung über die Vollendung einer Baute beim Bauinspektorat. Sie bietet Gewähr dafür, dass nach den bewilligten Plänen und nicht abweichend davon gebaut wurde und dass die grundlegenden feuerpolizeilichen, hygienischen und sicherheitsrelevanten Vorschriften eingehalten sind. Die Baufreigabe dient somit - wie der Regierungsrat richtig darlegt - der Feststellung, ob die fundamentalen Anforderungen an ein Bauwerk erfüllt sind und damit der gefahrlose Aufenthalt im Gebäude möglich ist. Art. 35 LSV bestimmt nicht, dass die Kontrolle der Innenlärmverhältnisse im Zeitpunkt der Bauabnahme zu erfolgen habe. Dieser Zeitpunkt wäre wohl auch häufig verfrüht, da sich Zweifel an den getroffenen Schallschutzmassnahmen gegen Innenlärm meist erst ergeben können, wenn ein neues Gebäude bewohnt wird, also nach der Baufreigabe. Der zuständigen Behörde muss die Möglichkeit offen bleiben, die Einhaltung bundesrechtlicher Lärmschutzbestimmungen auch nach dem Bezug eines Gebäudes zu prüfen, da andernfalls der Vollzug des Bundesrechts in unzulässiger Weise erschwert oder gar verunmöglicht wäre. Im vorliegenden Fall wurde denn auch seitens des Bauinspektorats im Zusammenhang mit der Baufreigabe keine verbindliche Zusicherung abgegeben, dass die SIA-Norm 181 eingehalten sei. Die Baufreigabe vom 7. August 1992 steht somit einer nachträglichen Kontrolle der Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht entgegen. Unter diesen Umständen kann weder von einem unzulässigen Widerruf bzw. einer Wiedererwägung der Baufreigabeverfügung noch von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben ( Art. 4 BV ) die Rede sein. 5. Weiter stellt sich die Frage, wer die Lärmmessungen durchzuführen hat. a) Nach dem angefochtenen Entscheid muss der Beschwerdeführer als verantwortlicher Bauherr des Gebäudes Im Tiefen Boden 26 die Lärmmessungen durchführen lassen. Der Regierungsrat nennt indessen keine gesetzliche BGE 122 II 65 S. 69 Grundlage, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verpflichtet werden kann, die zur Prüfung nach Art. 35 LSV erforderlichen Lärmmessungen selbst durchführen zu lassen. Art. 35 LSV bestimmt im Gegenteil, dass die Vollzugsbehörde die Prüfung vornehmen muss. Dass nach Art. 32 LSV der Bauherr für einen hinreichenden Schallschutz im Sinne der SIA-Norm 181 zu sorgen hat, bedeutet noch nicht, dass dieser auch verpflichtet werden kann, die Prüfung der Einhaltung der SIA-Norm selbst vorzunehmen. b) Auch im kantonalen Ausführungsrecht zur LSV besteht keine Vorschrift, nach welcher der Bauherr zur Vornahme der Messungen verpflichtet werden könnte. § 30 Abs. 2 BauV, wonach die vor Abnahme der Baute notwendigen technischen Prüfungen durch die Bauherrschaft auf ihre Kosten vorzunehmen sind, kommt hier nicht zur Anwendung, da es sich nicht um die Vorbereitung einer Bauabnahme handelt (vgl. E. 4 hiervor). Dass die erwähnte Bestimmung im vorliegenden Verfahren analog anzuwenden wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. c) Da die Prüfungspflicht der Vollzugsbehörde obliegt und mangels einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage nicht dem Bauherrn überbunden werden kann, ergibt sich, dass die hier umstrittene Anordnung an den falschen Adressaten gerichtet wurde. Das richtige Vorgehen würde darin bestehen, dass die zuständige Behörde nach Durchführung der Messungen die Kosten der Prüfung nach Massgabe des Prüfungsergebnisses auf die Kostenpflichtigen verteilt. Dieses Vorgehen entspricht der in Art. 48 USG enthaltenen Gebührenregelung, welche für Bewilligungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen kantonaler und kommunaler Behörden im kantonalen Ausführungsrecht zu präzisieren ist (vgl. BGE 119 Ib 389 E. 4b,e S. 393 ff.; § 12 LSV -BS; vgl. überdies Art. 59 USG ). Der Vollzug des für die Kantone verbindlichen Bundesrechts darf im übrigen nicht aufgrund einer kantonalen Vorschrift über die Leistung eines Kostenvorschusses ( § 12 LSV -BS) unterbleiben. Sollte die zuständige Prüfungsbehörde selbst nicht über die für die Messungen erforderlichen Messeinrichtungen etc. verfügen, so bleibt es ihr unbenommen, Spezialisten beizuziehen und die Kosten dafür den für die mutmassliche Störung des rechtmässigen Zustands Verantwortlichen aufzuerlegen (s. dazu im folgenden E. 6). 6. Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid keine Rücksicht darauf genommen, dass der Beschwerdeführer einige Stockwerkeigentumseinheiten nach Errichtung des Gebäudes verkauft hat und BGE 122 II 65 S. 70 damit gar nicht mehr die Verfügungsgewalt über alle Wohnungen ausübt, die von den erforderlichen Lärmmessungen betroffen sind. Der Beschwerdeführer ist zwar grundsätzlich ins Recht zu fassen, weil er nach Art. 32 Abs. 1 LSV als Bauherr des neuen Gebäudes für die Einhaltung der SIA-Norm 181 zu sorgen hat und diese Verpflichtung sich auch aus der Baubewilligung vom 12. Juli 1990 ergibt. Bei der Durchsetzung umweltschutzrechtlicher Vorschriften wie Art. 21 USG und dem dazu erlassenen Ausführungsrecht, welche auf die Verhinderung oder Behebung polizeiwidriger Zustände gerichtet sind, ist jedoch in Fällen wie dem vorliegenden nach den allgemeinen Grundsätzen über die Behebung polizeiwidriger Zustände vorzugehen (vgl. BGE 118 Ib 407 ff. E. 4 und Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1994 in URP 1994 S. 501 ff., je mit Hinweisen). a) Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustands erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Der Begriff des Störers wurde entwickelt, um zu bezeichnen, wer polizeirechtlich verpflichtet ist, eine Gefahr oder Störung zu verhindern oder zu beseitigen. An diesen Begriff wird auch angeknüpft, wenn zu bestimmen ist, wer die Kosten für Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands zu tragen hat. Diese Massnahmen umfassen nicht nur diejenigen, welche vom Störer selber hätten vorgekehrt oder veranlasst werden können und lediglich wegen zeitlicher Dringlichkeit direkt von der zuständigen kantonalen Behörde angeordnet worden sind. Sie umfassen auch Vorkehrungen, welche von vornherein technisch und rechtlich nur von den polizeilichen Organen und den ihnen beigeordneten Spezialdiensten vorgenommen oder angeordnet werden können ( BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 47 f. mit Hinweisen). Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zunächst derjenige, der eine polizeiwidrige Gefahr oder Störung selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltensstörer). Störer ist aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer; BGE 118 Ib 407 E. 4c, 114 Ib 44 E. 2c S. 50 ff., 107 Ia 19 E. 2a, je mit Hinweisen). b) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen fällt hier als Adressat der Anordnung, es seien Lärmmessungen zu dulden, zunächst der Beschwerdeführer in Betracht, der den heutigen, höchstwahrscheinlich ordnungswidrigen Zustand als Bauherr verursacht hat und der zudem Stockwerkeigentümer ist BGE 122 II 65 S. 71 (Verhaltens- und Zustandsstörer). Als Bauherr kommt ihm in bezug auf die durchzuführende Kontrolle eine Mitwirkungs-, insbesondere Auskunftspflicht zu. Als Eigentümer hat er die Kontrolltätigkeit zu dulden. Die weiteren Stockwerkeigentümer, die in bezug auf bestimmte Gebäudeteile die Rechtsnachfolge des früheren Alleineigentümers und Bauherrn angetreten haben und welchen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über die betroffenen Wohnungen zusteht, sind ebenfalls zur Duldung der Lärmmessungen zu verpflichten. Soweit gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind, ist die Duldungspflicht auch der Stockwerkeigentümergemeinschaft aufzuerlegen (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2a). c) Im Interesse eines möglichst reibungslosen Vollzugs des Bundesrechts und zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen empfiehlt es sich somit, die Pflicht zur Duldung der Lärmmessungen sowie allfällige weitere Anordnungen zur Einhaltung der SIA-Norm 181 nicht nur gegenüber dem heutigen Beschwerdeführer, sondern auch gegenüber den übrigen Stockwerkeigentümern sowie - falls gemeinschaftliche Gebäudeteile betroffen sind - gegenüber der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszusprechen. Ein solches Vorgehen steht mit dem Bundesrecht, insbesondere auch mit Sinn und Zweck von Art. 32 LSV im Einklang. Die Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt hat zwar eine Verfügung zur Vornahme von Lärmmessungen, die das Bauinspektorat an die Stockwerkeigentümergemeinschaft Im Tiefen Boden 26 gerichtet hatte, als nichtig bezeichnet. Dabei hat sie allerdings ausser acht gelassen, dass sämtliche Stockwerkeigentümer sowie die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Duldung von Lärmmessungen verpflichtet werden können. Der kantonale Entscheid, der selbst nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet, kann einem korrekten Vorgehen im weiteren Verfahren auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Rechtssicherheit nicht entgegen gehalten werden. d) Falls die Lärmmessungen der Vollzugsbehörde zum Ergebnis führen, dass Nachbesserungsmassnahmen zu ergreifen sind, so wird die Beseitigung des polizeiwidrigen Zustands angeordnet. Dabei kann es sich aufdrängen, dass der Verpflichtete im Zuge der Ausführung der Arbeiten zusätzlich zur im Rahmen von Art. 35 LSV vorgenommenen Prüfung selbst ergänzende akustische

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Urteilskopf 89 II 314 42. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1963 i.S. Treuhand- und Wirtschaftsberatungs AG gegen Max Hommel & Co.

Regeste Ausübung des Pfandbesitzes durch einen Dritten als Treuhänder. Art. 884 Abs. 3 ZGB . Kann ein Angestellter des Verpfänders diese Aufgabe übernehmen? Jedenfalls dann nicht, wenn er die als Pfand bezeichneten, in Räumen des Verpfänders eingelagerten Waren ausserdem für diesen zu verwalten und nach den laufenden Bedürfnissen des Betriebes über die freizugebenden Mengen zu verfügen hat, worauf der Pfandgläubiger jeweilen periodisch über die eingetretenen Bestandesveränderungen benachrichtigt wird.

Sachverhalt ab Seite 314 BGE 89 II 314 S. 314 A.- Die Firma -Kreft AG, Tuchfabrik in Escholzmatt, befindet sich in Liquidation infolge eines am 7. April 1960 gerichtlich bestätigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung. Sie erhielt seit 1951 von der Bank in Langnau laufend beträchtliche Betriebskredite. Zur Sicherstellung wurden der Bank Waren und Forderungen verpfändet. Die verpfändeten Waren (Rohmaterialien sowie halbfertige und fertige Fabrikate) wurden in verschiedenen Räumen der Fabrik gelagert. Teils übernahmen es Angestellte der Schuldnerin, teils Drittpersonen, das einzelne Lager als "Treuhänder" zu verwalten. B.- Die Firma Max Hommel & Co. (Beklagte) meldete die ihr von der Bank in Langnau abgetretene Forderung BGE 89 II 314 S. 315 samt den Pfandrechten zur Kollozierung an. Die Forderung und (mit einer Ausnahme) die Pfandansprachen wurden im Kollokationsplan zugelassen. Die ebenfalls mit einer Forderung zugelassene Treuhand- und Wirtschaftsberatungs AG klagte zusammen mit dem (später als Prozesspartei ausgeschiedenen) weitern Gläubiger Eugen Kreft auf Wegweisung von Forderung und Pfandrecht der Firma Max Hommel & Co. Die Forderung wollten die Kläger mit einer Forderung der Liquidationsmasse der Schuldnerin gegen die Beklagte verrechnen. Und die Pfandrechte fochten sie einerseits paulianisch im Sinne der Art. 285 ff. SchKG an; anderseits machten sie geltend, diese Rechte seien mangels gehöriger Besitzübertragung überhaupt nicht gültig zustande gekommen. C.- Das Amtsgericht Entlebuch hat die Klage gänzlich abgewiesen, ebenso das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 10. Oktober 1962. D.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Klägerin an der gegenüber der Forderung der Beklagten erhobenen Verrechnungseinrede nicht fest. Sie lässt auch das der Beklagten zuerkannte Pfandrecht nunmehr gelten, soweit es sich auf das von E. Bucher bzw. A. Brun verwaltete Pfandlager für Wolle, Garne und Stoffe mit einer Sachwalterschatzung von Fr. 140'827.10 bezieht. Dagegen beantragt sie nach wie vor Wegweisung der im Kollokationsplan vom 29. Juli 1961, Pos. 1, zugelassenen Faustpfandrechte an folgenden Waren: "a) an den von Otto Stadelmann verwalteten Pfandlagern für Wolle in den Lagern Nr. 1, 3 und 4 mit Sachwalterschatzung, Wert 3. Sept. 1959, von Fr. 99'910.80, b) an dem von Alfred Schöpfer verwalteten Pfandlager für Garne im Dachstock des Fabrikgebäudes mit Sachwalterschatzung, Wert 3. Sept. 1959, von Fr. 88'467.30. c) an dem von Hans Portmann verwalteten Pfandlager für Stoffe in der Sägescheune mit Sachwalterschatzung, Wert 3. Sept. 1959, von Fr. 152'549.10." Der Antrag der Beklagten geht auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zu ergänzender Beweisführung. BGE 89 II 314 S. 316 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Es ist nur noch streitig, ob die im Berufungsantrage genannten drei Warenlager zivilrechtlich gültig verpfändet worden sind. Die paulianische Anfechtung der Pfandbestellungen hat die Klägerin fallen gelassen, ebenso die Bestreitung der Forderung der Beklagten. Während das Pfandlager Bucher/Brun durch aussenstehende, von der Verpfänderin unabhängige Dritte als Treuhänder verwaltet wurde und ihm jeweilen nur mit vorausgehender Bewilligung des Pfandgläubigerin Waren entnommen wurden (weshalb die Klägerin diese Pfandbestellung nunmehr gelten lässt), waren Treuhänder für die streitig gebliebenen Pfandlager Angestellte der Verpfänderin (Schuldnerin), und zwar solche, die die betreffenden Lager nach wie vor auch für ihre Dienstherrin verwalteten (der eine, Portmann, erst von der Pfandbestellung an) und jeweilen die Ein- und Auslagerungen nach den Bedürfnissen des Fabrikations- und Handelsbetriebes anordneten. Der vom Treuhänder mitunterzeichnete Pfandvertrag sah bei allen diesen Lagern vor, es dürfe ohne Zustimmung des Treuhänders dem Lager keine Ware entnommen werden. Deshalb traf denn auch jeweilen der Treuhänder, zugleich Inhaber des Schlüssels, die entsprechende Verfügung. Die Bank (Pfandgläubigerin) wurde nicht zum voraus um eine Bewilligung angegangen. Sie erhielt lediglich wöchentliche Berichte über die Lagerbestände und über die in der Zwischenzeit eingetretenen Bestandesänderungen. Der Ansicht des Obergerichts, durch diese Treuhandverhältnisse sei ein den Anforderungen des Art. 884 ZGB genügender Pfandbesitz der Bank geschaffen worden, kann sich das Bundesgericht nicht anschliessen. Sie lässt sich jedenfalls nicht aus den Erwägungen von BGE 43 II 15 ff. und BGE 58 III 121 ff. rechtfertigen. Jene erste Entscheidung geht zwar (mit Hinweis auf Entscheide des deutschen Reichsgerichts) davon aus, es könne auch der Angestellte des Pfandschuldners als Stellvertreter des Pfandgläubigers BGE 89 II 314 S. 317 für diesen den Besitz an der Pfandsache ausüben. Als Voraussetzung für den Besitzerwerb wird dann aber eine äusserlich erkennbare Veränderung des Besitzstandes bezeichnet (woran es im damals beurteilten Fall fehlte), und es müsse vermieden werden, dass der Angestellte den Besitz sowohl für den Pfandgläubiger wie auch für seinen Dienstherrn ausübe. Eine solche Doppelstellung schliesse wirksamen Pfandbesitz aus. Zwar möge der als Stellvertreter des Pfandgläubigers bezeichnete Angestellte des Verpfänders den Willen haben, den Besitz für den einen wie auch für den andern auszuüben; "die tatsächliche Gewalt aber, die unteilbar ist, konnte er nur für den einen der beiden Besitzesherren innehaben." (a.a.O. 23/24). Auch die zweite der angeführten Entscheidungen hebt hervor, es fehle an einer gültigen Pfandbestellung, wenn der Vertreter des Pfandgläubigers "den Besitz nicht in einer den Verpfänder von der Gewalt über die Pfandsache ausschliessenden Weise erwirbt". An einer solch selbständigen Besitzerstellung gebricht es auch im vorliegenden Falle. Wohl übernahmen die betreffenden drei Angestellten der Verpfänderin die treuhänderische Verwaltung der in Frage stehenden Pfandlager; doch waren es wiederum sie, die kraft der ihnen im Betriebe der Verpfänderin obliegenden dienstlichen Aufgaben über die Ein- und Auslagerungen verfügten, sei es aus eigenem, durch die Bedürfnisse der Fabrikationsbetriebes bestimmtem Willensentschluss, sei es auf Weisung der Geschäftsleitung der Verpfänderin. Mochten sie bei diesen Anordnungen, namentlich bei der Freigabe von Waren aus dem Lager, auch das Sicherheitsbedürfnis der Pfandgläubigerin im Auge behalten und sich verpflichtet fühlen, eine grosse Verminderung des Lagerbestandes zu vermeiden, so befanden sie sich doch in der unter dem Gesichtspunkt des Art. 884 Abs. 3 ZGB gemäss BGE 43 II 15 ff. zu verpönenden Doppelstellung. Eine neue Prüfung der Rechtslage führt zum gleichen Ergebnis. Man kann sich fragen, ob bei Belassung eines als Pfand bezeichneten Warenlagers in Räumen des Verpfänders BGE 89 II 314 S. 318 ein Angestellter desselben überhaupt in gültiger Weise als Stellvertreter des Pfandgläubigers (Treuhänder) den Pfandbesitz erwerben und ausüben könne. In verneinendem Sinn äussert sich OBSTFELDER (Zur Besitzausübung durch Treuhänder beim Warenlombardverkehr, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, Bd. 56/1905, S. 126 ff.). Er führt aus, der Angestellte übe gar keinen eigenen, sondern nur den Besitz des Dienstherrn (als Besitzdiener) aus und sei daher auch nicht imstande. einen Besitz für den Pfandgläubiger zu vermitteln (a.a.O. S. 135-138). Demgegenüber hält RUD. SCHMIDT (Der Pfandbesitz, Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 14 (134)/1941 S. 1 ff. und 129 ff.) eine Pfandbestellung für gültig. die durch Übergabe der Schlüssel an einen Angestellten des Verpfänders bewirkt wird: Dabei verzichte der Prinzipal auf seine Befehlsgewalt nach der einen Richtung und setze sich dadurch ausserstande, über die Pfandsachen ohne Mitwirkung eines Organs des Gläubigers zu disponieren; es werde also nach einer Richtung hin die Eigenschaft des Angestellten als Besitzdiener des Prinzipals aufgehoben (a.a.O. S. 51/52). Im übrigen sei es zur Gültigkeit des Pfandrechts nicht erforderlich, dass jeder Dritte, der in den Betrieb hineinkommt, ohne weiteres erkenne, dass der Gläubiger die Herrschaft über die Sachen ausübt; dies ebensowenig, wie wenn der Gläubiger selbst den Schlüssel hätte (a.a.O. S. 55). Den Einwand, ein solcher Treuhänder sei wegen seiner Abhängigkeit vom Prinzipal gar nicht in der Lage, diesem gegenüber den Willen des Pfandgläubigers durchzusetzen, lässt dieser Autor grundsätzlich nicht gelten. Übrigens hindere nichts, das Pfandrecht erlöschen zu lassen, wenn der Treuhänder seine Pflichten gegenüber dem Pfandgläubiger verletze und dem Schuldner freien Zutritt zu den Sachen gewähre (a.a.O. S. 52). Unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung, namentlich des deutschen Reichsgerichts (Entsch. in Zivilsachen 66, 258; 67, 421; 77, 201; Seufferts Archiv NF 7 (62) Nr. 57) hält PLANCKS Kommentar (5. Auflage 1938, Bem. 1, b zu § 1 205 des BGE 89 II 314 S. 319 deutschen BGB) die Beauftragung eines Angestellten, auch eines Prokuristen des Verpfänders, als Treuhänder und Besitzdiener des Pfandgläubigers für zulässig, "sofern das Herrschaftsverhältnis durch Einrichtungen, die in den Geschäftsbetrieb des Pfandschuldners eingreifen, sichtbar kundgemacht wird"; so auch STAUDINGER (11. Auflage 1963, N. 3 S. 1909 zu § 1205 BGB). Für das schweizerische Recht ist von Art. 884 Abs. 3 ZGB auszugehen. Danach ist das Pfandrecht nicht begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält. Das bedeutet, dass der Verpfänder nicht selbständig, mit Ausschluss des Pfandgläubigers, über die Pfandsache darf körperlich verfügen können (vgl. BGE 55 II 300 , BGE 57 II 516 , BGE 80 II 236 Erw. 1; LEEMANN, N. 64, und OFTINGER, N. 188 und 247/48 zu Art. 884 ZGB ). Soll der Pfandbesitz durch Einräumung eines sog. Raumgewahrsams begründet werden, so muss der Pfandgläubiger den einzigen oder die sämtlichen Schlüssel oder aber von mehreren Schlüsseln einen erhalten, ohne den sich der Raum (das Behältnis) nicht öffnen lässt (vgl. OFTINGER, N. 234 und 238 zu Art. 884 ZGB ; HOMBERGER und MARTI, Faustpfand, Schweiz. jur. Kartothek 672 Ziff. III 2). Auch wenn ein Dritter den Pfandbesitz für den Pfandgläubiger erwerben und ausüben soll, kommt es für die Gültigkeit des Pfandrechts darauf an, dass die Sache der selbständigen körperlichen Verfügung durch den Verpfänder entzogen ist. Gleiches gilt bei Bezeichnung eines Treuhänders (Pfandhalters), der den Besitz für den Verpfänder und Pfandgläubiger zugleich auszuüben hat (vgl. BGE 89 II 198 ff; OFTINGER, N. 216 zu Art. 884 ZGB ; M. HAFFTER, Das Fahrnispfandrecht und andere sachenrechtliche Sicherungsgeschäfte, Diss. 1928, S. 39/40). Es liegt auf der Hand, dass sich die tatsächliche Möglichkeit körperlicher Verfügung durch den Verpfänder nicht leicht ausschliessen lässt, wenn die Sachen in dessen Räumen verwahrt werden sollen (zumal ein fluktuierendes Warenlager als Sachgesamtheit; vgl. M. HAFFTER, a.a.O. BGE 89 II 314 S. 320 52/53) und als Treuhänder ein Angestellter des Verpfänders amten soll. Jedenfalls darf nicht ohne weiteres angenommen werden, ein Angestellter sei willens und in der Lage, vom Dienstherrn etwa beabsichtigte Eingriffe abzuwehren und sich allfälligen Weisungen desselben zu widersetzen. Wegen der sich daraus für den gültigen Fortbestand des Pfandrechts ergebenden Gefahren rät OFTINGER (N. 220 zu Art. 884 ZGB ) den Gläubigern von dieser Verpfändungsweise ab, obwohl er im Anschluss an die erwähnten Gerichtsentscheidungen von deren grundsätzlicher Zulässigkeit ausgeht. Es mag dahingestellt bleiben, ob ein Angestellter des Verpfänders nicht überhaupt wegen der dem Dienstverhältnis innewohnenden Abhängigkeit vom Prinzipal als zur Übernahme eines solchen Treuhandsauftrages untauglich zu erachten sei. Jedenfalls liegt hier kein gültiger Pfandbesitz vor, da die in Frage stehenden Angestellten der Schuldnerin (Verpfänderin) die ihnen unterstellten Warenlager nicht bloss kraft der ausserhalb der Anstellungsverhältnisse liegenden besondern Aufgabe neutraler Treuhänder (Mittelsmänner), sondern zugleich im Rahmen ihrer Anstellungen selbst in Obhut hatten. Es gehörte zu ihren dienstlichen Verrichtungen, über die Ein- und Auslagerungen gemäss den Bedürfnissen des Fabrikationsbetriebes zu verfügen, sei es nach eigenem Entschluss oder auf Weisung oder Bedarfsmeldung anderer Dienstzweige oder der Geschäftsleitung der Verpfänderin, und zwar ohne vorausgehende Einwilligung der jeweilen erst nachträglich über die eingetretene Bestandesänderung orientierten Pfandgläubigerin. Somit waren diese Angestellten Besitzdiener der Verpfänderin und übten für diese eine tatsächliche Gewalt aus, mit der sich aus den bereits in BGE 43 II 15 ff. dargelegten Gründen die Innehabung eines Pfandbesitzes für die Bank nicht vertrug. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 10. Oktober 1962 BGE 89 II 314 S. 321 dahin abgeändert, dass die Pfandansprachen der Berufungsbeklagten an folgenden zur Liquidationsmasse der Firma Kreft AG in Liquidation gehörenden Waren abgewiesen werden: a) ... b) ... c) ...

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Urteilskopf 103 Ia 594 87. Auszug aus dem Urteil vom 13. Dezember 1977 i.S. Jacquemin gegen Einwohnergemeinde Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Regeste Art. 31 BV ; Berufsausübungsbewilligung für Sanitärinstallationen. 1. Eine generelle Bewilligungspflicht für die Vornahme von Gas- und Wasserinstallationen verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht (E. 2). 2. Ferner ist es nicht unverhältnismässig: - wenn für die Erteilung der Installationsbewilligung eine Fachkunde verlangt wird, die das mit dem Abschluss der Berufslehre vermittelte Grundwissen klar übersteigt (E. 3a); - wenn der Nachweis dieser Fachkunde durch das Bestehen einer besonderen Prüfung erbracht werden muss und nicht einfach auf die Zahl der Berufsjahre seit der Lehre abgestellt wird (E. 3b). Das Bestehen der Eidg. Meisterprüfung ist jedenfalls insoweit ein verhältnismässiges Erfordernis, als die Prüfung Fächer zum Gegenstand hat, die gesundheits- und sicherheitspolizeilich von Bedeutung sind (E. 3c). 3. Unter welchen Voraussetzungen ist das Gemeinwesen gehalten, für die Ausführung einfacherer Arbeiten eine Teilbewilligung vorzusehen, für deren Erlangung nicht die gleich hohen Voraussetzungen gelten wie für die Erlaubnis, sämtliche in Betracht fallenden Installationsarbeiten auszuführen? (E. 3b).

Sachverhalt ab Seite 595 BGE 103 Ia 594 S. 595 Marcel Jacquemin betreibt ein Einmannunternehmen für sanitäre Installationen und führt zur Hauptsache kleinere Aufträge an Ort und Stelle aus. Er hat eine Lehrzeit als Installateur für Gas und Wasser absolviert und den Fähigkeitsausweis (Lehrabschlusszeugnis) erworben. Das Eidg. Meisterdiplom besitzt Jacquemin dagegen nicht. Der Direktor der Industriellen Betriebe der Stadt Bern verbot ihm aus diesem Grunde, im Anschluss an die Verteilanlagen des Gaswerks und der Wasserversorgung der Stadt Bern und im Bereich des städtischen Kanalisationsnetzes Gas-, Wasser- oder Abwasserinstallationen oder Reparaturen auszuführen. Diese Verbotsverfügung wurde auf Beschwerde hin vom Regierungsrat und zuletzt vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern teilweise abgeändert. BGE 103 Ia 594 S. 596 Nach Abschluss des kantonalen Instanzenzuges hatte sie folgenden Wortlaut: "Marcel Jacquemin ... wird untersagt, im Anschluss an die Verteilanlagen des Gaswerks und der Wasserversorgung der Stadt Bern Installationen und Reparaturen, welche Installationsveränderungen erfordern, auszuführen. Marcel Jacquemin kann folgende Arbeiten ausführen: - bei Gas- und Wasserinstallationen: reine Wartungsarbeiten und Reparaturen an Armaturen und Apparaten ohne Veränderung der Installationen sowie das Abmontieren und Anschliessen von sanitären und Gasapparaten, welche von der Direktion der Gas- und Wasserversorgung ausdrücklich freigegeben werden. In Zweifelsfällen ist die Zustimmung dieser Direktion einzuholen. - Installationen und Reparaturen im Anschluss an das städtische Kanalisationsnetz. Die Gemeinde ist befugt, auf Kosten des Grundeigentümers die besonderen Prüfungsmassnahmen nach Massgabe des Art. 85 Abs. 1 Kant. Gewässerschutzverordnung anzuordnen." Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt Jacquemin eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit. Das Bundesgericht hat vom Schweiz. Verein von Gas- und Wasserfachmännern (SVGW) einen Bericht darüber eingeholt, wie die Bewilligungspflicht für Gas- und Wasserinstallationen in den verschiedenen Gemeinden gehandhabt wird. Erwägungen Erwägungen: 1. a) Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe vor. Dieser Vorbehalt umfasst nach der Rechtsprechung sowohl rein polizeiliche Einschränkungen als auch solche sozialen oder sozialpolitischen Charakters. Verfassungswidrig sind hingegen alle wirtschaftspolitischen Massnahmen, "die in die freie Konkurrenz zur Sicherung oder Förderung gewisser Erwerbszweige oder Betriebsarten eingreifen und das wirtschaftliche Geschehen planmässig lenken" ( BGE 86 I 274 ). Die Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und dürfen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist zur Erreichung des polizeilichen oder sozialpolitischen Zweckes, durch den sie gedeckt sind ( BGE 103 Ia 262 ; BGE 102 Ia 543 E. 10e, 454 E. 3; BGE 101 Ia 486 E. 5 mit Hinweisen). BGE 103 Ia 594 S. 597 b) Die im Bereich der Verteilanlagen der Stadt Bern bestehende Bewilligungspflicht für Sanitärinstallationen beruht heute auf der Verordnung des Gemeinderates vom 31. März 1971. Dass für die mit der Bewilligungspflicht verbundene Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, wird im vorliegenden Fall nicht bestritten. Der Beschwerdeführer stellt auch nicht in Abrede, dass die polizeiliche Überwachung und Kontrolle der Installationstätigkeit im öffentlichen Interesse liegt. Er macht jedoch geltend, das gewerbepolizeiliche Ziel könne statt durch eine generelle Bewilligungspflicht für die Vornahme solcher Installationen auch durch die behördliche Kontrolle der einzelnen Arbeiten erreicht werden; auf jeden Fall sei es aber unverhältnismässig, die Erteilung einer Installationsbewilligung vom Besitz des Eidg. Meisterdiploms abhängig zu machen. 2. Fehlerhafte Installationen von Gas- und Wasserleitungen bergen erhebliche Gefahren in sich (Infektionen durch Trinkwasserverschmutzung, Explosionen infolge mangelhafter Gasinstallationen, usw.) und können zu beträchtlichen Schäden führen (vgl. auch BGE 96 I 385 ; BGE 88 I 67 ). Die generelle Bewilligungspflicht für die Vornahme derartiger Arbeiten ist ein geeignetes Mittel der präventiven Gefahrenabwehr, und sie ermöglicht es, das Risiko fehlerhafter Installationen zum vorneherein auf ein Minimum zu beschränken. Sie steht auch nicht in einem Missverhältnis zum verfolgten Zweck. Zwar trifft es zu, dass den erwähnten Risiken nicht einzig dadurch begegnet werden kann, dass die Vornahme von Installationen ausschliessliche Berufsleuten bewilligt wird, die sich über eine bestimmte Fachkunde ausweisen können. Eine Einschränkung dieser Gefahren ist auch dadurch möglich, dass die einzelnen Installationsvorhaben und die ausgeführten Arbeiten behördlich kontrolliert werden. So lässt sich dem vom Bundesgericht eingeholten Bericht des SVGW entnehmen, dass zwar in den meisten grösseren Ortschaften der Schweiz eine generelle Bewilligungspflicht für die Vornahme von Gas- und Wasserinstallationen besteht, wobei im einzelnen unterschiedliche Anforderungen an den Nachweis der erforderlichen Fachkunde gestellt werden, dass es daneben aber grössere und kleinere Gemeinden gibt, die keine solche Bewilligungspflicht kennen (vgl. auch den Bericht der Kartellkommission über die öffentlichrechtlichen Beschränkungen des Wettbewerbs durch BGE 103 Ia 594 S. 598 Submissions- und Konzessionsvorschriften, wo diese weite Skala unterschiedlicher kommunaler Regelungen ebenfalls festgestellt wurde; Veröffentlichungen der Schweiz. Kartellkommission, 2/1967, S. 171 f.). Das bedeutet aber nicht, dass sich die Kantone und Gemeinden mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf eine behördliche Kontrolle der einzelnen Installationsarbeiten beschränken müssten. Der Verzicht auf die generelle Bewilligungspflicht hat je nach der Grösse einer Ortschaft und dem Ausmass der Bautätigkeit einen erheblichen Verwaltungsaufwand zur Folge. Aus der Verfassung lässt sich deshalb nicht ableiten, die Kantone und Gemeinden müssten die behördliche Kontrolle als Mittel der Gefahrenabwehr wählen, statt eine generelle Bewilligungspflicht vorzusehen, und es kann aus dem Umstand, dass einzelne Gemeinden auf eine generelle Bewilligungspflicht verzichten, nicht gefolgert werden, Art. 31 BV stehe dieser Massnahme entgegen. An welche Voraussetzungen die Bewilligungserteilung geknüpft werden darf, wird noch zu prüfen sein. Auf jeden Fall aber lässt sich dem Grundsatz nach feststellen, dass die generelle Bewilligungspflicht bei der gegebenen Risikolage ein verhältnismässiges Mittel darstellt, um Gewähr für gewerbepolizeilich einwandfreie Installationen zu bieten, und dass Art. 31 BV die Kantone und Gemeinden nicht zwingt, auf diese Massnahme zu verzichten. Wie es sich hinsichtlich der Abwasserinstallationen verhält, ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen. Es kann deshalb offen bleiben, ob insoweit eine andere Beurteilung angezeigt wäre. 3. a) Unter den Gemeinden mit Bewilligungspflicht bestehen wesentliche Unterschiede in den Bewilligungsvoraussetzungen. Auf die finanziellen, charakterlichen und andern Erfordernisse ist nicht einzugehen, da im vorliegenden Zusammenhang lediglich die reglementarische Sicherstellung der notwendigen Fachkunde interessiert. 1967 machte die Kartellkommission hierüber folgende Ausführungen: "Viele Gemeinden verlangen, dass die Bewerber im Besitze des Diploms über die bestandene Meisterprüfung im sanitären Installationsgewerbe sind (z.B. Baden ... Biel ... Lausanne ...). Andere Gemeinden mildern die Anforderungen bezüglich Fachkundigkeit, indem sie neben den Inhabern des Meisterdiploms auch Bewerber zulassen, die sich über gleichwertige theoretische und praktische Kenntnisse ausweisen ... bzw. BGE 103 Ia 594 S. 599 sich in einer Prüfung ... bewähren ... Es kann sodann auch vorgesehen werden, dass ausnahmsweise eine abgeschlossene Berufslehre genüge, sofern aus besondern Gründen das Absolvieren der eidgenössischen Prüfung nicht mehr zumutbar, jedoch Gewähr für gute berufliche Arbeit geboten sei." (a.a.O., S. 171) Aus dem vom SVGW erstatteten Bericht geht folgendes hervor: Von den 171 kommunalen Betrieben, die den Erhebungsbogen des SVGW beantwortet haben, verlangen 78 das Meisterdiplom; 4 kennen eine spezielle Fachprüfung, welche die Eidg. Meisterprüfung ersetzt; 32 Betriebe begnügen sich mit dem Lehrabschluss sowie längerer praktischer Erfahrung und die restlichen (36% der erfassten Betriebe, die ca. 15% der erfassten Bevölkerung versorgen) stellen neben der Lehrabschlussprüfung keine zusätzlichen berufskundlichen Bedingungen oder kennen überhaupt keine generelle Bewilligungspflicht. Im Bericht des SVGW wird darauf hingewiesen, dass in den Städten Basel, Bern, Biel, Lausanne, Luzern, Olten, St. Gallen, Winterthur und Zürich das Meisterdiplom Bewilligungsvoraussetzung sei. Aus den vom SVGW errechneten Zahlen lässt sich schliesslich ableiten, dass in Versorgungsgebieten, die schätzungsweise über 30% der Gesamtbevölkerung umfassen, Hausinstallationen ausgeführt werden dürfen, ohne dass dafür der Besitz des Eidg. Meisterdiploms erforderlich ist. Dieses Spektrum der bestehenden Regelungen vermag für sich allein nichts über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der einzelnen Lösungen auszusagen. Weder ist nämlich die häufigste Regelung unbedingt verfassungsmässig, noch schliesst die Tatsache, dass einzelne Gemeinwesen im Vergleich zu anderen weniger strenge Bestimmungen aufgestellt haben, die Verfassungsmässigkeit der weiter gehenden Vorschriften notwendigerweise aus. Massgebend ist einzig, ob die jeweiligen Regelungen einen mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbaren polizeilichen oder sozialpolitischen Zweck verfolgen, und ob sich die Beschränkungen im Rahmen dessen halten, was zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist. Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat Art. 31 BV weder das Ziel noch die Folge, die gewerbepolizeilichen Vorschriften von Kantonen und Gemeinden zu vereinheitlichen. Die Gemeinwesen sind weder gehalten, jede gewerbepolizeilich zulässige und eventuell sogar empfehlenswerte Beschränkung BGE 103 Ia 594 S. 600 der Handels- und Gewerbefreiheit anzuordnen, noch ist es ihnen im dargelegten Rahmen verwehrt, den unterschiedlichen rechtspolitischen Auffassungen über Sicherheit und Freiheit sowie den Verschiedenheiten der örtlichen Verhältnisse entsprechend je besondere Regelungen zu treffen. b) Die Erstellung technisch einwandfreier und sicherer Gas- und Wasserinstallationen stellt an das fachliche Können und die Zuverlässigkeit der Installateure hohe Anforderungen. Es verstösst deshalb nicht gegen Art. 31 BV , für die Erteilung der Installationsbewilligung eine Fachkunde zu verlangen, die das mit dem Abschluss der Berufslehre (Fähigkeitsausweis) erworbene Grundwissen klar übersteigt. Der Beschwerdeführer selber will offenbar gar nicht geltend machen, mit dem Lehrabschluss allein besitze jeder Sanitärinstallateur die nötigen beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten, um sämtliche im Installationsgewerbe vorkommenden Arbeiten auszuführen. Er scheint aber der Auffassung zu sein, der Fähigkeitsausweis genüge jedenfalls in bezug auf eine Reihe einfacherer Arbeiten, und für anspruchsvollere Tätigkeiten werde die erforderliche höhere Fachkunde durch den Fähigkeitsausweis und einige Jahre praktischer Berufstätigkeit ausreichend nachgewiesen. Was den ersten Einwand anbelangt, so trifft es wohl zu, dass ein ausgebildeter Installateur auch ohne Anleitung in der Lage ist, eine Reihe einfacherer Arbeiten technisch einwandfrei auszuführen. Daraus kann jedoch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, das Gemeinwesen sei verpflichtet, für die Ausführung solcher Arbeiten eine Teilbewilligung vorzusehen, für deren Erlangung nicht die gleich hohen Voraussetzungen gelten wie für die Erlaubnis, sämtliche in Betracht fallenden Installationsarbeiten auszuführen. Das Gemeinwesen darf sich auf die Einführung einer allgemeinen Installationsbewilligung beschränken und diese von der Fachkunde abhängig machen, welche die fachmännisch einwandfreie Projektierung und Ausführung aller - auch der komplizierten und schwer zu kontrollierenden - Installationsarbeiten gewährleistet. Anders verhält es sich nur, wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige der Installationstätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die erforderliche Fachkunde zu stellen. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer gestattet, gewisse Arbeiten auch ohne Meisterdiplom auszuführen, nämlich reine Wartungsarbeiten BGE 103 Ia 594 S. 601 und Reparaturen an Armaturen und Apparaten ohne Veränderung der Installationen, ferner das Abmontieren und Anschliessen bestimmter Sanitär- und Gasapparate. Ob diese Ausnahmen unmittelbar mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit vorzusehen waren, braucht hier nicht näher geprüft zu werden; feststellen lässt sich jedenfalls, dass aufgrund dieser Verfassungsgarantie keine weiteren Arbeiten bezeichnet werden müssen, für deren Ausführung nicht die höhere Fachkunde erforderlich ist, die für die Erteilung der generellen Installationsbewilligung verlangt wird. Es ist sodann nicht zu bestreiten, dass diese höhere Fachkunde durch private Weiterbildung und praktische Erfahrung erworben werden kann, und dass das Bestehen einer besonderen Prüfung dafür an sich nicht erforderlich ist. Die Tatsache, dass ein Installateur seit mehreren Jahren in seinem Beruf tätig ist, beweist indes für sich allein noch nicht, dass er die für die Installationsbewilligung erforderlichen erhöhten Kenntnisse erworben hat. Je nach seinem Einsatz ist er vielleicht seit dem Lehrabschluss beruflich stehen geblieben und hat nichts Wesentliches dazu gelernt. Es ist daher kaum zu empfehlen und jedenfalls verfassungsrechtlich nicht geboten, für den Nachweis der erforderlichen Fachkunde einfach auf die Zahl der Berufsjahre nach der Lehre abzustellen. Ebenso erscheint es als problematisch, die praktische Erfahrung und die erworbenen zusätzlichen Kenntnisse ohne Durchführung einer Prüfung zu bewerten. Das Gemeinwesen braucht eine solche Regelung von Verfassungs wegen jedenfalls nicht vorzusehen, und es kann ohne Verstoss gegen Art. 31 BV anordnen, dass der Nachweis der erforderlichen Fachkunde durch das Bestehen einer besonderen Prüfung, die im Vergleich zum Lehrabschluss erhebliche höhere Anforderungen stellt, erbracht werden müsse. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit für den Nachweis dieser Fachkunde das Bestehen der Eidg. Meisterprüfung zu verlangen. Das Bundesgericht prüft diese Frage im vorliegenden Fall mit freier Kognition, im Gegensatz zu BGE 96 I 384 E. 4a, wo sie sich im Rahmen der Autonomiebeschwerde einer Gemeinde stellte. Bei freier Prüfung kann das Erfordernis der Meisterprüfung zumindest insoweit nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden, als die Prüfung Fächer zum Gegenstand BGE 103 Ia 594 S. 602 hat, die direkt berufsbezogen und deshalb gesundheits- und sicherheitspolizeilich von Bedeutung sind (praktische Arbeit, Berufskenntnisse, Projektieren). Die Meisterprüfung umfasst daneben allerdings auch geschäftskundliche Fächer (Preisberechnen, Buchhaltung, Geschäftsführung, Rechtskunde), deren Beherrschung wohl für den Erfolg als selbständiger Betriebsinhaber, nicht aber für die technische Sicherheit der ausgeführten Installationen von Bedeutung sein dürfte. Es erscheint daher fraglich, ob das Meisterdiplom als Voraussetzung der Bewilligungserteilung nicht insofern den Rahmen des gewerbepolizeilich Gerechtfertigten überschreitet, als damit auch Kenntnisse verlangt werden, welche mit der polizeilichen Gefahrenabwehr und der eigentlichen Fachkunde nichts zu tun haben. Die Bejahung dieser Frage hätte zur Folge, dass einem Bewerber, der die Meisterprüfung nicht bestehen will, Gelegenheit gegeben werden müsste, sein den Anforderungen der Meisterprüfung gleichwertiges fachliches Können in einer separaten Prüfung (eventuell auch zusammen mit den Kandidaten der Meisterprüfung) nachzuweisen, wie dies analog für Hausinstallationen im Starkstrombereich in Art. 120ter Abs. 2 lit. a der Verordnung des Bundesrates vom 7. Juli 1933 über die Erstellung, den Betrieb und den Unterhalt von elektrischen Starkstromanlagen vorgesehen ist. Wie es sich damit verhält, braucht hier indes nicht abschliessend geprüft zu werden, da der Beschwerdeführer nicht das Fehlen einer solchen Möglichkeit als Verletzung von Art. 31 BV rügt, sondern geltend macht, einem gelernten Sanitärinstallateur müsse nach einigen Jahren praktischer Tätigkeit die unbeschränkte Installationsbewilligung erteilt werden, ohne dass er eine zusätzliche Prüfung abzulegen habe. Diese Rüge vermag jedoch nicht durchzudringen, wie in lit. b dieser Erwägung dargelegt wurde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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0a100476-33b5-4766-9fc9-2599f3d144f8

Urteilskopf 113 II 68 13. Arrêt de la Ire Cour civile du 27 janvier 1987 dans la cause Epoux A. contre D. (recours en réforme)

Regeste Auflösung eines Mietverhältnisses. Art. 28 Abs. 3 BMM . Das in dieser Bestimmung vorgesehene zweijährige Kündigungsverbot findet keine Anwendung auf den Fall eines ausserhalb eines Verfahrens erfolgten Verzichts des Vermieters oder eines Vergleichs (E. 1). Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM . Die aus dieser Strafbestimmung folgende zivilrechtliche Nichtigkeit einer als Vergeltungsmassnahme ausgesprochenen Kündigung gilt nicht für eine Kündigung, die mit der Wahrung von Rechten des Mieters aus Art. 254 ff. OR und nicht mit der Wahrung von Rechten aus dem BMM zusammenhängt (E. 2). Rechtsmissbrauch? (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 68 BGE 113 II 68 S. 68 A.- D. a remis à bail aux époux A. des locaux destinés à l'exploitation d'un commerce d'antiquités. Le 17 mars 1982, le bailleur a notifié aux preneurs un avis de hausse, portant le loyer annuel à 9'360 francs, charges non BGE 113 II 68 S. 69 comprises. Sans entreprendre de procédure, les parties sont entrées en pourparlers; les preneurs désiraient en effet un bail de dix ans. Ils n'ont pas obtenu satisfaction sur ce point, mais le bailleur a déclaré retirer l'avis de hausse par lettre du 24 mars 1982. Au début de juillet 1983, le magasin A. a été cambriolé. Les preneurs disent avoir subi un dommage de quelque 3,5 à 4 millions de francs. Ils ont reproché au bailleur de leur avoir remis des locaux inadaptés à leur destination prévue par le contrat, notamment parce que les cambrioleurs auraient pu pénétrer aisément dans les lieux, en enfonçant un galandage de 4 cm. Déjà tendues précédemment, les relations entre les parties se sont encore détériorées à la suite de ce cambriolage. Le 7 février 1984, le bailleur a résilié le bail pour son échéance du 31 juillet 1984. Le 30 mars 1984, les époux A. ont assigné D. en paiement de 3'733'348 francs avec intérêt, représentant selon eux la contre-valeur des objets dérobés. B.- Les époux A. se sont opposés à la résiliation. Ils ont conclu principalement à la constatation de la nullité de la résiliation, subsidiairement à l'octroi d'une première prolongation de bail de deux ans. Le 4 septembre 1985, le Tribunal des baux et loyers a constaté que la résiliation était valable et rejeté la demande de prolongation de bail. Par arrêt du 9 juin 1986, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement en tant qu'il avait constaté la validité du congé, et accordé aux preneurs une première prolongation de bail de deux ans, soit du 1er août 1984 au 31 juillet 1986, aux mêmes clauses et conditions. C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a déclaré valable la résiliation qui leur a été notifiée pour le 31 juillet 1984 et à ce qu'il soit dit que cette résiliation est nulle. Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l' art. 28 al. 3 AMSL , une résiliation de la part du bailleur est nulle lorsqu'elle intervient dans un délai de deux ans après qu'une entente est intervenue devant la commission de conciliation, que le bailleur a renoncé à porter l'affaire devant BGE 113 II 68 S. 70 l'autorité judiciaire ou a succombé en procédure judiciaire, totalement ou en grande partie, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. Demeurent réservés les motifs d'extinction du bail, fondés sur les art. 259 al. 2, 261 al. 2, 265, 266, 267 et 269 CO. Contrairement à l'opinion soutenue par les preneurs, la cour cantonale a considéré que le retrait de l'avis de hausse, intervenu en dehors de toute procédure, n'entraînait pas les effets prévus par l' art. 28 al. 3 AMSL . Dans leur recours, les preneurs admettent que cette disposition n'est pas directement applicable. Ils soutiennent cependant que compte tenu du but protecteur de l' art. 28 al. 3 AMSL , la règle devrait également s'appliquer à une transaction extrajudiciaire conclue en dehors d'une procédure, car, à ce défaut, le preneur raisonnable qui tenterait de s'entendre avec le bailleur en dehors de toute intervention devant l'autorité serait pénalisé injustement. Cette opinion ne saurait être partagée. Tout comme l' art. 24 AMSL (nullité d'une résiliation prononcée pendant la procédure), l' art. 28 al. 3 AMSL se rapporte aux conséquences de la procédure devant la commission de conciliation et le juge (cf. ATF 109 II 158 ). Cette limitation ressort aussi bien de la lettre de la loi que de l'emplacement de la disposition au sein de l'acte législatif (cf. ATF 110 II 313 , ATF 109 II 157 ). Rien ne permet de penser que la loi contiendrait sur ce point une lacune, qu'il appartiendrait au juge de combler pour étendre les effets de l' art. 28 al. 3 AMSL , soit l'interdiction de résilier pendant deux ans, aux cas où le bailleur renonce à une hausse annoncée, en dehors de toute procédure devant la commission de conciliation et le juge. Une telle éventualité ne pouvait pas échapper à ceux qui ont préparé et adopté la loi. Or elle n'a pas été évoquée lors des travaux préparatoires (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 4 octobre 1976 concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, FF 1976 III 880 s.). Il est d'ailleurs compréhensible que le législateur n'ait pas estimé indiqué de limiter dans ce cas les effets de la liberté des conventions ( art. 19 CO ): pour le preneur, le risque d'un congé de représailles est sans doute plus considérable lorsque les parties au contrat se sont trouvées opposées dans une procédure devant les autorités. Le texte même de l' art. 28 al. 3 AMSL montre que le législateur n'a pas voulu attacher les effets de cette disposition à une renonciation du bailleur ou à une transaction extrajudiciaire intervenue en BGE 113 II 68 S. 71 l'absence de toute procédure: si la sanction de la nullité est exclue lorsque la commission a été saisie abusivement, cela confirme qu'elle est réservée aux cas où une procédure a été entamée, mais qu'elle ne doit pas se produire lorsqu'il était abusif de saisir la commission parce qu'une entente extrajudiciaire aurait pu intervenir directement entre les parties. Aucun des arguments invoqués par les recourants n'infirme cette solution. La référence à un arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich (RSJ 77/1981 p. 341), appliquant les art. 18 al. 3 et 28 al. 3 AMSL à l'hypothèse d'un avis de hausse de loyer, donné sans utiliser la formule de l' art. 18 al. 2 AMSL , est dénuée de pertinence. Cette jurisprudence se fonde en effet sur la considération que le preneur, privé dans cette hypothèse de l'information prévue par l' art. 18 al. 2 AMSL , lui permettant de contester le loyer devant la commission de conciliation, mérite une protection équivalente. Or ce besoin d'une protection spéciale n'existe pas lorsque le preneur a été avisé au moyen de la formule officielle mais qu'il a préféré s'entendre directement avec le bailleur, plutôt que d'entamer la procédure de contestation. Quant au texte de l'art. 271a lettre d CO du projet de revision du droit du bail à loyer du Conseil fédéral (FF 1985 I 1493 s.), invoqué par les recourants, il va à l'encontre de leur thèse, puisque la transaction ou l'accord dont il est question suppose précisément l'existence d'"une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire". L'interprétation extensive proposée par les recourants ne trouve pas non plus appui dans la doctrine. Sans doute BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 134) écrit-il que "par application analogique de l' art. 28 al. 3 AMSL un congé doit également être déclaré nul, pendant une période de deux ans, s'il tend à sanctionner une opposition du preneur au sujet du loyer ou d'une autre prétention, alors que ce différend s'est soldé par une transaction extrajudiciaire, sauf si la contestation du locataire revêtait un caractère abusif". Mais ce passage, placé dans son contexte et au regard notamment des notes 429a et 436, ne paraît viser que le cas d'une transaction extrajudiciaire mettant un terme à une contestation portée devant la commission de conciliation, et non pas celle qui intervient en dehors de toute procédure, comme c'est le cas ici. 2. Selon l' art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL , celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde ou se propose de sauvegarder les droits que l'arrêté lui confère est punissable BGE 113 II 68 S. 72 pénalement. Le Tribunal fédéral a jugé que de l'illicéité pénale découle la nullité civile du congé de représailles ( ATF 111 II 387 ). La cour cantonale considère que ce cas de nullité de congé n'est pas réalisé en l'espèce car la résiliation n'est pas la conséquence de l'exercice d'un droit conféré par l'arrêté ou du projet du preneur d'exercer un tel droit. En effet, l'action que les demandeurs se proposaient d'intenter devait se fonder sur les art. 254 ss CO et non pas sur les dispositions spécifiques de l'AMSL, de sorte que l' art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL est inapplicable. Les recourants font valoir que les dispositions des art. 254 et 255 CO concernant la délivrance de la chose en bon état sont impératives en vertu de l' art. 5 AMSL et que l'exercice des droits qu'elles confèrent au preneur doit également bénéficier de la protection pénale de l'art. 31. Cette dernière proposition ne saurait être suivie. Elle ne peut en effet se fonder ni sur le texte de la loi ni sur sa fonction. Les prétentions issues des art. 254 ss CO tirent par définition leur fondement du code des obligations et non de l'AMSL; l' art. 5 AMSL a seulement pour effet de les rendre de droit impératif mais il n'en modifie pas la nature. Il serait d'ailleurs difficilement conciliable que l'interdiction de résilier pendant deux ans ( art. 28 al. 3 AMSL ) ne s'attache qu'aux procédures fondées sur l'AMSL au sens strict, alors que la nullité du congé de représailles selon l' art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL serait admise aussi lorsque le congé est en relation avec une procédure fondée sur les art. 254 ss CO . Une pareille sanction excéderait le but immédiat de l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs ( art. 1er AMSL , art. 34septies al. 2 Cst. ). Sans doute peut-on soutenir qu'un mauvais état d'entretien de la chose peut avoir une incidence sur le montant du loyer et rendre celui-ci abusif; mais une sanction telle que la nullité de la résiliation, liée à des procédures instruites en général selon les règles de la procédure ordinaire et qui comme telles peuvent durer longtemps, ne s'impose pas avec évidence et ne peut être retenue par le juge à l'encontre du texte de la loi ("droits que le présent arrêté lui confère"), d'autant que le législateur protège les locataires contre les rigueurs excessives d'une résiliation au moyen de la prolongation de bail ( art. 267a ss CO ), sans compter la protection tirée de l' art. 2 CC (cf. ATF 109 II 158 consid. 4). Les jugements invoqués par les demandeurs ne sont pas déterminants. L'arrêt du Tribunal cantonal vaudois (JdT 1984 III 51) BGE 113 II 68 S. 73 a été rendu avant la publication de l'arrêt ATF 109 II 153 et se fonde, implicitement, sur une notion des "droits que le présent arrêté lui confère" contraire à la tendance de cette dernière jurisprudence. L'arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville (BJM 1981, p. 197) traite un problème un peu différent, en admettant certes qu'un loyer pourrait être "abusif" en raison d'un mauvais entretien de la chose, ce qui n'apparaît cependant pas décisif pour les motifs indiqués ci-dessus. Enfin, les travaux législatifs destinés à une nouvelle législation - en l'espèce le projet de revision du droit du bail - n'ont en principe pas d'influence sur le sens de la législation antérieure. Les recourants ne démontrent d'ailleurs pas que, sur le point en cause, la solution serait différente. Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le congé litigieux n'était pas un congé de représailles au sens de l' art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL . 3. L' art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé. S'écartant de l'avis des preneurs, la cour cantonale a considéré que la résiliation litigieuse n'était pas abusive au sens de cette disposition car l'institution du congé n'avait pas été utilisée contrairement à son but, qui est de permettre aux contractants de recouvrer leur liberté. Le Tribunal fédéral ne peut que souscrire sur ce point aux considérations de l'arrêté attaqué ( ATF 109 II 158 s. consid. 4).

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Urteilskopf 105 V 101 24. Arrêt du 2 avril 1979 dans la cause Borlat contre Caisse publique communale d'assurance-chômage de la Ville de Lausanne et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

Regeste Art. 31 Abs. 1 lit. c AlVV vom 14. März 1977. Die in Frage stehenden Personen sind vom Recht auf Leistungen nicht gänzlich ausgeschlossen; sie können darauf Anspruch erheben, wenn ihre Stellung ihre Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft nicht erheblich vermindert und die Überprüfbarkeit ihrer Arbeitslosigkeit nicht übermässig erschwert oder verunmöglicht.

Sachverhalt ab Seite 102 BGE 105 V 101 S. 102 A.- L'assuré a travaillé depuis le 1er septembre 1973 dans l'entreprise I. S.A., s'occupant de conseils de gestion, d'administration d'entreprises et de formation de cadres en matière de tourisme, hôtellerie, restauration et hospitalisation. Il en était directeur, actionnaire et président du conseil d'administration. Le 6 octobre 1977, il annonça à la Caisse publique d'assurance-chômage de la Ville de Lausanne qu'il subissait un chômage de 50% depuis le 1er du mois en cours, pour cause de manque momentané de travail, ce que I. S.A. confirma sous la signature de l'intéressé. Le 27 octobre 1977, la caisse précitée refusa de l'indemniser. Elle se fondait sur l' art. 31 al. 1 let . c OAC du 14 mars 1977. Le requérant déféra cette décision à l'Office cantonal du travail. Il allégua en substance: que, depuis le 1er avril 1977, il était assuré obligatoire; qu'il payait des cotisations à titre personnel et qu'I. S.A. supportait la moitié de celles de tous ses employés; qu'il avait gagné mensuellement 2500 fr. en 1973, 2000 fr. du 1er janvier au 31 août 1974, 4000 fr. du 1er septembre 1974 au 31 décembre 1976, 4500 fr. en janvier et février 1977, puis - en tout - 6200 fr. de mars à septembre 1977. Il se plaignait d'être victime d'une discrimination arbitraire, soit d'une inégalité devant la loi. Il fut débouté par l'office susmentionné, le 17 novembre 1977. B.- L'assuré porta le litige devant l'autorité judiciaire de recours. En cette circonstance, il reprit ses arguments exposés ci-dessus et s'attacha à réfuter ceux que l'administration retenait en faveur de la prescription contenue dans l' art. 31 al. 1 let . c OAC. Le 25 janvier 1978, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage rejeta elle aussi le recours. C.- Le prénommé a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances, en concluant à être indemnisé de son chômage partiel. Il persiste à soutenir que la disposition qu'on lui oppose procède d'une application arbitraire de la loi. La caisse intimée déclare être liée par les instructions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et s'en remettre à justice. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail conclut au rejet du recours. Selon lui, l' art. 31 al. 1 let . c OAC contient une prescription adéquate qui se fonde valablement sur l' art. 36 al. 2 LAC et n'exclut absolument du droit à l'indemnité BGE 105 V 101 S. 103 que les personnes visées qui subissent un chômage partiel. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l' art. 36 al. 2 LAC , le Conseil fédéral peut déroger, par voie d'ordonnance, aux dispositions de la loi réglant le droit à l'indemnité et la fixation de celle-ci pour les assurés qui se trouvent dans des conditions particulières. Il a fait usage de cette faculté, dans l'ancien régime de l'assurance, à l' art. 40 RAC , en instituant un délai d'attente pour certaines catégories de travailleurs. Le cas des organes dirigeants d'une entreprise était réglé sur la base de l' art. 13 al. 1 LAC : comme les travailleurs salariés étaient seuls aptes à s'assurer, les organes dirigeants exerçant de manière autonome une influence sur l'activité générale de l'affaire étaient réputés employeurs et, à ce titre, inaptes à être assurés. Cela, même s'ils étaient liés à l'entreprise par un contrat de travail, du point de vue du droit civil. Lorsqu'une caisse les avait admis par erreur, elle devait les libérer de leur affiliation et leur rembourser leurs cotisations, conformément aux art. 17 al. 1 et 22 al. 2 LAC ( ATF 102 V 223 ). 2. L'AAC du 8 octobre 1976 a rendu l'assurance-chômage obligatoire sur tout le territoire de la Confédération et a institué à cette fin un régime transitoire. Aux termes de l'art. 1 al. 1 AAC, est tenu de payer des cotisations celui qui a) est obligatoirement assuré au sens de la LAVS, doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette dernière loi et est rémunéré par un employeur au sens de l' art. 12 LAVS ; b) doit payer des cotisations au titre d'employeur en vertu de l' art. 12 LAVS . Par conséquent, dans le nouveau régime, tous les organes dirigeants liés à une entreprise déterminée par un contrat de travail ou assimilé et recevant d'elle un salaire doivent cotiser l'assurance-chômage et donnent lieu à une cotisation d'employeur, même s'ils exercent de manière autonome une influence sur l'activité générale de l'affaire, par exemple à titre d'actionnaires ou d'administrateurs. Ceux qui sont dans ce dernier cas ne sont donc plus exclus purement et simplement de l'assurance, comme autrefois; mais ils tombent sous le coup de l' art. 31 al. 1 let . c OAC, par lequel le Conseil fédéral déclare privées d'indemnités, entre autres personnes, BGE 105 V 101 S. 104 celles qui sont occupées dans l'entreprise d'une personne morale dont elles prennent ou peuvent influencer considérablement les décisions en leur qualité d'associé, de membre ou d'actionnaire, notamment en raison de leur participation au capital. Cette disposition a été édictée en application de l' art. 36 al. 2 LAC , toujours en vigueur en vertu de l'art. 8 AAC. La réglementation qu'elle introduit est à l'évidence destinée à prévenir des abus (voir par exemple réponse du Conseil fédéral du 23 novembre 1977, Bull. stén. 1977, CN, p. 1741; DTA 1977, pp. 23 ss). Il faut donc l'interpréter strictement, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché. Il est indéniable que les salariés visés par l' art. 31 al. 1 let . c OAC se trouvent dans une situation particulière, en général propre à réduire considérablement leurs aptitude et disponibilité au placement et à rendre difficile à l'excès, sinon impossible, le contrôle de leur chômage, surtout partiel. On ne saurait toutefois, contrairement à ce que la Cour de céans a laissé entendre dans quelques affaires, exclure le droit à l'indemnité sans avoir procédé à un examen approfondi de la situation. Ce droit subsiste lorsqu'il n'y a manifestement pas lieu de craindre des abus et que des tentatives de mise à contribution injustifiée de l'assurance pourraient être décelées relativement facilement. Certes, le contrôle de la réalité et de la cause d'un chômage sera en général plus difficile dans le cas d'un associé, d'un membre ou d'un actionnaire de l'entreprise d'une personne morale que dans celui du travailleur moyen. Mais il serait choquant que l'administration accepte les avantages d'un système d'affiliation intégré dans celui de l'assurance-vieillesse et survivants tout en en rejetant les inconvénients - du moins ceux qui sont encore supportables - au détriment d'une catégorie d'affiliés. On admettra donc que les personnes visées à l' art. 31 al. 1 let . c OAC ne satisfont habituellement pas, vu leur condition particulière, aux exigences susmentionnées auxquelles est subordonné le versement des indemnités en cas de chômage partiel, ou même total. Mais cette présomption peut être renversée en établissant que la situation du requérant n'est pas de nature à réduire considérablement son aptitude et sa disponibilité au placement ni à rendre difficile à l'excès, sinon impossible, le contrôle de son chômage. 3. Le cas du recourant n'a pas été envisagé sous cet angle. Afin de ne pas priver l'intéressé de la garantie de la double BGE 105 V 101 S. 105 instance, il faut annuler la décision litigieuse ainsi que le jugement attaqué et renvoyer la cause à la caisse intimée, afin qu'elle réexamine la question au regard de ce qui a été exposé plus haut ainsi que des autres dispositions légales entrant en ligue de compte et de l'arrêt ATF 104 V 201 , selon lequel la qualité de salarié dans l'assurance-vieillesse et survivants est en principe déterminante pour décider si l'on est en présence d'une personne de condition dépendante dans l'assurance-chômage, depuis le 1er avril 1977. La décision que rendra ensuite l'administration pourra, le cas échéant, être déférée aux autorités de recours. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis. La décision litigieuse et le jugement attaqué sont annulés. La cause est renvoyée à la caisse intimée, pour réexamen et nouvelle décision, conformément aux considérants.

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0a1e70af-38a4-463b-8104-d7df0207e7e7

Urteilskopf 96 I 64 11. Urteil vom 11. März 1970 i.S. Wohnbauten AG gegen Thurgau, Kanton und Steuerrekurs-Kommission, sowie Kanton Zürich.

Regeste Art. 4 und 46 Abs. 2 BV ; kantonale Minimalsteuer auf Liegenschaften juristischer Personen. Die thurgauische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen verstösst weder gegen Art. 4 noch gegen Art. 46 Abs. 2 BV .

Sachverhalt ab Seite 64 BGE 96 I 64 S. 64 A.- Am 1. Januar 1965 ist das neue thurgauische Steuergesetz (Gesetz über die Staats- und Gemeindesteuern vom 9. Juli 1964; StG) in Kraft getreten. Es enthält in § 61 folgende Bestimmung: "Juristische Personen haben von ihrem im Kanton Thurgau gelegenen Grundeigentum eine Minimalsteuer von 0,75 Promille des Steuerwertes zu entrichten, sofern sie die Steuer vom Kapital und vom Ertrag oder die Minimalsteuer von den Bruttoeinnahmen übersteigt. Wohnbaugenossenschaften, bei denen die Mieter das Grundkapital zur Hauptsache aufgebracht haben, sind von der Minimalsteuer auf Grundeigentum befreit." B.- Die Wohnbauten AG, Zürich, ist Eigentümerin einer Baulandparzelle in Romanshorn und demnach im Kanton Thurgau steuerpflichtig. Für die Jahre 1965, 1966 und 1967 wurde sie gestützt auf Abs. 1 von § 61 StG zur Bezahlung der Minimalsteuer auf ihrem Grundeigentum verpflichtet, da die einfache Steuer vom Kapital und vom Ertrag die Minimalsteuer von 0,75 Promille des unbestrittenen Steuerwertes des Grundstücks von Fr. 301'500.-- nicht erreichte. In den Steueraufrechnungen BGE 96 I 64 S. 65 vom 4. Oktober 1968 wurde die einfache Steuer für die Jahre 1965, 1966 und 1967 auf je Fr. 226.10 (0,75‰ von Fr. 301'500.--) festgesetzt. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies das kantonale Steueramt am 15. Januar 1969 ab. Die Wohnbauten AG zog diesen Entscheid an die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau weiter. Sie machte vor allem geltend, die thurgauische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum verstosse gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot und verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Steuerrekurskommission wies die Beschwerde am 3. Juli 1969 ab. C.- Die Wohnbauten AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau sei aufzuheben. In der Begründung werden die gleichen Rügen vorgebracht wie im kantonalen Rekursverfahren. Zur Stützung ihrer Auffassung, die Minimalsteuer verletze Art. 4 BV , beruft sich die Beschwerdeführerin vor allem auf eine Abhandlung von Frau Prof. IRENE BLUMENSTEIN (ASA 34 S. 1 ff.). D.- Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Beschwerde. E.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass die im Kanton Zürich erfolgten Steuereinschätzungen der Wohnbauten AG nicht angefochten worden sind. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der thurgauische Gesetzgeber hat für die juristischen Personen eine Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen ( § § 57-60 StG ) und subsidiär eine solche auf dem Grundeigentum ( § 61 StG ) eingeführt. Er ist dabei offensichtlich den Empfehlungen und Vorschlägen der Expertenkommission des EFZD zur Motion Piller (Bericht "Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen", Basel 1955) gefolgt (vgl. IRENE BLUMENSTEIN, Die Minimalsteuer der Kantone Waadt, Wallis und Thurgau, ASA 34 S. 43). Der angefochtene Entscheid betrifft indessen lediglich die Minimalsteuer auf dem Grundeigentum, so dass die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen (Umsatz) im vorliegenden Fall nicht zu überprüfen ist. BGE 96 I 64 S. 66 2. Art. 4 BV bindet auch den Gesetzgeber. Ausser den Schranken, die sich aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung, aus dem Verfassungs- und aus dem Bundesrecht ergeben, hat deshalb der kantonale Steuergesetzgeber das Gleichheitsprinzip nach Art. 4 BV und das sich daraus ergebende Willkürverbot zu beachten. Gegen diese verfassungsmässigen Grundsätze verstösst ein Steuergesetz, wenn es sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens verbleibt den Kantonen in der Gestaltung ihres Steuerrechtes ein weiter Spielraum des Ermessens; aus Art. 4 BV lässt sich nicht eine bestimmte Methode der Besteuerung ableiten. Das Bundesgericht greift nur bei Ermessensmissbrauch oder -überschreitung ein ( BGE 92 I 442 E. 3 und dort zitierte Entscheidungen). Im Lichte dieser Grundsätze hat das Bundesgericht die st. gallische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen für zulässig erklärt ( BGE 92 I 439 ff.). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser eingehend begründeten Rechtsprechung abzugehen. Wohl unterscheidet sich die thurgauische Minimalsteuer von der st. gallischen dadurch, dass sie subsidiär sowohl in Ergänzung der ordentlichen Steuern als auch in Ergänzung der Minimalsteuer auf dem Umsatz bezogen wird, während die Minimalsteuer des Kantons St. Gallen ohne Kombination mit einer Umsatzbesteuerung bloss auf dem "amtlichen Verkehrswert" der im Kanton gelegenen Liegenschaften erhoben werden kann. Dieser Unterschied bezieht sich indessen bloss auf die Stellung der Minimalsteuer im kantonalen Steuersystem und vermag eine abweichende verfassungsrechtliche Beurteilung der streitigen Minimalsteuer selbst nicht zu rechtfertigen. a) Die Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen soll es vor allem ermöglichen, die sogenannten "nichtgewinnstrebigen Unternehmungen" (vor allem die MIGROS, Konsumgenossenschaften, aber auch Immobiliengesellschaften), deren Steuerfaktoren nach der gemeinhin geltenden Steuerordnung (Besteuerung des Reinertrags und des Eigenkapitals) in einem Missverhältnis zu ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stehen, angemessen zu besteuern. Der Liegenschaftsbesitz BGE 96 I 64 S. 67 bildet hierfür innerhalb bestimmter Grenzen ein taugliches und sachgemässes Kriterium (vgl. BGE 92 I 446 /47). IMBODEN hat die Zulässigkeit einer solchen Minimalsteuer auf dem Grundeigentum in seinem Aufsatz "Die Voraussetzungen einer verfassungsmässigen Minimalsteuer" (ASA 34 S. 195 und 199/200) ausdrücklich bejaht. Aus der bereits zitierten Abhandlung von IRENE BLUMENSTEIN vermag die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da die Autorin im wesentlichen bloss die Minimalsteuer auf dem Umsatz kritisiert (über die Thurgauer Regelung vgl. a.a.O., S. 43/44). b) Es mag sein, dass die soeben ausgeführte gesetzgebungspolitische Zweckbestimmung der Minimalsteuer juristischer Personen auf die Beschwerdeführerin nicht in typischer Weise zutrifft. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist zwar heute das allgemein anerkannte, jedoch nicht das einzige vor Art. 4 BV standhaltende Kriterium der Besteuerung. Verschiedene Kantone kennen Objektsteuern auf Liegenschaften (ohne Schuldenabzug) als zusätzliche Finanzquelle des Staates (BL, GE) oder der Gemeinden (BE, LU, SG, TI, VS; fakultativ d.h. auf Beschluss der Gemeinde: ZH, FR, BS, AI, GR, VD, NE). Die Steuersätze für diese Sondersteuern auf dem Liegenschaftswert liegen zwischen 0,2‰ und 2‰ (vgl. ARTHUR A. FREY, Die Steuerlast auf dem Grundbesitz, Diss. St. Gallen 1959, S. 74 ff.; Die Steuern der Schweiz, 1. Teil, Allgem. Übersichten, Stand 1969). Eine solche zusätzliche Belastung der Liegenschaften erscheint in diesem Rahmen mit Rücksicht auf die öffentlichen Ausgaben, welche direkt oder indirekt dem Grundeigentum zugute kommen, als sachlich begründet. Verzichtet ein Kanton auf eine solche generelle zusätzliche Objektsteuer und wendet er diese Besteuerungsart bloss subsidiär auf juristische Personen an, sofern deren ordentliche Steuern auf dem Ertrag und dem steuerbaren Kapital weniger ergeben als eine als Objektsteuer veranlagte minimale Belastung des Grundeigentums, so verbleibt auch diese Regelung im Rahmen von Art. 4 BV . Dass diese Minimalsteuer ohne Verletzung des Gleichheitssatzes auf die ordentlichen Steuern angerechnet werden darf, lässt sich ohne weiteres damit begründen, dass die aus der Besteuerung des Grundeigentums ersichtliche finanzielle Leistungskraft mit der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie sie sich ordentlicherweise aus der BGE 96 I 64 S. 68 Belastung mit der Ertrags- und Kapitalsteuer ergeben soll, weitgehend übereinstimmt. Es entspricht einer sachlich überzeugenden gesetzgeberischen Überlegung, dass vom Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wie er der fiskalischen Belastung des Ertrags und des Kapitals zugrunde liegt, nur insofern abgewichen werden soll, als eine Mindestleistung des Grundeigentümers an das Gemeinwesen am Ort der gelegenen Sache mit den ordentlichen Steuern nicht erbracht wird. c) Dass die angefochtene Minimalsteuer bloss von juristischen Personen erhoben wird, verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit ebenfalls nicht (vgl. BGE 92 I 445 E. 6 a). Die juristischen Personen werden in der Schweiz allgemein nach andern Grundsätzen als die natürlichen besteuert. Dazu kommt, dass die Gründe, welche den Gesetzgeber zur Einführung der Minimalsteuer bewogen haben, sozusagen ausschliesslich bei juristischen Personen zutreffen. Es kann demnach nicht gesagt werden, die angefochtene Regelung behandle Gleiches ungleich, wenn von der Erhebung einer analogen Minimalsteuer auf dem Grundeigentum natürlicher Personen abgesehen wird. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die thurgauische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum verstosse gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot. Das Bundesgericht hat sich schon wiederholt auch unter diesem Gesichtspunkt mit Minimalsteuern befasst, zuletzt in BGE 94 I 37 ff., welches Urteil die Minimalsteuer des Kantons Basel-Stadt zum Gegenstand hatte. Dabei hat es erkannt, eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV liege nicht vor. Es besteht kein Grund, heute anders zu entscheiden. a) Art. 46 Abs. 2 BV verpflichtet die Kantone nicht, im interkantonalen Verhältnis eine bestimmte Methode der Besteuerung anzuwenden, beispielsweise das Grundeigentum bloss im Rahmen der ordentlichen Ertrags- und Kapitalsteuern zu belasten ( BGE 48 I 362 ). Wohl wird im Bereich der Reinvermögens- und Reineinkommenssteuer der proportionale Schuldenabzug im Verhältnis zu den der Steuerhoheit des einzelnen Kantons unterstehenden Aktiven verlangt ( BGE 79 I 345 , BGE 74 I 460 ; LOCHER, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 9 I A 2 Nr. 1 ff., insbesondere Nr. 14/15). Den Kantonen steht es aber nach ständiger Rechtsprechung frei, den auf ihrem Gebiet gelegenen Grundbesitz mit einer reinen Objektsteuer BGE 96 I 64 S. 69 (ohne Schuldenabzug) zu erfassen, sofern nur die im Kanton ansässigen Steuerpflichtigen im Verhältnis zu den ausserhalb des Kantons wohnenden Grundeigentümern nicht bevorzugt werden ( BGE 94 I 40 und dort zitierte Entscheidungen). Es vestösst nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot, wenn ein Steuerpflichtiger, dessen Grundbesitz in zwei Kantonen gelegen ist, im einen Kanton gestützt auf das dort herrschende System der Reinvermögenssteuer den proportionalen Schuldenabzug verlangen kann, während er im zweiten Kanton, der eine Objektsteuer erhebt, den vollen Wert (Steuerwert, Katasterwert oder Verkehrswert) ohne Schuldenabzug zu versteuern hat. b) Im vorliegenden Fall treffen ebenfalls zwei Steuersysteme aufeinander: die Subjektsteuern auf Kapital und Ertrag einerseits, die Minimalsteuer als Objektsteuer andererseits. Gleich wie im Kanton Basel-Stadt (vgl. BGE 94 I 37 ff.) wird die letztere im Kanton Thurgau nur subsidiär erhoben, d.h. nur dann, wenn die ordentlichen Steuern einer juristischen Person keinen dem Grundeigentum angemessenen minimalen Betrag ausmachen. Angesichts der Tatsache, dass das System der Objektsteuer auf Liegenschaften als Grundlage sowohl der fiskalischen Hauptbelastung als auch einer zusätzlichen Abgabe seit jeher für zulässig erklärt worden ist, besteht kein Grund, die bloss subsidiär im Sinne einer Objektsteuer erhobene thurgauische Minimalsteuer als verfassungswidrig zu erklären. Wie bereits in BGE 94 I 40 ff. ausgeführt worden ist, greift eine solche Minimalsteuer nicht in die Steuerhoheit anderer Kantone ein. Der Kanton der gelegenen Sache macht lediglich subsidiär von einem Besteuerungsrecht Gebrauch, das unter dem Gesichtspunkt von Art. 46 Abs. 2 BV stets bestanden hat. Eine Abgabe, welche ein Kanton ohne Verletzung des interkantonalen Doppelbesteuerungsverbots auf dem gesamten Grundeigentum des Pflichtigen erheben dürfte, wird nicht dadurch verfassungswidrig, dass der Kanton auf eine generelle Objektsteuer verzichtet, dafür aber eine minimale Belastung dort vorsieht, wo die ordentlichen Steuern in keinem Verhältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Grundbesitzes stehen würden. Damit bleibt der Kanton im Rahmen seiner Steuerhoheit; der Pflichtige wird nicht für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit von zwei oder mehreren Kantonen zu Steuern herangezogen ( BGE 93 I 241 f.). BGE 96 I 64 S. 70 c) Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass die Erhebung einer Objektsteuer - auch im Sinne einer subsidiären Minimalsteuer - dazu führen kann, dass eine steuerpflichtige juristische Person gesamthaft höher belastet wird als in denjenigen Fällen, in denen sämtliche beteiligten Kantone bloss eine Ertrags- und Kapitalsteuer erheben. Das Bundesgericht hat indessen schon wiederholt entschieden, dass die allgemeine Regel, wonach die Aufteilung der Steuerpflicht unter mehrere Kantone für den Betroffenen nicht zu einer Mehrbelastung führen dürfe, zurückzutreten habe vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum demjenigen Kanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist, in dem es liegt ( BGE 94 I 41 und dort zitierte Entscheidungen). Die Mehrbelastung, welche sich aus der Erhebung einer Minimalsteuer auf dem Grundeigentum ergeben kann, ist demnach jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn sie - wie im Kanton Thurgau, wo der einheitliche Steuersatz 0,75‰ des Steuerwertes der Liegenschaft beträgt - nicht ernstlich ins Gewicht fällt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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0a218f31-96f3-4a65-9b1a-0865d5b23af0

Urteilskopf 123 III 257 41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1997 i.S. G. gegen X. SA (Berufung)

Regeste Schadenersatz infolge fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses ( Art. 337b Abs. 1 OR ) oder infolge Vertragsverletzung ( Art. 321e OR ). Schadenersatz infolge vertragswidrigen Verhaltens gemäss Art. 321e und 337b Abs. 1 OR und die zu berücksichtigenden Umstände (E. 5a). Schadensfestsetzung im konkreten Fall (E. 5b-d).

Sachverhalt ab Seite 257 BGE 123 III 257 S. 257 Seit Juni 1982 arbeitete G. als Geschäftsführer/Direktor im Coiffeursalon der X. SA in St. Gallen. Am 23. August 1995 kündigte er seine Anstellung auf den 30. September 1995. Mit gleichem Datum reichten sämtliche in der Filiale St. Gallen angestellten Coiffeusen - ausser die vier Lehrtöchter - und die Kassierin ihre Kündigungen ein. Daraufhin kündigte die X. SA mit Schreiben vom 29. August 1995 das Arbeitsverhältnis mit G. fristlos auf den 30. August 1995. Am 1. Oktober 1995 eröffnete G. in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals seiner ehemaligen Arbeitgeberin einen eigenen Coiffeurladen. Hier arbeiten seit dem 1. Oktober 1995 sämtliche ehemaligen Angestellten der X. SA, die am 23. August 1995 gekündigt hatten. In der Folge klagte G. auf Zahlung des Lohnes für den Monat September 1995, der Ferienentschädigung sowie einer infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung gerichtlich festzusetzenden Entschädigung von mindestens zwei Monatslöhnen. Die Beklagte anerkannte den geltend gemachten Feriengeldanspruch im Umfang von Fr. 4'363.60 abzüglich Sozialabgaben, beantragte im übrigen die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Schadenersatz für die Umsatzeinbusse im Oktober 1995 von Fr. 19'990.-- BGE 123 III 257 S. 258 nebst Zins. In zweiter Instanz wies das Kantonsgericht St. Gallen am 13. September 1996 die Forderung des Klägers auf Entschädigung infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung ab, sprach die Widerklage im Umfang von Fr. 10'789.15 gut, zog den anerkannten Feriengeldanspruch des Klägers von Fr. 4'363.60 zur Verrechnung heran und verpflichtete den Kläger schliesslich zur Zahlung von Fr. 6'425.55 nebst Zins von 5% seit dem 30. November 1995. Der Kläger gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen die Zusprechung einer Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach richterlichem Ermessen, jedoch mindestens zwei Monatslöhne von je Fr. 4'500. --. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, der Kläger sei zur Zahlung von Fr. 14'614.15 nebst Zins zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung und Anschlussberufung ab Erwägungen aus folgender Erwägung: 5. a) Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Partei, so hat diese gemäss Art. 337b Abs. 1 OR - unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstandenen Forderungen - der anderen vollen Schadenersatz zu leisten. Die kündigende Partei hat grundsätzlich Anspruch auf das Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin (VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 182). Der Schaden setzt sich aus allen finanziellen Nachteilen zusammen, welche adäquat kausal aus der berechtigten fristlosen Auflösung entstehen (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 337b OR ). Entscheidend sind die Nachteile, die aus der sofortigen Vertragsauflösung entstanden sind (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu Art. 337b OR ). Art. 337b Abs. 1 OR betrifft aber nicht den Schaden, der auf jene Handlungen zurückzuführen ist, welche Anlass zur fristlosen Vertragsauflösung gegeben haben. War eine Vertragsverletzung Grund für die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers, haftet dieser für den daraus resultierenden Schaden nach Art. 321e OR . Der Umstand, dass wegen der Vertragsverletzung eine fristlose Kündigung ausgesprochen worden ist, kann die Haftung für die Folgen dieser Vertragsverletzung weder verschärfen noch erleichtern. Für den Schaden nach Art. 321e OR haftet der Arbeitnehmer, wenn er ihn absichtlich oder fahrlässig verursacht BGE 123 III 257 S. 259 hat, wobei alle Umstände, insbesondere das Betriebsrisiko, die Entlöhnung des Arbeitnehmers und sowohl das Verschulden des Arbeitnehmers wie auch das Mitverschulden der Arbeitgeberin zu berücksichtigen sind ( BGE 110 II 344 E. 6; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2624; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 22 ff. zu Art. 321e OR ; REHBINDER, BERNER KOMMENTAR, N. 19 ff. zu Art. 321e OR ). Bei der Haftung nach Art. 337b Abs. 1 OR sind diese Umstände nicht bzw. nicht im gleichen Mass zu berücksichtigen, denn es ist nach dem diesbezüglichen ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes voller Schadenersatz geschuldet. Hierzu kann auch entgangener Gewinn gehören (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 337b OR ; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 337b OR ; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 337b OR ). Als entgangener Gewinn kann aber nur jener gelten, der durch die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Haftenden ausgeblieben ist. Das führt zu einer doppelten Beschränkung des zu berücksichtigenden Schadens. Zum einen geht es nur um den bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ohne Vertragsauflösung mutmasslich erzielten Gewinn; zum anderen kann mit der Berufung auf Art. 337b Abs. 1 OR nicht auch Ersatz dafür gefordert werden, was wegen der der fristlosen Kündigung vorausgegangenen Vertragsverletzung an Gewinn entgangen ist. b) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz den Schaden errechnet, indem sie die Differenz zwischen dem durchschnittlichen monatlichen Umsatz in den Monaten bis zur fristlosen Entlassung des Klägers und dem Umsatz im Oktober 1995 - der auf den Weggang der abgeworbenen Mitarbeiterinnen folgende Monat - festgestellt und von diesem Betrag die Einsparung an Lohnkosten im Monat Oktober 1995 abgezogen hat. Den daraus resultierenden Betrag von Fr. 10'789.15 hat sie mit der unbestrittenen Forderung des Klägers aus Ferienabgeltung verrechnet und den Saldo von Fr. 6'425.55 der Beklagten zugesprochen. Der Kläger sieht darin eine unzulässige Schadensberechnung. Dieser Schaden gehe auf die mit den Mitarbeiterinnen vereinbarte - bzw. gesamtarbeitsvertraglich festgelegte - Kündigungsfrist von zwei bzw. fünf Wochen zurück und sei nicht auf sein vorzeitiges Ausscheiden zurückzuführen. Sinngemäss macht er damit geltend, dieser Schaden sei nicht auf die vorzeitige Vertragsauflösung mit ihm, sondern auf die unbestrittenermassen rechtmässigen Kündigungen der Mitarbeiterinnen der Beklagten zurückzuführen; BGE 123 III 257 S. 260 die fristlose Entlassung sei somit nicht adäquat kausal für diesen Schaden. Die Beklagte macht in der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz sei von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen. c) Die Vorinstanz hat sich zur Festsetzung des Schadens auf Art. 337b OR gestützt. Sie hat der Beklagten aber nicht den durch die vorzeitige Vertragsauflösung mit dem Kläger entstandenen Schaden zugesprochen, sondern jenen, der die Folge der fristgerechten Kündigungen der übrigen Mitarbeiterinnen war. In tatsächlicher Hinsicht hat sie festgehalten, dass die Umsatzeinbusse im unmittelbar auf den Weggang des Klägers folgenden Monat unbedeutend war, während ein eigentlicher Einbruch erst stattgefunden habe, als die weiteren Mitarbeiterinnen ausgeschieden seien. Weiter hat sie ausgeführt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Umsatzeinbruch des Monats Oktober 1995 im Weggang der erwähnten Mitarbeiterinnen begründet liege, die naturgemäss auch einen Teil der Kunden abziehen. Entgegen dieser Auffassung besteht die vom Kläger zu verantwortende Vertragsverletzung nicht im kollektiven Weggang der Mitarbeiterinnen, sondern im Zeitpunkt deren Ausscheidens. Dass der Weggang des Klägers zur Kündigung beinahe der gesamten Belegschaft geführt hat, ist nicht ihm anzulasten. Er ist nur dafür haftbar zu machen, dass er diese Kündigungen noch während seiner Tätigkeit bei der Beklagten gefördert hat. Zwischen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger und dem von der Vorinstanz gestützt auf Art. 337b OR errechneten Schaden besteht somit kein adäquater Kausalzusammenhang. Insofern liegt eine Bundesrechtsverletzung vor. d) Vorliegend ist weder dargetan noch nachgewiesen, dass der Beklagten durch die fristlose Kündigung des Klägers ein Schaden entstanden wäre. Die Beklagte behauptet vielmehr einen durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers entstandenen Schaden. Insofern macht sie eine Haftung nach Art. 321e OR und nicht nach Art. 337b OR geltend. Entsprechend kann nur der durch die Abwerbung während des Arbeitsverhältnisses entstandene Schaden berücksichtigt werden. Es muss folglich ermittelt werden, welcher Schaden eingetreten ist, weil der Kläger die Mitarbeiterinnen noch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses abgeworben hat. Es ist der tatsächliche Vermögensstand der Beklagten mit jenem zu vergleichen, den sie hätte, wenn die Mitarbeiterinnen vom Kläger erst nach Ablauf seiner Kündigungsfrist zur Vertragsauflösung verleitet worden wären. Eine gleichzeitige Kündigung der übrigen Angestellten der Beklagten hätte somit - geht man von der Zulässigkeit BGE 123 III 257 S. 261 der Kündigung des Klägers auf den 30. September 1995 aus - frühestens auf Ende Oktober 1995 erfolgen können. Der Umsatzrückgang für den Monat Oktober 1995 ist daher eine Folge der Abwerbung durch den Kläger während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses, der für diesen Schaden einzustehen hat. Dass die Vorinstanz den Ersatz für entgangenen Gewinn nach Art. 337b OR statt nach Art. 321e OR bemessen hat, ändert am Ergebnis nichts, zumal keine Umstände behauptet oder festgestellt sind, die nach Art. 321e OR für eine Reduktion der Haftung von Bedeutung sein könnten. Im übrigen hat die Vorinstanz den Schadensbegriff nicht verkannt und ihrer Berechnung keine bundesrechtswidrigen Kriterien zugrunde gelegt, wenn sie die Umsatzeinbusse im Vergleich zum Durchschnitt bzw. im Vergleich zum entsprechenden Monat im Vorjahr ermittelt und die Einsparungen bei den Personalkosten berücksichtigt hat. Diese Schadensermittlung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht bereits bundesrechtswidrig, weil auch andere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, um die Gewinneinbusse zu schätzen. Inwiefern die Gewinneinbusse durch Fixkosten beeinflusst werde, wie die Beklagte geltend zu machen sucht, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist im angefochtenen Urteil festgehalten, dass die Umsatzeinbusse nicht durch den kollektiven Weggang der Coiffeusen, sondern durch die Schnoddrigkeit des neuen Geschäftsführers verursacht worden sei, was der Kläger einzuwenden sucht. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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0a222d85-5b6c-4cfc-bd1b-671da9bef91d

Urteilskopf 90 I 8 2. Urteil vom 5. Februar 1964 i.S. Schweizer gegen Verwaltungsgericht und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

Regeste Staatsrechtliche Beschwerde. Voraussetzungen der Replik ( Art. 93 Abs. 3 OG ). Begriff der Gegenpartei ( Art. 93 Abs. 1 OG ) und Folgen einer unrichtigen Bezeichnung derselben in der Beschwerdeschrift (Erw. 1 und 2). Widerruf einer Baubewilligung. Beurteilung der Voraussetzungen des Widerrufs nach der Rechtslage zur Zeit des Widerrufs oder zur Zeit des letzten kantonalen Entscheids? (Erw. 5 a). Strassenprojekt und auf Grund desselben verhängte Bausperre als Gründe des Widerrufs (Erw. 5 b, c). Auslegung einer Bestimmung, wonach der Widerruf nur zulässig ist, solange mit den "Bauarbeiten" noch nicht begonnen worden ist; Berücksichtigung von Abbrucharbeiten und von Arbeiten, die schon vor Erteilung der Baubewilligung in Angriff genommen worden sind? (Erw. 6).

Sachverhalt ab Seite 9 BGE 90 I 8 S. 9 A.- Das basellandschaftliche Gesetz betreffend das Bauwesen vom 15. Mai 1941 (BG) enthält im Abschnitt über "Baugesuche und Einspracheverfahren" u.a. folgende Bestimmungen: "§ 100. Die Baubewilligung wird von der Baudirektion erteilt... § 102 Abs. 1. Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung erteilt ist. BGE 90 I 8 S. 10 § 104 Abs. 2. Die Baudirektion ist berechtigt, die Baubewilligung vor Ablauf der Frist von einem Jahr zurückzuziehen, wenn triftige Gründe des öffentlichen Wohles dies erheischen und mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen worden ist..." B.- Die Beschwerdeführerin Frau Marie Schweizer ist Eigentümerin der Parzelle 1348 mit dem darauf stehenden Wohnhaus Nr. 39 in Arisdorf. Am 12. Dezember 1961 kam sie bei der kantonalen Baudirektion um die Bewilligung ein, das Haus umzubauen. Nachdem sie verschiedene Änderungen an den Plänen vorgenommen und mit der kantonalen Heimatschutzkommission verhandelt hatte, begann sie am 9. Juni 1962 mit dem Abbruch des bestehenden Hauses und erhielt am 19. Juli 1962 die Bewilligung für den "Wohnhausumbau". Am 30. Juli 1962 zog die Baudirektion diese Baubewilligung gestützt auf § 104 Abs. 2 BG zurück mit der Begründung, im Verlaufe eines Augenscheins betreffend die Verlegung der Einmündung der Kantonsstrasse von Olsberg habe sich auf Grund der Ortsplanung ergeben, dass die Parzelle 1348 und das zum Umbau vorgesehene Gebäude durch die neue Kantonsstrasse beansprucht werden. Frau Schweizer rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat mit dem Begehren, die Verfügung der Baudirektion vom 30. Juli 1962 sei aufzuheben, eventuell habe der Staat die Parzelle 1348 zu erwerben und für das Land und die Quelle Realersatz, für die Gebäude Realersatz oder Barentschädigung zu leisten. Während des Rekursverfahrens genehmigte der Regierungsrat am 15. Januar 1963 das generelle Projekt eines Strassen- und Baulinienplans für den Anschluss der Olsbergerstrasse an die Umfahrungsstrasse in Arisdorf. Darauf verfügte die Baudirektion am 31. Januar 1963 gestützt auf § 68a BG eine Bausperre über das Areal, das zwischen den genehmigten Baulimen liegt und auch das Grundstück der Beschwerdeführerin umfasst. (Die von dieser gegen die Bausperre erhobene Beschwerde wurde BGE 90 I 8 S. 11 vom Regierungsrat abgewiesen und ist zur Zeit beim Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hängig.) Mit Beschluss vom 5. Februar 1963 wies der Regierungsrat das Hauptrekursbegehren auf Aufhebung der Verfügung der Baudirektion vom 30. Juli 1962 ab (Ziff. 1) und stellte den Entscheid über das Eventualbegehren aus (Ziff. 2). Gegen diesen Beschluss führte Frau Schweizer beim kantonalen Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, Ziff. 1 des Beschlusses aufzuheben und die am 19. Juli 1962 erteilte Baubewilligung als gültig zu erklären. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Oktober 1962 ab. C.- Gegen diesen Entscheid führt Frau Marie Schweizer staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben. D.- Das Verwaltungsgericht hat sich zur Beschwerde nicht vernehmen lassen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin hat um Gewährung einer Replik ersucht. Nach Art. 93 Abs. 3 OG findet indes ein weiterer Schriftenwechsel nur ausnahmsweise statt. Eine solche Ausnahme erscheint als geboten, wenn die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse durch die Beschwerdeschrift und die Vernehmlassungen nicht genügend abgeklärt sind (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 400 und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile). Das ist hier nicht der Fall, da die Beschwerdeführerin sich zu allen massgeblichen Fragen eingehend geäussert hat, das Verwaltungsgericht sich überhaupt nicht vernehmen liess, der Regierungsrat in materieller Beziehung keine neuen Gesichtspunkte vorbrachte und die von ihm aufgeworfenen Eintretensfragen ohnehin von Amtes wegen zu prüfen sind. BGE 90 I 8 S. 12 2. Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde deshalb überhaupt nicht einzutreten, weil sie ihn statt des Verwaltungsgerichts als "Beschwerdegegner" bezeichne, also nicht gegen die richtige Behörde gerichtet sei. Der Einwand ist unbegründet und hätte füglich unterbleiben dürfen. Die Beschwerde richtet sich nach dem Rechtsbegehren gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. Oktober 1963 und ist gegenüber diesem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid rechtzeitig erhoben worden. Wenn die Beschwerdeführerin neben dem angefochtenen Entscheid auch den "Beschwerdegegner" nennt, so meint sie damit offenbar die "Gegenpartei" im Sinne von Art. 93 Abs. 1 OG . Als solche gilt, wer im (letztinstanzlichen) kantonalen Verfahren als Prozessgegner aufgetreten ist ( BGE 75 I 46 , BIRCHMEIER a.a.O. S. 399 lit. c), und das war hier der Regierungsrat, wie sich nicht nur aus dem Rubrum des angefochtenen Entscheids, sondern auch daraus klar ergibt, dass sich der Regierungsrat in seiner Antwort an das Verwaltungsgericht selber als "Beschwerdegegner" bezeichnet hat. Eine irrtümliche Bezeichnung der Gegenpartei in der Beschwerdeschrift könnte übrigens niemals zur Folge haben, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, zumal Art. 90 OG die Angabe der Gegenpartei nicht vorschreibt. Vielmehr hätte das Bundesgericht von Amtes wegen zu bestimmen, wer in Wirklichkeit Gegenpartei (und allfällig weiterer Beteiligter) und daher zur Vernehmlassung aufzufordern ist. 3./4. - ..... 5. Das Verwaltungsgericht erblickt den den Widerruf der Baubewilligung erheischenden "triftigen Grund des öffentlichen Wohles" im Sinne von § 104 Abs. 2 BG in der Bausperre, welche die Baudirektion am 31. Januar 1963 gestützt auf § 68a BG verhängt hat. a) Die Beschwerdeführerin bezeichnet dies schon deshalb als willkürlich, weil die Bausperre im Zeitpunkt des Rückzugs der Baubewilligung am 30. Juli 1962 noch gar nicht bestanden habe. Die Rüge ist unbegründet. Das BGE 90 I 8 S. 13 Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass es nicht willkürlich sei, ein Baugesuch nicht nach dem zur Zeit seiner Einreichung geltenden, sondern nach dem später in Kraft getretenen und zur Zeit der Entscheidung der letzten kantonalen Instanz geltenden Recht zu beurteilen ( BGE 87 I 510 mit Verweisungen, BGE 89 I 24 und 435). Dann ist aber nicht einzusehen, inwiefern es willkürlich sein soll, auch die Frage der Zulässigkeit des Rückzugs einer Baubewilligung auf Grund der zur Zeit des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids bestehenden Rechtslage zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Prüfung eines Baugesuchs lasse sich mit derjenigen der Voraussetzungen für den Rückzug einer Baubewilligung nicht vergleichen, denn bis zur Erteilung der Baubewilligung bleibe alles in der Schwebe, während nachher "das Recht des Bauherrn auf die Durchführung des Bauvorhabens begründet" sei und "eine spätere Änderung der Rechtslage ihn grundsätzlich nicht mehr berühren" könne. Diese Argumentation übersieht, dass die Baubewilligung keine subjektiven Rechte begründet und daher, vorbehältlich gewisser, mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit aufgestellter Einschränkungen (vgl. Erw. 6 hienach), widerruflich ist. Dann erscheint es aber auch nicht als willkürlich, die Voraussetzungen für die Rücknahme ebenso wie diejenigen für die Erteilung nach den zur Zeit der Entscheidung durch die letzte kantonale Instanz bestehenden Rechtslage zu beurteilen. b) Nicht willkürlich ist auch die Annahme, dass die Bausperre einen triftigen Grund des öffentlichen Wohles im Sinne von § 104 Abs. 2 BG darstelle, der die Rücknahme der Baubewilligung erheische. Nach § 68a BG, auf den sich die Bausperre stützt, kann beim Vorliegen eines vom Regierungsrate genehmigten generellen Projekts für die Neuanlage oder Korrektion einer Kantonsstrasse eine Bausperre verhängt werden, die bewirkt, dass bis zur rechtskräftigen Festsetzung der Bau- und Strassenlinien, höchstens aber während 5 Jahren, eine Baubewilligung BGE 90 I 8 S. 14 im gesperrten Areal nur erteilt werden darf, wenn sich der Bauherr gegen Revers verpflichtet, im Falle der Ausführung des Strassenprojektes die Baute auf eigene Kosten zu beseitigen. Es handelt sich um eine vorsorgliche Massnahme mit dem Zweck, das für die geplante Strasse benötigte Land von einer Überbauung freizuhalten. Dass dies im öffentlichen Interesseliegt, bestreitet dieBeschwerdeführerin mit Recht nicht. Sie behauptet aber, nach dem Wortlaut des Gesetzes vermöge die Bausperre nur die Erteilung der Baubewilligung zu beeinflussen, nicht auch deren Rückzug. Die gleichen Gründe, die beim Vorliegen einer Bausperre gegen die Erteilung einer Bausperre sprechen, lassen sich aber auch für den Widerruf derselben im Falle einer inzwischen verhängten Bausperre anführen. Es wäre unsinnig, eine Baubewilligung aufrecht zu erhalten, obwohl nunmehr eine Strasse über das Bauareal geplant ist, welcher der Bau wieder weichen müsste. Wenn es zulässig ist, mit Rücksicht auf eine unmittelbar bevorstehende Änderung des Baurechts eine verhältnismässig kurzfristige Bausperre zu erlassen oder doch die Behandlung von Baugesuchen bis zum Inkrafttreten der neuen Ordnung zurückzustellen (vgl. BGE 87 I 512 /13, BGE 89 I 481 ), so ist es auch haltbar, durch den Widerruf einer Baubewilligung dafür zu sorgen, dass das für eine geplante Strasse benötigte Areal nicht noch in letzter Stunde überbaut werde. An dieser Rechtslage ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin die Bausperre angefochten hat. Sie hat den ihre Beschwerde abweisenden Entscheid des Regierungsrates vom 5. November 1963 an das Verwaltungsgericht weitergezogen und diesem selber beantragt, das Verfahren bis zum Entscheid über die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde einzustellen. Die Bausperre ist somit bisher nicht aufgehoben worden, sondern besteht noch immer. c) Unbehelflich ist schliesslich der Einwand der Beschwerdeführerin, es bestehe keine zwingende Notwendigkeit, die geplante Strasse über ihre Parzelle zu führen, BGE 90 I 8 S. 15 und es sei nicht erwiesen, dass eine andere Strassenführung technisch unmöglich oder finanziell unzumutbar sei. Das genügt nicht, um darzutun, dass das öffentliche Interesse die geplante Strassenführung und damit die deswegen verhängte Bausperre nicht erheische. Es liegt im pflichtgemässen Ermessen der Behörden, von mehreren Möglichkeiten der Strassenführung diejenige zu wählen, die sie für die zweckmässigste halten. Das Bundesgericht könnte nur einschreiten, wenn dieses Ermessen vorliegend überschritten wäre, die getroffene Wahl sich mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht rechtfertigen liesse. Das wird jedoch in der Beschwerde nicht behauptet und noch weniger darzutun versucht. 6. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die der Beschwerdeführerin für einen "Wohnhausumbau" erteilte Baubewilligung in Wirklichkeit keinen Umbau, sondern einen Neubau betreffe und dass bei einem solchen nicht schon die Abbrucharbeiten am alten, sondern erst die Aufbauarbeiten am neuen Hause als Beginn der Bauarbeiten im Sinne von § 104 Abs. 2 BG gelten könnten. Diese Betrachtungsweise verkennt den Sinn und Zweck der Bestimmung offensichtlich. Wenn § 104 Abs. 2 BG im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts (vgl. BGE 88 I 227 /28 mit Verweisungen) den Widerruf der Baubewilligung nur bis zum Beginn der Bauarbeiten zulässt, so deshalb, weil der Bauherr bei seinen Vermögensdispositionen sich auf die erteilte Baubewilligung verlassen können und nicht Gefahr laufen soll, dass sie ihm wieder entzogen wird, nachdem er bereits ins Gewicht fallende Geldmittel für die Ausführung der Baute aufgewendet hat. Wird daher ein bestehendes Gebäude nicht deshalb, weil es (z.B. wegen Baufälligkeit) auf alle Fälle beseitigt werden muss, abgebrochen, sondern um einem neuen Gebäude Platz zu machen, dessen Erstellung den Abbruch des alten voraussetzt, dann bilden die Abbruch- und die Neubauarbeiten nach Sinn und Zweck von § 104 Abs. 2 BG ein untrennbares Ganzes. Es macht BGE 90 I 8 S. 16 in einem solchen Falle für den Bauherrn keinen wesentlichen Unterschied, ob die Baubewilligung schon vor Beendigung der Abbrucharbeiten oder erst nach Beginn der Aufbauarbeiten zurückgezogen wird, denn auch im ersten Falle hat er Aufwendungen gemacht, denen beim Rückzug der Baubewilligung nicht nur kein Gegenwert entgegensteht, sondern zu denen unter Umständen noch die Ausgaben für die Wiederherstellung des teilweise abgebrochenen Gebäudes kommen. Für den Entscheid darüber, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Rückzugs der Baubewilligung schon mit Bauarbeiten im Sinne von § 104 Abs. 2 BG begonnen habe, kann es daher schlechterdings nicht darauf ankommen, ob das Bauvorhaben bautechnisch oder nach den in der Beschwerdeantwort genannten Bestimmungen des BG als blosser Umbau oder als Neubau zu betrachten ist. Dass die Beschwerdeführerin das alte Haus auf alle Fälle hätte abbrechen müssen oder wollen, ist weder behauptet noch dargetan; sie hat es offenbar nur deshalb abzureissen begonnen, weil sie es ganz oder teilweise durch die bewilligte Baute ersetzen wollte. Nun hat sie aber die Abbrucharbeiten schon am 9. Juni 1962 in Angriff genommen, während ihr die Baubewilligung erst am 19. Juli 1962 erteilt worden ist. Die bis dahin ausgeführten Arbeiten dürfen die kantonalen Behörden ohne Willkür unberücksichtigt lassen, denn Arbeiten, die vor der Erteilung der Baubewilligung ausgeführt worden sind, können dem Widerruf derselben bei Neubauten nicht entgegenstehen und müssen daher auch bei Umbauten ausser Betracht fallen. Ebensowenig brauchen Bauarbeiten berücksichtigt zu werden, die erst nach dem Rückzug der Baubewilligung ausgeführt worden sind. Entscheidend ist vielmehr, ob und welche Arbeiten in der Zeit zwischen dem 19. und 30. Juli 1962 ausgeführt worden sind. Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Rekurs- und Beschwerdeverfahren Ausführungen über den Umfang dieser Arbeiten gemacht und sich zum Beweis dafür auf Zeugen BGE 90 I 8 S. 17 berufen. Das Verwaltungsgericht hat diesen Sachverhalt nicht abgeklärt, da es von der unhaltbaren Auffassung ausging, es komme nicht darauf an, welche weiteren Abbrucharbeiten in der Zeit zwischen dem 19. und 30. Juli 1962 vorgenommen worden seien. Indes sind, wie dargelegt, gerade diese Arbeiten für den Entscheid massgebend. Darin, dass sie das Verwaltungsgericht weder abgeklärt noch gewürdigt hat, liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die in der Beschwerde wenn nicht ausdrücklich so doch dem Sinne nach gerügt wird. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Verwaltungsgericht wird zu prüfen haben, welche Abbruch- und andern Arbeiten in der Zeit vom 19. bis 30. Juli 1962 vorgenommen worden sind und ob es sich dabei um blosse untergeordnete Veränderungen handelt, die leicht und ohne ins Gewicht fallende Kosten wieder rückgängig gemacht werden können, oder aber um Arbeiten, die ihrer Bedeutung nach als Bauarbeiten im Sinne von § 104 Abs. 2 BG zu betrachten sind. Sollte letzteres der Fall sein, so würde dies nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes den Rückzug der Baubewilligung ausschliessen. Ob dann, wenn der Rückzug der Baubewilligung unzulässig sein sollte, die Ausführung des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin im Hinblick auf das Strassenprojekt aus einem andern Grunde, etwa nach dem Enteignungsrecht, verhindert werden könnte, ist hier nicht zu untersuchen, sondern wird gegebenenfalls von den zuständigen kantonalen Behörden zu prüfen sein. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 23. Oktober 1963 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.

