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Urteilskopf 114 Ib 152 22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1988 i.S. X. AG gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 1 und 2 BB über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; Abgrenzung der Zuständigkeiten. Beanstandete Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter werden von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz daraufhin untersucht, ob sie mit den Programmvorschriften der Konzession übereinstimmen; die Einhaltung finanz- und betriebsrechtlicher Bestimmungen, worunter die Werbevorschriften fallen, wird dagegen vom Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement überprüft.

Sachverhalt ab Seite 152 BGE 114 Ib 152 S. 152 Die X. AG erhielt vom Bundesrat die Erlaubnis, ein eigenes lokales Radioprogramm zu verbreiten. Der Y.-Verband reichte gegen eine von der X. AG wiederholt ausgestrahlte Sendung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement eine Beschwerde ein, weil die beanstandete Sendung die für lokale Rundfunkversuche geltenden Werbevorschriften verletzt habe. Mit Verfügung vom 13. August 1987 stellte das Departement fest, BGE 114 Ib 152 S. 153 die X. AG habe die Werbevorschriften verletzt; im weiteren wurde die X. AG förmlich ermahnt, die Werbevorschriften und die Versuchserlaubnis einzuhalten. Die X. AG erhebt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie begründet diese unter anderem damit, zur Beurteilung der Beschwerde des Y.-Verbandes wäre statt des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements das lokale Beschwerdeorgan mit Weiterzugsmöglichkeit an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen zuständig gewesen. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz und des Departementes ergeben sich aus Art. 1 und 2 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB, SR 784.45). Danach entscheidet die Unabhängige Beschwerdeinstanz über Beanstandungen ausgestrahlter Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter, während das Departement von Amtes wegen prüft, ob Sendungen die innere oder äussere Sicherheit des Bundes oder der Kantone, ihre verfassungsmässige Ordnung oder die völkerrechtlichen Beziehungen gefährden. Im übrigen kann es Sendungen bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beanstanden. In den genannten Bestimmungen wird jedoch nicht gesagt, welche Behörde Sendungen daraufhin überprüft, ob sie die Vorschriften über unzulässige Werbung ( Art. 19 der Verordnung vom 7. Juni 1982 über lokale Rundfunk-Versuche (RVO; SR 784.401) ) verletzen. Der Wortlaut des Bundesbeschlusses vermag die Frage nach der Verteilung der Kompetenzen nicht zu beantworten. Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 8. Juli 1981 über die Schaffung einer unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BBl 1981 III 105 ff.) indessen aus, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz Sendungen dahingehend zu untersuchen habe, ob sie mit den Programmvorschriften der Konzession übereinstimmen, nicht aber, ob sie den finanz- und betriebsrechtlichen Vorschriften entsprechen (a.a.O., 118). Daraus lässt sich durch Umkehrschluss ableiten, dass das Departement auch nach Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zuständig bleibt, über Beschwerden, welche die Einhaltung finanz- und betriebsrechtlicher BGE 114 Ib 152 S. 154 Vorschriften betreffen, zu entscheiden (bei lokalen Rundfunkveranstaltungen nach Art. 32 Abs. 1 RVO , im Gegensatz zu Art. 33 Abs. 3 RVO ). b) Im vorliegenden Fall scheinen sich die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz und des Departements zu überschneiden. Die umstrittene Werbung wurde innerhalb des Programmteils der X. AG ausgestrahlt. Steht dabei die Verletzung finanz- und betriebsrechtlicher Vorschriften in Frage, so ist das Departement zum Entscheid zuständig; ist die im Programmteil ausgestrahlte Werbung jedoch geeignet, die Programmvorschriften der Konzession zu verletzen, so müssen das lokale Beschwerdeorgan und die Unabhängige Beschwerdeinstanz entscheiden. Nach der Praxis, die sich zwischen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz und dem Departement herausgebildet hat, ist zu unterscheiden zwischen Programmgesichtspunkten und solchen rein finanzieller Art. Aspekte mit Programmnatur liegen vor, wenn es sich um Fragen der Meinungs- und Willensbildung, um die Transparenz einer Sendung oder um Fragen von verfälschter Information handelt. In solchen Fällen erachtet sich die Unabhängige Beschwerdeinstanz als zuständig, weil es um die Frage geht, ob die unabhängige Willensbildung des Publikums gewährleistet ist, deren Schutz der Beschwerdeinstanz übertragen ist. Fragen finanzpolitischer Natur, unternehmerische Gesichtspunkte und Finanzierungsaspekte fallen, nach dieser Auffassung, in die Kompetenz des Departementes. Nicht ausgeschlossen ist schliesslich, dass im gleichen Fall die Zuständigkeit sowohl des Departementes wie der Unabhängigen Beschwerdeinstanz gegeben ist (VPB 51 (1987), S. 312 f.). Gestützt hierauf wurde die Zuständigkeit des Departementes in einigen Fällen mit der Begründung bejaht, bei der Werbung stehe immer die finanzielle Seite im Vordergrund (z.B. VPB 51 (1987), Nr. 52 B E. 1; Nr. 52 C). c) Diese von Beschwerdeinstanz und Departement entwickelte Rechtspraxis, die der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche dient, erscheint als zweckmässig. Am Gehalt der Werbung ändert sich nichts, ob sie innerhalb des Programmteils erscheint oder ob sie von diesem getrennt wird. Deshalb untersteht verbotene Werbung auch dann den Finanzierungsvorschriften, wenn sie im Programmteil erscheint. Damit ist die Zuständigkeit des Departements im konkreten Fall gegeben, denn auch hier ist zu prüfen, ob eine unzulässige Werbung vorliegt. Weil das Departement die Sendung ausschliesslich unter diesem Aspekt und nicht unter BGE 114 Ib 152 S. 155 Programmgesichtspunkten geprüft hat, hat es weder Art. 32 noch Art. 33 RVO verletzt. d) Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, das Departement habe die Zuständigkeitsabgrenzung gegenüber der falschen Instanz vorgenommen, denn es geht ausschliesslich darum, ob die - allenfalls wie hier: lokale - Beschwerdeinstanz oder das Departement zuständig sei. Als ebenso unbegründet erweist sich der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, "im Sinne der Rechtssicherheit müsste die Zuständigkeitsfrage mindestens in einem Beschluss des Bundesrates geregelt werden". Es stellen sich nämlich nicht Probleme der Rechtsetzung, sondern der Rechtsanwendung; die Rechtsanwendung ist von den dazu zuständigen Organen vorzunehmen und, gegebenenfalls, auf dem Rechtsweg zu überprüfen. Unerheblich sind weiter die Erörterungen der Beschwerdeführerin zum Begriff der Aufsichtsbeschwerde, denn entscheidend ist nur, dass die Vorinstanz - von sich aus oder auf Anzeige hin - befugt war, als Aufsichtsbehörde einzuschreiten.

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Urteilskopf 81 II 395 61. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1955 i. S. Luder gegen Luder.

Regeste Ehescheidungsverfahren. Gegen ein Urteil, das die Sache im Hauptpunkt und bezüglich der Nebenfolgen an die erste Instanz zurückweist, ist Berufung an das Bundesgericht weder nach Art. 48 noch nach Art. 50 OG zulässig; dies auch dann nicht, wenn wegen der Nebenfolgen ein weitläufiges Beweisverfahren nötig ist (Erw. 1 und 2). Wann darf die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein getrenntes Verfahren verwiesen werden? (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 396 BGE 81 II 395 S. 396 A.- Die vorliegende Scheidungsklage des Ehemannes wurde vom Bezirksgericht Zürich abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Zürich, an das er appellierte, dagegen für begründet befunden. Doch fällte das Obergericht kein Sachurteil, da über das Scheidungsbegehren und die Nebenfolgen der Scheidung ein einheitliches Urteil ergehen müsse, gewisse Nebenfolgen aber noch nicht spruchreif seien. Es werde darüber ein Beweisverfahren durchzuführen sein, und zwar vom Bezirksgericht. Demgemäss lautet das Urteil des Obergerichtes vom 14. Juni 1955 auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung des Prozesses an das Bezirksgericht zur Ergänzung der Akten im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils über den Hauptpunkt und alle Nebenfolgen. Den Erwägungen ist zu entnehmen: Die Ehe ist im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB tief zerrüttet. Die Hauptursache der Zerrüttung liegt in der Unvereinbarkeit der beiden Charaktere. Demgegenüber tritt das Verschulden auf beiden Seiten zurück. Jedenfalls trifft den Kläger kein überwiegendes Verschulden. Das Scheidungsbegehren ist daher zu schützen. Der Kläger ist nicht als schuldiger Teil im Sinne von Art. 151 ZGB zu betrachten, daher nicht zu Entschädigung oder Genugtuung verpflichtet. Anderseits ist das Verschulden der Beklagten nicht derart, dass es die Anwendung von Art. 152 ZGB ausschlösse. Ob sie aber BGE 81 II 395 S. 397 durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, hängt von der güterrechtlichen Auseinandersetzung ab. Zu deren Vornahme muss die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden. Sie lässt sich nicht in einen gesonderten Nachprozess weisen, weil sie eben von Einfluss auf die Frage ist, ob der Beklagten eine Bedürftigkeitsrente gebühre. Über diese Auseinandersetzung ist im Prozesse noch gar nicht verhandelt worden, und es wird ein umfangreiches Beweisverfahren nötig sein. Ist deshalb die Rückweisung an das Bezirksgericht unvermeidlich, so lassen sich auch die übrigen Punkte nicht vorweg erledigen, insbesondere die an sich spruchreife Kinderzuteilung. Darüber ist dem Bezirksgericht auch keine Weisung zu erteilen, denn die Verhältnisse können sich in diesem Punkte noch wesentlich ändern. Die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber dem Sohn Alexander wird sich ebenfalls erst nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Klägers endgültig regeln lassen. B.- Gegen diesen Rückweisungsentscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie stützt sich auf die Art. 43 ff., "insbesondere Art. 44 und 50 OG ", und stellt den Antrag, "es sei die Scheidungsklage des Klägers abzuweisen und dementsprechend der Zwischenentscheid der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1955 aufzuheben" (mit Kosten- und Entschädigungsfolgen). Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hält das Scheidungsbegehren des Ehemannes für begründet, doch hat es darüber kein Urteil gefällt, weil es die Nebenfolgen, über die gleichzeitig geurteilt werden muss, als zum Teil noch nicht spruchreif erachtete. Bei dieser Betrachtungsweise standen ihm zwei Wege offen: das noch notwendige Beweisverfahren selber durchzuführen und dann ein einziges Urteil über die Scheidungsfrage wie auch (bei Ausspruch der Scheidung) über die Nebenfolgen auszufällen oder aber die Streitsache zur BGE 81 II 395 S. 398 Ergänzung der Akten und zur Ausfällung eines solchen einheitlichen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Der im letztern Sinn ergangene Entscheid ist keineswegs ein nach Art. 48 OG der Berufung an das Bundesgericht unterliegender Endentscheid, da er vielmehr dem Bezirksgericht die Ausfällung eines Endurteils aufgibt. Freilich enthält er in der Scheidungsfrage eine verbindliche Weisung an die erste Instanz. Diese soll "im Sinne der Erwägungen" urteilen, also, wann die ganze Sache spruchreif sein wird, die Scheidung aussprechen, falls nicht etwa neue (d.h. neu entdeckte oder auch neu eingetretene) Tatsachen eine abweichende Entscheidung rechtfertigen. Heute liegt jedoch ein Urteil über das Scheidungsbegehren nicht vor, sowenig wie über die Nebenfolgen der Scheidung. Gegen blosse Erwägungen aber ist die Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben, wie denn bereits in einem solchen Falle die Berufung als unzulässig befunden worden ist ( BGE 78 II 397 ). 2. Das Fehlen eines Sachurteils steht, wie im soeben erwähnten Präjudiz dargetan, auch einer Weiterziehung nach Art. 50 OG entgegen. Von einem "selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid" könnte nur gesprochen werden, wenn einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzungen oder Einreden vorweg durch Urteil erledigt worden wären, ohne dass damit die ganze Streitsache erledigt, also ein Endentscheid zustande gekommen wäre. In der Regel fallen in Betracht Entscheide, wonach ein Klagegrund oder eine Klageberechtigung (Anspruchslegitimation) bejaht oder eine Einrede (Verjährung, Verwirkung, Verstoss gegen die öffentliche Ordnung) abgelehnt worden ist. Es handelt sich somit um Fälle, in denen die gegenteilige Entscheidung sich als Endentscheid darstellt, da alsdann die Klage an der betreffenden Vorfrage scheitern müsste. Das ist in Art. 50 OG selbst ausgedrückt, indem die Zulässigkeit der Berufung an die Bedingung geknüpft wird, dass "dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt ... werden kann" (vgl. ZIEGLER, Soll die Organisation der Bundesrechtspflege BGE 81 II 395 S. 399 revidiert werden? in ZSR NF 54 S. 309 a ff., namentlich 314 a; BIRCHMEIER, N. 3 zu Art. 50 OG ). Notwendig ist aber, dass über die betreffende materiellrechtliche Vorfrage ein Sachurteil ausgefällt worden sei, wie es über ein Begehren um Scheidung der Ehe in bejahendem Sinne nur durch ein diese Rechtsgestaltung verfügendes Dispositiv geschehen kann. Im vorliegenden Falle, wo das Obergericht die Ehe nicht geschieden, sondern den ganzen Prozess zum (spätern) Ausspruch der Scheidung (unter Vorbehalt der Berücksichtigung neuer Tatsachen) und zur Mitbeurteilung der Nebenfolgen an das Bezirksgericht zurückgewiesen hat, kann somit eine Berufung in der vom Obergericht nur in den Erwägungen seines Rückweisungsentscheides erörterten Scheidungsfrage nicht zulässig sein. Die "gegenteilige Entscheidung" könnte nicht die Sache selbst betreffen, sondern nur dahin lauten, der Prozess sei, statt an die erste Instanz zurückzuweisen, vom Obergericht selbst - sogleich oder nach Ergänzung der Akten - durch Sachurteil zu erledigen, dessen Inhalt aber vom Bundesgericht offen zu lassen wäre. Auf das Berufungsbegehren, wie es gestellt ist, kann keinesfalls eingetreten werden. 3. Die Rückweisung, wie sie das Obergericht beschlossen hat, verstösst übrigens (wenn man von den Erwägungen des Obergerichts zur Scheidungsfrage ausgeht, die hier nicht zu überprüfen sind) nicht gegen Bundesrecht. Sie beruht auf dem Gedanken, es müsse (bei voraussichtlicher Begründetheit des Scheidungsanspruches) der ganze Rechtsstreit gleichzeitig beurteilt werden, und zwar mit Einschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung, falls deren Ergebnis für Ansprüche aus Entschädigung oder Unterhalt präjudiziell ist. Diese Betrachtungsweise entspricht den in BGE 77 II 18 ff., ergänzt durch BGE 80 II 5 ff., anerkannten Grundsätzen. Danach könnte nur eine das Gebot der Einheit des Scheidungsurteils missachtende, keinesfalls aber eine diese Einheit wahrende kantonale Entscheidung aus bundesrechtlichen Gründen beanstandet werden. Freilich ist jenes Gebot gerade hinsichtlich BGE 81 II 395 S. 400 der güterrechtlichen Auseinandersetzung kein absolutes. Man kann sich auch fragen, ob das Obergericht im vorliegenden Falle diese Auseinandersetzung nicht hätte in ein Nachverfahren verweisen und den nun schon seit 1951 hängigen Scheidungsprozess im übrigen sogleich durch Endurteil erledigen dürfen, in der Meinung, der Kläger werde später die Änderung des Urteils gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB (hinsichtlich der Bedürftigkeitsrente) und Art. 157 ZGB (hinsichtlich der Kinderalimente) verlangen können, wenn sich dies nach dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung rechtfertigen sollte. Wie dem aber auch sein möge, war es zum mindestens zulässig, weil durch keinen gegenteiligen Grundsatz des Bundesrechtes verpönt, den ganzen Prozess zur einheitlichen Beurteilung mit Einbezug der Ansprüche aus Güterrecht an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Berufungsschrift rügt denn auch dieses Vorgehen an und für sich nicht. Sie wendet sich nur gegen die materiellrechtlichen Erwägungen des Obergerichtes zur Scheidungsfrage und trägt auf eine vom Bundesgericht zu fällende Sachentscheidung im Sinne der Klageabweisung an, was aber beim Fehlen eines obergerichtlichen Scheidungsurteils ausgeschlossen ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