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Urteilskopf 119 IV 138 25. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1993 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 187 Ziff. 4 StGB ; sexuelle Handlungen mit Kindern, Irrtum über das Alter, Vermeidbarkeit. Wer unter den Umständen einer "Jugendliebe" nach mehrmaligem, bestimmtem Fragen nach dem Alter des Geschlechtspartners auf die erhaltene (falsche) Antwort vertraut, verletzt seine Sorgfaltspflichten nicht, wenn er keine weiteren Abklärungen über dessen Alter trifft.

Sachverhalt ab Seite 138 BGE 119 IV 138 S. 138 Mit Urteil vom 25. November 1991 sprach das Amtsgericht Olten-Gösgen L. der fahrlässigen Unzucht mit einem Kind nach Art. 191 Ziff. 1 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Berufung des Beschuldigten hin befand das Obergericht Solothurn ihn mit Urteil vom 3. März 1993 der fahrlässigen sexuellen Handlung mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 4 StGB für schuldig und reduzierte die Gefängnisstrafe auf vier Tage, bedingt auf zwei Jahre. BGE 119 IV 138 S. 139 Dagegen erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) lernte der Beschwerdeführer das Mädchen H., das er bereits vorher schon gesehen hatte und dem Namen nach kannte, am 23. Juni 1991 in einem Pub näher kennen. Da es zu Hause Schwierigkeiten hatte und nicht dorthin zurückkehren wollte, fragte es den Beschwerdeführer nach einer Schlafgelegenheit, worauf dieser das Mädchen in die Wohnung eines abwesenden Kollegen brachte. Dort diskutierten sie miteinander und es bat ihn dann, ihm den Rücken zu massieren, was der Beschwerdeführer tat. In der Folge verkehrten in der Nacht vom 23. auf den 24. Juni 1991 die beiden geschlechtlich. Das Mädchen stand damals drei bzw. zwei Tage vor seinem 16. Geburtstag. Der Beschwerdeführer wusste nicht, dass H. noch im Schutzalter war. Er fragte es während des Abends insgesamt dreimal nach seinem Alter, worauf H. ihm jedesmal antwortete, es werde in drei Tagen 17 Jahre alt. b) Die Vorinstanz wandte das neue Sexualstrafrecht als lex mitior an und erachtete den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB als erfüllt. Danach ist die Strafe Gefängnis, wenn der Täter in der irrigen Vorstellung handelte, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum hätte vermeiden können. Art. 191 Ziff. 3 aStGB hatte den gleichen Wortlaut. Die Vorinstanz führte aus, das Bundesgericht stelle beim fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Täters. Eine blosse Erklärung des Opfers über sein Alter entbinde den Täter nicht von der Pflicht, sich darüber zu vergewissern. Wohl habe der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts bei jugendlichen Tätern flexible Lösungen durch die Rechtsprechung verlangt, doch sei diesem Anliegen durch Art. 187 Ziff. 3 StGB Rechnung getragen worden. Da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt 20 1/3 Jahre alt gewesen sei, gelange Ziff. 3 nicht zur Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte sich nicht einfach auf die Altersangabe von H. verlassen dürfen. BGE 119 IV 138 S. 140 Seine Aussage, er habe H. auf etwa 18 Jahre geschätzt, sei nicht objektivierbar und unglaubwürdig. Dass Zweifel angezeigt gewesen wären, gehe aus der Schlussverfügung der Untersuchungsrichterin sowie aus den Erwägungen der ersten Instanz hervor, welche beide zum Schluss gekommen seien, das Aussehen des Opfers entspreche in etwa dessen richtigem Alter. Das zweimalige Nachfragen nach dem Alter sei ein Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer gewisse Zweifel über das wahre Alter von H. gehegt habe. Er sei deshalb den vom Bundesgericht geforderten Vorsichtspflichten nur ungenügend nachgekommen. c) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, da das Urteil der Vorinstanz noch auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht beruhe, welche von der Lehre als unrealistisch kritisiert worden sei. Wenn auch der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 4 StGB erfüllt sei, so verhalte es sich anders bei der subjektiven Komponente; diese sei unter dem neuen Recht anders zu interpretieren und die erheblichen Änderungen des Gesetzes im Bereich des vorsätzlichen Tatbestands mitzuberücksichtigen. Die Anforderungen an die Überprüfungspflicht des Partners seien entsprechend dem Altersunterschied abzustufen. Den um vier Jahre älteren Partner treffe eine weit weniger strenge Prüfungspflicht als den Beteiligten, der den 50. Geburtstag bereits hinter sich habe. Nur so werde man den Gegebenheiten der sexuellen Beziehungen zwischen Jugendlichen und jungen Erwachsenen gerecht. Im zu beurteilenden Fall wirke die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung besonders stossend, weil die beiden Sexualpartner ihr Abenteuer eine Woche später wiederholt hätten, ohne dass dies jetzt strafbar gewesen wäre. Der Unterschied der beiden Handlungen aus der Sicht des geschützten Rechtsguts werde dabei nicht ersichtlich. Die beiden Beteiligten seien heute noch ein Paar, und es sei unverständlich, dass der Beschwerdeführer dafür bestraft werden solle, dass seine Freundin damals in bezug auf ihr Alter gelogen und ihn über den Wunsch nach einer Massage praktisch verführt habe. 2. Am 1. Oktober 1992 ist das neue Sexualstrafrecht in Kraft getreten, wobei Art. 191 aStGB durch Art. 187 StGB ersetzt worden ist. Im Gegensatz zum alten Recht sieht der neue Art. 187 StGB in den Ziff. 3 und 2 vor, dass von Strafverfolgung oder Bestrafung abgesehen werden kann, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat und besondere Umstände vorliegen oder die verletzte Person mit dem Täter die Ehe schliesst; die Handlung BGE 119 IV 138 S. 141 ist überhaupt nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt. Damit wollte der Gesetzgeber einerseits den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen, andererseits Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission beschloss der Bundesrat, den Tatbestand der Fahrlässigkeit beizubehalten, weil das Fehlen einer speziellen Fahrlässigkeitsvorschrift nicht dazu führen dürfe, in Zweifelsfällen Eventualvorsatz anzunehmen, wo dieser nicht gegeben sei (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1067). Bezug nehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 100 IV 230 und BGE 85 IV 77 führt der Bundesrat weiter aus, dass der Täter erhöhte Vorsicht beobachten müsse, wenn das Opfer nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein scheine. Anders hingegen dürften Fälle jugendlicher Täter zu beurteilen sein, liege es doch in der Natur ihrer Beziehungen, dass man von ihnen nicht dieselbe Wachsamkeit hinsichtlich der Erkundung des Alters ihres Geschlechtspartners verlangen dürfe; die Rechtsanwendung werde hier in Anlehnung an die vorgeschlagene Ziffer 2 flexible Lösungen finden müssen (Botschaft a.a.O., S. 1067 f.). Art. 187 Ziff. 2 der Botschaft sah die Möglichkeit der Strafausschliessung vor, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlungen das 18. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte. In den parlamentarischen Debatten (Amtl.Bull. S 1987 373, S 1991 78, N 1990 II 2264, N 1991 I 854) wurde eingehend bezüglich der Festlegung eines starren Schutzalters diskutiert. Man war sich bewusst, dass eine solche Grenze zwar der Rechtssicherheit dienlich ist, in der Anwendung aber zu stossenden Entscheidungen führen kann. Es galt einerseits, dem erklärten Ziel des Sexualstrafrechts gerecht zu werden, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu schützen, bis es die notwendige Reife zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen erreicht hat; andererseits musste berücksichtigt werden, dass diese Reife von Person zu Person verschieden ist, und somit kein festgelegtes Schutzalter diesem Ziel eigentlich gerecht werden kann. Man sah auch, dass durch das Beibehalten der relativ hohen Grenze von 16 Jahren zusätzlich Probleme entstehen, hielt aber daran fest, weil man vor allem keine falschen Signale an die Jugend senden und sie nicht gewissermassen vor dem 16. Altersjahr zu sexuellen Handlungen animieren wollte. Mit den erwähnten neuen Lösungen wurde jedoch versucht, BGE 119 IV 138 S. 142 wenigstens eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung des Strafrechts in diesem delikaten Bereich zu ermöglichen. 3. Im Falle des Beschwerdeführers ist unbestritten, dass der objektive Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllt ist, kein Vorsatz vorliegt und Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB nicht anwendbar sind. Es bleibt also zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer fahrlässiges Verhalten im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB vorgeworfen werden kann, d.h., ob er bei pflichtgemässer Vorsicht seinen Irrtum über das Alter des Mädchens hätte vermeiden können. Aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dabei davon auszugehen, dass er Zweifel daran hatte, ob das Mädchen dem Schutzalter entwachsen sei. Es fragt sich indessen, ob der Beschwerdeführer genügende Vorsicht walten liess, wenn er diese bereits zerstreute, nachdem das Mädchen ihm nach wiederholtem Fragen sein Alter stets mit 17 Jahren angegeben hatte. a) Nach Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. b) Das Bundesgericht hat sich unter dem alten Sexualstrafrecht verschiedentlich mit dem fahrlässigen Irrtum über das Alter des Kindes befasst: so hielt es in BGE 84 IV 103 f. fest, dass das Bewusstsein, das wirkliche Alter des Mädchens könnte nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen, zu besonderer Vorsicht veranlassen müsse. Es sei leichtfertig, sich erst kurz vor dem Beischlaf nach dem Alter des Mädchens zu erkundigen, und pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Allerdings war in diesem Fall der Beschuldigte fast 15 Jahre älter als sein Opfer, und er hätte mehrmals Gelegenheit gehabt, über Dritte das Alter des Mädchens zu erfahren. In BGE 85 IV 77 ging es um zwei Angeschuldigte im Alter von 39 Jahren. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese sich nicht auf die Angabe des Mädchens, es sei 17 Jahre alt, hätten verlassen dürfen, weil junge Mädchen daran Gefallen fänden, von reiferen Männern ernst genommen und umworben zu werden, und dass sie oft geneigt seien, ihr jugendliches Alter durch Angabe eines höheren zu tarnen, um das ihnen bekundete Interesse wachzuhalten. Auch in BGE 102 IV 277 durfte sich der Täter nicht mit der blossen Erklärung des Opfers begnügen, es sei 18 Jahre alt. Zu beurteilen BGE 119 IV 138 S. 143 war eine homosexuelle Beziehung zwischen einem 37jährigen Mann mit einem noch nicht 16jährigen Knaben. In BGE 100 IV 232 wurde ausgeführt, dass die Verpflichtung, das Alter in Erfahrung zu bringen, nicht allzu streng genommen werden dürfe; sie hänge von den Umständen ab und es könne auch von weiteren Erkundungen abgesehen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte den Täter ernsthaft glauben machten, dass die Person, mit welcher er eine sexuelle Beziehung haben möchte, bereits 16 Jahre alt sei. c) Die strenge Praxis des Bundesgerichts wurde verschiedentlich kritisiert. Nach diesen Kriterien sei die Fahrlässigkeit praktisch immer gegeben, wenn der objektive Tatbestand erfüllt sei; Fälle eines entschuldbaren Irrtums über das Alter seien kaum noch denkbar (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 1984, § 25 N. 28). Nach GIRARDIN sollte der Richter Fahrlässigkeit nur zurückhaltend annehmen, da Art. 191 Ziff. 3 aStGB eine Ausnahme von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen darstelle und eine zu enge Auslegung der Rechtssicherheit nur schaden könne (Les dispositions de l'art. 191 CPS et la jurisprudence qui s'y rapporte sont-elles encore en harmonie avec la notion actuelle de la morale et des bonnes moeurs?, ZStR 86 (1970) 207; Kritik auch bei: WÜRGLER, Unzucht mit Kindern nach Art. 191 StGB , S. 231 ff.; GRAVEN, La pudeur enfantine, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 284 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 191 N. 21; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 18, FN 14). d) Die sexuelle Handlung mit einem Kind ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt (Ziff. 2 von Art. 187 StGB ). Hat der Täter zur Zeit der Tat das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor oder hat die verletzte Person mit ihm die Ehe geschlossen, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder von Bestrafung absehen ( Art. 187 Ziff. 3 StGB ). Diese Gesetzesänderungen beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern zeigen - und das ergibt sich auch aus den Materialien -, dass der Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen wollte, in denen die Beteiligten praktisch gleichaltrig sind und besondere Umstände vorliegen oder sich eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wird unter solchen Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet. Dass sich diese Straffreiheit nach schematischen Gesichtspunkten, d.h. vorab nur objektiv nach BGE 119 IV 138 S. 144 dem Alter und nicht nach dem schwer qualifizierbaren Begriff der Reife bzw. der Schutzbedürftigkeit des Kindes richtet, hat seinen Grund in der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Bei Vorsatz ist der Richter an die Altersgrenzen in Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB gebunden. Beim fahrlässigen Irrtum über das Alter nach Art. 187 Ziff. 4 StGB ist auch dort, wo die altersmässigen Voraussetzungen nur annähernd erfüllt sind, dem Grundgedanken der neuen Regelung im Rahmen des dem Richter gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB zustehenden Ermessens Rechnung zu tragen. e) Im zu beurteilenden Fall sind beide Beteiligte junge Menschen, auch wenn der Beschwerdeführer zur Tatzeit das 20. Altersjahr knapp überschritten hatte. Auch schliesst der Altersunterschied von etwas mehr als vier Jahren nicht aus, dass von "Jugendliebe" gesprochen werden kann. Die Beteiligten stehen ausserdem jetzt noch in einer Liebesbeziehung, und ein Ausnutzen des Mädchens oder ein Abhängigkeitsverhältnis ist von der Vorinstanz nicht festgestellt worden und ist auch nicht ersichtlich. Dagegen hielt sie fest, dass sich die angebahnte Beziehung, welche schliesslich in den Geschlechtsverkehr mündete, Schritt für Schritt entwickelte, dass beide Beteiligte das ihrige dazu beitrugen und beide auch den Geschlechtsverkehr wollten. Zudem suchte der Beschwerdeführer nicht nur ein kurzes Abenteuer, sondern handelte aus Gefühlen, die auch nach der Tat andauerten. Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe es an der pflichtgemässen Vorsicht fehlen lassen, wenn er nach wiederholtem Nachfragen seine Zweifel daran, ob das Mädchen mindestens 16 Jahre alt sei, beseitigte, nachdem dieses sein Alter stets mit zwei Tagen vor dem 17. Geburtstag angegeben hatte. Unter fast gleichaltrigen jungen Menschen darf nicht dieselbe Strenge angewendet werden, als wenn der Altersunterschied zehn oder noch mehr Jahre beträgt. Insoweit ist, wie erwähnt, das aus Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB folgende Anliegen des Gesetzgebers bei der letzten Revision des Sexualstrafrechts zu berücksichtigen und folglich von besonderen Umständen und persönlichen Verhältnissen, wie sie nach Art. 18 Abs. 3 StGB massgebend sind, auszugehen. Der Beschwerdeführer hat nach den gegebenen Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen seiner Sorgfaltspflicht genügt, indem er in bestimmter Weise nach dem Alter der Geschlechtspartnerin gefragt und sodann auf die erhaltene deutliche Antwort vertraut hat. Es wird von der Vorinstanz nicht angeführt, wie er noch zusätzliche Erkundigungen hätte einholen können; die BGE 119 IV 138 S. 145 Zumutbarkeit weiterer Abklärungen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Trotz dieser Gründe, die zur Verneinung einer Sorgfaltspflichtverletzung führen, anders entscheiden zu wollen, weil sich der Beschwerdeführer mit dem Mädchen bereits nach nur sehr kurzer Bekanntschaft intim eingelassen hat, wäre realitätsfremd, haben sich doch die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit an einer "nach den Umständen" zu beobachtenden Vorsicht auszurichten ( Art. 18 Abs. 3 StGB ). Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 187 Ziff. 4 StGB schuldig erklärte. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde.

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Urteilskopf 105 Ib 211 34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 juin 1979 en la cause X. c. Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

Regeste Art. 3 Abs. 1 des europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959. - Diese Bestimmung bestätigt den Grundsatz "locus regit actum", lässt aber dem ersuchten Staat die Möglichkeit, besondere Verfahrensvorschriften über die Erledigung von Rechtshilfegesuchen zu erlassen. In der Schweiz sind hiefür - mangels besonderer Vorschriften der Bundesgesetzgebung - die Kantone zuständig (E. 2). - Anwendung der Bestimmungen der Strafprozessordnung des Kantons Waadt auch dann, wenn der waadtländische "juge d'instruction" auf Rechtshilfeersuchen eines die Untersuchung führenden ausserkantonalen oder ausländischen Richters tätig geworden ist (E. 4 u. 5).

Sachverhalt ab Seite 212 BGE 105 Ib 211 S. 212 Au vu de commissions rogatoires décernées par un juge d'instruction à Paris, le juge d'instruction du canton de Vaud a rendu plusieurs ordonnances de séquestre tendant à bloquer les comptes bancaires ouverts en territoire helvétique au nom de X. ou des sociétés qu'il dirigeait et portant sur la saisie de certains biens. X. a requis la mainlevée des séquestres, saisies et mesures coercitives prises à son encontre. Par ordonnance du 28 avril 1978, le juge d'instruction a rejeté cette requête. X. a recouru contre cette ordonnance auprès du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois, qui a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 27 septembre 1978. Agissant par la voie du recours de droit public, X. attaque l'arrêt du Tribunal d'accusation, dont il demande l'annulation, tout en requérant en même temps celle de l'ordonnance du 28 avril 1978 du juge d'instruction. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué est en contradiction avec la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, du 20 avril 1959, convention qui a été ratifiée aussi bien par la Suisse que par la France. Selon l'art. 3 par. 1 de cette convention, la partie requise fera exécuter, dans les formes prévues par sa législation, les commissions rogatoires relatives à une affaire pénale qui lui seront adressées par les autorités judiciaires de la partie requérante et qui ont pour objet d'accomplir des actes d'instruction ou de communiquer des pièces à conviction, des dossiers ou des documents. Le recourant tire de cette disposition la conclusion qu'il y a lieu d'appliquer à l'exécution des commissions rogatoires les règles de procédure en vigueur sur le territoire de la partie requise. Or, en procédure vaudoise, l'art. 298 CPPvaud. prévoit que les parties et le détenteur d'une pièce peuvent recourir au Tribunal d'accusation contre les décisions ordonnant, refusant d'ordonner ou levant un séquestre. Le Tribunal d'accusation aurait donc violé la convention en se déclarant incompétent pour connaître du recours formé par Métayer contre l'ordonnance du juge d'instruction vaudois. a) En formant le grief de violation de la convention européenne d'entraide judiciaire, le recourant a utilisé la voie qui lui est offerte par l'art. 84 BGE 105 Ib 211 S. 213 al. 1 lettre c OJ, aux termes duquel le recours de droit public est recevable contre une décision cantonale pour violation de traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal. Or l'entraide judiciaire internationale fait partie du droit international public, de sorte que le recourant est recevable à former le grief susmentionné ( ATF 99 Ia 82 ). Il a qualité pour agir, les particuliers qui sont lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés ayant, quel que soit leur domicile en Suisse ou à l'étranger, qualité pour attaquer les décisions rendues à leur préjudice en violation du traité ( ATF 103 Ia 208 ). b) Mais le grief est dépourvu de fondement. Lorsqu'elle renvoie à la législation de la partie requise - et non à celle de l'Etat requérant - le soin de fixer les formes dans lesquelles la commission rogatoire sera exécutée, la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale ne fait que confirmer le principe locus regit actum (cf. Comité européen pour les problèmes criminels, problèmes relatifs à l'application pratique de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, 1971, rapport de PIERRE FRANCK sur les travaux préparatoires de la convention, p. 16; LOMBOIS, Droit pénal international, Paris 1971, p. 552, No 508; LEVASSEUR/DECOCQ, Commission rogatoire (matière pénale) in Répertoire Dalloz de droit international, tome I, Paris 1968, p. 358, No 21), tout en fournissant en Suisse "la base indispensable à l'exécution de commissions rogatoires selon les principes applicables en matière de procédure pénale" (FF 1966 I 490), car elle "oblige d'appliquer à l'entraide, par analogie, les prescriptions des lois de procédure pénale en vigueur dans l'Etat requis "(ibid.). Mais la convention n'exige nullement que l'Etat requis applique en tous points à l'exécution des commissions rogatoires émanant d'un Etat lié par la convention européenne les mêmes règles de compétence que celles qu'il applique au traitement des affaires qui sont du ressort propre de ses autorités judiciaires (dans le même sens, ATF 98 Ia 230 , consid. 2b). Il peut parfaitement prévoir des règles de procédure spéciales, et notamment des règles spéciales de compétence. En Suisse, c'est à défaut de règles spéciales de la législation fédérale, alors que la Confédération est en principe compétente en la matière, que l'exécution des commissions rogatoires a été laissée aux cantons (voir la décision du Conseil fédéral du 23 septembre 1957, JAAC 271957, No 3, p. 16 ss.), dont certains ont BGE 105 Ib 211 S. 214 édicté des règles spéciales en la matière (cf. HAUSER/HAUSER, Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3e éd. 1978, n. 5 ad par. 126/127, p. 456). Le projet de loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 8 mars 1976 laisse d'ailleurs aux cantons le soin de déterminer en la matière la compétence de leurs autorités d'exécution (art. 12 al. 2; cf. FF 1976 II 481). 4. Selon l'art. 223 CPPvaud., le juge a le droit de séquestrer tout ce qui peut avoir servi ou avoir été destiné à commettre l'infraction, tout ce qui paraît en avoir été le produit, ainsi que tout ce qui peut concourir à la manifestation de la vérité (al. 1); il ordonne la levée du séquestre dès que l'état de l'enquête le permet (al. 4). L'art. 298 CPPvaud. prévoit que les parties et le détenteur d'une pièce ou d'un objet séquestrés peuvent recourir au Tribunal d'accusation contre les décisions ordonnant, refusant d'ordonner ou levant un séquestre (al. 1, lettre a). a) Dans la décision attaquée, le Tribunal d'accusation, tout en reconnaissant qu'en vertu de la jurisprudence le recours de l'art. 298 CPPvaud. est aussi ouvert contre les décisions refusant de lever le séquestre, considère que cette jurisprudence n'est applicable que dans le cas où la décision attaquée émane du juge même qui a ouvert l'enquête dans le canton et qui en ordonne les opérations (art. 172 et 177 al. 1 CPPvaud.) et qu'elle est dépourvue de fondement dans le cas d'une décision rendue par un magistrat qui n'agit que sur commission rogatoire du juge - étranger au canton - qui dirige l'enquête. Dans ce cas, dit le Tribunal d'accusation, il y a lieu de s'en tenir à la lettre de la loi et de poser la règle que le refus de lever le séquestre ne peut être attaqué que si l'enquête est instruite dans le canton. Ce raisonnement n'est guère compréhensible. Il n'y a pas de raison de traiter, en présence d'une décision rendue sur commission rogatoire, le recours dirigé contre la décision refusant de lever le séquestre, autrement qu'un recours dirigé contre la décision le levant; la loi n'a pas exclu le recours formé contre une décision refusant de lever le séquestre, mais n'en a pas parlé; la jurisprudence ayant reconnu aux intéressés la faculté de recourir également dans ce cas, on ne saurait leur retirer ce droit lorsque la décision a été rendue sur commission rogatoire, alors qu'en s'en tenant "à la lettre de la loi" on le leur accorderait, semble-t-il, s'il s'agissait BGE 105 Ib 211 S. 215 d'attaquer une décision levant le séquestre. Demeure naturellement réservée la question de savoir si, quant au fond, le justiciable qui requiert la mainlevée d'un séquestre peut faire valoir les mêmes griefs que celui qui s'oppose à ce que le séquestre soit ordonné. b) Aussi bien le Tribunal d'accusation a-t-il donné dans sa réponse au recours une motivation substituée à celle de son arrêt, se référant aux considérants de l'arrêt qu'il a rendu dans une affaire connexe sur le recours d'Orfidi Anstalt, le 23 novembre 1978. Dans cet arrêt, le Tribunal d'accusation admet qu'à défaut de règles de droit cantonal contraires, l'exécution d'un séquestre pénal relève de la loi de procédure pénale et que le magistrat qui exécute une telle mesure par voie de commission rogatoire doit en principe suivre les mêmes règles que lorsqu'il agit de son propre chef, les garanties instituées par le législateur cantonal en faveur des individus poursuivis pénalement devant profiter pareillement aux individus poursuivis dans un pays étranger ( ATF 98 Ia 232 ). Toutefois, l'autorité sollicitée n'a pas à se prononcer sur le fondement de la mesure requise, qui relève du droit étranger. Concernant la voie de recours cantonale, il pose la règle qu'elle n'est ouverte que dans le cas où une décision est prise par le juge même qui a ouvert l'enquête, mais qu'il n'existe aucun recours au Tribunal d'accusation contre la décision du juge d'instruction cantonal d'autoriser une mesure d'entraide internationale, ni contre la mesure d'instruction qu'elle implique. Ainsi, la règle qui, dans l'arrêt présentement attaqué, ne paraît devoir être appliquée qu'aux cas dans lesquels il s'agit d'une décision refusant de lever un séquestre, se trouve élargie à tous ceux où la décision touche une mesure rendue dans le cadre de l'entraide judiciaire internationale, la question étant toutefois laissée indécise dans le cas où le recourant allègue la présence de certains vices de procédure. Il convient de remarquer cependant que la motivation n'est que partiellement substituée à celle de l'arrêt du 27 septembre 1978, celui-ci contenant déjà, d'une façon très sommaire, une argumentation analogue, mais limitée aux cas où il s'agit d'une demande de levée de séquestre. c) Le recourant soutient que, l'art. 298 CPPvaud. permettant aux parties et au détenteur d'une pièce ou d'un objet séquestré de recourir au Tribunal d'accusation, cette disposition a été violée du fait du refus du Tribunal BGE 105 Ib 211 S. 216 d'accusation de connaître son recours. Certes, il n'avait pas connaissance lors du dépôt de son recours de la motivation partiellement substituée qui a été développée dans l'arrêt Orfidi du 23 novembre 1978, mais, ainsi que cela a été relevé, l'essence de l'argumentation de la juridiction cantonale n'est pas totalement différente. Il est au surplus inutile d'autoriser le recourant à répliquer au vu de la motivation complétée du Tribunal d'accusation, le Tribunal fédéral étant saisi en même temps d'un recours déposé par le même conseil et dirigé contre l'arrêt Orfidi. La teneur de ce recours est à peu près identique à celle du recours présentement examiné et elle ne comporte pas d'arguments nouveaux. 5. Il n'est pas contesté qu'une décision prise par un juge instructeur vaudois, dans le cadre d'une information dont il est chargé, et refusant la levée d'un séquestre peut être portée par la voie du recours devant le Tribunal d'accusation, que la décision ait été prise par le juge d'instruction cantonal ou par un juge informateur (art. 298 CPPvaud., art. 66 et 110 OJvaud.). Le Tribunal d'accusation considère qu'il n'en est pas de même lorsque la décision de refus a été prise par le juge d'instruction cantonal, saisi au sens de l'art. 44 OJvaud., qui prévoit qu'il est compétent pour autoriser en matière pénale l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire. a) Les prémisses qui servent de base à l'argumentation de l'autorité cantonale sont très discutables. On ne saurait dire, comme le fait le Tribunal d'accusation, que l'autorité du pays auquel une requête d'entraide judiciaire en matière pénale est adressée n'a pas à se prononcer sur le fondement de la mesure requise, qui relève du droit étranger. Il lui appartient en effet de se déterminer sur la nature de cette mesure et de rechercher si, lorsqu'un traité international est invoqué, elle entre "dans le champ d'application matérielle" de ce traité (message du Conseil fédéral du 1er mars 1966, FF 1966 I 481). En présence d'une demande de séquestre devant porter sur des biens se trouvant dans le pays requis, l'autorité saisie ne saurait se considérer comme liée sans même examiner quel est le fondement juridique de la requête et sa compatibilité avec les dispositions de la convention invoquée. Ainsi que le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le relever, la question de savoir si un séquestre de nature conservatoire entre dans le cadre des "commissions rogatoires" prévues par l'art. 3 de la convention européenne BGE 105 Ib 211 S. 217 d'entraide judiciaire en matière pénale et s'il constitue un "acte d'instruction" au sens de cette disposition est douteuse. Au contraire du séquestre probatoire, qui est destiné à la recherche et à la communication à l'Etat requérant de documents et pièces à conviction en vue de servir de moyens de preuve dans une procédure pénale, le séquestre conservatoire est destiné à assurer l'exécution du jugement pénal à intervenir ou de décisions judiciaires de nature civile en relation avec ledit jugement. Il s'agit du séquestre d'objets qui, d'après le droit pénal matériel, doivent être soumis à une mesure de confiscation ou qui devront garantir soit le paiement des frais ou des peines pécuniaires prononcées, soit encore le paiement de dommages-intérêts ou la restitution d'objets à la partie lésée. Cette question a été laissée ouverte dans l'arrêt Credito Svizzero ( ATF 99 Ia 94 ). Le même problème s'est d'ailleurs posé dans le cadre de la convention de La Haye relative à la procédure civile, en ce qui concerne les commissions rogatoires adressées en matière civile et commerciale et où il est aussi question de commissions rogatoires tendant à ce que soit fait un "acte d'instruction" (art. 8; cf. RO 1957, p. 469), ce terme comprenant, d'après les travaux préparatoires, l'audition de témoins, la prestation de serment, l'expertise, la descente sur les lieux, l'examen de livres d'un commerçant (cf. Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la 11e session 1968, tome IV, p. 57); lors de la révision partielle de cette convention, discutée par la Conférence de La Haye au cours de sa 11e session, il a été décidé que la commission rogatoire, tendant à demander que soient faits des actes d'instruction, ainsi que d'autres actes judiciaires, ne pouvait viser les mesures conservatoires ou d'exécution (art. 1 de la convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale, que la Suisse n'a jusqu'ici pas ratifiée; cf. Annuaire suisse de droit international, XXV/1968, p. 348; Répertoire Dalloz de droit international, mise à jour 1979, p. 65). Dans le cadre de l'application de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, le problème de la nature des commissions rogatoires autorisées au sens de l'art. 3 de la convention a été examiné au sein du Comité européen pour les problèmes criminels. Selon un rapport présenté à ce Comité par M. Roger Dussaix, "l'autorité requise devra apprécier si cette mesure est appelée à frapper des objets qui se rapportent au fait BGE 105 Ib 211 S. 218 délictueux imputé et si elle est bien sollicitée pour les besoins de l'instruction, et non pas pour garantir les prétentions civiles d'un lésé, le paiement des frais judiciaires ou des amendes qui viendraient à être prononcées. A la rigueur, des mesures conservatoires pourront être prises, le temps de permettre au lésé d'entreprendre les démarches civiles nécessaires pour protéger ses intérêts. Enfin l'autorité devra statuer sur les réclamations des tiers détenteurs et autres ayants droit" (Comité européen pour les problèmes criminels, op.cit., p. 43). S'il n'est pas besoin pour le Tribunal fédéral de prendre position dans la présente cause - tout comme dans l'arrêt Credito Svizzero - sur le point de savoir si un séquestre conservatoire peut être requis par la voie de l'entraide judiciaire sur la base de la convention européenne, il échet de constater que les commissions rogatoires destinées à l'obtention d'un tel séquestre posent au juge de l'Etat requis des problèmes très délicats, ce d'autant plus que ces séquestres peuvent affecter les droits de tiers, qu'on ne saurait renvoyer à la voie du recours devant l'autorité compétente du pays requérant. A défaut, on aurait affaire à l'exécution d'un jugement rendu à l'étranger et portant sur des biens en Suisse, sans que les conditions requises pour qu'un jugement étranger puisse être exécuté en Suisse soient nécessairement réalisées. Dans ce cas - et alors même que l'on admettrait en principe la possibilité de demander qu'il soit procédé à un séquestre conservatoire - il n'en demeurerait pas moins qu'il appartiendrait à l'autorité requise d'examiner si la demande d'entraide ne porte pas atteinte à la souveraineté et à l'ordre public du pays (art. 2 lettre b de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale). Dès lors, dans la mesure où l'autorité cantonale se fonde sur le fait que l'autorité saisie de la demande d'entraide n'a pas à se prononcer sur le fondement de la mesure requise, qui relèverait exclusivement du droit étranger, son raisonnement ne peut être suivi. b) Il n'en découle cependant pas nécessairement que le canton soit tenu de prévoir la faculté pour les intéressés d'agir par voie de recours contre les décisions du magistrat saisi de la requête. Certes, il semble que, d'une façon générale, cette faculté soit admise en Suisse en vertu de dispositions légales spéciales ou par application analogique des dispositions régissant les recours dans le domaine de la procédure pénale BGE 105 Ib 211 S. 219 interne; il en est ainsi par exemple à Genève ( ATF 98 Ia 228 ), au Tessin ( ATF 99 Ia 81 ) et à Zurich ( ATF 103 Ia 208 ) (cf. HAUSER/HAUSER, op.cit., p. 459). Mais le droit fédéral n'impose pas pour l'instant aux cantons l'obligation de prévoir l'institution d'une voie de recours (obligation qui est prévue dans le projet de loi sur l'entraide internationale en matière pénale, art. 19; cf. FF 1976 II 482); si une telle voie n'existe pas, les intéressés peuvent former un recours de droit public contre la décision du magistrat saisi, le cas échéant agir par voie de dénonciation au Conseil fédéral pour violation du traité international ( art. 71 PA ). c) Le Tribunal d'accusation, dans la deuxième branche de la motivation de l'arrêt Orfidi, paraît exclure d'une manière générale tout recours cantonal contre les décisions du juge d'instruction lorsque ce magistrat agit en matière d'entraide judiciaire internationale. Il relève que celui-ci exerce alors une compétence spéciale, tirée de l'art. 44 al. 4 OJvaud., ainsi conçu: "Le Département de justice et police ou le juge d'instruction cantonal sont compétents pour autoriser, en matière pénale, l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire émanant d'une autorité de la Confédération, d'un autre canton ou d'un Etat étranger." Or, d'après la juridiction cantonale, la compétence du Tribunal d'accusation de prononcer sur les recours formés contre les décisions des juges instructeurs se limite à l'examen des recours dirigés contre les décisions prises dans l'exercice des fonctions définies par le code de procédure pénale, c'est-à-dire celles qui, en ce qui concerne le juge d'instruction cantonal, sont réglées par le titre III de la loi d'organisation judiciaire relatif au juge d'instruction cantonal, alors que l'art. 44 figure dans les "dispositions diverses". A ce raisonnement, on doit objecter que le juge d'instruction cantonal, lorsqu'il ordonne un séquestre requis dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, applique les dispositions du code de procédure pénale, et notamment les art. 223 ss., traitant du séquestre. En l'espèce, ce juge, en ordonnant le séquestre, s'est expressément fondé sur ces dispositions légales, soit sur l'art. 224, concernant l'interdiction faite au détenteur de se dessaisir de l'objet séquestré, l'art. 227, portant sur la commination de sanctions pénales à l'égard de celui qui refuse de se conformer à l'ordre de séquestre, et l'art. 303 CPPvaud., concernant le BGE 105 Ib 211 S. 220 caractère exécutoire de la décision. Il a de plus avisé le recourant de sa faculté de recourir au Tribunal d'accusation conformément à l'art. 298 CPPvaud. On ne voit d'ailleurs pas comment il aurait pu agir autrement, puisqu'il n'existe pas de dispositions spéciales de procédure dans la législation vaudoise sur l'entraide judiciaire en matière pénale, et que, faute d'invoquer les dispositions sus-rappelées, le magistrat séquestrant ne disposait pas de base légale pour ordonner les séquestres et pour menacer les contrevenants de sanction pénale (art. 227 CPPvaud., prévoyant la peine des arrêts ou de l'amende jusqu'à 500 fr.). Si le juge d'instruction est tenu de se conformer dans l'exécution du séquestre aux règles du code de procédure pénale, ce code doit alors être appliqué entièrement, y compris son art. 298, qui prévoit le recours au Tribunal d'accusation. En effet, ce n'est pas seulement la loi d'organisation judiciaire qui prévoit un tel recours, mais aussi, comme on l'a vu, l'art. 298 CPPvaud., et dans la mesure où le juge d'instruction est tenu d'appliquer les art. 223 ss. CPPvaud., relatifs au séquestre, on ne peut exclure l'application de l'art. 298, qui constitue la suite logique des règles prévues par ces dispositions. Le Tribunal d'accusation a dès lors violé arbitrairement l' art. 298 CPP en refusant de se saisir du recours formé par X., de sorte que son arrêt doit être annulé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 123 III 161 27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 avril 1997 dans la cause J. R. contre C. R. (recours en réforme)

Regeste Art. 276 Abs. 3 und Art. 289 Abs. 2 ZGB ; Aktivlegitimation eines Kindes, für dessen Unterhalt das Gemeinwesen oder Dritte aufkommen. Vater und Mutter werden ihrer Unterhaltspflicht nicht enthoben, wenn das Kind seinen Lebensunterhalt dank Leistungen Dritter und nicht aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln bestreitet (E. 4a). Allein das Gemeinwesen, das für den Unterhalt aufkommt, tritt in die Rechtsstellung des Kindes ein. Trägt ein Dritter freiwillig zum Unterhalt des Kindes bei, befreit er Vater und Mutter in diesem Umfang von ihrer Unterhaltsverpflichtung, kann aber grundsätzlich Rückgriffsansprüche gegenüber diesen aus Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen. In beiden Fällen verliert das Kind im Rahmen der erbrachten Leistungen das Klagerecht gegenüber Vater und Mutter (E. 4b und c).

Erwägungen ab Seite 162 BGE 123 III 161 S. 162 Extrait des considérants: 4. a) S'agissant de l'entretien du demandeur pour l'année précédant la majorité de celui-ci, le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé l' art. 276 al. 3 CC en méconnaissant la notion d'"autres ressources" au sens de cette disposition; ce serait en effet pour échapper aux exigences légitimes auxquelles ses parents subordonnaient leur contribution à son entretien que le demandeur a trouvé auprès de tiers les ressources nécessaires pour vivre à sa guise. Ayant obtenu sans contrepartie les ressources lui permettant de mener la vie désoeuvrée de l'étudiant éternel, le demandeur commettrait un abus de droit en réclamant des contributions rétroactives pour l'année précédant sa majorité. Ce moyen est manifestement mal fondé. Les père et mère ne sont en effet déliés de leur obligation d'entretien selon l' art. 276 al. 3 CC que dans la mesure où l'on peut attendre de l'enfant qu'il subvienne à son entretien par le produit de son travail ou par ses autres ressources propres (sur cette dernière notion, voir PETER BREITSCHMID, in Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 30 s. ad art. 276 CC ); ils ne sauraient l'être lorsque l'enfant n'a pu subvenir à ses besoins que grâce à la générosité de tiers. Le Tribunal fédéral n'est cependant pas lié aux motifs invoqués par les parties; il revoit librement la cause en droit dans les limites des faits établis et des conclusions prises devant lui ( art. 63 OJ ). Or l'arrêt attaqué, en tant qu'il confirme l'allocation au demandeur d'un montant de 15'440 fr. - correspondant à douze fois 1'500 fr. moins 2'560 fr. déjà versés au demandeur - plus intérêts pour son entretien durant l'année précédant sa majorité, se révèle erroné pour les motifs exposés ci-après (consid. b et c). b) La cour cantonale a constaté en fait que depuis le mois d'avril 1995, l'entretien du demandeur a été assumé par les services sociaux, qui lui ont d'abord versé entre 1'600 fr. et 1'700 fr. par mois, puis environ 1'400 fr. par mois. Or selon l' art. 289 al. 2 CC , la prétention BGE 123 III 161 S. 163 à la contribution d'entretien passe avec tous les droits qui lui sont rattachés à la collectivité publique lorsque celle-ci assume l'entretien de l'enfant. Cette disposition, qui n'avait pas échappé à la Chambre des recours dans une autre affaire (SJZ 1996 p. 242), crée un cas de subrogation légale au sens de l' art. 166 CO (MARTIN STETTLER, in Traité de droit privé suisse, t. III/II/1, 1987, p. 330 et 360; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, Band II/2/2/1, 1997, n. 77 ad art. 289 CC ; le même, Alimentenbevorschussung und Abtretung, in RDT 1991 p. 67; ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, thèse Zurich 1984, p. 205; PETER BREITSCHMID, op.cit., n. 9 ad art. 289 CC ; PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER/JÖRG SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., 1995, p. 327; cf. ATF 106 II 287 consid. 2c in fine). L' art. 289 al. 2 CC vise en particulier les prestations de l'assistance publique ou de l'aide sociale, y compris les avances (BREITSCHMID, op.cit., n. 10 ad art. 289 CC ; HEGNAUER, op.cit., n. 80 ad art. 289 CC ; le même, in RDT 1991 p. 67; HAFFTER, op.cit., p. 209). Il comprend aussi bien les prestations exigibles que celles versées par le passé (BREITSCHMID, op.cit., n. 11 ad art. 289 CC ; HAFFTER, op.cit., p. 213 ss; cf. HEGNAUER, op.cit., n. 85 ad art. 289 CC ). Lorsque la collectivité publique fournit une aide qui se situe en deçà de la prétention à l'entretien de l'enfant, elle n'est subrogée dans les droits de celui-ci que jusqu'à concurrence des prestations versées; pour le surplus, l'enfant conserve la qualité de créancier des contributions d'entretien dues par les père et mère (STETTLER, op.cit., p. 330; HEGNAUER, op.cit., n. 83 ad art. 289 CC ; le même, in RDT 1991 p. 68; HAFFTER, op.cit., p. 212). Lorsque la contribution d'entretien a d'ores et déjà été fixée par décision judiciaire ( art. 279 CC ) ou par convention ( art. 287 CC ), la créance - en principe mensuelle (cf. art. 285 al. 3) - passe à la collectivité publique sitôt qu'elle est exigible (HEGNAUER, op.cit., n. 7 et 85 ad art. 289 CC ); si en revanche elle n'a pas été fixée, la collectivité publique doit exercer elle-même l'action en entretien (HEGNAUER, op.cit., n. 87 ad art. 289 CC ). Il découle de ce qui précède que le demandeur n'a pas qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par les services sociaux. Il n'apparaît en effet pas qu'il ait, pour la période en question, des prétentions à l'entretien - dont le montant ne saurait être supérieur à celui fixé par les autorités cantonales, qui n'a pas été contesté par le demandeur - qui ne soient pas déjà couvertes par les versements des services sociaux et ceux de son père. BGE 123 III 161 S. 164 c) L' art. 289 al. 2 CC n'institue de subrogation légale qu'en faveur de la collectivité publique (HEGNAUER, op.cit., n. 77 ad art. 289 CC ; BREITSCHMID, op.cit., n. 8 et 9 ad art. 289 CC ; HAFFTER, op.cit., p. 207). Par conséquent, s'agissant de l'entretien fourni de septembre 1994 à avril 1995 par F. et J., il convient d'appliquer les dispositions générales du droit des obligations ( art. 7 CC ). Lorsqu'un tiers paie la dette du débiteur, il libère celui-ci à concurrence de ses prestations, même si celles-ci ont été faites à l'insu du débiteur ou même contre son gré (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Band VI/1/4, 1983, n. 55 ad art. 68 CO ; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Band V/1e, 1991, n. 52 ad art. 68 CO ; ATF 83 III 99 consid. 2). Ainsi, lorsqu'un tiers contribue volontairement à l'entretien de l'enfant par des prestations en argent, il libère à concurrence de celles-ci les père et mère de leur obligation d'entretien. Ce faisant, il n'est pas subrogé aux droits de l'enfant; en revanche, sauf s'il a assumé l'entretien de l'enfant à titre de libéralité, il peut faire valoir à l'encontre des père et mère des prétentions récursoires fondées sur la gestion d'affaires ( art. 422 CO ; ATF 16 p. 803 consid. 4; 55 II 262 ; ATF 83 II 533 ; HEGNAUER, op.cit., n. 38 ad art. 289 CC ). En l'espèce, dans la mesure où F. et J. ont contribué à l'entretien du demandeur par des prestations en argent, ils ont, à concurrence de ces prestations, libéré le défendeur vis-à-vis du demandeur. Celui-ci n'a par conséquent pas non plus qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par F. et J., sans qu'il incombe ici d'examiner si ceux-ci pourraient faire valoir des prétentions récursoires contre le défendeur. Sur la base des faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, on doit en effet admettre que les contributions de F. et J., ajoutées aux versements du défendeur, ont entièrement couvert l'entretien du demandeur pendant la période allant d'octobre 1994 à avril 1995. d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant le défendeur à payer au demandeur la somme de 15'440 fr. plus intérêts pour l'entretien de celui-ci pendant l'année précédant l'ouverture d'action. L'arrêt attaqué doit par conséquent être réformé en ce sens que l'action du demandeur en paiement de contributions d'entretien pour l'année précédant l'ouverture d'action est rejetée.

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Urteilskopf 126 V 363 60. Extrait de l'arrêt du 25 septembre 2000 dans la cause F. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal administratif du canton de Genève

Regeste Art. 84 Abs. 2 UVG ; Art. 86 Abs. 1 lit. b VUV : Übergangsentschädigung. Gesetzmässigkeit von Art. 86 Abs. 1 lit. b VUV , wonach der von einer Arbeit befristet oder dauernd ausgeschlossene oder für eine solche nur als bedingt geeignet erklärte Arbeitnehmer vom Versicherer eine Übergangsentschädigung erhält, wenn er in einem Zeitraum von zwei Jahren unmittelbar vor Erlass der Verfügung oder vor einem medizinisch notwendigen und tatsächlich vollzogenen Wechsel der Beschäftigung bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber mindestens 300 Tage lang die gefährdende Arbeit ausgeübt hat.

Sachverhalt ab Seite 363 BGE 126 V 363 S. 363 A.- a) F. a travaillé au service de l'entreprise X SA comme poseur de revêtements industriels à partir du 26 septembre 1994. A ce titre, il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA) contre le risque d'accidents professionnels et non professionnels, et de maladie professionnelle. Dès le 24 janvier 1995, il a été contraint de cesser son activité en raison de l'apparition d'un oedème au visage, aux yeux et aux oreilles; une tentative de reprise de travail, effectuée le 25 mars 1995, s'est soldée par un échec. (...). Se fondant sur un rapport du docteur T., médecin d'arrondissement de la CNA, du 7 septembre 1995, la CNA a, par lettre du 14 septembre 1995, informé l'assuré qu'elle prenait en charge le cas BGE 126 V 363 S. 364 en tant que maladie professionnelle, en lui allouant une indemnité journalière du 27 mars au 31 juillet 1995, sur la base d'une incapacité de travail de 100%. Elle a confirmé les termes de cette lettre par décision du 19 décembre 1995. Entre-temps, elle a déclaré l'assuré inapte à tous travaux avec exposition aux résines époxy, rétroactivement au 1er août 1995 (décision du 26 septembre 1995). Par la suite, la CNA a mis F. au bénéfice d'une indemnité pour changement d'occupation (lettres des 17 juillet 1996 et 8 juillet 1997). b) Par décision du 15 octobre 1998, la CNA a reconsidéré sa prise de position antérieure, en ce sens qu'elle a nié le droit de l'assuré à une indemnité pour changement d'occupation. En bref, elle a considéré que les conditions requises pour prétendre une telle indemnité n'étaient pas réunies dans le cas particulier, car l'assuré avait travaillé au contact des résines époxy pendant une durée inférieure à 300 jours; elle a toutefois renoncé à demander la restitution de la somme de 24'662 francs qu'elle avait versée jusqu'alors. Sur opposition, la CNA a confirmé son point de vue dans une nouvelle décision du 1er mars 1999. B.- Par jugement du 31 août 1999, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA. C.- F. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, à l'octroi d'une indemnité pour changement d'occupation, fondée sur une incapacité de travail de 100%, du 1er décembre 1997 au 30 novembre 1999 (...). La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales se rallie aux considérants des juges cantonaux. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) A teneur de l' art. 84 al. 2 LAA , les organes d'exécution peuvent exclure d'un travail qui les mettrait en danger, les assurés particulièrement exposés aux accidents et maladies professionnels. Le Conseil fédéral règle la question des indemnités à verser aux assurés qui, par suite de leur exclusion de l'activité qu'ils exerçaient précédemment, subissent un préjudice considérable dans leur avancement et ne peuvent pas prétendre d'autres prestations d'assurance. Edicté sur la base de cette délégation législative, l'art. 86 al. 1 de l'ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA) prévoit que le travailleur qui a été définitivement BGE 126 V 363 S. 365 ou temporairement exclu d'un travail ou qui a été déclaré apte à l'accomplir à certaines conditions reçoit de l'assureur une indemnité pour changement d'occupation lorsqu'il a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement effectivement survenu pour raisons médicales (let. b). b) En l'occurrence, il est constant que le recourant ne remplit pas les conditions réglementaires pour prétendre une indemnité pour changement d'occupation, si bien que l'intimée était fondée à reconsidérer sa décision; il ne le conteste d'ailleurs pas. En revanche, il soutient que la disposition de l' art. 86 al. 1 let. b OPA excède le cadre de la délégation législative qui figure à l'art. 84 al. 2, seconde phrase LAA. D'après lui, cette disposition consacre une inégalité de traitement entre assurés en ce sens que certains assurés dont la maladie professionnelle se déclare après une période d'exposition très longue seraient indemnisés, tandis que d'autres qui en développent les symptômes dans un laps de temps très court se verraient privés de toute indemnisation. Or, les conséquences économiques de la maladie professionnelle sont les mêmes pour ces deux catégories d'assurés et aucune circonstance particulière ne justifie une telle différence de traitement. 3. Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, il a été jugé sous l'empire de la Constitution du 29 mai 1874 qu'une norme réglementaire viole l' art. 4 aCst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en BGE 126 V 363 S. 366 particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but ( ATF 125 V 30 consid. 6a, ATF 124 II 245 consid. 3, 583 consid. 2a, ATF 124 V 15 consid. 2a, 194 consid. 5a et les références). Il n'en va pas autrement sous l'empire de la nouvelle Constitution fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2000 ( ATF 126 V 53 consid. 3b). 4. a) Dans son message du 18 août 1976, le Conseil fédéral écrivait à propos de l'art. 84 al. 2 de son projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, dont le texte a été repris avec une légère modification d'ordre formel dans la LAA: "Nous aurons à régler l'indemnisation des assurés qui, par suite de leur exclusion de l'activité qu'ils exerçaient précédemment, subissent un préjudice considérable et n'ont pas droit à d'autre prestations d'assurance, en appliquant par analogie les articles 18 à 21 de l'ordonnance du 23 décembre 1960 relative à la prévention des maladies professionnelles." (FF 1976 III 218 sv.). Cette proposition n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires. On doit dès lors admettre que c'est en pleine connaissance de cause - et notamment en connaissant le contenu des art. 18 à 21 de l'ordonnance précitée - que le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral. Or, le texte de l' art. 86 al. 1 let. b OPA est calqué sur celui de l'art. 18 let. b de l'ordonnance du 23 décembre 1960 relative à la prévention des maladies professionnelles (RO 1960 1725). b) En réalité, comme l'ont déjà relevé les premiers juges, le recourant confond deux questions: celle de la durée d'exposition à la substance nocive qui est à l'origine de la maladie professionnelle assurée, et celle de la durée de l'occupation dont le changement forcé est susceptible d'occasionner à l'assuré le "préjudice considérable dans (son) avancement" visé par la loi. En ce qui concerne la durée de l'exposition à la substance nocive, il s'agit d'une condition de l'existence d'une maladie professionnelle qui s'apprécie de cas en cas et, sur ce point, la réglementation légale ne prévoit aucun délai, ni d'exposition au risque, ni de prise en charge, comme c'était déjà le cas sous l'ancien droit (MARIE-CLAUDE HESSLER, Les maladies professionnelles dans la CEE et en Suisse, Genève 1971, p. 72; voir également ATFA 1965 p. 222 consid. 2 in fine). En revanche, s'agissant du préjudice que l'indemnité pour changement d'occupation est censée réparer, il est logique d'en soumettre l'indemnisation à la condition, en particulier, que l'assuré ait occupé son emploi pendant une durée minimale (300 jours au cours des deux années précédant la notification de la décision d'exclusion ou le changement d'occupation effectivement BGE 126 V 363 S. 367 survenu pour raisons médicales) chez un même employeur assujetti à l'assurance. C'est en effet ce dernier - et non l'assuré - qui finance l'assurance obligatoire contre les maladies professionnelles ( art. 91 al. 1 LAA ) et les primes qu'il paye sont proportionnelles aux risques présentés par son entreprise ( art. 92 al. 2 LAA ). Cela tient aussi à la nature de cette indemnité qui s'inscrit dans le cadre de la prévention des maladies professionnelles - laquelle incombe au premier chef à l'employeur ( art. 82 al. 1 LAA ) - et qui doit permettre à l'assuré victime d'une maladie professionnelle de se reconvertir dans une profession convenant mieux à son état de santé dans les limites de sa capacité de gain (cf. ATF 120 V 135 sv.; RAMA 1995 no U 225 p. 164 consid. 2b). Or, le préjudice "considérable" ("erheblich", "notevole") qui, selon l' art. 84 al. 2 LAA , doit avoir été causé à l'assuré "dans son avancement", c'est-à-dire dans ses perspectives de carrière professionnelle, présuppose l'existence de telles perspectives, ce qu'il n'est généralement possible d'établir avec une vraisemblance suffisante qu'après que l'assuré a été occupé pendant un certain temps dans l'entreprise où il a exercé l'activité dangereuse. En reprenant dans l'OPA de 1983 la norme qui figurait déjà dans son ordonnance de 1960, et dont la légalité ne semble jamais avoir été mise en doute, le Conseil fédéral n'a donc pas excédé la marge d'appréciation dont il disposait. Le moyen tiré de l'illégalité de l' art. 86 al. 1 let. b OPA se révèle ainsi mal fondé.

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Urteilskopf 85 II 120 22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1959 i.S. Doyle gegen Goetz.

Regeste 1. Art. 1 URG , Urheberrecht. a) Urheberrecht besteht auch an Teilen eines Werkes, wenn sie originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit sind (Erw. 3). b) Hat der Verfasser an den Namen von Gestalten eines Romans Urheberrecht? (Erw. 4). Wann sind solche Gestalten und ihr Benehmen urheberrechtlich geschützt? (Erw. 5, 6). c) An der dialektischen Methode der Führung der Gespräche in einem literarischen Werk besteht kein Urheberrecht (Erw. 7). d) Die freie Benutzung des Werkes ist zulässig, wenn dadurch eine eigentümliche Schöpfung hervorgebracht wird. Unterschied zwischen freier Benutzung und Bearbeitung (Erw. 8). 2. Art. 2 ZGB , Rechtsmissbrauch. Missbraucht das Recht, wer mehr als zwanzig Jahre zuwartet, um Ansprüche aus Verletzung von Persönlichkeitsrechten und unlauterem Wettbewerb geltend zu machen? (Erw. 9).

Sachverhalt ab Seite 121 BGE 85 II 120 S. 121 Im Jahre 1887 erschien der vom Engländer Sir Arthur Conan Doyle verfasste Roman "A Study in Scarlet". Er hat die Aufdeckung eines Doppelmordes zum Gegenstand. Das Verdienst um die Ermittlung und Festnahme des Mörders kommt Sherlock Holmes zu, einer Person, die nie gelebt hat, die aber im Roman als im Hause Baker Street 221 B in London lebender privater Detektiv ausgegeben wird. Der erste Teil des Werkes steht unter der Überschrift "Aus den Erinnerungen von Dr. John H. Watson, Sanitätsleutnant a.D.". Auch Watson hat nie gelebt. Doyle wies ihm die Rolle des Hausgenossen und Freundes Holmes' zu, der in dessen Tätigkeit Einblick erhalten hatte und über sie berichtete. Der zweite Teil des Romans gibt in fünf Kapiteln Aufschluss über die Vorgeschichte des Verbrechens und die Beweggründe des Täters. In den beiden letzten Kapiteln dieses Teils ergreift wiederum Dr. Watson das Wort. Er erzählt die Vorgänge, die sich nach der Festnahme des Mörders abspielten. Nach dem Roman "A Study in Scarlet" verfasste Doyle weitere drei Romane und sechzig kürzere Erzählungen, in denen er Sherlock Holmes und Dr. Watson in den sich stets gleich bleibenden Rollen des Detektivs bzw. Berichterstatters auftreten liess. Holmes und Watson wurden der Öffentlichkeit so vertraut, dass viele sich einbildeten, diese Gestalten lebten. Mancher Leser ging Sherlock Holmes unter der Anschrift "Baker Street 221 B" in London brieflich um Rat und Hilfe an. Die Bücher über seine Erlebnisse wurden in grossen Auflagen im Originaltext und in zahlreichen Übersetzungen immer neu herausgegeben und in Filmen usw. bearbeitet. BGE 85 II 120 S. 122 Im Jahre 1930 starb Arthur Conan Doyle. Die Urheberrechte an seinen Werken stehen seinem Sohne Adrian Malcolm Conan Doyle als Treuhänder der Erben zu. Von 1932 an wurde die Komödie des Bühnenschriftstellers Curt Goetz "Dr. med. Hiob Prätorius" aufgeführt, die seither auch im Buchhandel erschienen ist. Im ersten und siebenten Bild treten Sherlock Holmes und Dr. Watson auf, die sich bemühen, die Ursache des Todes des Dr. med. Hiob Prätorius und seiner Gattin zu ergründen. Die Bilder 2-6 geben dem Zuschauer Einblick in das Leben der beiden Verstorbenen. Am 17. Juli 1956 reichte Adrian Malcolm Conan Doyle gegen Goetz beim Appellationshof des Kantons Bern Klage ein. Er beantragte unter anderem, es sei festzustellen, dass der Beklagte durch Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson im Stück "Dr. med. Hiob Prätorius" und eventuell in literarischen, filmischen und anderen Bearbeitungen und Fassungen dieses Werkes die Urheberrechte des Klägers verletzt habe. Der Appellationshof wies am 1. Juli 1958 dieses Begehren ab. Der Kläger erklärte die Berufung und beantragte, es sei gutzuheissen. Das Bundesgericht wies es ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst in der Fassung vom 2. Juni 1928 trat am 1. August 1931 sowohl für Grossbritannien als auch für die Schweiz in Kraft (BS 11 960, 962). In der neuen Fassung vom 26. Juni 1948 gilt sie für die Schweiz seit 2. Januar 1956 (AS 1955 1092) und für Grossbritannien seit 15. Dezember 1957 (Le Droit d'Auteur 1957 225). Auf Grund der alten Fassung, Art. 4 Abs. 1 und 2, genoss daher der Kläger in der Schweiz für die Werke des Conan Doyle ohne Erfüllung einer Förmlichkeit die gleichen Rechte, die das schweizerische Gesetz den schweizerischen Urhebern einräumt. Dieser Schutz steht ihm seit 15. Dezember BGE 85 II 120 S. 123 1957 auch gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der neuen Fassung zu. 3. Es ist unbestritten, dass der Inhalt der Komödie "Dr. med. Hiob Prätorius" als Ganzes keinem Werke des Conan Doyle nachgebildet worden ist. Die Ereignisse aus dem Leben des Prätorius, wie sie im Bühnenstück dargestellt sind, bilden nicht Gegenstand eines Werkes von Doyle. Der Kläger sieht Verletzungen seiner Urheberrechte nur in der Nachmachung von Teilen der Werke seines Rechtsvorgängers, insbesondere in der Verwendung der Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson. Auf seine Vorwürfe ist einzutreten; denn das schweizerische Recht anerkennt ein Urheberrecht nicht nur am Werk als Ganzes, sondern auch an dessen Teilen. Voraussetzung ist aber, dass der einzelne Teil eine "eigenartige Schöpfung" (s. Art. 1 Abs. 2 URG ) bilde, d.h. originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit sei, wie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ( BGE 59 II 402 , BGE 68 II 59 , BGE 75 II 359 f., BGE 76 II 100 , BGE 77 II 379 ) ja auch das Werk als Ganzes nur dann geschützt ist, wenn es originelles Gepräge hat. 4. Der Beklagte hat aus den Werken des Conan Doyle unverändert die Namen Sherlock Holmes und Dr. Watson übernommen. Sie sind jedoch schon dort nicht originelles Ergebnis einer geistigen Tätigkeit. Die Namen Sherlock Holmes und Watson wurden von Angelsachsen tatsächlich geführt, bevor Doyle seine Kriminalgeschichten verfasste. Doyle konnte sie lediglich übernehmen. Dass der Beklagte zwei Gestalten seines Bühnenstückes mit diesen Namen versah, lässt sich daher unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes nicht beanstanden. 5. Eine andere Frage ist, ob Doyle die Personen, die in seinen Geschichten die Namen "Sherlock Holmes" und "Dr. John H. Watson" führen, in origineller Weise ausgestaltet hat, so dass sie für sich allein, losgelöst vom literarischen Gesamtwerk, eigenartige Schöpfungen im Sinne des Urheberrechtsgesetzes wären, ähnlich wie z.B. das Bild BGE 85 II 120 S. 124 der "Mickey-Mouse" im kinematographischen Gesamtwerk ( BGE 77 II 379 f.) oder - nach Auffassung des Zürcher Obergerichts, zu der nicht Stellung genommen zu werden braucht - die Figur des "Professors Cekadete" auf der Bühne des Kabarettes (SJZ 45 204). Doyle war nicht der erste, der in Kriminalgeschichten einen nach der deduktiven Methode arbeitenden und den anderen Leuten an Klugheit überlegenen Meisterdetektiv auftreten liess. Insbesondere Edgar Allan Poe (1809-1849) und Emile Gaboriau (1835-1873) taten das vor ihm. Die von der Vorinstanz ernannten Sachverständigen sind der Auffassung, Doyle habe die Werke dieser Schriftsteller bewusst als Vorbilder genommen und er habe in der Gestalt des Sherlock Holmes lediglich das Urbild des idealen Detektivs gesehen, es dem Leser überlassend, ihn in Gedanken menschlich näher auszugestalten. Das trifft zu. Löst man die Gestalt des Sherlock Holmes von den Geschehnissen der einzelnen Erzählung los, so bleibt nur wenig, was sie kennzeichnet. Hiegegen lässt sich nicht einwenden, dass Doyle mit seinen Kriminalgeschichten ausserordentliche Erfolge erzielt habe. Diese sind nicht darauf zurückzuführen, dass er dem Sherlock Holmes in schöpferischer Weise andere Eigenschaften, als sie beim Typ des Meisterdetektivs anzutreffen sind, angedichtet, d.h. ihn vermenschlicht hätte. Anziehend an den Erzählungen Doyles ist nicht die Person des Detektivs, sondern die detektivische Kunst, die er am einzelnen Kriminalfall zur Schau trägt, sowie die Spannung, die durch den Inhalt der einzelnen Geschichte und die Art ihrer Darstellung, Entwicklung und Aufklärung erzeugt wird. Dem Kläger ist nicht beizupflichten, wenn er glaubt, frei erfundene Gestalten seien immer urheberrechtlich geschützt. Richtig ist, dass auch ein nicht besonders wertvolles literarisches Werk diesen Schutz geniesst. Es muss aber immerhin Züge einer eigenartigen geistigen Schöpfung aufweisen und darf nicht lediglich in der Übernahme und banalen Ausschmückung von Gemeingut bestehen. Gewiss mag BGE 85 II 120 S. 125 Sherlock Holmes klarer umrissen und individueller gestaltet sein als die entsprechenden Figuren von Poe und Gaboriau. Nachdem diese Schriftsteller den Typ des Meisterdetektivs vorgezeichnet hatten, bedurfte es aber keines schöpferischen Gedankens mehr, ihn durch einige Äusserlichkeiten individueller zu gestalten. Auch durch die Andichtung besonderer detektivischer Fähigkeiten und Arbeitsmethoden erhielt Sherlock Holmes kein urheberrechtlich geschütztes eigenartiges Gepräge, mag er deswegen auch von anderen in der Literatur beschriebenen Detektivgestalten unterschieden werden können. Die körperlichen Eigenschaften des Sherlock Holmes und jedes noch so hohe Lob, das Doyle seinen Fähigkeiten gezollt hätte, würden dieser Gestalt die Zuneigung des Lesers nicht verschafft haben, wenn die Arbeit des Detektivs nicht am einzelnen Fall dargestellt worden wäre. Doyle betätigte sich als Schöpfer nicht schon dadurch, dass er Sherlock Holmes ausmalte und in seine Werke einfügte, sondern erst dadurch, dass er Kriminalfälle ersann, Sherlock Holmes damit arbeiten liess und die Ergebnisse der dichterischen Einfälle in spannender Form darstellte. Auch Dr. Watson entbehrt der nötigen Originalität, um als Gestalt urheberrechtlich geschützt zu sein. Wie die Sachverständigen ausführen, ist schon in den Kriminalgeschichten von Poe der etwas begriffsstutzige Freund des Detektivs als Berichterstatter zu finden. Dr. Watson ist gleichsam nur das Sprachrohr des Conan Doyle und verblasst als Figur neben den detektivischen Leistungen des Sherlock Holmes und den bearbeiteten Kriminalfällen noch mehr als die Person des Detektivs selber. Der Beklagte verletzte somit dadurch, dass er Sherlock Holmes und Dr. Watson in seinem Bühnenstück auftreten liess, keine Urheberrechte des Klägers, wie immer auch seine beiden Figuren denjenigen des Klägers nachgebildet sein mögen. 6. Der Kläger sieht eine Verletzung seiner Urheberrechte auch in der Art und Weise, wie Sherlock Holmes BGE 85 II 120 S. 126 und Dr. Watson sich auf der Bühne verhalten. Er glaubt, ihr Benehmen im Stück des Beklagten sei bis in alle Eigenheiten den Werken des Conan Doyle entlehnt. Auch unter diesem Gesichtspunkt könnte jedoch von einer Verletzung von Urheberrechten nur die Rede sein, wenn und soweit das Verhalten der beiden Figuren in den Kriminalgeschichten Doyles ein schöpferisches Gepräge hätte. Die Nachmachung allein greift nicht in Urheberrechte ein, wenn sie sich nur auf ein Benehmen bezieht, das nicht originell ist. Von Originalität aber kann in den Punkten, in denen der Kläger die Figuren des Conan Doyle in ihrem Verhalten nachgemacht sieht, nicht die Rede sein. So versteht sich von selbst, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson, wenn er sie schon in das Bühnenstück übernehmen wollte, in ihren freundschaftlichen Beziehungen darstellen und miteinander im Zwiegespräch auftreten lassen musste. Es ist nicht einem schöpferischen Gedanken Doyles zuzuschreiben, dass der Detektiv in den Kriminalgeschichten einem ihm an Scharfsinn unterlegenen Freund gegenübersteht, mit dem er sich über die aufzuklärenden Fälle unterhält. Dass Sherlock Holmes vor Beginn des Zwiegespräches tief über einen Fall nachdenkt und dem Freund dann eine überraschende Frage stellt, um mit ihm ins Gespräch zu kommen, ist eine sich aufdrängende Art, ihn als Detektiv darzustellen, der an der Aufklärung eines Falles arbeitet und den Freund in seine Gedankengänge einführen will. Wenn hierauf der Freund mit scheinbar unerklärlichen Feststellungen überrascht wird, so liegt auch das in der Natur der Sache, nicht nur, weil dem Freund das deduktive Denken von Natur aus weniger liegt, sondern auch, weil der Leser oder Zuschauer zur Erzielung der Spannung erst nach und nach Einblick in die Gedankengänge des Detektivs erhalten darf. Dessen Rolle bringt es auch mit sich, dass er den Freund mit paradoxen Sätzen belehrt. Dadurch wird die Überlegenheit des Detektivs unterstrichen, die Geschichte geheimnisvoller gestaltet BGE 85 II 120 S. 127 und der Leser oder Zuschauer in Spannung gehalten. Dieses Mittel gehört zum allgemeinen Werkzeug, dessen sich jeder Verfasser von Kriminalgeschichten, Bühnenstücken oder anderen literarischen Werken bedienen darf. Dasselbe ist zu sagen von der Art und Weise, wie der Freund dem Detektiv Fragen stellt. Soll dieser jenem überlegen sein, so ist es ein banaler Gedanke, dem Freund die Rolle des Fragenden zuzuweisen. Der Verfasser der Erzählung oder des theatralischen Werkes hat es dann in der Hand, mit Hilfe der Antworten des Detektivs schrittweise der Lösung näher zu kommen, auf die er hinarbeitet. Wenn er diesen hin und wieder seinerseits Fragen stellen lässt, um den weniger klugen Freund in die Enge zu treiben, so ist auch das nicht eine Eigenheit, an der dem Kläger Urheberrecht zustände. Es handelt sich nur um ein weiteres alltägliches Mittel, um die Überlegenheit des Detektivs vorzuführen und den Leser oder Zuschauer in Atem zu halten. Dasselbe trifft zu, wenn der Detektiv dem Freund vorwirft, dieser übersehe das Einfache und Naheliegende. Damit stellt der Verfasser den Detektiv als Meister seines Faches hin, entsprechend der verbreiteten Auffassung, dass die Spuren alltäglicher Vorgänge kriminalistisch am schwersten zu verwerten sind. Der Kläger beanstandet ferner, dass der Beklagte den Dr. Watson als Chronist des Sherlock Holmes auftreten lässt. Auch dieser Vorwurf scheitert daran, dass Conan Doyle selber nicht Vater dieses Gedankens war, sondern schon Edgar Allan Poe dem Detektiv in der Person des Freundes einen Berichterstatter beigegeben hatte. Wenn sodann sowohl in den Erzählungen von Doyle als auch im Bühnenstück des Beklagten der Detektiv und dessen Freund zusammensitzen, worauf von aussen ein Besucher kommt, den sie zuerst durch das Fenster erblicken, so ist auch das nur ein Anzeichen dafür, dass der Beklagte Sherlock Holmes und Dr. Watson in ihrem Benehmen möglichst getreu nachmachen wollte. Dass dieses Benehmen der beiden Figuren originell und damit des Urheberrechtes fähig sei, ergibt sich daraus nicht. Es BGE 85 II 120 S. 128 ist ein elementares Mittel der Schriftstellerei und der Bühnenkunst, den bevorstehenden Besuch einer Person in der erwähnten Weise anzukünden und dadurch die Erwartung oder Spannung im Leser oder Zuschauer zu steigern. Solche Vorgänge sind dem täglichen Leben entnommen und werden nicht zum Monopol eines Verfassers, der sie in seinem Werke wiedergibt. Dabei ist unerheblich, dass Sherlock Holmes in den Erzählungen Doyles oft schon aus den Beobachtungen, die er durch das Fenster macht, wesentliche Schlüsse zieht. Es wäre sonderbar, wenn er das als Meister seines Faches nicht täte, sondern den Besucher erst zu beobachten begänne, wenn er ihm gegenübersteht. 7. Die Sachverständigen sind der Auffassung, das Bühnenstück des Beklagten gleiche den Kriminalgeschichten Doyles in der Führung der Gespräche, nämlich insofern, als beide Verfasser die dialektische Methode anwendeten. Der Kläger hat kein Urheberrecht an dieser Methode. Sie ist nicht die geistige Schöpfung Conan Doyles, sondern wird, wie die Sachverständigen betonen, in der neuzeitlichen Schriftstellerei allgemein bevorzugt. 8. Der Beklagte hat die Werke Doyles nach den Ausführungen der Sachverständigen auch in der Art des detektivischen Vorgehens während der Rahmenhandlung (erstes und siebentes Bild) und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des Abschlussrahmens nachgeahmt. Die Sachverständigen tun jedoch überzeugend dar, dass das Bühnenstück des Beklagten trotz dieser Anlehnung eine freie, selbständige Geistesschöpfung von künstlerischer Individualität ist. Gewiss sind sie der Meinung, dass die Gestalten des Sherlock Holmes und des Dr. Watson in der Gesamtwirkung des Stückes nicht verblassen. Sie messen dem aber mit Recht keine Bedeutung bei, denn der Beklagte hat diese Figuren mit den ihnen zugedachten besonderen Rollen in das Bühnenstück eingebaut und dadurch ein Werk eigener Prägung geschaffen. Die erwähnten Nachahmungen, die übrigens vom Kern des Stückes BGE 85 II 120 S. 129 des Beklagten abliegen, sind daher vom Standpunkt des Urheberrechtsgesetzes aus nicht zu beanstanden. Der in § 13 Abs. 1 des deutschen Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst aufgestellte Satz, wonach die freie Benutzung des Werkes eines andern zulässig ist, wenn dadurch eine eigentümliche Schöpfung hervorgebracht wird (vgl. dazu MARWITZ/MÖHRING § 13 Anm. 8; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht 162 f.), ist als ungeschriebene Norm auch Bestandteil des schweizerischen Rechts. Eine freie Benutzung im Sinne dieses Satzes liegt hier vor, nicht eine unerlaubte sogenannte Bearbeitung, wie der Kläger glaubt. Wer das Werk eines anderen bearbeitet, übernimmt seinen Inhalt und ändert nur die Form (MARWITZ/MÖHRING § 12 Anm. 1, § 13 Anm. 1; ULMER 98 ff.; RINTELEN, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht 79). Der Beklagte dagegen hat ein Werk eigenen Inhaltes geschrieben und sich nur durch Übernahme der Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson für die Rahmenhandlung, ferner in der Art des detektivischen Vorgehens in dieser Handlung und im Aufbau des ganzen Stückes mit Ausschluss des letzten Bildes an die Werke von Doyle angelehnt. Das alles war unter dem Gesichtspunkt des Urheberrechtsgesetzes erlaubt. 9. Das Rechtsbegehren des Klägers, das von der Vorinstanz abgewiesen worden ist und auf dessen Gutheissung die Berufung abzielt, lautet nur auf Feststellung der Verletzung von Urheberrechten. Deshalb muss dahingestellt bleiben, ob der Beklagte durch Übernahme der berühmten Figuren des Sherlock Holmes und des Dr. Watson den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt oder unlauteren Wettbewerb begangen hat. Hätte der Kläger auf Feststellung solcher Eingriffe geklagt, so hätte ihm übrigens der Einwand des Rechtsmissbrauches, wenn nicht sogar der Verwirkung, entgegengehalten werden können. Der Kläger hat es während mehr als zwanzig Jahren unangefochten geschehen lassen, dass BGE 85 II 120 S. 130 das Bühnenstück des Beklagten sehr oft aufgeführt wurde. Dieses Stück ist unterdessen in weitesten Kreisen bekannt geworden und hat nicht wenig zum Ansehen seines Verfassers beigetragen. Würde der Beklagte nach so langer Zeit verpflichtet, es zu verstümmeln, so würde ihm in seiner Eigenschaft als Schriftsteller schwerer Schaden zugefügt. Wegen dieser Nachteile, die das Zuwarten für den Beklagten zur Folge haben musste, konnte dem Kläger zugemutet werden, Ansprüche aus Verletzung von Persönlichkeitsrechten oder unlauterem Wettbewerb früher anzumelden. Unruhige Zeiten, Kriegsereignisse und Mobilisation entschuldigen seine Untätigkeit nicht. Dazu kommt, dass der Beklagte, wie auch die Sachverständigen betonen, guten Glaubens war, Sherlock Holmes und Dr. Watson seien zu legendären Figuren geworden, die er übernehmen dürfe. Rechtsmissbräuchlich wäre die späte Berufung auf Persönlichkeitsrechte oder Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb namentlich auch deshalb, weil der Beklagte dem Kläger nicht nur nicht geschadet, sondern wahrscheinlich sogar genützt hat. Denn wenn auch Sherlock Holmes im Bühnenstück des Beklagten nicht der erfolgreiche Detektiv ist, als den ihn Doyle fast regelmässig hinstellte, so hat doch der Beklagte die beiden Figuren liebevoll übernommen und es nicht an Achtung vor Conan Doyle fehlen lassen. Dieser Meinung sind auch die Sachverständigen. Das Bühnenstück des Beklagten war durchaus geeignet, das Interesse an den Werken Doyles zu wecken oder wachzuhalten. Gewiss hat der Kläger als Treuhänder der Erben Doyles nach wie vor ein Interesse daran, dass die Namen von Sherlock Holmes und Dr. Watson nicht beliebig von anderen Schriftstellern verwendet werden. Das kann er aber durch rechtzeitiges Eingreifen verhindern, wenn und soweit das Recht auf seiner Seite ist. Gegenüber dem Beklagten hat er jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes und des Schutzes der Persönlichkeit nicht rechtzeitig eingegriffen, während in der Annahme, er habe durch sein Zuwarten BGE 85 II 120 S. 131 auch die Ansprüche aus Urheberrecht verwirkt, freilich grössere Zurückhaltung angezeigt wäre (vgl. ELSTER, Zur Frage der Verwirkung im Urheberrecht, Archiv für Urheber-, Film- und Theaterrecht 1934 53 ff.).

public_law

nan

de

CH_BGE

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CH

Federation

0a37f116-948b-4831-90c7-61e3e5319c6a

Urteilskopf 124 III 321 58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1998 i.S. Imprafot AG gegen Nintendo Co. Ltd. und Waldmeier AG (Berufung)

Regeste Art. 12 Abs. 1 URG . Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht. Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte. Nach dem neuen Urheberrechtsgesetz gilt weiterhin die internationale Erschöpfung. Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte, die mit Zustimmung des Urhebers im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, lassen sich mit den Mitteln des Urheberrechts nicht unterbinden (E. 1 und 2), und zwar auch dann nicht, wenn sich das der ausländischen Vertriebsfirma vertraglich eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstreckt (E. 3). Auch unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts sind Parallelimporte zulässig, es sei denn, dem Parallelimporteur werde eine Verleitung zum Vertragsbruch oder ein sonst wie gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten nachgewiesen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 322 BGE 124 III 321 S. 322 A.- Die Nintendo Co. Ltd. ist Inhaberin der Urheberrechte am Videospiel «Donkey Kong Land», das sich mit einem sogenannten «Game Boy» betreiben lässt. Sie trat ihre Urheberrechte räumlich begrenzt auf die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika an ihre amerikanische Tochtergesellschaft Nintendo of America Inc. ab. Diese brachte das Spiel in der Game Boy-Version in den USA auf den Markt, mit englischer Spielanleitung, mit auf sie lautendem Copyright-Vermerk und mit dem Hinweis «For sale, rental and use only in USA, Canada, Mexico and Latin America». In der Schweiz ist die Waldmeier AG Alleinvertriebsberechtigte für Nintendo-Videospiele. Sie brachte das Game Boy-Spiel «Donkey Kong Land» ab Juli 1995 mit einer von ihr selbst verfassten Spielanleitung in deutscher und französischer Sprache zum offiziellen Verkaufspreis von Fr. 32.76 auf den schweizerischen Markt. Die Wahl Eximpo AG, die heute die Firma Imprafot AG führt, bot gemäss einer Preisliste vom Dezember 1995 die amerikanische, mit einer englischen Spielanleitung versehene Game Boy-Version des Spiels «Donkey Kong Land» zu einem Preis von Fr. 29.90 an. Am 15. November 1995 verkaufte sie ein solches Videospiel an die Zihlmann AG in Rheinfelden. B.- Am 8. Mai 1996 erwirkte die Nintendo Co. Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Aargau eine vorsorgliche Verfügung, worin der Wahl Eximpo AG einstweilen verboten wurde, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land» in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben. Eine staatsrechtliche Beschwerde der Wahl Eximpo AG gegen den Massnahmeentscheid wies das Bundesgericht am 27. November 1996 ab. BGE 124 III 321 S. 323 Am 7. Juni 1996 reichten die Nintendo Co. Ltd. und die Waldmeier AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Wahl Eximpo AG ein. Sie verlangten die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte mit ihren Parallelimporten Urheberrechte der Erstklägerin verletzt und zudem unlauteren Wettbewerb gegenüber der Zweitklägerin begangen habe. Weiter beantragten sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land», insbesondere die von der Nintendo of America Inc. auf den amerikanischen Markt gebrachten Spiele, in die Schweiz zu importieren und daselbst anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten oder zu verbreiten helfen. Schliesslich forderten sie entweder eine Lizenzgebühr von 10% des Fakturabetrags der von der Beklagten widerrechtlich verkauften Spiele oder Herausgabe des mit solchen Verkäufen widerrechtlich erzielten Gewinns, je nachdem, welcher Betrag nach Massgabe des Beweisverfahrens der höhere sei. Mit Urteil vom 16. Dezember 1997 hiess das Handelsgericht das Feststellungs- und das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen gut. Die Forderung aus Schadenersatz oder Gewinnherausgabe wies es dagegen ab. C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab. Erwägungen Erwägungen: 1. Nach Art. 12 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1) dürfen Werkexemplare, die der Urheber veräussert oder deren Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Mit der willentlichen Veräusserung der Werkexemplare begibt der Rechtsinhaber sich seines Anspruchs, deren Weiterverbreitung mit urheberrechtlichen Mitteln zu kontrollieren (vgl. BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 1 zu Art. 12). Wird dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz national verstanden, gilt das Verbreitungsrecht nur für Werkexemplare als erschöpft, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers auf den inländischen Markt gelangt sind; wird er dagegen international verstanden, bewirkt auch die Erstveräusserung im Ausland die Erschöpfung des Verbreitungsrechts, mit der Folge, dass der Rechtsinhaber den Import von im Ausland veräusserten Werkexemplaren in die Schweiz urheberrechtlich nicht verhindern kann. BGE 124 III 321 S. 324 Das Handelsgericht legt Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung aus. Es gelangt daher zum Schluss, dass die Parallelimporte der Beklagten aus den USA das Urheberrecht der Erstklägerin verletzen. Die Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig. 2. Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (grammatikalisches Auslegungselement, E. a hienach). Von Bedeutung ist jedoch auch, welche Überlegungen der Gesetzgeber bei ihrem Erlass angestellt hat (historisches Auslegungselement, E. b hienach). Dabei ist die Entstehungsgeschichte für sich allein zwar nicht entscheidend, wohl aber insoweit beachtlich, als sie Aufschluss über die Regelungsabsicht des Gesetzgebers gibt. In die Betrachtung einzubeziehen ist sodann der Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen (systematisches Auslegungselement, E. c - h hienach). Schliesslich ist nach dem Ziel, das die Bestimmung verfolgt, nach dem Zweck, dem sie dient, zu fragen (teleologisches Auslegungselement, E. i hienach). Der Normzweck lässt sich dabei allerdings nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich letztlich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten ( BGE 122 III 324 E. 7a S. 325, 469 E. 5a S. 474; BGE 116 II 525 E. 2a und b S. 526 f., je mit Hinweisen). a) Dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich nicht entnehmen, wo die Erstveräusserung stattgefunden haben muss, um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Rechtsinhabers nach sich zu ziehen. Das Urheberrechtsgesetz von 1922 äusserte sich allerdings ebenfalls nicht ausdrücklich zu dieser Frage. Aus Art. 58 Abs. 1 und 2 aURG liess sich jedoch ableiten, dass grundsätzlich internationale Erschöpfung galt, wobei Art. 58 Abs. 3 aURG allerdings eine Ausnahme für mechanische Ton- und Bildträger vorsah (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 767 f. und 905 f.; DOMINIQUE GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, Diss. Lausanne 1988, S. 94 f.; KASPAR SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 31 f.; vgl. auch BGE 85 II 431 E. 3c S. 442). Seit Inkrafttreten des neuen Gesetzes ist die Rechtslage hingegen unklar. Die Auffassungen sind geteilt: Ein Teil der Lehre nimmt nationale (VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/1, S. 179; derselbe, daselbst, Bd. II/1, S. 221; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 12 URG ; PERRET, Quelques observations sur l'épuisement des droits de propriété BGE 124 III 321 S. 325 intellectuelle, SZIER 1997, S. 283 ff.; zumindest im Ergebnis ähnlich auch REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 98 f., vgl. dazu E. 3 hienach), ein anderer internationale Erschöpfung an (THOMAS COTTIER/MARC STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 44; MARIANNE BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 569 f.; MARTINA ALTENPOHL, Zur Zulässigkeit des Parallelimportes von urheberrechtlich geschützten Produkten, sic! 1998, S. 145; IVAN CHERPILLOD, Protection des logiciels et des bases de données: la révision du droit d'auteur en Suisse, SMI 1993, S. 59 f.; differenzierend CHRISTOPH WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 205 ff., insbes. 207 ff.); weitere Autoren beschränken sich darauf, die Frage aufzuwerfen und eine abwartende Haltung einzunehmen (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 661 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 155 f.; RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schweizerischen Urheberrechtsgesetz, UFITA 124/1994, S. 108 ff.; PETER MOSIMANN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, S. 352 f.; IVAN CHERPILLO, Logiciels et importations parallèles, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 65 ff.). b) Die Gründe für den Meinungsstreit sind hauptsächlich in der Entstehungsgeschichte des geltenden Art. 12 Abs. 1 URG zu suchen. Die Vorentwürfe und Entwürfe zum neuen Urheberrechtsgesetz sahen durchwegs ein Recht der Weiterveräusserung für alle Werkexemplare vor, die vom Urheber oder mit seiner Zustimmung im In- oder Ausland veräussert worden waren. Die bundesrätliche Botschaft hielt ausdrücklich fest, dass damit das Prinzip der internationalen Erschöpfung zur Anwendung gelange (BBl 1989 III 531; ebenso die Botschaft zum ersten Entwurf, BBl 1984 III 210). In der parlamentarischen Beratung wurde dann jedoch im Hinblick auf den angestrebten Beitritt der Schweiz zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) beschlossen, auf die Wendung «im In- und Ausland» zu verzichten, da das EWR-Abkommen nicht eine allgemeine internationale, sondern bloss eine EWR-weite Erschöpfung vorsah. Zur Übernahme dieses Grundsatzes kam es allerdings in der Folge nicht, BGE 124 III 321 S. 326 wurde doch das EWR-Abkommen in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 verworfen. Damit hat der Verzicht auf die Wendung «im In- und Ausland» seinen ursprünglichen Sinn verloren, und es erhebt sich die Frage, ob ihm nunmehr die Bedeutung eines Übergangs von der internationalen zur nationalen Erschöpfung beizulegen ist, wie dies das Handelsgericht und die Klägerinnen annehmen. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang zunächst darauf hingewiesen, dass es nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers darum ging, das schweizerische Urheberrecht eurokompatibel auszugestalten und insbesondere die Übernahme der regionalen, d.h. EWR-weiten Erschöpfung zu ermöglichen. Im Anschluss daran wird ausgeführt, der regionalen Erschöpfung entspreche innerstaatlich die nationale Erschöpfung. Denn die regionale Erschöpfung garantiere nur den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, nicht aber zwischen diesen und Drittländern. Sie stehe daher einer Abschottung des europäischen Binnenmarktes gegenüber Parallelimporten von immaterialgüterrechtlich geschützten Erzeugnissen aus Drittländern nicht nur nicht entgegen, sondern bezwecke diese geradezu. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass die regionale Erschöpfung Drittländer ausgrenzt und insofern - wie die nationale Erschöpfung - zu einer Marktabschottung führt. Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes entspricht die regionale jedoch der internationalen Erschöpfung. Der Sinn des europäischen Binnenmarktes liegt gerade darin, eine gegenseitige Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten zu verhindern. Der Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum sollte der Schweiz Anschluss an diesen Binnenmarkt verschaffen. Das Ziel bestand mit anderen Worten in erster Linie in einer Marktöffnung gegenüber anderen europäischen Staaten und nicht in der Ausgrenzung von Drittstaaten. Die nationale Erschöpfung ist demgegenüber geeignet, den schweizerischen Markt für urheberrechtlich geschützte Produkte gerade auch gegenüber den europäischen Handelspartnern abzuschotten. Das aber stünde im Gegensatz zu dem, was der Gesetzgeber wollte. Die Klägerinnen wenden allerdings ein, der Gesetzgeber habe zumindest gegenüber Ländern ausserhalb des europäischen Binnenmarktes die nationale Erschöpfung gewollt. Dass er für den Fall einer Ablehnung des EWR-Abkommens nicht mehr an der diesbezüglichen Harmonisierung mit dem europäischen Recht habe festhalten BGE 124 III 321 S. 327 wollen, lasse sich den Materialien in keiner Weise entnehmen. Parallelimporte seien sehr viel weniger aus den Ländern der Europäischen Union (EU) zu erwarten als aus billigeren Drittländern, gegenüber welchen die EU-Staaten ihren Markt abschotten würden. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf den EWR-Beitritt die Einführung der nationalen Erschöpfung gegenstandslos geworden sei. Als Kern des gesetzgeberischen Willens möchten die Klägerinnen mithin die Abkehr vom internationalen Verständnis der Erschöpfung hinstellen. Sie versuchen diese Auffassung mit Zitaten verschiedener Einzelvoten aus den parlamentarischen Beratungen zu untermauern. Aus den Materialien und namentlich auch aus den von den Klägerinnen zitierten Voten ergibt sich jedoch, dass sich das Parlament mit den Auswirkungen einer allfälligen Verwerfung des EWR-Abkommens gar nicht vertieft auseinander gesetzt hat (vgl. AB 1992 N 2 ff., insbes. 15; AB 1992 S 372 ff., insbes. 373). Namentlich ist es in den parlamentarischen Beratungen weder in den vorberatenden Kommissionen noch im Plenum zu einer Grundsatzdebatte darüber gekommen, ob diesfalls die internationale oder die nationale Erschöpfung den Vorzug verdiene. Angesichts der langen Tradition, welche die internationale Erschöpfung im schweizerischen Urheberrecht hat, darf aber dem Gesetzgeber nicht leichthin der Wille unterschoben werden, diesen Grundsatz in sein Gegenteil zu verkehren. Das gilt umso mehr, als sich die tiefe Verankerung der internationalen Erschöpfung im schweizerischen Rechtsbewusstsein auch darin zeigt, dass sie in sämtlichen Vorentwürfen und Entwürfen ausdrücklich vorgesehen worden war. Insgesamt ergibt deshalb die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 URG keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich vom eingewurzelten weiten Verständnis der Erschöpfung radikal hätte abwenden und zu einer äusserst eng, nämlich rein national verstandenen Erschöpfung hätte übergehen wollen. c) In systematischer Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im Markenrecht nach der Rechtsprechung ebenfalls die internationale Erschöpfung gilt ( BGE 122 III 469 E. 3-5 S. 471 ff.). Diese Praxis wurde zwar unter anderem damit begründet, dass die Kennzeichnungsfunktion der Marke durch Parallelimporte nicht beeinträchtigt wird (a.a.O., E. 5f S. 479). Daran anknüpfend führt das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus, die unterschiedliche Funktion des Marken- und des Urheberrechts lasse einen Analogieschluss von der markenrechtlichen Rechtsprechung auf die vorliegend BGE 124 III 321 S. 328 zu beurteilende Erschöpfungsfrage nicht zu (vgl. dazu auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67, sowie GRAZ, a.a.O., S. 99). Der funktionelle Unterschied zwischen Marken- und Urheberrecht darf aber nicht überbetont werden. Wohl ist richtig, dass die Marke zunächst dazu dient, Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, während es beim Urheberrecht direkt um den Schutz einer geistigen Leistung sowie insbesondere darum geht, dem Urheber das alleinige Recht zur Verwertung dieser Leistung vorzubehalten. Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch der Markenschutz dem Rechtsinhaber das ausschliessliche Recht verschafft, die geschützte Marke zu verwenden. Von seiner wirtschaftlichen Funktion her erlaubt daher der Markenschutz dem Rechtsinhaber ebenfalls, den Wert, den seine Marke verkörpert, unter Ausschluss anderer zu realisieren. Dabei zielt das Markenrecht wiederum zumindest auch darauf ab, die geistigen Leistungen zu schützen, die hinter der Schaffung, der Einführung und der Vermarktung einer Marke stehen und auf die deren Kennzeichnungskraft zurückgeht. In der Literatur wird deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich kaum rechtfertigt, Marken- und Urheberrecht in Bezug auf die Erschöpfung unterschiedlich zu behandeln (COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50). d) Ein mit dem Urheberrecht funktionsverwandtes Verwertungsrecht sieht das Handelsgericht im Patentrecht. Dazu führt es aus, bei der jüngsten Revision des Patentgesetzes sei die in Art. 8a des Entwurfs von 1989 vorgesehene internationale Erschöpfung in der Vorlage von 1993 wieder fallen gelassen worden. Art. 8a des Entwurfs von 1989 enthält aber lediglich eine Sonderregelung der Erschöpfung für biologisch vermehrbare Materie und äussert sich weder für diesen besonderen Bereich noch allgemein zur Frage, ob nationale oder internationale Erschöpfung Anwendung finden soll (BBl 1989 III 266); dasselbe gilt für die einschlägigen Ausführungen in der zugehörigen bundesrätlichen Botschaft (BBl 1989 III 255 f.). Folglich lässt der Umstand, dass der vorgeschlagene neue Art. 8a in die Vorlage vom 18. August 1993 nicht mehr aufgenommen wurde (vgl. BBl 1993 III 716) und deshalb auch keinen Eingang in die auf den 1. September 1995 in Kraft getretene Änderung des Patentgesetzes gefunden hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber im Patentrecht ausdrücklich auf die internationale Erschöpfung verzichtet hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Frage nicht regelt. Der Botschaft zum Entwurf von 1989 lässt sich übrigens entnehmen, dass der BGE 124 III 321 S. 329 Gedanke der Einführung einer regionalen, auf die Mitgliedstaaten der EG und der EFTA ausgedehnten Erschöpfung damals bereits im Vorverfahren wieder fallen gelassen worden war (vgl. BBl 1989 III 246). Richtig ist hingegen, dass in der Lehre für das Patentrecht bisher überwiegend die Auffassung vertreten wird, es gelte nationale Erschöpfung (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 767; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl. 1987, S. 123; KAMEN TROLLER, a.a.O., S. 661; GRAZ, a.a.O., S. 107 ff.; ebenso die herrschende Lehre in anderen europäischen Staaten: BEIER, Zur Zulässigkeit von Parallelimporten patentierter Erzeugnisse, GRUR int. 1996, S. 1 ff., insbes. S. 3 ff., mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; a.M. jedoch BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 574 ; kritisch ebenfalls COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50 f.; vgl. dazu allerdings auch DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 98 f.). Eine feststehende Gerichtspraxis, welche diese Auffassung bestätigen würde, fehlt indessen. Das letzte Wort ist noch nicht gesprochen (vgl. PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 155 f. Rz. 641). Im Übrigen bedürfte auch näherer Prüfung, ob die funktionellen Ähnlichkeiten zwischen Urheber- und Patentrecht in der Tat zwingend eine übereinstimmende Regelung der Erschöpfung erheischen. Das Patentrecht unterscheidet sich vom Urheberrecht immerhin dadurch, dass die Erlangung des Patentschutzes für jedes Land erhebliche Kosten verursacht und dass auch die Aufrechterhaltung des Schutzes nicht kostenfrei möglich ist, sondern die periodische Entrichtung von Patentgebühren in den verschiedenen Schutzländern voraussetzt. Man kann sich daher die Frage stellen, ob und wieweit dem Patentinhaber ermöglicht werden soll, seine Investitionen in den Patentschutz in jedem Land gesondert zu rentabilisieren, ohne dabei durch Parallelimporte beeinträchtigt zu werden. Eine besondere Behandlung des Patents in Bezug auf die Erschöpfung wird zum Teil auch in der Lehre befürwortet (DUTOIT, a.a.O., S. 98 f.; ebenso für das deutsche Recht DIETRICH REIMER, Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR 1976 Int., S. 228 f.). Für eine einheitliche Geltung der internationalen Erschöpfung sowohl im Urheber- als auch im Patentrecht lassen sich allerdings ebenfalls beachtliche Argumente BGE 124 III 321 S. 330 anführen (COTTIER/STUCKI, a.a.O.; vgl. auch E. g und i hienach). Im vorliegenden Zusammenhang braucht die Frage indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich aus dem Vergleich mit dem Patentrecht nichts zugunsten einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung ableiten lässt. e) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, bei ihrer systematischen Auslegung das Kartellrecht nicht berücksichtigt zu haben. Die Klägerinnen weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass das Kartellgesetz (KG, SR 251) in Art. 3 Abs. 2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, ausdrücklich von seinem Geltungsbereich ausnimmt. Aus den Materialien geht hervor, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, hinsichtlich der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten «in die Belange der gesetzlichen Regelung des geistigen Eigentums einzugreifen und einer allfälligen höchstrichterlichen Auslegung vorzugreifen» (BBl 1995 I 542). Aus dem Kartellrecht lassen sich deshalb - entgegen ALTENPOHL (a.a.O., S. 155) - weder für die eine noch für die andere Auslegungsvariante entscheidende Argumente gewinnen. f) Entsprechendes gilt für das GATT-Recht, auf das sich die Beklagte ebenfalls beruft. Beim Abschluss des TRIPs-Abkommens, das als Anhang 1C Bestandteil des WTO-Übereinkommens ist (SR 0.632.20, S. 342 ff.), wurde die Frage der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten angesichts der unüberbrückbaren Gegensätzlichkeit der Verhandlungspositionen bewusst ausgeklammert (Art. 6 des TRIPs-Abkommens; dazu BBl 1994 IV 291 f.). Auf eine allgemeine Einführung der internationalen Erschöpfung wurde verzichtet; den einzelnen Vertragsstaaten bleibt deren Praktizierung aber unbenommen (Alesch Staehelin, Das TRIPs-Abkommen, S. 28 ff.; Rehbinder/Staehelin, Das Urheberrecht im TRIPs-Abkommen, UFITA 127/1995, S. 16 f.; Paul Katzenberger, TRIPS und das Urheberrecht, GRUR Int. 1995, S. 463; Stanislaw Soltysinski, International Exhaution of Intellectual Property Rights under the TRIPs, the EC Law and the Europe Agreements, GRUR Int. 1996, S. 318 ff.). Ob und wieweit vor diesem Hintergrund Raum dafür bleibt, die grundsätzliche Geltung der internationalen Erschöpfung aus anderen Teilen des WTO-Übereinkommens, insbesondere aus Art. XI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT, SR 0.632.21 in Verbindung mit SR 0.632.20, Anhang 1A.1, Ziff. 1 lit. a, S. 14), abzuleiten (so COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 51 BGE 124 III 321 S. 331 ff., insbes. 56 und 58; vgl. auch COTTIER, a.a.O., S. 53 ff.), erscheint fraglich, braucht aber vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden. g) Beachtlich ist hingegen wiederum, dass die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit auch die Aussenwirtschaftsfreiheit mit einschliesst, und zwar insbesondere auch die Freiheit, immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte ein- und auszuführen ( BGE 122 III 469 E. 5g/aa S. 480). Eine Beschränkung dieser Freiheit wäre nur verfassungskonform, wenn sie durch eine ausreichende gesetzliche Grundlage gedeckt und durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt wäre (vgl. BGE 123 I 212 E. 3a S. 217, mit Hinweisen). Der Vorschrift von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich jedoch kein klarer Wille des Gesetzgebers entnehmen, Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte zu verbieten (vgl. E. a und b hievor). Ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem solchen Verbot lässt sich ebenfalls kaum namhaft machen; die Öffentlichkeit ist im Gegenteil vor allem an einem möglichst ungehinderten Zugang zu ausländischem Kulturgut interessiert (vgl. ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und Immaterialgüterrecht, SJZ 91/ 1995, S. 303 ff. und 307 f.). Die Klägerinnen befürchten allerdings, dass eine Zulassung von Parallelimporten die Kulturgüterindustrie zur Abwanderung aus der Schweiz veranlassen und die Fachhändler - wegen des Drucks auf ihre Marge - zu vermehrter Konzentration auf umsatzträchtige Produkte und zu einer Ausdünnung des Sortiments zwingen könnte. Solche Befürchtungen sind jedoch unbegründet, galt doch in der Schweiz schon unter der Herrschaft des früheren Rechts seit jeher die internationale Erschöpfung, ohne dass Klagen über negative Auswirkungen auf Kulturgüterindustrie und Fachhandel laut geworden wären. Gründe, die geeignet wären, die mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen, sind daher nicht ersichtlich. Der Gesichtspunkt der verfassungskonformen Auslegung (vgl. BGE 122 III 469 E. 5a S. 474; BGE 119 Ia 241 E. 7a S. 248, mit Hinweisen) spricht somit ebenfalls dafür, Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der im bisherigen Recht geltenden internationalen Erschöpfung zu verstehen. h) Die Klägerinnen führen im Rahmen der systematischen Auslegung auch den «ausgesprochen urheberfreundlichen Geist» ins Feld, von dem die Revision des Urheberrechtsgesetzes in den Jahren 1991 und 1992 getragen gewesen sein soll. Daraus möchten sie ableiten, dass eine systematische Auslegung des Urheberrechtsgesetzes BGE 124 III 321 S. 332 im Zweifelsfall zur urheberfreundlicheren von zwei möglichen Auslegungen gelangen müsse. Sie verschweigen jedoch, dass die Urheberfreundlichkeit sich nicht etwa erst in der parlamentarischen Schlussphase der Gesetzesrevision zeigte, sondern in noch stärkerem Masse bereits die früheren Vorentwürfe und Entwürfe prägte; den ersten vom Bundesrat vorgelegten Gesetzesentwurf wies das Parlament zurück, weil er die Interessen der Urheber gegenüber jenen der Produzenten und Werknutzer zu stark betonte (BBl 1989 III 482, 485 und 503). Trotz ihrer ausgeprägten Urheberfreundlichkeit sahen aber die Vorentwürfe und Entwürfe durchwegs die internationale Erschöpfung vor (vgl. E. b hievor). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz nunmehr mit Hilfe einer «urheberfreundlichen Auslegung» beseitigt und durch jenen der nationalen Erschöpfung ersetzt werden soll. i) Ziel der in Art. 12 Abs. 1 URG statuierten Regel, wonach sich das ausschliessliche Verbreitungsrecht mit der ersten rechtmässigen Inverkehrsetzung erschöpft, ist der Ausgleich zwischen den Interessen des Inhabers des Urheberrechts und jenen der sachenrechtlichen Eigentümer von Werkexemplaren. Die erste Vermarktung gibt dem Rechtsinhaber Gelegenheit, die ihm zustehenden Gewinnmöglichkeiten zu realisieren. Könnte er darüber hinaus den weiteren Vertrieb beliebig untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, würde dies den Wirtschaftsverkehr übermässig behindern. Nach der ersten Inverkehrsetzung hat daher sein Interesse zurück- und dasjenige des Handels und der Konsumenten an der Verkehrsfähigkeit der Werkexemplare in den Vordergrund zu treten (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 97; WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 206; BIERI-GUT, a.a.O., S. 569; OMSELS, Erschöpfung ohne Veräusserung, GRUR 1994, S. 165). Für Werkexemplare, die erstmals im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, ist davon auszugehen, dass der Rechtsinhaber bereits dort Gelegenheit zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Vorteile gehabt hat (so auch ein jüngstes amerikanisches Urteil, vgl. dazu JOLLER, U.S. Supreme Court für internationale Erschöpfung des Urheberrechts, European Law Reporter 1998, S. 142 ff.). Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Gewinnmöglichkeiten in den verschiedenen Ländern wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes variieren können (vgl. GRAZ, a.a.O., S. 99 ff.). Es liegt jedoch am Rechtsinhaber zu prüfen, wo ausreichende Gewinnmöglichkeiten bestehen, und gestützt darauf zu entscheiden, BGE 124 III 321 S. 333 wo er das Werk vermarkten will. Dabei ist ihm durchaus zuzumuten, bei seiner Marktanalyse und bei der Festlegung seiner Vermarktungsstrategie auch mit allfälligen Parallelimporten zu rechnen. Das Gewinninteresse des Rechtsinhabers vermag deshalb das allgemeine Interesse am freien Handel und an der Ermöglichung des Wettbewerbs nicht aufzuwiegen, zumal einem möglichst freien Zugang der Konsumenten zu ausländischem Kulturgut in der Schweiz seit jeher grosses Gewicht beigemessen wird; als kleines Land ist die Schweiz auf den kulturellen Austausch besonders angewiesen (SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 32). Aus dem Blickwinkel einer teleologischen Gesetzesauslegung lässt es sich daher ebenfalls nicht rechtfertigen, mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung eine Abschottung des schweizerischen Marktes für urheberrechtlich geschützte Produkte herbeizuführen. Dagegen ist auch mit dem in der Berufungsantwort mehrfach vorgebrachten Argument nicht aufzukommen, die Klägerinnen müssten den chinesischen Markt wegen des absolut erforderlichen Kampfes gegen Piraterieprodukte zu äusserst billigen Preisen beliefern. Denn abgesehen davon, dass vorliegend Parallelimporte von für den amerikanischen Markt bestimmten Videospielen in Frage stehen, liegt die Bekämpfung des Piraterieprodukte-Geschäfts in China jedenfalls ausserhalb des Normzwecks von Art. 12 Abs. 1 URG . j) Zusammenfassend ergibt sich, dass nach dem neuen Urheberrecht weiterhin die internationale Erschöpfung gilt. Das Verwertungsrecht des Urhebers ist somit auch für Werkexemplare erschöpft, die mit seiner Zustimmung erstmals im Ausland veräussert worden sind. Die Einfuhr solcher Produkte in die Schweiz kann mit urheberrechtlichen Mitteln nicht unterbunden werden. 3. Im Sinne einer Eventualerwägung führt das Handelsgericht aus, der Erstklägerin stünden selbst dann urheberrechtliche Abwehransprüche gegen die Beklagte zu, wenn davon auszugehen sei, dass im schweizerischen Urheberrecht die internationale Erschöpfung gelte. Es verweist dazu namentlich auf die Lehrmeinung von REHBINDER, wonach der Rechtsinhaber das Verbreitungsrecht einem Verleger mit räumlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Beschränkungen übertragen kann (a.a.O., S. 98 und 128). REHBINDER stellt sich auf den Standpunkt, dass im Ausland in Verkehr gesetzte Werkexemplare in der Schweiz nicht weiterverbreitet werden dürfen, wenn sich das dem ausländischen Verleger eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstrecke (a.a.O., S. 99; BGE 124 III 321 S. 334 ebenso - für das deutsche Recht - SCHRICKER/LOEWENHEIM, Urheberrecht, München 1987, N. 24 zu § 17, mit weiteren Hinweisen, und REIMER, a.a.O., S. 226 f., mit ausführlicher Begründung; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 und N. 18 zu Art. 16). Gestützt darauf gelangt die Vorinstanz zum Schluss, im vorliegenden Fall habe die Erschöpfung nur soweit eintreten können, als das der Nintendo of America Inc. abgetretene Verbreitungsrecht reiche, d.h. nur für die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika. Dies habe zur Folge, dass die Erstklägerin, weil ihr für die übrigen Gebiete und insbesondere für die Schweiz weiterhin das volle Urheberrecht zustehe, urheberrechtliche Abwehransprüche gegen den Parallelimport von Videospielen geltend machen könne, die durch die Nintendo of America Inc. in den USA in Verkehr gesetzt worden seien. Die Beklagte beanstandet diese Erwägung zu Recht als bundesrechtswidrig. Die Auffassung des Handelsgerichts läuft darauf hinaus, die Erschöpfung gewissermassen durch die Hintertür doch wieder weitgehend auf eine bloss nationale Tragweite einzugrenzen. Würde dieser Betrachtungsweise gefolgt, so würde den Inhabern von Urheberrechten ermöglicht, bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung ihrer Vertriebsorganisation doch wieder über die Erstveräusserung der Werkexemplare hinaus auch den weiteren Vertrieb mit den Mitteln des Urheberrechts zu steuern. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb eine Rechtsinhaberin der Erschöpfung ihres Verwertungsrechts dadurch entgehen können soll, dass sie, statt ihre urheberrechtlich geschützten Produkte im Ausland selbst in Verkehr zu setzen, die Inverkehrsetzung über eine Tochtergesellschaft bewerkstelligt und dieser dabei ein auf bestimmte Länder beschränktes Verbreitungsrecht einräumt, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Aus dem Blickwinkel des schweizerischen Urheberrechts ist einzig entscheidend, ob die Werkexemplare mit Zustimmung der Rechtsinhaberin veräussert worden sind, sei es im Inland oder im Ausland (E. 2 hievor). Vertragliche Beschränkungen übertragener Verbreitungsrechte können daher nur schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber dem Vertragspartner begründen. Es ist ausgeschlossen, sie - im Sinne von Begrenzungen der Erschöpfung - Dritten entgegenzuhalten. 4. Die Klägerinnen weisen zur Stützung des angefochtenen Urteils zusätzlich auf eine von MARIANNE BIERI-GUT geäusserte Lehrmeinung hin. Diese Autorin hält eine Ausnahme der von ihr sonst vertretenen internationalen Erschöpfung dann für gerechtfertigt, BGE 124 III 321 S. 335 wenn sowohl der Schutzrechtsinhaber als auch die Konsumenten ein Interesse an der Verhinderung von Parallelimporten hätten. Dies sei der Fall bei technisch anspruchsvollen Erzeugnissen, bei welchen der Konsument eine besondere Vertriebsqualität erwarte, die nur der autorisierte Händler erbringen könne. Es gehe dabei um Kundendienstleistungen, d.h. um Zusatzleistungen wie fachmännische Beratung, Instruktion, Montage, Service, Garantie, Reparatur- und Ersatzteildienst (a.a.O., AJP 1996, S. 562). Nach Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei den streitigen Videospielen angesichts ihrer Komplexität und angesichts der angesprochenen Konsumentenkreise - Kinder und Jugendliche im Alter von 7-15 Jahren - um technisch anspruchsvolle Erzeugnisse. Die Zweitklägerin biete ihren jungen Konsumenten fachmännische Beratung über ihre Hotline, die permanent von zwei Mitarbeitern täglich bedient werde. Besonderer Beratungsbedarf ergebe sich wegen parallelimportierter Spiele mit englischsprachigen Spielanleitungen, die von den Kindern und Jugendlichen nicht verstanden würden. Parallelimporteure seien nicht in der Lage, eine solche Hotline zu unterhalten. Selbst nach der Ansicht von Bieri-Gut sei daher im vorliegenden Fall die Anwendung der nationalen Erschöpfung gerechtfertigt. Mit dieser Argumentation werfen die Klägerinnen der Beklagten der Sache nach vor, in schmarotzerischer Weise von den Zusatzleistungen zu profitieren, welche die Zweitklägerin den Konsumenten der klägerischen Videospiele erbringt. Für eine Berücksichtigung derartiger Gesichtspunkte bietet aber das Urheberrecht keine Handhabe. Angesprochen ist vielmehr die Frage, ob die beklagtischen Parallelimporte unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts zulässig sind. Werden bestimmte Waren unter Umgehung des offiziellen Vertriebssystems parallel importiert, so ist dies nach der Rechtsprechung für sich allein selbst dann nicht wettbewerbswidrig, wenn dabei Vertragsbrüche von Vertragshändlern ausgenützt werden ( BGE 122 III 469 E. 7 S. 482 f.; BGE 114 II 91 E. 4b S. 101 f., mit Hinweisen). Anders verhält es sich nur, wenn dem Parallelimporteur eine Verleitung zum Vertragsbruch ( Art. 4 lit. a UWG ; SR 241) nachgewiesen werden kann, wofür vorliegend jegliche Anhaltspunkte fehlen. Daneben kann sich die Unlauterkeit von Parallelimporten allenfalls auch aus anderen besonderen Umständen ergeben, die das Vorgehen des Parallelimporteurs als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen ( BGE 114 II 91 E. 4a/dd und 4b S. 100 f.) oder sich negativ auf den Wettbewerb auswirken ( BGE 122 III 469 E. 10 S. 485). Auch davon kann im vorliegenden Fall BGE 124 III 321 S. 336 jedoch keine Rede sein. Insbesondere lässt sich aus dem blossen Umstand, dass die «Hotline» der Zweitklägerin möglicherweise auch von Käufern parallelimportierter Videospiele benutzt wird, nicht etwa schliessen, dass die Beklagte es systematisch auf ein Schmarotzen an dieser Zusatzleistung der Zweitklägerin angelegt hätte (vgl. LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 102 Rz. 386); daran vermag auch nichts zu ändern, dass es um technisch verhältnismässig anspruchsvolle Produkte geht. Anhaltspunkte für negative Auswirkungen der klägerischen Parallelimporte auf den Wettbewerb (vgl. BGE 122 III 469 E. 10b S. 486 f.) sind ebenfalls nicht ersichtlich. Ein Wettbewerbsverstoss der Beklagten ist daher zu verneinen.

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Federation

0a39c8ba-1810-49e5-9845-564e6b8e65ac

Urteilskopf 108 Ib 413 71. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 17 décembre 1982 dans la cause Cremo S.A. contre l'Union centrale des producteurs suisses de lait (recours de droit administratif)

Regeste Art. 98 lit. b OG und 47 Abs. 2 VwVG. Hat das Bundesamt für Landwirtschaft den Entscheid eines Milchverbandes direkt beeinflusst, kann dieses somit auf Grund von Art. 47 Abs. 2 VwVG nicht als Beschwerdeinstanz funktionieren, so kann sich der Beschwerdeführer dennoch nicht unmittelbar ans Bundesgericht wenden; zuvor ist der Streit vielmehr vor die nächsthöhere Beschwerdeinstanz, d.h. das zuständige Departement gemäss Art. 98 lit. b OG , zu bringen.

Sachverhalt ab Seite 414 BGE 108 Ib 413 S. 414 Par lettre du 30 novembre 1979, Cremo S.A. a demandé à l'Union centrale des producteurs suisses de lait de l'autoriser à entreprendre la fabrication de fromage Mozzarella. Conformément à l'art. 11 al. 2 de l'ordonnance concernant l'utilisation du lait commercial du 30 avril 1957 (RO 1957 p. 367 ss ancienne ordonnance; l'art. 11 nouvelle teneur selon l'ordonnance du 24 juin 1981 - RS 916.353.1 - n'est pas applicable en l'espèce), l'Union centrale des producteurs suisses de lait (UCPL) est compétente pour édicter, avec l'assentiment de l'Office fédéral de l'agriculture, des instructions et prescriptions réglant la fabrication de diverses sortes de fromage. Par décision du 30 mars 1981, l'UCPL, avec l'assentiment de l'Office fédéral, a rejeté la demande de Cremo S.A. Cremo S.A. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision de l'UCPL du 30 mars 1981. Elle demande principalement l'annulation de la décision entreprise et l'autorisation de produire du fromage Mozzarella, éventuellement le renvoi de l'affaire à l'UCPL pour nouvelle décision au sens des considérants et, subéventuellement, l'annulation du chiffre 2 de la décision attaquée concernant le recours direct au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable pour les motifs suivants. BGE 108 Ib 413 S. 415 Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante, se conformant au ch. 2 de la décision entreprise, a déposé directement un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision de l'UCPL. L'autorité intimée motive le ch. 2 de sa décision et indique à la recourante la voie directe du recours de droit administratif au Tribunal fédéral en se référant à l'art. 23 de l'ordonnance de 1957 concernant l'utilisation du lait commercial (RS 916.353.1) ainsi qu'à l'art. 47 al. 2 PA. Elle soutient ainsi qu'en principe l'Office fédéral est l'autorité compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions de l'UCPL (art. 23 de l'ordonnance concernant l'utilisation commerciale du lait), mais qu'en l'espèce, l'Office ayant "fortement pesé sur la décision de l'UCPL", il ne pourrait être autorité de recours, de sorte qu'il appartient au Tribunal fédéral de statuer en vertu de l'art. 47 al. 2 PA. 2. La question est de savoir si l'application conjuguée des art. 47 al. 2 et 3 PA et 98 lettre b OJ conduit à la conclusion tirée par l'autorité intimée, que le Tribunal fédéral devrait être saisi directement d'un recours dirigé contre une décision de l'UCPL, lorsque l'Office fédéral, normalement compétent pour statuer sur recours, a influencé d'une manière importante la décision attaquée. a) Le Tribunal fédéral peut se borner à déterminer en l'espèce s'il devrait être considéré comme autorité de recours immédiatement supérieure au sens de l'art. 47 al. 3 PA. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner, dans le cas particulier, si les conditions de l'art. 47 al. 2 PA sont remplies, et notamment si l'Office fédéral a prescrit à l'autorité intimée "de prendre une décision ou lui a donné des instructions sur le contenu de cette décision", de sorte que "celle-ci doit être déférée directement à l'autorité de recours immédiatement supérieure" (art. 47 al. 2 PA). b) Quand il s'agit de la dévolution d'un recours au Tribunal fédéral, la portée de la règle posée à l'art. 47 al. 2 et 3 PA doit être interprétée au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment de l'art. 98 lettres b et c OJ. On constate ainsi qu'en principe la voie hiérarchique des recours internes à l'Administration doit être suivie dans ce sens que seules les décisions des départements du Conseil fédéral peuvent être déférées au Tribunal fédéral, sous réserve des cas où deux instances inférieures ont préalablement décidé. BGE 108 Ib 413 S. 416 L'intelligence de l'art. 47 al. 2 auquel l'art. 47 al. 3 se réfère expressément, considéré à la lumière de l'art. 98 OJ, implique que l'on admettra la voie du recours direct au Tribunal fédéral, non pas chaque fois qu'une autorité de recours - dont la décision de recours pourrait être déférée au Tribunal fédéral - a prescrit à l'autorité inférieure de prendre une décision ou lui a donné des instructions sur le contenu de cette dernière, mais uniquement lorsque cette autorité de recours, écartée en vertu de l'art. 47 PA, constitue l'ultime autorité hiérarchique. Dans ce dernier cas, il est logique, d'une part, que cette autorité de recours supérieure, par hypothèse un département, ne statue pas en tant que telle sur un recours dirigé contre une décision à laquelle elle a participé et, d'autre part, que la voie du recours direct au Tribunal fédéral soit ouverte conformément à l'art. 47 al. 2 PA. Dans la mesure où l'on admet que l'autorité de recours, en l'espèce l'Office fédéral, aurait influé sur la décision d'une autorité inférieure, ici l'UCPL, et qu'ainsi, selon l'art. 47 al. 2 PA, elle ne saurait être saisie comme autorité de recours en vertu de l'art. 23 de l'ordonnance concernant l'utilisation du lait commercial, cela ne signifie nullement que le recours hiérarchique au département est exclu, et l'art. 23 de l'ordonnance précitée ne s'oppose d'ailleurs point à un tel recours. Au contraire, avant de pouvoir saisir le Tribunal fédéral, le recourant est tenu d'agir devant le département compétent (art. 98 lettre b OJ). Appliqué au présent litige, l'ordre normal des recours impose que la décision entreprise, si elle est soustraite au recours devant l'Office fédéral de l'agriculture, soit portée devant le Département fédéral de l'économie publique avant d'être soumise éventuellement à l'examen du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif fondé sur l'art. 98 lettre b OJ. Le présent recours est dès lors irrecevable. 3. Conformément à l'art. 107 OJ appliqué par analogie, le Tribunal fédéral transmet le recours à l'autorité compétente, soit le Département fédéral de l'économie publique, pour qu'il statue sur le recours de Cremo S.A. dans la mesure où il considère que les conditions de l'art. 47 al. 2 PA sont remplies.

public_law

nan

fr

CH_BGE

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CH

Federation

0a3de1f9-bd99-4e0a-a218-5525df11dbee

Urteilskopf 114 V 22 7. Auszug aus dem Urteil vom 17. Februar 1988 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen P. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 12, 13 und 19 Abs. 2 lit. c IVG, Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV : Medizinische bzw. pädagogisch-therapeutische Massnahmen. - Die Musiktherapie ist mangels medizinischer Wissenschaftlichkeit keine Pflichtleistung der Krankenkassen nach KUVG, weshalb sie auch keine medizinische Massnahme gemäss Art. 12 und 13 IVG darstellt (Erw. 1). - Für pädagogisch-therapeutische Massnahmen der Sonderschulung ist nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften massgeblich (Erw. 2c, d). - Wann stellt die Musiktherapie eine pädagogisch-therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV dar (Erw. 3a)?

Erwägungen ab Seite 22 BGE 114 V 22 S. 22 Aus den Erwägungen: 1. a) Eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung für medizinische Massnahmen im allgemeinen ( Art. 12 IVG ) und bei Geburtsgebrechen ( Art. 13 IVG ) besteht unter anderem nur, wenn die Massnahmen nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind (Art. 2 Abs. 1 in fine IVV und BGE 114 V 22 S. 23 Art. 2 Abs. 3 GgV ). Im sozialen Krankenversicherungsrecht ist die gesetzliche Leistungspflicht der Krankenkassen für Krankenpflege auf die wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen beschränkt (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b und Ziff. 2 sowie Abs. 5 KUVG in Verbindung mit Art. 21 und 26 Vo III, Vo 8 und 9 zum KUVG; BGE 108 V 254 f. Erw. 1a/b, vgl. auch BGE 113 V 44 Erw. 4b, BGE 112 V 305 Erw. 2b; RKUV 1987 Nr. K 707 S. 8 ff. Erw. 2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsart dann als bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entsprechend, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Das Schwergewicht liegt auf der Erfahrung und dem Erfolg im Bereich einer bestimmten Therapie ( BGE 105 V 185 Erw. 3; vgl. auch BGE 113 V 45 Erw. 4d/aa mit Hinweisen). Diese im Gebiet der Krankenpflege geltende Definition der Wissenschaftlichkeit findet grundsätzlich auch auf die medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung Anwendung (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 26. April 1974). Ist mithin eine Vorkehr mangels Wissenschaftlichkeit nicht als Pflichtleistung der Krankenkassen nach KUVG anerkannt, so kann sie auch nicht als medizinische Massnahme nach Art. 12 f. IVG zu Lasten der Invalidenversicherung gehen. b) Im Rahmen von Vorabklärungen für die Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung hat der ärztliche Dienst des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) im Jahre 1980 festgestellt, ein therapeutisches Agens der Musiktherapie sei schwerlich zu finden; jedenfalls würden derzeit konkrete Anhaltspunkte, um die Musiktherapie als wissenschaftlich anerkannte therapeutische Methode bzw. Heilanwendung zu bezeichnen, fehlen. Es ginge auch nicht an, die Musiktherapie einfach unter den Begriff der Psychotherapie einzuordnen, zumal ein entsprechendes Fach in der Ausbildung des Arztes fehle. Eine Leistungspflicht der Krankenkassen für Musiktherapie bestehe daher nicht (RSKV 1980 S. 260 f.). Die Auffassung dieser Kommission ist für den Richter grundsätzlich nicht bindend. Geht es indessen ausschliesslich um die Würdigung medizinischer Tatbestände, so weicht er davon nur ab, wenn sich diese aufgrund schlüssiger Fakten als unhaltbar erweist ( BGE 113 V 46 Erw. 4d/cc, BGE 112 V 306 Erw. 2c mit Hinweis). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die Musiktherapie mangels Wissenschaftlichkeit keine Pflichtleistung der Krankenkassen darstellt. BGE 114 V 22 S. 24 Daran hat sich bis heute nichts geändert, auch wenn diese Therapieform sich verbreitet und beispielsweise von Battegay als "eine wesentliche Bereicherung der ... zur Verfügung stehenden psycho- und soziotherapeutischen Massnahmen" geschildert wird (BATTEGAY et al., Handwörterbuch der Psychiatrie, Stuttgart 1984, S. 287). Aus dem Gesagten folgt, dass die streitige Musiktherapie mangels medizinischer Wissenschaftlichkeit von der Invalidenversicherung nicht als medizinische Massnahme nach Art. 12 f. IVG zu übernehmen ist. 2. Als nächstes ist zu prüfen, ob unter dem Titel des Art. 19 IVG eine Beitragspflicht der Invalidenversicherung für die Musiktherapie besteht. a) Gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 1 IVG werden an die Sonderschulung bildungsfähiger Minderjähriger, denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, Beiträge gewährt. Die Beiträge umfassen nebst dem Schul- (lit. a) und Kostgeld (lit. b) besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte ( Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG ; Art. 8 Abs. 1 lit. c und 10bis IVV ). b) Das BSV räumt ein, dass die Aufzählung in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV bloss beispielhaft und nicht abschliessend sei; indes müsse bei einer Therapieform, für welche die Invalidenversicherung als pädagogisch-therapeutische Massnahme aufzukommen habe, "ebenfalls die Forderung der Wissenschaftlichkeit erfüllt sein". Dabei geht das Bundesamt davon aus, dass im Bereich des Art. 19 IVG der gleiche Wissenschaftlichkeitsbegriff gelte wie bei den Art. 12 f. IVG und den Pflichtleistungen in der sozialen Krankenversicherung. c) In BGE 97 V 166 f. hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, Art. 2 Abs. 1 in fine IVV ("nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt") beziehe sich zwar nach seiner systematischen Stellung nur auf die medizinischen Massnahmen und nicht auf die Sonderschulung. Die gesetzliche Unterscheidung von medizinischen und pädagogisch-therapeutischen Massnahmen dürfe aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die beiden Leistungsarten eine gemeinsame Natur hätten. Es BGE 114 V 22 S. 25 obliege daher dem Richter, auf die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen eine "ähnliche Regelung" ("une règle semblable") anzuwenden, wie sie der Verordnungsgeber für die medizinischen Massnahmen aufgestellt habe. Diese Überlegungen führten das Gericht in jenem Fall zur Verneinung der Leistungspflicht der Invalidenversicherung hinsichtlich eines von einem französischen ORL-Spezialarzt angewandten Heilverfahrens zur Behandlung von Dyslexie und Dysorthographie, welches weder in der Schweiz noch in Frankreich medizinisch anerkannt war (vgl. den in BGE 97 V 166 nicht veröffentlichten, aber in ZAK 1972 S. 486 publizierten Sachverhalt). Die Invalidenversicherung soll mithin nicht für eine medizinische Massnahme, für die mangels Wissenschaftlichkeit nach Art. 12 f. IVG keine Leistungspflicht besteht, über Art. 19 IVG zur Subventionierung herangezogen werden. Indes darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, die Invalidenversicherung sei im Rahmen des Art. 19 IVG nur dann leistungspflichtig, wenn es sich bei der Vorkehr um eine wissenschaftlich anerkannte Massnahme im Sinne von Art. 12 f. IVG handle. Zweifellos trifft dies für die medizinischen Massnahmen zu; davon abzugrenzen sind aber die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen der Sonderschulung. Es gibt zahlreiche Vorkehren, bei denen das pädagogische Moment - der Aspekt der Erziehung im Sinne der günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten - weit im Vordergrund vor der medizinischen Behandlung steht. So leistet beispielsweise die Invalidenversicherung an die Kosten für Heileurhythmie, welche keine Pflichtleistung der Krankenkassen (RSKV 1969 S. 131) und daher auch keine medizinische Massnahme gemäss Art. 12 f. IVG darstellt, nach ständiger, vom Eidg. Versicherungsgericht bestätigter (erwähntes Urteil F. vom 26. April 1974 sowie unveröffentlichtes Urteil D. vom 9. Juni 1976) Praxis Beiträge (vgl. Rz. 2.3 in fine des bundesamtlichen Kreisschreibens über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in der Invalidenversicherung, gültig ab 1. März 1975). Im gleichen Sinn hat das Gericht eine Verhaltenstherapie, welche in erster Linie dem sozialen Verhalten, der Bildung, der Schulung und der lebenspraktischen Förderung diente, als pädagogisch-therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV bezeichnet (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 12. Juni 1978), obwohl solche Verhaltenstherapien nicht unter den Begriff der kassenpflichtigen Psychotherapie im Sinne der Verfügung 8 zum KUVG vom 16. Dezember 1965 (nunmehr Verordnung BGE 114 V 22 S. 26 8 vom 20. Dezember 1985) fallen. Auch bei der Patterning-Therapie hat das Eidg. Versicherungsgericht deren Ablehnung als pädagogisch-therapeutische Massnahme (im Vorschulalter) nicht mit dem Argument fehlender Anerkennung durch die medizinische Wissenschaft begründet (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 23. Oktober 1984). In bezug auf den Mongolismus schliesslich, der als solcher überhaupt keiner wissenschaftlich anerkannten medizinischen Behandlung zugänglich ist und daher auch nicht als Geburtsgebrechen gilt (so ausdrücklich Rz. 6 des Kreisschreibens des BSV über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen, gültig ab 1. Januar 1986), sind heilpädagogische Massnahmen unabhängig von einem Mindestalter ab jenem Zeitpunkt zu gewähren, in dem angenommen werden kann, dass sie im Einzelfall nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis eine angemessene Förderung des Behinderten nach der Zielsetzung der Sonderschulung erwarten lassen (ZAK 1982 S. 191). Daraus erhellt, dass auch bei den Sonderschulmassnahmen nach Art. 19 IVG und besonders bei den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen die Forderung der Wissenschaftlichkeit erfüllt sein muss. Massgebend ist indessen nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in BGE 97 V 166 eine mit Art. 2 Abs. 1 in fine IVV vergleichbare (semblable) und nicht eine identische Wertung der Wissenschaftlichkeit verlangt. Das wird durch die in BGE 97 V 166 nicht veröffentlichte Feststellung des Gerichts bestätigt, wonach die Kategorie der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen überwiegend nach juristischen und nicht nach medizinischen Kriterien abzugrenzen sei (ZAK 1972 S. 488 Erw. 2b in fine). d) Dass das Kriterium der medizinischen Wissenschaftlichkeit für die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen nicht massgeblich sein kann, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Invalidenversicherung die medizinischen Massnahmen als Naturalleistung erbringt. Da diese Leistungsart ein Eingliederungsrisiko nach Art. 11 IVG bzw. Art. 23 IVV in sich birgt, soll die Invalidenversicherung nur solche medizinischen Massnahmen erbringen, die der bewährten Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entsprechen. Würde nämlich die Versicherung andere medizinische Massnahmen gewähren, könnte dies im Falle eines Behandlungsmisserfolges die Haftung der Invalidenversicherung begründen. Im Bereich der Sonderschulung beschränkt sich die Rolle der Invalidenversicherung BGE 114 V 22 S. 27 dagegen auf die Subventionierung (EVGE 1969 S. 154 ff.). Auch übernimmt sie die Kosten nicht stets vollumfänglich, sondern leistet nur Beiträge, die nicht notwendigerweise die gesamten Kosten zu decken haben (ZAK 1977 S. 232, 1963 S. 181). Beschränkt sich aber die Rolle der Versicherung auf die Beitragsgewährung, so ist eine Haftung für durch Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen verursachte Krankheiten oder Unfälle ausgeschlossen (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 153; vgl. auch ZAK 1987 S. 97 f. mit Hinweisen). 3. Ist nach dem Gesagten der Begriff der medizinischen Wissenschaftlichkeit für den Sonderschulbereich nicht massgeblich, so fragt sich weiter, ob es sich bei der streitigen Musiktherapie um eine pädagogisch-therapeutische Massnahme handelt. a) Pädagogisch-therapeutische Massnahmen sind Vorkehren, die nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen dienen. Sie treten ergänzend zum Sonderschulunterricht hinzu und sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die Schulung beeinträchtigende Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Der Begriff "therapeutisch" verdeutlicht, dass hiebei die Behandlung des Leidens im Vordergrund steht. Wie der Massnahmenkatalog in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV zeigt, geht es dabei vornehmlich um die Verbesserung gewisser körperlicher oder psychischer Funktionen im Hinblick auf den Sonderschulunterricht. Die Abgrenzung gegenüber den medizinischen Massnahmen erfolgt durch den Begriff "pädagogisch" (ZAK 1980 S. 502 Erw. 4 mit Hinweis, 1971 S. 601). Im Verhältnis zu den medizinischen Massnahmen ist entscheidend, ob das pädagogische oder das medizinische Moment überwiegt (ZAK 1971 S. 601). Welcher der beiden Gesichtspunkte überwiegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. So hat das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise hinsichtlich der Spieltherapie, welche eine Pflichtleistung der Krankenkassen ist (RSKV 1974 S. 39), festgestellt, diese Vorkehr könne sowohl eine - gewisse Massnahmen bei Geburtsgebrechen ergänzende - medizinische Behandlung als auch eine - logopädische Vorkehren begleitende - pädagogisch-therapeutische Massnahme im Sinne von Wahrnehmungstherapie oder -training sein. In der Folge hat das Gericht unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil S. vom 3. September 1981 die Spieltherapie als pädagogisch-therapeutische Massnahme eingestuft (ZAK 1984 S. 506 BGE 114 V 22 S. 28 Erw. 3b). Als pädagogisch-therapeutische Massnahme ist ferner nur eine qualifizierte, namentlich heilpädagogische Behandlung zu werten, nicht aber jede Pflege, die der allgemeinen sozialen Förderung des Behinderten dient (ZAK 1982 S. 192 Erw. 2a mit Hinweisen). Gegenüber dem Sonderschulunterricht wird die Abgrenzung damit erreicht, dass die streitige Vorkehr eine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung", d.h. den Sonderschulunterricht ergänzende Massnahme sein muss, was beispielsweise auf den Schwimmunterricht, den ein Sonderschüler ausserhalb seiner Sonderschulung erhält, nicht zutrifft ( BGE 102 V 108 ). b) Laut BATTEGAY (a.a.O., S. 286) ist unter Musiktherapie die systematische und gezielte Anwendung von Musik in rezeptiver ("passiver") oder aktiver Form zu Heilzwecken, zur Besserung der körperlich-seelischen Befindlichkeit von Kranken mit körperlichen, seelischen oder geistigen Störungen und zur Förderung ihrer Wiedereingliederung zu verstehen; besonders im Zusammenwirken mit anderen Therapieformen vermöge die Musiktherapie zur emotionalen Aktivierung, Spannungsregulierung, Kontaktförderung und Steigerung der Erlebnisfähigkeit beizutragen. Nach der von der Vorinstanz eingeholten Auskunft eines Musiktherapeuten soll die streitige Vorkehr denn auch der Verbesserung der Kommunikations- und Lernfähigkeit dienen. Sodann stehen gemäss dem vom Beschwerdegegner eingereichten Projektbeschrieb "Berufsbegleitende Ausbildung in Musiktherapie" die pädagogischen Elemente eindeutig vor den medizinisch-behandlungsmässigen; und schliesslich hat die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich die Musiktherapie als pädagogische Therapie im Sinne einer Stütz- und Förderungsmassnahme qualifiziert. Bei diesen Gegebenheiten ist mit der Rekurskommission davon auszugehen, dass es sich bei der streitigen Musiktherapie um eine der in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV nicht abschliessend aufgezählten (ZAK 1984 S. 506 Erw. 3b in fine, 1971 S. 603 Erw. 2) Massnahmen handelt. 4. Aus Art. 8 Abs. 1 Satz 1 IVG folgt, dass ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur insoweit gegeben ist, als diese zur Erreichung des Zieles der jeweiligen gesetzlichen Norm notwendig und geeignet sind. Die Leistungspflicht der Invalidenversicherung für Musiktherapie setzt mithin voraus, dass diese nach dem Stand der Erkenntnisse der Pädagogik im konkreten Einzelfall eine notwendige und geeignete Unterstützungsmassnahme zu einer sonstigen Vorkehr der Sonderschulung, insbesondere zum Sonderschulunterricht BGE 114 V 22 S. 29 darstellt (in diesem Sinne - zur Spieltherapie - ZAK 1984 S. 507 Erw. 5d); nur wenn die Musiktherapie somit unerlässlicher Bestandteil eines Sonderschulprogrammes ist, hat die Versicherung daran Beiträge zu leisten...

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Urteilskopf 121 IV 128 22. Urteil des Kassationshofes vom 12. Mai 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 197 Ziff. 3 StGB ; Ausscheidungen. Samenergüsse sind keine menschlichen Ausscheidungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB .

Sachverhalt ab Seite 128 BGE 121 IV 128 S. 128 Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach C. am 6. April 1994 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Pornographieverbot im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 5'000.--. Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 197 Ziff. 3 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie rügt, dass diejenigen Magazine, Bücher, Video-Bänder und Video-Acht-Produkte nicht vom Schuldspruch umfasst sind, die Ejakulationen zeigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, BGE 121 IV 128 S. 129 einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdegegner seit Ende 1987 Eigentümer zweier Sexshops in X., einziger Geschäftsführer einer Unternehmung, die im wesentlichen Handel mit Sexartikeln treibt, und Verantwortlicher für die Bereiche Einkauf, Verkauf und Personalwesen. Anlässlich einer Hausdurchsuchung am 6. März 1991 wurden in den beiden Sexshops unter anderem zahlreiche Magazine, Bücher und Video-Kassetten sichergestellt. Diese enthielten unter anderem Gewaltdarstellungen, zeigten sexuelle Handlungen mit Urin und/oder Kot und bildeten sichtbare Samenergüsse ab. Der Photodokumentation, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ist zu entnehmen, dass bei den sichtbaren Samenergüssen das Ejakulat in den vier in den Akten dokumentierten Fällen gegen das Gesicht der Frau bzw. in ihren Mund gespritzt wird. Der Beschwerdegegner wurde wegen jener Publikationen verurteilt, die Gewaltdarstellungen und menschliche Ausscheidungen (Urin oder Kot) zum Gegenstand haben. Nach Auffassung der Vorinstanz ist "harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB ... ohne weiteres bezüglich der in der ergänzten Anklage unter den Abschnitten 'Gewaltdarstellungen' sowie 'menschliche Ausscheidungen/Urin und/oder Kot' genannten Magazine, Bücher, Videokassetten und Video 8-Produktionen als gegeben zu betrachten". Demgegenüber seien sichtbare Samenergüsse nicht zu den verpönten menschlichen Ausscheidungen zu zählen. b) Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, Grundgedanke von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei in erster Linie ein vorbeugender und konsequenter Jugendschutz. Vor diesem Hintergrund könne die demonstrative Darstellung von spritzender Samenflüssigkeit nicht toleriert werden. 2. Die bundesrätliche Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts vom 26. Juni 1985 äussert sich zur Frage, ob Samenergüsse zu den menschlichen Ausscheidungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB zu zählen sind, nicht (vgl. BBl 1985 II 1088-1092). Nach der in der Literatur einhellig vertretenen Ansicht sind jedoch unter Ausscheidungen Stuhl und Urin, nicht aber Sperma zu verstehen (Rehberg, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29; zustimmend TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, ZBJV BGE 121 IV 128 S. 130 129/1993, S. 582; ebenso URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 432). Dies ergebe sich aus dem normalen Wortgebrauch und aus dem Umstand, dass es zu weit führen würde, Darstellungen des Samenergusses auf den Körper der Partnerin oder des Partners nur wegen seiner Sichtbarkeit der harten Pornographie zuzurechnen, während dies für die ihn auslösende Handlung auch dann nicht möglich wäre, wenn diese selber (wie z.B. bei Anal- und Oralverkehr) "pervers" sei (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 408). Es trifft zu, dass nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch Sperma nicht zu den menschlichen Ausscheidungen gehört. Darunter versteht man ein "abgesondertes, ausgeschiedenes Stoffwechselprodukt" und insbesondere die Darmausscheidung (Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, S. 270) bzw. "das Entleeren von Exkreten aus Niere und Darm" (Der grosse Brockhaus, Erster Band, S. 471). Der französische Gesetzeswortlaut spricht von excréments. Auch dieses Wort hat jedenfalls nach moderner Auffassung dieselbe Bedeutung wie das deutsche Wort Ausscheidungen (vgl. Le grand Robert de la langue française, 2. Aufl., Band 4, S. 271). Dasselbe gilt für die italienische Bezeichnung escremento (GABRIELLI, Grande dizionario illustrato della lingua italiana, S. 1389). Das gemeinsame Kennzeichen der in Art. 197 Ziff. 3 StGB abschliessend aufgezählten Fälle besteht offensichtlich in der Darstellung schwerer sexueller Perversionen (REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29). STRATENWERTH spricht in diesem Zusammenhang von den Formen besonders abartiger oder abscheuerregender sexueller Praktiken (Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 10 N. 6). Bei der Abbildung des Samenergusses im Zusammenhang mit sonst nicht unter die harte Pornographie fallenden sexuellen Handlungen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin von einer "schweren sexuellen Perversion" oder von einer besonders abartigen und abscheuerregenden Praktik nicht gesprochen werden. Auch der von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Jugendschutz drängt keine andere Betrachtungsweise auf. Jugendschutz erscheint im wesentlichen dann als angezeigt, wenn die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass gewisse Darstellungen die sexuelle Entwicklung Jugendlicher stören (BBl 1985 II S. 1089) und deren sexuelles Verhalten ungünstig beeinflussen könnten (Expertenkommission, zitiert nach MARC FORSTER, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und BGE 121 IV 128 S. 131 Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, ZSR NF 114/1995 II S. 52). Es sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, dies bei der Darstellung von Samenergüssen zu bejahen. § 184 Abs. 3 des deutschen StGB zum Beispiel, der ebenfalls dem Jugendschutz dient, zählt denn auch nur Gewalttätigkeiten, Missbrauch von Kindern und sexuelle Handlungen mit Tieren, jedoch keine Ausscheidungen, geschweige denn sichtbare Samenergüsse zu der grundsätzlich verbotenen Pornographie. Hätte der Gesetzgeber auch die Darstellung sexueller Handlungen mit Samenerguss zur harten Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB rechnen wollen, hätte er dies im Wortlaut der Gesetzesbestimmung zum Ausdruck gebracht und auch bringen müssen. 3. (Kostenfolgen).

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Urteilskopf 113 III 86 18. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Mai 1987 i.S. Kellenberger + Partner AG (Rekurs)

Regeste Definitive Rechtsöffnung aufgrund der Abschreibung des Aberkennungsprozesses gemäss kantonalen Prozessbestimmungen ( Art. 83 Abs. 3 SchKG und Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege). Sieht das kantonale Prozessrecht vor, dass eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Klage innert Jahresfrist wieder anhängig gemacht werden kann, so bleibt dies jedenfalls für die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens ohne Bedeutung. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern.

Erwägungen ab Seite 87 BGE 113 III 86 S. 87 Aus den Erwägungen: 2. Die Rekurrentin macht in erster Linie eine Verletzung von Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZP) geltend. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung werde eine Klage zwar abgeschrieben, wenn der Kläger die Rechtsvertröstung (Kostenvorschuss) nicht rechtzeitig leiste, doch stehe dem Kläger das Recht zu, innert Jahresfrist die Fortsetzung des Rechtsstreites zu verlangen. Diese Bestimmung gelte auch für die vom kantonalen Recht beherrschte Aberkennungsklage. Da deren Fortsetzung im vorliegenden Fall vor Ablauf eines Jahres verlangt worden sei, liege diesbezüglich kein rechtskräftiges Urteil vor. Die Zustellung der Konkursandrohung verstosse daher auch gegen Art. 83 Abs. 3 SchKG . 3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG kann die Anwendung kantonalen Rechts von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Auf den Rekurs ist daher nicht einzutreten, soweit darin eine Verletzung von Art. 155 BGE 113 III 86 S. 88 ZP geltend gemacht wird. Unzulässig ist auch die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 4 BV . Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten ( BGE 107 III 12 ). Im übrigen ist zu bemerken, dass die Auffassung der Rekurrentin, wonach Art. 155 ZP dem Schuldner erlaube, eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Aberkennungsklage innert Jahresfrist wieder anhängig zu machen, jedenfalls für das Betreibungsverfahren unbehelflich ist. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern oder den Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden ist, zur Einreichung einer materiellen Klage zu nötigen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Mai 1963 i.S. S.). Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung in BGE 91 III 17 ff. Dort wurde lediglich entschieden, dass die analoge Anwendung der bundesrechtlichen Nachfrist, die gemäss Art. 139 OR bei Rückweisung der Klage gewährt werde, auf die Aberkennungsklage nicht zum vornherein ausgeschlossen sei, weshalb bis zum Entscheid über deren Anwendbarkeit die Betreibung nicht fortgesetzt werden könne. Eine solche Nachfrist, die bei der Aberkennungsklage allerdings nur zehn Tage beträgt ( BGE 109 III 49 ff.), steht im vorliegenden Fall aber nicht in Frage. Aus den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde geht nämlich hervor, dass selbst diese Nachfrist nicht eingehalten worden ist. Schliesslich macht die Rekurrentin in diesem Zusammenhang auch zu Unrecht Gutglaubensschutz geltend. Weder Art. 155 ZP noch der Abschreibungsbeschluss vom 15. Oktober 1986 enthalten eine Aussage, wonach das Betreibungsverfahren im Falle der Abschreibung des Aberkennungsprozesses nicht vor Ablauf eines Jahres fortgesetzt werden könne. Aus den Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden ergibt sich vielmehr, dass die Rekurrentin bereits in einem früheren Verfahren auf den endgültigen Charakter der Abschreibung im Aberkennungsprozess aufmerksam gemacht worden ist. Ein Gutglaubensschutz ist daher zum vornherein ausgeschlossen.

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Urteilskopf 138 III 568 84. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile) 5A_206/2012 du 9 août 2012

Regeste Art. 312 ZPO (analoge Anwendung); Anforderungen an die Zustellung der Anschlussberufung. Die Rechtsmittelinstanz muss die Anschlussberufung dem Hauptberufungskläger zustellen, ihm Gelegenheit geben, sich innert einer Frist von dreissig Tagen ab Empfang dazu zu äussern, und ihn auf die Säumnisfolgen aufmerksam machen (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 568 BGE 138 III 568 S. 568 A. B., née en 1990, est la fille de A., née en 1961, et de C., né en 1961, de nationalité espagnole. Le père, qui a reconnu sa paternité, est retourné en Espagne en 1991, cessant depuis lors de contribuer à l'entretien de B. B. Par jugement du 1 er mars 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine a astreint A. à subvenir à l'entretien de B. par le versement d'une contribution alimentaire de 500 francs, allocations de formation en sus, du 1 er septembre 2009 au 31 juillet 2010, par le paiement des allocations de formation du 1 er août 2010 au 31 juillet 2011, et par le versement d'une contribution alimentaire de 500 fr., allocations de formation en sus, dès le 1 er septembre 2011 jusqu'à l'achèvement de la formation musicale de B., pour autant que dite formation soit achevée dans les délais normaux. Statuant le 15 novembre 2011 sur appel de A. et appel joint de B., la I re Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le premier et admis le second. BGE 138 III 568 S. 569 C. Par arrêt du 9 août 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A., annulé la décision entreprise et renvoyé la cause au Tribunal cantonal. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'autorité cantonale doit, à réception d'un appel joint, appliquer l' art. 312 CPC (RS 272) par analogie (parmi plusieurs: NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 313 CPC ; IVO W. HUNGERBÜHLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner et al. [éd.], 2011, n° 19 ad art. 313 CPC ; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2010, n° 40 ad art. 313 CPC ). L'application analogique de cette disposition - qui concerne la notification de l'appel à l'intimé ainsi que le droit de réponse de ce dernier - se justifie dès lors que l'appel joint constitue lui-même un appel, formé par la partie intimée contre l'appelant principal. Celui-ci est ainsi en droit de se déterminer sur cette écriture ainsi que le lui garantit son droit d'être entendu ( art. 53 al. 1 CPC ; HUNGERBÜHLER, op. cit., n° 19 ad art. 313 CPC ; ALEXANDRE BRUNNER, in ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 3 ad art. 313 CPC ). Aux termes de l' art. 312 al. 1 CPC , l'instance d'appel doit notifier l'appel à la partie adverse pour qu'elle se détermine par écrit , sauf si l'appel est manifestement irrecevable ou infondé ("Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu"; "L'autorità giudiziaria superiore notifica l'appello alla controparte invitandola a presentare per scritto le proprie osservazioni"). Après un examen préliminaire, l'instance d'appel doit ainsi inviter l'intéressé à se déterminer (cf. version italienne du texte légal; HUNGERBÜHLER, op. cit., n° 12 ad art. 312 CPC ; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 1 ad art. 312 CPC ), en le rendant attentif aux conséquences d'un défaut ( art. 147 al. 3 CPC ; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 16 ad art. 147 CPC ). L'intimé dispose d'un délai de 30 jours pour ce faire ( art. 312 al. 2 CPC ), délai courant dès la réception du mémoire notifié par l'instance d'appel (JEANDIN, op. cit., n° 3 ad art. 312 CPC ; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordung, 2011, n. 1120). L'application analogique de l' art. 312 CPC à l'appel joint implique ainsi que l'instance d'appel doit notifier celui-ci à l'appelant principal BGE 138 III 568 S. 570 en invitant ce dernier à se déterminer ( art. 312 al. 1 CPC appliqué par analogie), ce dans un délai de trente jours dès sa réception par l'intéressé ( art. 312 al. 2 CPC appliqué par analogie), avec indication des conséquences d'un défaut ( art. 147 al. 3 CPC ). 3.2 En l'espèce, la cour cantonale a transmis la réponse de l'intimée à la recourante par pli simple, comme en atteste le tampon de transmission figurant sur l'écriture litigieuse, sans toutefois l'inviter à se déterminer sur celle-ci, dont elle estimait pourtant qu'elle contenait un appel joint. Or, vu les principes sus-exposés et sauf à violer l' art. 312 CPC , la juridiction se devait d'impartir à l'intéressée un délai de 30 jours pour présenter ses observations sur le mémoire déposé par l'intimée, avec indication des conséquences d'un défaut. On ne saurait au demeurant reprocher à la recourante de ne pas avoir réagi de sa propre initiative en temps utile dans la mesure où, l'autorité d'appel l'admet elle-même, les conditions de recevabilité de l'appel joint étaient douteuses. Pour ces motifs, le recours doit être admis et l'arrêt entrepris doit être annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les griefs additionnels invoqués par la recourante.

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Urteilskopf 139 IV 261 39. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kantonsgericht von Graubünden (Beschwerde in Strafsachen) 6B_151/2013 vom 26. September 2013

Regeste Art. 135 StPO ; Entschädigung der amtlichen Verteidigung. Art. 135 Abs. 1 StPO regelt die Entschädigung der amtlichen Verteidigung mit Hinweis auf die anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 262 BGE 139 IV 261 S. 262 A. Das Bezirksgericht Imboden auferlegte am 5. Juni 2012 die Kosten eines Strafverfahrens zu 1/10 dem Beschuldigten und zu 9/10 dem Kanton Graubünden sowie dem Bezirk Imboden. B. Der amtliche Verteidiger X. reichte eine Honorarnote von insgesamt Fr. 9'458.95 ein, darin eingeschlossen einen Aufwand von 35,43 Stunden zum Stundenansatz von Fr. 240.- (inkl. MWSt). Das Bezirksgericht setzte nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist am 30. Juli 2012 die Entschädigung auf Fr. 7'882.50 herab, weil bei der amtlichen Verteidigung ein Stundenansatz von Fr. 200.- (inkl. MWSt) zur Anwendung gelange. Das Kantonsgericht Graubünden wies die Beschwerde von X. am 12. November 2012 ab. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, den kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben und ihm für das Verfahren vor dem Bezirksgericht eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 9'301.30 (inkl. MWSt) zuzusprechen. Das Kantonsgericht Graubünden beantragt die Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf Gegenbemerkungen. Das Bundesgericht hat den Entscheid öffentlich beraten ( Art. 58 Abs. 1 BGG ) und weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der kantonalen Praxis (Urteil 6B_63/2010 vom 6. Mai 2010 E. 2.4) sei die Entschädigung des obsiegenden Beschuldigten unabhängig davon festzusetzen, ob eine amtliche oder private Verteidigung besteht. 2.1 Die Vorinstanz entschädigte den Aufwand des Beschwerdeführers gemäss Art. 5 der Verordnung des Kantons Graubünden vom 17. März 2009 über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV/GR; BR 310.250) mit einem Stundenansatz von Fr. 200.-. Sie begründete die Praxisänderung mit dem Inkrafttreten der StPO. 2.2 Gemäss Art. 135 Abs. 1 StPO wird die amtliche Verteidigung nach dem Anwaltstarif (conformément au tarif; secondo la tariffa) des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde. BGE 139 IV 261 S. 263 2.2.1 Rechtsgrundlage für die Entschädigung bildet das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Bund oder Kanton und amtlicher Verteidigung. Für die Entschädigung haftet allein der Staat. Der Mandant wird aus dem öffentlichen Prozessrechtsverhältnis insoweit mittelbar berechtigt und verpflichtet, als er die amtliche Verteidigung grundsätzlich akzeptieren muss und der Staat die Entschädigung übernimmt (vgl. BGE 131 I 217 E. 2.4; BGE 122 I 1 E. 3a). Die Verteidigung erhält das tariflich festgelegte Honorar für die Übernahme einer öffentlichen Aufgabe und trägt nicht das Risiko der Uneinbringlichkeit (vgl. BGE 131 I 217 E. 2.5). Unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO kann der Verteidiger von seinem Mandanten keine weitere Vergütung verlangen (Urteil 6B_45/2012 vom 7. Mai 2012 E. 1.2 mit Hinweisen). Rechtsanwälte sind für amtliche Mandate von Verfassungs wegen angemessen zu honorieren, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt ( BGE 132 I 201 E. 7.3.4 S. 209). Die Entschädigung muss sich in der Grössenordnung von Fr. 180.- pro Stunde (zuzüglich MWSt) bewegen ( BGE 132 I 201 E. 8.7 S. 217). BGE 137 III 185 E. 5.1 ff. bestätigte diese Rechtsprechung. 2.2.2 Die StPO regelt die Entschädigung der amtlichen Verteidigung bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens bzw. bei Obsiegen im Rechtsmittelverfahren nicht explizit. Die allgemeinen Bestimmungen über die Entschädigung für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens ( Art. 429 Abs. 1 lit. a und Art. 436 Abs. 2 StPO ) betreffen die Kosten einer Wahlverteidigung und sind auf die amtliche Verteidigung nicht anwendbar ( BGE 138 IV 205 E. 1; Urteil 6B_77/2013 vom 4. März 2013 E. 1). Mit dem Freispruch oder der Verfahrenseinstellung wandelt sich das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Staat und amtlicher Verteidigung nicht in ein Privatrechtsverhältnis zwischen Verteidigung und Mandanten (Urteil 6B_183/2007 vom 5. September 2007 E. 3.2). Die amtliche Verteidigung besitzt nicht die Rechte einer Verfahrenspartei ( Art. 104 Abs. 1 StPO ; BGE 139 IV 199 E. 5.2). Ihre Entschädigung richtet sich allein nach Art. 135 StPO . Die Rechtsprechung zu den kantonalen Strafprozessgesetzen ist insoweit überholt (beispielsweise die oben in E. 2 und in BGE 137 III 185 E. 5.3 erwähnten Urteile der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts [anders noch Urteil 5A_199/2012 vom 31. Mai 2012 E. 3.3 in einem obiter dictum zum Minimalanspruch von 60 % der ordentlichen BGE 139 IV 261 S. 264 Entschädigung] und BGE BGE 121 I 113 E. 3d; vgl. Urteile 6B_144/2012 vom 16. August 2012 E. 1.2 und 6B_363/2012 vom 10. September 2012 E. 1.2). 2.2.3 Eine volle Entschädigung lässt sich auch nicht mit Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO begründen, wonach die zu den Verfahrenskosten verurteilte beschuldigte Person bei wirtschaftlicher Besserstellung "der Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten" hat. Hieraus kann nicht unter Heranziehung des einen anderen Sachverhalt regelnden Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO auf einen impliziten Grundsatz des ungekürzten Honoraranspruchs der amtlichen Verteidigung geschlossen werden. Wortlaut und Systematik des Gesetzes sprechen gegen eine solche Einschränkung der generellen Verweisung in Art. 135 Abs. 1 StPO durch dessen Abs. 4 lit. b. Mit der föderalistischen Regelung in Abs. 1 von Art. 135 StPO anerkennt der Bundesgesetzgeber ausdrücklich unterschiedliche kantonale Anwaltstarife. Wie die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts ausführt, erhält die amtliche Verteidigung damit je nach Kanton das gleiche Honorar wie eine frei bestellte oder aber ein reduziertes, amtliches Honorar (BBl 2006 1085, 1180 zu Art. 133). Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO will nach der gesetzgeberischen Konzeption sicherstellen, dass eine beschuldigte Person mit amtlicher Verteidigung finanziell nicht besser gestellt wird als eine mit privater Verteidigung (Botschaft a.a.O., S. 1180 f. zu Art. 133). Es geht um eine Gleichstellung der zu den Verfahrenskosten verurteilten Personen und nicht um eine Gleichstellung der amtlichen mit der privaten Verteidigung. Dass die amtliche Verteidigung bei Verurteilung des Mandanten zu den Verfahrenskosten im Prinzip finanziell besser gestellt wird (weil sie die "Differenz" einfordern kann) als bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung, wo in der Regel keine Kosten auferlegt werden (und entsprechend die "Differenz" nicht zu erstatten ist), muss als gesetzliche Konsequenz hingenommen werden. 2.2.4 Art. 135 Abs. 1 StPO normiert die "Entschädigung der amtlichen Verteidigung" mit Verweisung auf die anwendbaren Anwaltstarife. Die Honorierung ist, was die französische Fassung des Gesetzes klarer zum Ausdruck bringt, "conformément au tarif" des Bundes oder Kantons vorzunehmen. Wie in der ZPO (vgl. BGE 137 III 185 E. 5.2 und 5.3) verzichtete der Bundesgesetzgeber in der StPO auf eine Durchsetzung der vollen Entschädigung. BGE 139 IV 261 S. 265 2.3 Gemäss Art. 3 Abs. 1 HV /GR gilt als Bemessungsgrundlage für das anwaltliche Honorar ein Stundenansatz zwischen 210 und 270 Franken. Für die unentgeltliche Vertretung und die amtliche Verteidigung beläuft er sich auf 200 Franken ( Art. 5 Abs. 1 HV /GR). Die bündnerische Honorarordnung ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im verfassungsrechtlichen Rahmen (oben E. 2.2.1).

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Urteilskopf 122 I 101 19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Mai 1996 i.S. E. M. gegen Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen und Verwaltungsgericht St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Anspruch auf Steuerbefreiung im Umfang des Rechts auf Existenzsicherung? Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit; Rechtsgleichheit im Steuerrecht. Art. 4 BV ; Art. 11 Abs. 1 des Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte; Art. 7 Abs. 4 lit. k des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG). Art. 11 Abs. 1 des Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte begründet keine subjektiven Rechte des Einzelnen (E. 2a). Anspruch auf Steuerbefreiung im Umfang des bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf Existenzsicherung? (E. 2b und 3). Vorliegend ist der Anspruch jedenfalls nicht verletzt (E. 4). Die Rechtsgleichheit gibt keinen Anspruch auf Steuerbefreiung von Einkünften bis zur Höhe der (gemäss Art. 7 Abs. 4 lit. k StHG steuerbefreiten) Leistungen aufgrund der Bundesgesetzgebung über Ergänzungsleistungen zur AHV/IV (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 102 BGE 122 I 101 S. 102 Erika M., geboren 1949, ist Epileptikerin und bezieht eine IV-Rente sowie eine Ergänzungsleistung, insgesamt im Jahre 1991 Fr. 26'818.--, im Jahre 1992 31'128.--. Mit der Steuererklärung für die Steuerjahre 1993/1994 stellte sie den Antrag auf Befreiung von den Staats- und Gemeindesteuern, da eine Besteuerung gegen das Grundrecht auf Existenzminimum verstosse. Mit Entscheid vom 22. Dezember 1994 setzte die Kantonale Steuerverwaltung das steuerbare Einkommen auf Fr. 7'900.-- fest. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission am 25. April 1995 ab. Erika M. erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 25. September 1995 abwies. Das Verwaltungsgericht erwog, dass aus dem bundesverfassungsrechtlichen Grundsatz der Besteuerung im Verhältnis zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ein Anspruch auf Steuerbefreiung des Existenzminimums folge, dass aber dieser Anspruch im konkreten Fall nicht verletzt sei. Erika M. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung des ungeschriebenen Grundrechts auf Existenzminimum sowie von Art. 4 und 48 BV . Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus dem ungeschriebenen Grundrecht auf Existenzsicherung, aus Art. 11 Abs. 1 des Paktes vom BGE 122 I 101 S. 103 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (SR 0.103.1) sowie aus dem aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit folge die Steuerbefreiung des Existenzbedarfs. a) Was den angerufenen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte anbelangt, hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass die darin enthaltenen Bestimmungen programmatischen Charakter haben, sich an den Gesetzgeber richten und grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte des Einzelnen begründen ( BGE 120 Ia 1 E. 5c S. 11 f.; BGE 121 V 246 E. 2 S. 249). Es besteht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. b) Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch auf Steuerfreiheit des Existenzminimums anerkannt. Es hat diesen Anspruch aus den in Art. 4 BV enthaltenen Grundsätzen der Steuerbemessung abgeleitet. aa) Art. 4 BV wird auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ( BGE 118 Ia 1 E. 3a S. 3; BGE 116 Ia 321 E. 3d S. 323 f.; BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 323; BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 14; BGE 99 Ia 638 E. 9 S. 652 f.). Gemäss dem letztgenannten Grundsatz müssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zustehenden Mittel gleichmässig belastet werden; die Steuerbelastung muss sich nach den dem Steuerpflichtigen zur Verfügung stehenden Wirtschaftsgütern und den persönlichen Verhältnissen richten ( BGE 120 Ia 329 E. 3 S. 332 f.; BGE 118 Ia 1 E. 3a S. 3; BGE 114 Ia 221 E. 2c S. 225; BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244; BGE 99 Ia 638 E. 9 S. 652 f.). Daraus wird in der Lehre gefolgert, dass keine Besteuerung erfolgen sollte, wenn überhaupt keine Leistungsfähigkeit vorhanden ist; da das für ein menschenwürdiges Dasein erforderliche Existenzminimum die untere Grenze der Leistungsfähigkeit darstelle, sei eine Steuererhebung unzulässig, soweit dadurch in das lebensnotwendige Existenzminimum eingegriffen würde (DIETER GRÜNBLATT, Nichtfiskalische Zielsetzungen bei Fiskalsteuern, Diss. Basel 1994, S. 184 f.; ERNST HÖHN, Verfassungsmässige Schranken der Steuerbelastung, ZBl 80/1979 S. 241-254, 249; MARKUS FRANK HUBER, Rechtsgleichheit und Progression, Diss. Zürich 1988, S. 178-185; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, ZSR 111/1992 II S. 1-143, 134-139; MARKUS REICH, Von der normativen Leistungsfähigkeit der BGE 122 I 101 S. 104 verfassungsrechtlichen Steuererhebungsprinzipien, in: Festschrift Cagianut, Bern 1990, S. 97-124, 101; MARKUS REICH, Das Leistungsfähigkeitsprinzip im Einkommenssteuerrecht, ASA 53 5-28, 13). Desgleichen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht entschieden, dass der existenznotwendige Bedarf von Verfassungs wegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommenssteuer bilde (BVerfGE 87/1993 153, 169). bb) In verschiedenen Rechtsgebieten ist der Grundsatz erkennbar, dass der Staat niemanden zwingt oder verpflichtet, finanzielle Leistungen zu erbringen, wenn dadurch in das Existenzminimum des Pflichtigen eingegriffen würde. So können die zur Bestreitung des Lebensunterhalts unumgänglich notwendigen Einkommensbestandteile nicht gepfändet werden ( Art. 93 SchKG ). Eine Ausnahme davon wird unter Umständen aus sozialpolitischen Gründen gemacht, wenn es um die Erfüllung familienrechtlicher Unterhaltsleistungen geht, sofern auch das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss des Unterhaltsanspruchs zur Deckung des Notbedarfs nicht ausreicht; diese Ausnahme gilt indessen dann nicht, wenn das Gemeinwesen Gläubiger ist, weil dieses sich nie in einer dem Unterhaltsberechtigten vergleichbaren Notlage befindet ( BGE 121 I 97 E. 3b S. 102; BGE 121 III 301 E. 5; BGE 121 IV 272 E. 3d S. 278; BGE 116 III 10 E. 3 S. 14). cc) Das Bundesgericht hat kürzlich entschieden, dass die Bundesverfassung ein ungeschriebenes Recht auf Existenzsicherung enthält ( BGE 121 I 367 E. 2 S. 370 ff.). Wenn schon ein Recht auf eine positive staatliche Leistung anerkannt wird, dann mag es folgerichtig scheinen, auch ein entsprechendes Abwehrrecht anzuerkennen gegenüber staatlichen Eingriffen in die zur Deckung der elementaren Lebensbedürfnisse unabdingbaren finanziellen Mittel, da es widersprüchlich wäre, einerseits den Staat zu verpflichten, einem Bedürftigen die zur Existenzsicherung notwendigen Mittel zu gewähren, ihm andererseits die Möglichkeit zu geben, in die gleichen Mittel wieder abgaberechtlich einzugreifen. Umgekehrt kann aus dem aus Art. 4 BV hergeleiteten Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung auch gefolgert werden, dass alle Einwohner entsprechend ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit einen - wenn auch unter Umständen bloss symbolischen - Beitrag an die staatlichen Lasten zu leisten haben. 3. Aus Art. 4 BV kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet wäre, einen bestimmten Betrag in der Höhe eines irgendwie definierten Existenzminimums von vornherein steuerfrei zu belassen. BGE 122 I 101 S. 105 a) Die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge in der kantonalen Einkommenssteuer ist Sache der Kantone ( Art. 42quinquies Abs. 2 BV ). Sie sind insoweit nur durch die genannten verfassungsrechtlichen Grundsätze eingeschränkt. Dem kantonalen Gesetzgeber steht in deren Konkretisierung eine erhebliche Freiheit zu. Bei der Ausgestaltung eines Steuersystems sind politische Wertungen erforderlich und unterschiedliche sozial- und finanzpolitische Ansichten möglich und zulässig. Ein genereller, einheitlich festgelegter Abzug für das Existenzminimum könnte sogar seinerseits mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Konflikt treten: in manchen Fällen, zum Beispiel bei Steuerpflichtigen mit stark schwankendem Einkommen, mit grossem Vermögen und relativ geringem Einkommen oder mit erheblichen steuerfreien Vermögenszugängen (etwa aus Vermögensgewinnen auf Privatvermögen) könnte eine solche Befreiung dazu führen, dass Einkommensbestandteile steuerbefreit würden, obwohl wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben wäre. b) Verfassungsrechtlich kann einzig verlangt werden, dass niemand durch eine staatliche Abgabeforderung effektiv in seinem Recht auf Existenzsicherung verletzt wird. Es ist dem Gesetzgeber überlassen, auf welche Weise er dieser Vorgabe genügen will. Er kann dies generell durch die Festlegung des Steuertarifs oder von Steuerfreibeträgen und Abzügen erreichen, oder im Einzelfall mittels Gewährung von Steuererlass in Fällen von Bedürftigkeit. Schliesslich wird in der Regel die Sicherung des existenznotwendigen Bedarfs bereits durch das Betreibungsrecht erfüllt: auch für staatliche Steuerforderungen gilt die Pfändungsbeschränkung gemäss Art. 93 SchKG . Wenn der Steuerpflichtige die veranlagte Steuer infolge Bedürftigkeit nicht bezahlt und deswegen vom Staat betrieben wird, schützt ihn das Betreibungsrecht davor, dass zugunsten der staatlichen Steuerforderung in seinen Notbedarf eingegriffen wird. Damit ist dem Verfassungsrecht Genüge getan, indem der Pflichtige im Ergebnis die Steuerforderung nicht begleichen muss, soweit er dadurch diejenigen Mittel angreifen müsste, die zur Existenzsicherung unabdingbar sind. Es ist nicht Sache des Verfassungsrichters, die Zweckmässigkeit von Steuergesetzen zu beurteilen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach das st. gallische System mit dem Zusammenspiel von ganz oder teilweise steuerfreien Einkünften, Abzügen und Freibeträgen erlaube, eine BGE 122 I 101 S. 106 Besteuerung nach den im Einzelfall gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen vorzunehmen, ist jedenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass andere gesetzliche Lösungen auch denkbar wären, macht die vom st. gallischen Gesetzgeber getroffene Regelung nicht verfassungswidrig, solange im Einzelfall im Ergebnis nicht in den existenznotwendigen Bedarf eingegriffen wird. 4. Selbst wenn darüber hinaus ein Anspruch auf Steuerbefreiung im Umfang des Existenzminimums nicht erst im Betreibungs-, sondern bereits im Steuerveranlagungs-, Bezugs- oder Erlassverfahren angenommen würde, vermöchte die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die bundesrechtlich festgelegten Ergänzungsleistungen zur AHV/IV bezweckten, den Empfängern ein Mindesteinkommen zu garantieren. Dieses gesetzlich umschriebene Mindesteinkommen stelle zugleich das garantierte Existenzminimum dar, welches nicht durch die Erhebung von Einkommenssteuern beeinträchtigt werden dürfe. Wenn der Bundesgesetzgeber im Rahmen der Ergänzungsleistungen bestimmte Mindestleistungen festgelegt hat, so bedeutet das indessen nicht, dass dies zugleich auch das verfassungsrechtlich Gebotene darstellt. Der Gesetzgeber ist frei, über das verfassungsrechtliche Minimum hinauszugehen. Dass in der Bundesgesetzgebung über die Ergänzungsleistungen in Konkretisierung von Art. 11 der Übergangsbestimmungen zur BV bestimmte Mindestleistungen festgesetzt werden, bedeutet daher nicht zwangsläufig, dass diese Mindestleistungen zugleich den bundesverfassungsrechtlichen Minimalanspruch auf Existenzsicherung darstellen. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass das sozialhilferechtliche und das betreibungsrechtliche Existenzminimum im Einzelfall etwas tiefer liegen könne als die durch die Gesetzgebung über die Ergänzungsleistungen festgesetzten Existenzminima. Ihre Auffassung, die durch diese Gesetzgebung festgelegten Mindestleistungen dürften nicht unterschritten werden, würde bedeuten, dass in all diesen Fällen auch das Betreibungs- und Sozialhilferecht zu verfassungswidrigen Ergebnissen führten. b) Das Bundesgericht hat den als ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung anerkannten Anspruch auf Existenzsicherung nicht zahlenmässig konkretisiert; bundesverfassungsrechtlich garantiert ist jedenfalls nur ein Minimum staatlicher Leistung, das für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag ( BGE 121 I 367 E. 2c S. 373). BGE 122 I 101 S. 107 c) Die Rechtsordnung der Schweiz kennt verschiedene Bemessungsregeln zur Festsetzung eines Existenzminimums, so namentlich den betreibungsrechtlichen Notbedarf gemäss Art. 93 SchKG , welcher durch die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz konkretisiert wird, oder das fürsorgerechtliche Existenzminimum, das in der Praxis häufig aufgrund der von der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) herausgegebenen Richtlinien bemessen wird. Diese beiden Richtlinien haben sich in der Praxis bewährt und werden weitgehend als wegleitend anerkannt. Die darin enthaltenen Ansätze für Lebenshaltungskosten sind gewiss nicht reichlich bemessen, aber sie ermöglichen ein Leben, das über das unmittelbar Lebensnotwendige hinaus geht und auch die Pflege gewisser sozialer Kontakte erlaubt. Sie gehen damit über das bundesverfassungsrechtlich garantierte Minimum hinaus. d) Vorliegend haben die kantonalen Behörden ihrem Steuerentscheid das betreibungsrechtliche Existenzminimum zugrundegelegt. Das Verwaltungsgericht hat auf die SKöF-Richtlinien abgestellt und auf dieser Basis erwogen, der geschuldete Steuerbetrag von monatlich Fr. 24.50 erscheine nicht als unzulässiger Eingriff in das grundrechtsgeschützte Existenzminimum. Die Beschwerdeführerin bestreitet in der staatsrechtlichen Beschwerde die zahlenmässigen Grundlagen nicht im Detail, sondern führt bloss an, dass ihre finanziellen Verhältnisse mit einem Haushaltungsgeld von Fr. 670.-- und einem freien Betrag von Fr. 150.-- monatlich äusserst knapp seien. Indessen handelt es sich bei diesen Zahlen um die Ansätze gemäss SKöF-Richtlinien. Auch wenn von dieser Summe der monatlich geschuldete Steuerbetrag von Fr. 24.50 abgezogen wird, kann jedenfalls nicht davon gesprochen werden, dass dadurch der unmittelbar grundrechtlich geschützte Anspruch auf Existenzsicherung angetastet würde. 5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit. a) Die Einkünfte aufgrund der Bundesgesetzgebung über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sind von Bundesrechts wegen steuerbefreit (Art. 7 Abs. 4 lit. k des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG; SR 642.14; vgl. Art. 21 lit. e des st. gallischen Steuergesetzes). Wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt, kann das zur Folge haben, dass die Steuerbelastung trotz gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit unterschiedlich sein kann, je nach dem, BGE 122 I 101 S. 108 ein wie grosser Anteil des Einkommens aus Ergänzungsleistungen resultiert. Es trifft zu, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung - Steuerbefreiung der Einkünfte, soweit sie gesamthaft das anrechenbare Einkommen gemäss Ergänzungsleistungsgesetzgebung nicht erreichen - diese Ungleichheit vermeiden könnte. Das allein bedeutet jedoch noch nicht, dass einzig diese Lösung verfassungskonform wäre. Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt auch im horizontalen Verhältnis nicht eine absolut gleiche Besteuerung bei gesamthaft gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist und sich der Verfassungsrichter bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen muss, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will ( BGE 120 Ia 329 E. 3 S. 333 f.). b) Das schweizerische Steuerrecht kennt zahlreiche Vermögenszugänge, die ganz oder teilweise steuerbefreit sind, so zum Beispiel Vermögensgewinne auf beweglichem Privatvermögen (Art. 7 Abs. 4 lit. a/b StHG) oder die aus öffentlichen oder privaten Mitteln geleisteten Unterstützungen ( Art. 7 Abs. 4 lit. f StHG ). Dies hat zur Folge, dass Personen, deren Einkünfte auf derartigen Vermögenszugängen beruhen, weniger Steuern bezahlen als Personen, die ihre Einkünfte ausschliesslich in Form von steuerbarem Einkommen erzielen, auch wenn beide über gleich hohe Einkünfte verfügen. Diese unterschiedliche Belastung ergibt sich zwangsläufig in einem System, welches für die Steuerbefreiung ganz oder teilweise auf die Herkunft der Vermögenszugänge abstellt. Dieses System ist als solches vom Bundesgesetzgeber vorgesehen ( Art. 7 StHG ) und demnach für das Bundesgericht massgebend ( Art. 113 Abs. 3 BV ). Wenn der Bundesgesetzgeber festgelegt hat, dass die Einkünfte aufgrund der Gesetzgebung über die Ergänzungsleistungen steuerfrei sind, so kann deshalb daraus nicht gefolgert werden, dass alle andern Einkünfte bis zur Höhe des Ergänzungsleistungsanspruchs ebenfalls steuerbefreit sein müssten (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Y. vom 28. September 1995, E. 2). Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung, auf die Besteuerung der AHV- bzw. IV-Rente bei Ergänzungsleistungsbezügern zu verzichten, hätte wiederum eine Ungleichbehandlung zur Folge gegenüber Personen, die ein gleich hohes Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder aus anderen steuerbaren Vermögenszugängen erzielen.

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Urteilskopf 114 IV 85 27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1988 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 44 StGB ; ambulante Behandlung mit aufgeschobener Strafe. 1. Wenn die angeordnete ambulante Behandlung zwar nicht angetreten worden ist, die Drogenfreiheit jedoch durch eine andere, freiwillig durchgeführte Therapie (z.B. den Eintritt in ein ausländisches Drogenentzugszentrum) dennoch erreicht worden ist, kann auf den Vollzug der zugunsten der Massnahme aufgeschobenen Strafe nachträglich verzichtet werden, wenn zu befürchten ist, dass der Strafvollzug den eingetretenen Erfolg erheblich gefährdet oder vereitelt (E. 3). 2. Im Falle einer stationären Behandlung kann die freiwillige Therapie unter Umständen auf die Strafe angerechnet werden, auch wenn sie im Ausland durchgeführt worden ist (E. 4). 3. Die zugunsten der ambulanten Behandlung aufgeschobene Strafe kann nachträglich bedingt vollziehbar erklärt werden (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 86 BGE 114 IV 85 S. 86 A.- Der drogenabhängige X. wurde am 21. Dezember 1984 durch das Kantonsgericht Schaffhausen unter anderem wegen Betäubungsmittelvergehen zu zehn Monaten Gefängnis, abzüglich 115 Tage erstandener Untersuchungshaft, verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und eine ambulante Drogenentzugstherapie i.S. von Art. 44 Ziff. 1 und 6 i.V. mit Art. 43 Ziff. 2 StGB angeordnet. Auflagen und konkrete Weisungen dazu enthielt der Entscheid nicht. Das begründete Urteil wurde im Juli 1985 zugestellt, weshalb sich die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen erst ein halbes Jahr nach Urteilsfällung mit dem Vollzug der ambulanten Behandlung befassen konnte. Inzwischen war X. wieder straffällig geworden, und in der Folge wurde die Massnahme nicht angetreten. BGE 114 IV 85 S. 87 Von Dezember 1985 bis 24. Januar 1986 befand sich X. erneut wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Haft. Eine weitere Verhaftung erfolgte am 3. April 1986 wegen Einbruchdiebstahls und Übertretung des BetmG. Am 7. April 1986 entwich X. aus der psychiatrischen Klinik Breitenau. Er begab sich nach Frankreich und weilte bis zum 1. August 1986 in der Drogenentzugsstation "Le Patriarche". In der Folge lebte er drogenfrei in Paris und am 5. Januar 1988 stellte er sich freiwillig beim Verhöramt Schaffhausen. Wegen der zwischen Februar 1985 und April 1986 begangenen Delikte (u.a. BetmG-Vergehen) wurde X. am 24. Februar 1988 durch das Kantonsgericht Schaffhausen zu acht Monaten Gefängnis (unbedingt), abzüglich 99 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Nach der Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe konnte er am 27. April 1988 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen werden. B.- Nachdem die Staatsanwaltschaft bereits im September 1985 den Vollzug der am 21. Dezember 1984 zugunsten der ambulanten Drogenentzugstherapie aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Monaten Gefängnis beantragt hatte, befasste sich das Kantonsgericht Schaffhausen erst am 18. März 1988 mit diesem Begehren; es entschied, auf den Vollzug der Strafe werde verzichtet. Dagegen führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen Beschwerde. Am 8. Juli 1988 hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Beschwerde teilweise gut und erkannte, der Vollzug der am 21. Dezember 1984 ausgesprochenen Freiheitsstrafe werde bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Nebst den seinerzeit abgezogenen 115 Tagen Untersuchungshaft wurden weitere 89 Tage Massnahmenvollzug (im "Le Patriarche") angerechnet. C.- Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, es sei der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen "zur Anordnung des Vollzuges der vom Kantonsgericht am 21. Dezember 1984 ausgefällten und zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschobenen Strafe von 10 Monaten Gefängnis unter Anrechnung von 115 Tagen Untersuchungshaft, aber ohne Anrechnung der 1986 in einer ausländischen Drogenentzugsinstitution verbrachten Zeit und ohne nachträgliche Gewährung des bedingten Strafvollzuges". BGE 114 IV 85 S. 88 Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Kantonsgericht stellte fest, der Beschwerdegegner habe den Ausstieg aus dem Drogenmilieu geschafft und lebe heute drogenfrei; dies habe er erreicht, weil er während dreier Monate eine Drogenentzugstherapie (im "Le Patriarche" in Frankreich) "unter erheblichen finanziellen Opfern" durchgeführt habe; wenn er nun die aufgeschobene Strafe noch verbüssen müsste, würde seine Resozialisierung, die schon vor Antritt der am 24. Februar 1988 auferlegten Gefängnisstrafe begonnen habe, ernsthaft gefährdet. Die Vorinstanz ging demgegenüber davon aus, die seinerzeitige Anordnung einer ambulanten Massnahme habe sich als unzweckmässig erwiesen und das Kantonsgericht hätte bereits früher entscheiden müssen, ob der Beschwerdegegner gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen oder ob die aufgeschobene Strafe noch zu vollstrecken sei; im Aufenthalt in einem französischen Drogenentzugszentrum könne kein vollwertiger Ersatz für die angeordnete, aber noch nicht durchgeführte ambulante Behandlung gesehen werden; am ehesten dem Sinn der gesetzlichen Ordnung entspreche es, wenn man die Therapie in Frankreich als erfolgreich abgeschlossene, vom Kantonsgericht nachträglich akzeptierte, stationäre Massnahme i.S. von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB auffasse; als "nachträglich genehmigt" habe auch das Fehlen eines Entlassungsbeschlusses der zuständigen Behörde gemäss Art. 44 Ziff. 4 Abs. 1 StGB zu gelten; folglich sei Art. 44 Ziffer 5 anwendbar; da die Massnahme erfolgreich gewesen sei und die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Art. 41 Ziff. 1 StGB erfüllt seien, könne der bedingte Vollzug für die zehnmonatige Gefängnisstrafe gewährt werden. 3. a) Im vorliegenden Fall wurde die ambulante Massnahme in der Schweiz nicht angetreten. Dennoch ist nach der Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner "seit der erfolgreich durchgeführten Drogenentzugstherapie (in Frankreich) eine nachhaltige Persönlichkeitsveränderung erfahren (hat), die im heutigen Zeitpunkt eine günstige Prognose zulässt". Es stellt sich die Frage, was mit der aufgeschobenen Strafe zu geschehen hat, wenn die angeordnete ambulante Massnahme in der Schweiz gar nicht begonnen worden ist, das angestrebte Ziel der Drogenfreiheit auf andere Weise jedoch trotzdem erreicht wurde, in casu durch den freiwilligen Eintritt des Beschwerdegegners BGE 114 IV 85 S. 89 in ein ausländisches Drogenentzugszentrum. Für diese Sachlage enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung, da weder eine begonnene, nachträglich als misslungen und unzweckmässig erscheinende Behandlung, noch eine erfolgreiche, vom Gericht oder der Vollzugsbehörde angeordnete Massnahme zu beurteilen ist. Im Entwurf der Expertenkommission von 1959 wurde bei den Massnahmen für geistig Abnorme bestimmt, dass der Richter den Vollzug der zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschobenen Strafe anordnet, wenn sich der Verurteilte, bei dem eine Anstaltseinweisung nicht als notwendig erscheint, "böswillig" der ambulanten Massnahme entzieht (Art. 44bis Ziff. 3 Abs. 3 des Entwurfes, zitiert nach FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB , Diss. ZH 1978, S. 13). Der Entwurf des Bundesrates von 1965 und der heute geltende Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sehen demgegenüber vor, der Entscheid über den Vollzug der Strafe nach einer als unzweckmässig aufgehobenen ambulanten Behandlung werde ganz ins richterliche Ermessen gestellt, unbekümmert darum, ob sich der Täter der Behandlung entzogen habe oder nicht (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 14-18, insbesondere S. 15). Dasselbe gilt auch für Art. 44 StGB , der die Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen zum Gegenstand hat (REHBERG, ZStR 93/1977, S. 198 bei Fn. 76). Nach diesen Ausführungen kann bei der Beurteilung der oben aufgeworfenen Frage jedenfalls nicht allein darauf abgestellt werden, ob der Betroffene die Massnahme angetreten hat oder nicht. Es ergibt sich aus dem Gesetz nicht, nach welchen Kriterien der Richter die Frage zu entscheiden hat. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Hauptzweck der Massnahmen die Besserung des Täters und damit die Bekämpfung der Rückfallgefahr darstellt. Folgerichtig kann nach einer Entlassung aus der (durchgeführten) Massnahme denn auch vom Vollzug der Strafe abgesehen werden, wenn zu befürchten ist, dass der Strafvollzug den Erfolg der Massnahme erheblich gefährdet oder gar vereitelt (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1, 44 Ziff. 5 StGB). Dieser Aspekt kann auch dann nicht ausser acht gelassen werden, wenn die angeordnete ambulante Massnahme zwar nicht begonnen worden, die Heilung oder Suchtfreiheit jedoch gleichwohl eingetreten ist. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn der Betroffene - wie hier - sich einer (wenn auch nicht der vom BGE 114 IV 85 S. 90 Gericht angeordneten) Behandlung unterzogen hat, um von seiner Sucht loszukommen. Denn unter diesen Umständen dürfte die Feststellung, die gerichtlich angeordnete ambulante Behandlung sei aus Gründen "gescheitert", die vom Verurteilten zu vertreten sind, nur mehr formell zutreffen und den Tatsachen nicht gerecht werden. Nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall den kantonalen Behörden der Vorwurf gemacht werden muss, nicht mit dem nötigen Nachdruck auf den Beginn und die Durchführung der ambulanten Massnahme hingewirkt zu haben; so wurde das mündlich eröffnete Urteil der Vollzugsbehörde erst ein halbes Jahr später schriftlich mitgeteilt. In Fällen der vorliegenden Art überzeugt schliesslich auch der Einwand nicht, der Täter entgehe jeder Sanktion, da nicht einmal die gerichtlich angeordnete Massnahme vollzogen worden sei; das Entscheidende ist, dass der Betreffende selber einen Einsatz geleistet hat, der der gerichtlich angeordneten ambulanten oder stationären Massnahme gleichkommt, um von seiner Sucht wegzukommen. Hat ein solcher Einsatz Erfolg, dann soll dieser genauso wenig durch den nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen Strafe gefährdet oder zunichte gemacht werden wie ein Erfolg der gerichtlich angeordneten Massnahme. Es ist an dieser Stelle zu betonen, dass es im vorliegenden Verfahren nicht mehr um die Prüfung geht, ob seinerzeit der Strafvollzug zu Recht zugunsten der ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist; es geht heute nur noch darum, über das Schicksal der aufgeschobenen Strafe zu befinden. Im Lichte dieser Überlegungen erscheint der Entscheid des Kantonsgerichts vom 18. März 1988 jedenfalls dann als zutreffend, wenn feststeht, dass der nachträgliche Vollzug der Freiheitsstrafe den Resozialisierungserfolg gefährdet. Die Frage, ob ein solcher Erfolg tatsächlich eingetreten ist und durch den Strafvollzug gefährdet werden könnte, ist in Fällen der vorliegenden Art jedoch zunächst (analog zu Art. 44 Ziff. 5 StGB ) der zuständigen Behörde (oder einem Fachmann, wenn sich die zuständige Behörde mit dem Fall gar nicht befasst hat) zur Prüfung vorzulegen, bevor der Richter entscheidet. b) Das Obergericht ging davon aus, die stationäre Massnahme im "Le Patriarche" und das Fehlen des "Entlassungsbeschlusses" seien durch das Kantonsgericht "nachträglich akzeptiert" worden. Mag dies hinsichtlich der Massnahme noch angehen, so verletzt der nachträgliche Verzicht auf einen Entlassungsbeschluss sowohl Ziff. 3 als auch Ziff. 5 von Art. 44 StGB (s. oben E. 3a, BGE 114 IV 85 S. 91 letzter Absatz). Die Vorinstanz nahm offenbar Zuflucht zu dieser gewagten Konstruktion, da sie den nachträglichen Vollzug als unbefriedigend betrachtete und davon ausging, der Vollzug der aufgeschobenen Strafe würde die eingetretene Resozialisierung beeinträchtigen. Ob dies zutrifft, kann jedoch nicht aufgrund der "allgemeinen Lebenserfahrung" beurteilt werden, sondern muss ebenfalls Gegenstand eines fachkundigen Berichtes sein, der sich mit der gesamten momentanen Situation des Beschwerdegegners befasst. Es ist darauf hinzuweisen, dass es um eine bereits 1984 ausgesprochene Freiheitsstrafe geht, die zwecks Heilung aufgeschoben wurde und deren nachträglicher Vollzug den Beschwerdegegner bei der heutigen Situation besonders empfindlich treffen dürfte. c) Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht wird zu prüfen haben, ob vom Vollzug der seinerzeit aufgeschobenen Strafe abgesehen werden kann oder ob die Strafe nachträglich verbüsst werden muss. Sie wird dabei insbesondere einen Bericht darüber einzuholen haben, inwieweit beim Beschwerdegegner ein Resozialisierungserfolg eingetreten ist und ob dieser durch den nachträglichen Vollzug der Strafe aus dem Jahre 1984 in Frage gestellt würde. 4. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, auf den Vollzug der Strafe könne nicht verzichtet werden, so stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Dauer des Aufenthaltes in der Entzugsstation "Le Patriarche" auf die Dauer der Strafe anzurechnen ist. Die erste Instanz hatte sich mit dieser Frage nicht zu befassen, da sie vom Vollzug der Strafe absah. Demgegenüber hat das Obergericht diesbezüglich 89 Tage angerechnet, "da die freiwillig durchgeführte Drogenentzugstherapie in stationärer Behandlung dem formell angeordneten und auch formell aufgehobenen Aufenthalt in einer Heilanstalt gleichzusetzen ist". Zu prüfen ist, ob und inwieweit Art. 44 Ziff. 5 Satz 3 StGB auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, wonach die Dauer des Freiheitsentzuges durch den Vollzug der Massnahme in einer Anstalt auf die Dauer der bei ihrer Anordnung aufgeschobenen Strafe anzurechnen ist. Im Zusammenhang mit einer ambulanten Behandlung kommt diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Behandlung mindestens teilweise stationär erfolgt ist. BGE 114 IV 85 S. 92 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Aufenthalt des Beschwerdegegners im "Le Patriarche" als stationär zu betrachten. Es sind in diesem Zusammenhang zwei Umstände zu beachten: Erstens wurde die Behandlung in der Drogenstation "Le Patriarche" nicht vom Gericht oder der zuständigen Behörde angeordnet, und zweitens befindet sich die Anstalt in Frankreich. Es stellt sich folglich die Frage, ob eine nicht von schweizerischen Straf- oder Vollzugsbehörden angeordnete und im Ausland durchgeführte stationäre Behandlung auf die Dauer der aufgeschobenen Strafe angerechnet werden könne. Auch für diese Frage enthält das Gesetz keine ausdrückliche Lösung, da es nur auf die gerichtlich angeordnete und in der Schweiz durchgeführte Behandlung zugeschnitten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können privat gewählte Anstaltsaufenthalte dann auf eine Strafe angerechnet werden, wenn die freiwillig durchgeführte Massnahme eine vom Richter anzuordnende Sanktion mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der Strafverfolgungsbehörden antizipiert hat; einen Anstaltsaufenthalt, den das Gericht nicht angeordnet hätte, braucht es auch bei der nachträglichen Beurteilung nicht zu berücksichtigen ( BGE 105 IV 299 E. 2). Im zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz wurde eine Freiheitsstrafe als durch den Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt getilgt erachtet, wobei dieser Aufenthalt im Anschluss an die gerichtlich angeordnete psychiatrische Begutachtung, aber noch vor Fällung des erstinstanzlichen Urteils stattgefunden hatte. Der heute zu beurteilende Fall ist in wesentlichen Punkten anders gelagert als das genannte Präjudiz des Bundesgerichtes. Zunächst erkannte das Kantonsgericht auf eine ambulante Behandlung, die in der Folge nicht begonnen wurde. Der Richter konnte sich zu jenem Zeitpunkt gar nicht mit dem Drogenentzug im "Le Patriarche" befassen, da dieser noch gar nicht zur Diskussion stand. Der Beschwerdegegner unterzog sich in der Folge dieser Therapie, ohne mit dem Richter oder den Vollzugsbehörden Kontakt aufzunehmen. Nun stellt das Obergericht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, das Kantonsgericht habe die erfolgreich durchgeführte Massnahme "nachträglich akzeptiert". Es stellt sich die Frage, ob auch in einem solchen Fall analog zu BGE 105 IV 297 ff. der freiwillig absolvierte Aufenthalt in einer Heilanstalt auf die Strafe angerechnet werden darf. Gegen eine solche Lösung spricht nichts. Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt und würde überdies dem BGE 114 IV 85 S. 93 Resozialisierungsziel widersprechen, wenn das Gericht zwar eine von ihm ausdrücklich angeordnete oder eine vorgängige, von ihm im Strafurteil nachträglich akzeptierte Massnahme anrechnen dürfte, nicht aber eine Massnahme, die der Betroffene selber gewählt hat und die in etwa einer stationären Massnahme des schweizerischen Rechts entspricht. Letztere Voraussetzung ist nach Ansicht der Vorinstanz erfüllt. Worauf sie diese Annahme stützt, sagt sie jedoch nicht. Dies wäre nachzuholen, wenn im neuen Entscheid der Aufenthalt im "Le Patriarche" auf die vollziehbar erklärte Strafe angerechnet werden sollte. Dass der Drogenentzug im Ausland stattgefunden hat, ändert nichts. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt. Diese Frage hat das Obergericht bejaht. Wie erwähnt, wird sich der neue Entscheid dazu noch näher auszusprechen haben. 5. Was den bedingten Vollzug der Strafe betrifft, hatte das Kantonsgericht seinerzeit am 21. Dezember 1984 die Strafe, deren Vollzug zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben wurde, zu Recht unbedingt ausgesprochen (vgl. dazu FRAUENFELDER, a.a.O., S. 97 f.). Einer nachträglichen Umwandlung dieser unbedingten Strafe in eine bedingt aufgeschobene scheint der Gesetzeswortlaut entgegen zu stehen, wonach zu entscheiden ist, ob und inwieweit die Strafe noch vollstreckt werden soll. Das Bundesgericht hat denn auch unter dem alten Recht in bezug auf den vermindert zurechnungsfähigen Täter entschieden, der Ausdruck "inwieweit" beziehe sich auf die Dauer des anzurechnenden Massnahmevollzuges ( BGE 73 IV 3 E. 1; ebenso REHBERG, ZStR 93/1977, S. 188 f.). Diese Rechtsprechung ist auf berechtigte Kritik gestossen (SCHULTZ, Strafrecht AT II, 4. Aufl., S. 40; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 168; Obergericht des Kantons Zürich in ZR 80/1981, Nr. 47, S. 146 ff.), und die Frage wurde beim trunk- und rauschgiftsüchtigen Täter durch kantonale Behörden denn auch anders entschieden (s. Obergericht des Kantons Bern in ZBJV 109/1973, S. 128; 82/1946 S. 266 f.). Die Frage, ob der nachträgliche Vollzug angeordnet werden muss, beurteilt sich in erster Linie darnach, inwieweit beim Betroffenen eine Besserung eingetreten ist und inwieweit diese Besserung durch den nachträglichen Vollzug in Frage gestellt würde. SCHULTZ bemerkt dazu richtig, dass der bedingte Strafvollzug BGE 114 IV 85 S. 94 einen Anreiz für künftiges Wohlverhalten darstellt und sich deshalb günstig auswirken kann. Da (auch nach Meinung der Beschwerdeführerin) weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien (vgl. BBl 1965 I S. 577) die Möglichkeit des nachträglichen bedingten Strafvollzuges ausschliessen, ist diese der formalistischen Betrachtungsweise vorzuziehen, wonach der unbedingte Strafvollzug mit dem ursprünglichen Strafurteil Rechtskraft erlangt habe. Diesem Einwand kann schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil vom Vollzug der Strafe überhaupt abgesehen werden kann. Was die Beschwerdeführerin gegen die hier vertretene Auffassung vorbringt, überzeugt nicht. Der Variantenreichtum im Massnahmerecht ist von der Sache her begründet, da das Ziel der Resozialisierung individuell möglichst angepasste Lösungen verlangt. Auch hat es der Gesetzgeber in Fällen, in welchen sich eine Massnahme als angezeigt erweist, bewusst in Kauf genommen, dass bis zur endgültigen Erledigung geraume Zeit verstreichen kann. Was die Frage der Prognose betrifft, ist es durchaus sachgerecht, von der heutigen Situation auszugehen, denn die zwischenzeitlich durchgeführte Massnahme ist für die Frage der Zukunftsaussichten von erheblicher Bedeutung; dass dem Beschwerdegegner im Entscheid vom 24. Februar 1988 aus objektiven Gründen der bedingte Strafvollzug verweigert werden musste, ändert daran nichts; in diesem Urteil ging es um noch gar nicht beurteilte Straftaten, und nach der ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB war der bedingte Vollzug ausgeschlossen, da der Beschwerdegegner vorgängig mehr als drei Monate Untersuchungshaft erstanden hatte; dass hier ein Widerspruch zu liegen scheint, ist auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles zurückzuführen, in welchem aussergewöhnlich spät über den nachträglichen Vollzug der seinerzeit zugunsten der ambulanten Behandlung aufgeschobenen Strafe zu entscheiden ist. In diesem Punkt erweist sich die von der Vorinstanz gefundene Lösung als vertretbar. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 8. Juli 1988 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 137 II 164 13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. EJPD gegen Swisslos Interkantonale Landeslotterie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_674/2009 vom 18. November 2010