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Urteilskopf 90 IV 98 21. Urteil des Kassationshofes vom 12. Mai 1964 i.S. Bracher gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

Regeste Art. 76 MFV , 49 Abs. 4 Verordnung über die Strassensignalisation vom 31. Mai 1963. Der Fahrzeugführer ist verpflichtet, beim Aufleuchten des gelben Zwischensignals vor der Signalanlage anzuhalten, wenn die verfügbare Strecke das Halten ohne Gefährdung anderer ermöglicht. Berechnung des zulässigen Anhalteweges unter Berücksichtigung des Fahrzeug- und Strassenzustandes (Bremsverzögerung) und einer Reaktionszeit von weniger als einer Sekunde.

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 90 IV 98 S. 98 A.- Bracher führte am 11. September 1962 gegen 13.30 Uhr in Zürich ein Personenauto mit einer Geschwindigkeit von 50 km/Std durch den General GuisanQuai Richtung Bürkliplatz/Bellevuebrücke. Als er noch 25 m von der Lichtsignalanlage vor dem Bürkliplatz entfernt war, wechselte das grüne Licht auf das gelbe Zwischensignal, das 2-3 Sekunden aufleuchtete. Bracher fuhr zu und kam an der Lichtsignalanlage vorbei, bevor das rote Licht erschien. B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich verurteilte Bracher wegen Nichtbeachtung des Haltezeichens der Verkehrsregelungsanlage gestützt auf Art. 76 Abs. 2 und 5 MFV und § 15 der kantonalen Verordnung über die Strassensignalisation vom 30. April 1953 zu einer Busse von Fr. 10.-. Auf Einsprache des Verurteilten bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 7. November 1963 die Bussenverfügung. BGE 90 IV 98 S. 99 C.- Bracher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Der General Guisan-Quai hat ohne die beidseits angrenzenden Trottoirs eine Breite von 16 m, und er ist auf der Seeseite von Strasseneinmündungen frei. Als diese vom Beschwerdeführer befahren wurde, war der Verkehr in Richtung Bürkliplatz eher schwach, denn nach den Akten, auf die der Einzelrichter abstellt, bewegten sich die Fahrzeuge in lockerer Folge. Die Fahrgeschwindigkeit des Beschwerdeführers von 50 km/Std kann unter diesen Umständen nicht als übersetzt bezeichnet werden. 2. Wie der Kassationshof in seinem Urteil vom 14. September 1959 i.S. Biedermann ausgeführt hat, soll das gelbe Zwischensignal, das vor dem Wechsel vom grünen zum roten Licht eingeschaltet wird, die Fahrzeugführer auf das bevorstehende Fahrverbot aufmerksam machen und verhindern, dass sie nach der Umschaltung auf rotes Licht, womit in der Regel gleichzeitig dem Querverkehr die Fahrt frei gegeben wird, sich noch in der Kreuzung befinden und mit Fahrzeugen aus anderer Richtung zusammentreffen können. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn noch unmittelbar vor Beendigung des nur wenige Sekunden aufleuchtenden gelben Zwischensignals in die Kreuzung eingefahren wird. Das gelbe Zwischenlicht hat daher grundsätzlich den Sinn, dass an der Signalanlage angehalten werden muss. Eine Ausnahme wurde im erwähnten Entscheid nur für den Fall gemacht, dass ein Fahrzeugführer beim Aufleuchten des gelben Lichts sich der Signalanlage bereits so weit genähert hat, dass er überhaupt nicht mehr oder nur noch mittels einer Stoppbremsung anhalten könnte ( BGE 85 IV 156 ff.). Damit stimmt die Verordnung über die Strassensignalisation vom 31. Mai 1963, in Kraft seit 1. August 1963, im wesentlichen BGE 90 IV 98 S. 100 überein, indem Art. 49 Abs. 4 bestimmt, dass gelbes, ruhendes Licht, das auf grünes Licht folgt, Halt bedeute, sofern das Fahrzeug vor der Verzweigung halten könne. 3. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er ohne Stoppbremsung vor der Verkehrsampel hätte anhalten können. Er macht geltend, dass er bei einer Geschwindigkeit von 50 km/Std eine Anhaltestrecke von 27 m, nämlich 14 m für die Reaktionszeit von einer Sekunde und 13 m für den Bremsweg, benötigt hätte, somit zwei Meter mehr, als ihm bis zur Verkehrsampel tatsächlich zur Verfügung stand. Diese Auffassung geht zum Teil von unrichtigen Voraussetzungen aus. a) Dem Beschwerdeführer kann insoweit zugestimmt werden, als er annimmt, zum Anhalten wäre eine Bremsstrecke von 13 m erforderlich gewesen. Er anerkennt, dass sein Wagen (Alfa Romeo) mit sehr guten Bremsen ausgerüstet ist, und es ist auch unbestritten, dass die Fahrbahn eben, trocken und asphaltiert war. Eine mittlere Bremsverzögerung von nahezu 7,6 m/sec2, wie sie der Beschwerdeführer bei einem Bremsweg von 13 m und bei einer Geschwindigkeit von 50 km/Std erreichte, ist unter günstigen Verhältnissen, jedenfalls in den Bereichen geringer und mittlerer Geschwindigkeiten, bei Fahrzeugen neuerer Bauart durchaus möglich. Schon im Jahre 1937 wurde für die Zulassung leichter Motorwagen mit Vierradbremsen zum Verkehr von der Kommission der kantonalen amtlichen Automobilexperten eine Mindestverzögerung von 5 m/sec2 vorgeschrieben, die nicht unterschritten werden durfte (BRÜSTLEIN, Strassenverkehrsrecht 1960, S. 106). Seither ist sowohl die Wirksamkeit der Bremsen als auch die Strassenhaltung der Fahrzeuge durch Verlagerung des Schwergewichtspunktes nach unten verbessert worden. In neueren Bremswegtabellen wird denn auch bei guten bis sehr guten Bremsen auf ebenen, trockenen und guten Fahrbahnen allgemein mit einer mittleren Bremsverzögerung von 6-7 m/sec2 und darüber gerechnet (vgl. BADERTSCHER/SCHLEGEL, Kommentar zum SVG (1964), S. 86; BGE 90 IV 98 S. 101 BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalles bei Kraftfahrzeugen (1941), S. 114, Tabelle II; MOSER, Angemessene Geschwindigkeit im Strassenverkehr (1954), S. 38, 40; RÉAU, Circulation routière (1955/56), S. 26; BEDOUR, Précis des accidents d'automobile (1955), S. 108/9; FARINELLI, Digesto stradale (1959), S. 41/2). Dabei ist zu beachten, dass diese Zahlen Durchschnittswerte darstellen, also regelmässig auch die bei höheren Geschwindigkeiten erreichbaren geringeren Verzögerungen mitberücksichtigen. Mit besonders guten Bremsen und Reifen können daher, namentlich bei niederen und mittleren Fahrgeschwindigkeiten, auch höhere Verzögerungswerte erreicht werden. Bereits BRÜDERLIN (a.a.O. S. 114, Tabelle I) rechnet mit solchen von 7-8 m/sec2 und SORDET (Semaine judiciaire 1953, S. 553) gelangt anhand zahlreicher Gerichtsfälle zur Feststellung, dass bei einer Geschwindigkeit von rund 50 km/Std, guter Strassen- und Fahrzeugzustand vorausgesetzt, im Durchschnitt allgemein eine Verzögerung von über 8 m/sec2 erzielt werde. b) Dagegen kann dem Beschwerdeführer nicht eine Reaktionszeit von einer vollen Sekunde zugebilligt werden. Der Kassationshof hat schon wiederholt erklärt, dass der Motorfahrzeugführer in Lagen, in denen er mit Gefahren oder Hindernissen zu rechnen hat und daher zu besonderer Aufmerksamkeit verpflichtet ist, nicht die allgemein übliche Reaktionszeit von einer Sekunde beanspruchen darf, sondern in dem Augenblick, in dem die vermutete Gefahr erkennbar wird, imstande sein muss, innert einem Bruchteil einer Sekunde zu reagieren, z.B. die Fussbremse wirksam zu betätigen (ebenso SORDET a.a.O. S. 549), wobei dieser Sekundenbruchteil beim Bremsen naturgemäss dann am kleinsten ist, wenn dem Führer nach den Umständen zuzumuten war, den Fuss schon vor Eintritt der Gefahr vom Gashebel wegzunehmen und vorsorglich auf das Bremspedal zu legen. Jedenfalls zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet aber war der Beschwerdeführer i m Hinblick auf die Signalanlage am Bürkliplatz, die er BGE 90 IV 98 S. 102 aus grösserer Entfernung sehen konnte. Wer sich während verhältnismässig längerer Zeit bei grünem Licht einer Lichtsignalanlage nähert, wie es hier der Fall war, muss darauf gefasst sein, dass ein Wechsel von Grün auf Gelb stattfindet, bevor er beim Signal eintrifft. Er hat sich dementsprechend vorzusehen, dass er auf das Haltezeichen, das jederzeit aufleuchten kann, rasch reagieren kann. Das gilt nicht nur bei automatischen, sondern auch bei Signalanlagen, die von Hand gesteuert werden. Dürfte sich der Fahrzeugführer, der sich ihr auf eine gewisse Distanz genähert hat, darauf verlassen, dass die grüne Phase seinetwegen verlängert werde, so würde entweder die Verkehrssicherheit beeinträchtigt, indem dann bei dichterem Verkehr in Kauf genommen werden müsste, dass zur Unzeit noch Fahrzeuge in die Kreuzung einfahren, oder aber es könnte den jeweiligen Bedürfnissen des Verkehrs aus andern Richtungen nicht hinreichend Rechnung getragen werden, was ebenfalls untragbar wäre. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Reaktionszeit könne nicht weiter als auf 0,5 sec (SCHWARZ, Der Motorfahrzeugführer, S. 312; MOSER, a.a.O. S. 36) oder auf 0,6 sec (FLOEGEL/HARTUNG, Strassenverkehrsrecht (14. Aufl.), S. 90; LAVES/BITZEL/BERGER, Der Strassenverkehrsunfall (1956), S. 36) verkürzt werden. Andere Autoren nehmen an, dass die Reaktionszeit des durchschnittlichen Fahrzeugführers stets weniger als eine Sekunde betrage; sie legen ihren Tabellen einen mittleren Wert von 0,6 sec (BEDOUR, a.a.O. S. 108) oder von 0,75 sec (PERRAUD-CHARMANTIER, Code de la route (1962), S. 79) zugrunde. Wird davon ausgegangen, der Beschwerdeführer hätte bei pflichtgemässer Vorsicht und Anspannung auf das Haltezeichen innert 0,6-0,7 sec die Bremse betätigen können, so wäre sein Fahrzeug während dieser Zeit 8,3-9,7m ungebremst weitergerollt, und er hätte infolgedessen bei einem Bremsweg von 13 m höchstens eine Strecke von 23 m zum Anhalten benötigt. c) Stand demnach dem Beschwerdeführer zum Anhalten BGE 90 IV 98 S. 103 eine um mindestens 2 m längere Strecke zur Verfügung, als nötig war, so kann er sich auch nicht darauf berufen, er hätte sein Fahrzeug nicht ohne Gefährdung anderer zum Stehen bringen können, und dies umsoweniger, als der Verkehr in Richtung Bürkliplatz ein lockerer gewesen ist, was nur heissen kann, dass sich die Fahrzeuge in grösseren Abständen gefolgt sind. Unter solchen Umständen verbietet übrigens auch Art. 12 Abs. 2 VRV brüskes Halten nicht, weshalb an der in BGE 85 IV 157 /8 vertretenen Auffassung, dass dem Fahrzeugführer eine Stoppbremsung vor einer Signalanlage allgemein nicht zugemutet werden könne, jedenfalls unter der Voraussetzung, dass ihm kein anderes Fahrzeug unmittelbar nachfolgt, nicht festgehalten werden könnte. Davon abgesehen ist im Stadtverker mit der Möglichkeit, dass ein vorausfahrendes Fahrzeug plötzlich anhalten muss, zu rechnen. Der Führer eines nachfolgenden Fahrzeuges hat daher entsprechend aufmerksam und bremsbereit zu sein und einen dem Strassen- und Fahrzeugzustand genügenden Abstand zu wahren, damit er seinerseits jederzeit rasch und ohne Gefährdung anderer anhalten kann. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 89 II 284 39. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 septembre 1963 dans la cause dames Beckmann et Volk contre Gotschaux.