Regeste Art. 1 Abs. 2 LG , Art. 3 Abs. 1 SBG ; Abgrenzung der Lotterie von anderen Glücksspielen; Begriff der "Planmässigkeit" (Lotterie "Wingo" bzw. "Ecco"). Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist überholt (E. 3). Aus Gründen der Rechtssicherheit rechtfertigt es sich jedoch nicht, gestützt auf eine geltungszeitliche Auslegung vom bisherigen Verständnis der Lotterie als moderates Glücksspiel abzuweichen und den Begriff der "Planmässigkeit" weiterzuentwickeln: Dieser setzt eine klare Vorgabe der Preise bzw. deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan voraus (E. 4). Das Spiel "Wingo" genügt diesen Vorgaben nicht (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 165 BGE 137 II 164 S. 165 Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (im Folgenden: Comlot) erteilte am 10. September 2007 der "Swisslos Interkantonale Landeslotterie" (im Folgenden: Swisslos) eine Zulassungsbewilligung für die Lotterie "Wingo" (heute: "Ecco"). Das Spiel sieht feste Gewinnquoten vor und zeichnet sich durch die Möglichkeit von Mehrfachgewinnen aus: Mit "Wingo" kann der Spieler pro Ziehung max. Fr. 130'000.- gewinnen. Die Höhe des "Extra"-Gewinns hängt davon ab, welcher Gewinnrang bei "Wingo" erzielt wurde. Bei einer maximalen Anzahl von Teilnahmen pro Ziehung sind insgesamt Fr. 1'130'000.- zu gewinnen. Der Maximalspieleinsatz (5 Teilnahmen an 50 aufeinanderfolgenden Ziehungen) beträgt Fr. 4'000.- ([5 x 16.-] x 50). Es sollen im Durchschnitt 64,56 % der Spieleinsätze für "Wingo" und 65,15 % der Spieleinsätze für "Extra" als Gewinn ausgeschüttet werden. Die Comlot erteilte die Bewilligung unter der Bedingung, dass die Swisslos auf das Spiel "KENO SWISSLOS" verzichte, und mit der Auflage, dass sie "während der gesamten Dauer der Durchführung von 'Wingo' das Präventionskonzept gemäss Bewilligungsdossier" umsetze. Gegen die Verfügung der Comlot vom 10. September 2007 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (im Folgenden: Rekurskommission), welche seine Beschwerde am 12. August 2009 abwies. Entgegen der Auffassung des Departements erfülle "Wingo" bzw. "Ecco" - so die Rekurskommission - das Erfordernis der "Planmässigkeit"; Swisslos habe zureichende Vorkehrungen getroffen, um den Gesamtwert der zu bezahlenden Gewinne und der Verlosungssumme sicherzustellen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben BGE 137 II 164 S. 166 und das Bewilligungsgesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend das Spiel "Wingo" abzuweisen. Das EJPD macht geltend, die Rekurskommission habe den Begriff der Planmässigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) verkannt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 12. August 2009 auf und weist das Gesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend "Wingo" ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das EJPD macht geltend, die Vorinstanz habe die Rechtsprechung zum Erfordernis der Planmässigkeit der Lotterie verkannt: Der Veranstalter von Lotterien müsse sich darauf beschränken, das Spiel zu organisieren. Er dürfe dabei lediglich die von der Gesamtheit der Spieler eingesetzten Gelder nach erfolgter Durchführung des Spiels und nach Massgabe der Resultate unter den Gewinnern verteilen, aber nie selber als Spieler auf- bzw. ins Spiel eintreten, ein eigenes Interesse am Spielausgang haben und damit ein Spielrisiko übernehmen. Lotterien und Totalisatorenwetten könnten gestützt auf das Lotteriegesetz nur bewilligt werden, wenn das Spielrisiko ausschliesslich von den Spielern getragen werde. Alle übrigen Glücksspiele, bei denen der Spielveranstalter selber ein Spielrisiko (mit)trage, seien durch die Glücksspielgesetzgebung verboten, ausser sie würden im Rahmen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) organisiert. Die Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liege nur vor, wenn der Veranstalter einen exakten Gewinnplan aufstelle oder das Spiel nach dem Totalisatorenprinzip organisiere (Aufteilung des Nettobetrags des Pools auf die Gewinner zu gleichen Teilen). Bei "Wingo" würden die Gewinne im Voraus mit festen Quoten bestimmt, womit der einzelne Spieler gegen den Veranstalter spiele und nicht wie beim Totalisatorensystem gegen seine Mitspieler. Das Verhalten des einzelnen Spielers habe keinerlei Einfluss auf die Gewinnchancen bzw. die Gewinnhöhe für die anderen Spieler; die Ausschüttungsquoten könnten bei den einzelnen BGE 137 II 164 S. 167 Ziehungen variieren und somit nicht im Voraus exakt berechnet werden. Für den Spielveranstalter sei unvorhersehbar, wie viele Spieler in den jeweiligen Gewinnrängen von "Wingo" richtige Voraussagen machten; er unterwerfe sich deshalb dem Zufall. Zwar sehe die Swisslos einen Gewinnrückstellungsfonds von 2 Mio. Franken als finanziellen Puffer vor, um die mit den geschilderten Umständen verbundenen finanziellen Risiken abzudecken. Diese Art von innerer Verknüpfung einzelner Spiele untereinander zwecks Risikoausgleichs sei den Lotterien und Totalisatorwetten jedoch fremd. "Wingo" funktioniere trotz der Möglichkeit der proportionalen Kürzung der versprochenen Quote bis zum Aufstocken des Rückstellungsfonds nicht nach dem Totalisatorenprinzip, da diejenigen Ausschüttungen, die dem Gewinnrückstellungsfonds entnommen würden, eben nicht dem Totalisator, d.h. den aufsummierten Spieleinsätzen innerhalb eines einzelnen Spiels entstammten, sondern von aussen (letztlich aus dem Vermögen des Spielveranstalters) dem Spiel zugeführt würden. 2.2 Die Comlot wendet ein, dass die Ausführungen des EJPD "grundsätzlich" richtig seien, doch könne das Kriterium der Planmässigkeit nicht nur mit einem exakten Gewinnplan oder über das Totalisatorenprinzip erfüllt werden. Es treffe zu, dass beim Spiel "Wingo" keine exakte Ausschüttungsquote berechnet werden könne, doch sei dies auch nicht nötig, da die Veranstalterin ihr Risiko anderweitig beschränke. Bei "Wingo" seien die Quoten in dem Sinne nicht festbestimmt, als im Reglement proportionale Kürzungen und ein Gewinnrückstellungsfonds vorgesehen wurden, womit der Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund "vorgängiger exakter Berechnungen" ausschliesse. Durch den Vorbehalt der proportionalen Kürzung der Gewinne werde ein Verlust der Veranstalterin nicht nur, wie das EJPD geltend mache, begrenzt, sondern ausgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin unterstreicht ebenfalls, dass bei "Wingo" kein Risiko hinsichtlich der Soll-Verbindlichkeit bestehe; mit dem entsprechenden Modell verfolge sie das Ziel, "für die Geschäftsentwicklung dringend benötigte neue Produkte auf den Markt zu bringen". Der Gewinnrückstellungsfonds sei für die Beurteilung der Planmässigkeit irrelevant, da der Ausschluss des Spielrisikos vollumfänglich über den Vorbehalt der proportionalen Gewinnkürzung erreicht werden könne; der Fonds diene lediglich dazu, aus Marketinggründen eine allfällige Gewinnkürzung zu vermeiden. BGE 137 II 164 S. 168 3. 3.1 Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnlich auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird ( Art. 1 Abs. 2 LG ; BGE 135 II 338 E. 3.2.1; BGE 133 II 68 E. 7 S. 74 ff.; BGE 132 II 240 E. 3). Der wesentliche Unterschied zwischen den (kantonalen) Lotterien und den anderen, in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallenden Glücksspielen liegt in der Planmässigkeit des jeweiligen Geldspiels (so Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3 mit Hinweisen). 3.2 3.2.1 Die Abgrenzung zwischen den Lotterien und den anderen Glücksspielen fällt heute infolge der technischen Entwicklungen und der damit verbundenen Annäherungen der Spielangebote im Lotto- und Glücksspielbereich zusehends schwer. Es werden inzwischen Spiele organisiert, welche die klassischen Einteilungen aufweichen und die Charakteristika verschiedener Spielformen in sich vereinigen, womit die unter das Spielbankengesetz fallenden Aktivitäten immer weniger aufgrund inhaltlicher oder spieltechnischer Kriterien von jenen Spielen abgegrenzt werden können, die - wie die Lotterien - in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallen. Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist in verschiedener Hinsicht überholt. 3.2.2 Die Expertenkommission zur Revision des Lotteriegesetzes stellte bereits im Jahr 2002 fest, es sei generell zu beobachten, dass Lotteriespiele immer schneller und leichter verfügbar würden, höhere Auszahlungsquoten und Gewinne hätten und vermehrt auf bestimmte Nachfragesegmente ausgerichtet würden. Die verstärkte Nachfrage und die technologische Entwicklung hätten dazu beigetragen, dass zum Teil Spiele bewilligt worden seien, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht zumindest fraglich erscheine. So sei beispielsweise beim Zahlenlotto mit seinen festen Quoten für drei oder vier richtige Tipps auf die "strikte Planmässigkeit" verzichtet worden. Falls in einem Spiel - zufallsbedingt - eine ungewöhnlich grosse Anzahl von Spielern drei oder vier richtige Tipps haben würden, wäre die Veranstalterin gezwungen, aufgrund ihrer angekündigten festen Quoten u.U. mehr auszuzahlen, als sie an BGE 137 II 164 S. 169 Spieleinsätzen insgesamt eingenommen habe. Diese Situation widerspreche - so die Expertenkommission - dem Wesen der Planmässigkeit, die eine exakte Berechenbarkeit bzw. den Ausschluss des Spielrisikos erfordere (EJPD, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten, Ziff. 1.3.2.2, S. 20). 3.2.3 Die Expertenkommission schlug vor, Lotterien neu als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG zu umschreiben, die (a.) ausserhalb von Spielbanken durchgeführt werden, (b.) die innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfinden, (c.) an denen mehrere Spielerinnen und Spieler teilnehmen und (d.) bei denen mindestens ein Teil der Gewinne so aufgeteilt wird, dass der Gewinn einer Teilnehmerin oder eines Teilnehmers die Gewinnhöhe oder die Gewinnchancen der anderen reduziert oder reduzieren kann. Sie begründete die Neufassung der Definition damit, dass der bisherige Lotteriebegriff, welcher neben den konstitutiven Elementen des allgemeinen Glücksspielbegriffs (Einsatz, Zufall, Gewinn) vor allem auf die sog. Planmässigkeit abstelle, zu eng geworden sei. Einige der heute angebotenen Spiele von Grossveranstalterinnen erfüllten das Kriterium der Planmässigkeit (Faustformel: "Ausschluss des Spielrisikos der Veranstalterin durch vorheriges Festlegen eines genauen Gewinnplanes") nicht mehr. Die Planmässigkeit werde deshalb zugunsten des neuen Lotteriemerkmals der "wechselseitigen Abhängigkeit der Gewinnchancen oder -höhen für die beteiligten Spieler im Rahmen eines bestimmten Spiels aufgegeben. Die Spieler sollen mit ihren Einsätzen eine "Schicksalsgemeinschaft" bilden, wobei jenen Spielern, denen das Glück hold ist, nach der Ziehung oder Gewinnermittlung alle oder zumindest ein Teil der Gewinne zufliessen, "was die Gewinnchancen oder die Gewinnhöhe der verbliebenen Spieler schmälert oder ganz zu Null werden lässt" (EJPD, Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 30). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassungsphase mehrheitlich kritisch aufgenommen, weshalb der Bundesrat am 18. Mai 2004 beschloss, die Arbeiten zur Revision des Lotteriegesetzes zu sistieren. Er ging damit auf ein Ersuchen der kantonalen Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz ein, die im Gegenzug zusicherte, die bestehenden wichtigsten Missstände und Mängel im Lotterie- und Wettbereich mittels einer interkantonalen Vereinbarung rasch selber zu beheben (Bericht des EJPD vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1). BGE 137 II 164 S. 170 3.3 Am 10. September 2009 ist die Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls" eingereicht worden. Der Bundesrat will dieser einen direkten Gegenentwurf gegenüberstellen. Im Unterschied zur Initiative schlägt er neu eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele vor; zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen will er ein Koordinationsorgan schaffen. Die Kompetenzabgrenzung soll dadurch erleichtert werden, dass die Verfassung auf den Lotteriebegriff und das bislang die Lotterie "charakterisierende Kriterium der Planmässigkeit" verzichtet. Die Kantone werden auf Verfassungsebene für die Bewilligung und Beaufsichtigung jener Geldspiele zuständig erklärt, an denen eine unbegrenzte Zahl Personen teilnehmen können, die an mehreren Orten angeboten werden und die derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Dem Gesetzgeber wird es nach dem bundesrätlichen Gegenentwurf allerdings auch künftig freistehen, auf das Kriterium der Planmässigkeit abzustellen, "sollte sich dies als sinnvoll erweisen, was beispielsweise bei den 'Kleinlotterien' der Fall sein könnte" (Botschaft des Bundesrats vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls", in: BBI 2010 7961 ff., dort 7999). 4. 4.1 Ob "Wingo" als "planmässig" organisierte Lotterie gelten kann oder nicht, ist im Rahmen des geltenden Rechts, an welches das Bundesgericht gebunden ist (vgl. Art. 190 BV ), zu beantworten, auch wenn es gemäss dem Expertenbericht vorgekommen sein soll, dass die kantonalen Bewilligungsbehörden den Begriff der Planmässigkeit bei ähnlichen Spielen bereits bisher grosszügiger verstanden haben als das EJPD. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach der wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und hat nur dann allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben BGE 137 II 164 S. 171 am besten berücksichtigt (vgl. BGE 136 II 149 E. 3 S. 154 mit Hinweisen). 4.2 4.2.1 Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 25 ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Lotteriegesetzes aus, dass das Element der Planmässigkeit in Art. 1 Abs. 2 LG dazu diene, die Lotterie von den anderen Glücksspielen abzugrenzen. Da auch diese eine gewisse Planmässigkeit voraussetzten, müsse der Begriff "ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des Art. 1 LG selbständige Bedeutung haben zu können" (E. 5a S. 32). In BGE 85 I 177 ff. habe das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum Voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt würden, was beim Glücksspiel nicht der Fall sei. Auch in den parlamentarischen Beratungen sei darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie "genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn resultiere. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat zu verteilen, welches das Gewinnergebnis "auf die Mühle des Veranstalters" leite. Sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr. Die Planmässigkeit der Lotterie liege deshalb - so BGE 99 IV 25 E. 5a S. 33 weiter - darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesse, sich also nicht dem Zufall unterwerfe, was mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden könne, da sie nur Versuche darstellten, "den Zufall so gut als möglich einzugrenzen". 4.2.2 In BGE 123 IV 175 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass das Merkmal der Planmässigkeit "unter anderem und jedenfalls dann gegeben" sei, "wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Risiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft". Die Planmässigkeit betreffe nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, d.h. des Zufalls. Auf welche Art das Spielrisiko ausgeschlossen werde, hänge wesentlich auch "von der Art der Veranstaltung" ab. Bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie seien dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb ( BGE 123 IV 175 E. 2c). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht noch jüngst bestätigt: Nach BGE 132 IV 76 BGE 137 II 164 S. 172 liegt die Planmässigkeit vor, "wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft" (E. 4.2.1; Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3). Gemäss BGE 133 II 68 ff. ist die "Planmässigkeit" gegeben, wenn ein Plan besteht, der zum Voraus genau die Gewinne bestimmt, die vom Veranstalter zuerkannt werden, sodass dieser sein eigenes Risiko ausschliessen kann. Das sei der Fall, wenn er die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenze; verspreche er jedem Teilnehmer einen Preis, ohne deren Zahl im Voraus bestimmen zu können, laufe er hingegen Gefahr, bedeutende Beträge entrichten zu müssen, ohne sie vorher festlegen zu können. In diesem Fall fehle es an der Planmässigkeit; ebenso wenn die Risikobestimmung lediglich aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsrechnung erfolge (E. 7.2). 4.3 Nach Auffassungen in der jüngeren Doktrin bezweckt das Kriterium der Planmässigkeit, in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung, das Risiko des Glücksspiels für den Veranstalter auszuschliessen, indem zum Vornherein "sicher" und "abschliessend" festgelegt wird, welche Leistungen er zu erbringen hat, sodass er kein Spielrisiko trägt. Der Plan soll das Risiko des Spiels, d.h. den Zufall, für den Veranstalter abschätzbar machen und die für ihn damit verbundenen finanziellen Risiken beschränken bzw. ausschliessen. Das wirtschaftliche Risiko, dass nicht alle Lose verkauft werden können, trägt er indessen weiter. Die zentrale planmässige Ziehung verschafft dem Spieler Klarheit und soll zu einer spielinhärenten Moderation der Spiellust beitragen: Der Lottospieler weiss zum Vornherein, dass die Gewinne festgelegt sind und niemand erhalten kann, was ein anderer bereits gewonnen hat. Es besteht in dem Sinn eine Spielgemeinschaft, als die Beteiligten sich an einem über eine bestimmte Zeit ablaufenden gemeinsamen Spiel beteiligen, über dessen Ausgang durch eine zentrale Ziehung entschieden wird, welche die Gewinne für alle plangemäss verteilt. Zwischen den Gewinnen der einzelnen Spieler besteht eine notwendige Interdependenz. Die doppelte Schutzwirkung (für Veranstalter und Teilnehmer) lässt die Lotterie als moderates Glücksspiel erscheinen (vgl. LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, 2008, S. 16 ff.; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, RDAF 2004 I S. 434). 4.4 Trotz der dargelegten veränderten Umstände (vgl. vorstehende E. 3) rechtfertigt es sich nicht, aufgrund einer geltungszeitlichen BGE 137 II 164 S. 173 Sicht von diesem Verständnis der Lotterie und des Begriffs der Planmässigkeit abzuweichen bzw. diesen hier weiterzuentwickeln: Das Kriterium der Planmässigkeit vermag den Lotteriebegriff von den anderen Glücksspielen um Geld mit Blick auf die Vielzahl der Spielmöglichkeiten nur so lange abzugrenzen, als es konstant und rechtssicher gehandhabt wird. Zwar wäre methodisch eine Abweichung von der bisherigen (auf Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck beruhenden) Auslegung möglich, doch müssten sich hierfür die gesellschaftlichen Realitäten derart geändert haben, dass sich der ursprüngliche Normsinn bei gleichbleibendem Verständnis nicht mehr verwirklichen liesse ( BGE 125 II 192 E. 3g). Dies ist nicht der Fall: Bei der Unterscheidung der Lotterien von den (anderen) Glücksspielen aufgrund des Kriteriums der Planmässigkeit geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen, weshalb die veränderten Umstände dieses Verhältnis betreffen müssten, d.h. sie müssten die eine oder die andere Körperschaft nicht mehr als geeignet erscheinen lassen, die ihr vom Gesetzgeber anvertraute Aufgabe zu lösen. Solche veränderte Umstände sind hier nicht ersichtlich; verändert haben sich das spielerische Umfeld und die spielerischen Bedürfnisse, was die Kompetenzabgrenzung nicht berührt. Das Bedürfnis der Rechtssicherheit und der Transparenz gebietet deshalb, am bisherigen Abgrenzungsverständnis, wonach das Kriterium der Planmässigkeit den Ausschluss des eigenen Spielrisikos des Veranstalters verlangt, festzuhalten. Eine blosse Reduktion des (Geschäfts)Risikos genügt hierfür nicht, denn jeder Anbieter von Glücksspielen oder Buchmacherwetten trifft über Rückstellungen und aufgrund von Wahrscheinlichkeitsberechnungen geeignete Massnahmen, um sein Risiko zu minimieren und das Zufallselement auszugleichen. Das Spielrisiko kann im Rahmen des geltenden Rechts - eine andere gesetzliche Regelung vorbehalten, welche die vom Gesetzgeber allenfalls den heutigen Verhältnissen angepasste Wertentscheidung wiedergibt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.3.2) - nicht anderweitig beschränkt werden als durch einen detaillierten Gewinn- oder Trefferplan, d.h. eine klare Vorgabe der Preise, oder aber deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan (gepoolte Einsätze pro Spiel und Gewinnausschüttung des Nettobetrags nach Abzug von Aufwand und Take- out). Der Gewinn des einen Lotteriespielers muss regelmässig die Chance des anderen auf einen solchen beeinflussen. Jackpotsysteme auf der Gewinnseite sind dabei aber nicht von vornherein BGE 137 II 164 S. 174 ausgeschlossen, soweit sie im Rahmen des Take-outs eines moderaten Glücksspiels auf eine nächste Spielrunde übertragen werden. 5. 5.1 "Wingo" sprengt - wie das EJPD zu Recht einwendet - diesen Rahmen: Es wird grundsätzlich zu festen Quoten gespielt, was eher dem Buchmacher- als dem Totalisatorenprinzip entspricht. Solche Glücksspiele und Wetten sind nach dem geltenden Lotteriegesetz unzulässig (vgl. Art. 33 und 34 LG ) - dies unabhängig davon, ob, wie die Comlot und die Beschwerdegegnerin geltend machen, diese im Ausland angeboten werden dürfen oder nicht. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Art, in der das Spielrisiko ausgeschlossen wird, auch vom Typ der Veranstaltung abhängt; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie könnten andere Massnahmen erforderlich sein als bei einem Wettbewerb ( BGE 123 IV 175 E. 2c). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das vorliegend zu beurteilende System, welches das Risiko begrenzt, jedoch nicht im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst, den Anforderungen des Begriffs der Planmässigkeit genügt: "Wingo" sieht eine Ziehung alle fünf Minuten vor und dies an sieben Tagen pro Woche, womit wegen des Spielrhythmus nicht mehr gesagt werden kann, es sei moderat. Im Rahmen der einzelnen Ziehung (zufallsgesteuerte Ermittlung des Gewinns nach Einsatz der Leistung vor erneutem Einsatz), auf die es im Glücksspielbereich regelmässig ankommt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.2.1; vgl. Art. 29 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele [SR 935.521.21] ), führen die festen Quoten dazu, dass die Veranstalterin ihr Risiko nicht mehr abschätzen kann. Sie ist unter Umständen verpflichtet, mehr auszuschütten, als sie als Spielsumme eingenommen hat. Der Ausgleich erfolgt gestützt auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung über die hohe Anzahl von Ziehungen. Die angegebenen Auszahlungsquoten beruhen als Durchschnittswerte auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen ("Gesetz der grossen Zahlen"). Dies genügt den in der Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen jedoch nicht, zumal an den einzelnen Ziehungen regelmässig nicht die gleichen Spieler beteiligt sind, womit das von der Expertenkommission ins Auge gefasste Kriterium der "Schicksalsgemeinschaft" unter den Teilnehmern an den einzelnen Ziehungen weitgehend entfällt. Das Bundesgericht hat das geltende Recht anzuwenden; soll dieses geändert werden, weil es nicht mehr den heutigen Bedürfnissen oder ökonomischen Interessen entspricht, BGE 137 II 164 S. 175 hat dies unter Abwägung aller Aspekte im demokratischen Gesetzgebungsverfahren und nicht über eine Anpassung der Rechtsprechung zu geschehen (vgl. BGE 134 II 223 E. 4.2 S. 234). 5.2 Hieran ändert - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - auch Ziffer 12.5 des Spielreglements für "Wingo" nichts: Danach wird ein allenfalls fehlender Gewinnbetrag dem Gewinnrückstellungsfonds von 2 Millionen Franken entnommen, sollte ein Ziehungsergebnis dazu führen, dass im Einzelfall nicht alle Gewinne aus den getätigten Einsätzen honoriert werden können. Reichen die Summe der Einsätze und der Gewinnrückstellungsfonds nicht aus, um alle Gewinne zu finanzieren, werden die Gewinnsummen angepasst, indem die auszubezahlenden Gewinnbeträge dem zur Verfügung stehenden Betrag (Summe aus getätigten Einsätzen und Gewinnrückstellungen) entsprechend proportional gekürzt werden. In beiden Fällen wird der Gewinnrückstellungsfonds anschliessend wieder mit einem Abzug von 5 % des Einsatzes jeder Ziehung bis zum Betrag von 2 Mio. Fr. geäufnet. Dies verändert indessen die Zufälligkeit des von der Veranstalterin eingegangenen Risikos nicht. Sie finanziert den Gewinnrückstellungsfonds vor, dessen Inhalt im schlimmsten Fall vollumfänglich für sie verlorengehen kann. Zwar soll der Fonds über ordentliche Abzüge von 5 % auf den Einsätzen aller Spieler finanziert bzw. refinanziert werden (vgl. Ziff. 12.2). Er entsteht damit aber erst über mehrere Ziehungen hinweg, was den zulässigen Rahmen des geltenden Rechts sprengt. Zwar können die Gewinnsummen in der einzelnen Ziehung auch reduziert werden; aber selbst in dieser Situation wurde der Anteil des verwendeten Ausgleichsfonds mit Geldern geäufnet, die nicht aus dem Spieleinsatz der konkreten Ziehung stammen. Das EJPD weist zu Recht darauf hin, dass in diesem Fall der Einsatz in zukünftigen Spielen zugunsten früherer übermässiger Gewinne reduziert werden muss, womit keine Verteilung des Einsatzes der tatsächlich an der konkreten nächsten Ziehung beteiligten Spieler erfolgt und die Gewinnausschüttungen dieses Spiels vom Ausgang der vorherigen Ziehungen abhängig gemacht werden. Bei "Wingo" tritt der Einzelspieler bei einer Gesamtsicht deshalb nur noch indirekt gegen die anderen Spieler an. In erster Linie spielt er im Buchmachersystem gegen die Veranstalterin, die sich ihr Risiko im Umfang von 2 Mio. Fr. teilweise durch Dritte - die Teilnehmer an anderen Ziehungen - abgelten lässt. Dies ist mit dem historischen Begriff der Planmässigkeit und dessen Beschränkungswirkung für Veranstalter und Spieler nicht vereinbar. Es erscheint BGE 137 II 164 S. 176 auch zweifelhaft, ob bei einer Lottoveranstaltung mit Ziehungen alle fünf Minuten an sieben Tagen pro Woche bei einem möglichen Maximaleinsatz von Fr. 4'000.-tatsächlich noch von einem "moderaten" Geldspiel gesprochen werden kann.

public_law

nan

de

CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

0a640203-1f6b-4bf4-bf0c-0ac15eed003f

Urteilskopf 111 Ib 97 23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Juli 1985 i.S. X. gegen Schweiz. Eidgenossenschaft und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 114-116 EntG ; Parteientschädigung im Enteignungsverfahren. Grundsätze der Festsetzung der Parteientschädigung im Enteignungsverfahren, insbesondere im Besitzeinweisungsverfahren.

Erwägungen ab Seite 97 BGE 111 Ib 97 S. 97 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführer werfen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung über die Parteientschädigung im Enteignungsverfahren auf, zu denen zunächst einige allgemeine Betrachtungen anzustellen sind. a) Der Bundesgesetzgeber hat das Vorgehen bei der Kostenverteilung im Enteignungsverfahren in den Art. 114 bis 116 EntG und in Art. 115 Abs. 2 und 3 OG abschliessend geregelt. Die genannten Bestimmungen des Enteignungsgesetzes sind 1971 einer Revision unterzogen worden und daher keineswegs überholt, wie einer der Beschwerdeführer anzudeuten scheint. Die Regelung bildet ein zusammenhängendes Ganzes und bezieht sich sowohl auf das Verfahren vor der Schätzungskommission als auch auf das Einspracheverfahren vor kantonalen oder Bundesinstanzen (Art. 114 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 115 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 2 EntG ) sowie auf das Verwaltungsgerichtsverfahren vor Bundesgericht, in welchem Entscheide der Schätzungskommissionen oder Verfügungen anderer Behörden auf dem Gebiet der bundesrechtlichen Enteignung ( Art. 115 Abs. 3 OG ) überprüft werden. Sie findet nach der Rechtsprechung sinngemäss auch in jenen Verfahren Anwendung, welche - wie etwa das nationalstrassenbedingte Landumlegungsverfahren - an die Stelle des Enteignungsverfahrens treten und dessen Funktionen übernehmen ( BGE 111 Ib 34 E. 2). b) Was die Vergütung der Kosten betrifft, die der Enteignete zur Verteidigung seiner Rechte im Enteignungsverfahren aufgewendet BGE 111 Ib 97 S. 98 hat, so gilt sie nach der gesetzlichen Ordnung als Prozess-Entschädigung, die gestützt auf Art. 115 und 116 EntG beansprucht werden kann. Diese Kosten fallen somit nicht unter die "weitern dem Enteigneten verursachten Nachteile", für welche gemäss Art. 19 lit. c EntG eine Entschädigung zu leisten ist, die Bestandteil der "vollen Entschädigung" im Sinne von Art. 16 EntG bildet. Soweit in den Beschwerden diese gesetzgeberische Lösung bemängelt wird, kann sich das Bundesgericht damit nicht befassen (vgl. Art. 113 Abs. 3 BV ). c) Das Enteignungsverfahren wird in der Regel auf Begehren und im Interesse des Enteigners eröffnet und der Enteignete wider seinen Willen in dieses einbezogen. Mit Rücksicht darauf hat der Gesetzgeber sowohl im Jahre 1930 als auch im Jahre 1971 die Kosten, die sich aus der Ausübung des Enteignungsrechtes ergeben, grundsätzlich dem Enteigner überbunden (Art. 114 Abs. 1 und 116 Abs. 1 EntG) und bestimmt, dass dieser für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten im Einsprache-, Einigungs- und Schätzungsverfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen habe ( Art. 115 Abs. 1, Art. 116 Abs. 1 EntG ; vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend Revision des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. März 1970, BBl 1970 I S. 1015). Andererseits bezweckt das Enteignungsverfahren, dem Gemeinwesen zu ermöglichen, sich die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben notwendigen Güter unter angemessenen Bedingungen zu verschaffen, und dieses vor der Willkür - im eigentlichen Sinne des Wortes - der Eigentümer zu bewahren ( BGE 109 Ib 35 ; DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, ZBl 79/1978 S. 1). Wird daher auf der einen Seite das Gemeinwesen durch Art. 22ter BV sowie Art. 1 und 16 EntG verpflichtet, das Enteignungsrecht nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen, für im öffentlichen Interesse liegende Zwecke, unter Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgebotes und unter voller Entschädigung der Enteigneten auszuüben, so ist auf der anderen Seite der Bürger nicht berechtigt, sich dem Expropriationsbegehren mit jedem Mittel und unter beliebigem Kostenaufwand zu widersetzen. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass die Verfahrenskosten bei offensichtlich missbräuchlichen Begehren oder offensichtlich übersetzten Forderungen ganz oder teilweise dem Enteigneten auferlegt werden können (Art. 114 Abs. 2); die Parteientschädigung kann bei BGE 111 Ib 97 S. 99 Abweisung der Begehren des Enteigneten reduziert oder gestrichen (Art. 115 Abs. 2), ja dieser im Falle missbräuchlicher Begehren oder offensichtlich übersetzter Forderung sogar zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Enteigner verpflichtet werden (Art. 115 Abs. 3). Eine ähnliche Regelung ist für das bundesgerichtliche Verfahren getroffen worden, wo die Kosten statt dem Enteigner auferlegt auch anders verteilt werden können, wenn die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grössten Teil abgewiesen werden, und wo unnötige Kosten in jedem Fall dem Verursacher zu belasten sind (Art. 116 Abs. 1 und 2). Veranlasst dagegen der Private das Enteignungsverfahren selbst und kann deshalb nicht von Unfreiwilligkeit gesprochen werden, was im Falle der Rückforderung ( Art. 102 ff. EntG ) und der (erfolglosen) nachträglichen Entschädigungsforderung gemäss Art. 41 EntG zutrifft, so sind die allgemeinen Kostengrundsätze des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess anwendbar ( Art. 114 Abs. 3 und Art. 115 Abs. 4 EntG ). Danach werden die Kosten in erster Linie nach dem Unterliegen bzw. dem Obsiegen auf die Parteien verlegt ( Art. 69 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 156 und 159 OG ). In diesen Sonderfällen kann und soll bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung vom Streitwert ausgegangen werden, da von ihm das Ausmass des Unterliegens oder Obsiegens jeder Partei abhängt, für welches sie die entsprechenden Folgen zu tragen hat. Dagegen kann im Normalfall, in dem die Kosten und Parteientschädigungen unabhängig vom Ausgang des Verfahrens grundsätzlich vom Enteigner zu übernehmen sind, der Streitwert nicht ausschlaggebend sein. Der Enteignete wäre sonst in der Lage, durch Erhöhung seiner Forderung einseitig und praktisch ohne eigenes Risiko auf die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung einzuwirken. Eine solche Folge wäre offensichtlich unannehmbar, so dass sich das Begehren der Beschwerdeführer, die Parteientschädigung sei anhand des Streitwertes zu bestimmen, der sich aus der Differenz zwischen der angebotenen und der geforderten Entschädigung ergibt, als unhaltbar erweist. d) Selbstverständlich bedeutet das nicht, dass bei der Festsetzung der Parteientschädigung die auf dem Spiele stehenden Vermögenswerte nicht zu berücksichtigen seien. Die genaue Höhe dieser Werte wird zwar erst am Ende des Enteignungsverfahrens, nach endgültiger Bestimmung der Enteignungsentschädigung, bekannt; doch hindert dies nicht, dass deren Umfang schon in den BGE 111 Ib 97 S. 100 Verfahren, die der Festlegung der Entschädigung vorausgehen, ungefähr abgeschätzt wird. Gleiches muss die Schätzungskommission übrigens auch tun, wenn sie aufgrund des 1971 neu eingeführten Art. 19bis Abs. 2 EntG auf Ersuchen des Enteigneten eine Zahlung "in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung" festzusetzen hat. Zu Unrecht setzen die Beschwerdeführer allerdings die im Besitzeinweisungsverfahren auf dem Spiele stehenden Vermögenswerte jenen gleich, die im Enteignungsverfahren umstritten sind. Im Besitzeinweisungsverfahren geht es vielmehr um jene finanziellen Nachteile, die sich aus dem Verlust der Nutzung des Enteignungsobjektes zwischen dem Zeitpunkt der Besitzergreifung und dem der definitiven Festsetzung der Enteignungsentschädigung ergeben. Der aus dem Nutzungsentzug entstehende Schaden, zu dessen Deckung der Enteignete nach Art. 76 Abs. 5 EntG Abschlagszahlungen verlangen kann (vgl. BGE 100 Ib 420 mit Literaturhinweisen), wird in der Regel durch die Zinsen ersetzt, die ab Besitzergreifung zu bezahlen sind; ein allfällig weitergehender Nachteil ist zu belegen ( Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG ). Dass sich der Schaden aus dem Verlust landwirtschaftlicher Nutzung, der sich hier bei vorzeitiger Besitzeinweisung ergeben könnte, nie auch nur annähernd die von den Beschwerdeführern genannten Streitwert-beträge erreichen könnte, braucht nicht näher erläutert zu werden. Entgegen der Meinung einiger Beschwerdeführer kann bei der Bemessung des Streitwertes oder der auf dem Spiele stehenden Vermögensinteressen auch nicht auf den Umfang der vom Enteigner vorgesehenen Investitionen und auf den finanziellen Verlust abgestellt werden, den dieser bei Verweigerung der Besitzeinweisung durch den Bauaufschub erleiden würde. Zwar ist der Umstand, dass ein solcher Schaden droht, Voraussetzung für die Besitzeinweisung ( Art. 76 Abs. 1 EntG ). Doch haben die finanziellen Interessen des Enteigners an der Expropriation und der Nutzen, den er aus dem Enteignungsobjekt ziehen will, bei der Festsetzung des Verkehrswertes und, ganz allgemein, der dem Enteigneten zustehenden Entschädigung völlig ausser acht zu bleiben ( BGE 109 Ib 274 E. 3b, BGE 101 Ib 166 ff.; DUBACH, a.a.O. S. 2). Umso weniger ist ihnen dort Rechnung zu tragen, wo es darum geht, zu bestimmen, welches Interesse der Enteignete am Besitz und an der Weiternutzung seines Bodens hat. e) Schliesslich ist einmal mehr festzuhalten, dass die zwischen den Enteigneten und ihren Rechtsvertretern geltenden kantonalen BGE 111 Ib 97 S. 101 Anwaltstarife bei der Bestimmung der vom Enteigner gemäss Art. 115 und 116 EntG auszurichtenden Parteientschädigung nicht direkt anwendbar sind (vgl. BGE 109 Ib 35 und dort zitierte Urteile; ZIMMERLI, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf dem Gebiete des Enteignungsrechts, ZBl 74/1973 S. 193). Die Anwaltstarife sind übrigens nicht einmal im Moderationsverfahren massgebend, in dem das Bundesgericht über das Honorar zu befinden hat, das eine Prozesspartei ihrem Anwalt für das bundesgerichtliche Verfahren schuldet (vgl. Art. 161 OG und für Enteignungssachen BGE 88 I 110 f.). Aus dem zuletzt zitierten Entscheid geht denn auch klar hervor, dass die Höhe der Kostennote des Anwaltes an den Klienten nicht unbedingt mit dem Betrag der vom Enteigner zu bezahlenden Parteientschädigung übereinzustimmen braucht. Wie sich aus dem Gesagten ergibt, kommen auch die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen des Tarifes über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht (Art. 5 Ziff. 1) und der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (Art. 8 Abs. 3) nicht zum Zuge, und zwar einerseits wegen der Unmassgeblichkeit des Streitwertes, andererseits weil der Gesetzgeber für das Enteignungsverfahren die erwähnte besondere Regelung getroffen hat. Übrigens übersehen die Beschwerdeführer offenbar, dass Art. 5 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 des Bundesgerichts-Tarifes typische "Kann-Vorschriften" sind und die Anwendung der auf den Streitwert bezogenen Skala keineswegs selbstverständlich ist. 3. Nach Art. 115 Abs. 1 EntG hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. Zu Recht hat die Schätzungskommission im angefochtenen Entscheid Gewicht darauf gelegt, dass nur die notwendigen Kosten zu vergüten seien. Nach der Rechtsprechung gelten jene Kosten als notwendig, die unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, die sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen; weiterzugehen liesse sich nach dem Sinn von Art. 115 EntG nicht rechtfertigen (vgl. die altrechtlichen nicht publ. Urteilsentwürfe i.S. Genossenkorporation Stans vom 8. Juli 1965 und i.S. Gassler vom 3. September 1963). Zwar machen die Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht geltend, dass über die Notwendigkeit der Aufwendungen aus der Sicht des Enteigneten vor der Entscheidung zu BGE 111 Ib 97 S. 102 befinden sei, für den noch alle Prozessrisiken bestünden. Das ändert aber nichts daran, dass objektive und nicht subjektive Kriterien anzuwenden sind und dass sich die Notwendigkeit der unternommenen Schritte aus dem Verfahren selbst ergeben muss und nicht mit Blick auf weitere Interessen der Enteigneten begründet werden kann, die den Rahmen des Enteignungsverfahrens sprengen und in eine allgemeine Gegnerschaft gegen das Projekt ausmünden. Im weitern ist bei der Prüfung der Notwendigkeit der getroffenen Vorkehren zu berücksichtigen, dass die Schätzungskommission aus Fachleuten zusammengesetzt und - im Gegensatz zum Bundesgericht - nicht an die Parteibegehren gebunden ist. Wohl enthebt das die Anwälte der Enteigneten ihrer Sorgfaltspflicht nicht, doch bietet diese gesetzliche Ordnung eine gewisse Garantie für die Gleichbehandlung der Enteigneten. Bei der Überprüfung der von der Schätzungskommission festgesetzten Parteientschädigung übt das Bundesgericht nach ständiger Praxis eine gewisse Zurückhaltung, weil die Schätzungskommission besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des Anwaltes zu beurteilen. Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn dieser offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch erscheint ( BGE 109 Ib 35 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Es besteht kein Anlass, hier von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

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0a644621-24ff-4302-9166-52e7228d811b

Urteilskopf 139 I 306 29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verein gegen Tierfabriken Schweiz VgT gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_1032/2012 vom 16. November 2013

Regeste Art. 10 EMRK ; Art. 16 Abs. 2, Art. 17, 35 Abs. 2 sowie Art. 93 Abs. 3 BV ; Art. 4-6, 94, 95 Abs. 3 lit. b und Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG ; Grundrechtsbindung der SRG im Werbebereich; "Was das Schweizer Fernsehen totschweigt". Die Weigerung der SRG bzw. der publisuisse SA, eine Werbebotschaft auszustrahlen, kann mit Zugangsbeschwerde bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio- und Fernsehen (UBI) angefochten werden; gegen deren Entscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (E. 1). Bei ihrem privatrechtlichen Handeln im Werbebereich ist die SRG grundrechtsgebunden. Sie hat dabei insbesondere (auch) dem ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung zu tragen. Die blosse Befürchtung, eine umstrittene (ideelle) Werbung könnte ihrem Ruf abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung eines ihr gegenüber kritischen Werbespots zu verweigern, solange der Auftraggeber nicht widerrechtlich handelt (E. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 307 BGE 139 I 306 S. 307 A. Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) buchte am 29. September 2011 bei der publisuisse SA, einer Tochtergesellschaft der SRG, Werbezeit für einen selbstproduzierten Spot. Dieser bestand aus einer während sieben Sekunden eingeblendeten Seite, auf der das Logo des Vereins mit dem Hinweis auf dessen Internetseite und der Ergänzung "was andere Medien totschweigen" zu sehen war. Parallel dazu kommentierte eine "Off-Stimme": "www.vgt.ch - was andere Medien totschweigen". Am 15. November 2011 stellte der VgT der publisuisse SA eine überarbeitete Fassung seines Werbespots zu. Darin ersetzte er die Ergänzung "was andere Medien totschweigen" in Bild und Ton durch die Formulierung "was das Schweizer Fernsehen totschweigt". Nach Koordination mit der SRG und Rücksprache mit dem VgT strahlte die publisuisse SA im Zeitraum vom 23. bis zum 31. Dezember 2011 den ersten Werbespot achtzehn Mal aus; die zweite Version erachtete sie als geschäfts- und imageschädigend im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. B. Gegen die Nichtausstrahlung des überarbeiteten Spots anstelle des ursprünglichen gelangte der VgT an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), da "erneut" ein Werbespot BGE 139 I 306 S. 308 von ihm "zensiert" worden sei. Diese wies seine Zugangsbeschwerde am 22. Juni 2012 ab. Die Verweigerung der Ausstrahlung des zweiten Spots sei nicht rechtswidrig erfolgt. Die damit verbundene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit sei verhältnismässig gewesen, da sie ausschliesslich der Wahrung des guten Rufs des Schweizer Fernsehens gedient habe und keine Anzeichen für eine Diskriminierung bestünden. (...) Das Bundesgericht heisst die vom VgT hiergegen eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass die Verweigerung der Ausstrahlung des Werbespots in der zweiten Fassung die verfassungsmässigen Rechte des VgT verletzt hat. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen sowie über den Zugang zum Programm ("Recht auf Antenne") können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden ( Art. 86 Abs. 1 lit. c BGG ). Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz, dessen Zugangsbeschwerde die UBI abgewiesen hat, ist hierzu legitimiert ( Art. 89 Abs. 1 BGG ). Auch die verweigerte Ausstrahlung einer Werbebotschaft kann mit der rundfunkrechtlichen Zugangsbeschwerde beanstandet werden ( BGE 136 I 167 E. 3.3.2; zu deren Einführung: BBl 2003 1741 mit ausdrücklichem Hinweis auf das Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94], Recueil CourEDH 2001-VI S. 271 § 44 ff.; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort 29). Soweit die SRG geltend macht, der Beschwerdeführer habe der Ausstrahlung des Spots in seiner ursprünglichen Fassung zugestimmt, weshalb überhaupt keine Zugangsverweigerung vorliege, übersieht sie, dass er dies nur unter Protest getan hat und um seine schweizweite multimediale Medienkampagne nicht zu gefährden. Die aufgeworfene Frage des Zugangs zum Werbefernsehen kann deshalb im vorliegenden Verfahren überprüft werden, auch wenn die ursprüngliche Fassung des Spots ausgestrahlt worden ist. 1.2 Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form BGE 139 I 306 S. 309 darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt ( Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ). Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. in gezielter Form auf die für dessen Ergebnis massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingehen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1-2.3). Soweit der Beschwerdeführer lediglich seine bereits vor der UBI vorgebrachten Ausführungen wiederholt und mit zahlreichen Fotos und Zitaten aus früheren Eingaben oder von seiner Website zu belegen versucht, was die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft alles übergangen bzw. verschwiegen haben soll, ohne gleichzeitig aufzuzeigen, inwiefern die Erwägungen der UBI zum Verfahrensgegenstand Bundesrecht verletzen, ist seine Beschwerde - weil nicht sachbezogen - ungenügend begründet. Es ist auf die entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen. 2. 2.1 Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen Schweiz vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.; BGE 123 II 402 E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss ( BGE 136 I 167 E. 3.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 271). Die SRG verfügt zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft, kann jedoch nicht (mehr) als "Monopolmedium" gelten (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592; MARTIN DUMERMUTH, Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes und das duale System, ZSR 125/2006 I S. 229 ff., dort 239 ff.). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie es dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen. 2.2 Die Verweigerung des Zugangs Dritter zu redaktionellen Gefässen kann unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der EMRK nur ausnahmsweise als rechtswidrig im Sinne von Art. 97 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) qualifiziert werden ( BGE 136 I 167 E. 3.3.2 S. 174). BGE 139 I 306 S. 310 Ein Rechtsanspruch auf Zugang zum redaktionellen Teil des Programms ergibt sich ausnahmsweise allenfalls dann, wenn ein Veranstalter gewissen Parteien, Personen und Gruppierungen direkt oder indirekt Zugang zum Programm gewährt, vergleichbaren Parteien, Personen oder Gruppierungen einen solchen jedoch ohne sachlichen Grund verwehrt und sie damit rechtsungleich behandelt bzw. diskriminiert (vgl. BARRELET/WERLY, a.a.O., N. 743; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 38 zu Art. 10 EMRK ). Die Zugangsbeschwerde will ausschliesslich Grundrechtsfragen klären; sie dient zur Kontrolle einer diskriminierungsfreien (Art. 10 i.V.m. Art. 14 EMRK und Art. 8 Abs. 1 und 2 BV ) Zuteilung von redaktionell verantworteter Sendezeit. 3. 3.1 Vorliegend steht nicht der Zugang zu einem redaktionellen Sendegefäss zur Diskussion, wo in erster Linie den grundrechtsbezogenen Interessen und der Programmautonomie der SRG Rechnung getragen werden muss (vgl. hierzu das Urteil 2C_408/2011 vom 24. Februar 2012). Umstritten ist vielmehr die Frage, ob die publisuisse SA bzw. deren Muttergesellschaft SRG den abgeänderten Werbespot mit dem neuen Hinweis "was das Schweizer Fernsehen totschweigt", statt "was andere Medien totschweigen" gestützt auf verfassungs- oder konventionsrechtliche Vorgaben hätte ausstrahlen müssen und ob dem Beschwerdeführer in diesem Sinn rechtswidrig der Zugang zum Werbeteil des Programms verweigert wurde. 3.2 3.2.1 Bei der Akquisition und Ausstrahlung der Werbung wird die SRG nicht unmittelbar im Rahmen ihres Programmauftrags tätig (vgl. BGE 123 II 402 E. 3). Sie kann ihre Programme unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorgaben mittels Werbung finanzieren, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet. Macht sie von der Werbung als Finanzierungsinstrument Gebrauch, muss sie sich an die entsprechenden, im öffentlichen Interesse erlassenen Beschränkungen bezüglich der Abgrenzung zum Programm ( Art. 9 RTVG ), der Werbedauer ( Art. 11 RTVG ) und der Werbeverbote ( Art. 10 RTVG ) halten (vgl. BGE 126 II 7 ff. und 21 ff.). Allfällige Verletzungen der betreffenden Regeln können verwaltungsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen (vgl. Art. 89 ff. RTVG ). Die SRG hat zudem - wie alle anderen Veranstalter - sicherzustellen, dass das Werbeprogramm kein nationales oder internationales Recht verletzt. Es ist deshalb sachgerecht, wenn sie der publisuisse SA gegenüber darauf achtet, dass BGE 139 I 306 S. 311 diese den öffentlichrechtlichen Sendebeschränkungen Rechnung trägt und nötigenfalls mit den Kunden nach einer Lösung sucht bzw. gewisse Werbungen zurückweist. Die entsprechenden Beschränkungen beruhen auf hinreichenden gesetzlichen Grundlagen, dienen dem öffentlichen Interesse des Service public und erweisen sich in der Regel auch als verhältnismässig. 3.2.2 Obwohl der Werbevertrag an sich den privatrechtlichen Regeln unterliegt ( BGE 123 II 402 E. 3), hat die SRG/publisuisse SA in diesem Bereich jedoch auch angemessen den Vorgaben von Art. 35 Abs. 2 BV Rechnung zu tragen. Danach ist an die Grundrechte gebunden und hat zu deren Verwirklichung beizutragen, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Dies ist bei der SRG im Rahmen ihres programmrechtlichen Auftrags im an sich von ihr privatrechtlich bewirtschafteten Werbebereich der Fall, da dieser als Nebenaktivität zur Finanzierung ihrer Programme dient (vgl. BGE 138 I 274 ff. [Aushängen von Plakaten im Bahnhof]). Sie ist als privilegierte Konzessionärin des Bundes (vgl. Art. 23 ff. RTVG ) im Werbebereich nicht gleich frei wie Private (vgl. BGE 123 II 402 E. 3c/bb S. 411 unter Hinweis auf die bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 [BBl 1984 I 364 ff.]; Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94] § 44 ff.). Im redaktionellen Teil des Programms kann die SRG sich unbeschränkt auf ihre Programmautonomie berufen (vgl. Art. 6 RTVG ). Macht sie von der Möglichkeit, ihr Programm durch Werbung zu finanzieren, Gebrauch, kann sie sich bei der Auswahl der zugelassenen Werbesendungen indessen nicht in gleicher Weise auf ihre Programmautonomie berufen, da sie in diesem Bereich grundrechtsgebunden handeln muss, auch wenn der konkret abgeschlossene Werbevertrag zivilrechtlicher Natur ist. Im Vergleich zum Zugang zum redaktionellen Programm besteht beim Werbefernsehen eine geringere Autonomie der SRG, da und soweit dem Zuschauer gegenüber klar ist, dass es sich bei der entsprechenden Botschaft um die Auffassung eines Dritten im Rahmen eines (ideellen) Werbebeitrags handelt. 3.2.3 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt und diese gegebenenfalls mit Nebenaktivitäten finanziert, ist nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern muss generell auch dem besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung tragen ( BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283 mit Hinweisen). Er hat die widerstreitenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und legitime Bedürfnisse, Appelle an die BGE 139 I 306 S. 312 Öffentlichkeit richten zu können, angemessen zu berücksichtigen. Ob die Meinungsäusserung dem grundrechtsverpflichteten, mit öffentlichen Aufgaben betrauten Privaten mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheint, ist für den Entscheid über die Zulassung nicht massgebend ( BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283; BGE 132 I 256 E. 3 S. 259; BGE 124 I 267 E. 3b S. 269). Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist bei privatrechtlichen Nebennutzungen zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet und muss in diesem Rahmen auch eine gewisse Kritik gegen sich selber zulassen (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283). 3.2.4 Der beschwerdeführende Verein wollte mit der umstrittenen (bezahlten) Werbung unter Hinweis auf seine Homepage bzw. die dortige Dokumentation über seine Anliegen informieren und der Öffentlichkeit gegenüber auf die (seiner Ansicht nach) einseitige bzw. ungenügende Berichterstattung über seine Aktionen in den Medien aufmerksam machen. Sein Werbespot fällt in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit ( Art. 16 Abs. 2 BV ). Danach hat jede Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden, sie ungehindert zu äussern und entsprechend zu verbreiten ( BGE 138 I 274 E. 2.2.1 S. 281; BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 127 I 164 E. 3a-c S. 167 ff.). Einschränkungen sind jedoch im Rahmen von Art. 36 BV zulässig. Zwar besteht kein Anspruch auf beliebig viel Werbung, weil sonst keine redaktionellen Inhalte mehr möglich wären. Eine kapazitätsbezogene Begrenzung und damit eine Auswahl ist naturgemäss nötig und zulässig. Diese muss indessen - wie bei der Werbung auf dem öffentlichen Boden - grundrechtskonform erfolgen. Für die Zulassung zur Werbung gelten verfassungsrechtlich vorrangig die Rechtsgleichheit sowie die Wirtschafts- und die Meinungsfreiheit der Personen, die ihr Anliegen (gegen Bezahlung) verbreiten wollen, falls sie ihrerseits dabei nicht widerrechtlich handeln. 4. 4.1 Die SRG konnte die Ausstrahlung des abgeänderten Spots somit nur verweigern bzw. in die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers eingreifen, soweit eine gesetzliche Grundlage hierfür bestand, ihr Handeln im öffentlichen Interesse lag und die Massnahme als verhältnismässig gelten konnte. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der publisuisse SA genügten mit Blick auf die Grundrechtsbindung der SRG hierzu nicht, auch wenn sie ausdrücklich vorsehen, dass geschäfts- oder imageschädigende Werbungen zurückgewiesen werden können. Dabei handelt es sich nicht um eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 BV (vgl. BGE 138 I 273 E. 3 BGE 139 I 306 S. 313 [zum Benützungsreglement der SBB]). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdegegnerin nicht dargetan, aufgrund welcher anderen gesetzlichen Grundlage oder zum Schutz welches anderen überwiegenden Interesses sich die Nichtausstrahlung des mit dem Zusatz ergänzten Spots "was die SRG verschweigt" gerechtfertigt hätte. 4.2 Ein entsprechender Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit wäre zulässig gewesen, wenn die Werbung die Menschenwürde missachtet, diskriminierend erscheint, zu Rassenhass beiträgt, die öffentliche Sittlichkeit gefährdet oder Gewalt verherrlicht oder verharmlost (vgl. Art. 2 lit. a i.V.m. lit. k und Art. 4 RTVG ). Zudem gelten Werbungen als unzulässig, welche den Vorgaben von Art. 9 ff. RTVG nicht genügen, insbesondere solche, welche religiöse oder politische Überzeugungen herabmindern, irreführend oder unlauter sind oder zu einem Verhalten anregen, welches die Gesundheit, die Umwelt oder die persönliche Sicherheit gefährden (vgl. Art. 10 Abs. 4 RTVG ). Der umstrittene Spot als solcher fällt unter keine dieser Kategorien. Dass und vor allem inwiefern er nicht nur kritisch, sondern geradezu persönlichkeitsverletzend ( Art. 28 ZGB ) oder unlauter ( Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG [SR 241]; vgl. hierzu BGE 124 III 72 E. 2b/aa S. 76; Urteil 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen) gewesen wäre, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar. Der Spot bildete Teil einer multimedialen Kampagne, in deren Rahmen der VgT für seine Homepage und die dort von ihm zugänglich gemachten Recherchen warb, die in den anderen Medien und insbesondere in den Programmen der SRG im Hinblick auf die Programmfreiheit der SRG unbeachtet geblieben sind. Zwischen dem letztlich ausgestrahlten Spot und dem vom Beschwerdeführer gewünschten bestand nur insofern ein Unterschied, als - statt auf die Medien allgemein - direkt darauf hingewiesen wurde, dass die SRG gewisse Sachen "totschweige", wovon man sich auf der beworbenen Homepage ein eigenes Bild machen könne. 4.3 Die blosse Befürchtung, die umstrittene Werbung könnte dem Ruf der SRG potenziell abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung in der gewünschten Form zu verweigern ( BGE 138 I 274 E. 3.5.1). Die SRG macht nicht geltend, dass die Homepage des Beschwerdeführers als solche widerrechtliche Inhalte aufwiese. Wäre dies der Grund für die Verweigerung gewesen, hätte sie den Spot auch nicht in der von ihr als zulässig eingeschätzten Art ausstrahlen dürfen. Für deren Inhalt ist die SRG grundsätzlich nicht verantwortlich; sie ist nicht gehalten, beworbene Produkte oder damit BGE 139 I 306 S. 314 verbundene Aussagen auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Hierfür stehen die entsprechenden straf- und zivilrechtlichen Verfahren offen (vgl. etwa das Urteil 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 6 und 7). Die Meinungsäusserungsfreiheit dient (auch) dazu, Kritik an staatlichen Behörden bzw. Dritten, welche entsprechende Aufgaben wahrnehmen, äussern zu können, selbst wenn für Private keine unmittelbare Pflicht besteht, ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfahren (indirekte Drittwirkung) zur Grundrechtsverwirklichung im Staat beizutragen. 5. 5.1 Hat die SRG den Spot des Beschwerdeführers zugelassen, da offenbar hinreichende Werbekapazitäten bestanden, rechtfertigte sich die Weigerung, die Werbung in der gewünschten Form auszustrahlen, um unliebsame Kritik an der eigenen Programmgestaltung zu vermeiden, weder im öffentlichen noch im privaten Interesse. Die damit verbundene implizite Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit war nicht erforderlich. Mangels einer gesetzlichen Grundlage bzw. eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der gebotenen Verhältnismässigkeit wären die SRG und die publisuisse SA im Rahmen von Art. 35 Abs. 2 BV vielmehr gehalten gewesen, den Spot in der vom Beschwerdeführer gewünschten Fassung anzunehmen. Der angefochtene Entscheid der UBI vom 22. Juni 2012 ist deshalb aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Zugangsverweigerung zum Werbefernsehen für den Spot vom 15. November 2011 verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat. 5.2 Nachdem der Werbebeitrag zumindest in seiner ursprünglichen Form doch ausgestrahlt worden ist, kann auf weitere Anordnungen verzichtet werden. Sollte der beschwerdeführende Verein an der Ausstrahlung des überarbeiteten Spots festhalten wollen, obwohl seine Kampagne abgeschlossen ist, hätte er sich mit einem entsprechenden Gesuch an die SRG/publisuisse SA zu wenden, welche ihm dies in dem Sinn gestatten müsste, dass sie (unter erneuter Abgeltung der Werbezeit) mit ihm einen entsprechenden Werbevertrag abschliesst.

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Urteilskopf 117 II 359 66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1991 i.S. J. gegen D. (Berufung)

Regeste Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse ( Art. 151 Abs. 1 und Art. 153 Abs. 2 ZGB ). 1. Die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse ist auch möglich, wenn die Scheidung noch vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechts ausgesprochen worden ist (E. 4a). 2. Für die Herabsetzbarkeit ist es ohne Bedeutung, warum sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat (E. 4b). 3. Eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten kann demgegenüber nicht zu einer nachträglichen Erhöhung der Rente führen (E. 4c). 4. Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse (E. 5). 5. Bei der Beurteilung der Einkommensverbesserung ist vom Einkommen des rentenberechtigten Teils auszugehen, das der Scheidungsrichter seinem Urteil zugrunde gelegt hat, auch wenn das tatsächlich erzielte Einkommen höher gewesen ist (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 360 BGE 117 II 359 S. 360 A.- Am 8. November 1979 wurde die Ehe von Rudolf J. und Liselotte D. vom Bezirksgericht Zürich geschieden. In der gerichtlich genehmigten Konvention verpflichtete sich der Ehemann unter anderem aufgrund von Art. 151 Abs. 1 und 2 ZGB , der Frau lebenslang eine Rente von monatlich Fr. 1'100.-- zu bezahlen. Diese sollte sich jedesmal bei Wegfall eines Kinderunterhaltsbeitrages um Fr. 200.-- erhöhen; für den Zeitpunkt der Pensionierung des Klägers wurde eine Reduktion der Frauenrente auf ein BGE 117 II 359 S. 361 Fünftel des Nettoeinkommens des Klägers vereinbart. Die Rente wurde indexiert. B.- Am 2. März 1989 klagte Rudolf J. beim Bezirksgericht Bülach gegen Liselotte D. auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte die Aufhebung der Rente. Mit Entscheid vom 7. September 1989 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und reduzierte die Rente um die Hälfte. Auf Berufung von Liselotte D. hin hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Juni 1990 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab. C.- Rudolf J. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Herabsetzung der Rente auf die Hälfte ihres bisherigen Betrages. Liselotte D. beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach Art. 153 Abs. 2 ZGB herabzusetzen. Das Obergericht hat festgehalten, dass eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nur herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners verschlechtert, nicht aber wenn sich jene des Gläubigers verbessert habe. In seinem einlässlich begründeten Urteil kommt es zum Ergebnis, es bestehe auch im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Praxis abzuweichen. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung. Demgegenüber war schon vor Obergericht nicht mehr streitig, dass die Hälfte der Rente nicht Unterhaltsersatz darstellt und deshalb für diesen Teil eine Herabsetzung nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht in Frage kommt. 3. Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn BGE 117 II 359 S. 362 die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Diese auf Renten nach Art. 152 ZGB zugeschnittene Bestimmung hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem schrittweise auf Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 Abs. 1 ZGB ausgedehnt. Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung bildete die Überlegung, dass Art. 153 Abs. 2 ZGB eine den Unterhalt sichernde Rente betreffe. Art. 152 ZGB sei aber nicht die einzige Norm, auf die sich eine für den Unterhalt bestimmte Rente abstützen könne. Wohl beziehe sich bei einer wörtlichen Auslegung nur diese Bestimmung auf den Unterhalt, nicht aber Art. 151 Abs. 1 ZGB . Diese Interpretation sei aber zu eng. Soweit es das Verschulden des Anspruchsgegners erlaube, eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zuzusprechen, sei damit auch der Anspruch auf Unterhalt im Sinne von Art. 152 ZGB abgedeckt. Art. 153 Abs. 2 ZGB dürfe deshalb nicht dahin verstanden werden, dass diese Bestimmung jede Abänderung einer nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Rente ausschliesse ( BGE 60 II 392 ff.). Das Bundesgericht empfahl damals, im Scheidungsurteil einen Berichtigungsvorbehalt anzubringen, wenn eine Rente als Entschädigung für entgangenen Unterhalt zugesprochen werde ( BGE 60 II 395 ). In einem weiteren Urteil sprach sich das Bundesgericht dafür aus, dass der Anspruch auf Unterhaltsersatz nach Art. 151 Abs. 1 ZGB durch jenen von Art. 152 ZGB konsumiert werde, wenn die Unterhaltsersatzrente nicht genüge, um die Bedürftigkeit zu beheben ( BGE 68 II 7 ). Daran schloss die Überlegung an, dass sich die Herabsetzbarkeit von Renten, die dem Unterhalt des geschiedenen Ehegatten dienen, - jedenfalls bei Verschlechterung der Lage des Pflichtigen - nach einheitlichen Kriterien richte, unabhängig davon, auf welche Norm die Alimente abgestützt würden. Auch bei einer Rente nach Art. 151 ZGB sei somit ein ausdrücklicher Abänderungsvorbehalt im Scheidungsurteil nicht nötig ( BGE 71 II 12 f.). Die in diesem Entscheid noch offengelassene Frage, ob die Herabsetzung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB auch möglich sei, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Berechtigten verbessert habe, wurde anschliessend mit Verweis auf diesen Entscheid regelmässig verneint ( BGE 80 II 189 f.; 100 II 249 E. 4a; BGE 104 II 239 E. 3; BGE 110 II 114 f.; BGE 115 II 316 E. a). Diese Betrachtungsweise hat das Bundesgericht in einem neusten Entscheid aufgegeben, weil sich eine unterschiedliche Behandlung der Unterhaltsersatzrenten nach Art. 151 ZGB und der Bedürftigkeitsrenten nach Art. 152 BGE 117 II 359 S. 363 ZGB durch nichts rechtfertigen lasse ( BGE 117 II 212 ff.). Es lässt die Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente nunmehr auch wegen einer Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Berechtigten zu, sofern diese Änderung erheblich und von Dauer ist und überdies im Zeitpunkt der Scheidung nicht schon voraussehbar war. 4. Nachdem das Bezirksgericht Bülach in Vorwegnahme des neusten Bundesgerichtsentscheides die Rente im vorliegenden Fall aufgrund der in der Lehre an der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung geübten Kritik bereits herabgesetzt hatte, ist das Obergericht ausführlich auf die Frage eingegangen, ob sich eine solche Änderung der Rechtsprechung rechtfertige; es hat dies verneint. a) Die Gleichbehandlung der Herabsetzung von Unterhaltsersatz- und von Bedürftigkeitsrenten rechtfertigt sich jedenfalls zum Teil aufgrund des neuen Eherechts. Dieses sieht vor, dass das Einkommen beider Ehegatten beim Festlegen der gegenseitigen Unterhaltsansprüche grundsätzlich in gleicher Weise zu berücksichtigen ist ( BGE 114 II 15 f.; 301 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 22 zu Art. 163 ZGB und N. 8 zu Art. 173 ZGB ). Demgegenüber hatte die Ehefrau nach altem Recht einen Anspruch darauf, ihren Beitrag an den Unterhalt in erster Linie in natura zu erbringen (LEMP, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 161 alt ZGB), und musste entsprechend nur einen Teil ihres Einkommens für den Familienunterhalt verwenden ( BGE 110 II 117 ff.; BGE 111 II 105 f.). Wenn sich unter dem neuen Recht das Einkommen der Ehefrau erheblich erhöht, kommt diese Einkommensverbesserung - im Unterschied zum alten Recht - im gleichen Masse der Familie zugute, wie wenn sich das Einkommen des Ehemannes verbessert. Es lässt sich daher nicht aufrechterhalten, dass die Unterhaltsersatzrente nicht herabgesetzt werden soll, wenn sich das Einkommen der geschiedenen Frau erheblich verbessert hat; dies hätte auch bei fortbestehender Ehe zu einer Reduktion ihres Unterhaltsanspruchs geführt. Das Obergericht hält diese Überlegungen vorliegend für nicht anwendbar, weil die Scheidung noch unter altem Eherecht erfolgt sei und das neue Eherecht sich somit nicht auf die Ehe der Parteien ausgewirkt habe. Es trifft zu, dass sich Rechtsänderungen grundsätzlich nicht auf abgeschlossene Sachverhalte auswirken ( Art. 1 SchlT ZGB ). Entsprechend kann das neue Recht auf die Ehe der Parteien keine Anwendung finden, nachdem die Ehe lange vor dessen Inkrafttreten geschieden worden ist. Rechtsverhältnisse, BGE 117 II 359 S. 364 deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, sind jedoch nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind ( Art. 3 SchlT ZGB ). Die Scheidungsrente ist vorliegend zwar noch unter dem alten Recht festgelegt worden; sie begründet aber ein Dauerschuldverhältnis, dessen Abänderbarkeit sich in erster Linie nach dem Gesetz richtet ( Art. 153 ZGB ). Insofern steht das Übergangsrecht einer Berücksichtigung des neuen Eherechts nicht entgegen. Dieses Ergebnis drängt sich auch deshalb auf, weil die Ehegatten unabhängig von ihrem Willen den neuen Bestimmungen über den ehelichen Unterhalt unterstünden, wenn ihre Ehe fortgedauert hätte. Wird aber selbst bei bestehender Ehe der Unterhaltsanspruch durch den Rechtswechsel betroffen, kann dieser Anspruch nicht im alten Umfang aufrecht bleiben, bloss weil die Ehe vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschieden worden ist. Der Auffassung des Obergerichts kann somit nicht gefolgt werden. b) Das Obergericht befürchtet eine grosse Rechtsunsicherheit, weil es sich um einen Billigkeitsentscheid handle und deshalb nicht zu sehen sei, welche wirtschaftlichen Verbesserungen zu berücksichtigen seien. Es verkennt dabei aber, dass es sich nicht um einen reinen Billigkeitsentscheid handelt. Der Herabsetzbarkeit der Unterhaltsersatzrente liegt vielmehr der Gedanke zugrunde, dass auch bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch nicht unverändert geblieben wäre und der durch die Scheidung verursachte Schaden sich entsprechend vermindert hätte. Die Abweichung von den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen besteht nur darin, dass eine Abänderung des einmal festgelegten Ersatzanspruches aufgrund von späteren Ereignissen möglich bleibt. Aus der Überlegung heraus, dass die Herabsetzung der Rente sich deshalb rechtfertigt, weil sich der mit der Scheidung eingetretene Schaden im nachhinein als kleiner erweist als ursprünglich angenommen, ergibt sich auch, welche Veränderungen zu berücksichtigen sind. Es ist grundsätzlich nicht entscheidend, ob sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten verbessert hat, weil er oder sie die Erwerbstätigkeit ausgedehnt hat oder weil seine oder ihre vom Umfang her gleich gebliebene Tätigkeit besser entlöhnt wird. Die Verbesserung kann auch auf einen unerwarteten Vermögensanfall zurückzuführen sein. Hingegen wird es nicht auf das Einkommen und Vermögen eines neuen Partners des oder der Berechtigten ankommen können. Auch wenn es nicht zur Heirat kommt, kann die Gemeinschaft mit einem neuen Partner die BGE 117 II 359 S. 365 wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten erheblich verbessern. Ein Grund zur Herabsetzung der Scheidungsrente wird sich daraus aber in aller Regel nicht ergeben, weil eine solche Herabsetzung voraussetzt, dass es sich um eine dauernde Veränderung handelt. Davon kann nur bei einem stabilisierten Konkubinat die Rede sein. Diesfalls sind jedoch die Voraussetzungen gegeben, um die Scheidungsrente ganz aufheben zu lassen ( BGE 116 II 394 ff.). c) Die Änderung der bisherigen Rechtsprechung kann entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil auch nicht dazu Anlass geben, eine nachträgliche Erhöhung der Rente in Erwägung zu ziehen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten verschlechtern. Das Bundesgericht hat schon früh dargelegt, dass und warum der Gesetzgeber mit Art. 153 Abs. 2 ZGB bewusst nur die Herabsetzung und nicht auch die nachträgliche Erhöhung einer Rente zulassen wollte ( BGE 77 II 25 ff.; BGE 80 II 188 ff.; BGE 100 II 249 ). Daran ist festzuhalten. Wohl ist einzuräumen, dass die gleichen schadenersatzrechtlichen Überlegungen, die eine Herabsetzung rechtfertigen (nachträgliche Verminderung des Schadens), auch eine Heraufsetzung der Rente rechtfertigen könnten (nachträgliche Vergrösserung des Schadens). Indessen sprechen gewichtige Gründe gegen eine Erhöhungsmöglichkeit: Die Scheidung soll die Beziehungen der Ehegatten untereinander auf ein Minimum beschränken. Eine nachträgliche Erhöhungsmöglichkeit verbände die Ehegatten auch nach der Scheidung zu einer wirtschaftlichen Schicksalsgemeinschaft. Der wirtschaftlich schwächere Teil könnte den Beistand des stärkeren auch noch in Anspruch nehmen, wenn sich dessen wirtschaftlicher Aufstieg erst nach der Scheidung vollzieht. Die nachträgliche Erhöhung der Rente hätte zudem den Nachteil, dass der Rentenpflichtige sich plötzlich grösseren Lasten gegenübergestellt sähe, auf die er sich in seiner persönlichen Lebensgestaltung nicht vorbereitet hätte. 5. a) Der Vorinstanz ist allerdings darin zuzustimmen, dass für die Herabsetzung einer Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB nicht die gleichen Kriterien massgebend sein können wie für jene einer Rente gemäss Art. 152 ZGB . Die Bedürftigkeitsrente wird zugesprochen, weil der oder die Berechtigte ohne diese Beiträge bedürftig würde. Verändern sich seine oder ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse nachhaltig, so dass die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder erheblich abgenommen hat, kann die Rente aufgehoben oder herabgesetzt werden. Demgegenüber sollen die BGE 117 II 359 S. 366 nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochenen Beiträge den scheidungsbedingten Wegfall des ehelichen Unterhaltsanspruchs ausgleichen. Dieser Schaden entfällt nicht schon, wenn der oder die Rentenberechtigte durch eigenes Einkommen eine Bedürftigkeit verhindern kann. Vielmehr muss beurteilt werden, ob bei Fortbestand der Ehe der Unterhaltsanspruch aufgrund der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten entfallen wäre oder sich reduziert hätte. Der Unterschied darf allerdings nicht überbewertet werden. Die Scheidung beendet die wirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft der Ehegatten ( BGE 77 II 25 ; BGE 100 II 249 ). Was als angemessener Unterhalt nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu entschädigen ist, richtet sich nach diesem Zeitpunkt. Am nachfolgenden wirtschaftlichen Aufschwung des Partners hat der oder die Rentenberechtigte grundsätzlich keinen Anteil mehr. Ob bei dem anlässlich der Scheidung abzugeltenden Unterhaltsanspruch auf die Verhältnisse des oder der Rentenberechtigten während der Ehe oder auf jene vor der Heirat abzustellen ist, hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere von der Ehedauer ab ( BGE 109 II 186 ; BGE 110 II 226 f.; BGE 115 II 9 ). Der Scheidungsrichter legt fest, von welcher Lebenshaltung für die Festsetzung der Unterhaltsersatzrente auszugehen ist. Insoweit darf sein Entscheid im Verfahren nach Art. 153 Abs. 2 ZGB nicht abgeändert werden, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Berechtigten in der Folge verändern. Es stellt sich nur noch die Frage, ob der Alimentengläubiger oder die Alimentengläubigerin in Anbetracht seiner resp. ihrer veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse noch auf den Unterhaltsbeitrag angewiesen ist, um die Lebenshaltung weiterzuführen, die ihm oder ihr im Scheidungsurteil zugestanden worden ist. b) Ohne Bedeutung muss unter diesem Gesichtspunkt die Verbesserung der Einkommens- und Vermögenslage auf seiten des Schuldners oder der Schuldnerin bleiben. Der Vorinstanz ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie eine Herabsetzung nur zulassen möchte, soweit der Unterhaltsbeitrag zu einem Missverhältnis zwischen dem Einkommen des Pflichtigen und jenem des oder der Berechtigten führt. Eine Herabsetzung wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des oder der Berechtigten ist grundsätzlich auch möglich, wenn sich das Einkommen des Schuldners oder der Schuldnerin ebenfalls erheblich und dauernd erhöht hat. c) Demgegenüber ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass nicht nur auf den gegenwärtigen Verdienst des oder der Rentenberechtigten BGE 117 II 359 S. 367 abgestellt werden kann. Wurde eine lebenslange Rente zugesprochen, muss auch berücksichtigt werden, wie sich die wirtschaftliche Lage des oder der Berechtigten nach Erreichen des Pensionierungsalters gestalten wird. Von einer dauernden Verbesserung der wirtschaftlichen Lage kann nämlich nur gesprochen werden, wenn sich diese auch für die Zeit nach der Pensionierung derart verbessert hat, dass der oder die Berechtigte nicht mehr auf die im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeiträge angewiesen ist, um die ihm resp. ihr zustehende Lebenshaltung weiterführen zu können. Es ist somit zu prüfen, ob das erhöhte Einkommen es dem oder der Rentenberechtigten erlaubt, eine angemessene Altersvorsorge aufzubauen, oder ob diese gegebenenfalls auf andere Weise gesichert ist. 6. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Vorinstanz von einer unzutreffenden Auslegung von Art. 153 Abs. 2 ZGB ausgegangen ist. Da das Obergericht die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente aufgrund verbesserter Verhältnisse bei der oder dem Berechtigten schon aus grundsätzlichen Gründen abgelehnt hat, hat es sich nicht dazu geäussert, ob sich das Einkommen und Vermögen der Beklagten seit der Scheidung tatsächlich in erheblichem, dauerndem und im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbarem Masse geändert habe. Das Bundesgericht kann deshalb über die Klage selber nicht urteilen, sondern muss die Sache zu neuer Feststellung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückweisen. Das Obergericht wird insbesondere die gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten festzustellen und zu prüfen haben, ob diese über eine genügende Alters- und Invalidenvorsorge verfügt, so dass ihr Auskommen auf Dauer gesichert ist. Erweist sich die Invalidenvorsorge als genügend, entfällt die Frage, ob allfällige gesundheitliche Probleme der Beklagten eine Weiterbeschäftigung im gegenwärtigen Umfang als fraglich erscheinen lassen. Im vorliegenden Fall wird sich zudem die Frage stellen, ob das derzeitige Einkommen der Beklagten mit jenem zu vergleichen ist, das diese im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich erzielt hat, oder ob von den Angaben auszugehen ist, die das Scheidungsgericht seinem Urteil bzw. die Parteien ihrer Konvention zugrunde gelegt haben. Da es sich bei der Abänderung eines Scheidungsurteils nicht um eine Revision desselben handelt, ist der Abänderungsrichter an die Feststellungen gebunden, die dem Scheidungsurteil zugrunde lagen. Dies bedeutet, dass für die Frage, ob sich das BGE 117 II 359 S. 368 Einkommen der Beklagten seit der Scheidung erheblich verändert hat, von jenem auszugehen ist, das der Scheidungsrichter festgestellt hat, und nicht von einem gegebenenfalls damals bereits höheren. Andernfalls zöge jener Ehegatte, der im Scheidungsverfahren unzutreffende Angaben machte, aus diesem Verhalten ungerechtfertigte Vorteile.

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CH

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Urteilskopf 133 I 185 22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Subsidiäre Verfassungsbeschwerde) 2D_2/2007 vom 30. April 2007

Regeste Art. 9 BV ; Art. 113 in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG , Art. 115 lit. b BGG . Ausländerrechtliches Bewilligungsverfahren; keine Legitimation des Ausländers zur subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots, wenn kein Rechtsanspruch auf Bewilligung besteht. Verhältnis subsidiäre Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 2.1 und 2.2); im konkreten Fall kann die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden, weil kein Rechtsanspruch auf die Bewilligung besteht (E. 2.2 und 2.3). Legitimationsvoraussetzungen bei Willkürbeschwerden nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG (E. 4). Entstehungsgeschichte von Art. 115 lit. b BGG ; Zusammenhang mit der Rechtsprechung zu Art. 88 OG (E. 5). In Berücksichtigung der Materialien, der Zielsetzungen der Revision der Bundesrechtspflege und des Verhältnisses zu den verschiedenen in Art. 83 BGG enthaltenen Ausschlussgründen setzt die Berechtigung zur Erhebung der Willkürrüge bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde nach Art. 115 lit. b BGG voraus, dass sich der Beschwerdeführer auf eine durch das Gesetz oder ein spezielles Grundrecht geschützte Rechtsstellung berufen kann (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 186 BGE 133 I 185 S. 186 X., geboren 1950, ist Staatsangehöriger von Serbien. 1983, im Alter von 33 Jahren, reiste er aus dem damaligen Jugoslawien erstmals in die Schweiz ein, wo er zuerst als Saisonnier arbeitete und ab 1989 im Rahmen von Jahresaufenthaltsbewilligungen im Wesentlichen ohne Unterbruch verweilte. Er ist in dritter Ehe mit einer Kroatin verheiratet, mit welcher zusammen er einen 2005 geborenen Sohn hat. Ehefrau und Kind können sich in der Schweiz nur im begrenzten Rahmen von Besuchervisen aufhalten. Im Zeitraum von 1987 bis 2003 ergingen gegen X. insgesamt sechs Straferkenntnisse. Am stärksten ins Gewicht fällt die am 12. November 1991 ausgesprochene Verurteilung zu einem Monat Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 300.- wegen fahrlässiger Tötung, begangen mit Personenwagen durch Nichtgewährung des Vortritts gegenüber einem Fussgänger auf dem Fussgängerstreifen, BGE 133 I 185 S. 187 Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts und Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse. Seit Ende Juni 2001 war X. nie mehr erwerbstätig. Seit dem 1. April 2004 bezog er eine volle IV-Rente, ab 1. März 2005 wird ihm eine 3/4-IV-Rente ausgerichtet. Hinzu kommt eine Kinderrente für den Sohn, und seit Januar 2006 hat er Anspruch auf IV-Ergänzungsleistungen. Im Zeitraum von April 2003 bis Januar 2006 beanspruchte er Sozialhilfeleistungen in einem fünfstelligen Betrag. Es liegen gegen ihn zahlreiche Betreibungen und Verlustscheine vor. 1988, 1996 und 2003 wurde X. fremdenpolizeilich verwarnt. Mit Verfügung vom 30. August 2006 lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern das Gesuch von X. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Zugleich verweigerte es die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und ordnete unter Festsetzung einer Ausreisefrist die Wegweisung aus dem Kanton Luzern an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern wies am 4. Januar 2007 die hiegegen erhobene Beschwerde ab. Am 5. Februar 2007 hat X. den Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten; er rügt eine Verletzung des Willkürverbots. Gestützt auf Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts am 30. April 2007 über die Frage der Legitimation zur Erhebung der Willkürrüge mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde ( Art. 115 BGG ) im Sinne der nachstehenden Erwägungen entschieden. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht in Kraft getreten (AS 2006 S. 1205 ff., 1242). Der angefochtene Entscheid ist nach diesem Zeitpunkt ergangen. Damit finden auf das vorliegende, am 5. Februar 2007 eingeleitete Beschwerdeverfahren die Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes Anwendung ( Art. 132 Abs. 1 BGG ). 2. Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Departements mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an. BGE 133 I 185 S. 188 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition ( Art. 29 Abs. 1 BGG ; s. auch BGE 131 II 352 E. 1 S. 353; BGE 130 I 312 E. 1 S. 317; BGE 130 II 509 E. 8.1 S. 510). 2.1 Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 S. 531) konnten grundsätzlich alle (auf Bundesrecht oder kantonales Recht gestützten) Entscheide kantonaler Behörden mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht angefochten werden, wenn das ordentliche eidgenössische Rechtsmittel (Berufung, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde) unzulässig war. Mit der Einführung der drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) können nunmehr dem Grundsatz nach alle kantonalen Entscheide, auch solche, die gestützt auf kantonales Recht ergangen sind, mit dem jeweiligen ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden. Dies jedoch nur soweit, als das Gesetz keine Ausnahme vorsieht (für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Art. 83-85 BGG ). Stünden ausschliesslich die drei Einheitsbeschwerden zur Verfügung, wie dies der bundesrätliche Entwurf vorsah (Botschaft vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff.), könnten - anders als bisher nach dem Bundesrechtspflegegesetz - nicht (mehr) alle kantonalen Entscheidungen beim Bundesgericht angefochten werden. Dies wurde, trotz der grundsätzlichen Ausweitung des gerichtlichen Rechtsschutzes (s. Art. 29a BV ), als Mangel empfunden. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden daher verschiedene Vorschläge insbesondere über Gegenausnahmen zu den Ausnahmekatalogen unterbreitet (s. dazu etwa PHILIPPE GERBER, Le recours constitutionnel subsidiaire: un dérivé du recours unifié, in: Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bundesamtes für Justiz [Hrsg.], Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift zum 65. Geburtstag von Heinrich Koller, Basel/Genf/ München 2006, S. 245 ff.). Dies hätte zu einer unerwünschten Unübersichtlichkeit des Rechtsmittelsystems geführt. Schliesslich hat der Gesetzgeber als Ersatz für die staatsrechtliche Beschwerde die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ins Bundesgerichtsgesetz eingefügt (dazu Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 18. März 2004 an die Rechtskommission des Nationalrats zu den Normvorschlägen der Arbeitsgruppe Bundesgerichtsgesetz vom 16. März 2004, Ziff. 3.1 S. 2). BGE 133 I 185 S. 189 2.2 Gemäss Art. 113 BGG beurteilt das Bundesgericht Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 BGG zulässig ist. Angefochten ist vorliegend der Entscheid über eine ausländerrechtliche Bewilligung; es handelt sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Gegen derartige Entscheide kann im Grundsatz mit dem ordentlichen Rechtsmittel, mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82-89 BGG , ans Bundesgericht gelangt werden. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts jedoch unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. 2.3 Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Erteilung und Verweigerung von Bewilligungen. Es besteht kein Anspruch auf eine Erlaubnis, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich des Bundesverfassungsrechts) oder eines Staatsvertrages berufen ( BGE 130 II 281 E. 2.1 S. 284 mit Hinweis). Gleich verhält es sich nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft tretenden Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; BBl 2005 S. 7365 ff.), welches unterscheidet zwischen Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, und Bewilligungen, worüber die Behörde ermessensgeprägt entscheidet (vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 und 2 sowie Art. 96 AuG; Botschaft des Bundesrats zum Ausländergesetz vom 8. März 2002, BBl 2002 S. 3709 ff., bspw. S. 3724-3728). Der Beschwerdeführer hat unter keinem Titel einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Bewilligung. Weder seine persönlichen Verhältnisse (Grad seiner Integration in der Schweiz, regelmässige Pflege von Beziehungen zu seiner Heimat, wo er bis ins Alter von 33 Jahren weilte) noch seine aktuellen familiären Beziehungen bilden eine taugliche Grundlage für die Geltendmachung eines Anwesenheitsrechts nach den Vorschriften der Ausländergesetzgebung oder nach Art. 8 EMRK (vgl. insbesondere BGE 130 II 281 ). Ebenso wenig verschafft eine längere Aufenthaltsdauer für sich einen BGE 133 I 185 S. 190 Anspruch auf Bewilligungserneuerung unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Anfechtung des für den Beschwerdeführer negativen Bewilligungsentscheids ist mithin ausgeschlossen, und als bundesrechtliches Rechtsmittel fällt in der Tat allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in Betracht. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerdeführer dazu legitimiert ist. 3. Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde hat der Gesetzgeber enger gefasst. Gemäss Art. 115 BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und (kumulativ) ein "rechtlich geschütztes Interesse" an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (französisch: "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée; italienisch: "interesse legittimo" all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata) hat (lit. b). Der Text von Art. 115 lit. b BGG weicht von demjenigen von Art. 88 OG ab, welcher die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde regelte; danach stand das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten hatten. Indessen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 88 OG gleich umschrieben wie dies nunmehr Art. 115 lit. b BGG ausdrücklich tut. Zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt war, wer in eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés) bzw. ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat ( BGE 129 I 217 E. 1 S. 219; BGE 126 I 81 E. 3b S. 85). In französischsprachigen Urteilen ist teilweise auch verkürzt von "intérêt juridique" die Rede ( BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157, BGE 131 I 386 E. 2.5 S. 390; BGE 124 I 231 E. 1c S. 234), womit aber rechtlich geschützte Interessen gemeint sind. Der Gesetzgeber hat sich für die Umschreibung der Beschwerdeberechtigung an der BGE 133 I 185 S. 191 Rechtsprechung zu Art. 88 OG orientiert (s. nachfolgend E. 5.1); diese bildet somit einen ersten Ausgangspunkt für die Auslegung von Art. 115 lit. b BGG . Nachfolgend ist daher näher auf die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 88 OG einzugehen. 4. Die nach Art. 88 OG erforderlichen eigenen rechtlich geschützten Interessen können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen, das die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt. Besonderes gilt für den verfassungsrechtlich jeder Person gewährten Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden ( Art. 9 BV ; Willkürverbot). 4.1 Vor dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 war das Willkürverbot nicht ausdrücklich in der Bundesverfassung enthalten. Es wurde aber aus Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleitet und galt grundsätzlich als eigenständiges verfassungsmässiges Recht, welches dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden einräumte. Seine Verletzung konnte daher im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, anders als andere verfassungsrechtliche Grundsätze - wie etwa das Verhältnismässigkeitsgebot -, selbständig gerügt werden. Nach feststehender Rechtsprechung verschaffte das Willkürverbot im Bereich der Rechtsanwendung für sich allein aber noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG ; nach dieser Norm war eine Partei bloss dann zur Willkürrüge legitimiert, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung sie rügte, ihr einen Rechtsanspruch einräumte oder den Schutz ihrer angeblich verletzten Interessen bezweckte ( BGE 121 I 267 E. 2 S. 268 f. mit Hinweisen). Keinen Anlass, von dieser Auslegung von Art. 88 OG bei Willkürbeschwerden abzuweichen, sah das Bundesgericht im Umstand, dass das Willkürverbot in kantonalen Verfassungen und in der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 ausdrücklich als Grundrecht verankert wurde; es hielt dafür, der Umstand der Kodifikation ändere am Gehalt des ohnehin anerkannten Grundrechts nichts und vermöge sich insofern auf die Frage der Legitimation nicht auszuwirken ( BGE 121 I 267 E. 3 S. 269 ff. zu Art. 11 Abs. 1 der am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen neuen Verfassung des Kantons Bern [SR 131.212]; BGE 126 I 81 zu Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, je betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen, auf di BGE 133 I 185 S. 192 e kein Rechtsanspruch besteht; s. auch BGE 129 I 217 E. 1.3 S. 221 ff. betreffend Einbürgerung). Die restriktive Legitimation zur Willkürbeschwerde wurde mit der Besonderheit des Willkürverbots begründet. Dieses Grundrecht ist nicht mit einem spezifischen Schutzbereich verbunden, der an einen bestimmten menschlichen Lebensbereich oder an ein bestimmtes Institut anknüpft, sondern gilt, gleich wie das verwandte allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (oder das nicht als verfassungsmässiges Recht anerkannte Gebot verhältnismässigen Handelns) als allgemeines Prinzip für sämtliche Bereiche staatlicher Tätigkeit. Das Bundesgericht hat daraus geschlossen, es ergebe sich nicht bereits aus dem - weit umrissenen - Inhalt dieser Garantie, wem die Befugnis zustehen soll, Verletzungen des Willkürverbots dem Verfassungsrichter zu unterbreiten; die Legitimation zur Geltendmachung des Willkürverbots bestimme sich vielmehr nach Massgabe der Anforderungen, die das jeweilige Prozessgesetz aufstellt ( BGE 121 I 267 E. 3c S. 270; BGE 126 I 81 E. 3b S. 85 f.). 4.2 Die Doktrin war dieser Rechtsprechung gegenüber von jeher überwiegend kritisch eingestellt. Hervorgehoben wurde dabei, dass das Willkürverbot ein selbständiges Grundrecht darstelle, das der Bürger grundsätzlich in gleicher Weise anrufen können soll wie die übrigen Grundrechte; die Einschränkung der Legitimation durch Verfahrensvorschriften laufe auf eine Einschränkung des von der Verfassung grundsätzlich garantierten Rechts selber hinaus (s. Zusammenfassung der Kritik in BGE 126 I 81 E. 3c und 4a S. 86 ff.; ferner bei THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 294 ff.). Eine Änderung der Rechtsprechung wurde mit Nachdruck auf das Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung verlangt, welche das Willkürverbot in Art. 9 ausdrücklich festschreibt. Die gemäss Art. 16 OG vereinigten Abteilungen des Bundesgerichts lehnten am 20. März 2000 eine Praxisänderung mehrheitlich ab. Im gestützt auf diesen Beschluss ergangenen, bereits mehrfach zitierten Urteil vom 3. April 2000 ( BGE 126 I 81 ) hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts auf die Kritik Bezug genommen und festgehalten, dass gute Gründe sowohl für die bisherige Rechtsprechung wie auch für die von der Doktrin vertretene gegenteilige Auffassung namhaft gemacht werden könnten. Indessen wurde erkannt, dass sich den BGE 133 I 185 S. 193 Materialien zur neuen Bundesverfassung keine klaren Indizien für einen gesetzgeberischen Willen auf Ausweitung der Beschwerdeberechtigung bei Willkürbeschwerden entnehmen lasse ( BGE 126 I 81 E. 5 S. 90 ff.). Als ausschlaggebend für die Beibehaltung der restriktiven Auslegung von Art. 88 OG erwies sich jedoch der Umstand, dass die Revision der Bundesrechtspflege anstand. Das Bundesgericht erachtete es als wenig opportun, von einer seit Jahrzehnten geübten Praxis abzuweichen und neue Beschwerdemöglichkeiten zu öffnen, kurz bevor ein vom Gesetzgeber neu zu konzipierendes Rechtsmittelsystem eingeführt werde, nach welchem unter Umständen im Bereich von ausländerrechtlichen Bewilligungen (und in anderen vom Ausnahmenkatalog betroffenen Materien) jegliche Beschwerdemöglichkeit entfallen könnte; erforderlich sei eine - zunächst vom Gesetzgeber anzustellende - Gesamtbetrachtung, um ein insgesamt kohärentes System zu gewährleisten ( BGE 126 I 81 E. 6 S. 93 f.). Die Doktrin hielt auch nach diesem Urteil an ihrer Kritik fest, welche sich primär auf die Erwägungen des Bundesgerichts zur Tragweite des Willkürverbots und auf die bundesgerichtliche Beurteilung der Materialien zu Art. 9 BV im Hinblick auf die Legitimationsfrage bezog (s. dazu, auch als Beispiel für andere: REGINA KIENER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, in: ZBJV 138/2002 S. 605, Ziff. XI. 1.2 S. 699 ff., mit Hinweisen auf weitere Doktrin; THOMAS GÄCHTER, a.a.O.). Weniger ins Blickfeld der Kritik gerieten die Erwägungen zur Bedeutung der - seither verwirklichten - Revision der Bundesrechtspflege. Vielmehr erwogen auch Kritiker der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass es nunmehr Sache des Gesetzgebers sei, die streitige Frage zu entscheiden (etwa CLAUDE ROUILLER, Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 683; ANDREAS KLEY/RETO FELLER, Grundrechte, in: Walter Fellmann/Tomas Poledna [Hrsg.], Aktuelle Anwaltspraxis 2001, Bern 2002, S. 339 f.) Nachfolgend ist mithin auf die Entstehungsgeschichte von Art. 115 BGG einzugehen. 5. Erklärte Ziele der Revision der Bundesrechtspflege waren primär eine wirksame und nachhaltige Entlastung des Bundesgerichts, zugleich die punktuelle Verbesserung des Rechtsschutzes sowie die Vereinfachung der Verfahren und Rechtswege (bundesrätliche Botschaft, BBl 2001 S. 4202, Übersicht S. 4208). BGE 133 I 185 S. 194 5.1 Die Einführung der drei Einheitsbeschwerden bewirkt hinsichtlich der Anfechtung von auf kantonales Recht gestützten Entscheiden eine Verbesserung des Rechtsschutzes, wobei aber der Wegfall der staatsrechtlichen Beschwerde ohne kompensatorische Massnahmen in gewissen Bereichen als Rechtsschutzverlust empfunden worden wäre; dies war der hauptsächliche Grund für die nachträgliche Einführung der subsidiären Verfassungsbeschwerde (s. vorne E. 2.1); zudem wollte man erreichen, dass letztinstanzliche kantonale Entscheide über "civil rights" wegen Verletzung der EMRK zuerst beim Bundesgericht angefochten werden müssen, bevor sie an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen werden können (HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 155). Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens lässt jedenfalls nicht auf eine Absicht des Gesetzgebers schliessen, mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde einen weitergehenden Rechtsschutz zu gewähren als unter der Herrschaft der staatsrechtlichen Beschwerde und insbesondere die Beschwerdeberechtigung auszudehnen. Die wenigen vorhandenen Dokumente sprechen klar für das Gegenteil. Im Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 18. März 2004 an die Rechtskommission des Nationalrats zu den Normvorschlägen der Arbeitsgruppe Bundesgerichtsgesetz vom 16. März 2004 steht dazu Folgendes: "Für die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde sollen die gleichen Anforderungen gelten wie bei der heutigen staatsrechtlichen Beschwerde (Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses)" (Ziff. 3.1 S. 2). Ebenso erklärte der Kommissionssprecher des Ständerats am 8. März 2005 im Rat: "Für die Legitimation bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde sollen die Anforderungen wie bei der heutigen staatsrechtlichen Beschwerde gelten, also das Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses" (AB 2005 S S. 139). Diese Aussage wurde weder in Frage gestellt noch diskutiert. 5.2 Trotz des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte von Art. 115 lit. b BGG fordern verschiedene Autoren vom Bundesgericht nach wie vor, dass es seine bei der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelte Legitimationspraxis lockere und das Recht zur Willkürbeschwerde für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde vorbehaltlos anerkenne (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, L'interdiction de l'arbitraire, in: Droit constitutionnel suisse, Bd. II, BGE 133 I 185 S. 195 Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 541; BERNHARD EHRENZELLER, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, in: Anwaltsrevue 2007 S. 103 ff., 107; PHILIPPE GERBER, a.a.O., S. 251 ff.; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: Le recours constitutionnel subsidiaire, in: Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genf/ Zürich/Basel 2006, S. 89 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Die neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, Bern 2007, S. 299 ff.). Einige gegenüber der Rechtsprechung zu Art. 88 OG kritisch eingestellte Autoren äussern sich nunmehr, unter Berücksichtigung der Reformziele, in Bezug auf die Frage der Legitimationsbeschränkung gemäss Art. 115 BGG eher neutral (REGINA KIENER/ MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung, in: ZBl 107/2006 S. 141 ff., 154; CHRISTOPH AUER, Die Beschwerdebefugnis nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Festschrift Heinrich Koller, a.a.O., S. 203 ff.). Andere Autoren stellen fest, Art. 115 lit. b BGG "richtet sich offensichtlich gegen die selbständige Anrufung von Art. 9 BV " (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [ Art. 4 BV ], Bern 2005, S. 440), oder räumen unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der subsidiären Verfassungsbeschwerde ein, dass "das Bundesgericht im Bereich der subsidiären Verfassungsbeschwerde seine restriktive Praxis bei der Zulässigkeit von Willkürrügen, der Rügen wegen ungleicher Rechtsanwendung (...) weiterführen" könne (RAINER J. SCHWEIZER, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 242), oder heben hervor, dass auf eine gesetzgeberische Lösung verzichtet worden sei, der Umfang des Rechtsschutzes nach der gesetzgeberischen Vorstellung aber im Wesentlichen dem Status quo entspreche (PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 58 Fn. 219). Für mehrere Autoren scheint es klar zu sein, dass die restriktive Legitimationspraxis unter der Herrschaft des neuen Rechts beizubehalten sei (TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, S. 77; HEINRICH KOLLER, Grundzüge der neuen Bundesrechtspflege und des vereinheitlichten Prozessrechts, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 41 ff.; HANSJÖRG SEILER, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Rz. 10-16 zu Art. 115 BGG , S. 491 f.; KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/ DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], BGE 133 I 185 S. 196 Zürich/St. Gallen 2006, Kommentar zu Art. 115 BGG ; ALAIN WURZBURGER, La nouvelle organisation judiciaire fédérale, JdT 2005 I S. 646 f.; derselbe , Présentation générale et système des recours, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Publication CEDIDAC 71, Lausanne 2007, S. 23). Hinzuweisen ist auch auf die Autoren, die bereits mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 88 OG im Prinzip einverstanden waren (ETIENNE GRISEL, Le recours au Tribunal fédéral pour inégalité, arbitraire ou discrimination - La question de l'intérêt juridiquement protégé [ATF 126 I 81 ], in: La mise en oeuvre et la protection des droits, Recueil des travaux publiés par la Faculté de droit de l'Université de Lausanne et le Journal des Tribunaux à l'occasion du congrès de la Société Suisse des Juristes tenu à Lausanne les 7 et 8 juin 2002 en coopération avec la Fédération Suisse des Avocats, S. 150 ff.; CHRISTOPH ROHNER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Genf/Basel 2002, Rz. 25-32 zu Art. 9 BV ). 5.3 Die Frage nach der Ausgestaltung der Legitimation zur Willkürbeschwerde lässt sich nach dem Gesagten nicht allein durch Auslegung der Verfassung bzw. von Art. 9 BV beantworten; eine strikt verfassungsrechtliche Sichtweise greift zu kurz. Massgebend für das Verständnis von Art. 115 lit. b BGG sind die bereits erwähnten, mit der Umgestaltung des gesamten Rechtsschutzsystems (Revision der Verfahrensordnung für das Bundesgericht, Schaffung des Bundesverwaltungs- und des Bundesstrafgerichts, Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV ) angestrebten Ziele. Dabei stehen das Bedürfnis nach Entlastung des Bundesgerichts einerseits und dasjenige nach Beibehaltung bzw. Verwesentlichung des Rechtsschutzes andererseits in einem Spannungsverhältnis. Zur Beurteilung der Qualität des Rechtsschutzes ist nebst dem Umfang der Zulässigkeit von Rechtsmitteln ans Bundesgericht auch die in Art. 29a BV statuierte Rechtsweggarantie zu beachten, welche spätestens nach Ablauf der den Kantonen angesetzten zweijährigen Anpassungsfrist demnächst Geltung erlangt (vgl. Art. 130 Abs. 3 BGG ). Sie hat zur Folge, dass auch in den bundesgerichtlicher Überprüfung entzogenen Streitfällen nunmehr, soweit es sich um justiziable Materien handelt, in jedem Fall zumindest der Zugang zu einem unteren bzw. zu einem kantonalen Gericht offensteht. In vielen Kantonen war dies namentlich im Bereich ausländerrechtlicher Bewilligungen ohne Rechtsanspruch bisher nicht der Fall. BGE 133 I 185 S. 197 Was den Zugang zum Bundesgericht selber betrifft, hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des ordentlichen Rechtsmittels im öffentlichen Recht ausgedehnt (vorne E. 2.1). Zugleich hat er die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde - bewusst - enger gefasst als für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; wenn die diesbezüglich spärlichen Materialien hierfür auf die staatsrechtliche Beschwerde verweisen, macht dies Sinn: Das Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses wirkte sich unter der Herrschaft von Art. 88 OG letztlich nur bei Beschwerden wegen Verletzung des Willkürverbots oder des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots aus; bei anderen verfassungsmässigen Rechten ergab sich die Beschwerdeberechtigung aus deren Gehalt selber. Es fragt sich, worin der offensichtlich gewollte Unterschied zwischen Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG einerseits und Art. 115 lit. b BGG andererseits überhaupt bestehen würde, wenn das rechtlich geschützte Interesse zur Erhebung der Willkürrüge nun direkt aus dem Gehalt des Willkürverbots resultieren sollte. Dass - anders als bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann, ergibt sich bereits aus Art. 116 BGG und hat mit der Beschränkung des Beschwerderechts nichts zu tun. Nichts gewinnen für die Auslegung von Art. 115 lit. b BGG lässt sich aus dem Umstand, dass auch das Recht zur Beschwerdeführung bei Beschwerden in Zivilsachen ( Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ) und in Strafsachen ( Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG ) ein rechtlich geschütztes Interesse voraussetzt (zur Ausgangslage für diese Legitimationsbestimmungen s. Botschaft, BBl 2001 S. 4312 bzw. 4138; ferner CHRISTOPH AUER, a.a.O., S. 199 und 201). 6. 6.1 In Bezug auf die Ausnahmekataloge zu den drei Einheitsbeschwerden ist der Zusammenhang zwischen diesen und der subsidiären Verfassungsbeschwerde zu beachten. Keine Probleme ergeben sich hinsichtlich der Ausschlussgründe, die am Streitwert anknüpfen. Anders verhält es sich dagegen bei jenen Tatbeständen, wo das Gesetz die Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsmittels vom Fehlen eines Rechtsanspruches abhängig macht ( Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG : ausländerrechtliche Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt; Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG : kantonale Entscheide über Bewilligungen auf dem Gebiet des Asyls, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt; Art. 83 lit. k BGG : Entscheide betreffend BGE 133 I 185 S. 198 Subventionen, auf die kein Anspruch besteht. Auch Art. 83 lit. m BGG , der die Beschwerde gegen Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben ausschliesst, beruht auf dem Gedanken, dass es diesbezüglich nach vielen Steuergesetzen an einem Rechtsanspruch gebricht). An einem Rechtsanspruch fehlt es dann, wenn keine gesetzliche Norm die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (bzw. der Gewährung eines anderen Vorteils) näher regelt und diesbezügliche Kriterien aufstellt. Ohne eine solche Bestimmung aber lässt sich kaum eine fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts rügen. Selbst wenn das ordentliche Rechtsmittel zulässig wäre, könnte daher als Bundesrechtsverletzung letztlich bloss die Verletzung des Willkürverbots und des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots geltend gemacht werden. Dürfte der Streit auch ohne Vorliegen eines Rechtsanspruchs durch Anrufung des Willkürverbots mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, könnte dieses in praktisch gleichem Umfang angerufen werden wie mit dem - unzulässigen - ordentlichen Rechtsmittel. Es würde mit dem Zweck der am Fehlen eines Rechtsanspruchs anknüpfenden Ausschlussgründe schlecht harmonieren, wenn ein negativer Entscheid mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde allein wegen Verletzung des Willkürverbots beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Die Zulassungsschranke würde auf diese Weise praktisch unterlaufen und die für diese Rechtsgebiete angestrebte Entlastung des Bundesgerichts weitgehend in Frage gestellt, ohne dass für den Rechtsschutz der Betroffenen viel gewonnen wäre (zum vermeintlichen Rechtsschutzgewinn BGE 121 I 267 E. 3e S. 271; s. auch HANSJÖRG SEILER, a.a.O., N. 15 zu Art. 115 BGG ). Wichtig ist dabei, dass, wie nachstehend dargelegt, trotz restriktiver Legitimationspraxis zur subsidiären Verfassungsbeschwerde ein weit reichender Rechtsschutz zur Verfügung steht. Davon, dass die subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Bereich des öffentlichen Rechts weitgehend ihrer Substanz beraubt würde (so ULRICH ZIMMERLI, a.a.O., S. 301 f.), kann keine Rede sein. 6.2 Fehlt einer Partei die Legitimation zur Geltendmachung der Verletzung des Willkürverbots, schliesst dies die Rüge der Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte, die nach ihrem Gehalt einer Partei unmittelbar eine rechtlich geschützte Position verschaffen, nicht aus. So kann, wie schon bisher bei fehlender Legitimation zur BGE 133 I 185 S. 199 staatsrechtlichen Beschwerde in der Sache selbst, in jedem Fall die Verletzung von Parteirechten gerügt werden, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft; Art. 115 lit. b BGG erlaubt auch bei restriktiver Auslegung die Weiterführung der so genannten "Star-Praxis" ( BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.). So wird etwa eine Gehörsverweigerung bzw. eine formelle Rechtsverweigerung gerügt werden können, wenn der angefochtene Entscheid keine Begründung enthält. Auch die von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Verfahrensgarantien (wie Art. 6 EMRK ) können geltend gemacht werden, soweit sie in den Sachgebieten, für welche das ordentliche Rechtsmittel wegen Fehlens von Rechtsansprüchen ausgeschlossen ist, Anwendung finden. Für ausländerrechtliche Bewilligungen ist besonders Art. 8 EMRK von Bedeutung. Die Verweigerung einer Bewilligung kann bei gewissen Konstellationen auf eine Verletzung des durch diese Konventionsnorm geschützten Rechts auf Achtung des Familien- oder Privatlebens hinauslaufen; diesfalls erweist sich Art. 8 EMRK als Norm, die einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung verschafft (beispielhaft BGE 130 II 281 ). Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG kommt dann nicht zum Tragen, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen. Das Bundesgericht prüft, wenn Art. 8 EMRK ins Spiel gebracht wird, regelmässig schon bei der Eintretensfrage, ob diese Konventionsnorm bei Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles für den geltend gemachten Anspruch von Belang ist. Trifft dies nicht zu und erklärt das Bundesgericht das ordentliche Rechtsmittel gestützt auf Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG als unzulässig, sodass nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als bundesrechtliches Rechtsmittel bleibt, stellt sich die Frage einer allfälligen Verletzung von Art. 8 EMRK nicht (mehr) und bietet auch eine restriktive Handhabung von Art. 115 lit. b BGG keine Probleme. Nicht anders verhält es sich grundsätzlich hinsichtlich anderer konkreter verfassungsmässiger Rechte, aus denen der Ausländer im Hinblick auf die Bewilligungserteilung rechtlich geschützte Interessen ableiten will. Auch eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV wird bei Fehlen der Legitimation zur Willkürrüge - genügende Substantiierung vorausgesetzt - grundsätzlich immer angerufen werden können ( BGE 129 I 217 für ordentliche Einbürgerungen), gegebenenfalls wiederum schon im Rahmen der Eintretensfrage zur Beschwerde in BGE 133 I 185 S. 200 öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. betreffend Art. 100 Abs. 1 lit. b OG BGE 126 II 377 E. 6 S. 392 ff., s. auch die übrigen Erwägungen hinsichtlich anderer verfassungsmässiger Rechte). Schliesslich ist in diesem Zusammenhang nochmals auf die in Art. 29a BV statuierte Rechtsweggarantie hinzuweisen. Der Rechtsuchende ist auch bei einer restriktiven Auslegung der Legitimationsvorschrift von Art. 115 lit. b BGG nicht schutzlos. 6.3 Sowohl die Materialien wie auch die mit der Revision der Bundesrechtspflege verbundenen Zielsetzungen sowie die anzustrebende Konkordanz mit den verschiedenen in Art. 83 BGG enthaltenen Ausschlussgründen führen zum Schluss, dass die Legitimationsvorschrift von Art. 115 lit. b BGG im Sinne der bisherigen Praxis zu interpretieren ist. Kantonale Entscheide, für welche Art. 83 BGG die Weiterziehbarkeit an das Bundesgericht vom Vorliegen eines Rechtsanspruchs abhängig macht, können bei Fehlen eines solchen nicht allein gestützt auf das Willkürverbot mittels subsidiärer Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. 7. Der Beschwerdeführer, der keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat, macht einzig geltend, der die Bewilligungsverweigerung bestätigende kantonale Entscheid verletze das Willkürverbot. Zu dieser Rüge ist er nach Art. 115 lit. b BGG nicht legitimiert, und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten.