Regeste Das gemeinschaftliche (korrespektive) Testament ist im schweizerischen Recht nicht anerkannt (Hinweis auf die Rechtsprechung). Ist es zulässig, die Urkunde in ein eigenhändiges Testament des einen Verfügenden umzudeuten (zu konvertieren), wenn sie den Formerfordernissen des Art. 505 ZGB genügt?

Sachverhalt ab Seite 284 BGE 89 II 284 S. 284 Max Fischer et Lucie-Pauline Gotschaux se sont mariés à Paris le 28 juillet 1909. Ils ont conclu dans cette ville, le 27 juillet 1909, un contrat de mariage par lequel ils ont adopté le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts selon les art. 1498 et 1499 du Code civil français. Les deux époux sont décédés successivement à Genève: dame Fischer-Gotschaux, le 10 mars 1955; Max Fischer, BGE 89 II 284 S. 285 le 17 octobre 1959. Ils ont laissé un testament écrit à la main par l'épouse, sur une feuille de papier à l'en-tête "Max Fischer", ainsi libellé: "En pleine possession de nos facultés mentales d'un commun accord nous avons décidé aujourd'hui le 2 juillet 1950 qu'au cas où un de nous deux viendrait à mourir avant l'autre toute notre fortune, mobilier, objets, argent, valeurs, etc., deviendra la propriété exclusive du conjoint survivant qui aura le droit illimité d'en disposer librement. Il est notre intention de faire partager après notre mort tout ce qui restera à parts égales entre les familles. Mais le survivant éventuel pourra modifier ces dispositions à son gré." Daté de Genève, le 2 juillet 1950, le testament est signé par "Lucie Pauline Fischer née Gotschaux" et par "Max Fischer". Celui-ci a fait précéder sa signature de la mention "lu et approuvé". Les héritiers légaux de dame Fischer étaient son mari et son neveu Jean Gotschaux. Décédé à son tour, Max Fischer a laissé comme héritiers légaux ses deux nièces Elisabeth Beckmann et Ida Volk. Jean Gotschaux a introduit contre les héritiers de Max Fischer une action tendant à l'annulation du testament conjonctif du 2 juillet 1950. Statuant en seconde instance le 7 mai 1963, la Cour de justice de Genève lui a donné gain de cause. Les défendeurs ont formé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté. Erwägungen Considérant en droit: 4. Sans contester que le testament conjonctif soit inadmissible en droit suisse (RO 46 II 18; 47 II 50 ; 70 II 259 ; 76 II 278 /9, consid. 3 a), les recourants prétendent que l'acte du 2 juillet 1950 ne présente pas ce caractère. A leur avis, il s'agirait du testament olographe de dame Fischer-Gotschaux, que son mari se serait contenté d'approuver, sans disposer lui-même de sa propre succession. Assurément, la doctrine admet que le testament conjonctif, invalide comme tel, demeure valable en tant que disposition pour cause de mort de l'un des testateurs, si la forme BGE 89 II 284 S. 286 requise par l'art. 505 CC est observée; encore faut-il que le testament ainsi maintenu ne soit pas lié à l'autre, qui deviendrait caduc, par une dépendance étroite (TUOR, rem. prél. 17 c) sur le pacte successoral; ESCHER, no 9 de l'introduction au titre XIV CC). Il n'est pas nécessaire de dire aujourd'hui si une conversion semblable est admissible en principe. Supposé que la question soit tranchée par l'affirmative, la conversion serait exclue en l'espèce par l'interdépendance des dispositions. En effet, si l'acte est bien écrit, daté et signé de la main de dame Fischer-Gotschaux, il porte aussi la signature de Max Fischer, précédée des mots "lu et approuvé". En outre, il est rédigé à la première personne du pluriel. La simple lecture du texte montre qu'il ne s'agit pas d'un pluriel de majesté. Les termes employés expriment sans équivoque la décision prise d'un commun accord par les deux époux de s'instituer mutuellement comme héritiers universels de toute leur fortune et de partager celle-ci, après le décès du second d'entre eux, par parts égales entre les deux familles. Chacun des époux a disposé ainsi de tous les biens compris dans la communauté d'acquêts instituée par le contrat de mariage. Rien ne permet de dire que dame Fischer-Gotschaux aurait testé de la même manière, sans la participation de son mari. Au contraire, les institutions réciproques apparaissent intimement liées. Dès lors, l'acte ne peut être considéré comme le testament valable de l'épouse. Quant à la conversion du testament conjonctif en un pacte successoral, elle est exclue d'emblée, du fait que la forme prévue par l'art. 512 CC n'a pas été respectée.

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Urteilskopf 141 III 302 44. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_793/2014 vom 18. Mai 2015

Regeste Art. 313 ZPO ; Anschlussberufung. Eine Partei, die teilweise Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben hat, kann zusätzlich Anschlussberufung erheben, wenn die Gegenpartei Berufung erhebt (E. 2).

Sachverhalt ab Seite 302 BGE 141 III 302 S. 302 A. A. und B. heirateten im Jahre 1990. Aus ihrer Ehe gingen zwei Kinder (geb. 1992 und 2005) hervor. Seit 1. April 2009 leben die Parteien getrennt. Das Getrenntleben wurde gerichtlich geregelt. B. Am 4. November 2010 reichten die Parteien beim Bezirksgericht Baden einen gemeinsamen Scheidungsantrag ein. Zugleich ersuchte B. um unentgeltliche Rechtspflege. Am 12. November 2010 ersuchte A. ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege. Am 13. Januar 2011 stellte B. Anträge zu den Scheidungsfolgen. Unter anderem verlangte er, A. zur Bezahlung eines angemessenen Prozesskostenvorschusses (mindestens Fr. 6'000.-) zu verpflichten und ihm eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. BGE 141 III 302 S. 303 Am 29. April 2011 wies das Bezirksgericht das Gesuch von A. um unentgeltliche Rechtspflege ab, ebenso die Gesuche von B. um Prozesskostenvorschuss und um unentgeltliche Rechtspflege. Am 11. Mai 2011 stellte A. Anträge zu den Scheidungsfolgen. Am 21. August 2012 ersuchte B. (wiedererwägungsweise) um nochmalige Prüfung seiner Gesuche um Prozesskostenvorschuss sowie (eventualiter) unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Entscheid vom 12. Oktober 2012 schied das Bezirksgericht die Ehe und regelte die Scheidungsfolgen. Ausserdem änderte es die Verfügung vom 29. April 2011 ab und verpflichtete A., B. einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.- zu bezahlen. C. Gegen diesen Entscheid erhoben am 19. November 2012 sowohl B. wie auch A. Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. B. wandte sich einzig gegen die ihm auferlegte güterrechtliche Ausgleichszahlung. Zudem verlangte er einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 16'043.- und eventualiter die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren. A. wandte sich gegen die erstinstanzliche Unterhaltsregelung. Sie ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren. Das Obergericht verwies B. für den Prozesskostenvorschuss an das Bezirksgericht, welches das Gesuch am 10. April 2013 abwies. Am 17. Juni 2013 erstattete A. die Berufungsantwort und erhob zugleich Anschlussberufung. Mit der Anschlussberufung verlangte sie die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils hinsichtlich der ihr auferlegten Pflicht zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses an B. Am 17. Juni 2013 beantragte B. die Abweisung der Berufung von A. Am 21. August 2013 beantragte er zudem, auf die Anschlussberufung nicht einzutreten und sie allenfalls abzuweisen. Mit Verfügungen vom 15. Oktober 2013 wies das Obergericht die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ab. Mit Entscheid vom 20. August 2014 trat das Obergericht auf die Anschlussberufung von A. nicht ein. Die Berufung von B. wies es ab und diejenige von A. ebenfalls, soweit darauf einzutreten war. D. Am 13. Oktober 2014 hat A. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie wendet sich BGE 141 III 302 S. 304 wiederum gegen die Unterhaltsregelung. Ausserdem verlangt sie, die Anordnung des Bezirksgerichts aufzuheben, mit der sie zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses an B. (Beschwerdegegner) verpflichtet worden ist, und die Sache insoweit allenfalls an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. B. ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Beurteilung der Anschlussberufung an das Obergericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass das Obergericht auf ihre Anschlussberufung hätte eintreten müssen. 2.1 Für das Obergericht ist einerseits bereits im Grundsatz ausgeschlossen, dass eine Partei, die selbständig Berufung erhoben hat, eine Anschlussberufung an die Berufung der Gegenpartei erheben kann. Dies entspreche der früheren aargauischen ZPO (Zivilrechtspflegegesetz vom 18. Dezember 1984 [Zivilprozessordnung, ZPO/AG; ehemals SAR 221.100]) und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Berufung gemäss dem früheren OG (unter Hinweis auf Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 1), woran sich mit der schweizerischen ZPO nichts geändert habe. Andererseits sei es jedenfalls unzulässig, mit der Anschlussberufung die eigene Hauptberufung zu verbessern. Die Beschwerdeführerin habe jedoch bereits in ihrer Hauptberufung den Prozesskostenvorschussentscheid des Bezirksgerichts bemängelt, einen diesbezüglichen Antrag aber erst mit der Anschlussberufung gestellt. 2.2 Art. 313 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass die Gegenpartei in ihrer Berufungsantwort Anschlussberufung erheben kann. Die Anschlussberufung ist das Rechtsmittel, mit dem der Berufungsbeklagte in einem vom Berufungskläger bereits eingeleiteten Berufungsverfahren beantragt, dass der angefochtene Entscheid zuungunsten des Berufungsklägers abgeändert wird. Die Anschlussberufung ist nicht auf den Gegenstand der Berufung beschränkt und kann sich demnach auf einen beliebigen, mit diesem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des Urteils beziehen ( BGE 138 III 788 E. 4.4 S. 790 f.). Sie hat jedoch keine selbstständige Wirkung: Zieht die Gegenpartei BGE 141 III 302 S. 305 (der Berufungskläger) die Berufung zurück, fällt die Anschlussberufung dahin. Die Anschlussberufung ist deshalb ein Verteidigungs- oder Gegenangriffsmittel bzw. eine Option zum Gegenangriff der berufungsbeklagten Partei (Urteil 4A_241/2014 vom 21. November 2014 E. 2.2; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7374 Ziff. 5.23.1 zu Art. 309 und 310 des Entwurfs). 2.3 Die ZPO äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob diejenige Partei, die selber Berufung erhoben hat, auf die Berufung der Gegenpartei mit einer Anschlussberufung reagieren kann. Das Bundesgericht hat die Frage unlängst noch offenlassen können (Urteil 4A_241/2014 vom 21. November 2014 E. 2.3 und 2.4). Sie ist nunmehr zu klären. Die Materialien sind dazu - soweit ersichtlich - unergiebig (vgl. immerhin BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1448 i.f. mit Hinweis auf befürwortende Äusserungen in der Expertenkommission). In der Lehre ist die Frage umstritten: Ein Teil der Autoren ist (unter Bezugnahme auf die ehemaligen kantonalen Zivilprozessordnungen sowie die kantonale Praxis) der Ansicht, dass eine Anschlussmöglichkeit in diesen Fällen zu bejahen ist. Eine Anschlussberufung sei trotz der Erhebung einer selbstständigen Berufung zulässig, da die betreffende Partei mit einer Hauptberufung der Gegenpartei konfrontiert wird, deren Anträge sie im Zeitpunkt der Abfassung ihrer eigenen Hauptberufungsanträge noch nicht habe kennen können. Entsprechend sei die Partei auch nicht in der Lage, durch Rückzug ihrer eigenen Hauptberufung die Hauptberufung der Gegenpartei zu Fall zu bringen, und habe daher den Verlust ihres Teilerfolges vor erster Instanz zu befürchten. Die Partei sei Hauptberufungskläger und Hauptberufungsbeklagter, was sie zur Anschlussberufung legitimiere. Die Tatsache der Erhebung einer eigenen Hauptberufung bringe (nur) zum Ausdruck, dass eine Partei mit dem erstinstanzlichen Entscheid nicht einverstanden sei; gerade deshalb sollte eine Hauptberufung führende Partei nicht schlechter gestellt werden, als eine Partei, welche überhaupt keine eigene Hauptberufung ergriffen habe und mit dem erstinstanzlichen Entscheid grundsätzlich einverstanden gewesen wäre. Es entspreche denn auch einem praktischen Bedürfnis, auf eine Hauptberufung der Gegenpartei adäquat reagieren zu können, was denn auch der Zweck des Instituts der Anschlussberufung überhaupt sei. Welcher Art dieses Bedürfnis sei, zeige sich jedoch erst nach Zustellung der Hauptberufung der BGE 141 III 302 S. 306 Gegenpartei, weshalb es einem berechtigten Parteiinteresse entspreche, im Rahmen der Berufungsantwort auf die Hauptberufung der Gegenpartei noch weitere Anträge zu stellen, welche über die Anträge in der (bereits erklärten) eigenen Hauptberufung hinausgehen (REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 313 ZPO ; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 7 zu Art. 313 ZPO ; SEILER, a.a.O., Rz. 1426, 1448 f.; BEAT MATHYS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 313 ZPO ; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 313 ZPO ; OLIVER M. KUNZ, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO , 2013, N. 17 zu Art. 313 ZPO ; VALENTIN RÉTORNAZ, L'appel et le recours, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, Rz. 188; zum früheren kantonalen Recht bejahend FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 zu § 266 ZPO /ZH; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 1c zu Art. 232 ZPO /SG). Nicht zulässig sei es jedoch, einer unzureichend begründeten selbstständigen Berufung unter dem Vorwand einer Anschlussberufung eine verbesserte Begründung nachzuschieben (HUNGERBÜHLER, a.a.O., N. 7 zu Art. 313 ZPO ). Einschränkend wird auch geltend gemacht, dass Raum für eine Anschlussberufung nur bestehe, wenn sich die Hauptberufungen auf unterschiedliche Teile des Entscheiddispositivs beziehen. Wenn eine Partei mit der Hauptberufung hingegen die Erhöhung des von der Vorinstanz Zugesprochenen verlange und die Gegenpartei mit Hauptberufung die Abweisung der Klage, dann bestehe kein Raum für eine Anschlussberufung (SEILER, a.a.O., Rz. 1448). Demgegenüber vertritt MARTIN H. STERCHI die Meinung, eine zusätzliche Anschlussberufung des Berufungsklägers zur Unterstützung oder Erweiterung der eigenen Hauptberufung bleibe unzulässig, wie dies bereits nach verbreiteter bisheriger Auffassung zu den kantonalen Zivilprozessordnungen sowie der bundesgerichtlichen Praxis der Fall gewesen sei, da dies auf eine nachträgliche Erweiterung der Berufungsanträge hinauslaufen würde (unter anderem mit Hinweis auf Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 1; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, BGE 141 III 302 S. 307 5. Aufl. 2000, N. 3b zu Art. 340 ZPO /BE; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1990, N. 2.2.1 zu Art. 59 und 61 OG , zur früheren bundesrechtlichen Berufung; ablehnend im Übrigen auch die frühere Aargauer Praxis, vgl. dazu BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 3 zu § 325 ZPO /AG, die dies allerdings bedauern). Obwohl die ZPO diese Frage nicht explizit regle - so Sterchi weiter -, ergebe sich kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber von der bisherigen Praxis habe abweichen und die Anschlussmöglichkeiten habe erweitern wollen. Im Interesse der Klarheit und der Verfahrensbeschleunigung gelte somit der Grundsatz, dass die Partei, die Berufung einlege, sich von Anfang an abschliessend und verbindlich festlegen müsse, welche Änderungen gegenüber dem erstinstanzlichen Entscheid sie vor oberer Instanz verlange. Hingegen scheine es zulässig, die eigene Hauptberufung nach Kenntnisnahme der gegnerischen Hauptberufung in eine Anschlussberufung umzuwandeln, da dies eine teilweise Rücknahme der eigenen Position bedeute, auch wenn die Anschlussberufung als solche nicht auf den Gegenstand der eigenen Hauptberufung beschränkt sei. Letztere gelte somit als zurückgezogen (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 4 f. zu Art. 313 ZPO ). Das Bundesgericht hat im Rahmen der ehemaligen bundesrechtlichen Berufung die Anschlussberufung einer Partei, die bereits selber Berufung erhoben hatte, für unzulässig erklärt, da dies auf eine Erstreckung der Berufungsfrist hinauslaufen würde (Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 1) bzw. weil eine Partei das Recht zur Weiterziehung nicht zweimal ausüben könne ( BGE 62 II 46 E. 1). 2.4 Aus dem Gesagten ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut von Art. 313 ZPO steht einer Anschlussberufung nach erfolgter eigener Hauptberufung nicht entgegen. Die früheren Prozessordnungen auf kantonaler und Bundesebene kannten verschiedene Lösungen. Entgegen dem von STERCHI und auch von der Vorinstanz eingenommenen Standpunkt kann deshalb nicht davon gesprochen werden, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich nichts ändern wollte, zumal sich den Materialien keine Hinweise entnehmen lassen, welche der bisherigen Lösungen der eidgenössischen ZPO allenfalls als Vorbild gedient hätten. Im Vordergrund muss deshalb eine an Sinn und Zweck der Anschlussberufung orientierte Auslegung stehen. Dabei vermögen die von den Befürwortern der Zulassung einer Anschlussberufung angeführten BGE 141 III 302 S. 308 Gründe zu überzeugen. Die Anschlussberufung ist - wie bereits gesagt (E. 2.2) - ein Verteidigungs- bzw. Gegenangriffsmittel einer Partei, die sich mit einer Hauptberufung der Gegenpartei konfrontiert sieht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Partei, die noch keine eigene Hauptberufung erhoben hat, sich dieses Mittels bedienen können soll, eine Partei, die dies getan hat, jedoch nicht. Es besteht kein zwingender Anlass, dass eine Partei nur die eine oder die andere Art der Anfechtung wählen kann und eine Kumulation ausgeschlossen sein soll (so noch BGE 62 II 46 E. 1), wobei die Partei darüber zu einem Zeitpunkt zu entscheiden hätte, in dem sie noch nicht wissen kann, ob und inwiefern die Gegenseite das Urteil anfechten wird. Dies liefe auf die Einführung eines aleatorischen Elements hinaus. Zwar wohnen allen Prozessen gewisse aleatorische Elemente inne, doch besteht kein Grund, ein solches ohne Not einzuführen. Die Möglichkeit zur Kumulation rechtfertigt sich des Weiteren dadurch, dass Hauptberufung und Anschlussberufung nicht dieselben Ziele verfolgen und sich in ihren Wirkungen unterscheiden: Die Hauptberufung zielt direkt gegen den angefochtenen Entscheid; die Anschlussberufung zielt gegen die Hauptberufung der anderen Partei, wobei die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids Mittel zu diesem Zweck darstellt (vgl. oben E. 2.2). Während die Partei mit einer Hauptberufung kundtut, dass sie in der einen oder anderen Weise mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist, so tut sie dies mit der Anschlussberufung nicht direkt, sondern nur in Abhängigkeit von der Hauptberufung der Gegenpartei. Durch den Verzicht auf die Hauptberufung in einem bestimmten Punkt hat sie zu erkennen gegeben, dass sie sich insoweit mit dem angefochtenen Entscheid abfinden könnte. Auch wenn sie allenfalls damit nicht völlig einverstanden ist, kann sie beispielsweise auf eine Berufung in einem bestimmten Punkt verzichten, um eine weitere Verlängerung des Prozesses zu verhindern oder weitere Kosten zu vermeiden. Eine Stellungnahme, wie sie auf eine allfällige Hauptberufung der Gegenpartei reagieren würde, ist damit jedoch nicht verbunden. Vielmehr können die Motive, die sie zum (teilweisen) Verzicht auf die Hauptberufung bewogen haben, angesichts der gegnerischen Hauptberufung ihre Bedeutung verloren haben (vgl. BGE 138 III 788 E. 4.4 S. 790 f.). Darüber, wie auf die Hauptberufung zu reagieren ist (ob mit blosser Berufungsantwort oder mit Anschlussberufung), kann - wie bereits gesagt - die Partei erst entscheiden, wenn die Gegenpartei tatsächlich Hauptberufung erhoben hat. Es besteht BGE 141 III 302 S. 309 kein Grund, einer Partei diese differenzierte Reaktionsmöglichkeit bloss deswegen vorzuenthalten, weil sie sich mit dem angefochtenen Entscheid ursprünglich - beim Entscheid über die eigene Hauptberufung - nicht komplett, sondern bloss teilweise abgefunden hat. Den genannten unterschiedlichen Zielsetzungen entsprechen unterschiedliche Wirkungen von Haupt- und Anschlussberufung: Die Anschlussberufung ist von der Hauptberufung der Gegenseite abhängig. Sie fällt dahin, wenn die Gegenseite ihre Hauptberufung zurückzieht ( Art. 313 Abs. 2 lit. c ZPO ; BGE 138 III 788 E. 4 S. 789 ff.). Die Anschlussberufung hat damit ihren Hauptzweck erfüllt, so viel Druck auf die Gegenseite aufzubauen, dass das angefochtene Urteil im fraglichen Punkt unverändert bleibt. Auch anderweitig bleibt die Anschlussberufung vom Schicksal der Hauptberufung abhängig ( Art. 313 Abs. 2 lit. a und b ZPO ; vgl. dazu etwa STERCHI, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 313 ZPO ). Auch wenn eine Partei bereits Berufung erhoben hat, kann sie je nach den Umständen ein Interesse daran haben, durch eine Anschlussberufung entsprechend Druck auf die Gegenpartei aufzubauen, damit diese ihre eigene Hauptberufung zurückzieht. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen und Funktionsweisen von Haupt- und Anschlussberufung kann somit nicht gesagt werden, die Erhebung einer Anschlussberufung in einem Fall wie dem vorliegenden laufe auf eine blosse Verbesserung der Hauptberufung bzw. eine Verlängerung der Berufungsfrist hinaus (vgl. BGE 138 III 788 E. 4.4 S. 791 und sogleich E. 2.5). In der Zulassung der Anschlussberufung nach eigener Hauptberufung liegt keine Ungleichbehandlung der Parteien, wie die Vorinstanz befürchtet: Beiden Parteien, die Hauptberufung erhoben haben, steht es grundsätzlich frei, je Anschlussberufung zu erheben. Beide Parteien können sich damit grundsätzlich in der gleichen Weise und gleich oft äussern, wobei die Möglichkeit zur Anschlussberufung unter der Bedingung der Erhebung einer Hauptberufung durch die Gegenseite steht. Mit der vorliegenden Lösung haben beide Parteien die jeweils gleichen Handlungsmöglichkeiten: In einem ersten Schritt kann jede über die selbständige Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils befinden, und sodann - wenn die Gegenseite Berufung erhoben hat - in einem zweiten Schritt über ihre Reaktion auf die gegnerische Berufung. Die Vorinstanz sieht die Ungleichbehandlung allerdings darin, dass in einer Konstellation wie der vorliegenden die anschlussberufungsbeklagte Seite auf die Anschlussberufung der Gegenseite hin keine eigene Anschlussberufung erheben kann (im BGE 141 III 302 S. 310 Anschluss an BGE 62 II 46 E. 1 S. 47 f.). Diese Auffassung basiert auf der Prämisse, dass die Anschlussberufung eine Verbesserung der Hauptberufung darstellt. Wie soeben gezeigt, trifft dies jedoch nicht zu. Es ist sodann zwar richtig, dass der Hauptberufungskläger, nachdem er von der Anschlussberufung der Gegenseite erfahren hat, nach Fristablauf nicht mehr mit einer Ausweitung seiner Hauptberufung oder mit einer Anschlussberufung auf die Anschlussberufung reagieren kann (vgl. dazu REETZ/HILBER, a.a.O., N. 13 zu Art. 313 ZPO ). Dies stellt jedoch keine Ungleichbehandlung der Parteien dar, sondern dient der klaren Trennung der Funktionen von Haupt- und Anschlussberufung. Beide Rechtsmittel können grundsätzlich nur je einmal erhoben werden. Dieser Beschränkung kommt prozessökonomische Funktion zu, indem ein ausufernder Schriftenwechsel mit der Möglichkeit zur immer weitergehenden Ausdehnung der Anträge, die zudem in einem komplizierten Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen, verhindert wird. Dieser Beschränkung müssen sich die Parteien bewusst sein: Wer Hauptberufung führt, muss von Anfang an damit rechnen, dass die Gegenseite Anschlussberufung führen könnte und dass er selber bei Eintreten dieses Falles nicht durch eine Ausweitung der Hauptberufungsanträge reagieren kann (sondern nur und allenfalls selber Anschlussberufung erheben kann, wenn die Gegenseite zuvor Berufung erhoben hat). Dass die Verfahren durch die Zulassung der Anschlussberufung nach Erhebung einer eigenen Hauptberufung unnötig kompliziert würden, ist nicht zu befürchten. Die oberen kantonalen Gerichte sehen sich dadurch - bei zwei Beteiligten - maximal zwei Haupt- und zwei Anschlussberufungen gegenüber. 2.5 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin allerdings vorgehalten, mit ihrer Anschlussberufung ihre Berufung zu verbessern, was unzulässig sei. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Anschlussberufung beantragt, die ihr vom Bezirksgericht auferlegte Verpflichtung zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses aufzuheben. Tatsächlich hat sie sich bereits in der Berufung zu diesem Punkt geäussert und das erstinstanzliche Urteil kritisiert. Allerdings stehen ihre Äusserungen im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren. Angesichts dessen, dass sie sich in diesem Rahmen zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen äussern musste, ist es nachvollziehbar, dass sie BGE 141 III 302 S. 311 dabei auch die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen zum Prozesskostenvorschuss angreift und die Gründe des Bezirksgerichts zu widerlegen versucht, weshalb sie zur Leistung eines solchen in der Lage sein soll. Dass sie diesen Punkt mit der Berufung hätte selbständig anfechten wollen und sie bloss vergessen hätte, den entsprechenden Antrag zu stellen, kann daraus nicht abgeleitet werden. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, wie die Sache zu beurteilen wäre, wenn aus ihrem Verhalten tatsächlich ein solches Versäumnis abgeleitet werden müsste. Jedenfalls könnte sie diesfalls den nachgeholten Antrag höchstens als solchen auf der Stufe der Anschlussberufung gelten lassen, nicht aber effektiv die Hauptberufung verbessern. Wie es sich verhielte, wenn in einer Anschlussberufung ein bereits in der eigenen Hauptberufung enthaltener Antrag wieder aufgegriffen und verstärkt werden würde, braucht an dieser Stelle ebenfalls nicht entschieden zu werden. 2.6 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde in diesem Punkt begründet ist und die Sache an das Obergericht zur weiteren Beurteilung der Anschlussberufung zurückgewiesen werden muss. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Beurteilung ihrer Anschlussbeschwerde ist nicht dadurch entfallen, dass das Obergericht die Beschwerde des Beschwerdegegners abgewiesen hat. Es liegt keiner der Fälle gemäss Art. 313 Abs. 2 ZPO für das Dahinfallen der Anschlussberufung vor. Die oberen Gerichte müssen eine Anschlussberufung auch dann beurteilen, wenn sie in der Urteilsberatung zum Schluss kommen, dass sie die Hauptberufung, auf die sich die Anschlussberufung bezieht, abweisen wollen (zur "Verselbständigung" der Anschlussberufung vgl. Urteil 4A_333/2014 vom 23. Juli 2014 E. 2.3).