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Urteilskopf 137 III 455 68. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre A., B. SA et C. SA (recours en matière civile) 4A_491/2010 du 30 août 2011

Regeste Art. 530 Abs. 1 und Art. 544 Abs. 1 OR ; einfache Gesellschaft, Schadenersatzforderungen, Aktivlegitimation. Definition der einfachen Gesellschaft; gemeinsamer Zweck und Beitrag der Gesellschafter (E. 3.1). Die Vereinbarung, mit der mehrere Parteien ihre Kräfte und Mittel vereinigen, um ein Grundstück zu erwerben und darauf ein Gebäude zu bauen, bildet eine einfache Gesellschaft; dabei ist unerheblich, wenn die Parteien von vornherein beabsichtigt haben, die Liegenschaft anschliessend in Stockwerkeigentum überzuführen (E. 3.2). Die Regel von Art. 544 Abs. 1 OR gilt für alle Forderungen, die der einfachen Gesellschaft zustehen, einschliesslich allfällige Schadenersatzforderungen; die Gesellschafter bilden eine notwendige Streitgenossenschaft und müssen gemeinsam klagen, um die entsprechenden Forderungen durchzusetzen (E. 3.4 und 3.5).

Erwägungen ab Seite 456 BGE 137 III 455 S. 456 Extrait des considérants: 3. Invoquant une violation des art. 530, 544 al. 1, 545 CO , des art. 712a ss CC et la transgression du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit ( art. 2 CC ), les recourants, à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour civile, se plaignent de ce que celle-ci ait retenu l'existence d'une société simple entre les deux couples et, par voie de conséquence, leur ait dénié la légitimation pour agir seuls contre les intimés. 3.1 Selon l' art. 530 al. 1 CO , la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. Il faut encore - ce qui ne donne pas matière à discussion en l'espèce - que la société ne présente pas les caractéristiques distinctives d'une autre société réglée par la loi ( art. 530 al. 2 CO ). La société simple se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, le but commun qui BGE 137 III 455 S. 457 rassemble les efforts des associés et, d'autre part, l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société (arrêt 4C.22/2006 du 5 mai 2006 consid. 6.2, in SJ 2006 I p. 541). S'agissant du but commun, acheter ensemble un immeuble ( ATF 130 III 248 let. A p. 249; ATF 127 III 46 consid. 3b p. 52) ou construire un bâtiment en commun ( ATF 134 III 597 consid. 3.2 p. 601) constitue typiquement un but de société simple. L' art. 530 CO n'exige pas que la société tende à réaliser un bénéfice. Il n'est pas nécessaire non plus qu'elle soit conçue pour durer de manière illimitée (FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 7 ad art. 530 CO ; FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, 2006, n° 479 ad art. 530 CO et les références citées; HANDSCHIN/VOLLZUN, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 2009, n° 41 ad art. 530 CO ; MARTIN FURRER, Der gemeinsame Zweck als Grundbegriff und Abgrenzungskriterium im Recht der einfachen Gesellschaft, 1996, p. 54). Pour ce qui est de l'apport que chaque associé doit fournir, il peut consister aussi bien dans une prestation patrimoniale que dans une prestation personnelle (arrêt 4C.166/2005 du 24 août 2005 consid. 3.1). Il n'est pas nécessaire que les apports soient égaux, puisque le contraire peut être convenu tacitement, sous réserve d'une violation de l' art. 27 al. 1 CC , cette dernière question n'étant toutefois pas discutée ici (cf. arrêts 4A_21/2011 du 4 avril 2011 consid. 3.3; 4A_509/2010 du 11 mars 2011 consid. 5.5.1). L'apport, régi par l' art. 531 CO , ne doit pas nécessairement consister en une prestation appréciable en argent et susceptible d'être comptabilisée (CHAIX, op. cit., n° 2 ad art. 531 CO ; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n° 61 ad art. 531 CO ; LUKAS HANDSCHIN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3 e éd. 2008, n° 5 ad art. 531 CO ). 3.2 En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ) - que les recourants et le couple Z. ont conçu le projet de s'associer en vue d'acquérir le terrain que la recourante avait remarqué et d'y faire construire en commun une maison destinée à abriter deux logements, l'un pour le couple recourant et l'autre pour le couple Z. Chacun devait faire un apport, puisque les frais devaient être partagés. Ce projet a été mis à exécution, puisque les deux couples ont ensemble conclu la promesse de vente, puis le contrat de vente concernant l'acquisition du terrain. Ils ont ensemble mis en oeuvre les intimés en vue d'étudier la BGE 137 III 455 S. 458 construction, puis de la réaliser. Ils ont effectivement partagé les frais. Il résulte qu'ils ont uni leurs efforts et leurs ressources en vue de réaliser un but commun, à savoir acquérir un terrain et y construire un bâtiment. Le rapport juridique noué entre eux se caractérise donc comme une société simple au sens de l' art. 530 CO . Qu'ils aient d'emblée conçu l'idée de constituer ensuite une propriété par étages, de manière à ce que chacun des couples devienne à terme propriétaire de son propre logement n'y change rien (cf. ATF 110 II 287 consid. 2a p. 290). 3.3 Le présent litige est né du rapport juridique qui a été noué avec les intimés. La question pertinente n'est pas de qualifier ce rapport juridique, mais bien de déterminer avec qui les intimés ont contracté. Il résulte des constatations cantonales que les intimés ont été en contact avec les deux couples et que ce sont ces derniers qui, ensemble, ont approuvé les deux projets successifs. Ainsi, le contrat a bien été conclu avec les deux couples, formant une société simple en vue de la réalisation de leur projet. Il est sans doute vrai que par la suite, une fois la construction réalisée, chaque couple a commencé à raisonner en fonction de son propre logement. Cette remarque est toutefois sans pertinence, de même que l'argumentation tirée de la constitution d'une propriété par étages ( art. 712a ss CC ). En effet, les rapports entre les parties se sont noués en 1993, à une époque où les deux couples formaient entre eux clairement une société simple, les futurs logements n'étant alors ni déterminés, ni attribués. La propriété par étages n'a été constituée que le 27 juillet 1994; si cette constitution a eu une conséquence pour les recourants et les époux Z. (tout en restant engagés par la convention de société simple, ils ont alors formé une communauté de propriétaires d'étage; cf. ATF 134 III 597 consid. 3.2 p. 602), elle ne peut avoir pour effet d'imposer aux intimés un changement de parties dans le contrat déjà conclu. 3.4 Selon l' art. 544 al. 1 CO , les choses, créances et droits réels transférés ou acquis à la société appartiennent en commun aux associés dans les termes du contrat de société. Dès lors qu'aucune convention contraire n'a été prouvée, il faut en déduire que les biens de la société simple appartiennent, sous la forme de la propriété en main commune, à tous les associés, de sorte qu'ils ne peuvent en disposer qu'en commun (arrêt 4A_275/2010 du 11 août 2010 consid. 4.2; ATF 119 Ia 342 consid. 2a p. 345). Cette règle vaut pour toutes les créances revenant à la société simple, y compris les BGE 137 III 455 S. 459 éventuelles créances en dommages-intérêts (arrêt 4A_275/2010 déjà cité, consid. 4.2; arrêts 4C.277/2002 du 7 février 2003 consid. 3.1; 4C.218/2000 du 6 octobre 2000 consid. 2a). Il résulte de ce qui précède que les recourants et les époux Z. étaient titulaires en main commune d'une éventuelle créance à l'encontre des intimés, née du contrat conclu avec eux. 3.5 En tant qu'ils sont titulaires en main commune d'une créance, les associés forment entre eux une consorité nécessaire (arrêt 4C.190/1996 du 14 octobre 1996 consid. 3c, in SJ 1997 p. 396). Il en résulte qu'ils ne peuvent faire valoir la créance que tous ensemble; il s'agit là d'une question de droit matériel, et non de procédure ( ATF 136 III 431 consid. 3.3 p. 434). Si les associés n'agissent pas tous ensemble, ceux qui ont introduit l'action n'ont pas la légitimation active, ce qui doit entraîner le rejet de la demande, et non son irrecevabilité (arrêt 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.1, in SJ 2010 I p. 459). Dès lors que les associés Z. n'ont pas agi avec les recourants, c'est à juste titre que la demande a été rejetée. 3.6 Il n'en irait différemment que si les associés, par un acte de cession ( art. 165 al. 1 CO ), avaient cédé la créance litigieuse aux recourants ou encore si, dans le cadre d'une liquidation de la société simple ( art. 548 et 549 CO ), cet actif leur avait été attribué. Rien de tel n'a été constaté dans l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ). Il est hors de question de raisonner avec des hypothèses - comme celle visant à soutenir que le contrat d'architecte aurait alors été repris, par actes concluants, par les propriétaires de chacun des lots de propriété par étages - qui ne trouvent aucun point d'appui dans les constatations cantonales. 3.7 Sur la base des faits allégués et dûment établis, le juge devait procéder d'office à la qualification juridique des accords passés et déterminer si les recourants étaient ou non titulaires de la créance qu'ils invoquaient en justice. Il ne pouvait statuer au mépris des droits des autres associés, qui ne sont pas partie à la procédure. On ne discerne par ailleurs aucune manoeuvre déloyale de la part des intimés. Il n'y a donc pas trace d'un abus de droit ( art. 2 CC ). Si les recourants n'ont pas correctement analysé la situation juridique, ils ne peuvent s'en prendre qu'à eux-mêmes. Le recours formé contre le jugement de la Cour civile doit donc être entièrement rejeté.

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Urteilskopf 98 IV 19 4. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mars 1972 dans la cause Babey contre Procureur général du canton de Berne.

Regeste Art. 137 und 143 StGB . 1. Wer jemandem, für dessen Gläubiger er sich hält, um sich schadlos zu halten, einen Gegenstand wegnimmt, dessen Wert den Betrag seiner Forderung nicht übersteigt, begeht keinen Diebstahl (Erw. 1 und 2). 2. Hingegen fällt sein Verhalten unter Art. 143 StGB (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 19 BGE 98 IV 19 S. 19 A.- En novembre 1970, Babey, qui travaillait au service de l'Entreprise générale de construction SA, fut congédié sans délai pour avoir refusé de réparer une machine de chantier sans l'aide d'un autre ouvrier et s'être, en signe de protestation, absenté plusieurs heures. Par la suite, il réclama en vain à son employeur le salaire qui lui était dû pour les premiers jours de novembre, ainsi que pour 10 jours de vacances. Il entreprit alors des démarches auprès du Tribunal des prud'hommes, qui n'était pas compétent, la somme réclamée dépassant 1200 fr. Babey renonça, à cause des frais, à agir devant les tribunaux civils. En vue de se payer, il s'introduisit, l'après-midi du 19 avril 1971, dans le dépôt de son ancien employeur, à Glovelier. Il BGE 98 IV 19 S. 20 s'empara d'une caisse métallique contenant deux boîtes dans lesquelles se trouvaient des pièces d'outillage d'une valeur de 150 fr. d'après lui, de 600 fr. selon le lésé. B.- Le 19 août 1971, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a infligé à Babey, pour vol, 30 jours d'emprisonnement. C.- Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération, subsidiairement à l'octroi du sursis. Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Comme l'abus de confiance et l'escroquerie, le vol est un délit d'enrichissement: il suppose que l'auteur a agi en vue de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (NOLL, RPS 1956 p. 148). En 1893 déjà, Stoos a introduit cet élément dans la définition du délit, parce que, selon le sentiment populaire, l'essence du vol consiste dans un enrichissement aux dépens d'autrui. Les membres de la 1re commission d'experts savaient que, selon cette conception, le créancier qui se paie par un acte de justice propre n'était pas un voleur (Exposé des motifs, p. 38, procès-verbal I 368, 369). Le projet d'avril 1908 se place sur le même terrain. L'art. 83, consacré au vol, y est toutefois complété, dans la partie relative aux contraventions, par un art. 250 conçu en ces termes: "Arbitraire du créancier Celui qui, pour se faire payer une créance ou pour se procurer une garantie, aura arbitrairement soustrait ou retenu un objet appartenant à son débiteur sera, en cas de plainte, puni de l'amende." Sur proposition de Lang, la 2e commission d'experts a biffé cette disposition, non pas dans l'idée que le créancier qui agit ainsi devrait être condamné pour vol, mais en raison de la difficulté de distinguer entre les actes licites (art. 52 CO) et les actes illicites de justice propre (procès-verbal VI, 239; VII, 323). Ensuite et jusqu'à l'adoption du Code pénal, cette question n'a plus été discutée. L'exigence du dessein d'enrichissement illégitime ayant été maintenue, la doctrine à peu près unanime ne tient pas pour un voleur le créancier qui, pour se désintéresser, soustrait à son débiteur un objet dont la valeur n'excède pas le montant de la créance (HAFTER, Bes. Teil, I, 244; THORMANN/ BGE 98 IV 19 S. 21 OVERBECK, n. 18 ad art. 137; LOGOZ, Partie spéciale, I, 101; SCHWANDER, no 536, p. 329; GERMANN, Das Verbrechen, Vb. zu Art. 137-172, N 43 , p. 255; SCHULTZ, RPS 1959 p. 272). Seule la voix de NOLL est en partie discordante. Il écrit (RPS 1956 p. 154): "Der Dieb kann sehr wohl Gläubiger des Geschädigten und trotzdem Dieb sein. Andernfalls wäre z.B. der Dienstherr am Zahltag schutzlos allerlei Beutezügen seiner Angestellten auf sein Vermögen preisgegeben. Hier zeigt sich nun die subjektive Komponente der Bereicherungsabsicht. Der Gläubiger, der mit Aneignungsvorsatz seinem Schuldner eine Sache wegnimmt, begeht einen Diebstahl, wenn er sich damit unrechtmässig bereichern will, und dies selbst dann, wenn ihm seine Gläubigereigenschaft bekannt ist und der weggenommene Wert den geschuldeten nicht übersteigt. (Il est peu vraisemblable que, en pareil cas, l'auteur se propose un enrichissement illégitime.) Die Absicht unrechtmässiger Bereicherung liegt aber nicht vor, sofern er subjektiv mit dem Zweck handelt, sich für seine Forderung zu befriedigen." Par cette dernière phrase, NOLL finit par se rallier à l'opinion dominante. Certes si un employeur, dans la situation décrite ci-dessus, était réellement dénué de protection (schutzlos), on hésiterait à suivre la doctrine. Il serait choquant qu'un créancier puisse impunément, pour se payer, soustraire un objet à son débiteur. Mais une telle conséquence n'est pas à craindre, car il tombe sous le coup de l'art. 143 CP. La cour de céans s'est d'ailleurs déjà prononcée dans ce sens (RO 85 IV 20). 2. Selon l'arrêt attaqué, la créance de Babey contre l'Entreprise générale de construction SA n'est pas certaine, mais seulement vraisemblable. Peu importe: il n'est pas contesté que le recourant la tenait pour réelle. Supposé qu'elle n'ait pas existé, il aurait agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits et devrait être jugé d'après cette appréciation (art. 19 CP). Il s'agirait en revanche d'une erreur de droit si Babey s'était représenté la situation telle qu'elle est réellement (par hypothèse, inexistence de la créance) mais s'était néanmoins cru en droit d'agir comme il l'a fait (RO 82 IV 203); cette éventualité n'est manifestement pas réalisée. Il s'ensuit que, s'étant emparé d'une caisse d'outillage en vue d'éteindre une créance à la réalité de laquelle il croyait, le recourant n'a pas agi dans un dessein d'enrichissement illégitime. La cour bernoise objecte que sa créance n'était pas susceptible de compensation. Cela est possible, mais indifférent. Le BGE 98 IV 19 S. 22 caractère légitime ou illégitime de l'enrichissement ne dépend pas in casu de cette circonstance. Celui qui, n'étant pas juriste, s'empare, pour se désintéresser, d'un objet appartenant à son débiteur ne se demande pas si les art. 120 ou 125 CO s'opposent à la compensation. Il est exempt du dessein de se procurer un enrichissement illégitime s'il avait une créance d'un montant au moins égal à la valeur de la chose soustraite et qu'il ait agi en vue de se payer. 3. La soustraction commise par Babey était punissable en vertu de l'art. 143 CP. Toutefois le délit réprimé par cette disposition ne se poursuit que sur plainte. Or le directeur de l'Entreprise générale de construction SA a retiré, le 17 mai 1971, la plainte qu'il avait portée. Les juridictions bernoises doivent-elles prononcer un non-lieu ou libérer le recourant? La question dépend de la procédure cantonale (RO 80 IV 5). Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.

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Urteilskopf 109 IV 58 16. Estratto della sentenza del 24 marzo 1983 della Camera d'accusa nella causa X. c. Procruratore generale della Confederazione (reclamo)

Regeste Anfechtung von Amtshandlungen des Bundesanwalts; Art. 52, 214 BStP . Mit Ausnahme der die Haft betreffenden Entscheide sind die Verfügungen des Bundesanwalts in einem Verfahren gemäss BStP nicht mit der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts anfechtbar (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1). Durchsuchung von Papieren im Rahmen eines Verfahrens gemäss BStP; Entsiegelung ( Art. 69 BStP ). Sowohl der eidgenössische Untersuchungsrichter als auch der Bundesanwalt dürfen Papiere, die zufolge der Einsprache ihres Inhabers versiegelt worden sind, nur mit Bewilligung der Anklagekammer des Bundesgerichts durchsuchen (E. 2).

Erwägungen ab Seite 59 BGE 109 IV 58 S. 59 Considerando in diritto: 1. Ai sensi dell' art. 214 PP , è ammesso il reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale contro le operazioni od omissioni del giudice istruttore federale. Tale rimedio di diritto non è invece ammissibile contro operazioni od omissioni del Procuratore generale della Confederazione, tranne che contro le sue decisioni in materia d'arresto ( art. 52 PP ). Mentre i giudici istruttori federali soggiacciono alla vigilanza della Camera d'accusa del Tribunale federale, il Procuratore generale della Confederazione è soggetto a quella del Consiglio federale. Per tale ragione, contro le operazioni od omissioni del Procuratore generale nel quadro d'indagini di polizia giudiziaria è ammissibile, tranne che in materia d'arresto, solo la denuncia all'autorità di vigilanza, diretta al Dipartimento federale di giustizia e polizia o al Consiglio federale ( DTF 74 IV 182 e DTF 101 IV 254 ). In quest'ultima sentenza si è detto che anche in materia di perquisizione di carte suggellate decide, in caso di contestazione, la Camera d'accusa del Tribunale federale; va qui precisato che la decisione emanata dalla Camera d'accusa al riguardo non ha per oggetto la perquisizione volta alla ricerca di carte e il sequestro di queste ultime, bensì, come si esporrà più avanti, il loro dissuggellamento; per effettuarlo, il Procuratore generale deve chiedere, in caso di opposizione dell'interessato, l'autorizzazione della Camera d'accusa. Sarebbe quindi errato interpretare la sentenza pubblicata in DTF 101 IV 254 nel senso che essa ammette il reclamo alla Camera d'accusa contro la perquisizione volta alla ricerca di carte (e la custodia di queste ultime in luogo sicuro quando siano poste sotto suggello per l'opposizione dell'interessato). 2. Se la perquisizione volta alla ricerca di carte e la custodia di queste ultime in luogo sicuro, ordinate dal Procuratore generale della Confederazione, non sono impugnabili avanti la Camera d'accusa del Tribunale federale, ciò non significa che il Procuratore generale della Confederazione possa disporre di dette carte, una volta che siano state poste sotto suggelli per effetto dell'opposizione dell'interessato, sollevata ai sensi dell' art. 69 cpv. 3 PP . Incomberà al Procuratore generale di chiedere alla Camera d'accusa l'autorizzazione di procedere al dissuggellamento (e alla perquisizione delle carte, intesa come esame BGE 109 IV 58 S. 60 accurato e specifico di queste ultime, per la loro eventuale utilizzazione ai fini della procedura, in contrapposizione all'esame sommario e superficiale che precede necessariamente il loro suggellamento ed è destinato soltanto a non immobilizzare carte manifestamente estranee alla procedura). Sino a che il Procuratore generale abbia chiesto il dissuggellamento e questo sia stato accordato dalla Camera d'accusa, le carte rimangono suggellate, come d'altronde riconosciuto nelle osservazioni sul reclamo formulate nella fattispecie dal Procuratore generale, che esattamente distingue tra le due fasi procedurali.

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Urteilskopf 119 V 241 34. Arrêt du 29 octobre 1993 dans la cause X contre Caisse interprofessionnelle romande d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux et Tribunal administratif du canton de Fribourg

Regeste Art. 7 Abs. 1 IVG , Art. 37 Abs. 3 UVG , Art. 32 Abs. 1 lit. d des Übereinkommens IAO Nr. 128 und Art. 68 lit. e der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit: Leistungskürzung (EOSS). Eine Leistungskürzung infolge Herbeiführung der Invalidität bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens ist konform mit den Satzungen des internationalen Rechts der Sozialen Sicherheit (E. 3). Art. 90 Ziff. 2 SVG : Grobe Verletzung der Verkehrsregeln. Vorliegend grobe Verletzung der Verkehrsregeln bejaht in einem Falle, da ein Automobilist die Sicherheitslinie überfuhr und mit zwei entgegenkommenden Personenwagen kollidierte. Seine deliktische Fahrweise, bei der zwei Menschen starben, rechtfertigt die Kürzung der Invalidenrente, die er infolge seiner eigenen Verletzungen anlässlich des Unfalls zugesprochen erhielt (E. 3). Art. 7 Abs. 1 IVG : Dauer der Kürzung. Die Leistungskürzung hat grundsätzlich so lange zu dauern, als noch ein Kausalzusammenhang zwischen deliktischem Verhalten und der Invalidität besteht (E. 4). Art. 132 lit. c OG : Reformatio in peius. Umstände, bei denen darauf verzichtet werden kann (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 242 BGE 119 V 241 S. 242 A.- Le 26 juillet 1987, vers 21 heures, X circulait au volant de sa voiture aux environs de T., en France; il faisait encore jour et la visibilité était bonne. A cet endroit, le tronçon marque une légère courbe. La chaussée est divisée en trois voies de circulation, dont deux pour les véhicules se rendant à T. et une pour ceux roulant en direction de S. Une ligne continue délimite cette dernière voie des deux autres. X, qui se rendait en vacances, roulait, dans une colonne de véhicules, en direction de S. Pour une raison indéterminée, son véhicule a franchi la ligne de sécurité et, ayant quitté sa voie de circulation, est allé percuter successivement deux voitures circulant normalement en sens inverse. Les deux occupants du second véhicule heurté sont décédés sur les lieux de l'accident. X, son épouse et le conducteur du premier véhicule percuté ont été gravement blessés. X a subi un traumatisme crânio-cérébral simple, un pneumothorax, ainsi que diverses fractures. BGE 119 V 241 S. 243 Prévenu d'homicides et de blessures involontaires, ainsi que d'infractions au code de la route, X a été renvoyé devant le Tribunal de grande instance de S., qui l'a condamné à une peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis et au paiement d'une amende de 10'000 FF. B.- X exploitait une petite entreprise de peinture. En raison des séquelles de son accident, il n'a pu reprendre cette activité professionnelle. Le 2 septembre 1988, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 11 juillet 1990, la Caisse de compensation FRSP-CIFA lui a alloué une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente pour épouse et d'une rente pour enfant, à partir du 1er juillet 1988. La rente de l'assuré était toutefois réduite de 20 pour cent, pendant deux ans, au motif que ce dernier avait provoqué son invalidité par une faute grave de circulation. C.- Par jugement du 7 mai 1992, le Tribunal administratif du canton de Fribourg (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré. D.- Contre ce jugement, X. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente d'invalidité non réduite. Tant la caisse de compensation que la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg déclarent ne pas avoir d'observations à présenter. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de rejeter le recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci ( art. 132 OJ ). 2. a) Selon l' art. 7 al. 1 LAI , les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité. Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne BGE 119 V 241 S. 244 soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise ( ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a). b) Aux termes de l'art. 32 § 1 let . e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493), et de l' art. 68 let . f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la Convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS. Il en résulte, a contrario, que les prestations ne peuvent être "suspendues" en cas de faute non intentionnelle de l'intéressé. Ces instruments visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (Partie II de la Convention OIT no 128 et Partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315 ). c) Tout récemment, dans un arrêt en la cause G. du 25 août 1993 ( ATF 119 V 171 ), le Tribunal fédéral des assurances - revenant sur la jurisprudence de l'arrêt Courtet ( ATF 111 V 201 ) - a considéré que ces normes internationales étaient directement applicables ("self-executing"). Elles l'emportent sur l' art. 7 al. 1 LAI , dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence. Cette nouvelle jurisprudence s'applique en l'espèce, dès lors qu'un changement de jurisprudence vaut pour les cas pendants devant un tribunal au moment de ce changement (v. par ex. RCC 1990 p. 271 consid. 3b et les arrêts cités; PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, p. 518 note 613). Il s'ensuit, dans le cas particulier, qu'une violation par négligence grave d'une ou de plusieurs règles de la circulation ne suffit pas, à elle seule, à justifier la réduction des prestations décidée par l'administration. 3. Les règles conventionnelles laissent cependant subsister, en droit interne, la possibilité de réduire des prestations à raison de la commission d'un crime ou d'un délit (art. 7 al. 1 in fine LAI; voir aussi l'art. 37 al. 3, première phrase, LAA). Tant la Convention BGE 119 V 241 S. 245 no 128 (art. 32 § 1 let . d) que le CESS ( art. 68 let . e) autorisent en effet la suspension des prestations "lorsque l'éventualité a été provoquée par un crime ou un délit commis par l'intéressé" (v. à ce sujet: VILLARS, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 19; BERENSTEIN, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981, p. 185; RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 430). L'on doit donc se demander si le recourant a causé son invalidité en commettant un délit. Cette question de droit, qui n'a pas été abordée par les premiers juges (ceux-ci ayant retenu l'existence d'une négligence grave, suffisante, selon l'ancienne jurisprudence, pour fonder la décision de réduction de l'administration), doit être examinée d'office. a) A défaut d'une définition dans le droit international pertinent, la notion de crime ou de délit doit être définie selon la loi suisse ( ATF 117 V 270 ), ce qui renvoie à l' art. 9 CP (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 149; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 391, note 632; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 166; METTAN, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance-accidents, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 61). A cet égard, il existe une différence avec la situation qui prévalait, dans l'assurance-accidents, sous l'empire de la LAMA; la jurisprudence incluait, en effet, les contraventions dans l'activité délictueuse au sens de l'ancien droit ( ATF 106 V 113 ; ATFA 1962 p. 278; RUMO-JUNGO, op.cit., p. 169; comp. ATF 115 II 271 in fine et SCHAER, Das Verschulden bei gefahrspräventiven Obliegenheiten, verhaltensbezogenen Deckungsausschlüssen und bei der Schadenminderung, in: SCHAER/DUC/KELLER, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, pp. 205 ss). Selon l' art. 9 al. 2 CP sont réputés délits les infractions passibles de l'emprisonnement comme peine la plus grave. Il peut s'agir, si la loi le prévoit, d'infractions commises par négligence ( art. 18 al. 1 CP ). b) Lorsqu'une condamnation pénale a été prononcée à l'étranger, il appartient au juge suisse, chargé de statuer sur la réduction éventuelle de prestations d'assurances sociales, de dire si les éléments constitutifs des infractions retenues par le juge étranger eussent constitué un crime ou un délit au sens de l' art. 9 CP (cf. ATFA 1967 p. 96 consid. 2). BGE 119 V 241 S. 246 c) Comme cela ressort du texte de l' art. 7 al. 1 LAI ("en commettant un crime ou un délit", "bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens", "o commettendo un crimine o un delitto"), une réduction consécutive à un crime ou à un délit suppose que l'invalidité soit survenue lors ou à l'occasion de la commission d'une infraction. Cela implique l'existence d'un lien objectif et temporel entre l'acte délictueux et l'atteinte à la santé; il n'est toutefois pas nécessaire que l'acte comme tel soit la cause de l'atteinte à la santé (RUMO-JUNGO, op.cit., p. 190 ss; cf. aussi MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 482). Le recourant a été condamné en France pour homicides et blessures involontaires, en raison de faits qui, en droit suisse, sont constitutifs des délits prévus par les art. 117 et 125 CP . On peut toutefois se demander s'il existe un rapport objectif suffisant entre l'invalidité de l'assuré et le délit d'homicide par négligence (et celui de lésions corporelles par négligence) pris isolément. Le fait qu'un accident de la circulation entraîne mort d'homme ou lésions corporelles apparaît plutôt, en effet, comme la conséquence tragique - mais plus ou moins fortuite - d'infractions aux règles de la circulation. Au demeurant, s'agissant d'un délit de résultat, il serait injuste de faire dépendre la réduction des prestations d'assurance de la gravité des lésions corporelles subies par des tiers, voire des conséquences fatales de l'accident. La question peut cependant rester indécise, car, comme on va le voir, la violation par le recourant de règles de la circulation constitue, comme telle, un délit au sens de l' art. 9 CP . d) aa) L' art. 90 ch. 2 LCR définit un cas qualifié de violation des règles de la circulation pour lequel une peine d'emprisonnement peut être prononcée. Pour que le cas qualifié soit réalisé, il faut d'une part que l'on se trouve en présence d'une violation grave d'une règle de la circulation et d'autre part que l'auteur ait créé un danger sérieux pour la sécurité d'autrui ou en ait pris le risque ( ATF 118 IV 189 consid. 2a et la jurisprudence citée). Pour déterminer si une violation d'une règle de la circulation doit être considérée comme grave, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Sous l'angle objectif, l'auteur doit avoir commis, à l'encontre d'une règle importante de la circulation, une violation qui sort du cadre de celles que l'on rencontre habituellement et causé ainsi une mise en danger abstraite ou concrète de la sécurité de la route. Du point de vue subjectif, il faut que l'auteur ait eu un comportement dénué d'égards pour autrui ou ait gravement violé les règles de la circulation, de sorte que l'on doive BGE 119 V 241 S. 247 lui imputer, à tout le moins, une négligence grave ( ATF 118 IV 86 consid. 2a, 189 consid. 2a, 198 consid. 2). Quant à l'exigence d'un sérieux danger pour la sécurité d'autrui, un risque abstrait suffit, pourvu qu'il soit sérieux ( ATF 106 IV 49 consid. 2a, ATF 102 IV 44 consid. 2). bb) En l'espèce, sous l'angle objectif, le franchissement d'une ligne de sécurité représente une violation grave des règles de la circulation. La règle violée est une règle fondamentale pour la sécurité du trafic. Il est notoire que sa transgression est propre à créer un danger important pour la sécurité d'autrui. Sur le plan subjectif, une négligence grave doit être admise lorsque le conducteur se rend compte du caractère dangereux de sa conduite incorrecte. Mais une semblable négligence doit aussi être retenue quand l'auteur, en violation de ses obligations, omet de considérer le danger qu'il représente pour les autres usagers, c'est-à-dire en cas de négligence inconsciente. Dans cette éventualité, il est cependant nécessaire que l'inconscience d'une mise en danger des autres usagers repose sur une absence d'égards et apparaisse donc particulièrement blâmable ( ATF 118 IV 290 et la jurisprudence citée). Dans le cas particulier, l'on ignore pour quelle raison le véhicule du recourant, subitement, s'est déplacé sur la voie de circulation réservée aux véhicules venant en sens inverse. Le recourant conteste avoir agi consciemment et justifie son comportement par une inattention momentanée ou une appréciation erronée d'une situation donnée. Cependant, même si l'on retient l'existence d'une semblable inattention ou erreur, cela n'enlève rien à la gravité de la négligence commise. Il n'est pas allégué et il n'apparaît pas non plus que le recourant se soit trouvé devant une situation plus ou moins imprévisible, qui eût commandé une réaction immédiate et pu, de ce fait, expliquer un réflexe inadéquat. En l'absence de telles circonstances extraordinaires ou impérieuses, le fait de perdre la maîtrise de son véhicule et de franchir une ligne de sécurité, à une vitesse apparemment élevée, dans un trafic dense - qui exigeait une attention toute particulière - et dans des conditions de bonne visibilité, relève, sur le plan subjectif, d'un comportement gravement contraire aux règles de la circulation, justifiant l'application de l' art. 90 ch. 2 LCR (dans le même sens, mais à propos de l'inobservation d'un signal lumineux: arrêt non publié du Tribunal fédéral du 25 juin 1993 en la cause B.; cf. aussi: RJAM 1981 no 453 p. 155; BÜHLER, Bemerkungen zur Kürzungspraxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes wegen grober Fahrlässigkeit bei Verkehrsunfällen, SZS 1985 174 ss; BGE 119 V 241 S. 248 BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, note 4.4 ad art. 90 LCR ; MURER/STAUFFER/RUMO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, p. 139 ss). 4. En conséquence, le principe même d'une réduction se justifie en l'espèce, en raison de la commission du délit réprimé par l' art. 90 ch. 2 LCR . En ce qui concerne le taux de la réduction (20 pour cent) retenu par l'administration, il n'apparaît pas non plus sujet à contestation (voir à ce propos RUMO-JUNGO, op.cit., p. 220). En revanche, il n'en va pas de même pour ce qui est de la durée de la réduction. a) A la différence des cas relevant de la LAA, la LAI permet le prononcé de réductions limitées dans le temps ( ATF 118 V 310 ; SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge, 1990, p. 191). La caisse de compensation, selon toute apparence, s'est en l'espèce fondée sur une pratique administrative qui prescrit, en cas d'accident de la circulation provoqué par une négligence grave, de lever la sanction après un temps approprié (en principe deux ans), sous réserve de fautes particulièrement graves (voir, au sujet de cette pratique, RCC 1988 p. 231); en cas de crime ou de délit, la durée de la sanction ne saurait, en règle ordinaire et toujours selon cette pratique, dépasser celle de la peine à laquelle l'assuré a été condamné (ch. 6018 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [DII]). Cette pratique repose sur l'idée que lorsque l'invalidité résulte d'une faute unique, l'assuré n'a pas la possibilité de s'amender, comme c'est le cas notamment en matière d'abus d'alcool ou de nicotine (ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 12). En effet, l' art. 39 al. 2 RAI prévoit que la rente ne peut être retirée ou réduite pendant la durée d'une cure de désintoxication, ni quand l'assuré s'est amendé. b) Toutefois, selon la jurisprudence, la rente est réduite en vertu de l' art. 7 al. 1 LAI aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan ( ATF 104 V 2 consid. 2c, ATF 103 V 22 , ATF 99 V 31 ; BGE 119 V 241 S. 249 RCC 1983 p. 113 consid. 1a; voir aussi ATF 106 V 26 consid. 4a et, en ce qui concerne plus particulièrement les accidents de la circulation: ATFA 1967 p. 94 et 1966 p. 95). Il n'y a pas de raison de se départir de cette jurisprudence, car il est logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé. Vouloir limiter la durée de la réduction, dans tous les cas et d'une manière aussi schématique que le prescrivent les directives administratives, s'écarte du but de l' art. 7 al. 1 LAI . Cela revient, de surcroît, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue ( ATF 99 V 32 ; ATFA 1966 p. 98). c) Il est vrai que la jurisprudence a considéré, dans les cas d'abus d'alcool ou de nicotine, que la réduction de la rente devait être supprimée en cas d'amendement sans qu'il fût nécessaire de se demander si l'abstinence de l'assuré avait ou non influé favorablement sur son état de santé (RCC 1986 p. 566 consid. 6b; ECHENARD, ibidem; SCHÖN, ibidem). Mais cette jurisprudence se fondait sur le texte même de l' art. 39 al. 2 RAI , qui n'exige pas qu'un changement de comportement de l'invalide ait des incidences sur son degré d'invalidité (sur la légalité de cette disposition réglementaire: ATF 104 V 1 ). Dans de telles situations, la renonciation à la réduction avait plutôt pour but d'encourager l'assuré à se soumettre à une cure de désintoxication ou à faire montre d'abstinence (Schön, ibidem). Au demeurant, si tant est qu'un parallélisme avec les cas d'abus d'alcool ou de nicotine ait pu se justifier, sous l'angle de l'équité, cette motivation ne répondrait plus à aucune nécessité aujourd'hui. Il est probable que le problème des réductions pour alcoolisme ou pour abus de nicotine ne se posera plus à l'avenir, compte tenu de la jurisprudence de l'arrêt G.: il paraît difficile d'envisager, a priori tout au moins, la possibilité de réaliser, dans ces deux cas de dépendance, l'état de fait de la faute intentionnelle. 5. En l'occurrence, il est constant que l'invalidité est due, exclusivement, aux séquelles de l'accident du 26 juillet 1987. C'est donc à tort que l'administration a limité à deux ans la durée de la réduction prononcée à l'encontre du recourant. Le Tribunal fédéral des assurances pourrait, en principe, réformer le jugement attaqué au détriment du recourant ( art. 132 let . c OJ; voir consid. 1 ci-dessus), après l'avoir averti et lui avoir donné la possibilité de s'exprimer ( ATF 115 Ia 96 consid. 1b, ATF 107 V 248 s.). Mais il s'agit d'une faculté (ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius, Mélanges Henri Zwahlen, p. 530 s.), dont il n'y a pas lieu de faire usage en l'espèce. La caisse pouvait légitimement se fonder sur les directives de l'autorité BGE 119 V 241 S. 250 fédérale de surveillance, et sa décision, bien qu'erronée au regard de la jurisprudence, ne peut être considérée comme manifestement inexacte. En outre, la pratique en cause a sans doute été appliquée de manière systématique par l'administration, de sorte qu'aucun intérêt important ne justifie, dans le cas du recourant, une correction (voir ATF 107 Ib 169 ; RDAF 1987 p. 270 consid. 1c non publié in ATF 110 Ib 252 ; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 935). Il appartiendra plutôt à l'autorité de surveillance d'adapter ses directives à la jurisprudence.

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Urteilskopf 99 IV 25 7. Urteil des Kassationshofes vom 9. März 1973 i.S. Minet gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

Regeste Art. 43 Ziff. 2 LV ; lotterieähnliche Veranstaltung. 1. Das Werbe-Gewinnspiel ist keine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn es nach seiner Ankündigung unmissverständlich als Unternehmung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen - Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (Erw. 4 a). 2. Das Merkmal der Planmässigkeit kommt auch der lotterieähnlichen Veranstaltung zu (Erw. 5 b). Art. 1 Abs. 2 LG ; Begriff der Lotterieplanmässigkeit. Die Lotterieplanmässigkeit beruht auf genauen Berechnungen; Wahrscheinlichkeitsrechnungen genügen nicht (Erw. 5 a).

Sachverhalt ab Seite 26 BGE 99 IV 25 S. 26 A.- Jules Minet ist verantwortlicher Werbefachmann der Merkur AG. Seit 5. Oktober 1971 liess er das Publikum in Zeitungsinseraten auf das sog. "Merkurkaffee-Roulette" aufmerksam machen. Es handelte sich dabei um einen Reklamewettbewerb, bei welchem auf einer sog. Roulettekarte fünf von dreissig Zahlen angekreuzt werden mussten, um an der Ziehung teilnehmen zu können. Die betreffende Karte war in Merkur-Geschäften ohne Kauf eines Paketes Merkurkaffee erhältlich und konnte überdies aus den Zeitungsinseraten ausgeschnitten oder bei einer in diesen angegebenen Postfachadresse bezogen werden. Monatlich fand eine Ziehung der Gewinnzahlen unter notarieller Aufsicht statt. Der Gewinner erhielt Fr. 6000.--. Der Gewinn konnte verdoppelt werden, indem der Wettbewerbsteilnehmer aus zehn sog. Symbolen, welche je eine Sorte Merkurkaffee darstellten, das richtige Symbol auswählte und auf die Roulettekarte klebte. Diese Gewinnverdoppelungssymbole BGE 99 IV 25 S. 27 konnte der Teilnehmer aufgeklebt auf jedem gekauften Paket Merkurkaffee, aber auch in den Zeitungsinseraten abgedruckt finden, aus welchen er sie ausschneiden musste. Vermittels einer geschäftsinternen Weisung forderte die Firma Merkur AG ihre sämtlichen Filialen und weitere Händler, die sich am Wettbewerb als Verkäufer von Merkurkaffee beteiligten, schriftlich auf, in ihren Verkaufslokalen nicht nur die Roulettekarten, sondern auch die Gewinnverdoppelungssymbole an für den Kunden gut sichtbarer Stelle zur Gratisabgabe aufzulegen. Diese Weisung wurde in einigen Merkur-Filialen der Stadt Zürich nicht befolgt. Kontrollen ergaben, dass in insgesamt fünf Filialen zwar Roulettekarten, jedoch keine Gewinnverdoppelungssymbole sichtbar auflagen. In einem der Geschäfte wurde der Kontrollbeamte von einer Verkäuferin darauf hingewiesen, dass solche Symbole nur beim Kauf eines Paketes Kaffee erhältlich seien. Auf Verlangen wurden jedoch dem betreffenden Beamten in sämtlichen Geschäften solche Symbole ohne Kauf von Kaffee übergeben, soweit solche vorrätig waren. B.- Am 9. Juni 1972 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich Minet der Widerhandlung gegen Art. 1 des Bundesgesetzes betr. die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten (LG) vom 8. Juni 1923 und des Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung (LV) vom 27. Mai 1924 in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 LG schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.--. Mit Urteil vom 23. Oktober 1972 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den vorinstanzlichen Schuldspruch, erhöhte indessen die Busse auf Fr. 300.--. C.- Minet führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es ihn freispreche, ist sein Begehren unzulässig. Bei der kassatorischen Natur der Nichtigkeitsbeschwerde kommt im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels nur eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz in Betracht ( Art. 277ter Abs. 1 BStP ). Das Begehren ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen. 2. Die Beschwerde ist gegenstandslos, soweit in die Rüge BGE 99 IV 25 S. 28 der Bundesrechtsverletzung die erste Stufe des Roulettes, d.h. die einfache Teilnahme am Roulette durch Ankreuzen von fünf Zahlen auf der sog. Roulettekarte einbezogen wird. Die Vorinstanz hat nämlich ihrerseits einen Verstoss gegen die Lotteriegesetzgebung nur hinsichtlich der zweiten Stufe, d.h. mit Bezug auf das Aufkleben von sog. Gewinnverdoppelungssymbolen angenommen und auch insoweit ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Werbung bejaht, die - unter Ausschluss der Inserate - in den Ladengeschäften selber durch Auflage von Roulettekarten durchgeführt wurde. 3. Gemäss Art. 1 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse und Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Den Lotterien gleichgestellt und damit grundsätzlich verboten sind nach Art. 43 Ziff. 2 LV Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt. Nach Art. 38 LG schliesslich ist strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. 4. Der Beschwerdeführer bestreitet, eine unter die Lotteriegesetzgebung fallende Veranstaltung durchgeführt zu haben, weil für keinen der Teilnehmer am Merkurkaffee-Roulette ein Kaufzwang bestanden habe. Ob der Interessent durch eines der Inserate oder durch die in den Ladengeschäften aufliegenden Roulettekarten auf die Verdoppelungsmöglichkeit hingewiesen worden sei, in jedem Falle sei er dahin instruiert worden, dass die Gewinnverdoppelungssymbole sowohl auf den Kaffeepackungen wie auf den Anzeigen zu finden seien. Wer kein Kaufgeschäft habe abschliessen wollen, dem sei es freigestanden, in einem der vielen Inserate ein Verdoppelungssymbol zu behändigen. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die fraglichen Anzeigen den Interessenten nicht zur Verfügung gestanden seien, treffe nicht zu, nachdem die Inserate allein in der Region Zürich in mehr als 2,2 Millionen Exemplaren BGE 99 IV 25 S. 29 erschienen seien. Wenn im übrigen auch zuzugeben sei, dass eine gewisse Anzahl von Interessenten in der zweiten Phase nicht die Verdoppelungssymbole auf den Inseraten verwendeten, sondern sich solche durch den Kauf eines Paketes Kaffee verschafften, so sei es doch nicht schlechthin unmöglich gewesen, die Teilnahmeberechtigung auch ohne Abschluss eines Rechtsgeschäftes zu begründen. Dort aber, wo die Interessenten die Wahl hätten, zu kaufen oder nicht zu kaufen, könne von einer verbotswürdigen Veranstaltung nicht die Rede sein. Völlig bedeutungslos sei deshalb auch die Frage, ob allenfalls einzelne Interessenten bei der Lektüre der Anzeigen oder der Roulettekarte zur Ansicht gelangten, Voraussetzung für die Teilnahme sei der Kauf eines Paketes Merkurkaffee. Entscheidend sei, was der vernünftige Durchschnittsadressat der Ankündigung entnehme. Im vorliegenden Fall habe dieser allein schon gestützt auf die in Frage stehende Publikation den Eindruck gewinnen müssen, dass es sich um eine Veranstaltung ohne Kaufverpflichtung handle. a) Dass ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche Veranstaltung ist, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder nicht zu kaufen, mit anderen Worten, wenn er die Möglichkeit hat, mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen, trifft zu. Indessen gilt auch dies nur, wo das Unternehmen nach seiner Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheint. Denn massgebend ist nicht, ob ein vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht, sondern ob die Teilnehmer der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder nicht erbringen zu müssen (KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltung der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, S. 101). Dabei ist von der Merkfähigkeit des durchschittlichen Publikums auszugehen, bei welchem erfahrungsgemäss nicht vorausgesetzt werden kann, dass ihm besonderer Scharfsinn eigne oder dass es bei der heutigen Flut der Reklame beim Lesen eines Werbetextes solchen an den Tag lege. Sache des Veranstalters der Werbeaktion ist es deshalb, die Bedingungen, unter denen an dieser teilgenommen werden kann, klar zu formulieren. Es würde dem Sinn des Gesetzes widersprechen, wenn ein Unternehmen, das nach der Art seiner Ankündigung dem Publikum als lotterieähnlich erscheinen BGE 99 IV 25 S. 30 muss, durch einen nicht oder nicht klar ausgedrückten Gedanken des Unternehmers zur erlaubten Veranstaltung werden könnte ( BGE 98 IV 300 ). b) Im vorliegenden Fall stellt das Obergericht bezüglich derjenigen Interessenten, die nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht wurden, fest, sie hätten nach den gesamten Umständen kaum auf einen anderen Gedanken kommen können, als dass der Kauf eines Paketes Merkurkaffee unumgänglich sei, wenn sie von der Möglichkeit, den Gewinn zu verdoppeln, Gebrauch machen wollten. Die in den Läden aufgelegten Roulettekarten hätten im Gegensatz zu den Anzeigen die Verdoppelungssymbole nicht enthalten und es habe auf ihnen auch ein Hinweis darauf gefehlt, dass diese Symbole im Geschäft gratis bezogen werden könnten. Den Wettbewerbsbedingungen auf den Karten sei zu entnehmen gewesen, dass die Symbole auf jedem Paket Kaffee oder in den Anzeigen zu finden seien. Die Anzeigen seien jedoch den Interessenten nicht zur Verfügung gestanden, und es sei für diese auch nicht zum vorneherein klar gewesen, was mit den Anzeigen gemeint sei. Des weiteren seien die Verdoppelungssymbole in den Läden nicht so aufgelegt worden, dass der interessierte Kunde sie zwangsläufig mit der Roulettekarte habe zur Hand nehmen müssen. In fünf kontrollierten Geschäften seien die Symbole überhaupt nicht aufgelegt gewesen, und es habe sich auch sonst den Interessenten nicht aufgedrängt, sich nach einer eventuellen Gratisabgabe zu erkundigen. Es könne deshalb kein Zweifel bestehen, dass der unbefangene Leser der auf der Roulettekarte gedruckten Wettbewerbsbedingungen im allgemeinen angenommen habe, es sei notwendig, ein Paket Merkurkaffee zu kaufen, um in den Besitz der Verdoppelungssymbole zu gelangen. Dass diese Schlussfolgerung nahegelegen habe, beweise auch die Tatsache, dass nach den Feststellungen der Polizei und des Statthalteramtes im Verlaufe der Stichproben Verkäuferinnen sogar die Meinung geäussert hatten, die Verdoppelungssymbole würden nur beim Kauf eines Paketes Kaffee abgegeben. Soweit diese Feststellungen tatsächlicher Natur sind, binden sie den Kassationshof und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten oder bemängelt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer BGE 99 IV 25 S. 31 ist deshalb mit dem Vorbringen, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Anzeigen den Interessenten nicht zur Verfügung gestanden seien, nicht zu hören. Minet hat übrigens übersehen, dass die Vorinstanz jene Aussage nach dem Zusammenhang der Erwägungen, in welchem sie getan wurde, nicht schlechthin auf alle Interessenten des Wettbewerbs bezogen hat, sondern nur auf diejenigen, die erst in den Ladengeschäften von dem Gewinnspiel erfahren hatten. Dass aber für diese in den Geschäften neben den Roulettekarten auch die Anzeigen aufgelegt worden seien, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Legt man die Sachdarstellung des Obergerichtes zugrunde, so kann von einer Verletzung von Bundesrecht in diesem Punkt nicht die Rede sein. Die angeführten Erwägungen der Vorinstanz gehen von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus; auch die darin enthaltene Würdigung erscheint als sachlich vertretbar, wonach der durchschnittliche Kunde, der erst in einem Ladengeschäft auf das Gewinnspiel aufmerksam wurde, unter den genannten Umständen den Eindruck gewinnen musste, die Verdoppelungssymbole könnten nur gegen Kauf eines Paketes Merkurkaffee erworben werden. Die Teilnahme an der Veranstaltung wurde damit für einen Teil des Publikums - und das genügt nach Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV ( BGE 69 IV 125 ) - vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäftes abhängig gemacht. Diese Tatsache entspricht übrigens der von der Vorinstanz wiederum verbindlich festgestellten Absicht der Veranstalter, durch die besondere Gestaltung des Wettbewerbs mindestens bei einem Teil der Teilnehmer Vorstellungen zu wecken, die eine direkte Umsatzsteigerung bewirkten. 5. Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die Annahme der Vorinstanz, wonach das Tatbestandsmerkmal der Planmässigkeit erfüllt sei. Dieses Merkmal grenze die Lotterie von der Spielbank ab. Während bei der letzteren der Veranstalter "mitspiele", indem er sein eigenes Risiko nicht zum voraus beschränke, schliesse der Veranstalter der Lotterie dieses durch genaue Berechnungen aus. Das habe das Obergericht im vorliegenden Fall verkannt, wenn es feststelle, Wahrscheinlichkeitsberechnungen vermöchten die Planmässigkeit zu begründen. Durch solche Berechnungen könne das Risiko des Veranstalters nicht ausgeschlossen werden. Spielbanken operierten ebenfalls mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen, müssten aber BGE 99 IV 25 S. 32 immer wieder auf folgenschwere Überraschungen gefasst sein. Aus den Akten ergebe sich, wiewenig gerade im vorliegenden Fall eine solche Rechnung das Spielrisiko des Veranstalters habe auszuschliessen vermögen. Die Wahrscheinlichkeit habe mit 11 Fünfern gerechnet, während insgesamt 18 aufgetreten seien, was einem Mehr von nicht weniger als 63% entspreche. Bei den Vierern sei mit 484 gerechnet worden, während deren 1258 eingegangen seien oder das Zweieinhalbfache der erwarteten Zahl. Angesichts dessen erscheine es unverständlich, wie die Vorinstanz davon sprechen könne, die Wahrscheinlichkeitsberechnungen hätten das Risiko der Veranstalterin zwar nicht auf den Franken genau, wohl aber innerhalb eines bestimmten Rahmens erfasst. In Wirklichkeit habe die Merkur AG für die beanstandete Veranstaltung Leistungen erbringen müssen, mit denen sie niemals gerechnet habe. Ihr Risiko habe denn auch voll und ganz demjenigen einer Spielbank entsprochen. a) Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des Art. 1 LG ergibt, wurde tatsächlich das Element der Planmässigkeit in den Begriff der Lotterie einbezogen, um diese vom Glücksspiel zu unterscheiden (Prot. Exp. Komm. 5.-7. September 1916 S. 10 Voten Blumenstein und Müller sowie Prot. vom 30. Januar - 1. Februar 1917 S. 3 Votum Müri; StenBull StR 1921, S. 37 Votum Andermatt, S. 38 Votum Häberlin). Da jedoch auch Glücksspiele eine gewisse Planmässigkeit voraussetzen, indem sie jeweils nach bestimmten Spielregeln durchgeführt werden (s. BGE 95 I 78 , BGE 97 I 749 ), und die übrigen Merkmale der Lotterie (Ordnung des Einsatzes, der Gewinne, der Losziehung) ihrerseits einen bestimmten Plan verlangen, muss der Begriff der Planmässigkeit des Art. 1 LG ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des Art. 1 LG selbständige Bedeutung haben zu können. In BGE 85 I 177 hat das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt werden. Es hat dabei zusätzlich hervorgehoben, dass sich die Lotterie insoweit vom Glücksspiel unterscheide, als bei diesem die Leistungen des Veranstalters nicht zum vorneherein feststünden. Entsprechend war auch in den parlamentarischen Beratungen von seiten des Bundesrates darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie BGE 99 IV 25 S. 33 "genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn herausschaue. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat verteilt, das schliesslich das Gewinnergebnis auf die Mühle des Veranstalters leiten müsse; sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr (StenBull StR 1921, S. 38 Votum Häberlin; siehe ebenso schon Gautier, Prot. 2. Exp. Komm. zum StGB Band VII S. 52/53). Das Schrifttum schliesslich erblickt seinerseits das spezifische Kennzeichen der Lotterieplanmässigkeit darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, also sich nicht dem Zufall unterwirft (DAENIKER, Das bundesrechtliche Verbot der Spielbanken, S. 115 ff.; KLEIN, op.cit. S. 81/82; STAEHLIN, Das Bundesgesetz betr. die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten, S. 31, 58, 79, 86). Dass dies mit Hilfe von Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden kann, wird vom Beschwerdeführer mit Fug unter Berufung auf die genannte Literatur geltend gemacht; denn die Wahrscheinlichkeitsrechnung ist keine tatsächliche Rechnung, sondern sie versucht nur, den Zufall so gut als möglich einzugrenzen. Im vorliegenden Fall gibt das Obergericht selber zu, dass die Merkur AG vermittels der von ihr angestellten Wahrscheinlichkeitsberechnungen ihren Einsatz nicht auf den Franken genau habe bestimmen können. Dass ihr dies nach dem angefochtenen Urteil innerhalb eines bestimmten Rahmens möglich war, genügt jedoch nach Art. 1 LG nicht. Dieser Rahmen kann - und das hat sich gerade im vorliegenden Fall gezeigt - ein sehr weiter sein und dem Zufall noch erheblichen Raum lassen, was sich aber mit dem Begriff der Lotterieplanmässigkeit nicht verträgt. Wenn die Vorinstanz diese dennoch bejahte, obschon nach ihrer eigenen Feststellung das Spielrisiko für die Merkur AG nicht völlig ausgeschlossen werden konnte, so hat sie den Begriff der Planmässigkeit verkannt. b) Damit ist indessen nicht gesagt, dass das angefochtene Urteil aufzuheben sei. Wie sich nämlich aus dessen Dispositiv ergibt, wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV , d.h. wegen Veranstaltung eines lotterieähnlichen Unternehmens bestraft. Im Unterschied zu Art. 1 LG erwähnt nun aber die Bestimmung des Art. 43 Ziff. 2 LV das Merkmal der Planmässigkeit nicht. Es fragt sich daher, ob aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geschlossen BGE 99 IV 25 S. 34 werden müsse, dass die Planmässigkeit nicht zum Begriff der lotterieähnlichen Veranstaltung gehöre oder ob insoweit der Text der Verordnung eine Lücke aufweise. In BGE 85 I 177 hat das Bundesgericht bezüglich lotterieähnlicher Apparate im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 LV festgestellt, dass sie der Lotterie analog seien und infolgedessen die hauptsächlichen Unterscheidungsmerkmale einer solchen Veranstaltung aufweisen müssten. Es hat diesem Grundsatz die Bemerkung angefügt, dass es indessen der Sinn des Art. 56 Abs. 2 LG sei, dem Bundesrat zu erlauben, den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Veranstaltungen auszudehnen, die jene Merkmale nicht in vollem Umfang aufwiesen. Die Frage, ob die Planmässigkeit eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 LV sei, wurde dabei offen gelassen. Sie ist im vorliegenden Fall bezüglich der Vorschrift des Art. 43 Ziff. 2 LV zu entscheiden. Aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich, dass Bedenken, welche gegenüber der Erwähnung der Planmässigkeit in Art. 1 LG geäussert wurden (StenBull StR 1921 S. 38 Votum Böhi), vom Berichterstatter der ständerätlichen Kommission entgegengehalten wurde, der Bundesrat habe es nach Art. 61 des Gesetzes (= jetziger Art. 56 LG ) in der Hand, Unternehmungen, die den gefährlichen Charakter einer Lotterie hätten, aber nicht planmässig veranstaltet würden, als lotterieähnliche Veranstaltungen den Bestimmungen des Gesetzes zu unterstellen (StenBull StR 1921 S. 124 Votum Andermatt). Danach wäre die Planmässigkeit nicht als ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zu verstehen, das wie bei der Lotterie so auch bei der lotterieähnlichen Veranstaltung gegeben sein müsste. Dieser Auffassung ist jedoch im Schrifttum mit gewichtigen Argumenten entgegengetreten worden. Zwar wird auch in der einschlägigen Literatur anerkannt, dass Veranstaltungen ohne Planmässigkeit ähnlichen Schaden wie die Lotterie zur Folge haben können. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber durch den Erlass des Lotteriegesetzes einerseits und denjenigen des Spielbankengesetzes anderseits die Veranstaltungen mit Planmässigkeit und diejenigen ohne Planmässigkeit grundsätzlich auseinandergehalten habe. Die Spielbanken und Glücksspiele, welche dieses Merkmal nicht aufwiesen, seien einer Regelung unterworfen worden, die sich prinzipiell von derjenigen der Lotterien unterscheide. Es sei deshalb nicht BGE 99 IV 25 S. 35 zulässig, Veranstaltungen ohne Planmässigkeit in Beziehung mit der Lotteriegesetzgebung zu bringen. Derartige Unternehmungen zu erfassen, sei Aufgabe des Spielbankengesetzes. Wäre dem anders, so hätte der Bundesrat die Befugnis, auch spielbanken- oder überhaupt glücksspielähnliche Tatbestände aufgrund des LG zu regeln. Art. 56 Abs. 2 LG gebe ihm jedoch diese Befugnis ausdrücklich nur für lotterieähnliche, nicht allgemein für glücksspielähnliche Unternehmungen. Eine andere Auslegung verbiete sich auch aus der Überlegung heraus, dass die Bundesversammlung nach dem Lotteriegesetz das Spielbankengesetz erlassen habe, was sich erübrigt hätte, wenn der Bundesrat hiezu nach Art. 56 Abs. 2 LG zuständig gewesen wäre (STAEHELIN, op.cit. S. 69 und 77; ferner KLEIN, op.cit. S. Bl). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie geht zutreffend davon aus, dass die Planmässigkeit das entscheidende Kriterium ist, um die Lotterie vom Glücksspiel zu unterscheiden. Auch weist sie einleuchtend nach, dass das für die Lotterie wesentliche Merkmal auch die lotterieähnlichen Veranstaltungen kennzeichnen muss, soll nicht eine gesetzgeberische Doppelspurigkeit entstehen, die nicht gewollt sein kann. Freilich ist nicht zu verkennen, dass bei solcher Auslegung Veranstaltungen wie die vorliegende trotz ihrer Gefährlichkeit unter Umständen einer strafrechtlichen Sanktion entgehen, weil nicht sicher ist, dass sie ohne weiteres dem Spielbankengesetz unterstellt werden können. Auch bleibt der Widerspruch zu den angeführten Äusserungen in der parlamentarischen Beratung bestehen. Indessen dürfte in der Praxis trotz allfälliger Straflosigkeit das erhebliche Risiko des Veranstalters als Bremse wirken und häufig Unternehmungen der vorliegenden Art verunmöglichen. Was die in der parlamentarischen Beratung geäusserte Meinung angeht, so ist sie überholt. Denn mit dem nachträglichen Erlass des Spielbankengesetzes hat der Gesetzgeber selber glücksspielähnliche Unternehmungen, denen das Merkmal der Planmässigkeit fehlt, von den lotterieähnlichen Veranstaltungen mit dieser Eigenschaft geschieden und damit seine früher vertretene Auffassung aufgegeben. Ist demnach die Planmässigkeit entscheidendes Merkmal auch der lotterieähnlichen Veranstaltung, und hat die Vorinstanz nach dem Gesagten dieses Merkmal verkannt, so ist ihr Urteil aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie BGE 99 IV 25 S. 36 den Beschwerdeführer von der Anklage der Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung freispreche. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 98 V 129 35. Urteil vom 30. Juni 1972 i.S. Sch. gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste Art. 5 Abs. 3 KUVG und Art. 2 Vo III. Zulässigkeit neuer Vorbehalte gegenüber dem Versicherten, der sich höher versichern will. Art. 104 und 132 OG . Über die Begriffe: Versicherungsleistung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie Unangemessenheit.

Sachverhalt ab Seite 129 BGE 98 V 129 S. 129 A.- Hans Sch. ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia seit dem 23. Februar 1965 u.a. für ein tägliches Spitalgeld von Fr. 30.- und für Spitalbehandlungskosten bis zu Fr. 1200.-- versichert. Im Dezember 1970 verlangte er die Erhöhung der Spitalgeldversicherung auf Fr. 48.- und der Spitalbehandlungskostenversicherung auf Fr. 5000.-- mit Wirkung ab 1. Januar 1971. Die Kasse entsprach diesem Begehren mit Verfügung vom 29. März 1971, doch brachte sie im Ausmass der Höherversicherung (Spitalgeld Fr. 18.-, Spitalbehandlung Fr. 3800.--) einen Vorbehalt für Osteochondrose der Wirbelsäule, Spondylose, Skoliose und Diabetes an. BGE 98 V 129 S. 130 B.- Beschwerdeweise stellte Hans Sch. den Antrag, der Vorbehalt sei im vollen Umfang aufzuheben, da er sich gesund fühle und in keiner ärztlichen Behandlung stehe. Zudem sei es ungerecht, wenn die Kasse die Folgen der Teuerung in Form von Vorbehalten auf ihre Mitglieder abwälze. Im Lauf des Beschwerdeverfahrens erklärte sich die Kasse bereit, den Vorbehalt auf Osteochondrose, Spondylose sowie Skoliose und überdies auf nur einen Teil der verlangten Erhöhung, nämlich auf Fr. 12.- Spitalgeld und auf Fr. 2500.-- Spitalbehandlungskosten zu beschränken. In diesem Sinn stellte die Kasse dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Antrag. Die Vorinstanz hob den Vorbehalt teilweise auf, indem sie ihn auf Osteochondrose der Lendenwirbelsäule L3/5 sowie auf Spondylosis deformans lumbalis und in masslicher Hinsicht auf Fr. 12.- Spitalgeld und Fr. 2500.-- Spitalbehandlungskosten reduzierte (Entscheid vom 25. August 1971). C.- In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält Hans Sch. am ursprünglichen Antrag fest, dass jeglicher Vorbehalt aufgehoben werden müsse. Es sei zu unterscheiden zwischen Höherversicherungsbegehren infolge Teuerung und solchen aus andern Gründen. Im vorliegenden Fall werde die Höherversicherung wegen der Teuerung verlangt. Ohne die massive Erhöhung der Spitalkosten hätte der Beschwerdeführer keine Veranlassung gehabt, sich höher versichern zu lassen. Er wäre alsdann mit demselben Gesundheitszustand, in welchem er sich heute befinde, ohne jeden Vorbehalt versichert. Die Vorbehalte seien lediglich wegen der Folgen der Teuerung angebracht worden. Im übrigen fühle er sich völlig gesund; auch stehe er nicht in ärztlicher Behandlung. Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Umfang der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts in Beschwerdesachen ergibt sich aus Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 und 105 OG . Nach Art. 104 lit. a OG kann der Beschwerdeführer nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung BGE 98 V 129 S. 131 oder Missbrauch des Ermessens rügen. Gemäss Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG kann er auch geltend machen, das vorinstanzliche kantonale Gericht habe den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt. Insoweit es sich bei der angefochtenen Verfügung um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, kann nach Art. 132 OG ausserdem die Unangemessenheit der Verfügung gerügt werden und ist das Eidg. Versicherungsgericht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes nicht gebunden. Unter Versicherungsleistungen im Sinn des Art. 132 OG sind Leistungen zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird. Das Begehren um Höherversicherung betrifft lediglich künftige, potentielle Versicherungsleistungen, weil der Versicherungsfall noch gar nicht eingetreten ist. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat somit keine Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG zum Gegenstand. 2. Der Beschwerdeführer erklärt, er sei sich bewusst, dass der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts gesetzeskonform und deshalb formal-juristisch kaum anfechtbar sei. Er glaubt auch, dass er der Praxis entspricht, die er jedoch als falsch bezeichnet, da bei einer lediglich teuerungsbedingten Höherversicherung keine neuen Vorbehalte angebracht werden dürften. Nach der Argumentation des Bundesamtes wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde deshalb abzuweisen, weil der kantonale Entscheid nicht unangemessen sei. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Bei der Unangemessenheit ( Art. 132 lit. a OG ) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Ermessensmissbrauch ( Art. 104 lit. a OG ) ist gegeben, wenn die Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von BGE 98 V 129 S. 132 Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt ( BGE 97 I 583 ). Dagegen liegt Ermessensüberschreitung ( Art. 104 lit. a OG ) vor, wenn die Behörde Ermessen walten lässt, wo ihr das Gesetz keines einräumt, oder wo sie statt zweier zulässiger Lösungen eine dritte wählt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 171). In diesem Zusammenhang ist auch die Ermessensunterschreitung bedeutsam, die darin besteht, dass die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zu handeln, oder dass sie auf die Ermessensausübung ganz oder teilweise zum vornherein verzichtet (vgl. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung I, 1971, Nr. 221 X a und b; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 145 und 147 f.). Mit "Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens" im Sinn des Art. 104 lit. a OG wird die der Bundesrechtsverletzung gleichgestellte "rechtsfehlerhafte Ermessensausübung" bezeichnet (GYGI S. 138). Die zur Beurteilung stehende Frage ist keine solche des Ermessens oder der Angemessenheit, sondern eine Rechtsfrage danach, ob die Krankenkasse von Bundesrechts wegen verpflichtet ist, ein Mitglied im Ausmass der eingetretenen Teuerung vorbehaltlos höher zu versichern. 3. a) Dem Bewerber um die Aufnahme in eine Krankenkasse gibt das Gesetz keinen Anspruch darauf, sich für Leistungen versichern zu lassen, welche die gesetzlichen Minima ( Art. 12-12ter KUVG ) übersteigen. Sehen jedoch die Kassenstatuten höhere Mindestleistungen als die gesetzlichen vor, so kann der Aufnahmebewerber beanspruchen, für die statutarischen Mindestleistungen sowohl der Krankenpflege- als auch der Krankengeldversicherung versichert zu werden, wenn die Kasse beide Versicherungsarten führt (Art. 1 Abs. 2 Vo III über die Krankenversicherung). Ein weitergehender Anspruch besteht nicht. Daraus ergibt sich, dass das Kassenmitglied nicht verlangen kann, sich höher versichern zu lassen; dies selbstverständlich unter Wahrung der Grundsätze der Gegenseitigkeit und Rechtsgleichheit. Der Beschwerdeführer verlangt bessere Versicherungsdeckung, um die Versicherungsleistungen der Teuerung anzupassen, und er meint, dass im Rahmen der die bisherigen Leistungen übersteigenden Deckung keine neuen Versicherungsvorbehalte BGE 98 V 129 S. 133 angebracht werden dürften, weil es im Grunde genommen ja gar nicht um eine reale Höherversicherung gehe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden, wie noch darzutun sein wird. b) Art. 2 Abs. 2 Vo III über die Krankenversicherung bestimmt, dass bei Höherversicherung während der Dauer der Mitgliedschaft für die den bisherigen Leistungsumfang übersteigenden Leistungen spätestens nach fünf Jahren dahinfallende Vorbehalte angebracht werden dürfen, sofern diese gemäss Art. 5 Abs. 3 KUVG auch bei der Aufnahme in die Kasse zulässig wären (RSKV 1971Nr. 87). Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass die Teuerung eine sukzessive Höherversicherung erfordert, wenn der Versicherte sich gegen ein bestimmtes Risiko dauernd in verhältnismässig gleichem Umfang, d.h. ohne teuerungsbedingte reale Abnahme der Kassenleistungen versichern will. Eine derartige Höherversicherung bietet so lange keine Schwierigkeiten, als es darum geht, die Teuerung dadurch auszugleichen, dass die Versicherungsleistungen und - in entsprechender Korrelation - die Versicherungsprämien generell der Teuerung angepasst werden, was in der Krankenversicherung von Bundesrechts wegen grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist. Werden jedoch bei einer - vom Mitglied verlangten - individuellen Höherversicherung im Umfang derselben neue Vorbehalte angebracht, so ist es insoweit dem Versicherten tatsächlich verwehrt, die Versicherungsdeckung real der Kostensteigerung anzupassen. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dass in einem solchen Fall gar keine eigentliche, einen Vorbehalt rechtfertigende Höherversicherung vorliege, so übersieht er, dass die in Frage stehenden Krankenkassenleistungen keine Sachleistungen sind. Handelte es sich um Sachleistungen, so müssten sie von den Kassen ungeachtet der teuerungsbedingten Mehrkosten erbracht werden. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um reine Geldleistungen (Spitaltaggeld und Spitalkosten). Dem Wesen solcher Geldleistungen entsprechend ist es nach geltendem Recht im Hinblick auf die Möglichkeit, einen Vorbehalt anzubringen, prinzipiell unerheblich, ob die Höherversicherung lediglich wegen der eingetretenen Teuerung verlangt wird oder um das befürchtete Ereignis real höher zu versichern. Für beide Fälle gilt der Grundsatz, dass ein bereits eingetretenes bzw. unmittelbar BGE 98 V 129 S. 134 drohendes Risiko nicht bzw. nicht höher als bis anhin versichert werden kann. Damit soll nicht gesagt sein, dass das Anliegen des Beschwerdeführers angesichts der zunehmenden Kostensteigerung im Krankenwesen keine Beachtung verdiene. Dabei handelt es sich aber um ein sozialpolitisches Postulat, das sich nur an den Gesetzgeber richten kann. Weder das KUVG noch die Statuten der Beschwerdegegnerin enthalten eine ausdrückliche Norm, die eine Beschränkung der Vorbehalte im Rahmen der Teuerung vorschreiben würde. Ebensowenig kann auf dem Wege der Auslegung des KUVG und der Statuten eine solche Norm gefunden werden. Es kann auch keine echte, vom Richter auszufüllende Gesetzeslücke im KUVG angenommen werden. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf vorbehaltlose Höherversicherung im Rahmen der bisherigen Versicherung und der Teuerung besteht somit zur Zeit nicht. 4. Muss demnach der grundsätzliche Anspruch auf vorbehaltlose, teuerungsbedingte Höherversicherung verneint werden, so bleibt noch zu prüfen, ob der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers es rechtfertigte, ihn nur mit Vorbehalten höher zu versichern. Das kantonale Versicherungsgericht hat mit einleuchtender Begründung, auf die verwiesen sei, dargelegt, dass der Beschwerdeführer an Osteochondrose der Lendenwirbelsäule (L3/5) und an Spondylosis deformans lumbalis leidet. Dies wird im Grunde genommen vom Versicherten auch gar nicht bestritten, macht er doch nur geltend - was bei solchen Gesundheitsschäden immer wieder vorkommt -, er fühle sich völlig gesund, sei militärdienstpflichtig und stehe nicht in ärztlicher Behandlung. Jedenfalls hat der kantonale Richter den Sachverhalt nicht offensichtlich mangelhaft ermittelt, weshalb seine Sachverhaltsfeststellung das Eidg. Versicherungsgericht bindet ( Art. 105 Abs. 2 OG ). Da das Bundesrecht den Krankenkassen erlaubt, auch bei der Höherversicherung für die Dauer von fünf Jahren Vorbehalte anzubringen und die Statuten der Beschwerdegegnerin die Höherversicherung mit fünf Jahre dauernden Vorbehalten zulassen, dürfen die oben erwähnte Osteochondrose und die Spondylose für die umschriebene Zeitspanne bei der Höherversicherung vorbehalten werden. BGE 98 V 129 S. 135 Entgegenkommenderweise hat die Kasse die Vorbehalte nur auf einen Teil der Erhöhung des Spitalgeldes und der Spitalbehandlungskosten beschränkt. Mit zutreffender Begründung... hat das kantonale Versicherungsgericht dieses Vorgehen geschützt. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 104 II 337 58. Arrêt de la IIe Cour civile du 16 novembre 1978 dans la cause S. contre S.

Regeste Art. 485 Abs. 1, Art. 560 Abs. 2 ZGB . Schuldner der persönlichen Verpflichtung, die durch die vermachte Sache gesichert ist, ist der Erbe, nicht der Vermächtnisnehmer: Bezahlt der Vermächtnisnehmer die Schuld, so gehen die Rechte des Gläubigers auf ihn über und er kann auf den Erben Rückgriff nehmen (Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 337 BGE 104 II 337 S. 337 A.- a) Par testament public, reçu le 24 avril 1967 par le notaire X., à Lausanne, Marius S. a institué unique héritier Antoine S. Marius S. est décédé le 1er février 1975. Antoine S. a accepté la succession. b) Le testament contient, sous ch. V, la clause suivante: "Je lègue ma villa de la route du Pavement 36, à Lausanne, à mon neveu Jean-Pierre S." Aucune autre disposition de l'acte ne complète et ne précise cette clause. c) La villa léguée était grevée d'une hypothèque en faveur du Crédit foncier vaudois pour un montant primitif de 50'000 fr., selon acte notarié du 13 juillet 1964. Au 13 janvier 1976, la dette avait été réduite à 43'171 fr. 20, montant échu. d) Le legs a été délivré le 28 décembre 1977. Jean-Pierre S. a payé la dette hypothécaire par 48'689 fr. 75 au total, en capital et intérêts au 10 mars 1978. Le Crédit foncier BGE 104 II 337 S. 338 vaudois l'a subrogé pour ce montant "dans tous les droits du créancier contre l'héritier". B.- Jean-Pierre S. et Antoine S. sont en litige au sujet de la dette envers le Crédit foncier vaudois, garantie par la villa léguée. Selon Jean-Pierre S., c'est Antoine S. qui, en sa qualité d'héritier, était débiteur: ayant dégrevé l'immeuble dont il est propriétaire, le légataire est fondé, en vertu de l' art. 827 CC , à exiger le remboursement de ce qu'il a payé pour éteindre la dette hypothécaire. Antoine S. lui, soutient qu'une saine application de l' art. 485 CC conduit à considérer que le légataire reprend la dette hypothécaire. Le 23 mai 1978, les parties sont convenues de soumettre le litige au Tribunal fédéral, jugeant en instance unique. C.- Par demande du 29 mai 1978, Jean-Pierre S. a ouvert action contre Antoine S. Il réclame paiement des sommes suivantes: - 1'588 fr. 75, plus intérêts à 5% dès le 30 décembre 1977; - 5'494 fr., plus intérêts à 5% dès le 8 février 1978; - 41'637 fr., plus intérêts à 5% dès le 10 mars 1978. Antoine S. a conclu au rejet de la demande. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'arrêt Gottrau c. Schaller, du 9 avril 1915, du fait que, en vertu de l' art. 485 CC , le légataire n'est pas en droit d'exiger la délivrance du legs libéré des charges réelles qui le grèvent, il ne s'ensuit pas qu'il devienne débiteur de l'obligation personnelle garantie par la chose léguée. Ce point est réglé par l' art. 560 al. 2 CC , aux termes duquel les héritiers sont tenus personnellement des dettes du défunt. Ce n'est donc pas le légataire, mais l'héritier qui devient débiteur: la chose léguée est grevée d'une dette due par un tiers, l'héritier, et le légataire a la position du tiers propriétaire d'une chose qui constitue le gage immobilier garantissant la dette de l'héritier. Dès lors, si le légataire paie le créancier hypothécaire, il est subrogé aux droits de ce dernier ( art. 110 ch. 1 CO , 827 CC) ( ATF 45 II 158 /159 consid. 2). 2. Le défendeur soutient que cette jurisprudence, vieille de plus de soixante ans, doit être réexaminée. Selon lui, l' art. 485 al. 1 CC devrait être interprété comme une règle spéciale dérogeant à l'art. 560. A cela s'ajoute, dit-il, un facteur dû à l'évolution des moeurs: la généralisation des cédules hypothécaires BGE 104 II 337 S. 339 au porteur a contribué à créer, dans l'esprit du public, la confusion de la dette et de la garantie; dès lors, dans le silence du testament, on doit présumer que le de cujus a entendu que les dettes hypothécaires seraient reprises par le légataire. Cette argumentation ne saurait être accueillie. a) Dire que l' art. 485 al. 1 CC devrait être interprété comme une règle spéciale dérogeant à l' art. 560 CC , c'est confondre deux ordres des questions que l'arrêt Gottrau distingue à juste titre: d'une part, l'acquisition, par les héritiers, de l'universalité de la succession, actif et passif, et partant le transfert des obligations, d'autre part, l'état, matériel et juridique, dans lequel la chose léguée doit être livrée. Les commentateurs se rallient à la jurisprudence de 1915 (TUOR, 2e éd., n. 10 art. 485; ESCHER, 3e éd., n. 8 ad art. 485). PIOTET (Droit successoral. Traité de droit privé suisse. IV p. 120/121) paraît préférer la solution du Code civil allemand (par. 2166), qui, présumant que le légataire n'a droit qu'à la valeur nette de l'immeuble, l'oblige à libérer l'héritier jusqu'à concurrence de la valeur du gage. Mais, contrairement à ce que pense cet auteur, il n'est pas possible au juge de "compléter" dans ce sens l' art. 485 al. 1 CC , en vertu de l' art. 1er al. 2 CC . Le système du Code civil suisse ne contient pas de lacune sur ce point, mais il a réglé la situation d'une autre manière: il distingue entre la charge, dont traite l'art. 485, et la dette personnelle, régie par l'art. 560. Instituer, par interprétation de l' art. 485 al. 1 CC , la présomption d'une volonté du testateur d'imposer au légataire une reprise de dette serait donc, non pas compléter, mais modifier le système légal. Ainsi, par le biais d'une présomption que rien n'autorise, on créerait, en l'absence de toute disposition de dernière volonté, une reprise de dette à la charge d'une personne gratifiée dans le testament; dans l'hypothèse où le débiteur serait un tiers en faveur duquel le de cujus aurait hypothéqué son immeuble, on aboutirait à la constitution d'un legs, sous forme de remise de dette, en faveur d'une personne qui ne serait même pas mentionnée dans l'acte. Le défendeur se prévaut de ce que, dans l'arrêt Gottrau, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si le principe selon lequel l'héritier devient débiteur de l'obligation personnelle garantie par la chose léguée est aussi applicable à la cédule hypothécaire. Mais cette réserve est la conséquence BGE 104 II 337 S. 340 du raisonnement initial: dans la cédule hypothécaire, "le caractère accessoire du gage immobilier par rapport à la dette personnelle est moins marqué que dans l'hypothèque du droit commun" et, ajoute le Tribunal fédéral, "il faut naturellement excepter de la règle posée plus haut les charges foncières et les lettres de rente, qui sont exclusives de toute obligation personnelle" ( ATF 45 II 158 consid. 2). b) Le défendeur affirme que, de nos jours, on conçoit la dette et la garantie comme un tout, mais il ne l'établit pas: l'opinion isolée du notaire entendu comme témoin ne saurait être tenue pour une preuve suffisante. Au demeurant, supposé que les conceptions aient évolué dans ce sens, ce serait au législateur d'intervenir, le cas échéant, en modifiant la loi: en l'état actuel du droit, le juge ne peut pas, on l'a vu, s'écarter de l'interprétation donnée dans l'arrêt Gottrau. c) A titre subsidiaire, le défendeur se demande si, dans le silence du testament, on ne pourrait pas reconstituer la volonté du testateur à l'aide d'éléments extrinsèques à l'acte. On ne peut répondre que par la négative: les éléments extrinsèques peuvent tout au plus servir à interpréter les indications contenues dans le texte, mais ils ne sauraient en aucun cas y suppléer ( ATF 101 II 33 /34 consid. 2 et les références); or, à suivre le raisonnement du défendeur, on introduirait dans le testament une disposition (soit l'obligation pour le légataire de reprendre la dette) qui n'y est pas. Le défendeur n'a d'ailleurs établi aucun fait qui constituerait l'indice d'une volonté du testateur sur ce point: selon le notaire qui a instrumenté l'acte, "la question de savoir à qui incomberait le paiement de la dette garantie par hypothèque n'a pas été soulevée". 3. Au vu de ce qui précède, il n'y a aucune raison en l'espèce de revenir sur la jurisprudence de l'arrêt Gottrau: le demandeur est fondé à réclamer le remboursement de ce qu'il a payé pour éteindre la dette hypothécaire. 4. Quant au montant de la créance du demandeur, il est établi que ce dernier a versé au Crédit foncier vaudois une somme totale de 48'689 fr. 75, représentant le capital et les intérêts. Ce n'est pas contesté. La demande tend au paiement des intérêts au taux de 5% dés la date des paiements. Mais le demandeur peut prétendre seulement à des intérêts moratoires, qui, à défaut de terme convenu, ne sont dus que dès la mise en demeure du débiteur BGE 104 II 337 S. 341 par l'interpellation du créancier ( art. 102, 104 CO ). Il n'établit pas, ni même n'allègue une interpellation antérieure à la convention de procédure du 23 mai 1978: les intérêts doivent donc être alloués dès cette date. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Condamne Antoine S. à payer à Jean-Pierre S. la somme de 48'689 fr. 75, avec intérêts à 5% dès le 23 mai 1978. Rejette la demande pour le surplus.

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Urteilskopf 91 IV 64 19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. August 1965 i.S X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Regeste 1. Der Begriff des fortgesetzten Delikts setzt nicht voraus, dass alle Einzelhandlungen, die auf denselben Willensentschluss zurückgehen, unter die gleiche Strafbestimmung fallen; es genügt, dass sie den gleichen gesetzlichen Tatbestand erfüllen oder Begehungsformen desselben Verbrechens oder Vergehens darstellen (Erw. 1a). 2. Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB . Zwischen Unzuchtshandlungen im Sinne dieser Bestimmungen kann Fortsetzungszusammenhang bestehen (Erw. 1 b und c). 3. Art. 13 Abs. 1 StGB . Der Umstand, dass der Beschuldigte die Tat in angetrunkenem Zustand begangen hat, ist noch kein Grund, ihn psychiatrisch begutachten zu lassen (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 65 BGE 91 IV 64 S. 65 A.- Der 41-jährige X. sprach am 23. August 1964 im Bahnhof Luzern den 14 Jahre alten Y. an, der dort herumstrich. Er nahm den Knaben in seine Wohnung, wo er ihn umarmte und küsste. Sie legten sich beide nackt auf ein Bett und rieben sich den Geschlechtsteil, und als auch beim Knaben der Same floss, nahm X. dessen Glied in den Mund. Y. begab sich hierauf in die Küche, wusch und parfümierte sich. Alsdann befriedigte sich X., der immer noch unbekleidet war, in Gegenwart des Knaben abermals. B.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 30. März 1965 wegen Unzucht mit einem Kinde im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB zu einem Jahr Zuchthaus und stellte ihn für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Das Obergericht ist der Auffassung, es lägen zwei strafbare Handlungen vor, denn zwischen der Selbstbefriedigung des X. vor dem Knaben und dem, was vorausgegangen sei, habe ein namhafter zeitlicher Unterbruch bestanden. C.- X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde, welcher unter anderem zu entnehmen ist, dass er die Verurteilung nach Art. 191 Ziff. 2 StGB anficht und die Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens verlangt. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gegen seine Verurteilung nach Art. 191 Ziff. 1 StGB wendet der Beschwerdeführer nichts ein. Mit Recht, denn indem er das Glied des Knaben in den Mund nahm, beging er eine beischlafsähnliche Handlung ( BGE 87 IV 124 Erw. 1). Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass er für das, was er nachher getan habe, nicht gemäss Art. 191 Ziff. 2 StGB bestraft werden könne; die Selbstbefriedigung, die er vor dem Knaben vorgenommen habe, nachdem dieser von der Küche ins Zimmer zurückgekehrt sei, bilde zusammen mit den vorher begangenen Handlungen eine Einheit, könne daher keinen selbständigen Straftatbestand mehr darstellen. Massgebend sei, dass er schon in der Bahnhofhalle den Entschluss gefasst habe, mit dem Knaben gleichgeschlechtliche Handlungen vorzunehmen, wozu er ihn denn auch in seine Wohnung eingeladen habe. BGE 91 IV 64 S. 66 Der Einwand kann nur dahin verstanden werden, dass fortgesetzte Begehung vorliege. a) Ein fortgesetztes Delikt setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gleichartige oder ähnliche Handlungen voraus, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen ( BGE 68 IV 99 ; BGE 72 IV 165 , 184; BGE 78 IV 154 ; BGE 83 IV 159 ; BGE 88 IV 65 Erw. 3; BGE 90 IV 132 ). Der Begriff ist von der Gerichtspraxis entwickelt worden, um das Verfahren (z.B. bei einer Unzahl von Diebstählen) zu vereinfachen und um Unbilligkeiten, die sich bei der Anwendung des Art. 68 StGB auf solche Handlungen ergeben können, zu vermeiden. Das fortgesetzte Delikt wird deshalb ohne Rücksicht darauf, dass mehrere strafbare Handlungen vorliegen, rechtlich wie eine Straftat behandelt. Diese Betrachtungsweise hat zur Folge, dass eine Gesamtstrafe ausser Betracht fällt und der für die schwerste Einzeltat vorgesehene Strafrahmen allein anwendbar ist und nicht überschritten werden darf. Sie bedingt aber auch, dass die Verjährungsfrist für alle Einzelhandlungen erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an dem die letzte dieser Handlungen ausgeführt wird ( Art. 71 Abs. 3 StGB ) und dass im Falle eines Antragsdeliktes die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des Art. 29 StGB beschränkt bleibt, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender Handlungen verfolgt werden darf ( BGE 80 IV 8 ). Dass sämtliche Einzelhandlungen unter die gleiche Strafbestimmung fallen, ist für die Annahme eines fortgesetzten Deliktes nicht erforderlich; es genügt, dass sie den gleichen gesetzlichen Tatbestand erfüllen oder Begehungsformen desselben Deliktes darstellen. Fortsetzungszusammenhang ist deshalb insbesondere möglich zwischen Handlungen, die teils einer leichteren, teils einer schwereren Form desselben Verbrechens oder Vergehens angehören. Beispiele hiefür sind: schwere und einfache Körperverletzung (Art. 122 und 123), einfache und privilegierte Fälle von Sachentziehung (Art. 143 Abs. 1 und 2), Hehlerei (Art. 144 Abs. 1 und 2), Geldfälschungen (Art. 240 Abs. 1 und 2), Urkundenfälschungen (Art. 251 Ziff. 1 und 3), einfache und qualifizierte Fälle politischen oder militärischen Nachrichtendienstes (Art. 272 Ziff. 1 und 2, 274 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB). In diesem Sinne hat der Kassationshof denn auch schon in BGE 83 IV 159 ff. entschieden. Nicht im Fortsetzungszusammenhang stehen können dagegen Strafhandlungen, die BGE 91 IV 64 S. 67 dem gesetzlichen Tatbestand oder ihrer rechtlichen Natur nach verschieden sind, wie z.B. vorsätzliche Tötung und Mord (Art. 111 und 112), Diebstahl und Veruntreuung (Art. 137 und 140), Urkundenfälschung und Urkundenunterdrückung ( Art. 251 und 254 StGB ) (vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Bd. 12 S. 147 und dort angeführte Urteile; ferner Komm. SCHÖNKE/SCHRÖDER, 12. Auflage, S. 488 ff.). b) Art. 191 StGB stellt die verschiedenen Begehungsformen der "Unzucht mit Kindern" unter Strafe. Missbrauch eines Kindes zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung (Ziff. 1) werden als qualifizierte Fälle besonders streng bestraft. Die übrigen Formen, nämlich Missbrauch eines Kindes zu einer andern unzüchtigen Handlung, die Vornahme einer solchen Handlung vor einem Kinde und die Verleitung eines Kindes zur Unzucht (Ziff. 2 Abs. 1-3), werden milder bestraft, unter sich aber gleich behandelt. Daraus erhellt, dass es sich im Verhältnis von Ziff. 1 zu Ziff. 2 um schwere und leichtere, innerhalb der Ziff. 2 um gleichwertige Strafhandlungen desselben Verbrechens handelt. Zwischen Unzuchtshandlungen im Sinne dieser Bestimmungen ist daher nach dem hiervor Gesagten Fortsetzungszusammenhang möglich. Dass Art. 191 StGB nicht ausdrücklich von schweren oder leichteren Fällen spricht, ändert nichts. Die vorwiegend kasuistisch bedingte Verschiedenheit in der Umschreibung des Verbrechens darf nicht ausschlaggebend sein dafür, ob ein fortgesetztes Delikt vorliege oder nicht. Sonst würde die Frage von Zufälligkeiten der Formulierung abhängig gemacht. Zu bedenken ist zudem, dass diesfalls nicht nur die Möglichkeit, zwischen ähnlichen oder gleichartigen Handlungen Fortsetzungszusammenhang anzunehmen, sondern auch das Anwendungsgebiet der Art. 29 und 71 Abs. 3 StGB erheblich eingeschränkt würde. c) Der Beschwerdeführer hat den Knaben in seine Wohnung genommen, um ihn zur Unzucht zu missbrauchen. Dass sich seine Absicht auf bestimmte Unzuchtshandlungen beschränkt habe, stellt die Vorinstanz nicht fest und ist auch nach den Akten nicht anzunehmen. Es ging dem X., der angetrunken war und in diesem Zustand zu gleichgeschlechtlichen Handlungen neigte, vielmehr darum, die sich bietende Gelegenheit zur Unzucht auszunützen. Seine Verfehlungen an und vor dem Knaben entsprangen daher zweifellos einem einheitlichen Willensentschluss. BGE 91 IV 64 S. 68 Sie richteten sich zudem nicht nur gegen das gleiche Rechtsgut, sondern auch gegen die gleiche Person. Der Umstand, dass X. nach der beischlafsähnlichen Handlung nackt liegen blieb und die Rückkehr des Knaben abwartete, lässt bei natürlicher Betrachtungsweise die spätere Handlung ebenfalls als Fortsetzung der früheren erscheinen. Von einem Unterbruch des Tatzusammenhanges kann keine Rede sein. Das angefochtene Urteil, das auf der Annahme beruht, es lägen zwei strafbare Handlungen vor, ist daher aufzuheben und die Sache zur Überprüfung der Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat von einem fortgesetzten Delikt auszugehen, die Strafe folglich unter Ausschluss des Art. 68 StGB zuzumessen. 2. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass er zuviel getrunken habe, was die Vorinstanz hätte veranlassen sollen, ihn psychiatrisch begutachten zu lassen. Nach dem angefochtenen Urteil war der Beschwerdeführer nur leicht angetrunken. Deswegen brauchte die Vorinstanz an seiner Zurechnungsfähigkeit noch keineswegs zu zweifeln, zumal er sich nach einer weitern Feststellung des Obergerichts an alle Vorgänge während, vor und nach der Tat gut zu erinnern vermochte. Der Angetrunkene neigt wohl zu Unbeherrschtheiten, bleibt im allgemeinen aber durchaus fähig, das Unrecht einer Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln; einzig wer seine Neigung zu Straftaten infolge einer Beeinträchtigung im Sinne von Art. 11 StGB - sei diese dem Alkoholgenuss zuzuschreiben oder nicht - nur mit ungewöhnlicher Willensanstrengung meistern kann, begeht die Tat unter dem Einfluss verminderter Willensfreiheit ( BGE 71 IV 193 , BGE 77 IV 216 und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1954 i.S. Walther). Dass dies bei ihm der Fall gewesen sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Der Hinweis auf die Urteile in BGE 90 IV 159 ff. und 224 ff. geht fehl. Dass die Fähigkeit, ein Motorfahrzeug sicher zu führen, beeinträchtigt wird, wenn der Führer einen Alkoholgehalt von 0,8 Gewichtspromille aufweist, heisst noch keineswegs, der Lenker sei deswegen auch vermindert zurechnungsfähig. Dieser ist normalerweise dennoch fähig einzusehen, dass er in seinem Zustand kein Motorfahrzeug führen darf, und gemäss seiner Einsicht zu handeln. Es ist denn auch nicht üblich, angetrunkene Fahrer begutachten zu lassen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1952 i.S. Engi).