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Urteilskopf 125 IV 109 16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 mars 1999 dans la cause X. et Y. c. P., B., G. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 270 Abs. 1 BStP ; Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Begründungspflicht. Nichteintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss, da die Beschwerdeführer, die bereits eine erhebliche Schadenersatzsumme erlangt haben, nicht hinreichend darlegen, welche weiteren Zivilforderungen sie gegen die Beklagten geltend machen wollen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid negativ auf die Beurteilung dieser Zivilforderungen auswirken kann (E. 2b).

Sachverhalt ab Seite 109 BGE 125 IV 109 S. 109 A.- Sur plainte de Y., datée du 10 mai 1992, et de son époux X., datée du 26 janvier 1993, les scientologues P., B., C. et G. ont été inculpés d'escroquerie, d'extorsion, d'usure et de contrainte, pour BGE 125 IV 109 S. 110 avoir, par divers comportements, fausses affirmations et promesses fallacieuses ainsi qu'en profitant de l'état de détresse psychique et de la faiblesse de X., amené les plaignants à verser à la scientologie des sommes auxquelles elle n'avait pas droit. Le 31 juillet 1997, après une longue et minutieuse instruction, le magistrat instructeur communiqua la procédure au Procureur général, qui ajourna sa décision dans l'attente de l'issue de pourparlers engagés entre les parties. Le 16 octobre 1998, le conseil des inculpés remit au conseil des plaignants un chèque de 125.000 fr., sans reconnaissance de responsabilité, soit 120.000 fr. pour couvrir le montant que les époux X. et Y. avaient versé à la scientologie et 5000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat des plaignants. B.- Par ordonnance du 20 octobre 1998, le Procureur général a classé la procédure. Admettant que les inculpés avaient participé à des titres divers à l'endoctrinement de X., il estimait toutefois douteux que le lien de causalité entre ce comportement et le dommage subi par les plaignants puisse être clairement établi, étant donné que les inculpés n'avaient assumé personnellement des responsabilités dans la scientologie que jusqu'en 1985 au plus tard; il relevait en outre que les délits dénoncés étaient prescrits et que les crimes le seraient bientôt; il observait encore que le préjudice avait été intégralement remboursé. Saisie d'un recours des époux X. et Y., la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise, par ordonnance du 21 janvier 1999, l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée. C.- X. et Y. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'en l'espèce un classement en opportunité n'est pas justifié et fait obstacle à l'application du droit matériel fédéral, ils concluent à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Ils sollicitent par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable. Erwägungen Consdérant en droit: 1. a) La décision attaquée a été rendue par une autorité d'accusation, qui a confirmé l'ordonnance de classement rendue par le Procureur général, mettant ainsi fin à l'action pénale; le pourvoi est donc recevable à son encontre ( art. 268 ch. 2 PPF ; ATF 123 IV 252 consid. 1 p. 253 et les arrêts cités). BGE 125 IV 109 S. 111 b) Selon l' art. 270 al. 1 PPF , le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Le lésé qui a la qualité de victime au sens de l'art. 2 de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; SR 312.5), peut également déduire sa qualité pour recourir, aux mêmes conditions, de l' art. 8 al. 1 let . c LAVI (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b). Les recourants, qui se prétendent lésés par les infractions qu'ils invoquent, ont manifestement participé à la procédure auparavant puisqu'ils ont provoqué la décision attaquée par leur recours. On ne pourrait leur reprocher de n'avoir pas pris de conclusions civiles, puisque la cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement (cf. ATF 123 IV 254 consid. 1 p. 256 et les arrêts cités). Reste à examiner si, comme il leur incombe en pareil cas, ils indiquent de manière suffisante dans leur mémoire quelles prétentions civiles ils entendent faire valoir et en quoi la décision attaquée peut avoir une influence sur le jugement de celles-ci (cf. ATF 123 IV 254 consid. 1 p. 256 et les arrêts cités). La décision attaquée constate que les recourants - qui l'admettent d'ailleurs expressément - ont obtenu des intimés le remboursement des montants qu'ils avaient été amenés à investir dans la scientologie; les recourants n'ont donc plus de prétentions civiles à faire valoir de ce chef, de sorte qu'il ne peut être question d'un effet négatif de la décision attaquée sur le jugement de ces prétentions (cf. ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323). Les recourants allèguent cependant que la somme qui leur a été versée par les intimés sous la pression de la procédure pénale ne couvre pas l'entier de leur dommage et qu'ils entendent notamment obtenir la réparation du préjudice psychique, voire physique, qu'ils auraient subi, estimant toutefois qu'ils ne sont pas tenus, au stade actuel de la procédure, d'indiquer plus précisément quelles seraient ces prétentions civiles. La jurisprudence admet certes que, jusqu'au classement de la procédure pénale, le lésé n'est pas tenu de formuler des prétentions civiles concrètes. Le cas d'espèce présente toutefois la particularité que les lésés, grâce aux efforts des autorités de poursuite pénale et sous la pression de la procédure pénale, ont déjà obtenu une somme considérable à titre de réparation de leur préjudice. Dans un tel cas, il ne suffit pas que le lésé allègue qu'il a encore d'autres prétentions à faire valoir; il doit formuler celles-ci de manière à ce que l'on puisse discerner ce qui justifie d'entrer en matière sur son pourvoi. BGE 125 IV 109 S. 112 Les recourants se bornent à faire valoir qu'il résulte de l'expertise du Dr T. que l'un d'eux, X., a subi, ensuite des méthodes utilisées par les scientologues, des atteintes à sa santé, dont ils seraient fondés à demander la réparation. On ne voit cependant pas sur quelle base ils pourraient demander la réparation d'un tel préjudice; seules des lésions corporelles, plus précisément des lésions corporelles simples au sens de l' art. 123 CP , pourraient entrer en considération; une telle infraction n'a cependant pas fait l'objet de la poursuite pénale et serait d'ailleurs absolument prescrite; quant aux infractions d'escroquerie, d'usure et d'extorsion encore en cause, on ne voit pas que le recourant X. puisse en déduire les prétentions qu'il invoque et moins encore que la recourante Y. puisse en déduire une quelconque prétention. Ainsi, les recourants n'exposent pas de manière suffisante quelles autres prétentions ils seraient fondés à faire valoir et en quoi la décision attaquée pourrait avoir une influence négative sur le jugement de celles-ci. Le pourvoi est dès lors irrecevable.