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Urteilskopf 100 II 8 4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Februar 1974 i.S. Aargauische Hypotheken- und Handelsbank gegen Schellenberg

Regeste Schatzfund ( Art. 723 ZGB ); gutgläubiger Eigentumserwerb ( Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB ). - Begriff des Schatzes (Erw. 2a), der Fahrnisbaute (Erw. 2b), der anvertrauten Sache im Sinne von Art. 933 ZGB (Erw. 3). - Anforderungen an die Aufmerksamkeit einer Bank beim Kauf von alten Goldmünzen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 8 BGE 100 II 8 S. 8 A.- Mit Kaufvertrag vom 5. April 1963 verkaufte Franz Weibel-Gauch das Grundstück Nr. 313, Katasterplan 5/763, im Grundbuch der Gemeinde Bettwil an die Käsereigesellschaft Bettwil. Die im öffentlich beurkundeten Vertrag enthaltene Liegenschaftsbeschreibung lautet wie folgt: "11,09 Aren Wiese, Baumgarten Speicher Nr. 56, brandvers. zu Fr. 2000.-- (Denkmalschutz v. 10.8.1950)." Demgegenüber wird in einem vom Grundbuchamt Muri am 12. Oktober 1971 ausgestellten Grundbuchauszug das Grundstück BGE 100 II 8 S. 9 nur noch mit "Wiese, Baumgarten" beschrieben und beigefügt: "Anmerkungen: Speicher Nr. 56 unter Denkmalschutz; Dorfbrunnen mit Wegkreuz unter Denkmalschutz." Nachdem der Kauf im Grundbuch eingetragen worden war, einigten sich die Vertragsparteien darüber, dass der Speicher nicht mit dem Grundstück mitverkauft worden sei, sondern dass die Erben des inzwischen verstorbenen Verkäufers berechtigt seien, ihn zu versetzen oder zu verkaufen. Die Erben Weibel verkauften hierauf den Speicher an Luise Schellenberg. Diese beauftragte im Sommer 1966 den Zimmermann Max Vogelsang, den Speicher abzubrechen und auf einem ihr gehörenden Grundstück wieder aufzubauen. Bei den Abbrucharbeiten fand Vogelsang im Zapfloch eines Balkens eine grosse Zahl von Goldmünzen aus dem 18. Jahrhundert. Er eignete sich diese Münzen an und beauftragte in der Folge seinen Schwager Alfred Baumann, einen Teil davon zu verkaufen. Dabei erklärte er, die Münzen seien ihm von einem Verwandten vermacht worden. Baumann begab sich vorerst mit einigen Münzen zur Aargauischen Hypotheken- und Handelsbank (AHH) in Wohlen und fragte den ihm bekannten Schalterbeamten Notter, wieviel sie wert seien. Notter behielt die Goldstücke zurück und forderte Baumann auf, in einigen Tagen wieder zu kommen. Nachdem sich die AHH bei der Bank Leu in Zürich nach dem Wert der Münzen erkundigt hatte, kaufte ihr Kassier Saxer von Baumann am 2. und 5. August 1966 106 1-Louis-d'or zu Fr. 260.-- und 10 2-Louis-d'or zu Fr. 360.--. Der gesamte Kaufpreis belief sich somit auf Fr. 31 160.--. Baumann händigte diesen Betrag an Vogelsang aus. Ein paar Tage später beklagte sich Saxer telefonisch bei Baumann, einige der verkauften Goldmünzen seien beschädigt. Baumann leitete die Beanstandung an Vogelsang weiter und erhielt von diesem ungefähr 14 andere Münzen, die er bei Saxer gegen die beschädigten umtauschte. Weitere Münzen liess Vogelsang durch seinen Bruder und einen andern Schwager an die Bank Leu in Zürich verkaufen. Im Sommer 1967 erhielten Luise Schellenberg und die Erben Weibel Kenntnis vom Fund. Vogelsang verpflichtete BGE 100 II 8 S. 10 sich gegenüber den Erben Weibel am 11. August 1967 schriftlich, die noch in seinem Besitze befindlichen Goldmünzen herauszugeben und den für die verkauften Stücke gelösten Kaufpreis zu erstatten. In der Folge entstanden zwischen Luise Schellenberg und den Erben Weibel Differenzen über das Eigentum an den Münzen, die zu einem Prozess vor dem Bezirksgericht Muri führten. Am 7. Mai 1971 traten die Erben Weibel ihre allfälligen Ansprüche gegen die AHH ohne Präjudiz für ihre Auseinandersetzung mit Luise Schellenberg an diese ab. Die Käsereigesellschaft Bettwil verzichtete darauf, irgendwelche Ansprüche zu stellen. B.- Mit der vorliegenden, am 30. Juli 1971 beim Handelsgericht des Kantons Aargau eingereichten Klage belangte Luise Schellenberg die AHH auf Herausgabe der von dieser gekauften Münzen bzw. auf Bezahlung des bei deren Weiterverkauf erzielten Erlöses. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 14. Juli 1973 gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin 351-Louis-d'or und 52-Louis-d'or zurückzugeben und ihr den Betrag von Fr. 20 860.-- zu bezahlen. C.- Gegen dieses Urteil erklärte die Beklagte die Berufung ans Bundesgericht. Mit dieser beantragt sie, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung. D.- Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts überdies mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 57 Abs. 5 OG wird die Entscheidung über die Berufung in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. Von dieser Regel kann jedoch abgewichen werden, falls wahrscheinlich ist, dass die Berufung selbst dann gutgeheissen werden muss, wenn auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochtenen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde abgestellt wird ( BGE 89 III 49 , BGE 88 II 249 , BGE 85 II 585 f.). 2. Mit ihren Rügen, die Vorinstanz habe den Speicher zu Unrecht als Fahrnisbaute betrachtet und sie habe einen Schatzfund statt einen gewöhnlichen Fund angenommen, will BGE 100 II 8 S. 11 die Beklagte dartun, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation zur vorliegenden Klage. a) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Klägerin ist es für den vorliegenden Prozess nicht bedeutungslos, ob es sich bei den gefundenen Goldmünzen um einen Schatz oder um einen gewöhnlichen Fund handle. Bei Annahme eines Fundes müsste die Klage nämlich ohne weiteres abgewiesen werden. Dass in diesem Falle nur die Erben Weibel als Eigentümer der Münzen in Frage kämen, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, trifft nicht zu. Wohl spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass einer ihrer Vorfahren die Goldstücke versteckt hat, stand doch der Speicher offenbar seit mehreren Generationen im Eigentum der Familie Weibel. Da aber nicht feststeht, welcher Vorfahre es war, lässt sich daraus nicht ableiten, die Erben Weibel seien dessen einzige Rechtsnachfolger. Der Umstand, dass jene ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten haben, vermöchte dieser die Klagelegitimation daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu verschaffen. Die Beklagte macht unter Berufung auf HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, N. 8 zu Art. 723/724 ZGB, geltend, bei Münzen die als Handelsobjekte angesehen würden, spreche die Vermutung dafür, sie seien erst vor verhältnismässig kurzer Zeit verborgen worden; die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Schatzes seien daher nicht erfüllt. Unter den gefundenen Münzen befanden sich indessen nicht nur gängige Louis-d'or, sondern auch seltene und teure Stücke, wie z.B. bernische Doppeldublonen im Wert von über Fr. 2000.--. Dazu kommt, dass kein einziges der vielen Goldstücke später als 1800 geprägt worden ist. Dieser Umstand wie auch die Art des Verstecks lässt auf ein langes Verborgensein schliessen. Anhaltspunkte dafür, wer die Münzen versteckt haben könnte, bestehen nicht, und es ist auch nicht zu ersehen, wie deren heutiger Eigentümer ermittelt werden könnte. Mit der Vorinstanz ist daher anzunehmen, es liege ein Schatz im Sinne von Art. 723 ZGB vor. b) Unzutreffend ist dagegen die Auffassung der Vorinstanz, der Speicher sei als blosse Fahrnisbaute zu betrachten. Zu Recht rügt die Beklagte die auf einem offensichtlichen Versehen beruhende Feststellung, der Speicher sei im Grundbuch als Zugehör angemerkt gewesen. Die im Grundbuchauszug BGE 100 II 8 S. 12 vom 12. Oktober 1971 enthaltene Anmerkung bezieht sich nämlich ohne jeden Zweifel nicht auf den Speicher als solchen, sondern auf den Denkmalschutz. Aus der Liegenschaftsbeschreibung im Kaufvertrag vom 5. April 1963 sowie aus einer bei den Akten liegenden Bestätigung des Grundbuchamtes Muri vom 14. Oktober 1971 ergibt sich eindeutig, dass die Baute grundbuchlich als Bestandteil des Grundstücks betrachtet wurde. Zwar ist richtig, dass sie nicht fest mit dem Erdboden verbunden war, sondern auf vier Steinplatten ruhte. Indessen deutet nichts darauf hin, dass der seit mehreren Jahrhunderten am gleichen Ort stehende Speicher seinerzeit ohne die Absicht dauernder Verbindung mit dem Grundstück errichtet worden wäre. Das aber wäre eine wesentliche Voraussetzung dafür, ihn als Fahrnisbaute zu betrachten. Das Bundesgericht betont zwar bei der Beurteilung der Frage, ob eine Fahrnisbaute vorliege, in seiner neueren Rechtsprechung neben dem subjektiven Moment vermehrt das objektive der äussern Verbindung ( BGE 92 II 230 ff.; MEIER-HAYOZ, N. 7 zu Art. 677 ZGB ; kritisch dazu LIVER, ZBJV 1968 S. 25 ff., 1974 S. 29 f.). Aber auch nach dieser Rechtsprechung ist vorab auf die Absicht der Beteiligten abzustellen, wenn eine Baute nur lose mit dem Boden verbunden ist, wie dies bei den in Art. 677 Abs. 1 ZGB aufgeführten Beispielen (Hütten, Buden, Baracken) der Fall ist. Nun haben zwar die Parteien des Kaufvertrags vom 5. April 1963 den Willen bekundet, den Speicher dadurch zu einer beweglichen Sache zu machen, dass den Erben Weibel das Recht vorbehalten wurde, ihn zu entfernen oder zu verkaufen. Eine Baute, die Bestandteil eines Grundstücks ist, kann indessen nicht durch blosse Zweckänderung in eine Fahrnisbaute umgewandelt werden (MEIER-HAYOZ, N. 28 zu Art. 677 ZGB ; HAAB, N. 17 zu Art. 667 ZGB ; LEEMANN, N. 6 zu Art. 677 ZGB ). c) Wird ein Bestandteil eines Grundstücks ohne dieses verkauft, was nach Art. 187 Abs. 2 OR zulässig ist (vgl. GIGER, N. 18 ff. zu Art. 187 OR ; MEIER-HAYOZ, N. 41 zu Art. 642 ZGB ), so wird er erst mit der Abtrennung zur selbständigen Sache, die einen eigenen Eigentümer haben kann (HAAB, N. 17 zu Art. 667 ZGB ; MEIER-HAYOZ, N. 47 f. zu Art. 642 ZGB ). Demzufolge fällt der in einem auf Abbruch verkauften Gebäude entdeckte Schatz an den Grundeigentümer, nicht den Käufer, wenn die Entdeckung vor der Abtrennung BGE 100 II 8 S. 13 des den Wertgegenstand bergenden Gebäudebestandteils erfolgt ist (LEEMANN, N. 17 zu Art. 723 ZGB ). Die Klägerin konnte daher nur dann Eigentümerin der Münzen werden, sofern diese in einem bereits abgetrennten Balken des Speichers gefunden wurden. Andernfalls kam das Eigentum der Käsereigesellschaft Bettwil zu, die im Zeitpunkt des Fundes als Eigentümerin des Grundstücks und damit auch des Speichers im Grundbuch eingetragen war. (Aus dem Umstand, dass die Käsereigesellschaft den Schatz nicht für sich beansprucht, kann die Klägerin nichts für sich ableiten; es folgt daraus nicht, dass er ihr gehört). Nun enthält das angefochtene Urteil aber keine näheren Feststellungen darüber, wie die Abbrucharbeiten vor sich gingen und wie der Schatz gefunden wurde. Es steht daher nicht fest, ob die Klägerin oder die Käsereigesellschaft als dessen Eigentümer zu betrachten ist. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, wenn es sich ergibt, dass die Beklagte jedenfalls nachträglich das Eigentum an den ihr verkauften Münzen erworben hat. Dies ist dann der Fall, wenn die Münzen Vogelsang anvertraut waren und wenn die Beklagte bei deren Erwerb gutgläubig war ( Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB ). 3. Im Sinne von Art. 933 ZGB ist eine Sache dann anvertraut, wenn sie mit Willen des wahren Berechtigten in den Besitz des Verfügenden gelangt ist, z.B. auf Grund eines Miet-, Pacht-, Werk-, Pfand- oder eines ähnlichen Vertrages (STARK, N. 24 und HOMBERGER, N. 12 ff. zu Art. 933 ZGB ; HAAB/SIMONIUS, N. 56 zu Art. 714 ZGB ; OFTINGER, N. 335 ff. zu Art. 884 ZGB ). Die Klägerin hat Vogelsang im stillschweigenden Einverständnis mit der Eigentümerin und den Erben Weibel damit beauftragt, den Speicher abzubrechen, ihn an einen andern Ort zu transportieren und dort wieder aufzustellen. Der Speicher war daher Vogelsang zweifellos anvertraut. Fraglich ist indessen, wie es sich mit den Goldmünzen verhält. Da die Klägerin von den Münzen nichts wusste, kann sie diese auch nicht willentlich an Vogelsang übergeben habe. WIELAND betrachtet deshalb den Schatz als verlorene Sache (N. 4 zu Art. 934 ZGB ). Dies mag zutreffen, wenn er von einem beliebigen Dritten gefunden wird. Ist jedoch die den Schatz bergende Sache jemandem anvertraut, so muss auch der Schatz selbst als anvertraut gelten. Mit der Überlassung des Speichers an Vogelsang hat die Klägerin die Gefahr auf sich BGE 100 II 8 S. 14 genommen, dass allfällige darin verborgene Gegenstände unrechtmässig weiter veräussert würden. Sie hat den falschen Rechtsschein veranlasst (zum Veranlassungsprinzip vgl. STARK, N. 29 ff. der Vorbem. zu den Art. 930-937 ZGB und N. 22 zu Art. 933 ZGB ; HAAB/SIMONIUS, N. 62 zu Art. 714 ZGB ; MEIER-HAYOZ, N. 31 des System. Teils zu Art. 641 ff. ZGB ), und es erscheint daher als gerechtfertigt, dass sie die Folgen der unrechtmässigen Handlungen Vogelsangs zu tragen hat, sofern die Beklagte gutgläubig war. Im übrigen sind nach der Lehre auch aus Irrtum übertragene Sachen als anvertraut zu betrachten (STARK, N. 29 ff., HOMBERGER, N. 15, und OSTERTAG, N. 7 zu Art. 933 ZGB ; HUBER, Erläuterungen, II, S. 392; vgl. auch die deutsche Rechtsprechung, BGHZ 4 S. 33 ff.). Die Klägerin könnte sich daher nicht darauf berufen, sie hätte Abbruch und Transport des Speichers nicht Vogelsang übertragen, wenn sie gewusst hätte, dass darin ein Schatz verborgen war. 4. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste die Beklagte bzw. ihr Kassier Saxer nichts von den strafbaren Handlungen, die der Veräusserung der Münzen zugrunde lagen. Bösgläubigkeit im engern Sinne des Wortes, nämlich das Bewusstsein, unrecht zu handeln (vgl. JÄGGI, N. 43-48 zu Art. 3 ZGB ; EGGER, N. 6 zu Art. 3 ZGB ; STARK, N. 48 zu Art. 933 ZGB ), fällt ihr daher nicht zur Last. Es fragt sich einzig, ob ihr der Gutglaubensschutz deswegen zu versagen sei, weil sie die nach den Umständen gebotene Sorgfalt nicht angewendet habe ( Art. 3 Abs. 2 ZGB ). a) Eine Bank, die ein übliches, mit kemen besonderen Risiken behaftetes Geschäft tätigt, ist nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung nicht gehalten, Nachforschungen über die Vertrauenswürdigkeit des Kunden oder die Herkunft der ihr angebotenen Wertobjekte anzustellen ( BGE 83 II 139 , BGE 72 II 252 , BGE 70 II 106 , BGE 38 II 190 , BGE 35 II 587 , BGE 25 II 846 ; JÄGGI, N. 128 zu Art. 3 ZGB ; STARK, N. 50 zu Art. 933 ZGB ; OFTINGER, N. 356 zu Art. 884 ZGB ). Solches von ihr zu verlangen, hiesse, die Anforderungen an den normalen Geschäftsverkehr zu überspannen. Das berechtigte Interesse der Bank geht dahin, ihre Kunden so gut und so rasch wie möglich zu bedienen. Es ist ihr nicht zuzumuten, einen Geschäftspartner durch Bekundung von Misstrauen vor den Kopf zu stossen und damit Gefahr zu laufen, nicht nur das BGE 100 II 8 S. 15 vorgeschlagene Geschäft, sondern den Kunden überhaupt zu verlieren. Die Bank darf daher auch einen unbekannten Vertragspartner als ehrbaren Menschen betrachten und sich auf die durch den Besitz geschaffene Rechtsvermutung ( Art. 930 ZGB ) verlassen, solange nicht besondere Umstände Zweifel oder Misstrauen begründen. Zu Argwohn besteht etwa dann Anlass, wenn der Bank aus früheren Vorkommnissen bekannt ist, dass im geschäftlichen Umgang mit dem betreffenden Partner grösste Vorsicht geboten ist, oder wenn das Geschäft selbst oder dessen nähere Umstände Verdacht erwecken. Das Bundesgericht hat den Gutglaubensschutz beispielsweise dann verweigert, wenn ein Mann, dessen schwere Verschuldung der Bank bekannt war, plötzlich über Titel im Wert von über Fr. 10 000.-- verfügte ( BGE 36 II 357 ), wenn ein subalterner Angestellter mit einem Monatslohn von Fr. 125.-- mit Wertschriften im Betrag von Fr. 40 000.-- spekulierte und über deren Herkunft völlig unglaubwürdige Angaben machte ( BGE 38 II 469 ), wenn Obligationen, die einer Bank ohne weiteres zu höherem Preis hätten verkauft werden können, durch einen völlig Unbekannten in einem Zigarrenladen erheblich unter ihrem Wert angeboten wurden ( BGE 47 II 264 ), wenn jemand der kurz vorher einen ihm von der Bank "zur Ansicht auf 1 Tag" anvertrauten Werttitel trotz Mahnung und schriftlichen Rückgabeversprechens nach zwei Monaten noch nicht zurückgegeben hatte, der gleichen Bank Wertschriften im Betrage von Fr. 27 000.-- verpfändete ( BGE 70 II 109 ) oder wenn der Käufer gewusst hat, dass der Verkäufer die angebotenen Titel unter ungewöhnlichen und verdächtigen Umständen erworben hatte ( BGE 80 II 242 ). b) Nichts, was mit diesen Fällen verglichen werden könnte, liegt hier vor. Der Bankkassier Saxer kannte Alfred Baumann und dessen Familie als rechtschaffene Leute und langjährige Kunden der Bank. Ob die Familie und insbesondere der Sohn Alfred in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen lebte, wie die Klägerin behauptet, von der Vorinstanz aber nicht festgestellt worden ist, ist unerheblich, da die Münzen nach den glaubwürdigen Angaben Baumanns ja nicht aus Familienbesitz stammten, sondern einem Verwandten vermacht worden waren. Sodann gehört der Ankauf von alten Goldmünzen zu den üblichen Geschäften einer Bank. Wohl ist auffällig, wenn einer Lokalbank ein dermassen grosser Posten BGE 100 II 8 S. 16 Louis-d'or angeboten wird, und es ist der Klägerin beizustimmen, dass den Erwerber eine Pflicht zu weiteren Erkundigungen trifft, wenn es ungewöhnlich ist, dass der Veräusserer mit Waren der betreffenden Art und in der angebotenen Menge handelt (STARK, N. 51 zu Art. 933 ZGB mit weiteren Hinweisen). Wenn er aber auf eine entsprechende Frage eine plausible Auskunft erhält, so darf er sich mit dieser zufrieden geben und muss nicht einen Beweis für deren Richtigkeit verlangen, zumal wenn er den Veräusserer als vertrauenswürdig kennt (STARK, a.a.O., und BGE 71 II 92 ). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hielt auch Saxer das Geschäft für auffällig, stellte er doch Baumann die Frage, ob denn die Münzen nicht etwa gestohlen seien. Die von Baumann gegebene Erklärung, die Münzen stammten aus einem Vermächtnis, war indessen plausibel. Der Vorwurf des Handelsgerichts, Saxer hätte mindestens nach dem Namen des von Baumann erwähnten Verwandten fragen und eine Vollmacht von diesem verlangen sollen, ist nicht begründet. Denn beiden Anforderungen hätte Baumann vermutlich ohne weiteres nachkommen können (eine mündliche Vollmacht von Max Vogelsang zum Verkauf der Münzen besass er), ohne dass sich an der Abwicklung des Geschäftes etwas geändert hätte. Auch eine Rückfrage bei der Polizei hätte nichts ergeben, weil die Münzen von niemandem vermisst wurden. Aus der Unterlassung von Nachforschungen darf jedoch nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden, wenn die betreffenden Vorkehren dazu geführt hätten, dass das mangelnde Verfügungsrecht des Veräusserers entdeckt worden wäre (STARK, N. 51, und OSTERTAG, N. 23 zu Art. 933 ZGB ). An diesem Kausalzusammenhang fehlt es im vorliegenden Falle. Die weiteren von der Vorinstanz und in der Berufungsantwort vorgebrachten Argumente gegen die Gutgläubigkeit der Beklagten dringen ebeenfalls nicht durch. So war durchaus nicht verdächtig, dass der von Baumann als Eigentümer der Münzen bezeichnete Verwandte nicht selbst auf die Bank kam, bedienen sich doch viele ehrliche Leute eines Vertreters bei der Abwicklungihrer Geschäfte. Auch der Umstand, dass Baumann 14 schadhafte Stücke durch andere ersetzen konnte, bildete keinen hinreichenden Anlass zu einem Verdacht. Wer 116 Goldstücke verkauft, erweckt dadurch, dass er noch 14 weitere besitzt, keinen Argwohn. Schliesslich war auch der an BGE 100 II 8 S. 17 Baumann bezahlte Preis nach den Feststellungen der Vorinstanz keineswegs auffällig niedrig, sondern durchaus angemessen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden daher das Bundesgericht ( Art. 63 Abs. 2 OG ). Überdies hat Baumann nicht einen bestimmten Preis verlangt, sondern die Beklagte nach dem Wert der Münzen gefragt und darauf den angebotenen Preis akzeptiert. Der Beklagten vorzuwerfen, sie habe im Hinblick auf die Unlauterkeit des Geschäftes bewusst einen zu niedrigen Preis offeriert, würde bedeuten, ihr nicht nur pflichtwidrige Verletzung der gebotenen Sorgfalt, sondern vorsätzliche Bösgläubigkeit vorzuwerfen. Dazu besteht indessen kein Grund. Daran ändert auch der von der Klägerin erwähnte Umstand nichts, dass es sich bei 6 der verkauften 1-Louis-d'or um sogenannte "aux lunettes"-Exemplare aus dem Jahre 1726 gehandelt habe. Sowohl in dem Buch "Gold coins of the world" von Friedberg, auf das sich die Klägerin beruft, als auch in verschiedenen bei den Akten liegenden Schätzungen wird der Wert dieser Stücke nicht wesentlich höher veranschlagt als jener der Münzen anderer Jahrgänge. Aus diesen Gründen ist mit der Minderheit der Vorinstanz davon auszugehen, die Beklagte sei beim Erwerb der Münzen gutgläubig gewesen. Sie kann daher nicht zur Herausgabe der noch vorhandenen Goldstücke bzw. zur Bezahlung des Verkaufserlöses verpflichtet werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Juli 1973 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

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Urteilskopf 107 II 289 43. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1981 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en réforme)

Regeste Art. 30 Abs. 1 ZGB . Namensänderung bei einem Kind nicht verheirateter Eltern, die zusammenleben. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Konkubinat einer Familie im Sinne des Gesetzes gleichgestellt werden könne, so dass das Kind ein Interesse daran hat, statt den Namen der Mutter denjenigen des Vaters zu tragen, ist nicht die Dauer allein ausschlaggebend: wesentlich ist die Dauerhaftigkeit der Verbindung.

Erwägungen ab Seite 289 BGE 107 II 289 S. 289 Extrait des considérants: 3. a) Aux termes de l' art. 30 al. 1 CC , le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Bien que l'application de la notion de justes motifs relève au premier chef de l'appréciation de l'autorité cantonale, il incombe à la juridiction fédérale de réforme de vérifier si le gouvernement du canton est resté dans les limites de son pouvoir d'appréciation, s'il en a usé dans l'esprit de la règle appliquée, s'il s'est inspiré de critères objectifs et pertinents, eu égard aux solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence ( ATF 105 II 243 consid. I 1); BGE 107 II 289 S. 290 le Tribunal fédéral n'intervient, dans un tel cas, que si l'autorité cantonale a pris en considération, à l'appui de sa décision, des circonstances qui ne doivent jouer aucun rôle dans l'esprit de la loi ou si elle a perdu de vue des éléments essentiels ( ATF 105 II 249 consid. 2). b) En l'espèce, le Conseil d'Etat a estimé qu'il n'existait pas de justes motifs, d'une part en raison de la brièveté de la vie commune des parents et, d'autre part, parce que rien n'empêche ces derniers de se marier. aa) D'emblée, il apparaît que cette seconde circonstance ne joue aucun rôle: en l'invoquant, l'autorité cantonale s'est mise en contradiction avec la jurisprudence fédérale qu'elle cite. Si l'enfant a un intérêt certain à changer de nom, on ne peut en aucune façon lui opposer le comportement de ses parents, dont il n'a pas à répondre ( ATF 105 II 245 consid. II 1, 251 consid. 5). bb) La législation actuelle ( art. 270 al. 2 CC ) tend à éviter qu'en cas de rupture de concubinage l'enfant vivant avec sa mère ne porte un autre nom qu'elle, alors qu'il n'aura plus de relations avec son père ( ATF 105 II 246 consid. II 3, 252 consid. 6). Pour qu'on admette qu'un enfant né hors mariage a intérêt à porter le nom de son père, avec lequel il vit, plutôt que celui de sa mère, qui révèle son état d'enfant de parents non mariés, il faut qu'il y ait une union solide, assimilable en fait à une famille constituée selon la loi ( ATF 105 II 246 /247 consid. II 3). Pour déterminer la stabilité du concubinage, la durée joue sans aucun doute un rôle important et la jurisprudence fédérale en a tenu compte ( ATF 96 I 430 consid. b: dix-huit ans; ATF 105 II 247 : sept ans; ATF 105 II 250 consid. 4: cinq ans). Mais elle n'est pas décisive à elle seule: il ne s'agit que d'un élément d'appréciation parmi d'autres. Ce qui est essentiel, c'est la solidité de l'union ( ATF 105 II 247 ), sa durabilité (Dauerhaftigkeit, ATF 105 II 250 consid. 4). La durabilité peut certes se manifester par le fait que les concubins vivent ensemble depuis longtemps et que les vicissitudes de l'existence en commun n'ont pas porté atteinte à leurs sentiments. Toutefois, on ne saurait affirmer de manière générale que le sérieux d'une union n'est attesté que par sa durée: des liens affectifs peuvent être solides dès l'origine. En l'espèce, le Conseil d'Etat, qui disposait notamment d'un rapport de l'Office cantonal des mineurs, devait examiner pourquoi les père et mère du requérant vivent ensemble, si c'est en raison de circonstances passagères ou en vue de créer un état durable. Il lui incombait de vérifier BGE 107 II 289 S. 291 si leur refus de contracter mariage est dû à la volonté de mettre fin facilement à une expérience de vie commune faite à titre d'essai ou si, au contraire, il s'explique par d'autres causes qui ne compromettent pas la stabilité de l'union. Comme l'autorité cantonale n'a pas instruit la procédure à cet égard, les constatations de fait de la décision attaquée sont incomplètes. Les lacunes portant sur les critères mêmes qui permettent de statuer sur la demande de changement de nom, il ne s'agit pas de points purement accessoires au sens de l' art. 64 al. 2 OJ . Le Tribunal fédéral ne peut donc trancher le litige sur le vu du dossier; il doit faire application de l' art. 64 al. 1 OJ , soit annuler la décision attaquée et renvoyer l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'il complète ses constatations, au besoin le dossier, et statue à nouveau. L'autorité cantonale ne perdra pas de vue que, si le changement de nom exige une prédominance manifeste du motif invoqué sur l'intérêt général à l'immutabilité du nom, toutefois, quand il s'agit d'un enfant, notamment, comme en l'espèce, d'un très jeune enfant, la fonction d'individualisation de la personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: on peut donc se montrer plus souple ( ATF 105 II 243 /244 consid. I 3, 249 consid. 3), pour épargner au requérant, dans la mesure où il vit dans un groupe familial stable, les inconvénients d'ordre social qui, aujourd'hui encore, s'attachent à la condition d'enfant de parents non mariés (cf. ATF 105 II 245 /246, 251 consid. 5). Mais le fait que le nom de X., que porte le recourant, est celui du mari de la mère, décédé cinq ans environ avant la naissance et avec lequel l'enfant n'a aucun lien, ne constitue pas, en soi, un juste motif de changement de nom: il s'agit tout au plus d'une circonstance de nature à révéler le statut d'enfant né hors mariage (cf. ATF 105 II 246 consid. II 2). La situation dans laquelle se trouve le recourant a été expressément voulue par le législateur, qui considère que la veuve a un droit autonome au nom de famille et que l'intérêt de l'enfant à porter le même nom que sa mère au moment de la naissance l'emporte sur celui des parents du mari décédé à ce qu'il ne passe pas pour l'enfant de celui-ci (Message du Conseil fédéral, du 5 juin 1974, FF 1974 II 51).

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Urteilskopf 122 III 246 43. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. Juni 1996 i.S. Stadt Winterthur (Rekurs)

Regeste Art. 157 SchKG . Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Die bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung anfallenden Grundstückgewinnsteuern sind als Kosten der Verwertung im Sinne von Art. 157 Abs. 1 SchKG zu betrachten und demzufolge vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird ( Art. 157 Abs. 2 SchKG ).

Sachverhalt ab Seite 247 BGE 122 III 246 S. 247 A.- In den von der Zürcher Kantonalbank eingeleiteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nrn. 91/106'106, 91/106'234 und 91/106'235 des Betreibungsamtes Winterthur I wurden zwei Liegenschaften der B. AG in Liquidation versteigert. Die Liegenschaft Kat.Nr. 6201 wurde der Zürcher Kantonalbank zugeschlagen, während die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 von Sch. erworben wurde. Am 3. Mai 1995 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Grundpfandgläubiger auf. Dabei kürzte es den zu verteilenden Erlös um den Betrag von Fr. 102'505.--; denn der Erwerber Sch. hatte - im Gegensatz zur Zürcher Kantonalbank - die Grundstückgewinnsteuer für die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 in dieser Höhe nicht bezahlt. B.- Die Zürcher Kantonalbank beschwerte sich über den Verteilungsplan beim Bezirksgericht Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie die Abänderung des Verteilungsplanes in dem Sinne verlangte, dass die Grundstückgewinnsteuer von dem zu verteilenden Erlös nicht abgezogen, sondern ebenfalls an die Hypothekargläubiger ausbezahlt werde. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 4. Januar 1996 abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich, an welches die Zürcher Kantonalbank rekurrierte, zog auch die Stadt Winterthur in das Verfahren ein. Es hiess mit Beschluss vom 25. März 1996 Rekurs und Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt Winterthur I an, bei der Neuauflegung des Verteilungsplanes die Grundstückgewinnsteuer für die zwangsversteigerten Liegenschaften nicht von dem unter die Grundpfandgläubiger zu verteilenden Steigerungserlös abzuziehen. C.- In der Folge rekurrierte die Stadt Winterthur gestützt auf Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich auf und bestätigte den Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 des Betreibungsamtes Winterthur I. BGE 122 III 246 S. 248 Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass in Ziff. 8 lit. a der Steigerungsbedingungen die Verwertungskosten (vgl. Art. 102 VZG [SR 281.42] i.V.m. mit Art. 49 Abs. 1 lit. a VZG ) und in Ziff. 8 lit. d der Steigerungsbedingungen auch die Verteilungskosten den Ersteigerern der Liegenschaft ohne Anrechnung auf den Zuschlagspreis zur Zahlung überbunden worden seien. Daher hätte gemäss Art. 157 Abs. 2 SchKG der gesamte Steigerungserlös unter die Grundpfandgläubiger verteilt werden müssen. Indem nun aber der Betreibungsbeamte gemäss dem Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 die noch offene Grundstückgewinnsteuer vor der Verteilung des Steigerungserlöses von diesem abgezogen habe, habe er Art. 157 Abs. 2 SchKG verletzt. b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In BGE 120 III 153 E. 2b (mit Hinweisen) ist die Rechtsprechung bestätigt worden, wonach zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 SchKG ausser den eigentlichen Konkurskosten auch die öffentlichrechtlichen Schulden gehören, welche erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, so insbesondere die Grundstückgewinnsteuern. Diese sind bei genauerer Betrachtung als Kosten der Verwertung, im Sinne von Art. 262 Abs. 2 SchKG zu betrachten (in diesem Sinne auch THOMAS KOLLER in AJP 4/95, S. 512 ff., insbesondere Ziff. 5a). Die Verwertungskosten sind vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird. Da auch bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie Gegenstand der vorliegenden Streitsache bildet, die Grundstückgewinnsteuer erst mit dem Zuschlag entsteht ( BGE 120 III 128 ), ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht in gleicher Weise vom Bruttoerlös abgezogen werden sollte. Art. 157 Abs. 1 SchKG hat denn auch denselben Inhalt wie Art. 262 Abs. 2 SchKG ; und Art. 157 Abs. 2 SchKG sieht die Ausrichtung des Reinerlöses an die Pfandgläubiger vor und damit auch nichts anderes als die Auszahlung des Bruttoerlöses abzüglich der Verwertungskosten, wozu - wie dargelegt - auch die Grundstückgewinnsteuer gehört. Somit erweist sich das Vorgehen des Betreibungsamtes Winterthur als bundesrechtskonform. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, womit der Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 aufgehoben wurde, verletzt demgegenüber Art. 157 SchKG und ist daher aufzuheben.

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Urteilskopf 116 Ib 203 28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 mai 1990 dans la cause X., Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage et Société suisse pour la protection de l'environnement contre Municipalité de Corsier-sur-Vevey et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif)

Regeste Art. 18 und 18b NHG ; Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung; Schutz eines innerhalb einer Bauzone gelegenen Biotops. 1. Legitimation der Vereinigungen für Natur- und Heimatschutz i.S. von Art. 12 NHG , die die Nicht-Erfüllung einer Bundesaufgabe geltendmachen: im konkreten Fall ergibt sich eine solche Aufgabe aus Art. 18 Abs. 1bis und 18b Abs. 1 NHG (E. 3a). 2. Bei der Überprüfung der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie "genügend grosse Lebensräume (Biotope)" ( Art. 18 Abs. 1 NHG ) oder "Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung" ( Art. 18b Abs. 1 NHG ) übt das Bundesgericht Zurückhaltung aus (E. 4b). 3. Die Zuweisung des strittigen Biotops in eine Zone für öffentliche Bauten verstiess nicht gegen eidgenössisches oder kantonales Raumplanungsrecht (E. 5a). Auch die Vorschriften des Bundes und des Kantons zum Schutz der Natur, der Landschaft, der Denkmäler und Ortsbilder wurden nicht verletzt (E. 5b). 4. Aus dem Bundesrecht ergibt sich kein für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft in gleicher Weise geltender unmittelbarer Schutz der Biotope. Der Schutzauftrag gemäss Art. 18b NHG verlangt als erstes die Bezeichnung der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung sowie die Festlegung der Schutzziele; den Kantonen steht hiefür ein Beurteilungsspielraum zu (E. 5c-e). 5. Der Schutz der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung ist nicht dem vom Bundesrecht angeordneten Schutz des Waldes gleichgestellt: Art. 18b NHG sagt nicht, dass diese Biotope geschützt sind, sondern weist die Kantone an, für den entsprechenden Schutz zu sorgen (E. 5f). 6. Steht der Schutz von Biotopen innerhalb von Bauzonen in Frage, so ist auch den Interessen an einer der Nutzungsplanung entsprechenden baulichen Nutzung Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall führt die Interessenabwägung zu einem Überwiegen des Interesses an einer baulichen Nutzung (E. 5g-j).

Sachverhalt ab Seite 205 BGE 116 Ib 203 S. 205 La commune de Corsier-sur-Vevey est propriétaire, au centre de la localité de Corsier, d'une parcelle de 6867 m2, classée en zone de constructions d'utilité publique (parcelle No 1090). Elle projette d'y édifier une grande salle. Le 2 novembre 1988, elle a demandé l'autorisation d'aménager sur son terrain, alors en nature de prairie sèche et planté d'un certain nombre d'arbres fruitiers, une "planie" pour la pose d'un chapiteau provisoire de 45 m de diamètre, destiné aux manifestations du Centenaire de la naissance de Charlie Chaplin. Des propriétaires voisins et diverses associations, dont la Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage et la Société suisse pour la protection de l'environnement, s'y sont opposés. Le 9 décembre 1988, la Municipalité de Corsier-sur-Vevey décida toutefois de lever ces oppositions et de délivrer le permis de construire sollicité. Les opposants recoururent alors au Conseil d'Etat, en alléguant que cette décision violait plusieurs dispositions légales et cantonales en matière d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement, de protection de la nature, des monuments et des sites et de protection de la flore et de la faune. Invité à se prononcer sur le recours, le Service des forêts et de la faune du Département cantonal de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a refusé d'autoriser l'aménagement de la "planie", par décision du 9 février 1989 fondée sur les art. 16 et 17 de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune et 18 al. 1bis et 1ter de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966 (RS 451; LPN) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (cf. art. 66 ch. 1 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983; LPE). S'appuyant sur un rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie animale de l'Université de Lausanne, le service cantonal a BGE 116 Ib 203 S. 206 considéré que le terrain en question devait être qualifié de biotope au sens des dispositions précitées. La commune saisit alors à son tour le Conseil d'Etat d'un recours, dirigé contre la décision du département cantonal du 9 février 1989. Statuant sur les deux recours le 10 mars 1989, le Conseil d'Etat a admis celui de la commune et rejeté celui des opposants, en bref pour les motifs suivants: si la parcelle litigieuse constituait bien un biotope, "par la présence d'un vieux verger sur une prairie sèche, propre au développement d'une biocénose particulière", elle n'en était pas moins classée en zone de constructions d'utilité publique et l'on ne pouvait donc pas y interdire toute construction; c'était là un élément à prendre en considération dans la pesée des intérêts en jeu. L'examen auquel a ainsi procédé le Conseil d'Etat "en légalité et en opportunité", l'a conduit à nier l'existence en l'espèce d'un biotope digne de protection, cela conformément à sa pratique relative à l'application de la loi vaudoise sur la protection de la nature, des monuments et des sites, selon laquelle les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé échappent aux inventaires prévus par cette loi. Par recours de droit administratif du 25 avril 1989, les opposants ont requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 10 mars 1989. Le président de la Ire Cour de droit public ayant entre-temps rejeté leur requête d'effet suspensif, ils ont déploré la disparition du biotope en question: le pré du verger avait été saccagé, bien que mentionné dans l'inventaire cantonal des prairies sèches, 13 arbres fruitiers majeurs avaient été abattus et 120 mètres de vieux murs démolis. Au dire des recourants, la décision attaquée aurait été prise en violation des art. 18 al. 1bis et 1ter, et 18b LPN; elle aurait fait fi également des dispositions de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune, en tant que droit cantonal d'application de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage. En outre, la commune aurait disposé d'autres terrains susceptibles de recevoir provisoirement le chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin. Le Conseil d'Etat et la commune de Corsier-sur-Vevey ont conclu au rejet du recours. Invité à se déterminer sur le recours, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) a estimé que la prairie sèche en cause constituait un biotope au sens du droit fédéral. En l'espèce, l'autorité cantonale aurait failli à son devoir de protection découlant des art. 18 al. 1ter et 18b LPN . Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. BGE 116 Ib 203 S. 207 Erwägungen Extrait des considérants: 1. (Intérêt actuel et pratique du recours.) 2. (Décisions attaquables par la voie du recours de droit administratif.) 3. a) L' art. 12 LPN confère aux associations d'importance nationale qui se vouent à la protection de la nature et du paysage le droit d'attaquer les décisions cantonales par la voie du recours de droit administratif, à condition qu'il s'agisse de décisions prises en exécution de tâches fédérales au sens de l' art. 24sexies al. 2 Cst. et de l' art. 2 LPN ( ATF 112 Ib 72 consid. 2; cf. Message sur le projet de LPN, FF 1965 III p. 101). Les autorisations cantonales et communales de construire ne relèvent pas, en règle générale, de l'exécution de tâches fédérales, même si elles donnent également lieu à l'application du droit public fédéral. Les associations pour la protection de la nature et du paysage ne sont donc en principe pas habilitées à s'en prendre par la voie du recours de droit administratif aux décisions cantonales qui statuent en dernière instance sur de telles autorisations ( ATF 100 Ib 449 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1977 publié dans ZBl 78/1977, p. 407 et les références). Elles ne peuvent recourir, en vertu de l' art. 12 LPN , que si et dans la mesure où l'octroi de l'autorisation cantonale représente aussi l'exécution d'une tâche fédérale, comme c'est le cas pour les autorisations délivrées sur la base de l' art. 24 LAT , lorsqu'il est prétendu que la décision en cause ne tient pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage ( ATF 112 Ib 75 consid. 4b). Le cas échéant, elles sont également admises à faire valoir dans leur recours de droit administratif que ce serait à tort que l' art. 24 LAT n'a pas été appliqué. L'exécution d'une tâche fédérale est en jeu de la même façon lorsque, dans le cadre d'une procédure de permis de construire, l'autorité cantonale autorise, sur la base de l' art. 22 LPN , la suppression de la végétation des rives, protégée selon l' art. 21 LPN ( ATF 98 Ib 16 consid. 1b, ATF 96 I 692 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral du 17 juin 1981 publié dans ZBl 82/1981, p. 551 consid. 1b). On peut se demander si, à l'instar de ce qui se passe pour les communes se plaignant de la violation de leur autonomie (cf. ATF 114 Ia 76 consid. 1 et les arrêts cités), la qualité pour agir des associations de protection de la nature et du paysage au sens de l' art. 12 LPN ne devrait pas être admise du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, la question BGE 116 Ib 203 S. 208 de savoir ce qu'il en est réellement à cet égard relevant du fond et non de la recevabilité. Point n'est besoin toutefois de trancher définitivement à ce sujet car, dans le cas particulier, l'existence d'une telle tâche peut être établie d'emblée sans difficulté. Il est en effet question ici, notamment, de l'application des nouvelles dispositions des al. 1bis et 1ter de l' art. 18 LPN , adoptées lors de la révision législative du 7 octobre 1983, ainsi que de l' art. 18b LPN sur les biotopes d'importance régionale et locale, introduit lors de la révision du 19 juin 1987. Ces dispositions ne présentent certes pas le même degré de précision que les art. 21 et 22 LPN relatifs à la végétation des rives et aux autorisations exceptionnelles permettant d'y porter atteinte. Il s'en dégage néanmoins avec suffisamment de netteté que les cantons y reçoivent mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale (art. 18 al. 1bis et 18b al. 1 LPN). Il s'agit là d'une tâche fédérale que la Confédération a attribuée aux cantons en vertu de la large compétence qui lui a été conférée par la Constitution en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore ( art. 24sexies al. 4 Cst. ). La décision du Département cantonal de l'agriculture, du commerce et de l'industrie du 9 février 1989, annulée par l'arrêté attaqué, procède visiblement de la même analyse. Les associations recourantes sont dès lors en droit de se prévaloir par la voie du recours de droit administratif de ce que le Conseil d'Etat vaudois aurait nié à tort le caractère digne de protection de la prairie sèche en cause et, partant, violé le droit fédéral. b) (Qualité pour recourir des personnes privées.) 4. b) L'issue du recours dépend ... de la seule question de savoir si le Conseil d'Etat a violé le droit fédéral ou, ce qui revient au même, commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation ( art. 104 let. a OJ ). Le Tribunal fédéral examine cette question en principe librement. Il concède toutefois aux autorités cantonales une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'apprécier des circonstances locales ( ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités). En adoptant les art. 18 à 18d LPN, le législateur fédéral a conféré aux cantons le mandat de protéger les biotopes d'importance régionale et locale. Responsables au premier chef de la protection de la nature et du paysage ( art. 24sexies al. 1 Cst. ), les cantons disposent dans l'accomplissement de cette tâche d'un véritable pouvoir d'appréciation. On observe à cet égard que le législateur fédéral n'a pas BGE 116 Ib 203 S. 209 protégé les biotopes d'importance régionale et locale de façon générale, comme il l'a fait pour la forêt ( art. 31 LFor , art. 1er et 24 ss OFor ), mais qu'il s'est contenté de charger les cantons de veiller à leur protection ( art. 18b LPN ). Ne sont impérativement protégés en vertu du droit fédéral que les marais et les sites marécageux d'une beauté particulière et présentant un intérêt national ( art. 24sexies al. 5 Cst. ), ainsi que les biotopes d'importance nationale désignés par le Conseil fédéral ( art. 18a LPN ). En l'espèce, il s'agit essentiellement de l'application de notions juridiques imprécises. Celle de "biotope" est relativement claire dans la mesure où il faut entendre par là, à teneur de l' art. 18 al. 1 LPN , un "espace vital" réservé aux "espèces animales et végétales indigènes". Mais un biotope peut être de dimensions très variables, parfois très petites comme la face inférieure d'une pierre, une flaque d'eau, etc. (cf. Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, vol. 2, Paris 1982, p. 1260). Or, le concept de biotope auquel se réfère la législation fédérale sur la protection de la nature et du paysage se rapporte à un "espace vital suffisamment étendu", à l'instar de la loi sur la pêche du 14 décembre 1973 où il est notamment question, à son art. 22, de "roselières servant de frayères pour le poisson ou d'habitat pour sa progéniture". L'application d'une notion telle que celle de biotope "suffisamment étendu" implique une grande marge d'appréciation. Il en va de même des "biotopes d'importance régionale et locale" ( art. 18b al. 1 LPN ) et des "milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses" ( art. 18 al. 1bis LPN ). Cela étant, il incombe au Tribunal fédéral de faire preuve de retenue dans le contrôle de l'application qui a été faite en l'espèce des notions juridiques imprécises précitées. Il doit tenir compte en particulier du fait que les autorités cantonales et communales ont une meilleure connaissance des circonstances locales, techniques ou personnelles ( ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités). 5. Les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir violé les art. 18 et 18b LPN , dans leur teneur conférée par les lois du 7 octobre 1983 et du 19 juin 1987. Ils se réfèrent en outre aux dispositions topiques de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 ( art. 3 al. 2 et 17 LAT ). Ils estiment enfin qu'il y a eu violation des dispositions fédérales et cantonales d'exécution en matière de protection de la nature et du paysage, spécialement des art. 23 ss de l'ordonnance d'exécution de la LPN BGE 116 Ib 203 S. 210 du 27 décembre 1966, ainsi que des dispositions correspondantes de la législation cantonale sur la protection de la nature, du paysage et de la faune (loi du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS) et son règlement d'application du 22 mars 1989; loi du 30 mai 1973 sur la faune). a) La zone communale dite de "constructions d'utilité publique" où se trouve la parcelle litigieuse ... constitue indiscutablement une zone à bâtir au sens de l' art. 15 LAT . Au cours de la procédure d'adoption et d'approbation de la nouvelle réglementation locale, ni la commune ni le Conseil d'Etat n'ont fait une quelconque réserve quant à une éventuelle conservation de la prairie sèche comme biotope. Lors de l'enquête publique qui s'était déroulée auparavant en conformité de la loi, personne non plus n'avait fait d'objection et exigé la mise sous protection de la parcelle litigieuse en s'appuyant sur l' art. 18 al. 1 LPN , en vigueur depuis 1966 déjà. Les associations d'importance nationale étaient certes privées du droit de recourir à ce stade ( ATF 107 Ib 113 ss). En revanche, les associations de protection de la nature d'importance cantonale et les propriétaires touchés auraient pu intervenir dans le sens précité (art. 90 LPNMS; cf. ERIC BRANDT, Les plans d'affectation dans le contentieux administratif vaudois, RDAF 1986, p. 219). On ne peut pas dire, dans ces circonstances, que la procédure d'adoption du plan de zones communal ait été conduite d'une façon contraire au droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire. b) La parcelle en cause n'a pas non plus été portée à l'inventaire cantonal des monuments naturels et des sites selon les art. 12 ss LPNMS. L'inventaire des prairies sèches cité par les recourants constitue, selon les explications non contredites du Conseil d'Etat, un simple instrument de travail de l'administration. N'étant pas un inventaire officiel au sens de la loi cantonale précitée, il ne saurait avoir l'effet de protection prévu par celle-ci. En outre, l'inventaire des monuments naturels et des sites, tel qu'il a été approuvé le 16 août 1972 par le Conseil d'Etat, mentionne en exergue que "les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé (plan de zones, plan de quartier, plan d'extension partiel, etc.) font exception à l'inventaire". Cela étant, l'on ne saurait reprocher à la décision attaquée de violer la protection spéciale des objets inventoriés en vertu de la LPNMS. c) Le refus de porter le bien-fonds litigieux à l'inventaire comme biotope ne pouvait certes pas empêcher la section compétente du Département de l'agriculture, de l'industrie et du BGE 116 Ib 203 S. 211 commerce d'ordonner des mesures de protection en application de la loi sur la faune, ainsi qu'elle l'a fait aux termes de sa décision du 9 février 1989 ... Le Conseil d'Etat n'a pas suivi le département parce que le terrain incriminé était classé en zone de constructions d'utilité publique dans le plan communal d'extension alors en force. La question qui se pose en premier lieu est donc celle de savoir si cette décision est compatible avec le droit fédéral, également invoqué par le service cantonal des forêts et de la faune ... S'il s'avère ... que le canton était tenu, directement en vertu du droit fédéral, de protéger la prairie sèche litigieuse en tant que biotope, il lui aurait incombé de mettre en oeuvre cette protection de manière appropriée avec les instruments mis à disposition par le droit cantonal. La portée des art. 18 et 18b LPN est dès lors décisive pour l'issue de la cause. d) Ainsi qu'on l'a déjà relevé, l' art. 24sexies al. 4 Cst. donne à la Confédération un pouvoir étendu pour légiférer dans le domaine de la protection de la faune et de la flore. On observe toutefois, quant à l'exercice de cette compétence, que la protection de la nature et du paysage, conformément à l' art. 24sexies al. 1 Cst. , est avant tout l'affaire des cantons. Les art. 18 ss LPN reposent sur ce principe, ce qui ressort de manière particulièrement claire de l'art. 18b al. 1 aux termes duquel les cantons veillent à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale. Dans son principe, l'obligation de protéger ces biotopes découle impérativement du droit fédéral. Cela résulte de la lettre et du but des dispositions invoquées. Les travaux préparatoires relatifs aux art. 18a-d introduits par la loi du 19 juin 1987 le confirment également. Selon le Message du Conseil fédéral du 11 septembre 1985 concernant l'initiative populaire "pour la protection des marais - Initiative de Rothenthurm" et la révision des dispositions sur la protection des biotopes dans la LPN du 1er juillet 1966, l' art. 18b LPN assigne aux cantons le mandat impératif de protéger les biotopes d'importance régionale et locale et de créer, dans des zones soumises à une exploitation intensive, des surfaces de compensation écologique (FF 1985 II 1470; cf. en outre les propositions des rapporteurs Auer et Thévoz au Conseil national, BO 1987 CN 153). L'assignation d'un tel mandat n'exclut pas, cependant, que les cantons fassent usage du pouvoir d'appréciation et de décision qui leur appartient. L'imprécision de la notion d'"espace vital suffisamment étendu" et la diversité des situations rencontrées au niveau cantonal - élément jouant un rôle capital BGE 116 Ib 203 S. 212 dans l'appréciation de l'importance régionale et locale d'un biotope - font qu'il est impossible de dégager directement du droit fédéral un concept uniforme d'espace vital digne de protection, applicable de la même manière à l'ensemble du territoire de la Confédération et ne laissant ainsi aux cantons aucune marge d'appréciation. Sinon, les biotopes d'importance régionale et locale bénéficieraient d'une plus grande protection que ceux d'importance nationale, qui ne sont protégés, eux, qu'après avoir été inventoriés comme tels par le Conseil fédéral ( art. 18a LPN ). e) L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage estime toutefois qu'un biotope se doit d'être protégé de la même manière qu'une forêt, même s'il se trouve dans une zone à bâtir. Sans doute, la protection d'un biotope ne doit pas d'emblée tomber du seul fait qu'il se situe en zone à bâtir. Lorsque la présence de biotopes d'importance nationale, désignés comme tels par le Conseil fédéral en vertu de l' art. 18a LPN , risque d'entrer en conflit avec des plans d'affectation en vigueur, il appartient aux cantons de prendre, en temps utile et conformément aux objectifs de protection visés, les mesures appropriées en vue de protéger les biotopes en cause et de créer éventuellement des zones réservées au sens de l' art. 27 LAT afin de pouvoir mettre en route les adaptations de plans nécessaires. Ils restent toutefois libres dans le choix des instruments; ils peuvent assurer la protection requise également par voie d'arrêtés gouvernementaux, par exemple (cf. proposition du rapporteur Jagmetti au Conseil des Etats, BO 1986 CE 357). Il doit en aller en principe de même des biotopes d'importance régionale et locale. Il va de soi que leur protection implique tout d'abord que le canton désigne les biotopes entrant en ligne de compte et qu'il fixe les buts visés par leur protection, car ceux-ci ne ressortent tout simplement pas des notions imprécises dont se sert la loi. A la différence de ce qui se passe pour les biotopes d'importance nationale, les cantons sont tenus d'assumer leur devoir de protection. Il leur incombe à cet égard de réglementer la procédure, étant précisé qu'ils devraient le plus souvent pouvoir recourir à celles dont ils disposent déjà. Ils disposent également d'instruments tels que la LAT (FF 1985 II 1471). f) On ne saurait suivre l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage lorsqu'il soutient que la protection des biotopes d'importance régionale et locale devrait être assimilée juridiquement à celle de la forêt. La protection de cette dernière, ordonnée au siècle dernier déjà et toujours régie à l'heure actuelle par la BGE 116 Ib 203 S. 213 loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts, repose sur le principe, exprimé à l' art. 31 al. 1 LFor , que l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée, ce que les dispositions d'exécution, au gré des révisions successives, ont traduit par cette injonction que l'aire forestière de la Suisse doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison des fonctions productives, protectrices et sociales de la forêt ( art. 24 OFor ). Par ailleurs, la notion de forêt est définie de manière exhaustive par le droit fédéral ( art. 1 OFor ). Les cantons qui, abstraction faite de quelques exceptions insignifiantes, ont déclaré forêt protectrice l'ensemble de leur territoire forestier - ce que le Tribunal fédéral a, comme on le sait, qualifié d'admissible ( ATF 106 Ib 53 ) - sont liés par la protection de droit fédéral de l'aire forestière ( art. 18 al. 3 LAT ). Dans la mesure où ils sont compétents pour autoriser des défrichements, ils doivent en principe compenser ceux-ci par une afforestation de surface égale dans la même région ( art. 26bis OFor ). Ainsi qu'on l'a déjà souligné, la loi sur la protection de la nature et du paysage se contente pour sa part d'obliger les cantons à protéger les biotopes d'importance régionale et locale. L' art. 18b LPN ne dit pas que ces biotopes sont protégés, mais charge simplement les cantons de veiller à leur protection. L'art. 18 al. 1bis qui, conformément à cette obligation, prescrit la protection des haies, bosquets, pelouses sèches et autres milieux jouant un rôle dans l'équilibre naturel ou présentant des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses, ne déclare pas non plus que les biotopes précités seraient protégés de par la loi déjà. g) On trouve une confirmation de la marge de manoeuvre et d'appréciation ainsi laissée aux cantons en matière de protection des biotopes également aux art. 18c et 18d LPN , qui traitent des modalités de la protection et de ses conséquences pour le financement des mesures. L'exigence du législateur quant aux intérêts de l'agriculture à prendre spécialement en considération (art. 18b al. 2 dernière phrase) s'explique par le fait qu'en règle générale les biotopes sont situés en dehors du territoire bâti, soit dans les zones agricoles ou dans les zones de protection. Lorsqu'il s'agit de protéger des biotopes à l'intérieur de zones à bâtir, il convient de prendre également en considération les intérêts à une utilisation à des fins de construction conforme au plan de zones en vigueur. S'il résulte de la pesée des intérêts en présence que la protection du biotope l'emporte, il y a lieu à indemnisation, le cas échéant, selon BGE 116 Ib 203 S. 214 les principes du droit de l'expropriation ( art. 18c al. 4 LPN ; voir également sur cette question FERDINAND KUCHLER, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und Bauplanungsrecht, Berlin 1989, p. 27 et 32 s.). Suivant l'importance de la dépréciation de l'immeuble concerné, les montants dus à ce titre peuvent être importants. Le cas d'espèce en fournit un exemple, la commune de Corsier-sur-Vevey ayant acquis la parcelle litigieuse en 1980 pour le prix de 130 fr./m2, acceptant ainsi de payer ce terrain entièrement équipé et situé au centre du village environ 900'000 francs (7000 m2 x 130 fr.), en vue d'une utilisation conforme à la zone de constructions d'utilité publique. h) L' art. 18 al. 1ter LPN , en vigueur depuis le 1er janvier 1985, ne permet pas de tirer d'autres conclusions. Cette disposition prévoit que si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat. Placée dans le contexte des art. 18 al. 1 et 1bis, elle présuppose une mesure de protection. S'il s'avère, après examen minutieux de la situation, qu'il n'y a pas de raisons objectives de prendre une telle mesure, l'obligation d'assurer une reconstitution ou un remplacement adéquat tombe. i) Ainsi, contrairement à l'opinion des recourants et de l'office fédéral précité, la protection ne découle pas directement du mandat général de protection. Il y aurait une grande insécurité juridique si, sur la base des nouvelles dispositions fédérales sur la protection des biotopes entrées en force les 1er janvier 1985 et 1er février 1988, les mesures d'aménagement en vigueur étaient vidées de leur substance. Dans le cas particulier, la zone de constructions d'utilité publique, que la commune a adoptée le 23 février 1983 en conformité des prescriptions du droit fédéral et du droit cantonal sur l'aménagement du territoire, est entrée en vigueur sans réserve le 3 avril 1985, avec l'approbation du Conseil d'Etat. Les recourants, ou du moins certains d'entre eux (cf. consid. 5a ci-dessus), auraient pu exiger la protection du biotope dans la procédure d'opposition au plan de zones. Il est notoire qu'un plan de zones ne peut en principe plus être attaqué à l'occasion d'un cas d'application ultérieur ( ATF 106 Ia 383 ). Les modifications législatives demeurent certes réservées. Le Conseil d'Etat aurait pu cependant, s'il estimait la protection du biotope préférable à l'utilisation de la parcelle en cause pour des constructions d'utilité BGE 116 Ib 203 S. 215 publique, ordonner des mesures de protection déjà au moment de l'approbation du plan de zones, sur la base des dispositions de l'art. 18 al. 1bis et ter LPN entrées en vigueur le 1er janvier 1985 et du droit cantonal déterminant. Il aurait pu faire appel à cet effet tant aux instruments du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire qu'à ceux particuliers de la législation cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites, et de la loi du 10 mai 1973 sur la faune. Comme on l'a déjà mentionné, le droit fédéral laisse aux cantons le soin de réglementer la procédure de protection et, à cet égard, ceux-ci sont libres de recourir aux procédures dont ils disposent déjà (Message du Conseil fédéral, FF 1985 II 1471). Les mesures de protection prévues en droit vaudois et qui peuvent être ordonnées tant par le canton que par les communes - par exemple pour la protection des arbres - répondent aux exigences du droit fédéral. En particulier, la mise à l'inventaire selon les art. 12 ss de la loi du 10 décembre 1969 permet de désigner les territoires dignes de protection d'une manière irréprochable en droit et respectueuse des droits des propriétaires, ainsi que de prendre, au besoin, un arrêté de classement d'où découleront aussi bien les devoirs d'entretien que les éventuelles conséquences financières (indemnisation). j) L'accomplissement du mandat de protection conféré aux cantons par le droit fédéral implique des restrictions à la propriété qui, conformément à l' art. 22ter Cst. , doivent se justifier par un intérêt public prépondérant. Le droit administratif fédéral se doit aussi d'être appliqué d'une façon conforme à la Constitution. La protection des biotopes répond à un intérêt public incontestable; elle peut cependant, dans des cas particuliers, entrer en conflit avec d'autres intérêts publics ou avec des intérêts privés. En l'espèce, la zone de constructions que la commune de Corsier-sur-Vevey, moyennant une importante mise de fonds de sa part, entend utiliser à des fins d'utilité publique, ne répond pas seulement à l'intérêt privé de cette commune en sa qualité de propriétaire foncière, mais aussi à l'intérêt de la collectivité locale à pouvoir réaliser des tâches d'intérêt général d'une manière conforme au plan de zones en vigueur. La mise sous protection de la prairie sèche et du vieux verger équivaudrait au demeurant à une interdiction de construire sur du terrain à bâtir équipé, ce qui constituerait une grave atteinte au droit de propriété. La jurisprudence du Tribunal fédéral exige une base légale claire et sans équivoque pour de telles atteintes BGE 116 Ib 203 S. 216 ( ATF 113 Ia 448 consid. 4a et les références). A cet égard, le mandat de protection du droit fédéral conféré aux cantons en vertu de l' art. 18 LPN est en soi insuffisant; il doit encore faire l'objet d'une exécution minutieuse dans le cadre du droit cantonal d'application. Seule la mise en oeuvre de ce dernier est susceptible d'entraîner de véritables restrictions de propriété telles que celles résultant d'une inscription à l'inventaire ou d'un arrêté de classement. Le droit vaudois renferme, on l'a vu, les instruments nécessaires à l'exécution dudit mandat. Pourtant, dans les circonstances données, le Conseil d'Etat pouvait renoncer à la mise sous protection de la prairie sèche litigieuse sans se voir reprocher une quelconque violation de ses devoirs. Sa décision est certes assez sommairement motivée en ce qui concerne la pesée des intérêts en présence; si elle affirme bien le caractère prédominant de la sécurité du droit, elle ne s'étend guère sur les autres éléments à prendre en considération. Un renvoi du dossier au Conseil d'Etat afin de faire compléter ce point apparaît toutefois inutile, d'une part parce que le biotope en question est actuellement détruit, de façon irrémédiable, d'autre part parce qu'il faut admettre que l'autorité cantonale a tout de même entrepris une véritable pesée des intérêts entrant en ligne de compte. Le Conseil d'Etat a en effet statué après avoir recueilli les déterminations de la "Section protection de la nature, des monuments historiques et archéologiques et du Service de l'aménagement du territoire"; en outre, il connaissait le rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie de l'Université de Lausanne, auquel les opposants se référaient expressément dans leur recours cantonal, le citant presque in extenso; enfin, il avait organisé une inspection des lieux. C'est dans ce contexte que s'insère sa conclusion faisant de la sécurité du droit l'élément prépondérant de "la balance des intérêts en présence". Il pouvait d'autant plus accorder la priorité à une utilisation conforme au plan de zones de la parcelle No 1090 pour l'installation provisoire du chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin que les sites de remplacement proposés par les recourants s'avéraient inappropriés: en particulier, le lieu dit "Praz-Libon" se trouvait à quelque trois kilomètres du centre de la localité et n'était pas suffisamment équipé pour le genre de manifestation envisagé.

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Urteilskopf 102 II 23 5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Februar 1976 i.S. Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG gegen Erben der Margrete Hennemuth

Regeste Art. 1 Abs. 1 EHG ; Passivlegitimation hinsichtlich einer Schadenersatzklage. Voraussetzungen, unter denen eine Unternehmung gestützt auf Art. 1 Abs. 1 EHG für Schäden beim Betrieb einer Luftseilbahn haftet, die nicht in ihrem Eigentum steht und für die sie auch nicht Konzessionarin ist (Erw. 3, 5 und 6).

Sachverhalt ab Seite 23 BGE 102 II 23 S. 23 Gekürzter Sachverhalt: Im Raume Betten - Bettmeralp bestehen drei Luftseilbahnen: - Eine erste Sektion führt von der Bahnstation der Furka-Oberalpbahn (Nussbaumbrücke) nach Betten-Dorf (im folgenden 1. Sektion genannt), - eine zweite von Betten-Dorf nach Bettmeralp (im folgenden 2. Sektion genannt) und - eine 1974 in Betrieb genommene Parallelbahn von der Nussbaumbrücke nach Bettmeralp (im folgenden Parallelbahn genannt). BGE 102 II 23 S. 24 Eigentümerin und Konzessionärin der 1. Sektion ist die Gemeinde Betten, Eigentümerin und Konzessionärin der 2. Sektion und der Parallelbahn die "Luftseilbahn Betten - Bettmeralp AG" (im folgenden AG genannt). Die Gemeinde Betten hat den Betrieb der 1. Sektion der AG übertragen. Als Betriebsleiter beider Sektionen amtete im Jahr 1972 Moritz Imhof, der zugleich Gemeindepräsident von Betten war. Am 12. Juli 1972 ereignete sich auf der 1. Sektion ein schweres Unglück. Das Zugseil riss, und die Fangbremsen entfalteten nicht die ihnen zugedachte Wirkung, so dass die Kabine talwärts raste und in der Talstation zerschellte. Zwölf Personen fanden dabei den Tod, unter ihnen auch die in Deutschland wohnhaft gewesene Margrete Hennemuth. Ihre beiden Kinder Peter und Monika überlebten das Unglück mit schweren Verletzungen. Am 23. September 1974 reichten die Erben von Margrete Hennemuth beim Instruktionsgericht Brig eine Schadenersatzklage gegen die "Luftseilbahn Betten - Bettmeralp AG" ein. Diese erhob die Einrede der fehlenden Passivlegitimation, die - in einem Zwischenentscheid - am 10. März 1975 vom Instruktionsgericht Brig und (auf Berufung der AG hin) am 11. September 1975 vom Kantonsgericht des Kantons Wallis abgewiesen wurde. Den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Beklagte mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Formelles). 2. Beide Parteien wie auch die kantonalen Instanzen gingen zu Recht davon aus, dass die drei Luftseilbahnen nach Betten und Bettmeralp dem Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrtsunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 (EHG) unterstehen (dazu OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. A., Band II/1 S. 300). Wird beim Betrieb einer Bahn ein Mensch getötet oder verletzt, so haftet nach Art. 1 dieses Gesetzes der "Inhaber der Eisenbahnunternehmung" für den daraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht worden ist. BGE 102 II 23 S. 25 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Gemeinde Betten den Betrieb der 1. Sektion der Beklagten übertragen hat. Streitig ist dagegen, wer unter diesen Umständen als "Inhaber" der 1. Sektion im Sinne von Art. 1 EHG zu betrachten sei. Nach der Meinung der Kläger ist es die AG, nach jener der Beklagten dagegen die Gemeinde. 3. a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Inhaber einer Bahnunternehmung im Sinne von Art. 1 EHG zunächst derjenige, "auf dessen Rechnung und Gefahr" der Betrieb im Zeitpunkt des Unfalles geführt wurde ( BGE 82 II 69 Erw. 4). Diese Umschreibung war vom Bundesgericht schon in früheren Entscheiden verwendet worden ( BGE 26 II 18 und 9 S. 282; vgl. auch BGE 31 II 224 /25 und 19 S. 181) und hat auch Eingang in die Literatur gefunden (OFTINGER, a.a.O. S. 306; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, S. 200; GUYER, Kommentar zum EHG, N. 15 zu Art. 1; vgl. auch GRIVEL, La responsabilité civile des entreprises de transport, Diss. Lausanne 1934 S. 28). Das Bundesgericht liess es indessen nicht bei dieser engen Umschreibung bewenden, sondern führte im Entscheid 82 II 62 ff. im Sinne einer Weiterentwicklung der Rechtsprechung unter Hinweis auf Oftinger aus, neben der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb laufe, könne auch von Bedeutung sein, wer über die zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen die "tatsächliche, unmittelbare Verfügung" besitze. Die Unternehmung, auf welche diese Merkmale zuträfen, habe nach dem Sinn des EHG die Haftpflicht zu tragen; wem die Bahnanlagen und Transportmittel gehörten, sei unerheblich; nicht diese Gegenstände an und für sich seien die Gefahrenquelle, sondern der mit ihrer Hilfe durchgeführte Betrieb (S. 69 Erw. 4). Im selben Entscheid führte das Gericht weiter aus (S. 71), die Frage, wer Unternehmer eines Betriebes sei, beurteile sich nicht darnach, wem dieser am meisten nütze, sondern in erster Linie darnach, wer die allfälligen Betriebseinnahmen beziehe und die Betriebskosten trage; etwas anderes sei nicht gemeint, wenn frühere Entscheide darauf abgestellt hätten, wer den Betrieb ökonomisch für sich ausnütze oder wer in eigenem Interesse und auf eigene Kosten den Transport besorge. b) Hat ein Unternehmen durch Vertrag die tatsächliche Ausübung des Betriebs einer andern Unternehmung übertragen, BGE 102 II 23 S. 26 so ist nach OFTINGER (a.a.O. S. 308) und SCHÄRER (Das Haftpflichtrecht der Automobile, Eisenbahnen, Elektrizitätsanlagen und Luftfahrzeuge, Bern 1929, S. 51 sowie Recht und Gerichtspraxis über Haftpflicht und Schadenersatz, Bern 1940, S. 175) die Konzessionärin und nicht die betriebführende Unternehmung haftpflichtig, sofern der Betrieb auf Rechnung und Gefahr der Konzessionärin geführt wird. Im Gegensatz zur Beklagten scheint Oftinger darin allerdings nicht eine allgemeine und ausnahmslos geltende Regel sehen zu wollen, denn er fügt bei, die Frage sei nach den Verhältnissen im einzelnen Fall zu beurteilen. Einem - dem vorliegenden ähnlichen - Fall, den das Bundesgericht vor beinahe hundert Jahren zu beurteilen hatte (BGE 4 S. 440 ff.), lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Die AG Wädenswil - Einsiedeln hatte im Jahre 1870 die Konzession für eine Eisenbahn von Wädenswil nach Einsiedeln erhalten. 1875 schloss sie mit der Schweizerischen Nordostbahn-Gesellschaft einen Vertrag, durch den sie dieser zwar nicht die Konzession, wohl aber den gesamten Bau und Betrieb der Bahn übertrug. Die Nordostbahn-Gesellschaft hatte darnach den Bau zu veranlassen und den Betrieb der Bahn namens und auf Rechnung der AG Wädenswil - Einsiedeln sicherzustellen, wobei sie auch für die Beschaffung des Betriebsmaterials zu sorgen hatte. Die Bauverträge mit den Unternehmern schloss sie in eigenem Namen ab. Das Bundesgericht bezeichnete diesen Vertragsinhalt als "Übertragung konzessionsmässiger Rechte" bzw. als "Konzessionsübertragung der Ausübung nach" und führte weiter aus, mit einer solchen Übertragung der Rechte seien auch die damit zusammenhängenden Pflichten auf die Nordostbahn übergegangen; zu diesen Pflichten gehörten auch jene, die das Gesetz an das Innehaben einer Konzession knüpfe, also auch die Verantwortlichkeit für die Tötung und Verletzung von Personen. Das Bundesgericht bejahte daher die Passivlegitimation der Nordostbahn (BGE 4 S. 440 ff., insbes. S. 448-451). In einer älteren Schrift hatte auch ERISMANN (Das schweizerische Eisenbahn-Haftpflicht-Gesetz, Basel 1895, S. 8) ausgeführt, wenn eine Bahngesellschaft ihre Konzession in der Weise auf eine andere Gesellschaft übertrage, dass die Zessionarin den gesamten Bau und Betrieb namens und auf Rechnung der Zedentin zu übernehmen habe, dann involviere dieses BGE 102 II 23 S. 27 Rechtsgeschäft eine Übertragung nicht nur der Rechte, sondern auch der mit der Ausübung der Konzession verbundenen Pflichten, mithin auch der Verantwortlichkeit für Betriebsunfälle; im Fall einer solchen Übertragung sei deshalb die Zessionarin für Haftpflichtansprüche passiv legitimiert. c) Wer Inhaber einer Bahnunternehmung im Sinne von Art. 1 EHG ist und damit für Haftpflichtansprüche belangt werden kann, bestimmt sich nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung somit nicht nur darnach, auf wessen Rechnung und Gefahr der Betrieb geführt wird, sondern auch darnach, wer die tatsächliche und unmittelbare Verfügungsgewalt über die zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen besitzt oder die Betriebseinnahmen bezieht und die Betriebskosten bezahlt. Wo ein Unternehmen den Betrieb einer Bahn mit allen aus der Konzession hervorgehenden Rechten und Pflichten auf eine andere Gesellschaft übertragen hat, gelten die in BGE 4 S. 440 ff. entwickelten Grundsätze, von denen abzuweichen kein Anlass besteht. Immerhin sind dabei die konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. 4. Auf Grund der verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen hat das Bundesgericht im vorliegenden Fall seinem Entscheid folgenden Sachverhalt zugrunde zu legen ( Art. 63 Abs. 2 OG ): Der Zweck der AG war ursprünglich wie folgt umschrieben: "Errichtung und Betrieb einer Luftseilbahn für den Transport von Personen und Sachen (Waren) von Nussbaumbrücke nach Betten und Bettmeralp. Als Erwerbsgesellschaft fördert sie anderseits auch die Entwicklung des Dorfes Betten". Um für die 1. Sektion im Hinblick auf die Erschliessung des Dorfes Betten in den Genuss von Subventionen zu gelangen, wurde an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 28. Oktober 1961 folgende Neufassung des Gesellschaftszwecks angenommen: "Errichtung und Betrieb einer Luftseilbahn von Betten nach der Bettmeralp zur Beförderung von Personen und Waren sowie die Erstellung von Skiliften und ähnlichen Anlagen zur Förderung des Winter- und Sommertourismus". Seither hat die Zweckbestimmung keine Änderung mehr erfahren, obschon der AG am 28. Februar 1972 auch die Konzession für die Parallelbahn erteilt wurde. Am 19. Juni 1961 wurde der AG die Konzession für die 2. Sektion und am 25. September 1964 der Gemeinde Betten BGE 102 II 23 S. 28 die Konzession für die 1. Sektion erteilt. Am 28. Februar 1972 erhielt die AG die Konzession für die 2. Sektion und die Parallelbahn zusammen, womit die frühere Konzession für die 2. Sektion aufgehoben wurde. Die 1. Sektion steht im Eigentum der Gemeinde Betten, die 2. Sektion und die Parallelbahn im Eigentum der AG. Den Betrieb ihrer Bahn hat die Gemeinde jedoch der AG übertragen. Diese hatte somit zur Zeit des Unfalles die umfassende und ausschliessliche Betriebsführung beider Sektionen inne und besass die tatsächliche, unmittelbare Verfügungsgewalt über die zum Betrieb beider Bahnen notwendigen Gegenstände und Personen; sie liess beispielsweise Revisionen durchführen und Rollen auswechseln; sie stellte das Personal ein, besoldete dieses und erteilte ihm Weisungen. Moritz Imhof, der seinen Lohn von der AG - und nicht etwa von der Gemeinde - bezog, war für beide Sektionen der vom Eidg. Amt für Verkehr bestätigte Betriebsleiter und verantwortliche technische Angestellte, der (neben andern Organen der AG) jeweils mit der Aufsichtsbehörde verhandelte. Sodann lauteten alle Montageberichte (Rapporte über Revisionen und Unterhaltsarbeiten) auf die AG und nicht auf die Gemeinde. Das gleiche gilt für die Betriebs-Monatsrapporte, die der "Inhaber der Bahnunternehmung" monatlich an das Eidg. Amt für Verkehr einzureichen hat. Auf all diesen Betriebsberichten war als "Unternehmung" mittels Stempelaufdruck stets die AG und nicht die Gemeinde vermerkt worden. Art. 12 der am 25. September 1964 der Gemeinde erteilten Konzession schreibt vor, die Konzessionärin müsse sich gegen die Folgen ihrer Haftpflicht versichern und die entsprechenden Versicherungsverträge durch die Aufsichtsbehörde genehmigen lassen; ohne die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung sei der Betrieb verboten. Der entsprechende Versicherungsvertrag wurde - mit Wirkung ab 1. August 1969 - zwischen der "Schweizer Union", Allgemeine Versicherungsgesellschaft in Genf, und der durch Moritz Imhof vertretenen AG (nicht der Gemeinde) abgeschlossen und in der Folge vom Eidg. Amt für Verkehr genehmigt. Zum versicherten Risiko zählte nach der Police der Betrieb der 1. und 2. Sektion. Die Versicherungsprämien wurden jeweils gesamthaft von der AG bezahlt, in der Folge aber intern zu 40% der 1. Sektion bzw. der Gemeinde belastet. BGE 102 II 23 S. 29 Von den Jahresrechnungen 1972 lautete diejenige für die 1. Sektion auf die Gemeinde, diejenige für die 2. Sektion auf die AG. Die Buchhaltung wurde jedoch gesamthaft durch die Angestellten der AG geführt, wobei die Aufwendungen und Erträge nach einer internen Vereinbarung zwischen der 1. und der 2. Sektion im Verhältnis 2:3 aufgeteilt wurden. Die Angestellten der AG waren es auch, die ein Treuhandbüro mit der Erstellung der Jahresrechnungen beauftragten und die Übermittlung der Rechnungen an das Eidg. Amt für Verkehr anordneten. Das am Unfalltag ausgegebene Retourbillet trug die Aufschrift: "Luftseilbahn AG Betten-Bettmeralp (VS) Gültig 10 Tage Betten FO Bettmeralp Fr. 5.80" 5. Gelangte die Vorinstanz bei der geschilderten Sachlage zum Ergebnis, die Beklagte habe im Zeitpunkt des Unfalles die tatsächliche und unmittelbare Verfügungsmacht über alle zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen gehabt, so ist dies nicht zu beanstanden. Wenn aber die Gemeinde Betten durch einen mündlichen Vertrag die gesamte Betriebsführung der 1. Sektion der AG übertrug, war das offenbar so zu verstehen, dass nicht nur die Rechte, sondern auch die mit der Konzession zusammenhängenden Pflichten übertragen werden wollten. Die Beklagte fasste jedenfalls den Betriebsvertrag offensichtlich in diesem Sinne auf und verhielt sich auch entsprechend: Sie schloss die Haftpflichtversicherung ab, sorgte für die Anstellung, Unterrichtung und Besoldung des Personals, veranlasste die notwendigen Revisionen, erstellte die Montageberichte und Monatsrapporte, führte die Buchhaltung und veranlasste die Erstellung und Weiterleitung der Jahresberichte. Insbesondere kann daraus, dass die Beklagte die Haftpflichtversicherung abschloss - was nach den Konzessionsbestimmungen der Gemeinde als Konzessionärin obgelegen hätte -, abgeleitet werden, sie sei bereit gewesen, auf Grund des mündlichen Betriebsvertrages auch die Haftpflicht zu übernehmen. Die Beklagte war denn auch allein in der Lage und daher verpflichtet, das zur Vermeidung von Schäden BGE 102 II 23 S. 30 Notwendige vorzukehren (vgl. dazu OFTINGER a.a.O. S. 306). Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen deren Passivlegitimation bejahte, hat sie damit in Anbetracht der dargelegten Rechtsprechung und Lehre den Begriff des "Inhabers der Eisenbahnunternehmung" im Sinne von Art. 1 EHG zutreffend ausgelegt. Ihr Urteil verstösst mithin nicht gegen Bundesrecht. 6. Die in der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwände sind nicht geeignet, die Richtigkeit des angefochtenen Entscheides in Frage zu stellen. a) Zunächst macht die Beklagte geltend, entscheidend sei vor allem, wer an der fraglichen Fahrt gewonnen oder verloren habe; Gewinn und Verlust der 1. Sektion seien nun aber der Gemeinde Betten zugefallen. Sie fasst ihren Standpunkt mit den Worten "Wer gewinnt, der haftet" zusammen. Dieser Argumentation kann - zumal in ihrer absoluten Formulierung - nicht gefolgt werden. Sie lässt ausser acht, dass es bei der Ermittlung des Betriebsinhabers im Sinne von Art. 1 EHG nicht nur darauf ankommt, auf wessen Rechnung das Unternehmen geführt wird, sondern auch darauf, wer die Verfügungsmacht über die zum Betrieb gehörenden Gegenstände und Personen besitzt. Nach der angeführten bundesgerichtlichen Praxis beurteilt sich die Eigenschaft des Betriebsinhabers nicht darnach, wem der Betrieb am meisten nützt, das heisst, wem letztlich der Reingewinn zufällt, sondern darnach, wer die allfälligen Betriebseinnahmen bezieht und die Betriebskosten deckt. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Betriebseinnahmen (aus Billetverkauf und Transportaufträgen) zunächst der Beklagten zukamen und dass diese für alle Betriebskosten, einschliesslich der Prämien für die Haftpflichtversicherung, aufzukommen hatte. Dass der Reingewinn aus dem Betrieb der 1. Sektion letztlich der Gemeinde zufiel, ist unter diesen Umständen ohne Belang. b) Daraus, dass die Haftpflichtversicherung durch die Beklagte abgeschlossen worden war, leitete die Vorinstanz ab, die 1. Sektion sei "auf Gefahr" der Beklagten betrieben worden. Dieser Schluss ist nicht zu beanstanden. Wenn die Beklagte für die Gefahren des Betriebes nicht hätte einstehen wollen und müssen, so wäre nicht einzusehen, weshalb sie die Haftpflichtversicherung hätte abschliessen sollen. Der Abschluss BGE 102 II 23 S. 31 dieser Versicherung ist ein wichtiges Indiz dafür, dass die Beklagte den Betrieb auf ihre Gefahr führen wollte und musste und tatsächlich auch führte. Die Beklagte anerkennt übrigens ausdrücklich, dass sie gemäss mündlichem Betriebsvertrag zur Prämienzahlung verpflichtet war. Sie macht jedoch geltend, der Versicherungsvertrag habe deshalb von ihr abgeschlossen werden müssen, weil die Prämien nach Umsatz zu zahlen seien und eine Ausscheidung zwischen der 1. und 2. Sektion nicht möglich sei. Allein, dies wäre für einen Vertragsabschluss durch die Gemeinde kein unüberwindbares Hindernis gewesen. Mit Bezug auf ihre Sektion hätte trotz allem diese als Versicherungsnehmerin auftreten können, wobei unter den besonderen Vertragsbestimmungen zu vereinbaren gewesen wäre, die Prämien würden in ihrem Namen und Auftrag zusammen mit jenen für die 2. Sektion von der Beklagten entrichtet. Die Beklagte weist schliesslich in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Moritz Imhof nicht nur ihr Betriebsleiter, sondern zugleich auch Gemeindepräsident von Betten gewesen sei. Was damit für den vorliegenden Fall gewonnen werden will, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte behauptet jedenfalls zu Recht nicht, Imhof habe beim Abschluss des Versicherungsvertrages nicht als ihr Vertreter, sondern (auch) als Vertreter der Gemeinde gehandelt und deshalb (auch) Rechtsbeziehungen zwischen der Versicherungsgesellschaft und der Gemeinde herstellen wollen. c) Weiter rügt die Beklagte, dass die Vorinstanz die Gewinnverteilung auf die 1. und 2. Sektion als einen rein internen Vorgang bezeichnet hat, der mit dem Betrieb einer Eisenbahnunternehmung recht wenig zu tun habe. Sie macht ferner geltend, ihre namentliche Erwähnung auf dem Billet vermöge entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nichts über die wirtschaftliche Beziehung auszusagen und sei deshalb kein Hinweis auf den Betriebsinhaber der 1. Sektion. Wie es sich mit diesen Rügen verhält, kann offen bleiben. Selbst wenn sie berechtigt wären, wenn also die fragliche Gewinnverteilung mehr als nur ein interner Vorgang wäre und den tatsächlichen Betriebsverhältnissen der beiden Sektionen entspräche und wenn ferner aus dem Billetaufdruck nichts zu Ungunsten der Beklagten abgeleitet werden dürfte, wäre für diese damit nichts gewonnen. Es bliebe dabei, dass die 1. Sektion BGE 102 II 23 S. 32 auf Gefahr der Beklagten betrieben wurde und dass diese die Verfügungsmacht über alle zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen hatte. d) Die Beklagte wirft schliesslich die Frage auf, ob nicht allenfalls Art. 9 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 und Art. 17 der Konzession vom 25. September 1964 Anwendung fänden. Beide Bestimmungen besagen im wesentlichen übereinstimmend, die Konzessionsbehörde könne die Konzession auf Gesuch des Konzessionsinhabers auf eine andere Unternehmung oder einen Dritten übertragen; würden nur einzelne durch Gesetz und Konzession begründete Pflichten übertragen, bedürften die darüber abgeschlossenen Verträge, um rechtsverbindlich zu sein, der Genehmigung durch die Konzessionsbehörde; der Konzessionsinhaber hafte dem Bund weiterhin für die Erfüllung der durch Gesetz und Konzession begründeten Pflichten. Inwiefern diese vorwiegend verwaltungsrechtlichen Bestimmungen am angefochtenen Urteil etwas ändern könnten, ist nicht ersichtlich. Eine Übertragung der Konzession von der Gemeinde Betten auf die AG stand nie zur Diskussion und ist nach der angeführten Rechtsprechung auch nicht Voraussetzung für die Haftpflicht und damit die Passivlegitimation der Beklagten. Der zwischen der Gemeinde und der Beklagten mündlich abgeschlossene Betriebsvertrag ist im übrigen vom Eidg. Amt für Verkehr (zumindest stillschweigend) genehmigt worden, hat doch diese Amtsstelle Moritz Imhof als Betriebsleiter und verantwortlichen technischen Angestellten für beide Sektionen bestätigt, die Monatsrapporte und Revisionsberichte für beide Sektionen stets von der Beklagten entgegengenommen und ausschliesslich mit ihr verkehrt. Dass die Gemeinde Betten dem Bund (und allenfalls auch geschädigten Dritten) gegenüber weiterhin für die Erfüllung der durch Gesetz und Konzession begründeten Pflichten haftet, schliesst das Recht nicht aus, die Betriebsführung in solcher Art und in solchem Umfange der Beklagten zu übertragen, dass diese die Haftpflicht für Betriebsunfälle gegenüber Dritten trifft. Ob andererseits neben der Beklagten allenfalls auch die Gemeinde Betten für den von den Klägern geltend gemachten Schaden haftet, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. BGE 102 II 23 S. 33 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts (Zivil-Gerichtshof) Wallis vom 11. September 1975 bestätigt.

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0a85adb1-b473-4b4c-b6d1-9ae08bc47bf8

Urteilskopf 95 I 111 16. Urteil vom 12. März 1969 i.S. Mayer gegen Mayer und Regierungsrat des Kantons St. Gallen

Regeste Kantonales Verwaltungsverfahren. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Der Eigentümer einer Liegenschaft, der durch eine Verwaltungsverfügung verpflichtet wird, sie durch Sachverständige schätzen zu lassen, wird durch diese Verfügung in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt. Er ist daher legitimiert - gegen die Anordnung der Schätzung ein kantonales Rechtsmittel, das dem von einer Verfügung "Betroffenen" zusteht, zu ergreifen und damit die Zulässigkeit der Schätzung und die Zuständigkeit der sie anordnenden Behörde zu bestreiten (Erw. 3) - gegen die Weigerung der kantonalen Rechtsmittelinstanz, auf das Rechtsmittel einzutreten, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben (Erw. 2). Anwendungslereich des in Art. 618 ZGB vorgesehenen Schatzungsverfahrens (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 112 BGE 95 I 111 S. 112 A.- Die 1930 gegründete Kommanditgesellschaft Mayer & Cie betreibt eine Kleiderfabrik in Ganterschwil (SG). Sie bestand seit 1959 aus den beiden unbeschränkt haftenden Gesellschaftern Oskar Mayer und Willy Mayer und der einzigen Kommanditärin Witwe Marie Mayer. Der Kommanditgesellschaft gehören ausser der Fabrikliegenschaft 8 Grundstücke mit Wohnhäusern sowie 2 Waldparzellen, alle in Ganterschwil. Die amtlichen Verkehrswertschatzungen dieser Liegenschaften stammen aus den Jahren 1959 bis 1961. Am 17. Oktober 1965 starb der unbeschränkt haftende Gesellschafter Oskar Mayer. Als Erben hinterliess er die Ehefrau und zwei minderjährige Söhne. Am 25. Mai 1968 stellten diese Erben beim Bezirksamt Untertoggenburg gestützt auf § 7 st. gall. EG/ZGB das Begehren, es seien im Sinne des Art. 618 ZGB ein oder mehrere Sachverständige zu bestellen, um den Wert der der Firma Mayer & Cie gehörenden Liegenschaften im Zeitpunkt des Todes des Erblassers zu schätzen. In der Begründung des Gesuchs wurde auf die Bestimmungen verwiesen, die der Gesellschaftsvertrag für den Fall des Todes eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters enthält, und ausgeführt, dass sich BGE 95 I 111 S. 113 "weder die Erben noch die Gesellschafter" über den Anrechnungswert der Liegenschaften verständigen könnten. Der Bezirksammann gab dem Begehren statt und erliess am 27. Juni 1968 in Sachen Erben des Oskar Mayer gegen Willy Mayer und Witwe Marie Mayer eine Verfügung, in der er - zur Festsetzung des Verkehrswertes der Liegenschaften zur Zeit des Ablebens des Oskar Mayer das amtliche Schatzungsverfahren gemäss Art. 618 ZGB anordnete (Disp. 1), - zwei Sachverständige bestimmte (Disp. 2), und - den Termin für die Experteninstruktion festsetzte und dazu die Parteivertreter (d.h. den Anwalt der Erben Oskar Mayer und denjenigen des Willy Mayer und der Witwe Marie Mayer) sowie die Sachverständigen einlud (Disp. 3). Willy Mayer und Witwe Marie Mayer rekurrierten gegen diese Verfügung an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, sie aufzuheben. Zur Begründung machten sie im wesentlichen geltend: Für die Auseinandersetzung beim Tod eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters seien nach dem Gesellschaftsvertrag die bestehenden amtlichen Verkehrswertschatzungen massgebend. Einer neuen Schatzung bedürfe es daher nicht. Eine Schatzung gemäss Art. 618 ZGB komme nicht in Frage, weil die Liegenschaften, deren Bewertung verlangt werde, gar nicht zur Erbmasse gehörten; Gegenstand des Nachlasses sei bloss ein Anteil am Ergebnis der Liquidation der Kommanditgesellschaft, über dessen Bewertung nach den Vorschriften des OR und des Gesellschaftsvertrages zu entscheiden sei, und zwar durch den ordentlichen Richter. Für ein Verfahren im Sinne des Art. 618 ZGB sei überhaupt kein Raum. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 9. Oktober 1968 ab, soweit er darauf eintrat, und auferlegte den Rekurrenten eine Entscheidgebühr von Fr. 150.--. Zur Begründung seines Entscheids führte er im wesentlichen aus: Bestandteil des Nachlasses Oskar Mayer sei dessen Beteiligung an der Kommanditgesellschaft Mayer & Cie. Über den Anrechnungswert der dieser Firma gehörenden Liegenschaften, die gegebenenfalls - je nach dem Ausgang des (vom ordentlichen Richter zu beurteilenden) Streites zwischen der Erbengemeinschaft und dem überlebenden Gesellschafter Willy Mayer über den Gesellschaftsvertrag - Bestandteil des Nachlasses würden, könnten sich die Erben Oskar Mayer nicht verständigen. Im Verfahren nach Art. 618 ZGB vor dem Bezirksammann seien demnach nur BGE 95 I 111 S. 114 die Erben Parteien gewesen. Die Rekurrenten seien zum Rekurs gegen die bezirksamtliche Verfügung nur legitimiert, wenn sie von ihr betroffen seien. Das sei nur insoweit der Fall, als sie zur Experteninstruktion eingeladen würden (Disp. 3). Durch die Anordnung der amtlichen Schatzung und die Bestellung der Experten (Disp. 1 und 2) seien sie nicht betroffen, da sie nicht Erben Oskar Mayers seien und deshalb aus der Schatzung nach Art. 618 ZGB weder Vor- noch Nachteile zu erwarten hätten. Auf den Rekurs sei daher nicht einzutreten, soweit er sich gegen Disp. 1 und 2 richte; der Regierungsrat habe sich nur mit Disp. 3 zu befassen. Durch dieses seien die Rekurrenten aber nur zur Experteninstruktion eingeladen, nicht zur Teilnahme verpflichtet worden. Da sie im Verfahren nach Art. 618 ZGB nicht Partei seien, könnten sie auch nicht mit Kosten des Schatzungsverfahrens belastet werden. Soweit auf den Rekurs einzutreten sei, erweise er sich daher als unbegründet. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellen Willy Mayer und Witwe Marie Mayer den Antrag, der Rekursentscheid des Regierungsrates vom 9. Oktober 1968 sei in den Punkten 1 und 3 (Abweisung des Rekurses und Auferlegung von Kosten), die Verfügung des Bezirksamts Untertoggenburg vom 27. Juni 1968 in allen Punkten aufzuheben. Als Beschwerdegründe machen sie Willkür, Verletzung der Eigentumsgarantie und Unzuständigkeit der kantonalen Behörden geltend. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen. C.- Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Die Erben des Oskar Mayer beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführer beantragen neben der Aufhebung der sie beschwerenden Teile des regierungsrätlichen Entscheids auch die Aufhebung der Verfügung des Bezirksammanns in allen Punkten, d.h. der Ziff. 1-3 des Dispositivs. Der Regierungsrat ist auf den Rekurs der Beschwerdeführer insoweit nicht eingetreten, als er sich gegen die Ziff. 1 und 2 der bezirksamtlichen Verfügung richtete. In dieser Beziehung kann sich daher die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsrates richten, nicht gegen die BGE 95 I 111 S. 115 vom Regierungsrat gar nicht überprüften Ziff. 1 und 2 jener Verfügung. Ziff. 3 derselben aber kann deshalb nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde sein, weil der Regierungsrat sie frei überprüft hat und sein Entscheid daher an die Stelle desjenigen des Bezirksammanns getreten ist ( BGE 94 I 196 Erw. 2 sowie BGE 94 I 220 Erw. 1a mit Hinweisen auf frühere Urteile). Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann somit insoweit nicht eingetreten werden, als sie sich gegen den Entscheid des Bezirksammanns richtet. 2. Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid ist nach Art. 88 OG legitimiert, wer durch ihn Rechtsverletzungen erleidet. Dem Einzelnen steht somit das Beschwerderecht nur zur Geltendmachung seiner eigenen, rechtlich erheblichen Interessen offen; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist es nicht gegeben ( BGE 91 I 413 Erw. 3 mit Verweisungen, BGE 93 I 177 /8). Die Erben des Oskar Mayer verlangten beim Bezirksamt, der Anrechnungswert der Liegenschaften der Kommanditgesellschaft Mayer & Cie sei im Sinne des Art. 618 ZGB durch Sachverständige zu ermitteln. Eine solche Schätzung hat, wie der Regierungsrat zutreffend festgestellt hat, nur für die Erben Wirkung und ist für Dritte nicht massgebend. Die vom Bezirksamt angeordnete Schatzung ist deshalb für den Entscheid darüber, wie die Liegenschaften der Kommanditgesellschaft Mayer & Cie bei Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses zu bewerten sind, bedeutungslos und kann an sich die Rechtsstellung der Beschwerdeführer nicht beeinträchtigen. Fragen kann sich nur, ob die Durchführung der Schatzung rechtlich geschützte Interessen der Beschwerdeführer verletze. Sie machen dies geltend mit der Begründung, sie müssten die Liegenschaften zur Schatzung zur Verfügung halten, d.h. den bestellten Sachverständigen Zutritt zu ihnen gewähren, wozu nach Art. 618 ZGB nur Erben verpflichtet seien. Die fraglichen Liegenschaften sind Teil des Geschäftsvermögens der Kommanditgesellschaft Mayer & Cie und als solches Gesamteigentum der Beschwerdeführer und der Erben des verstorbenen Komplementärs Oskar Mayer. Diesen Erben steht zur Wahrung ihrer Liquidationsinteressen freilich ein Kontrollrecht zu, das auch den Zutritt zu den Geschäftsräumen und Wohnhäusern der Gesellschaft umfasst (SIEGWART N. 2/3 zu Art. 541 OR , HARTMANN, N. 16 zu Art. 557 OR ). BGE 95 I 111 S. 116 Nach der Anordnung des Bezirksammanns müssen die Beschwerdeführer aber nicht bloss die Ausübung des Kontrollrechts durch die Erben dulden, sondern darüber hinaus Sachverständigen den Zutritt gewähren. Ob sie hiezu verpflichtet sind, ist eine Frage des Gesellschaftsrechts, über die, wie die Beschwerde weiter geltend macht, nicht die Verwaltungsbehörden, sondern die Gerichte zu entscheiden haben (vgl. Art. 600 Abs. 3 OR ). Soweit die Beschwerdeführer sich gegen die Durchführung der Schatzung wehren und die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Anordnung derselben bestreiten, machen sie daher die Verletzung eigener rechtlich erheblicher Interessen geltend und sind sie zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Zudem hat ihnen der Regierungsrat eine Gebühr auferlegt, womit sie der Entscheid persönlich und unmittelbar trifft. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie sich gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet. 3. Der Regierungsrat ist auf den Rekurs der Beschwerdeführer insoweit, als er sich gegen Ziff. 1 und 2 der bezirksamtlichen Verfügung (Anordnung der Schatzung und Bezeichnung der Sachverständigen) richtete, nicht eingetreten und hat ihn insoweit, als er gegen Ziff. 3 (Einladung zur Experteninstruktion) erhoben wurde, abgewiesen. Es ist zunächst zu prüfen, ob der Regierungsrat damit den in der Beschwerde in erster Linie angerufenen Art. 4 BV verletzt habe. a) Gegen Verfügungen, die der Bezirksammann aufgrund von Art. 7 EG/ZGB erlässt, ist nach Art. 11 EG/ZGB der Rekurs an den Regierungsrat zulässig. Wer hiezu legitimiert ist, bestimmt sich nach kantonalem Recht. Der Regierungsrat spricht den Beschwerdeführern die Legitimation ab, weil sie aus der angeordneten Schatzung weder Vor- noch Nachteile zu erwarten hätten und daher durch die Ziff. 1 und 2 der bezirksamtlichen Verfügung nicht "betroffen" seien. Dass die Schatzung als solche die Rechtsstellung der Beschwerdeführer nicht berührt, wurde bereits ausgeführt. Sie haben indessen in ihrer Eigenschaft als Gesamteigentümer der fraglichen Liegenschaften amtlichen Experten den Zutritt zu gestatten. Dass ein Gesamteigentümer bei Vorliegen einer solchen Beschwer nicht als durch die angefochtene Verfügung "betroffen" zu gelten hätte, behauptet der Regierungsrat nicht. Nach den Ausführungen GULDENERS (Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz S. 80), auf die sich der Regierungsrat in BGE 95 I 111 S. 117 diesem Zusammenhang beruft, gehört zu den "durch die Amtshandlung betroffenen Personen" nicht nur der Gesuchsteller, sondern jede Person, die durch die Amtshandlung in ihren subjektiven Rechten verletzt worden ist, wobei dem Wesen der Sache nach für die kantonalen Rechtsmittel nichts anderes gelten kann als für die staatsrechtliche Beschwerde (S. 81 mit Fussnote 11). Hat der Regierungsrat durch Berufung hierauf zum Ausdruck gebracht, dass das Rekursrecht jedermann zusteht, der in subjektiven Rechten verletzt ist, so ist es unhaltbar und willkürlich, den Beschwerdeführern die Legitimation abzusprechen; denn es geht aus dem in Erw. 2 hievor Gesagten hervor, dass sie insoweit in ihren subjektiven Rechten als Gesamteigentümer der Liegenschaften verletzt sind, als sie aufgrund der bezirksamtlichen Verfügung Zutritt und Augenschein der Experten zu dulden haben und als sie die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden, sie dazu zu verpflichten, bestreiten. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, soweit damit die Weigerung des Regierungsrates, auf den Rekurs gegen Ziff. 1 und 2 der bezirksamtlichen Verfügung einzutreten, angefochten wird. b) Soweit sich der Rekurs gegen Ziff. 3 dieser Verfügung richtete, ist der Regierungsrat auf ihn eingetreten, hat ihn aber abgewiesen. Die in Ziff. 3 enthaltene Anordnung, Einladung der Sachverständigen und der Parteivertreter zur Experteninstruktion, ist jedoch vom Hauptentscheid, ob eine Schatzung nach Art. 618 ZGB anzuordnen ist, abhängig und kann für sich allein nicht bestehen bleiben. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates ist daher in vollem Umfange wegen Verletzung des Art. 4 BV aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht geprüft zu werden, ob die von den Beschwerdeführern erhobenen weiteren Rügen der Verletzung der Eigentumsgarantie und der Unzuständigkeit der kantonalen Behörden begründet wären. 4. Der Regierungsrat wird bei der Neubeurteilung des Rekurses zu berücksichtigen haben, dass Art. 618 ZGB nach der Rechtslehre nur für die Erbteilung, nicht für die Auflösung anderer Gemeinschaften als der Erbengemeinschaft gilt (TUOR/PICENONI N. 7 zu Art. 617 ZGB ) und dass das dort vorgesehene Schatzungsverfahren nachBGE 66 II 241sogar nur Platz greift, wenn ein Erbe die Zuweisung einer Liegenschaft aufgrund eines ihm den Miterben gegenüber zustehenden Vorrechts BGE 95 I 111 S. 118 beanspruchen kann, ferner dass Art. 618 ZGB nicht anwendbar ist, wenn eine Rechtsfrage streitig ist wie z.B. die Frage, welche Art der Bewertung in grundsätzlicher Hinsicht massgebend ist (TUOR/PICENONI N. 2 zu Art. 618 ZGB ). Für den Fall, dass der Regierungsrat die Anwendbarkeit des Art. 618 ZGB verneinen sollte, wird er weiter zu prüfen haben, ob die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte sachlich zuständig sind zur Anordnung der von den Erben Oskar Mayers angestrebten Schatzung der Liegenschaften der Kommanditgesellschaft Mayer & Cie. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 9. Oktober 1968 aufgehoben.

public_law

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de

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CH_BGE_001

CH

Federation

0a8a78ac-64ab-47fe-b427-9d877ef15fa4

Urteilskopf 117 Ib 358 44. Estratto della sentenza 21 giugno 1991 della II Corte di diritto pubblico nella causa M. contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e Amministrazione delle contribuzioni del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

Regeste Art. 34quater BV , Art. 82 BVG , Art. 7 Abs. 1 BVV 3 , 22 Abs. 1 lit. i BdBSt; Zulässigkeit des Abzugs der von einem Grenzgänger in den anerkannten Formen der beruflichen Vorsorge entrichteten Beiträge bei der direkten Bundessteuer. 1. Grenzgänger können die vom Gesetz anerkannten Formen der beruflichen Vorsorge in der Schweiz in Anspruch nehmen (E. 2c). 2. Grenzgänger sind berechtigt, im vom Gesetz festgelegten Mass, vom steuerbaren Einkommen die für die dritte Säule entrichteten Beiträge abzuziehen: Punkt 2 des Kreisschreibens der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 31. Januar 1986, der diese Befugnis verneint, hat keine gesetzliche Grundlage und missachtet die in Art. 82 BVG , Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt und 7 BVV 3 festgelegten Grundsätze des Bundesrechts. Ein Doppelbesteuerungsabkommen mit einem ausländischen Staat kommt in der Schweiz nur zur Anwendung, wenn es eine im internen Recht vorgesehene Besteuerung beschränkt oder ausschliesst; es kann demgegenüber nicht eine im schweizerischen Recht nicht vorgesehene Besteuerung begründen (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 359 BGE 117 Ib 358 S. 359 A.- M., cittadino italiano domiciliato a Pellio, provincia di Como (I), lavora presso la CEDA Informatica S.A. di Breganzona, in qualità di programmatore. Tassato in base alla procedura ordinaria per il biennio 1987/88, egli ha dichiarato un reddito lordo annuo pari a fr. 71'887.-- e ha chiesto, tra l'altro, la deduzione dei contributi versati per il terzo pilastro alla Ticino Vita nel 1986, come pure dei contributi previdenziali versati volontariamente all'INPS in Italia. B.- Con decisione su reclamo del 16 marzo 1988, l'Ufficio circondariale di Lugano-Città ha negato le deduzioni chieste. Ha considerato che i contratti di previdenza relativi al terzo pilastro possono essere conclusi solo da persone che sono illimitatamente assoggettate all'obbligo fiscale in Svizzera e che sono affiliate all'AVS/AI per il reddito proveniente dall'attività lucrativa. Ha rilevato poi che i contributi volontari versati a un ente di previdenza estero, nella fattispecie l'INPS, non sono riconosciuti dalla legislazione svizzera. C.- Adita il 15 aprile 1988 da M., il quale contestava unicamente il rifiuto di dedurre i contributi versati alla Ticino Vita, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha accolto, il 22 maggio 1989, il gravame per quanto concerne l'imposta cantonale e l'ha respinto per quanto attiene all'imposta federale diretta. I giudici cantonali hanno rilevato che un lavoratore frontaliero può concludere contratti concernenti il terzo pilastro. Hanno osservato che, in base alla Convenzione tra la Confederazione svizzera e la Repubblica italiana per BGE 117 Ib 358 S. 360 evitare le doppie imposizioni e per regolare talune altre questioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio, del 9 marzo 1976, un frontaliero italiano può beneficiare delle deduzioni assicurative solo se non viene a trovarsi in una situazione più favorevole rispetto alle persone domiciliate in Svizzera. Nella fattispecie, essi hanno considerato che la parità era data per quanto concerne l'imposta cantonale, poiché le prestazioni assicurative fondate sul terzo pilastro sono tassate anche nei confronti di chi non è domiciliato in Svizzera. L'hanno invece negata per quanto riguarda l'imposta federale diretta, perché le prestazioni sono imposte solo nel successivo periodo di tassazione ordinario, cioè quando il frontaliero non è più soggetto fiscale. D.- Il 29 giugno 1989 M. ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, in cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata e riformata nel senso che la deduzione dei contributi di previdenza professionale versati per il terzo pilastro sia ammessa anche per l'imposta federale diretta. In primo luogo, lamenta una violazione del principio della parità di trattamento. Afferma che manca una base legale alla circolare 31 gennaio 1986 dell'Amministrazione federale delle contribuzioni, nella misura in cui essa nega la deducibilità dei contributi assicurativi dal reddito proveniente da lavoro conseguito in Svizzera. Fa valere che, in base alla normativa attuale, il contribuente domiciliato all'estero e che lavora in Svizzera ha il diritto di dedurre tutti i contributi versati per il secondo e il terzo pilastro vincolato. A parere suo, è irrilevante il domicilio all'epoca del pensionamento e dell'erogazione delle prestazioni. Egli sostiene che la sentenza impugnata, nella misura in cui attribuisce un effetto positivo alla Convenzione di doppia imposizione (ne deduce cioè una base d'imposizione che non esiste nel diritto interno) è errata. Infine, asserisce che una persona residente all'estero non è privilegiata: trasferendo il proprio domicilio all'estero, anche chi è domiciliato in Svizzera può, infatti, evitare di pagare l'imposta quando riceve le prestazioni assicurative. Chiamata a esprimersi, la Camera di diritto tributario ritiene le argomentazioni del ricorrente pertinenti e vi aderisce. L'Amministrazione cantonale delle contribuzioni ha rinunciato a formulare osservazioni. L'Amministrazione federale delle contribuzioni ha proposto la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso e ha riconosciuto la deduzione di fr. 4'147.-- a titolo di contributi previdenziali BGE 117 Ib 358 S. 361 vincolati giusta l' art. 7 OPP 3 per l'anno di computo 1986. Erwägungen Dai considerandi: 2. a) Il 3 dicembre 1972 il popolo svizzero ha accettato il nuovo testo dell' art. 34quater Cost. È stato quindi ancorato nella Costituzione il cosiddetto concetto dei tre pilastri della previdenza per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità. In questo sistema, l'assicurazione statale (cioè l'AVS e l'AI) costituisce il primo pilastro. La previdenza professionale rappresenta il secondo pilastro; esso deve permettere agli anziani, ai superstiti e agli invalidi di mantenere in modo adeguato il loro precedente tenore di vita, tenuto conto anche delle prestazioni dell'assicurazione federale, è obbligatorio per i salariati ed è accessibile, a condizioni equivalenti, agli indipendenti (cfr. Messaggio del Consiglio federale all'Assemblea federale concernente la legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, del 19 dicembre 1975, in: FF 1976 I 113 segg.). Infine, l' art. 34quater cpv. 6 Cost. prevede di promuovere il terzo pilastro, ossia la previdenza individuale, mediante provvedimenti in materia fiscale e nell'ambito della proprietà privata. Con l'adozione della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, del 25 giugno 1982 (LPP), in particolare l' art. 82 LPP , il legislatore ha dato seguito a quest'ultimo precetto costituzionale. L' art. 82 LPP prevede che i salariati e gli indipendenti possono dedurre anche i contributi per altre forme previdenziali riconosciute, che servono esclusivamente e irrevocabilmente alla previdenza professionale (cpv. 1). Il Consiglio federale, in collaborazione con i Cantoni, determina le forme previdenziali riconosciute e la legittimazione alla deduzione dei contributi (cpv. 2). Il 13 novembre 1985, il Governo federale ha quindi emanato l'ordinanza sulla legittimazione alle deduzioni fiscali per i contributi a forme di previdenza riconosciute (OPP 3), applicabile alle forme di previdenza vincolate. L' art. 7 cpv. 1 OPP 3 stabilisce che, per quanto riguarda le imposte dirette della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni, i salariati e gli indipendenti possono dedurre dal loro reddito, secondo una certa percentuale, i contributi versati alle forme di previdenza riconosciute. Nel contempo è stato modificato il Decreto del Consiglio federale concernente la riscossione d'una imposta federale diretta, del BGE 117 Ib 358 S. 362 9 dicembre 1940 (DIFD), segnatamente l'art. 22 cpv. 1 lett. i. b) Come rilevato dai giudici cantonali, un frontaliero è soggetto alla ritenuta delle imposte alla fonte sul reddito di attività lucrativa dipendente, esercitata nel Cantone (art. 233 della legge tributaria ticinese, LT). La ritenuta concerne l'imposta cantonale, quella comunale e quella federale diretta. Anche per i frontalieri vengono dedotti gli oneri assicurativi, in particolare i premi di assicurazione concernenti la vita, la malattia, l'AVS, l'invalidità, la perdita di guadagno, la disoccupazione e gli infortuni (art. 31 lett. f LT). Queste deduzioni sono inglobate nelle aliquote stabilite per la trattenuta d'imposta. Va osservato che, anche a livello federale, il prelievo alla fonte è ammesso per l'imposta federale diretta, sebbene non sia previsto in modo esplicito dalla normativa applicabile (MASSHARDT/TATTI, Imposta federale diretta, Nuova Edizioni Trelingue, Lugano 1985, nota 6 all'art. 2). Un frontaliero può tuttavia chiedere di essere tassato in base alla procedura ordinaria (art. 240 cpv. 1 LT). In tal caso, le deduzioni sono calcolate, per determinare l'imponibile, allo stesso modo che per i normali contribuenti. Rimane riservato il conguaglio per le differenze d'imposta (art. 240 cpv. 1 LT). c) Nel caso concreto, i giudici cantonali hanno considerato che, nell'ottica della previdenza a favore del salariato e in difetto di un espressa norma di contenuto contrario, non vi è motivo di escludere per il lavoratore straniero, in particolare per il frontaliero, la possibilità di concludere nello Stato dove lavora una prestazione vincolata riconosciuta. Hanno sottolineato che, se sono adempiuti determinati requisiti, i frontalieri sono obbligati per legge ad assicurarsi alla forma previdenziale del secondo pilastro ( art. 2 LPP ), nel quale si inserisce con la stessa finalità e scopo complementare la previdenza vincolata. Tale opinione dev'essere confermata. Dal Messaggio del Consiglio federale concernente la legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, risulta in modo chiaro che il popolo e i Cantoni hanno accettato di fissare nella Costituzione federale il principio dei tre pilastri (cfr. FF 1976 I 122). Come già esposto, le prestazioni provenienti dal primo pilastro devono compensare in modo adeguato il fabbisogno vitale, mentre quelle provenienti dal secondo pilastro devono permettere agli anziani, ai superstiti e agli invalidi di mantenere in modo appropriato il precedente tenore di vita. È invece compito del terzo pilastro (cioè la previdenza individuale costituita dal BGE 117 Ib 358 S. 363 risparmio e dalle assicurazioni private) di completare, secondo le esigenze personali, le prestazioni dei due primi pilastri. Nel citato Messaggio va poi ricordato che due condizioni hanno un ruolo determinante per quanto riguarda il campo di validità personale: l'età e il salario. In nessun modo si è, quindi, voluto escludere il lavoratore dipendente domiciliato all'estero. Giusta l' art. 2 LPP , tutti i lavoratori che hanno compiuto i diciassette anni e che riscuotono un salario annuo superiore a un limite fissato dalla stessa ordinanza, sottostanno all'assicurazione obbligatoria. Le forme di previdenza fondate sui tre pilastri sono pertanto appannaggio di tutte le persone che lavorano in Svizzera. Una soluzione diversa non è immaginabile, ove solo si pensi che i tre pilastri sono stati istituiti per garantire alle persone anziane, ai superstiti e agli invalidi di mantenere adeguatamente il loro precedente tenore di vita. Anche la dottrina non fa delle differenze in base alla nazionalità dei lavoratori (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, Berna 1990, 5a edizione, pag. 73). D'altra parte, va rilevato che l'art. 1 cpv. 2 dell'ordinanza sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, del 18 aprile 1984 (OPP 2), prevede la possibilità di esonerare dall'onere assicurativo, cioè del secondo pilastro, i lavoratori che non sono attivi in modo durevole in Svizzera, sempreché siano sufficientemente assicurati all'estero. Ne deriva che anche lo straniero che lavora in Svizzera ed è domiciliato all'estero è, in linea di principio, sottoposto all'assicurazione del secondo pilastro. Dati la natura e lo scopo del sistema previdenziale fondato sui tre pilastri, non sussiste inoltre alcun motivo di discriminare il lavoratore straniero a seconda del genere e del tipo di previdenza. Come giustamente ritenuto dai giudici cantonali, si deve quindi ammettere che anche il frontaliero deve poter fruire delle forme di previdenza professionale vincolata riconosciute dalla legge per coloro che conseguono un reddito proveniente da lavoro in Svizzera. 3. In conformità all' art. 7 OPP 3 , i salariati e gli indipendenti possono, in una determinata misura, dedurre dal loro reddito, per quanto riguarda le imposte dirette della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni, i contributi versati a forme riconosciute di previdenza. L'Amministrazione federale delle contribuzioni ha, quindi, emanato una circolare al proposito, la circolare del 31 gennaio 1986 (pubblicata in ASA 54 pag. 519 segg.), il cui punto 2 specifica che solo i contribuenti assoggettati illimitatamente all'imposta in Svizzera che pagano l'AVS e l'AI BGE 117 Ib 358 S. 364 possono procedere a tali deduzioni. L'Amministrazione federale delle contribuzioni è, in effetti, del parere che la legge permette di dedurre i contributi perché le prestazioni assicurative saranno successivamente tassate in Svizzera. Tale opinione è errata. Va rilevato anzitutto che, per costante prassi, le direttive dell'Amministrazione federale delle contribuzioni non hanno forza di legge e non sono vincolanti per i contribuenti né per l'amministrazione né, tantomeno, per i tribunali. In particolare, esse non costituiscono norme di diritto ai sensi dell' art. 104 lett. a OG e non vincolano il giudice ( DTF 108 Ib 19 segg.; PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59 pag. 28 e riferimenti). Il già citato Messaggio del Consiglio federale concernente la legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, si esprime ampiamente sul trattamento fiscale dei tre pilastri. In particolare, viene ricordato che già nell'ambito della revisione costituzionale era stato detto in modo chiaro che il primo e il secondo pilastro del sistema della previdenza sociale dovevano essere trattati, dal profilo fiscale, alla stessa maniera. Inoltre, era stata conferita alla Confederazione anche la competenza di promuovere il terzo pilastro. Come risulta dal Messaggio stesso "nel corso delle discussioni che hanno preceduto la votazione popolare, i fautori del nuovo articolo costituzionale non hanno cessato di ripetere che, sotto l'aspetto fiscale, la concezione dei tre pilastri non è meno favorevole per le istituzioni e per i contribuenti di quella della pensione popolare, dato che i tre pilastri sarebbero stati trattati allo stesso modo. Questa promessa deve ora essere mantenuta (...). I contributi destinati esclusivamente e irrevocabilmente ad altre forme previdenziali derivanti dalla previdenza professionale saranno assimilati ai contributi pagati agli istituti di previdenza. Questo deve dare la possibilità, specificamente alle persone che esercitano un'attività lucrativa indipendente, che non sono sottoposte alla previdenza professionale obbligatoria, di costituirsi una previdenza per la vecchiaia senza essere svantaggiate sul piano fiscale; ma anche i lavoratori dipendenti, i quali, oltre ai contributi agli istituti di previdenza, versano altri contributi destinati a uno scopo previdenziale, possono approfittare di questa disposizione (FF 1976 I 186seg.)." Ne discende che il legislatore aveva la chiara intenzione di parificare - dal profilo fiscale - tutte e tre le forme di previdenza BGE 117 Ib 358 S. 365 previste. Di conseguenza, il trattamento fiscale di cui gode il frontaliero per i contributi AVS/AI e per quelli versati al secondo pilastro vale anche per la previdenza vincolata ai sensi dell'OPP 3. In effetti, non solo nessuna normativa vigente istituisce una discriminazione tra il trattamento fiscale delle prestazioni del primo e del secondo pilastro e quelle del terzo pilastro, ma addirittura i materiali legislativi sanciscono chiaramente che tutti e tre i pilastri devono essere trattati allo stesso modo dal profilo fiscale. Non vi è quindi ragione per instaurare eccezioni nei confronti di chi, pur conseguendo il reddito proveniente da lavoro in Svizzera, abita all'estero. È vero che il legislatore, quale contropartita della deducibilità dei contributi, ha previsto d'imporre le prestazioni degli istituti di previdenza ( art. 83 LPP ; cfr. anche FF 1976 I 187). Senonché, dal fatto che la prestazione possa sfuggire alla tassazione quando si tratti di un frontaliero non può essere inferito che gli sia precluso di fruire delle deduzioni di cui all' art. 7 OPP 3 . Come giustamente osserva YERSIN (Prévoyance professionnelle et pratique fiscale, in: ASA 56 pag. 418 segg.), il contribuente che lascia la Svizzera alla fine del rapporto di lavoro o poco prima può, a determinate condizioni, sfuggire all'imposizione prevista dalla legge per le prestazioni previdenziali, analogamente a quanto può accadere per un frontaliero. Queste incongruenze fiscali potranno semmai essere appianate con una modifica della legislazione federale. Esse non possono per contro vanificare i principi previdenziali e assicurativi sui quali si fonda il sistema della previdenza professionale dei tre pilastri così come voluto dal legislatore. Si deve quindi concludere che la direttiva emanata in proposito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni è priva di una qualsivoglia base legale e disattende inoltre i principi del diritto federale sanciti con gli art. 82 LPP , 22 cpv. 1 lett. i DIFD e 7 OPP 3; come tale non può essere seguita. Spetta a questa autorità d'informare immediatamente gli interessati, mediante pubblicazione, che il punto 2 della circolare del 31 gennaio 1986 non è valido. Di conseguenza, non possono essere seguiti gli autori che richiamano questa direttiva e che, senza particolari commenti, sembrano condividerne il contenuto (STEINMANN, Fragen aus dem Bereich der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Selbstvorsorge, in: ASA 59 pag. 237; GUISAN, Le contrat de prévoyance liée conclu avec des établissements d'assurance, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Losanna 1986, pag. 67). BGE 117 Ib 358 S. 366 Va osservato d'altra parte che l'argomento dell'Amministrazione federale delle contribuzioni, secondo cui la maggior parte dei frontalieri è sottoposta al sistema dell'imposizione alla fonte, motivo per cui sarebbe praticamente impossibile tener conto delle deduzioni per i contributi versati a forme riconosciute della previdenza professionale vincolata, non milita a favore della regola da essa sostenuta e ribadita nella direttiva contestata. Non è vero che, se al ricorrente fosse concessa la deduzione chiesta, esso sarebbe privilegiato rispetto a tutti gli altri frontalieri assoggettati all'imposizione alla fonte. Tale tesi non tiene conto, invero, del fatto che tutti i frontalieri possono chiedere la tassazione a conguaglio secondo la procedura ordinaria: tutti i contributi - anche quelli per la previdenza professionale vincolata - possono essere allora dedotti (cfr. art. 240 cpv. 1 LT; BOTTOLI, Lineamenti di diritto tributario ticinese, Edizioni Trelingue Porza-Lugano 1977, pag. 203 segg.). Va infine rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dalla corte cantonale, il rifiuto di dedurre i contributi destinati alla previdenza professionale vincolata non può essere fondato sulla Convenzione italo-svizzera di doppia imposizione. Come giustamente osserva il ricorrente, una simile Convenzione non può istituire un diritto impositivo a favore di uno Stato, se nessuna norma di diritto interno di questo Stato lo prevede. L'imposizione deve essere sempre fondata sul diritto fiscale interno. Una Convenzione di doppia imposizione con uno Stato estero può trovare applicazione in Svizzera soltanto se limita o esclude un'imposizione prevista dal diritto interno; essa non può invece istituire una sorta di imposizione non prevista dal diritto svizzero (ASA 43 pag. 323, 38 pag. 102; RIVIER, Droit fiscal suisse: le droit fiscal international, Neuchâtel 1983, pag. 106 e riferimenti). In concreto, la legislazione interna svizzera prevede la deducibilità dei contributi: la Convenzione di doppia imposizione, in virtù del semplice effetto negativo che esplica, non può, quindi, revocare questa regola e sancire positivamente il diritto di imporre tali contributi per il solo contribuente domiciliato nell'altro Stato.

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Urteilskopf 140 V 82 12. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft gegen Z. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_751/2013 vom 20. März 2014

Regeste Art. 52 ATSG ; Art. 9 OR ; Widerruf eines Einspracheverzichts. Der Widerruf einer (Einsprache-)Verzichtserklärung kann im Unfallversicherungsrecht in analoger Anwendung von Art. 9 OR auch per E-Mail erfolgen (E. 4.3).

Sachverhalt ab Seite 82 BGE 140 V 82 S. 82 A. Für die verbleibenden Folgen des Unfallereignisses vom 3. Februar 2004 sprach die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachstehend: die Mobiliar) mit Verfügung vom 17. November 2010 der 1958 geborenen Z. rückwirkend ab 1. Oktober 2007 eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 54 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 40 % zu. Mit einem auf den 19. November 2010 datierten Schreiben an die Mobiliar verzichtete die Versicherte ausdrücklich auf eine Einsprache gegen diese Verfügung. Am 21. November 2010 informierte der BGE 140 V 82 S. 83 Rechtsvertreter der Versicherten die Mobiliar per E-Mail, dass sie nicht auf eine Einsprache verzichte. Auf die daraufhin am 24. Dezember 2010 erhobene Einsprache trat die Mobiliar mit Entscheid vom 10. Februar 2012 nicht ein, da die Versicherte auf eine Einsprache gültig verzichtet habe. B. Die von Z. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. September 2013 gut und wies die Sache an die Mobiliar zurück, damit diese die Einsprache materiell behandle. C. Mit Beschwerde beantragt die Mobiliar, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr auf Nichteintreten lautender Einspracheentscheid zu bestätigen. Während Z. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. In ihrem Schreiben vom 6. Januar 2014 hält die Mobiliar an ihrem Rechtsbegehren fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin zu Recht nicht auf die Einsprache der Versicherten vom 24. Dezember 2010 eingetreten ist, weil diese auf eine Einsprache rechtswirksam verzichtet habe. 4. 4.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, ist der Verzicht auf eine Einsprache - im Gegensatz zu einem eigentlichen Leistungsverzicht (vgl. Art. 23 ATSG [SR 830.1]) - weder im ATSG noch im UVG ausdrücklich geregelt. Die Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass ein Einspracheverzicht, welcher in Kenntnis der durch Einsprache anfechtbaren Verfügung abgegeben wird, zulässig ist. Im Gegensatz zum Leistungsverzicht nach Art. 23 ATSG ist ein Einspracheverzicht grundsätzlich - unter Vorbehalt von Willensmängeln - unwiderruflich (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 139/02 vom 20. November 2002 E. 2.3 sowie U 403/04 vom 23. Mai 2006 E. 2.2; und, in Bezug auf das AHVG, Urteil 9C_864/2007 vom 30. April 2008 E. 4.3; ebenso die Praxis zum allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht [vgl. Urteil 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.4 mit weiteren Hinweisen] und zum BGE 140 V 82 S. 84 Strafprozessrecht [vgl. Urteil 1P.409/2006 vom 14. August 2006 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen]). 4.2 Beim Einspracheverzicht handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung der verzichtenden Person (Urteil 1P.409/2006 vom 14. August 2006 E. 3.5). Solche können unter Abwesenden unter anderem dann widerrufen werden, wenn der Widerruf vor der Willenserklärung dem Empfänger zugeht (vgl. Art. 9 OR ; zur analogen Geltung dieser Norm über das Privatrecht hinaus: SVEN ZIMMERLIN, Der Verzicht des Beschuldigten auf Verfahrensrecht im Strafprozess, 2008, S. 121 N. 373 mit weiterem Hinweis). 4.3 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf Art. 23 Abs. 3 ATSG geltend, die E-Mail vom 21. November 2010, mit welcher die Beschwerdegegnerin ihre Verzichtserklärung widerrufen hat, erfülle die Schriftform nicht, weshalb diese unbeachtlich sei. Entgegen ihrer Ansicht kann jedoch der Widerruf eines Leistungsverzichts nicht mit dem Widerruf einer (Einsprache-)Verzichtserklärung gleichgesetzt werden: Während ersterer für die Zukunft grundsätzlich jederzeit erfolgen kann, ist letzterer nur innert der äusserst kurzen Frist vor Eintreffen der Erklärung beim Empfänger möglich. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, rechtfertigt es sich daher, den Widerruf einer Verzichtserklärung auch formfrei zuzulassen (vgl. auch SCHÖNBERGER/JAGGI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1973, N. 18 zu Art. 9 OR ; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, N. 23 zu Art. 9 OR ; MATTHIAS MINDER, Die Übertragung des Mietvertrages bei Geschäftsräumen [ Art. 263 OR ], 2010, N. 543 und AHMET KUT, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 9 OR ). Dabei trägt allerdings die widerrufende Person die Beweislast für den Zugang der Verzichtserklärung (vgl. Art. 8 ZGB ), so dass diese gut beraten ist, sich einer im Nachhinein nachweisbaren Form zu bedienen. Kann somit grundsätzlich eine (Einsprache-)Verzichtserklärung auch per E-Mail widerrufen werden, so muss nicht geprüft werden, ob bei einem Formmangel die Beschwerdeführerin nicht gehalten gewesen wäre, eine kurze Nachfrist zu dessen Verbesserung anzusetzen (vgl. Art. 10 Abs. 5 ATSV [SR 830.11]; SVR 2009 IV Nr. 19 S. 49, I 898/06 E. 3). 4.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, die E-Mail der Beschwerdegegnerin am 21. November 2010 erhalten zu haben. Somit braucht nicht näher geprüft zu werden, ob und allenfalls wie sich ein bestrittener Empfang einer E-Mail nachweisen liesse. Das kantonale Gericht hat im Weiteren erwogen, die (Einsprache-)Verzichtserklärung BGE 140 V 82 S. 85 vom 19. November 2010 trage den Eingangsstempel der Beschwerdeführerin vom 22. November 2010, weshalb davon auszugehen sei, das Schreiben sei an diesem Tag bei ihr eingetroffen. Da die Mobiliar den Versandumschlag dieses Schreibens pflichtwidrig (vgl. Art. 46 ATSG ) nicht zu den Akten genommen hat, kann nicht mehr festgestellt werden, wann und unter Inanspruchnahme welches Versandweges dieses Schreiben der Post übergeben wurde. Somit kann die Hypothese der Versicherung, das Schreiben sei am Abend des Freitags, den 19. November 2010 noch rechtzeitig als A-Prioritaire-Sendung verschickt worden, weder bestätigt noch widerlegt werden. Wie die Vorinstanz weiter zutreffend ausführte, wäre selbst bei einem rechtzeitigen Versand alleine aufgrund der Erfahrung, wonach die Post in aller Regel zuverlässig arbeitet, nicht erstellt, dass die Sendung bereits am Samstag, den 20. November 2010 im Postfach der Versicherung gelegen hat und der Eingangsstempel der Beschwerdeführerin das falsche Datum anzeigt (vgl. auch SCHÖNBERGER/JAGGI, a.a.O., N. 229 zu Art. 1 OR und KUT, a.a.O., N. 20 zu Art. 1 OR ). 4.5 Ist somit davon auszugehen, die (Einsprache-)Verzichtserklärung vom 19. November 2010 sei bei der Beschwerdeführerin erst am 22. November 2010 eingetroffen, so hat die Versicherte diese Erklärung mit ihrer E-Mail vom 21. November 2010 rechtzeitig widerrufen. Somit hätte die Beschwerdeführerin auf die Einsprache vom 24. Dezember 2010 eintreten müssen. Der kantonale Entscheid besteht somit zu Recht; die Beschwerde ist abzuweisen.

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Urteilskopf 114 Ia 129 21. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Februar 1988 i.S. M. R. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 49 und 50 BV , Art. 9 EMRK ; Schuldispensation für Laubhüttenfest der Weltweiten Kirche Gottes. Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit im Rahmen des Schulobligatoriums (E. 3). Benötigen Angehörige einer stark auf dem Alten Testament basierenden Religionsgemeinschaft pro Jahr insgesamt nicht mehr Tage Schuldispensation, als der Kanton Zürich den - meistbegünstigten - Angehörigen der jüdischen Religion zugesteht, so wird das Verhältnismässigkeitsgebot verletzt, wenn die Schuldispensation für 5 (oder, je nach Jahr, 6) aufeinanderfolgende Tage mit der Begründung verweigert wird, dass Schüler jüdischen Glaubens nie mehr als 4 aufeinanderfolgende Tage Schuldispensation beanspruchen müssen (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 130 BGE 114 Ia 129 S. 130 M. R. gehört der Weltweiten Kirche Gottes an, die das Alte und das Neue Testament als verbindlich betrachtet und damit insbesondere auch die jüdischen Feste feiert. Am 3. September 1986 ersuchte er die Primarschulpflege K., seine Tochter A., geboren 23. Juli 1979, vom Schulbesuch am Samstag und für 5 Tage während des Laubhüttenfestes 1986 zu dispensieren. Die Primarschulpflege K. bewilligte die Dispensation vom Schulbesuch am Samstag, gewährte jedoch nur 4 freie Schultage für das Laubhüttenfest. Rekurse wurden sowohl von der Bezirksschulpflege als auch vom Erziehungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Der Erziehungsrat führte in seinem Entscheid vom 10. März 1987 aus, da die Mitglieder der Weltweiten Kirche Gottes die gleichen Festtage feierten wie die Angehörigen des jüdischen Glaubens, sei § 58 Abs. 2 der Verordnung betreffend das Volksschulwesen des Kantons Zürich vom 31. März 1900 (Schulverordnung) analog anzuwenden; unter diesen Umständen sei eine Dispensation von 4 Tagen für das Laubhüttenfest angemessen. Am 3. und 5. April 1987 erhob M. R. Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er machte geltend, die Weltweite Kirche Gottes sei eine christliche und keine jüdische Glaubensgemeinschaft; die Mitglieder dieser Kirche müssten das Laubhüttenfest und anschliessend den Letzten Grossen Tag für eine Dauer von 8 Tagen an einem gemeinsamen Ort feiern. Am 10. Juni 1987 wies der Regierungsrat den Rekurs kostenfällig ab. Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. August 1987 beantragt M. R., der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Erwägungen Erwägungen: 1. a) Gemäss Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung einem Privaten bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die er durch allgemein verbindliche oder ihn persönlich treffende behördliche Anordnungen erlitten hat. Die Beschränkung der Schuldispensation für das Laubhüttenfest auf 4 Tage stellt offensichtlich eine den Beschwerdeführer im Sinne dieser Bestimmung BGE 114 Ia 129 S. 131 belastende Anordnung dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG ist der Beschwerdeführer jedoch nur dann zur Beschwerdeführung legitimiert, wenn er ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat ( BGE 110 Ia 141 E. 2a mit Hinweisen); dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Bundesgericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (ebenda). b) Wie bereits der Regierungsrat feststellte, war das aktuelle Interesse an einem Entscheid über die Gewährung der Schuldispensation für das Laubhüttenfest des Jahres 1986 schon zum Zeitpunkt seines Beschlusses nicht mehr gegeben. Da aber die Frage sich alle Jahre für den Beschwerdeführer wieder stellen kann und die Gefahr besteht, dass nie rechtzeitig sämtliche Instanzen durchlaufen werden könnten, ist der Regierungsrat trotzdem auf die Beschwerde eingetreten. Dasselbe gilt für die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Im Blick auf künftige Wiederholungen der gleichen Fragestellung kann also auch auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden, wobei sich aber der Entscheid auf das konkrete Dispensationsbegehren für das Jahr 1986 zu beschränken hat. Es ist zu prüfen, ob die Gewährung einer Dispensation von bloss 4 Tagen anstelle einer solchen von 5 Tagen verfassungswidrig war. Trotzdem ist - um auch die Tragweite für die Zukunft zu erfassen - zu beachten, dass der Bedarf an Schuldispensation für das Laubhüttenfest, das bis und mit dem Letzten Grossen Tag jeweils 8 Tage dauert, von Jahr zu Jahr verschieden sein kann. So bestand 1987 überhaupt kein Bedarf, da das Fest in die Herbstferien fiel. 1988 dauert das Fest von Montag dem 26. September bis Montag den 3. Oktober, so dass - unter Berücksichtigung des bereits frei gegebenen Samstags - 6 schulfreie Tage benötigt werden. 1989 (Samstag 14. Oktober bis Samstag 21. Oktober) werden es wiederum - wie 1986 - 5 Tage sein. Mehr als 6 Tage werden nie benötigt, weil in den Zeitraum von 8 Tagen stets ein Wochenende (mit dem bereits bewilligten schulfreien Samstag) fällt. 2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 49 und 50 BV sowie Art. 9 EMRK . a) Gemäss Art. 49 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich (Abs. 1); die Ausübung bürgerlicher oder politischer Rechte darf aber durch keinerlei Vorschriften oder Bedingungen BGE 114 Ia 129 S. 132 kirchlicher oder religiöser Natur beschränkt werden (Abs. 4), und Glaubensansichten entbinden nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten (Abs. 5). Art. 50 BV gewährleistet die freie Ausübung gottesdienstlicher Handlungen (Kultusfreiheit) innerhalb der Schranken der Sittlichkeit und der öffentlichen Ordnung (Abs. 1); den Kantonen und dem Bund bleibt vorbehalten, zur Handhabung der Ordnung und des öffentlichen Friedens unter den Angehörigen der verschiedenen Religionsgenossenschaften sowie gegen Eingriffe kirchlicher Behörden in die Rechte der Bürger und des Staates die geeigneten Massnahmen zu treffen (Abs. 2). Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR. 0.101; EMRK) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2). Die Bundesverfassung und die EMRK enthalten die gleichen Garantien. Deren Einschränkung ist schon in den entsprechenden Verfassungs- bzw. Konventionsbestimmungen vorgesehen. Die Bundesverfassung behält die Einhaltung von Bürgerpflichten vor - eine solche stellt die Pflicht zum Besuch des obligatorischen Schulunterrichts dar ( BGE 66 I 158 E. 2) - und die EMRK u.a. die öffentliche Ordnung und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Besucher der öffentlichen Schule). b) Gemäss Art. 27 Abs. 2 BV haben die Kantone für genügenden Primarunterricht zu sorgen, welcher ausschliesslich unter staatlicher Leitung steht; derselbe ist obligatorisch und in den öffentlichen Schulen unentgeltlich; die öffentlichen Schulen sollen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können (Abs. 3). Die Verfassung selber statuiert in Art. 27 somit eine Bürgerpflicht und schränkt insofern die von ihr selber garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit ein; die gleiche Bestimmung selbst wiederholt aber den Grundsatz, dass dieses Grundrecht durch das Schulobligatorium nicht beeinträchtigt werden darf. Es BGE 114 Ia 129 S. 133 ist vorab zu prüfen, welche Bedeutung der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit im Rahmen des verfassungsrechtlichen Schulobligatoriums zukommt (E. 3), und im Anschluss daran, ob die Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff gegeben sind; der angefochtene Entscheid muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen (E. 4), im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (E. 5) ( BGE 112 Ia 320 E. 2a mit Hinweisen). 3. a) Es versteht sich von selbst, dass eine öffentliche Schule sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes wie auch bei der Gewährung von Dispensationen sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten muss. Wenn einzelne Glaubensüberzeugungen oder Religionsvorschriften so sehr davon abweichen, dass bei deren Berücksichtigung ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet ist, kann deren Berücksichtigung auch nicht unter Berufung auf die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit verlangt werden. In solchen Fällen ist diesem Grundrecht dadurch Rechnung getragen, dass der obligatorische Primarschulunterricht nicht nur in öffentlichen Schulen absolviert werden kann: Art. 27 Abs. 2 BV bestimmt lediglich, dass er in öffentlichen Schulen unentgeltlich ist. Wenn also individuelle Glaubens- und Gewissensüberzeugungen derart vom Landesüblichen abweichen, dass ihnen nur schwer oder nicht in der öffentlichen Schule Rechnung getragen werden kann, garantiert die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit nicht die entsprechende Ausgestaltung der öffentlichen Schule, sondern gegebenenfalls das Recht auf Privatunterricht, der den Anforderungen an den staatlich vorgeschriebenen Primarunterricht genügt. Daraus kann aber nicht - wie dies der Beschwerdeführer offenbar meint - abgeleitet werden, dass man die öffentliche Schule zwar besuchen, ihr aber in einem praktisch unbeschränkten Ausmass fern bleiben kann - sei es zur Vermeidung nicht genehmer Lehrveranstaltungen, sei es zur Feier religiöser Feste -, wenn nur durch private Nachhilfe im Elternhaus für den Fortschritt des Schülers gesorgt wird. So ist die Alternative des Privatunterrichts zur öffentlichen Schule nicht zu verstehen. Nur der Besuch der öffentlichen Schule oder aber einer Privatschule garantiert eine genügende Kontrolle darüber, ob den minimalen Anforderungen an den obligatorischen Unterricht genügt wird. Die Vorschrift in Art. 27 Abs. 3 BV , wonach die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit sollen besucht BGE 114 Ia 129 S. 134 werden können, kann also nur so verstanden werden, dass für die Gestaltung des Unterrichts bzw. das Fernbleiben davon ein in der Schweiz relevanter, allgemeiner Konsens massgebend ist. Die Rücksichtnahme auf jede davon abweichende Individualüberzeugung im Schulbetrieb selbst ist schon aus praktischen Gründen nicht möglich. Auch die traditionell in der Schweiz verwurzelten Bekenntnisse haben sich diesbezüglich Beschränkungen zu unterziehen. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist eine geistige Freiheit und muss in der Schule vor allem durch Toleranz gewährleistet werden. Die Kultusfreiheit sodann besteht primär darin, dass die Ausübung des Kultus nicht gestört oder verunmöglicht wird, nicht aber darin, dass auch alle zeitlichen Kollisionen durch Veranstaltungen, die das gesellschaftliche und bürgerliche Leben erfordert, zu vermeiden sind. b) In BGE 66 I 158 wurde gestützt auf die Bestimmung in Art. 49 Abs. 4 BV , wonach Glaubensansichten nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten entbinden, ausgeführt: Eine bürgerliche Pflicht sei der obligatorische Schulbesuch im Rahmen der staatlichen Gesetzgebung, und damit auch der Schulbesuch am Samstag; sofern das kantonale Schulgesetz keine Ausnahme vom Schulbesuch am Samstag vorsehe, dürfe daher das Gesuch eines Adventisten um Bewilligung einer Ausnahme abgelehnt werden; dieser Entscheid verstosse auch nicht gegen die Kultusfreiheit, denn die Ausübung gottesdienstlicher Handlungen sei nur gewährleistet innerhalb der Schranken der öffentlichen Ordnung ( Art. 50 Abs. 1 BV ), womit die staatliche Schulgesetzgebung ebenfalls vorbehalten sei. Hinsichtlich des Schulbesuchs am Samstag sieht § 59 Schulverordnung für den Kanton Zürich - anders als die gesetzliche Ordnung im erwähnten Urteil - eine grosszügige Lösung vor. Aus den Erwägungen jenes Urteils ist jedoch auch für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass für die Frage, in welchem Ausmass für Feiertage der Religionsgemeinschaft, der der Beschwerdeführer angehört, Dispensation zu erteilen sei, vorab auf die konkrete Regelung in den kantonalen schulrechtlichen Erlassen abzustellen ist. Unmittelbar gestützt auf die Verfassung lässt sich jedenfalls ein Anspruch auf die beantragte Schuldispensation nach dem bisher Gesagten nicht herleiten, wenn die zürcherischen Normen über die Schuldispensation grundsätzlich der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit in genügendem Ausmass Rechnung tragen. BGE 114 Ia 129 S. 135 4. a) Die Regeln der zürcherischen Gesetzgebung über die Schuldispensation kommen den Schülern bzw. ihren Eltern weit entgegen, um ihnen die möglichst ungehinderte Ausübung religiöser Handlungen zu ermöglichen. Schüler, deren Eltern als strenggläubige Juden oder Adventisten den Sabbat als religiösen Feiertag achten, sind auf Gesuch und nach Wahl des gesetzlichen Vertreters am Samstag entweder von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule überhaupt zu befreien (§ 59 Abs. 1 Schulverordnung). Schüler jüdischen Glaubens sind zudem an folgenden Tagen dispensiert: Passahfest (an vier Tagen innert acht Tagen), Wochenfest (zwei Tage), Neujahrsfest (zwei Tage), Versöhnungstag, Laubhüttenfest (an vier Tagen innert acht Tagen) (§ 58 Abs. 2 Schulverordnung). Schüler anderer Bekenntnisse sind auf Verlangen des Besorgers an Hohen Feiertagen zu dispensieren (§ 58 Abs. 3 Schulverordnung). Diese Regelung ist grundsätzlich geeignet, den religionsrelevanten Grundrechten im Rahmen des Schulobligatoriums gerecht zu werden. Der Regierungsrat hat seinen Entscheid denn auch auf diese Verordnungsbestimmungen gestützt und darin eine gesetzliche Grundlage für die Grundrechtsbeschränkung erblickt. Im folgenden ist seine Anwendung und Auslegung der kantonalen Normen zu prüfen. b) Da die Schulverordnung keine ausdrückliche Regelung für die Angehörigen der Weltweiten Kirche Gottes enthält, ist von § 58 Abs. 3 auszugehen, wonach Schüler anderer Bekenntnisse auf Verlangen des Besorgers an Hohen Feiertagen zu dispensieren sind. Der Regierungsrat hat dies nicht verkannt, vertritt aber die Auffassung, dass die für Schüler jüdischen Glaubens gemäss § 58 Abs. 2 und § 59 Abs. 1 möglichen Dispensationen - die am weitesten gehen - die absolute oberste Grenze bei der Bewilligungspraxis hinsichtlich der Befreiung vom Unterricht aus religiösen Gründen bildeten. Geht man davon aus, dass hinsichtlich der Ausnahmen von der Verpflichtung, den Unterricht zu besuchen, Schranken gesetzt werden müssen (vgl. E. 3), ist diese Auslegung des Regierungsrats auch bei freier Prüfung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es entspricht dem Legalitätsprinzip am besten, wenn die Grenze für Schuldispensationen bspw. bezüglich Anzahl Tage bei der in der Verordnung selbst enthaltenen grosszügigsten Regelung angesetzt wird. Die Freistellung von Kindern anderer Bekenntnisse soll dann keinen grösseren Umfang annehmen, aber entsprechend dem Bekenntnis andere Tage erfassen. BGE 114 Ia 129 S. 136 c) Der angefochtene Entscheid scheint davon auszugehen, das Gesuch des Beschwerdeführers führe rein zahlenmässig zu mehr Dispensationen, als sie bei Kindern jüdischen Glaubens möglich sind. Dies ist jedoch nicht der Fall. Neben der - dem Beschwerdeführer ebenfalls gewährten - Dispensation an allen Samstagen sind für jüdische Kinder in § 58 Abs. 2 insgesamt 13 schulfreie Tage vorgesehen. Auch für die Feier der "Gottes Heiligen Tage" nach der Lehre der Weltweiten Kirche Gottes sind nicht mehr als maximal 13 Schuldispensationen erforderlich, wenn man berücksichtigt, dass von den 8 Tagen für das Laubhüttenfest bis und mit Letztem Grossen Tag infolge des dazwischen fallenden Wochenendes höchstens 6 Tage eine Schuldispensation erfordern (für das Passahfest werden im Gegensatz zu den Juden - und entgegen der irrtümlichen Annahme im angefochtenen Entscheid - nicht 4 Tage beansprucht). Damit besteht der einzige Unterschied hinsichtlich des Umfangs der Schuldispensation darin, dass den Juden - entsprechend den Erfordernissen ihres Glaubens - für das Laubhüttenfest höchstens 4 zusammenhängende schulfreie Tage gewährt werden, vom Beschwerdeführer aber für dieses Fest je nach den kalendarischen Gegebenheiten auch 5 oder 6 Tage beansprucht werden. In der Vernehmlassung des Regierungsrats wird denn auch das Schwergewicht darauf gelegt, dass bei längeren Abwesenheiten als an 4 aufeinanderfolgenden Tagen die Einhaltung der lehrplanmässigen Stoffvermittlung nicht mehr gesichert sei; erfahrungsgemäss ergäben sich für den Schulbetrieb immer dann nicht mehr bloss geringfügige Unzukömmlichkeiten, wenn ein Schüler länger als 4 Tage dem Unterricht fern bleibt. Ob § 58 Abs. 3 Schulverordnung, der immerhin für Schüler anderer Bekenntnisse eine gesonderte Dispensationsregelung vorsieht, auch bloss hinsichtlich der Anzahl zusammenhängender schulfreier Tage nicht über das für jüdische Schüler geltende Mass um nur einen oder zwei Tage hinauszugehen erlaubt, ist letztlich nicht mehr eine Frage der gesetzlichen Grundlage, sondern eine Frage der Verhältnismässigkeit. 5. a) Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Grundrechtseingriff sich auf ein die privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse stützt und sich auf das zum Schutz des öffentlichen Interesses Notwendige beschränkt ( BGE 112 Ia 320 E. 2a mit Hinweisen). Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung (geregelter BGE 114 Ia 129 S. 137 Schulbetrieb) und des Schutzes der Interessen der anderen Schüler gewichtig. Kommt eine kantonale Regelung über die Schuldispensation den Interessen von Angehörigen von Religionsgemeinschaften weit entgegen, so dürfte das öffentliche Interesse daran, dass nicht über den Willen des Gesetzgebers hinausgehende Schuldispensationen beansprucht werden, regelmässig überwiegen. Die gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen verfügte Bewilligungsverweigerung ist dann das unerlässliche Mittel zur Durchsetzung des Schulobligatoriums. b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das kantonale Recht Schuldispensationen zur Begehung religiöser Feste in grosszügiger Weise gewährt, indem der Kanton dafür nebst den schulfreien Samstagen bis zu 13 Tage vorsieht, entsprechend der Regelung für jüdische Kinder. Im hier fraglichen Jahr 1986 beanspruchte der Beschwerdeführer für seine Tochter bloss 12 Tage Schuldispensation, im Maximum sind im einzelnen Jahr 13 Tage erforderlich. Es mag zutreffen, dass die Beeinträchtigung des Schulbetriebes - eher wohl des Lernerfolges für den betreffenden Schüler - grösser ist, wenn sich die Dispensationen nicht auf einzelne bzw. je auf wenige zusammenhängende Tage verteilen, sondern jeweils grössere Zeitabschnitte erfassen. Es ist jedoch schwer vorstellbar, dass diese Beeinträchtigung wesentlich stärker ist, wenn - nicht jedes Jahr - zusammenhängende Abwesenheiten von 5 bis 6 Tagen anstelle von bloss 4 Tagen anfallen. Dagegen ist zu berücksichtigen, dass die an sich grosszügige Gewährung von 4 Tagen Dispensation dem Beschwerdeführer praktisch nichts nützt, da es ihm dadurch nicht ermöglicht wird, mit seiner Tochter dem Gebot seiner Religionsgemeinschaft nachzuleben, das Laubhüttenfest an allen 8 Tagen in der Gemeinschaft zu feiern, was regelmässig im Ausland - normalerweise in Bonndorf in der Bundesrepublik Deutschland - geschieht. Um dies tun zu können, bedurfte er für das - hier streitige - Jahr 1986 eines zusätzlichen Tages, in späteren Jahren würden es höchstens 2 Tage sein. Für den Beschwerdeführer stellt es damit einen entscheidenden Unterschied dar, ob bloss für 4 oder für 5 Tage (1986) Dispensation erteilt wird. Wegen eines einzigen zusätzlichen Tages, für den nicht Dispensation erteilt wird, steht die Einhaltung des 8tägigen Laubhüttenfestes als Ganzes in Frage. Der Beschwerdeführer wird in seiner Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit in schwerwiegender Weise getroffen. Zu berücksichtigen ist vor allem auch, BGE 114 Ia 129 S. 138 dass durch seine Auseinandersetzung mit der Schulbehörde seine Tochter stark betroffen und unweigerlich in den Konflikt zwischen Schule und Elternhaus miteinbezogen wird. Demgegenüber erscheint die allfällige zusätzliche Beeinträchtigung der Schulordnung - welche die kantonale Regelung zum Schutze der religiösen Grundrechte ohnehin in beträchtlichem Masse hinnehmen will - nicht als bedeutend. Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung erweist sich damit als unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid verletzt die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie die Kultusfreiheit. Er ist dementsprechend aufzuheben.

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0a9b149d-f0fe-490f-bb3b-18a0aa27119c

Urteilskopf 88 I 201 33. Auszug aus dem Urteil vom 5. Dezember 1962 i.S. Burkhard gegen Burkhard und Appellationshof des Kantons Bern.

Regeste Art. 4 BV . Rechtliches Gehör im summarischen Verfahren.

Erwägungen ab Seite 201 BGE 88 I 201 S. 201 Der Beschwerdeführer rügt als Gehörsverweigerung, dass der Appellationshof auf das Zeugnis Dr. Brander vom 29. August 1962 abstelle, ohne dass er Gelegenheit gehabt habe, sich dazu zu äussern. Dass der Zivilrichter in einem ordentlichen Prozessverfahren ein Beweismittel berücksichtigt, zu welchem Stellung zu nehmen die Gegenpartei desjenigen, der es anruft oder vorlegt, nicht Gelegenheit erhielt, kann eine Gehörsverweigerung darstellen, wenn der Entscheid dadurch wesentlich beeinflusst wird. Im summarischen Verfahren dagegen, wo der Richter sich mit blosser Glaubhaftmachung begnügen kann (so für das bernische Recht LEUCH, zu Art. 310 ZPO N. 1), wird darin regelmässig eine Gehörsverweigerung im Sinne von Art. 4 BV nicht erblickt werden können. Denn der Richter kann die nötigen Feststellungen mit oder ohne Anwesenheit der Parteien vornehmen, also von deren Beiziehung bei der BGE 88 I 201 S. 202 Feststellung des Sachverhaltes absehen, wenn sie aus irgend einem Grunde nicht tunlich ist, etwa in dringenden Fällen, in denen sich der Richter rasch über den Sachverhalt zu orientieren in der Lage ist. Er durfte angesichts der Übereinstimmung der Zeugnisse der beiden Ärzte über den schlechten Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin diesen als glaubhaft gemacht bezeichnen und von der Kenntnisgabe der Beweismittel an den Beschwerdeführer absehen.

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0a9d456b-d94d-423b-af0d-807e1c00c897

Urteilskopf 90 IV 8 3. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mars 1964 dans la cause Aubert contre Ministère public du canton de Genève.

Regeste Art. 125 und 18 StGB . 1. Welche Massnahmen der Unternehmer zur Verhütung von Unfällen bei Bauarbeiten zu treffen hat, beurteilt sich nach Art. 65 KUVG und 339 OR (Erw. 1). 2. Der mit solchen Massnahmen Beauftragte ist strafrechtlich nur verantwortlich, wenn er Vorkehren ausser acht lässt, die ohne übermässigen Kostenaufwand getroffen werden können. - Vorsichtsmassnahmen für die Handhabung von schweren Betonplatten. - - Was die Arbeiter vom Umgang mit solchen Platten halten, ist nicht entscheidend, so wichtig ihre Auffassung auch sein mag. - - Das Einverständnis von Aufsichts- oder Kontrollstellen schliesst mangelnde Vorsicht des Unternehmers nicht not wendig aus (Erw. 2). 3. Fahrlässiges Verhalten von Personen, die für den Transport von schweren Betonplatten verantwortlich sind (Erw. 3). 4. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Unfall eines Arbeiters (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 9 BGE 90 IV 8 S. 9 A.- L'entreprise Aubert et Pitteloud fabriquait et posait, pour le tunnel alors en construction sous l'aéroport de Cointrin, des dalles de béton, les unes translucides, les autres non. Ces travaux avaient commencé depuis une dizaine de jours, sous la direction du chef d'équipe Freymond, lorsqu'un accident se produisit le 8 septembre 1959. Plusieurs ouvriers, dont Jean Luchini, venaient de démouler une dalle de 3 m de longueur sur 1 m 70 de largeur, pesant 700 à 750 kg., et l'avaient dressée verticalement sur sa tranche, épaisse de 6 cm. Pour l'élever à la hauteur de 40 cm et la placer sur un chariot, spécialement construit pour ce transport, jusqu'au lieu où, à courte distance, elle était déposée, deux ouvriers à chaque extrémité la soulevaient alternativement et la posaient sur deux carrelets de bois, tandis qu'un groupe de 2 à 3 autres ouvriers se tenait devant chacune des deux faces pour maintenir à la force des bras la position verticale. Deux carrelets avaient déjà été glissés sous l'une des extrémités et l'on était en train de placer le second sous l'autre lorsque la dalle bascula. Luchini ne réussit pas à se retirer à temps et fut grièvement blessé. B.- Luchini a déposé, deux ans plus tard, le 30 septembre 1961, une plainte pénale contre ses employeurs (Aubert et Pitteloud, entrepreneurs à Ecublens/VD), pour BGE 90 IV 8 S. 10 lésions corporelles graves. L'enquête conduisit au renvoi devant le Tribunal de police de Genève d'Aubert, fils du patron, et de l'ouvrier fonctionnant comme chef d'équipe, Freymond, qui furent condamnés, le 4 novembre 1963, le premier à 8 jours d'arrêts avec sursis et 500 fr. d'amende, le second à 100 fr. d'amende en vertu de l'art. 125 CP. Sur appel des condamnés, la Cour de justice de Genève, par arrêt du 13 janvier 1963, acquitta Freymond et condamna Aubert à 500 fr. d'amende et aux frais de par l'article précité. C.- Contre cet arrêt Aubert s'est pourvu en nullité. Il conclut à libération. Erwägungen Considérant en droit: 1. Sur le fond, Aubert conteste uniquement avoir commis une négligence, condition du délit de l'art. 125 CP. Selon l'art. 18 CP, il y a négligence lorsque l'auteur agit par une imprévoyance coupable, sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable lorsqu'il n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle. Il s'agit dès lors de juger s'il y a eu objectivement un manquement (une imprévoyance), puis, dans l'affirmative, de voir si le manquement peut être reproché sur le plan subjectif au recourant. Sur le premier point, la cour cantonale note qu'il n'y a pas de prescription légale concernant le transport de dalles de béton sur les chantiers de construction. Cela est exact en ce sens que ce genre de travail n'est pas spécialement visé dans l'ordonnance du 2 avril 1940 concernant la prévention des accidents dans les travaux du bâtiment. Mais il reste la disposition générale de l'art. 65 al. 1 LAMA, selon laquelle, dans les entreprises assurées, qui comprennent celles de l'industrie du bâtiment, l'employeur ou son représentant doit prendre, pour prévenir les accidents, toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité BGE 90 IV 8 S. 11 et que les progrès de la science et les circonstances permettent d'appliquer. C'est au regard de cette prescription légale qu'il faut examiner si le recourant a failli à un devoir de précaution. Au surplus, même en l'absence d'une telle règle, le recourant répondrait du dommage causé par l'omission des mesures de sécurité qui incombent à celui qui crée un danger - et notamment à l'employeur (art. 339 CO). 2. Ainsi que la cour cantonale l'a constaté en fait, le levage à bras d'homme de lourdes plaques de béton constituait un travail dangereux. Il incombait au recourant, responsable de l'exécution de ce travail, d'ordonner les précautions propres à assurer la sécurité des ouvriers. C'est affaire d'appréciation que de dire jusqu'où vont les mesures de précautions adéquates. On ne saurait éliminer tous les risques et encore moins, par conséquent, imposer des mesures propres à supprimer tout danger. Il y a une certaine marge de risques inévitables, notamment sur les chantiers, et tout accident n'entraîne pas la responsabilité pénale de la personne chargée des mesures de sécurité. Il l'entraîne seulement si cette personne a négligé des précautions que l'on peut prendre sans frais disproportionnés. Le recourant lui-même admet que tel a bien été le cas, au moins dans une certaine mesure. Il reconnaît en effet qu'il eût été possible de couler en deux parties les panneaux de 3 m x 1 m 70 et de fixer, après transport, chacune des deux moitiés l'une à l'autre au moyen de joints. Aussi bien la cour cantonale constate-t-elle en fait que ce procédé, adopté déjà pour les panneaux plus grands encore, était praticable et eût été autorisé par les ingénieurs. Le recourant conteste en revanche qu'il eût été possible en outre, comme l'admet la cour cantonale, de maintenir les dalles en équilibre au moyen d'étais tenus à la main par les ouvriers. Mais cet argument n'est pas recevable, car il se heurte à une constatation de fait souveraine (art. 273 al. 1 lit. b et 227 bis al. 1 PPF). Au reste, la Cour BGE 90 IV 8 S. 12 de justice ne mentionne cette mesure qu'à titre d'exemple et l'on peut imaginer d'autres précautions encore qui eussent été adéquates. Enfin et surtout, le partage des panneaux, à lui seul, eût constitué une sûreté suffisante. La possibilité de parer mieux au danger étant acquise, on doit constater avec la cour cantonale et malgré les avis contraires, d'ailleurs isolés, qui ont pu être exprimés, que des précautions plus grandes auraient dû être prises. Le danger issu des travaux était à la fois sérieux et apparent. La chute d'une plaque de béton pesant 700 à 750 kg mettait en danger la vie des ouvriers et ce risque tombait sous le sens, tant il est vrai que chacun peut prévoir qu'une dalle de béton longue de 3 m et large de 1 m 70 est en équilibre hautement instable lorsqu'elle est dressée sur sa tranche (6 cm) pour être élevée à 40 cm du sol sur des carrelets de bois. Le recourant soutient à tort que le poids ne joue pas de rôle et qu'au contraire l'équilibre d'un corps est d'autant mieux assuré que ce corps est plus lourd. Le travail était précisément dangereux parce qu'en cas de perte d'équilibre, le redressement à bras d'homme d'une dalle de béton est d'autant plus aléatoire qu'elle est plus lourde et parce que le poids d'un objet augmente le danger que provoque sa chute. Le recourant soutient aussi que les ouvriers ne s'étaient pas plaints d'avoir à tenir en équilibre des plaques de 3 m x 1 m 70 pesant 700 à 750 kg et que, d'ailleurs, leurs réclamations visaient le caractère pénible du travail, non son caractère dangereux. Sur ce second point tout au moins, l'allégation est contraire aux faits constatés et ne peut être retenue. La cour cantonale, en effet, déclare que les ouvriers critiquaient et la difficulté et le danger de leur travail. Sur le premier point, elle dit qu'ils se plaignaient d'avoir à transporter des dalles trop lourdes et trop volumineuses, sans préciser si ces réclamations concernaient les dalles du poids et du format de celle qui causa l'accident ou seulement celles d'un poids et d'un format supérieurs. BGE 90 IV 8 S. 13 Supposé que les dalles semblables à celle qui blessa Luchini n'aient pas donné lieu à des plaintes de la part des ouvriers, il ne s'ensuivrait pas que le recourant soit exempt de reproche. Tout d'abord, en effet, les ouvriers peuvent être conscients d'un risque, même excessif, sans élever de plainte pour autant. Ensuite, ils peuvent aussi se tromper quant aux mesures de sécurité à prendre, en mésestimant certains risques ou en redoutant des dangers contre lesquels ils sont déjà efficacement protégés. Pour importante qu'elle soit dans l'appréciation du problème, l'opinion des ouvriers n'est donc pas décisive. Il n'est dès lors pas indispensable de constater, en l'espèce, si les ouvriers se sont plaints des dangers inhérents au transport de plaques de 3 m x 1 m 70 pesant 700 à 750 kg. Il n'est pas davantage décisif que ni l'autorité cantonale surveillant les chantiers ni la Caisse nationale ne fussent intervenues pour s'opposer au transport à bras d'hommes de dalles de béton lourdes. Lors de l'accident, les travaux de coulage et de transport des dalles n'étaient en cours que depuis une dizaine de jours. Pendant un tel laps de temps, le défaut d'intervention du service de sécurité des chantiers et de l'assureur ne permet pas de conclure à une approbation de leur part. Au surplus, cette approbation n'exclurait pas nécessairement une imprévoyance de l'entrepreneur. Dès lors, des mesures de précaution complémentaires devaient être prises pour parer au danger, d'ailleurs grave, issu de la manipulation de dalles de béton lourdes et encombrantes. En n'ordonnant pas ces mesures, le recourant a commis une imprévoyance. 3. La cour cantonale a jugé que cette imprévoyance était coupable. Effectivement, le recourant est un homme de métier, habile à diriger un chantier où se coulent puis se transportent des panneaux de béton. Il exerçait, dans l'entreprise Aubert et Pitteloud, l'activité d'un dirigeant. Sa situation personnelle lui permettait ainsi de se rendre compte des dangers courus par les ouvriers. Quant aux BGE 90 IV 8 S. 14 circonstances, elles commandaient, ainsi qu'on l'a montré, des mesures de sûreté complémentaires. On est donc fondé à reprocher au recourant, compte tenu de ses facultés et des éléments d'appréciation dont il disposait, de n'avoir pas ordonné des mesures de sûreté efficaces. 4. Le recourant ne semble pas contester qu'il y ait un lien causal adéquat entre son imprévoyance et l'accident de Luchini. C'est à juste titre. La cour cantonale constate que l'accident aurait probablement été évité si la dalle avait été divisée. En outre, il n'est pas nécessaire que le recourant ait prévu le résultat dommageable (RO 88 IV 110). Au reste, on sait qu'Aubert pouvait prévoir ce résultat. Le lien causal n'est pas rompu par la faute concurrente qu'ont pu commettre les ouvriers occupés à manoeuvrer le panneau de béton. Supposé que cette faute existe - question qu'on ne saurait résoudre à la lecture de l'arrêt cantonal - elle ne serait pas d'une telle importance (cf. RO 88 IV 106 consid. 3) qu'elle reléguerait à l'arrièreplan la négligence du recourant et qu'elle ôterait à cette négligence son caractère de cause adéquate. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale Rejette le pourvoi.

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Urteilskopf 92 III 49 8. Arrêt du 10 octobre 1966 dans la cause Eigenmann.

Regeste Gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger. Art. 27 SchKG . 1. Die Kantone können die berufsmässige Vertretung der Parteien vor den Betreibungsbehörden den Rechtsanwälten vorbehalten (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1). 2. Die auf Grund des Art. 27 SchKG erlassenen Vorschriften über die Ausübung des Berufs eines Rechtsagenten können, ohne dass dadurch Bundesrecht verletzt würde, auch angewendet werden aufausserhalb des Kantons niedergelassene Beauftragte eines Gläubigers, der im Kanton wohnt und hier eine Betreibung durchführt (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2 und 3). 3. Will ein in einem andern Kanton niedergelassener Anwalt eine Partei vor den Betreibungsbehörden eines Kantons vertreten, der die berufsmässige Vertretung den Inhabern des kantonalen Anwaltspatentesvorbehält, so hat er um eine generelle oder spezielle Bewilligung einzukommen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 50 BGE 92 III 49 S. 50 A.- Dans la poursuite no 71510 introduite par Marcel Corminboeuf, à Domdidier, contre Louis Bonny, à Fribourg, Me Beda Eigenmann, avocat à Zurich, a écrit le 17 mai 1966 à l'Office des poursuites de la Sarine une lettre l'informant qu'il était chargé de représenter les intérêts du créancier et l'invitant à verser le montant obtenu à son compte de chèques postaux. Le 18 mai 1966, l'office a rejeté la requête. Il rappelait que la loi fribourgeoise du 3 mai 1923 sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires réservait aux avocats patentés la représentation professionnelle des parties devant les autorités de poursuite. N'étant pas au bénéfice d'une patente fribourgeoise, ni d'une autorisation générale ou spéciale de pratiquer dans le canton, Me Eigenmann n'était pas habile à agir au nom du créancier Corminboeuf. B.- Contre la décision de l'Office des poursuites de la Sarine, Me Eigenmann a porté plainte à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois. Il estimait que le rejet de sa requête violait l'art. 27 LP. Il requérait l'autorité cantonale de surveillance d'inviter l'office à donner suite à sa réquisition du 17 mai 1966 et à lui restituer l'émolument de 2 fr. 90 exigé pour la décision attaquée. Statuant le 11 juillet 1966, la juridiction cantonale a rejeté la plainte. Elle a considéré que la loi cantonale du 3 mai 1923 devait être appliquée aux représentants professionnels établis BGE 92 III 49 S. 51 hors du territoire fribourgeois, lorsqu'ils agissaient au nom de créanciers domiciliés dans le canton. Il était loisible à Me Eigenmann de solliciter une autorisation générale ou spéciale qui l'habiliterait à introduire, à titre professionnel, des poursuites devant les offices fribourgeois pour le compte de créanciers domiciliés sur le territoire du canton. C.- Me Eigenmann recourt au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions de sa plainte. La Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Aux termes de l'art. 27 al. 1 LP, les cantons peuvent organiser la profession d'agent d'affaires, notamment en subordonner l'exercice à des conditions de capacité et de moralité, imposer aux agents l'obligation de fournir des sûretés et fixer leurs émoluments. Selon l'al. 2 de la même disposition, nul ne peut être contraint d'employer ces agents; leurs émoluments ne peuvent être mis à la charge du débiteur. Les lois et règlements édictés par les cantons sont soumis à l'approbation du Conseil fédéral (art. 29 LP). La jurisprudence du Tribunal fédéral a reconnu aux cantons le droit de réserver la représentation professionnelle des parties devant les offices et les autorités de poursuite aux avocats, à la condition qu'ils ne se contentent pas d'appliquer par analogie la loi sur le barreau, mais qu'ils adoptent une réglementation expresse dans ce sens (RO 66 III 11; cf. aussi RO 47 III 126). 2. Le canton de Fribourg a fait usage de la faculté offerte par le droit fédéral. La loi du 11 mai 1891 concernant l'exécution de la LP, approuvée par le Conseil fédéral le 6 juin 1891, renfermait une disposition transitoire autorisant les agents d'affaires à représenter les créanciers auprès de l'office des poursuites (art. 63). Cette réglementation n'avait qu'un caractère provisoire. En effet, la loi réservait l'exercice de la profession d'agent d'affaires aux porteurs actuels de la patente pour l'exercice de la poursuite (art. 61) et disposait qu'il ne serait plus délivré de patente dès le 1er janvier 1892 (art. 60). La loi du 3 mai 1923 sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires accorde aux seuls avocats patentés le droit d'exercer cette profession et interdit à toute autre personne d'offrir ses services au public, d'une manière quelconque, dans une forme BGE 92 III 49 S. 52 qui puisse induire en erreur et faire croire qu'elle a qualité pour représenter les parties notamment en s'intitulant agent d'affaires. Elle réprime les contraventions d'une amende prononcée par le Tribunal cantonal. Les porteurs de la patente délivrée conformément à la législation antérieure demeuraient toutefois au bénéfice de leur patente. Cette loi a abrogé les art. 60 à 63 de la loi du 11 mai 1891. Elle a été approuvée par le Conseil fédéral le 23 mai 1923 (cf. FF 1923 II 299 ou Rapport de gestion 1923 p. 311 ou encore BURCKHARDT/BOVET, Le droit fédéral suisse, volume IV, no 1683 VI p. 146). La juridiction cantonale expose que le législateur fribourgeois de 1923 n'a pas innové, mais tiré les conséquences pratiques de la disparition presque totale des agents d'affaires. Le but de la réglementation n'était pas seulement de sauvegarder les intérêts professionnels des avocats, mais plus encore de protéger les justiciables amenés à s'adresser, pour recouvrer leurs créances, à des mandataires qui ne présentaient souvent, sous le rapport des connaissances juridiques ou de la morale professionnelle, aucune des garanties offertes par les avocats. Les nombreuses interventions que le Tribunal cantonal a faites à la requête de l'Ordre des avocats ou d'un membre de cet ordre, mais aussi des clients de mandataires abusifs qui se trouvaient dans l'impossibilité de se faire rendre compte, ou encore d'office, ont démontré l'utilité de la loi. 3. S'il n'est pas douteux que la loi fribourgeoise du 3 mai 1923 est compatible avec l'art. 27 LP et la jurisprudence qui l'interprète, il reste à délimiter le champ d'application des règles édictées par le législateur cantonal. La question doit être résolue à la lumière du droit fédéral. a) Peu après l'entrée en vigueur de la LP, le Conseil fédéral, qui était alors autorité de surveillance, a décidé que les cantons pouvaient réglementer l'exercice de la profession d'agent d'affaires sur le territoire de chacun d'eux seulement et que le lieu où s'exerce la profession était celui d'où l'ordre de poursuite a été donné et non pas le lieu où doivent être opérés les actes de poursuite; dès lors, les cantons n'avaient pas le droit de refuser les réquisitions de poursuite que leur adressaient, au nom de créanciers domiciliés hors de leur territoire, des agents d'affaires d'autres cantons (BRUSTLEIN, Archives de la poursuite pour dettes et de la faillite I no 5 et II no 60). Devenue autorité de surveillance à la place du Conseil fédéral, la Chambre BGE 92 III 49 S. 53 des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a confirmé cette manière de voir (RO 52 III 106 s., consid. 2) en ajoutant que les cantons ne pouvaient même pas interdire aux agents d'affaires d'autres cantons la représentation professionnelle de clients domiciliés sur leur propre territoire (ibid., p. 107 s., consid. 3). La Chambre de droit public a repris le principe énoncé au consid. 2 de cet arrêt; elle a rappelé aussi la déduction tirée au consid. 3, sans toutefois se prononcer elle-même à son sujet (cf. RO 53 I 398, 59 I 200, 71 I 254). La doctrine s'est référée à cette jurisprudence, sans formuler aucune critique (BLUMENSTEIN, Handbuch, p. 149, texte et n. 12; JAEGER, n. 5 ad art. 27 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung I p. 54; CARLA EUGSTER, Die Rechtsagentur in den Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, thèse Zurich 1938, p. 103, texte et n. 26). b) A nouvel examen, les règles dégagées par la jurisprudence apparaissent trop absolues. Assurément, les dispositions du droit cantonal qui réservent aux avocats ou aux agents d'affaires la représentation professionnelle des parties devant les autorités de poursuite dérogent à la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst. Elles ne doivent pas être interprétées dans un sens trop large, qui leur donnerait une portée dépassant la mesure nécessaire pour atteindre le but visé. Toutefois, les cantons ne sauraient être empêchés de veiller à la protection des particuliers que l'activité de mandataires échappant à tout contrôle exposerait à des déboires. Si l'on peut admettre à la rigueur qu'ils n'ont aucun intérêt à édicter des prescriptions destinées à protéger les créanciers domiciliés hors de leur territoire et dont les représentants sont eux aussi établis au-delà de leurs frontières, cet intérêt est indéniable à l'égard d'un créancier domicilié lui-même dans le canton. Le but visé par les dispositions cantonales ne serait pas atteint, ou du moins ne le serait qu'imparfaitement, si les habitants du canton pouvaient s'adresser à des agents d'affaires domiciliés hors du territoire cantonal, sans que ces mandataires soient soumis à aucun contrôle. Il suffirait alors au représentant professionnel qui ne remplit pas les conditions posées par la législation cantonale de s'établir dans un canton voisin pour exercer son activité en toute liberté. L'application des prescriptions de police édictées en vertu de l'art. 27 LP deviendrait ainsi illusoire. BGE 92 III 49 S. 54 Le fait que les cantons n'ont pas le pouvoir de légiférer en dehors de leurs frontières n'exclut pas nécessairement l'application des dispositions cantonales qui restreignent la liberté de l'exercice de la profession d'agent d'affaires aux représentants de créanciers qui requièrent le concours des offices de poursuite du canton en question. La situation ne diffère pas de celle des avocats, lesquels sont tenus de se procurer une autorisation générale ou spéciale s'ils veulent agir dans un autre canton que celui où ils sont établis (cf. art. 33 et 5 Disp. trans. Cst.; RO 89 II 368 consid. 2). c) Consultée sur le point de savoir s'il était nécessaire d'obtenir son consentement (cf. art. 16 OJ) pour modifier la jurisprudence instaurée par l'arrêt publié au RO 52 III 107 consid. 3, la Chambre de droit public a donné le 10 octobre 1966 une réponse négative. Elle n'a repris, en effet, que le principe énoncé au consid. 2 de cet arrêt, sur lequel il n'est pas nécessaire de se prononcer, puisque l'autorité cantonale n'applique pas la loi fribourgeoise du 3 mai 1923 aux représentants professionnels de créanciers domiciliés hors du canton. 4. N'étant pas au bénéfice d'une patente d'avocat fribourgeoise, le recourant ne peut représenter un créancier domicilié dans le canton de Fribourg devant les offices et les autorités de poursuite de ce canton, à moins qu'il ne se procure une autorisation générale ou spéciale. Il lui appartiendra de faire les démarches nécessaires auprès de l'autorité compétente. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Rejette le recours.

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Urteilskopf 106 Ia 163 32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Februar 1980 i.S. Graf und Erni gegen Grosser Rat und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 und 22ter BV : Pensionsordnung, wohlerworbene Rechte. 1. Wann kommt den finanziellen Ansprüchen der Beamten der Charakter wohlerworbener Rechte zu? (E. 1a). 2. Welche verfassungsmässigen Rechten können zum Schutz wohlerworbener Rechte angerufen werden? Präzisierung der Rechtsprechung (E. 1b). 3. Inwieweit werden durch § 14 Abs. 3 des luzernischen Behördengesetzes wohlerworbene Rechte geschaffen? (E. 2-4).

Sachverhalt ab Seite 164 BGE 106 Ia 163 S. 164 Am 17. November 1970 erliess der Grosse Rat des Kantons Luzern das Gesetz über die Rechtsstellung der obersten Verwaltungs- und Gerichtsbehörden (Behördengesetz, BehG). Dieses verpflichtet den Staat, die Behördenmitglieder und ihre Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen u.a. des Todes und des Alters durch eine besondere Pensionsordnung zu schützen. § 14 Abs. 3 BehG lautet wie folgt: "Die Behördenmitglieder leisten dem Staat Beiträge. Ihre Ansprüche aus der Pensionsordnung gelten als wohlerworbene Rechte." Gemäss § 14 Abs. 4 BehG ordnet der Grosse Rat alles Weitere durch Dekret. Der Grosse Rat kam diesem Auftrag gleichzeitig mit der Annahme des Behördengesetzes durch Erlass des Dekrets über die Pensionsordnung der obersten Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, des Staatsschreibers und des Rechtskonsulenten vom 17. November 1970 (Pensionsordnung 70, PO 70) nach. Die Pensionsordnung 70 enthält folgende, hier wesentliche Bestimmungen: § 3 Die versicherte Besoldung umfasst die Besoldung nach Dekret und alle Zulagen dauernden Charakters, ausgenommen die Repräsentations-, Teuerungs- und Sozialzulagen. BGE 106 Ia 163 S. 165 § 17 1) Zu den Grund-, Witwen und Waisenpensionen werden Teuerungszulagen ausgerichtet. 2) Die Teuerungszulagen werden in Prozenten des Pension nach den Vorschriften, die bei der Pensionsfestsetzung für die im Amte stehenden Amtsinhaber gelten, festgesetzt und der Teuerung angepasst." Mit Dekret vom 18. März 1975 (Pensionsordnung 75, PO 75) änderte der Grosse Rat auf Antrag des Regierungsrates die §§ 3 und 17 wie folgt: "§ 3 Versicherte Besoldung Die versicherte Besoldung beträgt 90% der Grundbesoldung gemäss Besoldungsdekret und der Zulagen dauernden Charakters, ausgenommen die Repräsentations-, Teuerungs- und Sozialzulagen. § 17 Teuerungszulage 1) Zu den Grund-, Witwen- und Waisenpensionen werden Teuerungszulagen ausgerichtet. 2) Die Teuerungszulagen werden vom Regierungsrat in Prozenten der Pension gestützt auf den Indexstand der Konsumentenpreise festgesetzt. Dabei sind die Leistungen der AHV und IV angemessen zu berücksichtigen. Im übrigen ist die Teuerungszulagenregelung der im Amte stehenden Amtsinhaber sinngemäss anzuwenden." Anlass für die Änderungen gab nach den Darlegungen des Grossen Rates, dass die Grundbesoldungen durch den Einbau der Teuerungszulagen erheblich angestiegen waren und dass sich seit 1970 auch die Leistungen der AHV beträchtlich erhöht hatten. Es wurde geltend gemacht, dass sich bei unveränderter Beibehaltung der Vorschriften der Pensionsordnung 70 Gesamtbezüge der pensionierten Magistraten ergeben hätten, die fast die Höhe der Nettobesoldungen der amtierenden Behördenmitglieder erreicht hätten. Auf den 31. März 1975 trat Dr. Johann Graf als Oberrichter zurück. Sein Pensionsanspruch wurde in Anwendung der neuen Dekretsbestimmungen errechnet und auf Fr. ... festgesetzt. Auf den 31. Juli 1975 trat Dr. Bernhard Erni als Präsident des Verwaltungsgerichts zurück. Für ihn ergab sich aufgrund der neuen Bestimmungen ein Pensionsanspruch von Fr. ... . Wenn die beiden Pensionen nach den Bestimmungen der PO 70, aber unter Berücksichtigung der inzwischen erhöhten Grundbesoldung festgesetzt worden wären, so hätten sich um ca. 10% höhere Beträge ergeben. Die Anwendung der Teuerungszulagenregelung gemäss § 17 Abs. 2 PO 70 hätte zudem ein schnelleres Anwachsen der Bezüge bewirkt. BGE 106 Ia 163 S. 166 In der Folge verlangten Dr. Graf und Dr. Erni im Normenkontrollverfahren vor dem luzernischen Verwaltungsgericht, dass die Dekretsänderung auf ihre Verfassungs- und Gesetzesmässigkeit hin überprüft werde. Sie stellten den Antrag, die §§ 3 und 17 Abs. 2 der PO 75 seien aufzuheben, soweit sie Geltung auch für diejenigen Behördenmitglieder beanspruchten, die - wie die beiden Antragsteller - im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung bereits im Amte standen. Für diese Behördenmitglieder müssten die §§ 3 und 17 Abs. 2 in der Fassung gemäss PO 70 anwendbar bleiben. Zur Begründung machten die Antragsteller im wesentlichen geltend, die Ansprüche der Behördenmitglieder aus der Pensionsordnung 70 stellten gemäss § 14 Abs. 3 BehG wohlerworbene Rechte dar. Die angefochtenen Dekretsänderungen verletzten daher Art. 4 und 22ter BV . Mit Urteil vom 2. Juni 1978 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die gestellten Anträge ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt den finanziellen Ansprüchen der Beamten in der Regel nicht der Charakter wohlerworbener Rechte zu. Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis ist durch die jeweilige Gesetzgebung bestimmt, und es macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Sowohl Besoldungs- als auch Pensionsansprüche können nur dann als wohlerworbene Rechte erachtet werden, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für alle Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden ( BGE 101 Ia 445 E. 2a und dort angeführte Entscheide). Ersteres ist namentlich der Fall, wenn das Gesetz festsetzt, dass die Besoldungsansprüche der Beamten während der Dauer der jeweiligen Amtsperiode keiner Änderung unterliegen. Gleich verhält es sich, wenn das Gesetz die Pensionsansprüche der Beamten dem Betrage nach als unabänderlich bezeichnet oder vorsieht, dass Änderungen der Pensionsordnung nur für später eintretende Beamte wirksam werden sollen (vgl. BGE 106 Ia 163 S. 167 BGE 67 I 177 ff.). Eine individuelle Zusicherung, die ein wohlerworbenes Recht zu begründen vermag, kann hinsichtlich des Pensionsanspruchs in der Ausstellung eines Rentenscheins erblickt werden, der die Höhe der Leistung frankenmässig umschreibt und so verstanden werden darf, dass damit die Höhe der Pension endgültig festgelegt sei (vgl. BGE 63 I 39 f.). Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen abzugehen. b) Das Bundesgericht hat in BGE 101 Ia 445 E. 2a ausgeführt, dass die Verletzung wohlerworbener Rechte früher vorwiegend als Verletzung der Eigentumsgarantie behandelt worden sei, während heute vor allem der Schutz von Treu und Glauben der Beamten im Vordergrund stehe. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur teils Zustimmung gefunden (KÄMPFER, Zur Gesetzesbeständigkeit "wohlerworbener Rechte", Mélanges Zwahlen, S. 357 f.; KÖLZ, Das wohlerworbene Recht - Immer noch aktuelles Grundrecht?, SJZ 74/1978, S. 89 ff.); teils ist sie auf Kritik gestossen (H. HUBER, in ZBJV 113/1977, S. 42 ff.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977, II, S. 355 f.; EICHENBERGER/RUCH, Bericht über wohlerworbene Rechte bei Änderung der Gesetzgebung betreffend Beamte und Pensionskasse, 1977/1978, S. 18 f.; RHINOW, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht, ZBl, 80/1979, S. 16 ff.). So ist namentlich eingewendet worden, dass der Grundsatz von Treu und Glauben nicht geeignet sei, den wohlerworbenen Rechten den gebotenen verfassungsrechtlichen Schutz zukommen zu lassen. Richtigerweise seien diese Rechte unter den Schutz der Eigentumsgarantie zu stellen. Ferner wurde ausgeführt, die Rechtsprechung neige zu Unrecht darauf hin, einerseits den Kreis der als wohlerworbene Rechte anerkannten Rechtspositionen zu erweitern, anderseits das Mass des verfassungsrechtlichen Schutzes dieser Rechte einzuschränken. Damit gefährde sie diejenigen Rechtspositionen, die bis anhin allein als wohlerworbene Rechte anerkannt worden seien. Eingewendet wurde schliesslich, dass das Bundesgericht die wohlerworbenen Rechte nach Massgabe des Grundsatzes von Treu und Glauben schützen wolle, aber im erwähnten Urteil zugleich ausgeführt habe, dass dieser Grundsatz keinen Schutz vor Gesetzesänderungen biete. Diese Kritik gibt Anlass, die Erwägungen von BGE 101 Ia 443 ff. zu präzisieren. Wenn in jenem Entscheid ausgeführt wurde, dass hinsichtlich der Garantie der wohlerworbenen BGE 106 Ia 163 S. 168 Rechte heute der Schutz von Treu und Glauben der Beamten im Vordergrund stehe, so sollte damit nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die wohlerworbenen Rechte nunmehr unter einem geringeren als dem bis anhin gewährten verfassungsrechtlichen Schutz stehen sollten. Stellt ein bestimmter Anspruch ein wohlerworbenes Recht dar, so bedeutet das nach wie vor, dass ein Entzug nur zulässig ist, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und gegen volle Entschädigung erfolgt. Für Ansprüche, die eine staatliche Geldleistung oder ein Abgabenprivileg zum Gegenstand haben, schliesst die Entschädigungspflicht einen ganzen oder teilweisen Entzug praktisch aus. Derartige Eingriffe wären in der Regel ohne Sinn, da mit der geschuldeten Entschädigung eben das geleistet werden müsste, was durch den Eingriff entzogen werden sollte. Den Erwägungen von BGE 101 Ia 443 ff. liegt der Gedanke zugrunde, dass den als wohlerworbenen Rechten geltenden Rechtspositionen dieser Charakter weithin mit Rücksicht darauf zuerkannt wird, dass zwischen Bürger und Staat eine besondere Vertrauensbeziehung geschaffen worden ist, die zumindest für gewisse Zeit und in bestimmten Punkten stabilisiert und vor staatlichen Eingriffen geschützt sein soll. Die wohlerworbenen Rechte stehen daher bezüglich ihres Sinngehalts in einem engen Verhältnis zur Verfassungsgarantie von Treu und Glauben, die dazu bestimmt ist, den Schutz berechtigten Vertrauens des Bürgers in das Verhalten der staatlichen Behörden zu gewährleisten. Das gibt Anlass, diese Garantie, die grundrechtlichen Charakter besitzt und unmittelbar aus Art. 4 BV folgt (Vgl. BGE 103 Ia 508 E. 1), neben der Eigentumsgarantie für die Umschreibung und zum Schutze der wohlerworbenen Rechte beizuziehen. Werden wohlerworbene Rechte zusätzlich unter den Schutz von Treu und Glauben gestellt, so ist klar, dass dieser Verfassungsgrundsatz insoweit auch gegen Gesetzesänderungen Schutz gewährt. Wenn das Bundesgericht im erwähnten Urteil am Ende ausführte (S. 450 E. 4c), dass der Grundsatz von Treu und Glauben nach der Rechtsprechung gegenüber Gesetzesänderungen nicht angerufen werden könne, so war das einzig auf den Fall bezogen, dass nicht eine Beeinträchtigung wohlerworbener Rechte in Frage stehe, sondern dass der Grundsatz von Treu und Glauben im Zusammenhang mit einer Rechtsposition angerufen werde, die kein wohlerworbenes Recht darstellt. In weitergehendem BGE 106 Ia 163 S. 169 Masse braucht hier auf diese Fragen nicht eingegangen zu werden. Ergibt sich nämlich, dass zugunsten der luzernischen Behördenmitglieder, die vor dem Inkrafttreten der Pensionsordnung 75 im Amte standen, ein wohlerworbenes Recht darauf besteht, dass ihre Pensionen nach Massgabe der Pensionsordnung 70 ermittelt werden, so steht ausser Zweifel, dass ein Eingriff in dieses Recht von Verfassungs wegen ausgeschlossen ist. Ein Entzug des wohlerworbenen Rechts gegen Entschädigung fällt unter den Umständen des vorliegenden Falles ausser Betracht. c) Soweit die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten keine wohlerworbenen Rechte darstellen, so sind sie gegenüber Massnahmen des Gesetzgebers nach Massgabe des Willkürverbots und des Gebots der Rechtsgleichheit geschützt. Unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV ist ausgeschlossen, dass derartige Ansprüche willkürlich abgeändert, nachträglich entzogen oder im Wert herabgesetzt werden und dass Eingriffe ohne besondere Rechtfertigung einseitig zu Lasten einzelner Berechtigter Oder bestimmter Gruppen erfolgen ( BGE 101 Ia 446 mit Hinweisen; ferner Urteil vom 15. Dezember 1976 i.S. Koch, in ZBl 78/1977, S. 267 ff.). 2. § 14 Abs. 3 des luzernischen Behördengesetzes bestimmt, dass die Behördenmitglieder dem Staat Beiträge leisten und dass ihre Ansprüche aus der Pensionsordnung als wohlerworbene Rechte gelten. Es ist klar und unbestritten, dass damit das Gesetz selber eine Zusicherung erteilt hat, die geeignet ist, wohlerworbene Rechte im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu schaffen. Der Streit dreht sich einzig darum, welche Beziehungen des Pensionsverhältnisses mit dieser Vorschrift als wohlerworbene Rechte verfestigt worden sind. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass sich die gesetzliche Garantie nur auf den eigentlichen Pensionsanspruch beziehe und dass die Behördenmitglieder demnach nur insoweit ein wohlerworbenes Recht besässen, als sie verlangen könnten, dass die beim Ausscheiden aus dem Amt ermittelte Pension später nicht herabgesetzt werde. Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, § 14 Abs. 3 BehG erkläre nicht nur den eigentlichen Pensionsanspruch zum wohlerworbenen Recht, sondern sämtliche Ansprüche aus der Pensionsordnung. Das bedeute, dass eine bestimmte Pensionsordnung und namentlich auch jene von 1970 nicht mehr zum Nachteil der BGE 106 Ia 163 S. 170 bereits amtierenden Behördenmitglieder geändert werden dürfe. Die Beschwerdeführer hätten daher ein wohlerworbenes Recht darauf, dass die versicherte Besoldung weiterhin 100% der Grundbesoldung betrage (§ 3 PO 70) und dass die Teuerungszulagen auf die Pensionen nach den gleichen Vorschriften ausgerichtet würden, die für die Bezüge der amtierenden Magistraten Anwendung fänden (§ 17 Abs. 2 PO 70). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht nicht frei, sondern lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, da die Auslegung von kantonalem Gesetzesrecht in Frage steht und kein besonders schwerer Grundrechtseingriff vorliegt ( BGE 104 Ia 338 ; BGE 102 Ia 115 ). Das Verwaltungsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, dass der Wortlaut von § 14 Abs. 3 BehG zunächst klar erscheine. Es lägen aber triftige Gründe dafür vor, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung zum Ausdruck bringe. Von einem klaren Wortlaut lässt sich indes nicht sprechen, wie aus der nachfolgenden Erwägung 4 hervorgeht. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob triftige Gründe für ein Abgehen vom Gesetzeswortlaut vorhanden seien, sondern lediglich, ob die Auslegung des Verwaltungsgerichts völlig unhaltbar sei oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe. 3. Das Verwaltungsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, die Entstehungsgeschichte von § 14 Abs. 3 BehG zeige, dass der Bestimmung nicht der von den Beschwerdeführern behauptete Sinn zukomme. Der Grosse Rat habe 1970 eine Bestimmung über die Pensionsordnung in das neugeschaffene Behördengesetz aufgenommen, da bis zu diesem Zeitpunkt eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die Pensionsbezüge der Magistraten gefehlt habe. Es sei zudem darum gegangen, den mit der früheren Pensionsordnung von 1964 verbundenen Systemwechsel (Einführung einer rein staatlichen Pensionsordnung mit Beitragsleistungen der Behördenmitglieder) dem Grundsatz nach im Gesetz zu verankern. Zugleich habe die Stellung der Anspruchsberechtigten gesichert werden sollen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der Pensionsanspruch in der Praxis als wohlerworbenes Recht anerkannt worden. Es fehlten aber Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die bisherige Rechtsstellung der Anspruchsberechtigten materiell habe verbessern wollen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass er die BGE 106 Ia 163 S. 171 amtierenden Magistraten gegen jede künftige und für sie nachteilige Änderung der Pensionsordnung habe schützen wollen. Der Regierungsrat habe sodann in der Botschaft an den Grossen Rat nur im Zusammenhang mit dem Pensionsanspruch als solchem von einem wohlerworbenen Recht gesprochen. Es deute nichts darauf hin, dass der Grosse Rat sich in dieser Hinsicht nicht der Auffassung des Regierungsrates angeschlossen habe. Es sei nur mit Mühe vorstellbar, dass das kantonale Parlament § 14 Abs. 3 BehG ohne jede Aussprache angenommen hätte, wenn es den amtierenden Magistraten die von den Beschwerdeführern behauptete Vorzugsstellung wirklich hätte einräumen und sich selber in derart weitgehender Weise hätte binden wollen. Das Verwaltungsgericht machte ferner geltend, gegen die Auslegung der Beschwerdeführer spreche der Umstand, dass zugunsten der Behördenmitglieder vor dem Ausscheiden aus dem Amte noch gar keine eigentlichen Ansprüche aus der Pensionsordnung beständen. Es seien erst Anwartschaften vorhanden, d.h. Rechte, die erst im Werden begriffen seien und die in der Regel nicht als wohlerworbene Rechte betrachtet würden. Es fehle ein genügender Hinweis dafür, dass § 14 Abs. 3 BehG entgegen dieser allgemein verbreiteten Auffassung bereits die anwartschaftlichen Pensionen habe als wohlerworbene Rechte anerkennen wollen. § 14 Abs. 3 BehG sei so auszulegen, dass es sich bei den "Ansprüchen aus der Pensionsordnung" lediglich um den eigentlichen Pensionsanspruch handle. Ein aus dem Staatsdienst ausgeschiedenes Behördenmitglied könne bei dieser Sachlage nicht mehr und nicht weniger verlangen, als dass seine Pension nach Massgabe der im Zeitpunkt der Pensionierung geltenden Pensionsordnung festgelegt und in der Folge nicht zu seinem Nachteil verändert werde. 4. a) Die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Einwendungen vermögen die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht als unhaltbar erscheinen zu lassen. Was unter dem Ausdruck "Ansprüche aus der Pensionsordnung" zu verstehen sei, ist nicht zum vorneherein klar, sondern bedarf der Auslegung. Die Beschwerdeführer verstehen den Begriff "Anspruch" in einem weiten Sinne und nehmen deshalb an, "Ansprüche aus der Pensionsordnung" ständen ihnen insoweit zu, als sie sich auf Dekretsvorschriften berufen könnten, die für die Berechnung der Pension massgebend seien oder ganz allgemein BGE 106 Ia 163 S. 172 ihre Rechtsstellung im Pensionsverhältnis umschrieben. Träfe diese Betrachtungsweise zu, so ergäbe sich aus der in § 14 Abs. 3 BehG enthaltenen Garantie in der Tat, dass die Pensionsordnung nicht zum Nachteil der bereits im Amte stehenden Behördenmitglieder abgeändert werden dürfte. Der Ausdruck "Anspruch" besitzt in der schweizerischen Rechtssprache jedoch verschiedene Sinngehalte, und er wird in der Regel nicht in der von den Beschwerdeführern vertretenen Weise verwendet, sondern in gleicher Bedeutung wie der Ausdruck "Forderung" (vgl. dazu SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar, N. 85 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 1 OR ; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, 3. Auflage, 1978, § 2, VI, S. 15 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 6. Auflage, 1972, S. 39). Das Bundesgericht selber hat in BGE 87 II 161 ff. erklärt, dass zwischen den Bezeichnungen "Anspruch" und "Forderung" kein Unterschied zu machen sei, da es sachlich immer um dasselbe gehe, nämlich um die Befugnis, Leistung zu verlangen. Bei dieser Sachlage erscheint es schon aufgrund des Gesetzeswortlauts möglich, dass das Behördengesetz, wenn es von "Anspruchen aus der Pensionsordnung" spricht, lediglich die den eigentlichen Pensionsanspruch darstellende Forderung meint und dass der Gesetzgeber lediglich garantieren wollte, dass der Pensionsanspruch bei Ausscheiden eines Behördenmitglieds aus dem Amt nach Massgabe der dannzumal geltenden Vorschriften festzulegen sei und in der Folge vor Herabsetzungen geschützt sein solle. Die Beschwerdeführer nehmen zu Unrecht an, eine solche Auslegung sei schon deshalb ausgeschlossen, weil in § 14 Abs. 3 BehG von "Ansprüchen" die Rede ist, das Gesetz den Ausdruck also in der Mehrzahl verwendet. Dieser Umstand vermag die Auslegung des Verwaltungsgerichts für sich allein nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Die Verwendung der Mehrzahl lässt sich, sofern keine sonstigen Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung des Gesetzestextes bestehen, ohne Verstoss gegen Art. 4 BV darauf zurückführen, dass die streitige Bestimmung unmittelbar an § 14 Abs. 3 Satz 1 anschliesst, wo gesagt wird, dass die Behördenmitglieder dem Staat Beiträge leisteten. Wenn Satz 2 davon spricht, dass "ihre Ansprüche" aus der Pensionsordnung wohlerworbene Rechte seien, so kann dies, besondere Anhaltspunkte für eine BGE 106 Ia 163 S. 173 andere Abweichung vorbehalten, ohne Willkür mit rein redaktionellen Gründen erklärt werden. b) Ist der Wortlaut von § 14 Abs. 3 BehG auslegungsbedürftig, so war es keineswegs unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht massgeblich darauf abstellte, dass der Regierungsrat in seiner Botschaft an den Grossen Rat nirgends davon gesprochen hatte, dass die amtierenden Behördenmitglieder vor künftigen Änderungen der Pensionsordnung geschützt sein sollten. Der Regierungsrat hatte ausgeführt, dass die neue Regelung vor allem folgende Vorteil biete: "Rechtliche Sicherheit für die Anspruchsberechtigten: Die Anspruchsberechtigten haben in dieser Beziehung nichts zu befürchten. Ihr Pensionsanspruch ist ein wohlerworbenes Recht; er steht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie und kann durch eine Gesetzesänderung nicht entzogen oder gekürzt werden. Der Besitzstand müsste auf jeden Fall gewahrt bleiben." In der Botschaft des Regierungsrates wurde demnach einzig gesagt, dass der "Pensionsanspruch" ein wohlerworbenes Recht sei. Das spricht in klarer Weise für die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Ins Gewicht fällt sodann, dass in der Botschaft von den "Anspruchsberechtigten" die Rede ist. Dieser Ausdruck wird im Sozialversicherungsrecht in der Regel so gebraucht, dass anspruchsberechtigt jene Person ist, welcher der Versicherungsanspruch zusteht. Unter dem Versicherungsanspruch ist die Befugnis zu verstehen, vom Versicherungstrager die geschuldete Leistung zu verlangen. Der Versicherungsanspruch, für den auch die Bezeichnungen Leistungsanspruch, Anspruch auf Leistungen, usw. verwendet wird, bildet das Gegenstück zu der aus dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit folgenden Pflicht des Versicherungsträgers, die geschuldete Leistung nach Eintritt des Versicherungsfalles korrekt zu bestimmen und zu erbringen (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 1979, S. 293). Auch die Verwendung des Begriffs "Anspruchsberechtigte" bezieht sich demnach unmittelbar auf den eigentlichen Pensionsanspruch. In der Botschaft des Regierungsrates wurde schliesslich gesagt, der "Besitzstand" müsse auf jeden Fall gewahrt bleiben. Das lässt sich Ohne Willkür so verstehen, dass der Regierungsrat erneut Bezug auf den eigentlichen Pensionsanspruch nahm und zum Ausdruck bringen wollte, dass eine zugesprochene Pension BGE 106 Ia 163 S. 174 nicht herabgesetzt oder anderweitig zum Nachteil der Pensionierten verändert werden dürfe. Die von den Beschwerdeführern vertretene weitergehende Auslegung des Gesetzestextes findet in der Botschaft des Regierungsrates dagegen keinerlei Stütze. c) Der Grosse Rat nahm § 14 Abs. 3 BehG ohne Diskussion an, und eine Volksabstimmung fand nicht statt. Es ist nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht anführte, es sei nur mit Mühe vorstellbar, dass der Grosse Rat die erwähnte Bestimmung stillschweigend beschlossen hätte, wenn ihr wirklich die von den Beschwerdeführern behauptete weitgehende Bedeutung hätte zukommen sollen und wenn sich das kantonale Parlament hinsichtlich der im Amte stehenden Behördenmitglieder für die Zukunft weitgehend hätte binden wollen. Diese Überlegung ist mit sachlichen Gründen vertretbar. Sie ist namentlich deswegen haltbar, weil sich gerade bei Erlass des Behördengesetzes und der Pensionsordnung 70 die Notwendigkeit gezeigt hatte, die Pensionsordnung 64 zum Nachteil der amtierenden Behördenmitglieder abzuändern. So wurde namentlich beschlossen, Reallohnerhöhungen könnten nach der Pensionierung nicht mehr unbeschränkt, sondern nur noch bis zum 65. Altersjahr angerechnet werden. Ferner wurde das Rücktrittsalter für Oberrichter neu festgelegt. Wenn ein derartiges Vorgehen für die Zukunft hätte ausgeschlossen werden sollen, so wäre in der Tat zu erwarten gewesen, dass der Regierungsrat in seiner Botschaft darauf Bezug genommen hätte und dass die Bestimmung im Parlament auf besondere Aufmerksamkeit gestossen wäre. Jedenfalls kann diese Annahme des Verwaltungsgerichts nicht als willkürlich erachtet werden. d) Das Verwaltungsgericht verstiess auch nicht gegen Art. 4 BV , wenn es davon ausging, blosse Anwartschaften, wie sie die Behördenmitglieder in bezug auf die Pension vor dem Ausscheiden aus dem Amte besässen, würden in der Regel nicht als wohlerworbene Rechte betrachtet. Dass Rechte, die im Werden begriffen sind, deren Verwirklichung eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen ist, in Lehre und Praxis gewöhnlich nicht als wohlerworbene Rechte gelten, trifft zu (Vgl. KÄMPFER, a.a.O., S. 344; DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, 1979, S. 23; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, 1976, S. 1086). In der Literatur ist überdies ausgeführt worden, dass gerade im Falle BGE 106 Ia 163 S. 175 der Beamtenrechte jeweils nicht irgendeine Rechtslage als wohlerworbenes Recht geschützt werde, sondern einzig ein Recht im subjektiven Sinne (H. HUBER, Der Schutz der wohlerworbenen Rechte in der Schweiz, Gedächtnisschrift Jellinek, S. 465). Dem Umstand, dass blosse Anwartschaften in der Regel nicht als wohlerworbene Rechte gelten, käme im vorliegen Falle freilich keine massgebende Bedeutung zu, wenn anzunehmen wäre, der luzernische Gesetzgeber habe allen unter der Geltungsdauer der Pensionsordnung 70 bereits im Amte stehenden Behördenmitgliedern die Unabänderlichkeit der getroffenen Regelung garantieren wollen. Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 67 I 177 ff. für den damals zu beurteilenden Fall bejaht, dass künftige Änderungen der Pensionsordnung für die bereits im Amte stehenden Beamten keine Geltung beanspruchen könnten. Damals war in den massgebenden Vorschriften jedoch ausdrücklich festgehalten worden, dass künftige Herabsetzungen der Pension die bereits im Amte stehenden Beamten nicht betreffen würden. Da es im vorliegenden Fall an einer entsprechenden klaren Regelung fehlt, konnte das Verwaltungsgericht bei seinem Entscheid ohne Verstoss gegen Art. 4 BV annehmen, der luzernische Gesetzgeber habe keine vom allgemeinen Grundsatz abweichende Lösung treffen wollen. e) ... f) Es ergibt sich demnach, dass das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen konnte, § 14 Abs. 3 BehG enthalte keine Garantie zugunsten der amtierenden Behördenmitglieder, dass sie vor jeder nachteiligen Änderung der Pensionsordnung geschützt seien. Bei dieser Sachlage verletzte der Grosse Rat keine wohlerworbenen Rechte, wenn er die §§ 3 und 17 Abs. 2 der PO 70, welche die Höhe der versicherten Besoldung und die Ausrichtung von Teuerungszulagen regeln, mit Wirkung für die bereits im Amte stehenden Behördenmitglieder änderte. § 14 Abs. 3 BehG lässt sich ohne Willkür so auslegen, dass lediglich der eigentliche Pensionsanspruch als wohlerworbenes Recht garantiert sei. Allerdings trifft es entgegen einzelnen Bemerkungen des Verwaltungsgerichts nicht zu, dass lediglich die einmal festgesetzte Pension der bereits pensionierten Behördenmitgliedern vor späteren Änderungen geschützt sei. Es besitzen auch die aus dem Amte ausscheidenden Behördenmitglieder ein wohlerworbenes Recht darauf, dass ihre Pension BGE 106 Ia 163 S. 176 nach Massgabe der im Zeitpunkt der Pensionierung geltenden Vorschriften festgesetzt werde. Aus dem Zusammenhang der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ergibt sich indes, dass auch das Verwaltungsgericht selbst keine andere Auffassung vertritt.