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Urteilskopf 83 II 89 16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 mars 1957 dans la cause Denogent contre Messinger.

Regeste Art. 157 ZGB . Gerichtlich genehmigte Scheidungskonvention, worin der Vater sich zu mehr als das Übliche betragenden Unterhaltsbeiträgen für die der Mutter anvertrauten Kinder verpflichtete mit Rücksicht auf die engen Beziehungen, die er mit ihnen weiterpflegen sollte. Herabsetzung der Beiträge nach Abbruch dieser Beziehungen infolge des Wegzuges von Mutter und Kindern.

Sachverhalt ab Seite 89 BGE 83 II 89 S. 89 A.- Par jugement du 26 avril 1951, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux Denogent-Goldmann, en vertu de l'art. 142 CC, et ratifié la convention conclue par les parties pour régler les effets accessoires du divorce. L'art. 2 de cette convention prévoyait l'attribution à la mère des deux enfants issus du mariage, Marie-Lise née le 27 septembre 1938 et Eric-Charles né le 2 février 1942, sous réserve du droit de visite du père qui devait être exercé conformément à l'arrêt rendu le 13 mai 1949 par la Cour de justice en procédure de mesures provisionnelles. Cet arrêt prononçait BGE 83 II 89 S. 90 que les enfants devaient être élevés en Suisse et fixait le droit de visite du père aux premier et troisième dimanches et aux deuxième et quatrième jeudis de chaque mois ainsi qu'à quinze jours pendant les vacances scolaires d'été. L'art. 3 de la convention disposait que le père paierait une contribution alimentaire mensuelle de 250 fr. pour chacun des enfants jusqu'à ce qu'ils aient atteint l'âge de vingt ans révolus. Selon l'art. 4, Denogent se déclarait d'ores et déjà d'accord de continuer à verser la pension due aux enfants après qu'ils seraient devenus majeurs, s'ils faisaient des études universitaires et en avaient la capacité. Pour permettre au père de se rendre compte de l'opportunité de donner aux enfants une formation supérieure, la mère devait le tenir au courant de leur développement, de leur instruction, de leur éducation et de leur état de santé, par l'intermédiaire de son conseil, et lui communiquer leurs livrets scolaires. En octobre 1951, dame Goldmann est partie avec les deux enfants pour l'Australie, où elle a épousé Andrew Messinger, qui est par la suite décédé. Actuellement, elle travaille en Australie comme employée de bureau. Depuis son départ, elle n'a jamais donné de nouvelles à Denogent, et les enfants n'ont pas répondu aux lettres qu'ils recevaient de leur père. Le 4 mai 1953, Denogent a ouvert action en modification du jugement de divorce et conclu à ce que la puissance paternelle sur les enfants lui fût attribuée; il a demandé en outre que la pension qu'il devait payer pour les enfants fût réduite à 100 fr. par mois pour chacun d'eux, dès le 1er janvier 1953 et jusqu'au jugement statuant sur leur attribution. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 21 septembre 1955, le Tribunal de première instance de Genève a modifié le jugement de divorce du 26 avril 1951 et réduit, dès l'entrée en force de son prononcé, à 180 fr. par mois et par enfant la pension due par le demandeur. BGE 83 II 89 S. 91 B.- Contre ce jugement, Denogent a interjeté appel en ne reprenant que ses conclusions tendantes à ce que la pension soit réduite à 100 fr. par mois dès le 1er janvier 1953. La défenderesse a formé un appel incident et conclu au maintien du jugement du 26 avril 1951. La Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 19 octobre 1956, a confirmé la décision entreprise "en ramenant toutefois au 1er septembre 1953 la date dès laquelle la pension" serait réduite à 180 fr. par mois et par enfant. C.- Contre cet arrêt, Denogent a recouru en réforme au Tribunal fédéral et conclu à ce qu'à partir du 1er septembre 1953 la pension due pour chacun de ses enfants fût réduite à 100 fr. par mois. Dame Messinger a formé un recours joint concluant à ce qu'il soit prononcé "que le jugement rendu entre les parties par le Tribunal de Ire instance le 26 avril 1951, et passé en force de chose jugée, continuera à déployer ses effets". Erwägungen Extrait des motifs: 2. En principe, tout fait nouveau, notamment le départ du père ou de la mère, peut fonder, conformément à l'art. 157 CC, une modification des dispositions du jugement de divorce concernant les enfants. Le départ de celui des parents qui est investi de la puissance paternelle ne constitue cependant pas en soi un motif de réduire la pension que l'autre est tenu de payer pour les enfants. Si, en l'espèce, la contribution à l'entretien des. enfants due par le recourant ne dépassait pas ce qui est nécessaire pour couvrir leurs besoins eu égard aux ressources et à la situation économique de dame Messinger, une diminution ne pourrait pas en être ordonnée. Toutefois, la somme totale de 500 fr. que Denogent s'est engagé à payer par mois est supérieure à la norme usuelle. A ce sujet, la Cour cantonale constate en fait que le demandeur a assumé cette obligation parce que la convention de divorce BGE 83 II 89 S. 92 prévoyait par ailleurs qu'il conserverait des relations personnelles étroites avec les enfants et qu'il pourrait donner son avis sur leur éducation et leurs études. Or leur départ pour l'Australie rend pratiquement impossible l'exercice du droit de visite qui lui est réservé et l'empêche de suivre leur formation. L'autorité cantonale relève de plus que les enfants ont rompu toutes relations avec le recourant et qu'ils n'ont même pas répondu aux lettres qu'il leur avait adressées; elle reproche avec raison à dame Messinger de ne pas avoir fait tout ce qui était en son pouvoir pour qu'ils gardent des rapports personnels avec leur père. L'intimée ne saurait faire valoir qu'il est certes regrettable que les enfants ne correspondent pas avec le demandeur, mais qu'elle ne peut les y contraindre, parce qu'ils sont trop grands. Comme le remarque à juste titre la Cour cantonale, les enfants étaient jeunes lors de leur départ pour l'Australie et dame Messinger aurait certainement pu les habituer à écrire à leur père; par ailleurs, elle avait l'obligation, en vertu des clauses de la convention réglant les effets accessoires du divorce, de renseigner le demandeur sur l'éducation et le développement des enfants; elle n'y a pas satisfait et a laissé Denogent sans nouvelles à leur sujet. La situation ainsi créée ne correspond dès lors pas aux conditions sur lesquelles était fondé l'engagement assumé par le recourant de payer une pension dépassant la norme usuelle, de sorte qu'il se justifie en principe de la réduire. Il est certes exact, comme l'observe l'intimée, que l'art. 157 CC a pour but d'assurer la sauvegarde des intérêts des enfants. C'est pourquoi la pension ne saurait être supprimée ou diminuée dans une mesure qui ne permettrait plus de couvrir normalement les frais d'entretien et d'éducation des enfants. Celui des parents qui n'a pas la puissance paternelle et qui doit payer une contribution alimentaire pour les enfants a néanmoins le droit, en cas de changement des circonstances, d'exiger que ses intérêts soient pris en considération et de demander une réduction de la pension, pour autant qu'elle reste dans des BGE 83 II 89 S. 93 limites admissibles eu égard aux besoins des enfants et à la situation de l'époux auquel ils sont confiés. La fixation du montant de la réduction relève de l'appréciation. Il faut à ce sujet partir de la somme qu'aurait allouée le juge du divorce au cas où les parties n'auraient pas conclu de convention prévoyant une pension supérieure à celle que leur situation justifiait. Il s'agit là cependant également d'une question d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne peut dès lors réformer la décision de l'autorité cantonale que si celle-ci a fait un usage inadmissible de son pouvoir d'appréciation. Ce n'est pas le cas en l'espèce. D'une part, le recourant, qui déclare prendre acte de la réduction de la pension à 180 fr. par mois et par enfant opérée en raison des conditions résultant du départ de l'intimée pour l'Australie, ne peut se plaindre de ce que la Cour cantonale n'ait pas été plus loin, car il ne lui a pas fourni la preuve de l'aggravation de sa situation économique. D'autre part, on peut admettre avec l'autorité cantonale que dame Messinger doit être en mesure de pourvoir aux besoins des enfants au moyen de son salaire, qui équivaut à environ 550 fr. suisses, et de la pension de 360 fr. au total que doit payer le recourant.

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Urteilskopf 115 III 16 4. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. August 1989 i.S. Swissimmobil 61-Immobilienfonds und Mitbeteiligte (Rekurs)

Regeste Betreibungsbegehren eines Anlagefonds ( Art. 67 SchKG ). Legitimiert zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nach Art. 23 Abs. 2 AFG und zur Einleitung einer entsprechenden Betreibung ist nur der einzelne Anleger, auch wenn der geforderte Betrag nicht diesem zu zahlen ist; dass die Betreibungsforderung in den Anlagefonds einzuwerfen ist, ergibt sich für den Betriebenen aus dem im Zahlungsbefehl angegebenen Grund der Forderung mit hinreichender Klarheit (Erw. 2 und 3).

Sachverhalt ab Seite 16 BGE 115 III 16 S. 16 In vier vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds und vom Interswiss-Immobilienfonds gegen die Schweizerische Kreditanstalt eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Zürich 1 der Betriebenen am 16. Dezember 1988 die Zahlungsbefehle zu. Mit Eingaben vom 27. Dezember 1988 erhob die Schweizerische Kreditanstalt beim Bezirksgericht Zürich (untere Aufsichtsbehörde BGE 115 III 16 S. 17 in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) Beschwerde; sie machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen. Das Bezirksgericht (6. Abteilung) hiess die Beschwerden am 14. Juni 1989 gut, erklärte die vier Betreibungen als nichtig und hob diese auf. Den von den vier Immobilienfonds hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 14. Juli 1989 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die vier Immobilienfonds mit Eingabe vom 20. Juli 1989 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, die Zahlungsbefehle seien in sämtlichen Betreibungen wiederherzustellen, wobei Zahlungsbefehle zu erlassen seien, in denen "der Gläubiger in einer der Rechtsauffassung des Bundesgerichts entsprechenden Weise angegeben sei". Mit Eingabe vom 25. Juli 1989 haben die Rekurrenten ihre Ausführungen noch innert der Rekursfrist ergänzt. Rekursantworten sind keine eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (Feststellung, dass ein Anlagefonds nicht aktiv betreibungsfähig sei; vgl. BGE 115 III 14 Erw. 2a.) 2. Was die Rekurrenten zur Begründung ihres abweichenden Standpunktes anführen, ist unbehelflich: a) Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht Art. 23 Abs. 1 AFG vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in Art. 14 Abs. 4 AFG genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds ( Art. 23 Abs. 2 AFG ). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten ( Art. 112 Abs. 1 OR ) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte BGE 115 III 16 S. 18 Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d.h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Die Ausführungen der Rekurrenten in der Eingabe vom 25. Juli 1989 vermögen daran nichts zu ändern. b) Der Auffassung der Rekurrenten, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass im Betreibungsverfahren nur als Gläubiger auftreten könne, wer in einem - im Hinblick auf die Fortsetzung der Betreibung - allenfalls durchzuführenden Forderungsprozess aktivlegitimiert sei, ist nicht beizupflichten. Es ist in diesem Zusammenhang etwa auf Art. 79 SchKG hinzuweisen, der ausdrücklich bestimmt, dass ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu begehen habe. Auch das Gesetz geht somit davon aus, dass der Gläubiger im Betreibungsverfahren mit dem Kläger im Forderungsprozess zur Beseitigung eines Rechtsvorschlages identisch sein müsse. Dass der in Betreibung gesetzte (und nötigenfalls eingeklagte) Forderungsbetrag hier nicht dem Betreibungsgläubiger (und allfälligen Forderungskläger) zukäme, sondern in den Anlagefonds eingeworfen werden müsste, ergibt sich für den Betriebenen aus dem im Zahlungsbefehl angegebenen Grund der Forderung mit hinreichender Klarheit; die entsprechenden Bedenken der Rekurrenten sind unbegründet. 3. Die Vorinstanz hat zwar nicht ausdrücklich festgehalten, wer in einem Fall der vorliegenden Art aktiv betreibungsfähig, d.h. legitimiert sei, als Betreibungsgläubiger aufzutreten. Ihren Erwägungen lässt sich jedoch ohne weiteres entnehmen, dass sie - und zwar nach dem Gesagten zu Recht - dafürhält, nur die einzelnen Anleger könnten eine Betreibung einleiten und nur sie könnten in den Betreibungsurkunden als Gläubiger vermerkt werden. ...