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Urteilskopf 111 II 447 86. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 novembre 1985 dans la cause Crédit Suisse S.A. contre Masse en faillite de Socsil S.A. (recours en réforme)

Regeste Gesetzliche Ausschliessung der Verrechnung ( Art. 125 Ziff. 1 OR ). 1. Begriff der böswillig vorenthaltenen Sachen i.S. von Art. 125 Ziff. 1 OR (Präzisierung der Rechtsprechung). 2. Es gereicht der Bank nicht notwendigerweise zum Vorwurf, wenn sie, obwohl sie selbst den Bankgirovertrag aufgelöst hat, fortfährt, dem Konto ihrer ehemaligen Kundin durch Dritte zu deren Gunsten einbezahlte Beträge gutzuschreiben, und sich dann weigert, diese Beträge der Begünstigten zukommen zu lassen, indem sie das Guthaben mit einer Forderung verrechnet, die ihr aus einem der ehemaligen Kundin vor Abbruch der geschäftlichen Beziehungen gewährten Darlehen zusteht.

Sachverhalt ab Seite 447 BGE 111 II 447 S. 447 A.- Socsil S.A. (ci-après: Socsil) a été, depuis 1964, en relation d'affaires avec le Crédit Suisse. Le 27 juin 1964, elle souscrivit un acte de nantissement conférant au Crédit Suisse un droit de gage BGE 111 II 447 S. 448 sur l'avoir actuel et futur d'un compte courant créancier, No 522.960.01. Le 7 mars 1979, le Crédit Suisse lui consentit diverses avances, dont un crédit en compte courant de 5 millions de francs garanti par la remise en gage et nantissement du compte courant No 522.960.01. S'étant aperçu que des crédits lui avaient été soutirés par des manoeuvres astucieuses et illicites, le Crédit Suisse dénonça ses relations d'affaires avec Socsil par lettre du 13 juin 1980, dans laquelle il mettait la société en demeure de lui rembourser les montants dont elle était débitrice et lui indiquait qu'il avait transféré le compte courant dont elle était créancière en faveur des comptes courants débiteurs, cela en vertu de l'acte de nantissement du 27 juin 1964. B.- Entre le 13 juin 1980 et le 11 septembre 1980, date du prononcé de la faillite de Socsil, des tiers versèrent divers montants au Crédit Suisse en faveur de cette société. La banque en a régulièrement crédité les comptes de Socsil. Les versements ainsi intervenus se sont élevés à un total de 148'419 fr. 75. Dans le courant du mois de juillet 1980, les représentants de Socsil invitèrent, à diverses reprises, le Crédit Suisse à virer au compte de chèques postaux de ladite société toutes les sommes qui avaient été créditées depuis le 12 juin 1980. La banque refusa de s'exécuter et fit opposition au commandement de payer de 175'000 francs qui lui fut notifié le 15 juin 1981. C.- Le 26 janvier 1982, la masse en faillite de Socsil ouvrit action contre le Crédit Suisse en paiement de 176'955 fr. 75, plus intérêts. Par jugement du 12 septembre 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que le Crédit Suisse devait 148'419 fr. 75 à la masse demanderesse, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er août 1980, et levé l'opposition à la poursuite jusqu'à due concurrence. D.- La banque défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que la demanderesse est déboutée de ses conclusions. BGE 111 II 447 S. 449 Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon la cour cantonale, les parties étaient liées, notamment, par un contrat de giro bancaire, avec convention de compte courant, soumis aux règles du mandat ( art. 394 ss CO ). Il faut entendre par là un contrat d'une certaine durée en vertu duquel la banque se charge des affaires d'un client. Elle reçoit de sa part le mandat d'assumer son trafic de paiement, en particulier d'effectuer des versements à sa place, de recevoir des virements pour lui et de compenser des créances réciproques ( ATF 110 II 284 , ATF 100 II 370 consid. 3b et les références). Les parties ne remettent pas en cause - à juste titre - cette qualification de leurs rapports contractuels. Est en revanche litigieuse la question du fondement juridique des opérations effectuées par la banque après la résiliation du contrat, qui consistaient à créditer le compte de la cliente des montants versés par des tiers en faveur de cette dernière. Pour la cour cantonale, suivie en cela par l'intimée, il n'existait pas de titre juridique à la base de ces opérations qui relevaient de la gestion d'affaires, au sens des art. 419 ss CO . La recourante conteste cette qualification pour diverses raisons qu'il n'est pas nécessaire d'évoquer ici. En effet, la question de l'existence ou de l'absence de titre juridique n'est nullement décisive, en l'occurrence, pour la solution du problème litigieux. Elle demeure tout d'abord sans incidence sur l'obligation de la défenderesse de restituer à la demanderesse les montants qu'elle a reçus des débiteurs de celle-ci. Cette obligation de restitution incombe non seulement au mandataire ( art. 400 CO ), mais également au gérant d'affaires; elle vaut aussi bien pour la gestion accomplie dans l'intérêt du maître que pour la gestion d'affaires imparfaite (GAUTSCHI, Berner Komm., n. 17a ad Vorbem. zu Art. 419 ff. OR; n. 5, 9a-c ad art. 419; n. 1a ad art. 420; VON TUHR/PETER, Allg. Teil, p. 523 n. 42). En outre, comme on le verra plus loin, le droit de la défenderesse d'éteindre cette obligation par compensation avec les créances qu'elle a elle-même contre la demanderesse ne dépend pas non plus, en l'espèce, de l'existence d'un titre juridique pour les opérations effectuées par la banque postérieurement à la résiliation du contrat de giro bancaire. 2. Avec la cour cantonale, il faut admettre que les conditions positives du droit de compenser - identité et réciprocité des sujets des obligations, identité des prestations dues, exigibilité des dettes BGE 111 II 447 S. 450 que l'on entend compenser, possibilité de déduire la créance compensante en justice et déclaration de compensation - sont remplies en l'occurrence. En effet, les parties sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent, les deux dettes sont exigibles et la demanderesse ne peut faire valoir aucune exception à l'encontre du droit de compenser de la défenderesse. D'autre part, la déclaration de compensation ressort avec suffisamment de clarté de la lettre du conseil de la défenderesse du 18 juillet 1980; une déclaration expresse de compensation a de toute manière été faite en cours de procès. Comme la compensation n'a pas été exclue conventionnellement par les parties, il reste à examiner si elle ne tombe pas, en l'espèce, sous le coup de l'une des exclusions légales prévues à l' art. 125 CO . Eu égard à la nature des créances en cause, seul peut entrer en ligne de compte le ch. 1 de cette disposition, aux termes duquel "ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances ayant pour objet soit la restitution, soit la contre-valeur d'une chose déposée, soustraite sans droit ou retenue par dol". C'est cette dernière hypothèse qu'il faut envisager dans le cas particulier. Les deux autres - dépôt, soustraction illicite - peuvent être écartées d'emblée, car, par leurs versements effectués sans aucune intervention de la défenderesse, les clients de la demanderesse entendaient s'acquitter de leurs dettes envers elle et non pas confier des sommes d'argent à la banque pour en réclamer ultérieurement la restitution. 3. a) Le Tribunal fédéral ne s'est prononcé qu'à de rares occasions sur la notion de chose retenue par dol, au sens de l' art. 125 ch. 1 CO . Dans son arrêt Menoud, du 20 septembre 1946 ( ATF 72 I 380 ss consid. 4), il s'est contenté d'affirmer qu'une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc" (p. 381). Il s'agissait, dans cette affaire, de biens séquestrés pour garantir le paiement d'une amende et des frais consécutifs à une infraction aux prescriptions sur le commerce de l'or. Le séquestre ayant été levé, le Tribunal fédéral n'a pas admis que la Confédération en retînt le produit pour recouvrer une autre créance contre l'administré. Il s'est référé, entre autres, à une jurisprudence bernoise excluant la compensation dans le cas d'un mandataire qui avait continué à garder par-devers lui une somme d'argent destinée à permettre l'homologation d'un concordat, après que le concordat n'eut pas abouti et que les BGE 111 II 447 S. 451 fonds remis lui eurent été réclamés en retour (RJB 48 (1912) p. 637/8). Dans un arrêt ultérieur ( ATF 85 I 159 ss consid. 3), le Tribunal fédéral a jugé admissible la compensation opérée par l'Administration fédérale des contributions entre des créances fiscales diverses et une créance de l'administré en restitution de l'impôt anticipé. Opposant ce cas à celui de l'arrêt Menoud précité, il a mis l'accent sur le fait que l'on avait affaire ici à "une somme légalement perçue et tombée dans la fortune de la Confédération, ne conférant à la personne grevée de cette somme qu'une créance en remboursement". Il en a déduit que "s'il est juste de refuser la compensation avec des biens sur lesquels il n'existait qu'un droit de gage ou un séquestre devenus caducs depuis lors, il serait en revanche illogique de refuser la compensation entre deux créances de même espèce, intéressant le même service administratif et qui sont, l'une et l'autre, échues et exigibles" (p. 160; voir aussi l'arrêt ATF 91 I 294 où le même principe a été appliqué à l'égard de la créance d'un fonctionnaire licencié en remboursement de cotisations qu'il avait versées en exécution d'obligations statutaires et qui n'avaient ainsi été ni soustraites sans droit ni retenues par dol). La notion de chose retenue par dol, au sens de l' art. 125 ch. 1 CO , n'a guère été approfondie par la doctrine. Les auteurs les plus explicites se bornent à énumérer des exemples de situations justifiant l'application de cette disposition: sont ainsi mentionnés le cas du mandataire qui continue de procéder à des encaissements et en conserve le produit bien qu'il sache que son mandat d'encaissement est éteint, ou celui du banquier qui conserve une somme d'argent qui lui a été remise en couverture de l'acceptation d'un engagement de change en dépit du refus de l'acceptation, ou encore celui du mandataire qui retient la chose dans un autre but que celui pour lequel elle lui a été remise (DERNBURG, Geschichte und Theorie der Compensation nach römischem und neuerem Rechte, Heidelberg 1868, p. 512; BECKER, n. 6 ad art. 125 CO ). Est aussi cité, plus généralement, le cas du possesseur qui garde d'une manière illégitime la chose au-delà du temps prévu ou qui en fait un usage non autorisé (JANGGEN, Die Compensation nach schweiz. Obligationenrecht, thèse Berne 1888, p. 87; cette thèse a aussi été publiée dans la RJB 23 (1887) p. 331 ss; cf. p. 448). Les autres auteurs se réfèrent simplement à la jurisprudence selon laquelle une chose est retenue par dol dès que le détenteur sait que le titre juridique qui justifiait sa possession est devenu caduc BGE 111 II 447 S. 452 (ENGEL, Traité des obligations, p. 457; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3e éd., II n. 2019) ou dès qu'il ne restitue pas une chose qu'il sait devoir rendre (VON TUHR/ESCHER, p. 200; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 4 ad art. 125 CO ). Ces principes doctrinaux et jurisprudentiels ont été rappelés par l'Obergericht du canton de Zurich dans un arrêt publié in ZR 73 (1974) No 111 p. 302 ss, avec l'arrêt du Tribunal fédéral le confirmant. Il s'agissait, dans cette affaire, du cas d'une personne qui avait conservé un compte de chèques postaux pouvant donner matière à confusion avec celui d'un tiers et qui, ayant reçu par erreur sur ce compte un montant destiné à ce tiers, avait tout d'abord tu la chose pour, ensuite, refuser de restituer ledit montant en opposant en compensation une créance qu'elle possédait contre celui qui le réclamait ou l'un de ses ayants droit. L'Obergericht a considéré que ce comportement dolosif entrait dans les prévisions de l' art. 125 ch. 1 CO . Ce point de vue a été approuvé par le Tribunal fédéral, qui a rappelé le principe posé dans l'arrêt ATF 72 I 380 précité et jugé que l'intéressé avait été d'emblée de mauvaise foi pour avoir omis de transmettre sans délai à son véritable destinataire la somme qu'il avait reçue, bien qu'il sût qu'il était entré sans droit en possession de cet argent puisqu'il avait été expressément requis de prendre des mesures propres à éviter tout risque de confusion. Le Tribunal fédéral a encore relevé, dans le même arrêt, que toute autre solution reviendrait à protéger des machinations semblables au détournement sanctionné par l' art. 141 CP . b) Si l'on considère les cas de jurisprudence, les exemples cités par la doctrine, le texte de la loi, ainsi que le but de celle-ci, on doit admettre que la seule conscience de la caducité du titre juridique justifiant la possession de la chose retenue ne suffit pas pour que l' art. 125 ch. 1 CO soit applicable, en particulier lorsqu'on est en présence d'une chose fongible ou d'une créance. Est donc trop large la formule du Tribunal fédéral selon laquelle une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc" ( ATF 72 I 381 précité). La loi exige que la chose soit retenue par dol, soit de mauvaise foi ("böswillig vorenthalten" selon le texte allemand; cf. à ce sujet VON TUHR/PETER, p. 427, note de pied No 4). La mauvaise foi est l'état de celui qui agit contrairement au droit et qui en a conscience (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, Traité de droit civil suisse, t. II, 1, p. 200). Elle n'est pas BGE 111 II 447 S. 453 réalisée du seul fait que l'intéressé connaît le vice juridique dont il s'agit, mais implique à tout le moins l'adoption d'un comportement malhonnête, moralement répréhensible (cf., a contrario, ATF 99 II 146 consid. 6d et les références). Dans les cas évoqués par la doctrine ou tranchés par les tribunaux, la rétention n'est reconnue dolosive que si elle comporte un élément de tricherie par rapport au fonctionnement normal des relations entre créanciers et débiteurs. Il en va ainsi quand elle est exercée en violation du but en vue duquel a été faite la remise de la chose ou encore lorsque cette remise a été causée par le comportement critiquable du détenteur. Il convient de s'en tenir à cette conception de la chose retenue par dol. La rétention dolosive, au sens de l' art. 125 ch. 1 CO , suppose donc que le possesseur ait conscience de retenir la chose en violation des règles légales, voire morales, ou en violation d'un ordre juridique bien compris; cette conscience doit déjà exister au moment où le détenteur invoque la compensation ou même lorsqu'il envisage simplement la possibilité de le faire. Dans l'interprétation et l'application de l' art. 125 ch. 1 CO , il y a lieu de faire abstraction de la faillite et de ses conséquences juridiques pour raisonner comme si l'on avait affaire à un créancier-débiteur solvable. En effet, le problème des relations entre la compensation et la faillite est réglé par des dispositions spécifiques, telles que les art. 214 et 285 ss LP . 4. En l'espèce, la cour cantonale a admis à tort que la recourante avait retenu par dol les versements effectués par des tiers en faveur de l'intimée. De fait, on ne saurait exclure a priori l'existence d'un titre juridique justifiant cette rétention. Sans doute la banque avait-elle dénoncé ses relations d'affaires avec sa cliente. S'agissant toutefois de rapports contractuels d'une certaine durée, cette résiliation laissait subsister des droits et des obligations jusqu'à la liquidation de ces rapports dissous (cf. à ce sujet: GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Fribourg 1968, p. 202 ss). On peut dès lors concevoir, en l'occurrence, que les stipulations contractuelles - en particulier, l'art. 8 des conditions générales relatif à la compensation - aient continué de sortir leurs effets postérieurement à la rupture des relations d'affaires et qu'elles aient constitué ainsi un titre juridique permettant à la banque de retenir valablement les versements effectués par les clients de l'intimée. BGE 111 II 447 S. 454 S'il fallait admettre au contraire, avec la cour cantonale, l'absence de titre juridique justifiant la possession des sommes litigieuses et la réalisation d'un cas de gestion d'affaires, cela ne conduirait pas pour autant à l'exclusion du droit de la défenderesse d'invoquer la compensation. Comme on l'a relevé plus haut, la seule conscience de la caducité du titre juridique fondant la possession n'est pas nécessairement dolosive. Il faut encore, pour que l' art. 125 ch. 1 CO soit applicable, que le détenteur ait été de mauvaise foi. Tel n'est pas le cas en l'espèce. On ne peut relever à l'encontre de la défenderesse ni détournement du but des versements qu'elle a reçus des débiteurs de la demanderesse, ni comportement critiquable de sa part dans l'obtention de ces versements. Il ressort des faits de la cause que la banque n'a entrepris aucune démarche pour que les tiers procèdent à ces versements; au demeurant, rien ne permet de retenir qu'elle aurait pu ou dû prendre contact avec les clients de la demanderesse pour les informer de l'extinction de son mandat avant que les versements lui parviennent. La défenderesse n'a pas non plus détourné ces versements de leur but, soit l'exécution libératoire de la dette du payeur; elle en a au contraire favorisé la réalisation en créditant le compte de la demanderesse des montants qui lui étaient destinés. Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi elle a pu agir de manière répréhensible, soit de mauvaise foi. Le seul fait qu'elle ait eu conscience de l'extinction du mandat ne rendait pas en soi la rétention dolosive. D'autre part, l'exercice du droit de compenser n'était pas non plus critiquable, car c'est dans la situation qui précède cet exercice qu'il faut rechercher l'élément de mauvaise foi. Peu importe enfin que le curateur de la demanderesse ait contesté la compensation. Cette opposition n'autorise aucune conclusion quant à la bonne ou à la mauvaise foi de celui qui invoque la compensation, puisque la compensation visée à l' art. 125 ch. 1 CO est précisément celle qui s'exerce contre la volonté du créancier. Cela étant, il y a lieu d'admettre la validité de la compensation des créances de la défenderesse avec celles de la demanderesse et, partant, de réformer le jugement attaqué dans le sens du rejet des conclusions au fond prises par la demanderesse.

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Urteilskopf 118 Ia 504 66. Estratto della sentenza 4 novembre 1992 della I Corte di diritto pubblico nella causa L e A contro Comune di Magadino, Comune di Vira-Gambarogno e Gran Consiglio del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

Regeste Art. 22ter BV ; 2 RPG ; Art. 1, 2 und 3 RPV . Abänderung und Korrektion einer Strasse, welche zum schweizerischen Hauptstrassennetz gehört. Interessenabwägung. Für den Bau und die Korrektion von Hauptstrassen sind alle Vorschriften, die den Schutz der Umwelt betreffen, zu beachten. Für das Verfahren gemäss dem Tessiner Strassenbaurecht ist grundsätzlich zu empfehlen, die Prüfung der Umweltverträglichkeit bei der Ausarbeitung des generellen Strassenplans vorzunehmen (E. 6a). Interessenabwägung: Bei der Festsetzung eines für die Behörden und die Privaten verbindlichen Planes, dessen Genehmigung die Enteignung der betroffenen Grundstücke nach sich zieht, müssen auch zum Schutze der privaten Interessen alle die Umwelt betreffenden Fragen, die gemäss dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht zu prüfen sind, berücksichtigt und abgewogen werden (E. 6b-d).

Sachverhalt ab Seite 505 BGE 118 Ia 504 S. 505 L e A sono comproprietari del fondo n. 667 RFD del comune di Magadino. La particella, situata nelle immediate vicinanze del Lago Maggiore, ha una superficie di 561 mq, quasi interamente occupata da una casa d'abitazione costruita nella prima metà del XIX secolo, un tempo adibita a dogana. La casa è stata acquistata nel 1978. Verso monte la casa confina con la strada cantonale che conduce al valico doganale di Dirinella. In questo punto, il campo stradale è largo circa sei metri. La Sezione strade del Cantone Ticino ha allo studio da svariati anni un progetto tendente alla correzione della strada cantonale Dirinella-Quartino, tronco Magadino-Quartino. Nell'estate del 1988 è stato pubblicato il progetto definitivo di piano generale secondo la procedura prevista dalla legge ticinese sulle strade del 23 marzo 1983 (Lstr); questo progetto prevede, in sostanza, il livellamento (modifica andamento planimetrico) del tracciato stradale, una larghezza del campo stradale di sette metri e la creazione di due marciapiedi larghi un metro e mezzo ciascuno, quindi una larghezza totale del campo stradale di dieci metri. Sulla particella di proprietà L e A è inoltre prevista la creazione di una fermata per i bus, ciò che comporta la creazione di una corsia supplementare larga due metri e mezzo. Il livellamento della strada ha come conseguenza che la carreggiata viene spostata verso il lago per circa due-cinque metri, con l'occupazione pressoché totale della particella e la demolizione della casa d'abitazione. BGE 118 Ia 504 S. 506 Contro il progetto di piano generale - esposto al pubblico dal 15 settembre al 14 ottobre 1988 - L e A sono insorti con reclamo al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Con risoluzione n. 3943 del 29 maggio 1990 il Consiglio di Stato ha respinto il reclamo. L e A sono insorti al Gran Consiglio che, con decreto legislativo del 13 maggio 1991, facendo riferimento ai considerandi esposti nel messaggio governativo del 5 febbraio 1991 e nel rapporto 26 febbraio 1991 della Commissione speciale dei confini giurisdizionali e dei ricorsi in materia di pubblica utilità, ha approvato il piano generale delle strade cantonali relativo al tronco Magadino-Vira ed ha respinto i ricorsi presentati contro lo stesso. L e A hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale domandano che la decisione del Gran Consiglio sia annullata. Il ricorso è fondato sulla violazione degli art. 4 e 22ter Cost. Erwägungen Dai considerandi: 6. a) Resta da vagliare il quesito di sapere se nella loro decisione le autorità cantonali hanno sufficientemente valutato tutti gli interessi pubblici. In effetti, nella progettazione di nuove strade e nella correzione di quelle esistenti la fluidità e la sicurezza del traffico non rappresentano il solo interesse determinante. Le strade rientrano negli impianti per la cui progettazione, costruzione o correzione devono essere osservate tutte le prescrizioni relative alla protezione dell'ambiente in senso ampio (art. 7 cpv. 7 LPA; art. 3 OEIA ; cfr. inoltre DTF 116 Ib 159 segg.). In concreto, i ricorrenti - contrariamente a quanto avevano fatto davanti al Consiglio di Stato - non criticano certo espressamente la mancanza di un esame d'impatto ambientale, censura che del resto andava sollevata con un ricorso di diritto amministrativo. Tuttavia, ciò non osta a che il Tribunale federale esamini se nella loro decisione le autorità cantonali hanno preso in considerazione e ponderato tutti gli interessi pubblici che la legislazione federale e cantonale impone di osservare. In quest'ambito occorre rammentare che la strada in discussione fa parte della rete delle strade principali svizzere, per le quali la Confederazione concede contributi (RS 725.116.23, pag. 10, TI 405 Confine nazionale-Dirinella-Gerra-Gambarogno-raccordo T 406 Quartino). Nella nozione di adempimento di un compito della Confederazione dell' art. 24sexies cpv. 2 Cost. rientra pure la concessione BGE 118 Ia 504 S. 507 di contributi ( art. 2 LPN ). Pertanto, nell'ambito di un'attività d'incidenza territoriale deve essere esaminato se il progetto è compatibile con i piani e le disposizioni della Confederazione, del Cantone e del Comune (art. 1 cpv. 2 lett. a, b e d come pure art. 2 lett. c dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 2 ottobre 1989 [OPT]). Per l'esame di questa questione il Tribunale federale non deve stabilire in modo definitivo se prima dell'approvazione del piano generale della strada era necessario un formale esame d'impatto ambientale ai sensi dell'art. 9 LPA e delle disposizioni dell'ordinanza concernente l'esame dell'impatto ambientale (OEIA). Dalle prese di posizione risulta che l'Ufficio dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio ritiene necessario un tale esame, mentre l'Ufficio federale delle strade e l'autorità ticinese ne negano la necessità con la motivazione che il progetto non implica una trasformazione o modificazione sostanziali ( art. 2 cpv. 1 lett. a OEIA ). Anche prescindendo dalla necessità di un esame d'impatto ambientale - e al proposito possono sussistere seri dubbi vista l'estensione del progetto e l'essenziale miglioramento del tracciato con la conseguente maggior attrattività della strada (cfr. sul tema: NICOLE, L'Etude d'impact dans le système fédéraliste suisse, tesi Losanna 1992, pag. 140 segg.) - ciò non esclude che in fase di approvazione e d'esecuzione del progetto si debba tener conto di tutte le disposizioni e di tutti gli interessi in gioco. Il principio della coordinazione con altre autorizzazioni e decisioni in materia di sussidi, la cui attuazione è assicurata dall'esame d'impatto ambientale ( art. 21 e 22 OEIA ), deve essere rispettato in ogni attività con incidenza territoriale ( art. 2 LPT , art. 1 e 2 OPT ). Pertanto, nella misura in cui si tratta di effetti che sono la conseguenza diretta delle linee di arretramento o di allineamento, l'esame deve aver luogo al momento dell'elaborazione del piano generale. Un rinvio di tale esame al progetto esecutivo sarebbe di per sé ammissibile, tuttavia in quest'ambito l'arretramento e la conseguente espropriazione non potrebbero più essere contestati. b) Nel caso concreto, la protezione della natura e del paesaggio ( art. 3 cpv. 2 LPT ; art. 3 OPT ) rientra negli interessi determinanti che non possono più essere valutati in fase di allestimento del progetto esecutivo, per cui occorre valutare al momento della fissazione definitiva del tracciato se il progetto tiene conto a sufficienza di questi elementi. Nell'inventario federale delle località degne di protezione (ISOS) giusta l' art. 5 LPN e la relativa ordinanza del 9 settembre 1981 non figura ancora il Cantone Ticino, tuttavia come si evince dalla presa di posizione dell'Ufficio federale dell'ambiente il BGE 118 Ia 504 S. 508 Comune di Magadino figura nel progetto d'inventario. Da questa constatazione risulta la necessità di valutare con attenzione la censura dei ricorrenti stando alla quale la loro casa d'abitazione assume una funzione importante nel paesaggio di Magadino. L'ispezione in loco ha dimostrato la fondatezza di questo riferimento: anche prescindendo dalla sua importanza storica l'imponente casa imprime (o meglio segna) la veduta e il panorama verso il lago. Nell'ambito dell'attuale procedura non è compito del Tribunale federale statuire definitivamente sulla questione di sapere se la casa meriti di essere protetta e sulla sua importanza per il paesaggio circostante. Di contro è certo che le autorità cantonali, contrariamente al loro obbligo di esame e di ponderazione ( art. 2 e 3 OPT ), non hanno tenuto conto e ponderato a sufficienza l'interesse alla protezione del paesaggio fatto valere dai ricorrenti. Né la decisione del Gran Consiglio, né il rapporto della speciale commissione alla quale rinvia, espongono gli interessi toccati e presentano la loro ponderazione ( art. 3 cpv. 3 OPT ). L'approvazione di un piano vincolante per le autorità e i privati comportante l'espropriazione di fondi adempie il postulato della coordinazione con altre autorizzazioni strettamente connesse solo se tutte le questioni sono materialmente accordate fra di loro e giudicate nel medesimo tempo (cfr. DTF 117 Ib 42 , in part. 47 segg. consid. 3 e 4, DTF 116 Ib 50 , in part. 57 consid. 4b). c) Discende da queste considerazioni che la decisione impugnata ha completamente trascurato di esaminare tutte le questioni strettamente connesse che dovevano essere giudicate in base alle prescrizioni del diritto federale e cantonale. In effetti, essa non si esprime sull'importanza della casa dei ricorrenti per il paesaggio. Anzi, dalla presa di posizione della Sezione beni monumentali e ambientali del Dipartimento del territorio risulta che in sede di esame del piano regolatore dei Comuni del Gambarogno la Commissione per la protezione delle bellezze naturali e del paesaggio non ha esaminato se la casa dei ricorrenti era meritevole di protezione. Ciò è comprensibile, poiché l'esame di un piano non è paragonabile all'esame di dettaglio di un progetto stradale, comportante interventi nelle esistenti proprietà. Dalla presa di posizione risulta inoltre che anche se la casa d'abitazione ha solo un limitato valore monumentale, la soluzione proposta dai ricorrenti intesa alla creazione di portici nella facciata rivolta verso la strada non deve essere esclusa per principio. Se si tengono poi in considerazione gli importanti interessi privati dei ricorrenti alla conservazione della casa d'abitazione non si può negare che dal profilo del principio della proporzionalità la costruzione BGE 118 Ia 504 S. 509 di portici sarebbe preferibile all'espropriazione totale. Questa soluzione è tuttavia subordinata alla condizione che siano pure rispettati in modo sufficiente gli interessi pubblici perseguiti dal progetto stradale e dal Comune di Magadino, valutazione questa che dovrà essere eseguita dalle autorità cantonali. Ad ogni modo esaminando gli atti non si può affermare che una misura meno incisiva alla proprietà dei ricorrenti, quale la costruzione di portici, debba essere esclusa poiché non terrebbe sufficientemente conto degli interessi pubblici perseguiti dal progetto. Occorre certo riconoscere che l'allargamento della strada e la fermata del bus non potrebbero essere realizzati così come prevede il progetto. Tuttavia, nel caso di costruzione di portici è pur sempre possibile un limitato ampliamento della strada e un miglioramento della sicurezza per i pedoni. Anche in prossimità della fermata dei battelli vi è pur sempre, come risulta dal sopralluogo, un certo spazio attualmente occupato da posteggi pubblici. Senza un esame approfondito non si può quindi concludere che la demolizione della casa d'abitazione dei ricorrenti sia inevitabile. Come già si è detto, il Tribunale federale non deve comunque risolvere definitivamente tale questione. Determinante è il fatto che la decisione impugnata non adempie le esigenze costituzionali risultanti dall' art. 22ter Cost. per l'esercizio del diritto d'espropriazione. Essa non individua in modo sufficiente gli interessi pubblici e privati determinati e, contrariamente ai disposti dell' art. 3 OPT , non procede alla loro ponderazione. Inoltre, essa non garantisce il rispetto del principio della proporzionalità. Il ricorso deve quindi essere accolto e la decisione impugnata annullata. d) Per evitare malintesi è opportuno sottolineare che l'accoglimento del ricorso comporta l'annullamento della decisione del Gran Consiglio limitatamente al tracciato previsto nei pressi della proprietà dei ricorrenti. Ciò non osta quindi alla prosecuzione dello studio del piano esecutivo, nella misura in cui non è toccato il tratto di strada in discussione.

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Urteilskopf 100 Ib 116 20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Februar 1974 i.S. Marto AG und Egli, Fischer & Co. AG gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum und Skil Corporation.

Regeste Art. 98 lit. c 2 . Halbsatz und 103 lit. a OG, Art. 59 Abs. 6 PatG . Dritte sind nicht befugt, Entscheide des Amtes für geistiges Eigentum in Patentsachen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten.

Erwägungen ab Seite 116 BGE 100 Ib 116 S. 116 Gemäss Art. 98 lit. c 2 . Halbsatz OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Verfügungen der den Departementen und der Bundeskanzlei unterstellten Dienstabteilungen, wenn diese als erste Instanz verfügt haben und das Bundesrecht die Beschwerde gegen ihre Verfügungen vorsieht. Das Amt für geistiges Eigentum ist eine dem Eidg. Justiz-und Polizeidepartement unterstellte Dienstabteilung. Seine Verfügungen können daher nach der angeführten Bestimmung mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, wenn die übrigen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels, insbesondere die gesetzliche Beschwerdelegitimation, ebenfalls vorliegen. Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das setzt indes voraus, dass die Beschwerde nach Bundesrecht, auf das in Art. 98 lit. c 2 . Halbsatz OG verwiesen wird, schlechthin und ohne Einschränkungen zulässig ist. Das trifft für Beschwerden, die sich gegen Verfügungen aufgrund des PatG richten, nicht zu. BGE 100 Ib 116 S. 117 a) Nach dem früheren Art. 99 I lit. a OG war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. zulässig gegen Entscheide des eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum in Patentsachen. Diese Vorschrift wurde durch Art. 117 PatG dahin abgeändert, dass die Entscheide der Beschwerdeabteilungen ausgenommen wurden. Mit der Revision des OG gemäss BG vom 20. Dezember 1968 (AS 1969 S. 767 ff.) fielen beide Bestimmungen jedoch dahin, und der neue Art. 99 OG regelt eine andere Frage (siehe auch SR 232.14 S. 38, Fussnote 1). Bestehen blieb dagegen Art. 59 Abs. 6 PatG , wonach gegen Entscheide des Amtes für geistiges Eigentum in Patentsachen, insbesondere gegen die Zurückweisung von Patentgesuchen, nur die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach Massgabe des OG zulässig ist. Diese Bestimmung steht im zweiten Titel des PatG, der die Patenterteilung regelt, und zwar im 2. Abschnitt über das Prüfungsverfahren. Schon daraus ergibt sich, dass ihr Geltungsbereich beschränkt ist, folglich nicht irgendwelche Verfügungen des Amtes in Patentsachen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können. Für eine Beschränkung spricht namentlich auch, dass die Beschwerde "insbesondere gegen die Zurückweisung von Patentgesuchen" gegeben ist. Daraus folgt durch Umkehrschluss, dass Art. 59 Abs. 6 PatG nur den Gesuchsteller zur Beschwerde berechtigen will. Die Beschwerdeführerinnen fechten die Verfügung des Amtes vom 15. Oktober 1973 aber als Dritte an, nicht als Gesuchsteller oder Inhaber des streitigen Patentes Nr. 408 753. b) Diese Berechtigung ist den Beschwerdeführerinnen aber noch aus einem anderen Grunde abzusprechen. Wollte man einem Dritten, der an sich gemäss Art. 103 lit. a OG durch die angefochtene Verfügung des Amtes berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, das Beschwerderecht zubilligen, so ergäbe sich ein unlösbarer Widerspruch zum System des Patentgesetzes. Dieses Recht müsste dann konsequenterweise nicht nur in einem Fall wie dem vorliegenden gewährt werden, sondern überhaupt gegen jede Verfügung des Amtes, die einen Dritten im Sinne des Art. 103 lit. a OG berührt, also z.B. auch gegen die Erteilung des Patentes für eine Erfindung, die nach Art. 1 PatG nicht patentfähig oder nicht neu im Sinne des Art. 7 PatG ist. Das ist nur möglich bei Patentgesuchen, die der amtlichen Vorprüfung unterliegen. In diesem Fall untersucht die Prüfungsstelle gemäss Art. 96 Abs. 2 PatG , ob die BGE 100 Ib 116 S. 118 Erfindung nach den Art. 1, 2 und 7 PatG patentierbar sei und ob das Patentgesuch den übrigen Vorschriften des Gesetzes und der Verordnung entspreche. Erachtet die Prüfungsstelle diese Voraussetzung als erfüllt, so wird das Gesuch gemäss Art. 98 Abs. 1 PatG bekannt gemacht. Jedermann kann daraufhin nach Art. 101 PatG innert drei Monaten gegen die Erteilung des Patentes Einspruch erheben, der aber nur damit begründet werden darf, das Patentgesuch genüge den Voraussetzungen des Art. 96 Abs. 2 PatG nicht. Bei Einspruch führen die Prüfungsstelle und das Patentamt gemäss Art. 103 ff. PatG ein Beweisverfahren über die Voraussetzungen der Patentierung durch. Gegen den Entscheid der Patentabteilung können sowohl der Patentbewerber, der ganz oder teilweise abgewiesen worden ist, wie der Einsprecher, dessen Einspruch zurückgewiesen worden ist, innert zwei Monaten Beschwerde bei der Beschwerdeabteilung führen ( Art. 106 PatG ). Diese entscheidet endgültig ( Art. 100 lit. i OG ), ist also in dieser Beziehung dem Bundesgericht als Beschwerdeinstanz in Verwaltungssachen gleichgestellt (vgl. BGE 94 I 187 /8 Erw. 3). Das heisst aber nicht, dass in den andern Patentfällen, die nicht der amtlichen Vorprüfung unterstellt sind, Dritte gegen Verfügungen des Amtes beim Bundesgericht Beschwerde führen dürfen; denn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Beschwerdeabteilung musste in Art. 100 lit. i OG deswegen ausgeschlossen werden, weil sie sonst nach Art. 98 lit. c 1 . Halbsatz OG zulässig wäre. Liesse man den von den Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 103 OG eingenommenen Standpunkt gelten, so müsste das Bundesgericht auf Beschwerde eines Dritten über Fragen der Patentierbarkeit einer Erfindung nach Art. 1 und 7 PatG entscheiden, obwohl das Amt selber diese Fragen nicht zu prüfen hat. Dies widerspräche aber dem System des Patentgesetzes und wäre auch sachlich nicht zu rechtfertigen; das Bundesgericht hätte diesfalls trotz Fehlens einer amtlichen Vorprüfung über technische Fragen zu befinden, zu deren Beurteilung ihm die erforderliche Sachkunde abgeht und ihm die Art. 97 ff. OG (im Gegensatz zu Art. 67 OG ) auch keine besondere Befugnisse einräumen (vgl. BGE 94 I 188 Erw. 3 am Ende). c) Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei wegen ihrer Subsidiarität nur gerade in den in Art. 102 OG aufgezählten Fällen unzulässig. BGE 100 Ib 116 S. 119 Es kann vielmehr auch ausserhalb dieser Bestimmung und zusätzlich dazu geprüft werden, ob das allgemeine Rechtsschutzinteresse gebiete, eine Beschwerde zuzulassen. Ein solches Interesse ist zu verneinen, wenn der Beschwerdeführer vor dem Zivilrichter klage- oder einredeweise geltend machen kann, es liege eine unzulässige Einschränkung eines Patentanspruches vor (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 110 Ziff. 4.3.7). Die Beschwerdeführerinnen sind Beklagte im Prozess, den die Beschwerdegegnerin gegen sie wegen Patentverletzung eingeleitet hat. Der Zivilrichter wird daher auch ihre Behauptung zu prüfen haben, es liege keine Patentverletzung vor, weil der vom Amt entgegengenommene Teilverzicht dem Gesetz widerspreche.

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Urteilskopf 110 III 9 3. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 mai 1984 dans la cause T. (recours LP).

Regeste Art. 64 SchKG . Zustellung eines Zahlungsbefehls. Ist der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt, so ist die Betreibung nichtig; die Nichtigkeit kann jederzeit fesgestellt werden.

Sachverhalt ab Seite 9 BGE 110 III 9 S. 9 A.- Par commandement de payer No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey, X. a requis de T., à Blonay, paiement des sommes de fr. 10'000.-- et fr. 20'682.35 en capital. Le commandement de payer indique qu'il a été notifié par la police municipale de Blonay à l'épouse du poursuivi le 1er décembre 1982. Par commandement de payer No 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey, Y. a requis de T. identiquement désigné, paiement des mêmes sommes. Le commandement de payer indique que la notification s'est faite de la même manière. Il n'est pas établi que les commandements de payer sont parvenus en mains du poursuivi. Il est constant que ce dernier est domicilié à l'adresse indiquée dans les commandements de payer depuis le 1er janvier 1983. Il n'est pas établi en revanche qu'il y fût domicilié auparavant, les autorités de surveillance n'ayant pas instruit ce point qu'elles ont déclaré sans pertinence. On sait que le poursuivi est marié, mais séparé de sa femme depuis 1976. On ignore qui est la personne à qui les commandements de payer ont été notifiés par la police municipale de Blonay. Selon l'autorité cantonale de surveillance, il s'agit soit de la vraie épouse du poursuivi, soit d'une personne qui se fait passer pour telle. Le 29 juillet 1983, la fiduciaire Fiduper à Montreux a écrit au poursuivi au nom du poursuivant X. pour lui réclamer au nom de ce dernier la somme de 24'945 fr. 10. T. a répondu le 1er septembre 1983 en contestant devoir et en présentant une réclamation de BGE 110 III 9 S. 10 salaire. Fiduper a répondu le 2 septembre 1983 en disant notamment que la poursuite No 43'208 n'était pas frappée d'opposition. Le 23 octobre 1983, X. a requis la continuation de la poursuite No 43'208, en s'adressant à l'Office des poursuites de Montreux. Il s'était en effet avéré que le domicile de T. à Blonay se trouve non pas dans l'arrondissement de poursuite de Vevey, mais dans celui de Montreux. De même et pour les mêmes raisons, Y. a requis le 1er novembre 1983 de l'Office des poursuites de Montreux la continuation de la poursuite No 43'209 de Vevey. L'Office des poursuites de Montreux a enregistré la poursuite No 43'208 de X. sous No 35'391, et celle No 43'209 de Y. sous No 35'508. Dans la première poursuite, il a notifié l'avis de saisie au poursuivi le 26 octobre 1983, la saisie étant fixée au 1er novembre 1983. Dans la seconde, il a notifié l'avis de saisie le 2 novembre 1983, la saisie étant fixée au 8 dit. B.- Par acte du 3 novembre 1983, T. a déposé plainte auprès de l'autorité inférieure de surveillance contre les avis de saisie et contre la prétendue notification du 1er décembre 1982 de la poursuite No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey. Il a conclu à l'annulation de ces actes de poursuite. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'il soit déclaré recevable à former opposition au commandement de payer No 43'208 et à tous autres commandements de payer dont il ignore l'existence et qui auraient fondé les avis de saisie critiqués. Par prononcé du 3 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Elle s'est déclarée incompétente pour statuer en matière d'opposition tardive, cette compétence appartenant soit au président du tribunal (savoir le même magistrat), soit au juge de paix, selon la valeur litigieuse. Le poursuivi a recouru contre cette décision à l'autorité supérieure de surveillance qui, par arrêt du 27 mars 1984, a rejeté le recours et transmis d'office, dès l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral si celui-ci n'était pas utilisé, la déclaration d'opposition tardive au président du tribunal du district de Vevey, pour qu'il instruise et statue sur ce point. C.- T. exerce contre l'arrêt précité un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt critiqué et à l'admission des conclusions de sa plainte, subsidiairement de sa demande en restitution de délai du 3 novembre 1983. BGE 110 III 9 S. 11 Les poursuivants concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. c) Est irrecevable la conclusion du recourant tendant à l'admission de sa demande de restitution de délai pour opposition tardive. Une telle question ne relève en effet pas de la compétence de l'office ni des autorités de surveillance. 2. Il convient d'abord d'examiner si les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey ont été valablement notifiés au débiteur. Le commandement de payer doit être notifié à la demeure du poursuivi, savoir à son domicile, for de la poursuite ( art. 46 et 64 LP ). Il n'est pas établi que le poursuivi fût domicilié à Blonay lors de la notification des commandements de payer. On sait seulement qu'il y a été domicilié à partir du 1er janvier 1983, soit un mois après la notification des commandements de payer. L'autorité cantonale n'a pas instruit sur le point de savoir si le poursuivi était déjà domicilié à Blonay le 1er décembre 1982, en considérant que cette question était dénuée de pertinence, faute pour le poursuivi d'avoir porté plainte dans les dix jours dès la notification desdits commandements de payer. Ce point de vue est erroné. En effet, si, en raison d'un vice de la notification, le commandement de payer n'est pas parvenu en mains du poursuivi, la poursuite est absolument nulle et sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Il n'en va autrement que si malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi (AMONN, § 12 n. 19-20, p. 104; FRITSCHE I p. 105; JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP ; GILLIÉRON, Cours de LP, p. 124; ATF 104 III 13 consid. 1 et les références). En l'espèce, l'autorité cantonale n'a d'aucune manière constaté que les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey fussent parvenus en mains du poursuivi à un moment quelconque, notamment plus de dix jours avant le dépôt de la plainte du 3 novembre 1983. Le fait que les commandements de payer seraient parvenus en mains du poursuivi devait être prouvé par l'Office (cf. AMONN, loc.cit.). Cette preuve n'a pas été rapportée. En particulier, on ne saurait déduire ce fait du procès-verbal de notification établi par la police municipale de Blonay. Il résulte seulement de ce procès-verbal que les commandements de payer ont été notifiés à l'épouse du poursuivi. BGE 110 III 9 S. 12 Si la personne qui a pris livraison des commandements de payer est la véritable épouse du poursuivi, comme l'autorité cantonale l'envisage à titre d'hypothèse, il n'est pas dans l'ordre des choses que cette personne ait pu remettre les actes de poursuite au poursuivi, du moment que ce dernier vit séparé de son épouse depuis 1976. S'il s'agit d'une personne qui se fait passer pour l'épouse du poursuivi, comme l'envisage également l'autorité cantonale, rien n'indique qu'elle fasse ménage commun avec lui, au sens de l' art. 64 al. 1 LP , puisqu'il n'est pas établi - en l'état actuel du dossier - que le poursuivi fût domicilié à Blonay le 1er décembre 1982. En particulier, le seul fait qu'une personne se fasse passer pour l'épouse du poursuivi ne saurait suffire à démontrer qu'elle fait ménage commun avec lui et par conséquent qu'elle a le même domicile que lui. Pour retenir que la notification des commandements de payer avait été régulière, l'autorité cantonale ne pouvait donc se dispenser d'établir préalablement où se trouvait la demeure, soit le domicile du poursuivi, à l'époque de la notification litigieuse. 3. L'autorité cantonale retient également que le poursuivi aurait eu connaissance de la poursuite No 43'208 dirigée contre lui par lettre de la fiduciaire Fiduper, en date du 2 septembre 1983. Cependant, cette lettre est tout à fait insuffisante pour démontrer que le poursuivi a reçu communication du commandement de payer dont le numéro lui a seulement été indiqué, sans plus ample précision sur la teneur de cet acte de poursuite. Il ne suffit pas en effet que le poursuivi ait connaissance du fait de la notification irrégulière, mais il faut en outre qu'il ait connaissance de la teneur exacte du commandement de payer (JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP ). Seule la détention de fait du commandement de payer irrégulièrement notifié peut faire courir les délais attachés à sa notification ( ATF 104 III 13 consid. 2). L'allusion à l'une des poursuites que l'on trouve dans la lettre de Fiduper du 2 septembre 1983 est donc tout à fait insuffisante et ne saurait faire courir le délai de plainte contre une notification irrégulière pas plus que le délai d'opposition, ni pour la poursuite mentionnée, No 43'208, ni - à plus forte raison - pour la poursuite No 43'209 qui n'y est pas évoquée. 4. Dans la mesure où il ne serait pas établi que le poursuivi avait son domicile à Blonay le 1er décembre 1982 et que la personne à qui un agent de la police communale de Blonay a remis les commandements de payer faisait ménage commun avec le poursuivi, BGE 110 III 9 S. 13 et pour autant qu'il ne soit pas démontré par ailleurs que les commandements de payer en cause sont parvenus au pouvoir du poursuivi plus de dix jours avant sa plainte du 3 novembre 1983, les poursuites litigieuses devraient être déclarées absolument nulles, d'une nullité qui doit être constatée en tout temps. S'ils s'avèrent ainsi être nuls, les commandements de payer en cause ne sauraient fonder les avis de saisie notifiés les 26 octobre et 2 novembre 1983. Ceux-ci devraient alors être annulés, faute d'avoir été établis dans une poursuite valide. Dès lors qu'elle ne contient pas les constatations nécessaires pour statuer sur la validité des poursuites en cause, la décision critiquée doit être annulée en application de l' art. 64 al. 1 OJ (cf. art. 81 OJ ). Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Admet le recours dans la mesure où il est recevable.

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Urteilskopf 137 V 114 16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause X. SA contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (recours en matière de droit public) 8C_817/2010 du 12 avril 2011

Regeste Art. 66 Abs. 1 lit. o UVG ; Art. 85 UVV ; Art. 27 AVV ; Tätigkeitsbereich der SUVA; Betriebe für Leiharbeit. Es rechtfertigt sich nicht, im Rahmen von Art. 66 Abs. 1 lit. o UVG zwischen Betrieben für Temporärarbeit und solchen für Leiharbeit (oder atypische Temporärarbeit) im Sinne von Art. 27 AVV zu unterscheiden. Deshalb sind Arbeitnehmer eines ungegliederten (in casu im Informatikbereich tätigen) Betriebes für Leiharbeit obligatorisch gegen das Unfallrisiko und gegen Berufskrankheit bei der SUVA versichert (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 114 BGE 137 V 114 S. 114 A. La société X. SA, dont le siège est à Y., avec des succursales à Z. et à W., a été constituée le 15 janvier 1996. Elle a pour but l'exercice d'une activité dans le domaine informatique, la mise en oeuvre BGE 137 V 114 S. 115 de solutions informatiques (matériel, logiciel et services), l'importation et l'exportation de produits informatiques et la mise à disposition de personnel au sein de sociétés clientes. Une autorisation de pratiquer la location de services de travailleurs domiciliés en Suisse à des entreprises de mission sises dans toute la Suisse lui a été délivrée par le Service cantonal de l'emploi du canton de Vaud le 18 janvier 2000. Les salariés ont été assurés contre le risque d'accident et de maladie professionnels au sens de la LAA auprès de la Zurich Assurances. Le 10 juin 2008, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA/SUVA) a déclaré soumettre à l'assurance obligatoire auprès d'elle l'ensemble de l'entreprise X. SA à compter du 1 er juillet 2008. Saisie d'une opposition de l'entreprise, elle l'a rejetée par une nouvelle décision du 26 juin 2009. B. X. SA a recouru devant le Tribunal administratif fédéral en concluant à l'annulation de la décision sur opposition précitée et en demandant au tribunal de constater qu'elle n'est pas assujettie à l'assurance obligatoire auprès de la SUVA. Statuant le 17 août 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours. C. X. SA exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la décision du 26 juin 2009 est annulée et à la constatation qu'elle n'est pas assujettie à la SUVA. La SUVA et l'Office fédéral de la santé publique concluent au rejet du recours. D. Par ordonnance du 21 janvier 2011, le juge instructeur a attribué l'effet suspensif au recours. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L' art. 66 al. 1 LAA (RS 832.20) énumère les entreprises et administrations dont les travailleurs sont assurés obligatoirement auprès de la SUVA. Chargé de désigner de manière détaillée les entreprises soumises à l'obligation de s'assurer auprès de la SUVA (cf. art. 66 al. 2 LAA ), le Conseil fédéral a fait usage de cette compétence en édictant les art. 73 ss OLAA (RS 832.202). Comme l'ont relevé avec raison les premiers juges, pour déterminer si une entreprise doit ou non BGE 137 V 114 S. 116 être assurée de manière obligatoire auprès de la SUVA, la loi impose de procéder préalablement à certaines distinctions, dont la première consiste à se demander si l'on est en présence d'une entreprise unitaire, par opposition à une entreprise composite. Est une entreprise unitaire, celle qui se consacre essentiellement à des activités appartenant à un seul domaine. Elle présente donc un caractère homogène ou prédominant, par exemple en tant qu'entreprise de construction, entreprise commerciale, société fiduciaire, etc., et n'exécute essentiellement que des travaux qui relèvent du domaine d'activité habituel d'une entreprise de ce genre. A cet égard, la division de l'entreprise, sur le plan de l'organisation, en parties à direction centralisée ou décentralisée, n'est pas déterminante si l'activité de chacune de ces différentes parties est consacrée au même but et si elle appartient au domaine d'activité habituel de l'entreprise. De même, la diversification des produits ou des services n'est pas décisive, à condition que cette diversification n'excède pas les limites du domaine d'activité originaire ( ATF 113 V 327 consid. 5b p. 333 s., ATF 113 V 346 consid. 3b p. 348). En présence d'une entreprise unitaire, celle-ci est soumise, avec tout son personnel, à l'assurance obligatoire auprès de la SUVA, pour autant qu'elle entre dans le champ d'application des entreprises énumérées à l' art. 66 al. 1 LAA . 3.2 En l'espèce, il est incontestable que la recourante est une entreprise unitaire, dès lors qu'elle n'effectue que des tâches relevant de son domaine d'activité, à savoir l'informatique. Comme l'ont constaté les premiers juges, les activités de location de services sont effectuées dans le domaine de l'activité caractéristique de l'entreprise et avec le même personnel. 4. L'énumération contenue à l' art. 66 al. 1 LAA comprend, sous lettre o, les "entreprises de travail temporaire". La question est de savoir si la recourante répond ou non à cette définition. 4.1 La recourante soutient que les entreprises de travail temporaire au sens de l' art. 66 al. 1 let . o LAA sont des entreprises classiques de placement ou de location de personnel intérimaire. Selon elle, il s'agit d'entreprises qui engagent des employés dans le seul but de les mettre à la disposition de clients, notamment pour pallier à une surcharge de travail ou à un sous-effectif provisoire dans l'entreprise cliente. Selon elle, il conviendrait de distinguer, conformément à l'art. 27 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (ordonnance sur le service de l'emploi, BGE 137 V 114 S. 117 OSE; RS 823.111), le travail temporaire, visé par l' art. 66 al. 1 let . o LAA, de la mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie), qui ne tomberait pas sous le coup de cette disposition. Or, la recourante fait valoir qu'elle pratique uniquement le travail en régie, de sorte qu'elle ne devrait pas être soumise à la SUVA. 4.2 4.2.1 La location de services est le contrat par lequel une personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la disposition d'une autre (le locataire de services), moyennant rémunération. On considère en général qu'il s'agit d'un contrat innommé sui generis, comportant des aspects du mandat (TERCIER/FAVRE/EIGENMANN, Les contrats spéciaux, 4 e éd. 2009, p. 479 n o 3272; MATILE/ZILLA/STREIT, Travail temporaire, Commentaire pratique des dispositions fédérales sur la location de services [ art. 12-39 LSE ], 2010, p. 5 s.; LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, 1987, p. 121 ss; cf. aussi ATF 119 V 357 consid. 2a p. 359). 4.2.2 L' art. 27 OSE distingue trois formes de location de services: le travail temporaire, le travail en régie et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. En cas de travail temporaire (ou travail intérimaire), l'employeur (l'agence de placement) ne conclut pas, dans un premier temps, de véritable contrat de travail avec son employé, mais un contrat-cadre, soit une convention générale de services permettant d'obtenir l'adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Il lui propose ensuite un contrat de mission dans une entreprise tierce. Si le travailleur accepte la mission offerte, alors il conclut un contrat de travail effectif avec l'agence de placement. Le salaire n'est pas dû entre deux missions (voir l'arrêt 4C.356/2004 du 7 décembre 2004 consid. 2.3). Quant au travail en régie, il se caractérise par le fait que le travailleur est engagé en vue de la location de ses services à diverses entreprises clientes. Cependant, contrairement au travail temporaire, la durée du travail est en principe indépendante des missions effectuées dans les entreprises clientes. Le travailleur demeure lié par un contrat de travail durable avec son employeur. Celui-ci supporte donc le risque éventuel d'inactivité du travailleur entre deux placements. On parle dans ce cas de travail intérimaire improprement dit (sur ces divers points, voir TERCIER/FAVRE/EIGENMANN, op. cit., p. 479 n° 3274; THÉVENOZ, op. cit., p. 28 ss; MATILE/ZILLA/STREIT, op. cit., p. 10 ss). 4.2.3 Classiquement et d'un point de vue économique, le travail intérimaire vise à créer un lien entre la demande de travailleurs pour BGE 137 V 114 S. 118 de brèves pointes d'activité dans le domaine du personnel, d'une part, et l'offre de main-d'oeuvre qui ne désire souvent travailler que durant une période relativement courte, d'autre part. Les entreprises de travail en régie, quant à elles, n'exercent pratiquement leur activité que dans des branches spécifiques qui souffrent d'une pénurie chronique de main-d'oeuvre; cette spécificité leur permet de limiter au maximum les périodes d'inactivité des travailleurs et, par conséquent, le risque de payer le salaire pendant ces périodes (voir le Message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, FF 1985 III 534 ch. 122.1). 4.3 4.3.1 Conformément à une jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; ATF 136 III 283 consid 2.3.1 p. 284; ATF 135 II 416 consid. 2.2 p. 418; ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193 et les arrêts cités). 4.3.2 La LAA ne définit pas la notion d'"entreprises de travail temporaire" ("Betriebe, die temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen", "aziende di lavoro temporaneo"). Quant à son ordonnance d'exécution (OLAA), elle ne fait que préciser, à son art. 85, que les entreprises de travail temporaire au sens de l' art. 66 al. 1 let . o LAA comprennent leur propre personnel ainsi que celui dont elles louent les services à autrui. Dans le langage courant, on appelle habituellement entreprises ou agences de travail temporaire celles dont l'activité est d'engager les travailleurs pour les mettre à la disposition momentanée d'entreprises clientes dans le cadre d'une relation triangulaire (THÉVENOZ, op. cit., p. 25). Cette définition n'exclut pas d'emblée les entreprises de travail en régie. Par ailleurs, on ne saurait sans plus interpréter la notion d'entreprise de travail temporaire au sens de l' art. 66 al. 1 let . o LAA à la lumière d'une définition plus précise de l'OSE, qui est entrée en vigueur postérieurement à la LAA et cela même si la location de services, dans ses trois formes visées par l'ordonnance, était déjà clairement distinguée en pratique avant le 1 er juillet 1991, date de l'entrée en vigueur de l'OSE (voir THÉVENOZ, op. cit., p. 28 ss). BGE 137 V 114 S. 119 Il y a lieu de considérer que le texte légal ne fournit pas une réponse claire à la question posée. 4.3.3 Il est incontestable qu'en matière de location de personnel, c'est le bailleur de services qui paie les primes de l'assurance-accidents obligatoire des travailleurs dont les services sont loués à autrui (cf. ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 286). Tel n'était toutefois pas le cas sous l'empire de l'assurance-accidents obligatoire selon la LAMA. La SUVA avait alors le monopole de l'assurance-accidents obligatoire et son domaine d'activité était en principe limité aux entreprises présentant des risques accrus d'accidents ou de maladies professionnels. On admettait alors que l'entreprise cliente était le seul employeur astreint à l'assurance obligatoire et au paiement des cotisations (THÉVENOZ, op. cit., p. 305, note de bas de page 90). Cela avait conduit la SUVA, pour des raisons pratiques, à passer des conventions avec des entreprises de travail temporaire, par lesquelles ces dernières s'engageaient, en lieu et place de l'entreprise cliente, à établir la liste des salaires, à payer les primes et à annoncer les accidents. Cette solution ne supprimait toutefois pas les inconvénients et complications administratives qui résultaient du fait que les travailleurs pouvaient être successivement occupés dans des entreprises locataires qui étaient soumises à l'assurance obligatoire et dans d'autres qui ne l'étaient pas. Pour remédier à cette situation, la SUVA, dans un deuxième temps, avait convenu avec les entreprises de travail temporaire de soumettre à l'assurance obligatoire tous les travailleurs de ces entreprises, sans égard à la situation de l'entreprise locataire par rapport à son obligation d'assurance. Dans les faits, les entreprises de travail temporaire étaient assimilées à des entreprises assujetties pour les travailleurs qu'elles mettaient à disposition de tiers. Pratiquement, cela conduisait à étendre le domaine de l'assurance-accidents obligatoire, ce qui était pour le moins discutable sous l'angle de la légalité et de l'égalité de traitement (voir à ce sujet URS CH. NEF, Temporäre Arbeit, 1971, p. 95 ss). 4.3.4 Avec l'entrée en vigueur de la LAA le 1 er janvier 1984, le cercle des assurés - jusqu'alors limité à certaines catégories de travailleurs - a été étendu à tous les travailleurs. La SUVA a perdu le monopole de l'assurance-accidents sociale en ce sens que les personnes que la SUVA n'avait pas la compétence d'assurer, pouvaient être assurées auprès des autres assureurs au sens de l' art. 68 al. 1 LAA . Le législateur a étendu le champ d'activité de la SUVA à certaines BGE 137 V 114 S. 120 entreprises, en particulier aux entreprises de travail temporaire (pour un aperçu de l'évolution historique, voir JACQUES CLERC, La pratique de la LAA du point de vue des compagnies d'assurances privées, in Mélanges pour le 75 e anniversaire du TFA, 1992, p. 569 ss). Selon le Message du Conseil fédéral, le but de l' art. 66 al. 1 let . o LAA était d'offrir la garantie aux travailleurs d'être toujours couverts par le même assureur (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 211 ch. 405.12). On peut penser que le législateur, en assujettissant les "entreprises de travail temporaire" à l'obligation de s'assurer à la SUVA, entendait formaliser la pratique antérieure en posant dans la loi la règle selon laquelle il incombe au bailleur de services - et non à l'entreprise cliente - de payer les primes du travailleur dont les services sont loués à autrui. Corollairement, il a voulu éviter que les travailleurs concernés soient successivement assurés par les entreprises clientes auprès d'assureurs différents. Au regard de cette ratio legis - le bailleur de services est désormais le débiteur légal des primes - il importe donc peu, sous l'angle de l' art. 66 al. 1 let . o LAA, que l'entreprise concernée pratique le travail temporaire ou le travail en régie. On ajoutera que cette disposition légale repose aussi sur l'idée que des travailleurs visés peuvent être placés dans des entreprises locataires présentant des risques élevés et qui relèvent elles-mêmes du domaine de compétence de la SUVA selon l'énumération de l' art. 66 al. 1 LAA . 4.3.5 On voit d'autant moins de raisons d'opérer la distinction préconisée par la recourante que les notions de travail temporaire et de travail en régie n'est pas aussi importante qu'il ne paraît dès l'abord. Le contrat de mise à disposition est le même dans les deux cas; pour l'utilisateur, ses rapports avec les salariés concernés sont de même nature. Les situations sont parfois floues et le critère peut tenir à la seule durée du délai de résiliation stipulé par le contrat de travail (THÉVENOZ, op. cit., p. 31). C'est pourquoi d'ailleurs la loi du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) soumet aux mêmes règles de protection les travailleurs pour les deux types d'activités. Au reste, les délimitations peuvent être délicates. Avec le temps, le statut des travailleurs peut varier. Ainsi il peut arriver que des travailleurs passent insensiblement d'un emploi temporaire à un travail en régie, ce qui peut entraîner une requalification de la relation de travail (voir THÉVENOZ, La nouvelle réglementation du travail intérimaire, in Le droit du travail en pratique, BGE 137 V 114 S. 121 Journée 1992 du droit du travail et de la sécurité sociale, 1994, p. 12). On notera enfin que les directives et commentaires du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), relatifs à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services et à ses ordonnances d'application, prescrivent sans distinction un assujettissement à la SUVA des entreprises de travail temporaire et des entreprises de travail en régie (p. 102; directives consultables à l'adresse http://www.espace-emploi.ch , sous Downloads et formulaires/Placement privé, location de services; dans le même sens également, MATILE/ZILLA/STREIT, op. cit., p. 194, qui n'opèrent sur ce point pas de distinction propre au travail intérimaire au sens étroit). 4.4 Au regard de ce qui précède, il ne se justifie pas de différencier, dans l'application de l' art. 66 al. 1 let . o LAA, les entreprises de travail temporaire et les entreprises de travail en régie au sens de l' art. 27 OSE .

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Urteilskopf 140 V 343 46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre A. (recours en matière de droit public) 9C_85/2014 du 31 juillet 2014

Regeste a Art. 42 und 42 bis IVG ; Art. 37 IVV ; Rz. 8067 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH); Hilflosenentschädigung leichten Grades; Kind; kongenitale beidseitige an Taubheit grenzende Schwerhörigkeit; Anspruchsbeginn. Die Rz. 8067 KSIH geht nicht über Art. 42 und 42 bis IVG hinaus, indem sie präzisiert, dass der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades von schwer hörgeschädigten Kindern, welche für die Herstellung des Kontakts mit der Umwelt eine erhebliche Hilfe von Drittpersonen benötigen, in der Regel nach Ablauf eines Wartejahres seit der Einleitung der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen beginnt, ausser wenn diese bereits im ersten Lebensjahr eingeleitet werden (E. 6.1). Regeste b Art. 4 ZGB . Die Voraussetzungen, unter welchen ausnahmsweise eine Entscheidung nach Billigkeit getroffen werden kann, sind vorliegend erfüllt (E. 6.2.2).

Erwägungen ab Seite 344 BGE 140 V 343 S. 344 Extrait des considérants: 3. Se fondant sur l' art. 37 RAI (RS 831.201) et sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 40/97 du 11 décembre 1997, le premier juge a considéré qu'un mineur avait droit à une allocation pour impotent dès le moment où il nécessitait un surcroît d'aide et de surveillance de tiers - quels qu'ils soient - par rapport aux enfants du même âge non atteints dans leur santé; la date du début d'une mesure d'ordre pédago-thérapeutique n'était ainsi pas déterminante, contrairement à ce que prévoyait le ch. 8067 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité (CIIAI; http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3950/lang:fre/category:34 ), qu'avait appliqué l'office AI. En l'espèce, un besoin accru d'aide et de surveillance avait existé à partir de juillet 2010, soit lorsque les parents de l'intimé - qui selon le docteur B. avaient su apporter à leur fils une communication adéquate - avaient remarqué que celui-ci présentait des troubles auditifs; le fait que la surdité de l'intéressé n'avait pas encore été constatée médicalement à l'époque n'y changeait rien, d'autant qu'il ne s'agissait pas d'une circonstance dont celui-ci devait supporter les conséquences. L'intimé avait donc droit à une allocation pour impotent de degré faible à partir du mois de juillet 2010, étant précisé qu'il n'avait alors pas atteint l'âge d'un an à partir duquel l' art. 42 BGE 140 V 343 S. 345 al. 4 LAI prévoit que le droit à cette prestation ne naît qu'au terme d'un délai d'attente. 4. Selon l'office recourant, qui se plaint d'une violation du droit fédéral, il ne ressort pas du dossier que l'intimé aurait eu besoin d'un surcroît d'aide consécutif à sa surdité avant le début de la mesure pédago-thérapeutique en avril 2011. Le docteur B. n'aurait fourni aucune indication en ce sens et si l'intimé, qui avait 5 mois en juillet 2010, nécessitait alors comme il l'affirme une attention quasiment constante de la part de ses parents, cela vaudrait pour tous les enfants de cet âge. La mesure précitée ayant commencé à une date postérieure au premier anniversaire de l'intéressé, le droit à l'allocation de degré faible ne serait ouvert qu'au terme du délai d'attente d'un an institué par l' art. 42 al. 4 LAI , soit en avril 2012. 5. 5.1 5.1.1 L' art. 42 LAI , qui traite du droit à l'allocation pour impotent, dispose à son al. 4 que celle-ci "est octroyée au plus tôt à la naissance et au plus tard à la fin du mois au cours duquel l'assuré a fait usage de son droit de percevoir une rente anticipée, conformément à l'art. 40, al. 1, LAVS, ou du mois au cours duquel il a atteint l'âge de la retraite. La naissance du droit est régie, à partir de l'âge d'un an, par l'art. 29, al. 1". L' art 42 bis LAI , qui prévoit des conditions spéciales applicables aux mineurs, prévoit à l'al. 3 que "Pour les assurés âgés de moins d'un an, le droit à l'allocation pour impotent prend naissance dès qu'il existe une impotence d'une durée probable de plus de douze mois." 5.1.2 L' art. 37 RAI (évaluation de l'impotence) prévoit à son al. 3 let. d que l'impotence est faible si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin de services considérables et réguliers de tiers lorsqu'en raison d'une grave atteinte des organes sensoriels ou d'une grave infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à eux. Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, dans le cas de mineurs, seul est pris en considération le surcroît d'aide et de surveillance que le mineur handicapé nécessite par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. 5.1.3 Le ch. 8067 de la CIIAI, dans sa version valable à partir du 1 er janvier 2012 - applicable au cas d'espèce - est ainsi libellé: "Les enfants atteints de surdité grave ont droit à une allocation pour une impotence de faible degré lorsqu'ils ont besoin d'une aide importante de tiers pour pouvoir établir le contact avec leur environnement (Pratique BGE 140 V 343 S. 346 VSI 1998 p. 211). C'est le cas lorsque des prestations de service régulières et importantes de la part des parents ou de tiers sont nécessaires pour que l'enfant concerné puisse entretenir des contacts sociaux. Entrent dans cette catégorie toutes les dépenses destinées à stimuler la capacité de communication de l'enfant handicapé (p. ex. mesures scolaires et pédago-thérapeutiques comme l'application à domicile d'exercices appris et recommandés par des spécialistes, aide découlant de l'invalidité pour l'apprentissage de l'écriture, l'acquisition de la langue ou la lecture labiale). Le droit débute en règle générale à l'issue du délai d'attente d'une année à partir de l'introduction de la mesure pédago-thérapeutique et il prend fin au moment où l'assuré n'a plus besoin d'aide pour l'entretien de ses contacts, généralement déjà avant la fin de l'école obligatoire. Dans les cas où les mesures en question commencent dès la première année de vie, la loi (art. 42 bis , al. 3, LAI) n'impose pas de délai de carence." 5.2 Les circulaires s'adressent aux organes d'exécution et n'ont pas d'effets contraignants pour le juge. Toutefois, dès lors qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, il convient d'en tenir compte et en particulier de ne pas s'en écarter sans motifs valables lorsqu'elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce et traduisent une concrétisation convaincante de celles-ci. En revanche, une circulaire ne saurait sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elle est censée concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, un tel acte ne peut prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence ( ATF 132 V 121 consid. 4.4 p. 125; ATF 131 V 42 consid. 2.3 p. 45 s.; arrêt 9C_283/2010 du 17 décembre 2010 consid. 4.1). 6. 6.1 Les exemples mentionnés par l'OFAS, sous ch. 8067 de la CIIAI, au titre de dépenses destinées à stimuler la capacité de communication des enfants souffrant de surdité grave montrent bien que selon cet Office, les mesures devant être prises pour permettre aux intéressés d'entretenir des contacts sociaux, si elles sont mises en oeuvre (notamment) par leurs parents, débutent forcément par l'intervention de spécialistes de ce genre de troubles. Compte tenu des connaissances techniques requises pour identifier les besoins spécifiques liés à une telle affection - lesquels dépendent notamment des améliorations apportées par les moyens auxiliaires mis en oeuvre - et déterminer les mesures qui doivent être concrètement prises pour y répondre, un tel raisonnement ne prête nullement le flanc à la critique. Les faits constatés dans l'arrêt I 40/97 - lequel n'énonce aucun principe juridique - soulignent d'ailleurs bien le rôle décisif que sont appelés à jouer initialement dans ce genre de cas les spécialistes de la BGE 140 V 343 S. 347 rééducation auditive puisqu'en l'occurrence, la mère de l'assurée avait dû suivre des cours de langages gestuel et parlé complété pour communiquer de manière satisfaisante avec sa fille (consid. 4b). Dans ces conditions, le choix du début des mesures pédago-thérapeutiques comme moment en principe déterminant pour le début du droit à l'allocation pour une impotence de degré faible apparaît tout à fait approprié. A noter que les déclarations du docteur B. ne permettent pas d'établir que les parents de l'intimé seraient parvenus à partir de juillet 2010 à se substituer temporairement aux spécialistes intervenus par la suite. La communication adéquate mise en place par ceux-ci, telle que décrite par cet oto-rhino-laryngologue (consistant à mettre toujours de la voix et quelques signes, se placer face à l'enfant lors des interactions, lui laisser le choix et utiliser le pointage), ne se distingue effectivement pas des procédés utilisés de manière générale pour entrer en communication avec un nouveau-né, respectivement un nourrisson. Le critère retenu par l'OFAS est au surplus objectif, précis et aisé à définir, garantissant une application uniforme et égale du droit qui serait compromise si on admettait la prise en compte d'éléments informels, ainsi que le démontrent les contradictions du médecin précité s'agissant du moment où les parents de l'intimé ont remarqué que leur fils présentait des troubles auditifs (celui-ci ayant mentionné, dans ses courriers des 15 mars et 6 juin 2011, tour à tour le huitième puis le cinquième ou le sixième mois de vie de l'intéressé). Il suit de ce qui précède que le premier juge s'est écarté à tort du ch. 8067 de la CIIAI. 6.2 6.2.1 Le début des mesures pédago-thérapeutiques étant survenu en avril 2011 - soit dans le courant du deuxième mois suivant celui où l'intimé a accompli sa première année de vie - il y a lieu, en principe, de tenir compte du délai d'attente prévu par l' art. 42 al. 4 LAI . 6.2.2 Au vu des circonstances très particulières du cas d'espèce, une telle solution se révélerait cependant d'une rigueur excessive pour l'intimé, heurtant de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, si bien qu'il convient de s'en écarter (cf. ATF 134 II 124 consid. 4.1 p. 133; arrêt 1B_211/2009 du 10 décembre 2009 consid. 2.3; KATHRIN AMSTUTZ, Entscheiden nach "Recht und Billigkeit" - ein zivil- und öffentlichrechtlicher Blick auf Art. 4 ZGB, RDS 131/2012 I p. 309 ss, 324 ss). En effet, non seulement les oto-émissions acoustiques effectuées en mars 2010 n'ont pas mis en évidence la surdité bilatérale profonde congénitale dont est atteint l'intéressé - alors même qu'il s'agit d'un examen réputé fiable BGE 140 V 343 S. 348 (GUYOT/CAO-NGUYEN/CRESCENTINO/KOS, Evaluation de l'audition chez l'enfant et le nouveau-né, Revue Médicale Suisse 2002 n° 2410, disponible sur la page internet http://www.titan.medhyg.ch/mh/formation/print.php3?sid=22509 , p. 6) - mais le pédiatre consulté par les parents de celui-ci, alertés en novembre ou décembre 2010 par l'absence de réaction de leur fils aux bruits environnants, n'a pas non plus détecté l'existence de cette affection. Sans ce malheureux concours de circonstances - dont l'intimé, respectivement ses parents, ne peuvent aucunement être tenus pour responsables - les mesures pédago-thérapeutiques auraient, au degré de la vraisemblance prépondérante, commencé avant le premier anniversaire de l'intéressé. Il se justifie donc à titre tout à fait exceptionnel de traiter celui-ci comme si tel avait été le cas et, partant, de lui reconnaître le droit à une allocation de degré faible pour impotent mineur à partir du mois d'avril 2011 déjà, étant précisé que le diagnostic de surdité congénitale profonde bilatérale laisse forcément présager au moment où il est posé l'existence d'une impotence d'une durée de plus de douze mois, exigée par l' art. 42 bis al. 3 LAI .

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Urteilskopf 138 III 232 36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Republik Usbekistan (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_581/2011 vom 5. März 2012

Regeste Art. 278 SchKG , Arresteinsprache; Glaubhaftmachung der Arrestforderung. Grundsätze zur Arrestbewilligung und -einsprache sowie zur Anfechtung des Einspracheentscheides (E. 4.1). Prüfung, ob die Arrestforderung gegenüber der Republik Usbekistan oder einer staatlich gegründeten Einrichtung besteht (E. 4.2-4.5).

Sachverhalt ab Seite 232 BGE 138 III 232 S. 232 A. A.a Auf Begehren der X. SA, mit Sitz in A., erliess der Einzelrichter der March am 11. Februar 2008 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG einen Arrestbefehl (KB 08 47) gegenüber der Republik Usbekistan für eine Forderung von insgesamt USD 14'441'000.- nebst Zinsen. Im Arrestbefehl wurde als Grund der Forderung ein Kaufvertrag mit Hinweis auf "Vertrag Nr. 1 vom 11. Januar 1995" und "Zahlungsauftrag vom 28. Juni 2001" genannt, und als Arrestgegenstand wurde das Grundstück GB x KTN y B. bezeichnet. Mit dem Vorgehen bezweckt die X. SA Ansprüche aus einem Vertrag über die Lieferung von Erntemaschinen und Traktoren zu sichern. A.b Nach Vollzug des Arrestes durch das Betreibungsamt B. (11. Februar 2008) und Zustellung der Arresturkunde (6. Mai 2010) erhob die Republik Usbekistan am 7. Juni 2010 Einsprache gegen den Arrestbefehl. Mit Verfügung vom 31. Dezember 2010 wies der Einzelrichter der March die Arresteinsprache ab. B. Gegen den Einspracheentscheid des Arrestrichters gelangte die Republik Usbekistan an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz. BGE 138 III 232 S. 233 Mit Beschluss vom 25. Juli 2011 hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut und hob den Arrestbefehl auf. C. Die X. SA hat am 1. September 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juli 2011 sei aufzuheben. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eingetreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer macht Willkür ( Art. 9 BV ) in der Anwendung der ZPO (SR 272) geltend. Das Kantonsgericht habe entgegen Art. 320 lit. b ZPO die Sachverhaltsfeststellungen im Einspracheentscheid des Arrestrichters nicht auf "offensichtliche Unrichtigkeit" hin überprüft. Die Missachtung der eingeschränkten Sachverhaltskognition sei willkürlich. Mit Bezug auf die Frage der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin ergebe sich die Antwort "aus den im Recht liegenden Urkunden zum ausländischen Recht, welche zu würdigen sind". Wenn das Kantonsgericht anders als der Arrestrichter zum Ergebnis gelangt sei, die Beschwerdegegnerin sei nicht passivlegitimiert, habe es zu Unrecht eine neue freie Würdigung der Beweismittel vorgenommen. 4.1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert 10 Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben ( Art. 278 Abs. 1 SchKG ). Für den Inhalt des Einspracheverfahrens und den Weiterzug an die obere kantonale Instanz gelten folgende Grundsätze. 4.1.1 Arrestbewilligung und -einsprache erfolgen im summarischen Verfahren ( Art. 251 lit. a ZPO ). Nach Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird der Arrest bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht. Die "Glaubhaftmachung" umfasst den Bestand der Forderung in sowohl tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht (STOFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 272 SchKG ). Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn der Arrestrichter mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (Urteil 5A_870/ BGE 138 III 232 S. 234 2010 vom 15. März 2011 E. 3.2; allgemein BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Die rechtliche Prüfung des Bestandes der Arrestforderung ist summarisch, d.h. weder endgültig noch restlos (Urteil 5A_317/2009 vom 20. August 2009 E. 3.2; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1637 und 1638 S. 299). 4.1.2 Im Weiterzug an die obere kantonale Instanz ( Art. 278 Abs. 3 SchKG ) kann die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden ( Art. 320 lit. a ZPO ). Darunter fällt u.a. die fehlerhafte Anwendung des SchKG, der ZPO oder die falsche Anwendung des ausländischen Rechts (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7372 Ziff. 5.23.1, 7377 Ziff. 5.23.2). Sodann kann im kantonalen Weiterzug nur die "offensichtlich unrichtige" bzw. willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden ( Art. 320 lit. b ZPO ; HOHL, a.a.O., Rz. 1648 S. 301, Rz. 2508 f. S. 452; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 278 SchKG ). 4.2 Die Beschwerdeführerin stützt die Arrestforderung auf einen Vertrag, welchen die "Material- und Versorgungsbasis für den Bereich Mittelasien des Staatlichen Komitees Usbekistans für die Versorgung und Reparaturen in der Landwirtschaft 'Uzselkhozsnabremont''' als Gegenpartei nennt. Streitpunkt der Arresteinsprache ist u.a. die Passivlegitimation der Arrestschuldnerin. Die Sachlegitimation ist eine Frage des materiellen Rechts ( BGE 123 III 60 E. 3a S. 62) und bestimmt sich in internationalen Verhältnissen nach dem in der Sache anwendbaren Recht (vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2000, Rz. 669 S. 327). 4.2.1 Vorliegend ist zu Recht unstrittig, dass die Frage, ob Uzselkhozsnabremont als Teil des usbekischen Staatswesens zu betrachten ist, nach usbekischem Recht zu beurteilen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 154 Abs. 1 IPRG [SR 291]; Urteil P.360/1983 vom 21. März 1984 E. 3a, nicht publ. in: BGE 110 Ia 43 ; Urteil 4C.157/2003 vom 2. November 2004 E. 2.1). Nach diesem Recht richtet sich insbesondere die Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit ( Art. 155 lit. c IPRG ), d.h. die Frage, ob die Ausgestaltung im usbekischen Recht von Uzselkhozsnabremont dem entspricht, was als selbständige Rechtspersönlichkeit - wozu insbesondere die Fähigkeit gehört, Rechte zu erwerben und Pflichten zu begründen - angesehen werden kann (Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992 E. 1d; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Bd. II, 2. Aufl. 1998, Rz. 779, S. 343). BGE 138 III 232 S. 235 4.2.2 Das Kantonsgericht hat zur Prüfung der Rechtsnatur von Uzselkhozsnabremont eine Reihe von Dokumenten herangezogen, welche die Parteien (in deutscher Übersetzung) eingereicht haben. Es hat festgestellt, dass die von den Parteien vorgelegten Gutachten ("Memorandum" vom 10. Januar 2010 bzw. "Legal opinion" vom 8. Dezember 2010) von derselben usbekischen Anwaltskanzlei erstellt wurden. Ausgangspunkt der Erwägungen der Vorinstanz sind die Beschlüsse des usbekischen Ministerkabinetts Nr. 119 vom 6. Mai 1991 über die Gründung sowie Nr. 188 vom 16. Juli 1991 betreffend die Bestätigung der Bestimmung über das "staatlich-kooperative Komitee der Usbekischen SSR zur materiell-technischen Versorgung und Reparatur der Technik des Agroindustriekomplexes Uzselkhozsnabremont". In entsprechendem Sinn werde Uzselkhozsnabremont im Beschluss Nr. 188 (in Ziff. 2) als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet, "das dem Agroindustriekomplex der Republik angehört und dem Ministerkabinett beim Präsidenten der Usbekischen SSR untergeordnet ist". Die Vorinstanz verweist jedoch weiter auf Ziff. 3, welche wie folgt lautet: "Das Uzselkhozsnabremont ist eine juristische Person, die ihre selbständige und ihre Sammelbilanzen hat, über Verrechnungs-, Währungs- und andere Bankkonten verfügt, ihr Eigentum in Form des Kollektiveigentums von Teilnehmerbetrieben, und auf Mietbasis und anderer vom Gesetz vorgesehenen Eigentumsarten hat [...]." Gestützt darauf sowie auf Ziff. 6 des Ausführungserlasses Nr. 188 werde Uzselkhozsnabremont als juristische Person bezeichnet, welche über eigenes Vermögen sowie über Bilanzhoheit und eigene Bankkonten verfüge und Verträge abschliessen könne. Für die Vorinstanz gehen damit aus den Gründungsakten die Hinweise auf die selbständige Rechtspersönlichkeit hervor. Sodann hat die Beschwerdegegnerin einen Auszug (Art. 22 bis 26) aus dem usbekischen Zivilgesetzbuch (usb.ZGB; in der bis 19. August 1996 geltenden Fassung) in deutscher Sprache eingereicht: " Art. 23. Begriff der juristischen Person Als juristische Personen werden die Organisationen anerkannt, die ein abgesondertes Vermögen besitzen, im eigenen Namen die Vermögenswerte und die privaten Nichtvermögenswerte beschaffen und Verpflichtungen tragen; im Gericht oder Schiedsgericht als Antragssteller und Antragsgegner auftreten. Art. 24. Arten der juristischen Personen Die juristischen Personen sind - die staatlichen Unternehmen (...), (...) BGE 138 III 232 S. 236 - die Staats- und Kolchoseinrichtungen und sonstigen Staats- und Kooperativeinrichtungen. Art. 25. Entstehung der juristischen Person Die staatlichen juristischen Personen werden auf Grund des Verfügungsbelegs von den dafür zuständigen Staatsorganen entstehen. Die (...) Staats- und Kooperativorganisationen und deren Vereinigungen werden in der von der Gesetzgebung der UdSSR und Usbekischen SSR festgelegten Ordnung entstehen (...)." Nach dem Kantonsgericht kommt einem (im Jahre 1991 durch Kabinettsbeschlüsse gegründeten und bestätigten) staatlich-kooperativen Komitee wie Uzselkhozsnabremont gemäss Art. 24 des usb.ZGB eigene Rechtspersönlichkeit zu. Es hat erwogen, dass die massgebenden Rechtsgrundlagen eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden. Weiter hat das Kantonsgericht auf Art. 80 ("Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen") des usb.ZGB (in der Fassung vom 21. Dezember 1995) Bezug genommen, welcher wie folgt lautet: "(Abs. 1) Die vom Staat gebildeten juristischen Personen tragen keine Verantwortung für dessen Verpflichtungen. Der Staat ist nicht für die Verpflichtungen der von ihm gebildeten juristischen Personen verantwortlich, ausschliesslich der in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen. (Abs. 2) Die Regeln des vorliegenden Artikels verbreiten sich nicht auf die Fälle, wenn der Staat aufgrund des von ihm abgeschlossenen Vertrages die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen der juristischen Person übernommen hat, oder die genannte juristische Person die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen des Staates übernommen hat." Mit Blick auf die grundsätzlich fehlende Haftung der vom Staat gebildeten juristischen Personen (wie Uzselkhozsnabremont) hat die Vorinstanz geschlossen, dass die Zweifel an der Passivlegitimation der Republik Usbekistan überwiegen würden. 4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Regeln über die Tatsachenfeststellung bzw. -überprüfung im vorinstanzlichen Verfahren, weil die Vorinstanz eine eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont angenommen habe. Diesem Vorbringen liegt die Auffassung zugrunde, dass der vorinstanzliche Schluss eine Tatsachenfeststellung sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Vorhandensein, der Inhalt sowie die Massgeblichkeit der verschiedenen, von den Parteien im Rahmen von Art. 16 Abs. 1 IPRG nachgewiesenen ausländischen Rechtsakte (insbesondere die Beschlüsse Nrn. 119 BGE 138 III 232 S. 237 und 188 des usbekischen Ministerkomitees sowie die Bestimmungen des usb.ZGB), auf welche sich die Vorinstanz gestützt hat, sind nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin stellt den Nachweis des usbekischen Rechts nicht in Frage, sondern kritisiert die Auslegung und Anwendung dieser ausländischen Rechtsakte durch die Vorinstanz (vgl. BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; Urteil 4A_336/2008 vom 2. September 2008 E. 5.2). Dass es um die Rechtsauslegung und -anwendung im konkreten Fall geht, hat die Vorinstanz zutreffend zum Ausdruck gebracht, indem sie von der Anwendung der "massgebenden Rechtsgrundlagen" gesprochen bzw. die erstinstanzliche "Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO " überprüft hat. Insgesamt geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung und -kognition durch die Vorinstanz rügt. 4.2.4 An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Novenrecht nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass die Vorinstanz die von der Gegenpartei im Beschwerdeverfahren vorgelegten Auszüge aus dem usb.ZGB zu Unrecht berücksichtigt habe, weil es sich um unzulässige "neue Beweismittel nach Art. 326 Abs. 1 ZPO " handle. Wie dargelegt hat fremdes Recht, das im Inland angewendet werden soll, jedoch nicht Tatsachen-, sondern Normcharakter, weshalb Art. 16 Abs. 1 IPRG vom "Nachweis" und nicht vom "Beweis" des ausländischen Rechts spricht ( BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 16 IPRG ). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar ( Art. 106 Abs. 2 BGG ), inwiefern das Kantonsgericht ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt habe, wenn es die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Nachweise ausländischen Rechts berücksichtigt hat. 4.3 In den Vorbringen der Beschwerdeführerin kann der Vorwurf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung des usbekischen Rechts erblickt werden, zumal - teilweise ausdrücklich - kritisiert wird, dass das Kantonsgericht das Ergebnis der Erstinstanz (Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin) als "weniger glaubwürdig" erachtet hat. 4.3.1 Aus dem blossen Umstand, dass die Vorinstanz in der rechtlichen Beurteilung von derjenigen der Erstinstanz abgewichen ist, kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Da die Auslegung und Anwendung der ausländischen Rechtsakte eine Rechtsfrage ist ( Art. 320 lit. a ZPO ), durfte die Vorinstanz ohne weiteres die eigene rechtliche Beurteilung an die Stelle der erstinstanzlichen BGE 138 III 232 S. 238 setzen (HOHL, a.a.O., Rz. 2508 S. 452; vgl. Botschaft zur ZPO, a.a.O., 7372 Ziff. 5.23.1 sowie 7377 Ziff. 5.23.2). 4.3.2 Im Übrigen hat das Kantonsgericht (entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin) nicht einfach auf eines der beiden Gutachten abgestellt. Es hat vielmehr vor dem Hintergrund der beiden Parteigutachten die massgebenden Rechtsgrundlagen ausgelegt und erwogen, dass diese eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden. Dabei hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass Uzselkhozsnabremont zwar als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet wird; sie hat aber mit Blick auf die Bezeichnung als "juristische Person" und auf seine Rechte (eigenes Vermögen, Bilanzhoheit, eigene Bankkonten, Recht zum Vertragsabschluss) sowie die Normen im usb.ZGB (betreffend die Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen) erwogen, dass dem Unternehmen eher eine eigene Rechtspersönlichkeit zukomme. Diesen Schluss hat das Kantonsgericht im Summarverfahren getroffen; seine - weder endgültige noch restlose - rechtliche Prüfung anhand der ausländischen Rechtsakte kann nicht als geradezu unhaltbar bzw. willkürlich bezeichnet werden. 4.3.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz sodann nicht auf blosse - in Beschluss Nr. 188 prima vista widersprüchliche - Bezeichnungen von Uzselkhozsnabremont (einerseits "Organ der Verwaltung", andererseits "juristische Person") abgestellt. Sie hat vielmehr mit Blick auf die dem Unternehmen zustehenden Rechte und Pflichten geprüft, ob es als selbständige Rechtspersönlichkeit angesehen werden kann (vgl. Urteil 5C.255/ 1990 vom 23. April 1992 E. 1d). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass die Vorinstanz die Selbständigkeit einer Rechtspersönlichkeit offensichtlich falsch qualifiziert habe. Wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat, kann nicht von einer Verletzung von Art. 9 BV gesprochen werden. 4.4 Weiter hat das Kantonsgericht betreffend Passivlegitimation geprüft, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Schreiben des usbekischen Präsidenten Karimov vom 28. Januar 2001 eine Schuldverpflichtung übernommen habe. Das an "S. und T." gerichtete Schreiben lautet wie folgt: "Die Rückzahlung der Schulden gegenüber der X. S.A. aus der Lieferung von Technik ist zu bearbeiten und zu Lasten des zentralisierten Baumwollexportes auszuführen." BGE 138 III 232 S. 239 4.4.1 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass es sich um eine "interne Weisung" handle und die Beschwerdeführerin zu Recht nicht behaupte, dass mit diesem Schreiben ein Schuldnerwechsel verbunden sei. Sie stützt sich dabei auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach betont wird, dass es um die Schuld der Beschwerdegegnerin selber gehe, und diese weder für eine fremde Schuld (d.h. eine Schuld von Uzselkhozsnabremont) hafte, noch ein Schuldnerwechsel vorliege. Auf diese Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Damit besteht kein Anlass zu erörtern, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben die Sicherung der Leistung von Uzselkhozsnabremont versprochen habe. 4.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin allenfalls sinngemäss geltend macht, die Beschwerdegegnerin sei aus dem Vertrag verpflichtet, weil das Unternehmen Uzselkhozsnabremont "keine eigene Rechtspersönlichkeit" habe, obwohl es eine juristische Person ist, laufen ihre Vorbringen auf die Durchgriffsproblematik hinaus. Dass es bei der internen Weisung des Staatspräsidenten um eine Instruktion an Organe einer vom Staat beherrschten juristischen Person bzw. Unternehmung handle, wird nicht behauptet. Ebenso wenig wird vorgetragen, dass der Staat nach usbekischem Recht - dem unstrittigen Gesellschaftsstatut von Uzselkhozsnabremont - im Rahmen eines Durchgriffs haften soll (vgl. Art. 154 Abs. 1 IPRG ; BGE 128 III 346 E. 3.1.4 S. 349). 4.4.3 Schliesslich steht fest, dass die Beschwerdeführerin den Vertrag am 11. Januar 1995 abgeschlossen hat, währenddem der Privatisierungsvorgang in Usbekistan bereits im Jahre 1991 eingesetzt hatte (vgl. SCHAUMBURG, Auslandsinvestitionsrecht Uzbekistans und Kazachstans, 2005, S. 76 ff.; Law of the Republic Uzbekistan on Destatisation and Privatisation vom 19. November 1991, in: Uzbekistan legal texts, Butler [Hrsg.] 1999, S. 477 ff.). Dass die Vorinstanz mit der im Gutachten der Gegenpartei erwähnten Entstaatlichung und Privatisierung im Jahre 1991 etwas übergangen habe, was gegen die selbständige Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont bzw. für eine unmittelbare Haftung der Beschwerdegegnerin spreche, wird nicht dargetan. 4.5 Nach dem Dargelegten hält vor dem Willkürverbot stand, wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat. Die Aufhebung des Arrestes durch die Vorinstanz mangels Glaubhaftmachung der Arrestforderung ist mit Art. 9 BV vereinbar. Damit erübrigt sich die Behandlung BGE 138 III 232 S. 240 der Rügen, welche die Beschwerdeführerin gegen die Glaubhaftmachung der Verjährung der Arrestforderung (nicht publ. E. 3.2) vorbringt.

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