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Urteilskopf 108 V 183 40. Urteil vom 28. Juni 1982 i.S. B. gegen Ausgleichskasse AGRAPI und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

Regeste Art. 52 AHVG . Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers. In casu verneint, weil Rechtfertigungs- bzw. Exkulpationsgründe nachgewiesen.

Sachverhalt ab Seite 184 BGE 108 V 183 S. 184 A.- B. war Verwaltungsratspräsident, Direktor und seit 1965 Alleinaktionär der Firma B. AG, Photolithos, über die am 18. Mai 1977 der Konkurs eröffnet wurde. Mit Verlustschein vom 11. Juni 1979 teilte das Konkursamt der Ausgleichskasse AGRAPI mit, dass ihre in der 2. Klasse kollozierte Forderung im Restbetrag von Fr. 75'280.05, bestehend aus paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen, nicht befriedigt werden könne. Gestützt darauf eröffnete die Ausgleichskasse dem B., dass er als Präsident und Direktor der Firma B. AG für paritätische bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 73'936.90 und für die Verwaltungskosten von Fr. 1'210.85, insgesamt somit für die Forderung von Fr. 75'147.75 hafte und diesen Betrag zu ersetzen habe (Verfügung vom 4. Juli 1979). B.- Gegen diese Verfügung erhob B. Einsprache mit der Begründung, er habe nichts unversucht gelassen, um den Konkurs abzuwenden. Bei der Konkurseröffnung sei die Gesellschaft buchmässig noch nicht überschuldet gewesen. Er sei sogar eine persönliche Bürgschaftsschuld von Fr. 150'000.-- eingegangen und dafür belangt worden. Hätte die konkursamtliche Verwertung der Liegenschaft auch nur annähernd den Buchwert erreicht, so hätten sogar die in der 5. Klasse kollozierten Gläubiger noch weitgehend befriedigt werden können. Daraufhin reichte die Ausgleichskasse Klage gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV ein. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft ging in seinem Entscheid vom 21. August 1980 in Anwendung von Art. 52 AHVG davon aus, dass der Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verursacht, diesen der Ausgleichskasse ersetzen muss. B. sei sich über die Entrichtung der AHV-Beiträge im klaren gewesen. Wenn er geltend mache, dass er sich bemüht habe, in erster Linie die Löhne der Arbeitnehmer zu bezahlen, und dafür die Befriedigung anderer Gläubiger unterlassen habe, so gebe er zu, dass er die Arbeitnehmerbeiträge zweck- und treuwidrig verwendet habe. Unerheblich sei, dass die Beiträge vorab zur Lohnzahlung verwendet worden seien in der Absicht, vorübergehende Liquiditätsschwierigkeiten zu überbrücken. Sein Verhalten müsse mindestens als grobfahrlässig qualifiziert werden. Das Schadenstotal belaufe BGE 108 V 183 S. 185 sich auf Fr. 75'147.75. In zeitlicher Hinsicht bestehe die Schadenersatzpflicht für die in der Zeit vom 1. Juli 1976 bis 30. April 1977 aufgelaufenen Arbeitnehmerbeiträge. Die Beiträge für die Monate Mai und Juni 1977 seien erst mit der Konkurseröffnung am 18. Mai 1977 fällig geworden. Insoweit könne B. kein Verschulden angelastet werden und sei er deshalb nicht haftbar. In diesem Sinne hiess das kantonale Versicherungsgericht die Klage gut. C.- B. lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichtes sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Vorliegen eines Schadens und die rechtswidrige Nichtbefolgung von Vorschriften der AHV-Gesetzgebung werden zwar anerkannt. Dagegen werden das Verschulden und das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen der rechtswidrigen Missachtung von Vorschriften und dem Schaden bestritten. Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung erachtet den adäquaten Kausalzusammenhang als gegeben, weil die Aktiengesellschaft Lohnbeiträge abgezogen, diese aber nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet habe, und weil B. verantwortliches Organ der Gesellschaft gewesen sei. Dadurch nämlich seien der Ausgleichskasse Beiträge entgangen und somit ein Schaden erwachsen. Hinsichtlich des Verschuldens verweist das Bundesamt auf die Rechtsprechung, wonach grobe Fahrlässigkeit zu vermuten sei, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn abzieht, sie aber nicht an die Ausgleichskasse weiterleitet. Um diese Vermutung umzustossen, müssten ganz ausserordentliche Umstände vorliegen, welche beweisen würden, dass B. sich in einer derartigen Zwangslage befunden habe, dass er nicht anders hätte handeln können. Trotz der anerkennenswerten Beweggründe müsse ihm grobe Fahrlässigkeit angelastet werden. Schliesslich wirft das Bundesamt die Frage auf, ob der Begriff der groben Fahrlässigkeit überhaupt so streng auszulegen sei, dass er in seinen Wirkungen einer Kausalhaftung gleichkomme. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. BGE 108 V 183 S. 186 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 f. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe ( BGE 103 V 122 , EVGE 1961 S. 230). Anderseits bejahte das Gericht die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers ausdrücklich nur für jene Fälle, in denen der Schaden auf eine absichtliche oder grobfahrlässige Verletzung von Vorschriften der AHV-Gesetzgebung zurückgeführt werden müsse ( BGE 103 V 124 Erw. 6, BGE 98 V 29 Erw. 6). Dabei sind sowohl grobe Fahrlässigkeit als auch Absicht verneint worden, wenn der Arbeitgeber aus Mangel an Mitteln es unterlassen hat, die paritätischen Beiträge der Ausgleichskasse zu bezahlen (ZAK 1970 S. 105). b) Die bisherige Praxis lässt nicht klar erkennen, ob die Haftbarkeit des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG allenfalls aus Gründen, welche die Missachtung von Vorschriften als rechtmässig erscheinen lassen oder ein schuldhaftes Verhalten ausschliessen würden, verneint werden könnte. Das Gesamtgericht, das sich erneut mit der Frage befasste, gelangte zu folgenden Schlüssen: Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass zwar ein Arbeitgeber BGE 108 V 183 S. 187 in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen. Gestützt darauf verfügt sie im Sinne von Art. 81 Abs. 1 AHVV die Ersetzung des Schadens durch den Arbeitgeber. Diesem steht das Recht zu, im Einspracheverfahren ( Art. 81 Abs. 2 AHVV ) Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe geltend zu machen, für die er im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht den entsprechenden Nachweis zu erbringen hat. Die Ausgleichskasse prüft in Anwendung der Untersuchungsmaxime die Einwände des Arbeitgebers. Erachtet sie die vorgebrachten Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe als gegeben, so heisst sie die Einsprache gut. Andernfalls hat sie gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV Klage zu erheben. 2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer die paritätischen Beiträge und Verwaltungskosten von rund Fr. 75'000.-- absichtlich nicht termingemäss der Ausgleichskasse bezahlt hat und dass dieser dadurch ein Schaden erwachsen ist. Der Beschwerdeführer begründet dieses fehlbare Verhalten damit, dass er sich angesichts der Liquiditätsschwierigkeiten der Firma B. AG bemüht habe, mit den zur Verfügung gestandenen knappen Mitteln deren "lebenswichtige Verpflichtungen", nämlich die Lohnzahlungen und die Befriedigung gewisser Lieferanten, zu erfüllen, was anderseits dazu geführt habe, dass er u.a. die Beitragsforderungen der Ausgleichskasse nicht habe begleichen können. Damit stellt sich die Frage, ob besondere Umstände den Beschwerdeführer zu solchem Verhalten berechtigt haben oder es zu entschuldigen vermögen. Der Beschwerdeführer hat seinen Betrieb seit 1954 aus kleinen Anfängen zu einem Unternehmen aufgebaut, das im Jahre 1970 rund 60 Mitarbeiter beschäftigte. Im Zusammenhang mit dem rezessionsbedingten Rückgang des Auftragsvolumens und dem durch die Entstehung technischer Überkapazitäten bewirkten Preiszerfall im graphischen Gewerbe wurde erstmals im Jahre 1973 BGE 108 V 183 S. 188 ein Verlust von gegen Fr. 95'000.-- ausgewiesen. Zu jenem Zeitpunkt war die Firma B. AG offensichtlich noch nicht überschuldet. Als im Jahre 1974 neuerdings Verluste auftraten, bemühte sich der Beschwerdeführer mit Hilfe einer Treuhand-Firma erfolglos um den Verkauf seiner Firma. In der zweiten Hälfte 1975 und im ersten Quartal des Jahres 1976 schöpfte er Hoffnung und nahm u.a. Kontakte zur Beschaffung neuer Kredite auf. Als sich später weitere Schwierigkeiten einstellten, bemühte er sich erneut um den Verkauf seiner Firma. Ferner ging er zu deren Gunsten eine persönliche Solidarbürgschaft in der Höhe von Fr. 150'000.-- ein, für die er nach dem Konkurs bis zum Betrag von Fr. 140'000.-- durch die Bank X belangt worden ist. Demnach hat der Beschwerdeführer in einer für die ganze graphische Branche schwierigen Phase das getan, was vernünftigerweise von einem Unternehmer erwartet werden kann. Darüber hinaus hat er sogar sein nicht in der Firma investiertes privates Vermögen durch Eingehung einer Solidarbürgschaft für die Rettung des Geschäftes eingesetzt, wozu er rechtlich nicht verpflichtet war. Im Bestreben, sein Unternehmen zu erhalten, hat er allerdings zuerst die für dessen Überleben wesentlichen Forderungen der Arbeitnehmer und Lieferanten befriedigt, nicht aber gewisse Beitragsforderungen der Sozialversicherung. Er durfte dabei aber unter den gegebenen Umständen damit rechnen, dass er die Forderung der Ausgleichskasse in dem damals nicht unwahrscheinlichen Fall einer Rettung seiner Firma innert nützlicher Frist würde befriedigen können. Er konnte sich insbesondere darauf stützen, dass die Firma B. AG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung buchmässig nicht überschuldet war, und zwar ohne Manipulation oder offensichtliche Fehlbewertung einzelner Positionen. Dass die Erwartungen des Beschwerdeführers sich in der Folge nicht verwirklichten, vermag daran nichts zu ändern. Die Verluste der Zweitklassgläubiger, zu denen auch die Ausgleichskasse gehört, sollen nach den Vorbringen des Beschwerdeführers denn auch darauf zurückzuführen sein, dass eine Liegenschaft, welche ein wichtiges Aktivum bildete, im Zuge der konkursamtlichen Liquidation nur zu einem erheblich unter dem Verkehrswert liegenden Preis habe verkauft werden können. Diese Behauptung ist nicht nur unbestritten, sie entspricht auch der allgemeinen Erfahrung, wonach auch realistische Schätzungen des Verkehrswertes bei Zwangsverkäufen häufig nicht erreicht werden, weil die Käufer eben wissen, BGE 108 V 183 S. 189 dass die Zwangsverwertung innerhalb gewisser Fristen durchgeführt werden muss, und sie sich damit in einer wesentlich bessern Lage befinden als bei einem freihändigen Verkauf. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die betreffende Liegenschaft im Schatzungsbericht des Baumeisters R. vom 5. September 1973 mit Fr. 1'600'000.-- bewertet worden war, dagegen in der Bilanz vom 18. Mai 1977 nur mit Fr. 1'440'000.-- figurierte. Daraus ergibt sich folgendes: Wohl stand es nicht im Einklang mit der AHV-Ordnung, dass der Beschwerdeführer absichtlich die fraglichen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge der Ausgleichskasse nicht ablieferte. Doch lassen der Beweggrund und die übrigen Umstände, nämlich die nicht zum vorneherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist später ebenfalls bezahlen zu können, das fehlerhafte Verhalten des Beschwerdeführers als entschuldbar erscheinen. Demzufolge ist die Schadenersatzpflicht zu verneinen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 21. August 1980 und die Kassenverfügung vom 4. Juli 1979 aufgehoben.

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Urteilskopf 136 III 148 21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. et Z. SA (recours en matière civile) 4A_463/2009 du 7 décembre 2009

Regeste Verantwortlichkeit der Verwaltungsräte; Klage der Gläubigergemeinschaft; Verrechnungseinrede ( Art. 120 und 757 OR , Art. 260 SchKG ). Klage der Gläubigergemeinschaft (E. 2.3). Die beklagte Partei kann im Verantwortlichkeitsprozess mit Forderungen verrechnen, die ihr im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gegenüber der konkursiten Gesellschaft zustanden (E. 2.4 und 2.5).

Erwägungen ab Seite 148 BGE 136 III 148 S. 148 Extrait des considérants: 2.3 Selon l' art. 754 al. 1 CO , les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon l' art. 755 al. 1 CO , toutes les personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe, de la fondation ainsi que de l'augmentation ou de la réduction du capital-actions répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire BGE 136 III 148 S. 149 ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - il est soutenu qu'un administrateur ou un réviseur, en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, a causé un dommage à la société, la créance en réparation appartient à la société ( ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). Lorsque la société tombe en faillite - comme c'est le cas en l'espèce -, la créance que la société pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers ( ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570; ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.). Il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir cette créance ( art. 757 al. 1 CO ), mais si elle y renonce ( art. 757 al. 2 CO ), un créancier social peut réclamer à sa place la réparation du dommage subi directement par la société; il exerce alors l'action de la communauté des créanciers ( ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570 et les arrêts cités). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé par l' art. 260 LP et le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse agit sur la base d'un mandat procédural; il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société ( ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570). La responsabilité de l'administrateur ou du réviseur envers la société est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces quatre conditions, qui sont cumulatives ( ATF 132 III 564 consid. 4.2 p. 572 et les arrêts cités). 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'administrateur avait manqué fautivement à ses devoirs et qu'il avait ainsi causé, de manière naturelle et adéquate, un dommage à la société, en tardant à déposer le bilan. Cependant, la cour cantonale a constaté que l'administrateur avait, déjà avant la faillite, une créance à l'encontre de la société d'un montant supérieur à celui qui lui est présentement réclamé en justice. Elle BGE 136 III 148 S. 150 en a déduit que la créance en réparation invoquée par le recourant était éteinte par compensation et elle a donc rejeté la demande. Le recourant conteste l'existence et surtout la quotité de la créance compensatoire. Contrairement à ce qu'il soutient, la cour cantonale n'a pas suivi aveuglément l'état de collocation. Elle a procédé à une appréciation des preuves fondée sur trois éléments. Premièrement, elle a constaté que la créance de l'administrateur avait été admise à l'état de collocation, sans qu'aucune action en contestation de l'état de collocation ne soit introduite par l'un des créanciers. Deuxièmement, elle a retenu que le recourant avait été personnellement informé de cette créance et qu'il n'avait pas réagi, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire si celle-ci était inexistante ou excessive. Troisièmement, elle a observé que le recourant n'a opposé à cette créance compensatoire, dans la procédure, que des arguments inconsistants. Au vu de ces éléments, la cour cantonale s'est déclarée convaincue de l'existence et de la quotité de la créance. S'agissant d'une question d'appréciation des preuves - que le Tribunal fédéral ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire -, on ne voit pas que le raisonnement adopté par la cour cantonale puisse être qualifié d'insoutenable. Une convention prévoyait certes que des honoraires ne seraient payés à l'administrateur que lorsque la commercialisation de l'opération serait assurée. Cette clause suppose une interprétation des manifestations de volonté (sur les principes applicables: cf. ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412 s.; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2 p. 274 s., ATF 132 III 626 consid. 3.1 p. 632). On ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé les principes d'interprétation déduits de l' art. 18 CO en admettant que l'offre de C., en septembre 1995, assurait la commercialisation du projet. Devant le Tribunal fédéral, le recourant soutient que la somme demandée par l'administrateur ne correspond pas à des honoraires calculés selon la norme SIA. Tout d'abord, il faut observer qu'il ne ressort pas de l'arrêt cantonal que la créance de l'administrateur serait composée exclusivement d'honoraires d'architecte, puisqu'on parle aussi d'un solde du compte d'actionnaire, ce qui donne à penser qu'il y a eu également des prêts de l'administrateur en sa qualité d'actionnaire. De surcroît, il ne ressort pas des constatations cantonales que les parties seraient convenues d'appliquer la norme SIA. Ainsi, la critique du recourant est inconsistante et, dans la mesure où elle s'appuie sur des faits non constatés par la cour cantonale ( art. 105 al. 1 LTF ), elle ne peut pas être prise en compte. BGE 136 III 148 S. 151 2.5 Le recourant, dès lors qu'il fait valoir les droits de la communauté des créanciers en tant que cessionnaire des droits de la masse, soutient que l'administrateur n'était pas en droit d'opérer la compensation avec sa créance personnelle à l'encontre de la société. Selon la jurisprudence, lorsqu'un créancier social exerce l'action de la communauté des créanciers - comme c'est le cas en l'espèce -, le responsable recherché ne peut pas lui opposer une objection qu'il aurait contre lui personnellement, par exemple une faute concomitante ou une créance compensatoire (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440), ni une objection résultant du consentement de la société avant la faillite, par exemple le vote de décharge ou l'accord de l'assemblée générale ( ATF 117 II 432 consid. 1b/gg p. 440); en revanche, le responsable recherché peut opposer en compensation les créances qu'il avait contre la société avant la faillite ( ATF 132 III 342 consid. 4.3 et 4.4 p. 350 s.). La faillite ne fait évidemment pas disparaître les dettes de la société et celles-ci sont opposables aussi à la communauté des créanciers ( ATF 132 III 342 consid. 4.4 p. 351). Le recourant fait principalement grief à l'autorité précédente d'avoir violé les art. 120 et 754 CO en ayant fait sien l'avis de la doctrine majoritaire (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4 e éd. 2009, § 18 n° 298; WIDMER/GERICKE/WALLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3 e éd. 2008, n° 30 ad art. 757 CO ; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n os 22 et 28 ad art. 757 CO ; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, p. 184 ss). Cet argument tombe à faux puisque la possibilité de compenser enseignée par celle-ci est précisément affirmée par la jurisprudence précitée. L'administrateur était donc en droit d'opposer en compensation à la créance invoquée par le recourant sa propre créance personnelle contre la société dès lors que celle-ci était née avant la faillite. Le recourant tente certes de soutenir que l'administrateur aurait fait grossir sa créance en connaissance de l'insolvabilité (cf. art. 214 LP ), mais cette argumentation repose sur un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée, ce qui n'est pas admissible ( art. 105 al. 1 LTF ). Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant que la créance invoquée par le recourant était entièrement compensée par la créance de l'administrateur contre la société.

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Urteilskopf 82 IV 207 45. Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1956 i.S. Wächter gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

Regeste Art. 1 und 20 Abs. 1 lit. a AO . Ankündigung einer bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung, wenn ein Geschäft unmittelbar vor und während der ordentlichen Ausverkaufszeit die in seinen Schaufenstern ausgestellten Waren zugleich in Zeitungsinseraten anpreist? a) Auslegung von Inseraten (Erw. 2 lit. a); b) Eindruck der in einem für Ausverkäufe üblichen Stil hergerichteten Schaufenster auf das Publikum (Erw. 2 lit. b); c) Gesamthafte Betrachtung von Zeitungsreklame und Schaufensterauslagen (Erw. 2 lit. c).

Sachverhalt ab Seite 207 BGE 82 IV 207 S. 207 A.- Am 14. Januar 1955, am Tage bevor in St. Gallen die ordentlichen Wintersaison-Ausverkäufe begannen, erschienen in der Zeitung "Wir Brückenbauer" sowie im "St. Galler Tagblatt" und in der "Ostschweiz" Inserate der Migros-Genossenschaft, in denen unter der Überschrift "Motto: Günstig" mit kurzer Beschreibung und unter BGE 82 IV 207 S. 208 Angabe der Preise Porzellanwaren, Wäsche, Strümpfe, Taschen, Schirme udgl. angeboten wurden. In den Anzeigen der beiden letztgenannten Zeitungen war jeder Preisangabe ein "nur" vorangesetzt. Am gleichen Tag liess Karl Wächter als verantwortlicher Betriebsleiter des Migros-Geschäftshauses St. Gallen zwei Schaufenster mit Waren der in den Inseraten angepriesenen Gattungen herrichten. Die teils in einzelnen Artikeln, teils in ganzen Warenstapeln bestehenden Auslagen wurden mit farbigen Preisanschriften von 15-20 cm und in einem Fall mit einer solchen von 45 cm Durchmesser versehen. In jedem Schaufenster war überdies ein grosses Transparent "Motto: Günstig" angebracht. Als die städtische Gewerbepolizei am 18. Januar 1955 verlangte, dass entweder eine nachträgliche Ausverkaufsbewilligung einzuholen oder die Auslagen zu ändern seien, liess Karl Wächter am 19. Januar 1955 in den fraglichen Schaufenstern zwei weitere Plakate anbringen, das eine mit der Aufschrift "Migros-Markt ... das ganze Jahr unter dem Motto: Günstig", das andere mit dem Hinweis "Diese Angebote sind keine Ausnahmen, denn Migros-Markt-Preise sind immer aussergewöhnlich". Eine Bewilligung wurde nicht eingeholt. B.- Am 31. August 1955 verurteilte die 3. Gerichtskommission des Bezirksgerichtes St. Gallen Wächter wegen fahrlässiger Veranstaltung eines nicht bewilligten Saisonausverkaufes zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.--. Auf Berufung Wächters bestätigte das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 6. März 1956 die von der ersten Instanz ausgefällte Busse. Es nahm vorsätzliche Übertretung der eidg. Ausverkaufsordnung an ( Art. 20 Abs. 1 AO ), hielt aber dem Angeklagten zugute, dass er sich in einem - allerdings nicht völlig - entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe. C.- Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz BGE 82 IV 207 S. 209 zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die beanstandete Verkaufsveranstaltung Ausverkaufscharakter gehabt habe. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt Abweisung der Beschwerde. E.- Eine von Wächter eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde schrieb das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 9. Juni 1956 als durch Rückzug erledigt ab. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt. Ausverkäufe, für die es gemäss Art. 4 ff. AO der Bewilligung bedarf, sind nach Art. 1 der Verordnung Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden. Als öffentliche Ankündigungen gelten unter anderem Bekanntmachungen durch die Presse und durch Schaufensterauslagen ( Art. 1 Abs. 2 AO ). 2. Die Vorinstanz hält den objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO für gegeben, weil die auffällige Gestaltung der zwei Schaufenster, die "unterstützende" Inseratenreklame und der Zeitpunkt, an welchem die Aktion ausgelöst worden sei, gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf ein Inaussichtstellen besonderer, ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinausliefen. a) Dass die am 14. Januar 1955 erschienenen Inserate der Migros-Genossenschaft allein schon zum Einschreiten der städtischen Gewerbepolizei Anlass gegeben hätten, nimmt das Kantonsgericht selbst nicht an. In der Tat enthalten die drei Anzeigen nichts, was bei der Leserschaft BGE 82 IV 207 S. 210 den Eindruck hätte erwecken können, die Inserentin gewähre auf den ausgeschriebenen Artikeln vorübergehend besondere Vergünstigungen. Dass sie ihr Angebot als "günstig" bezeichnete und ihre Waren zu "nur" soundsoviel anpries, bedeutet nicht mehr als der in der Geschäftsreklame allgemein übliche Hinweis auf die billigen Preise. Eine Sonderveranstaltung wurde damit nicht angekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass die fraglichen Inserate kurz vor Beginn der amtlichen Ausverkaufszeit erschienen. Zwar ist die Gefahr einer Täuschung des Publikums bei solcher Gelegenheit grösser als zu den übrigen Zeiten des Jahres. Indessen kann einem Geschäfte, das keinen Ausverkauf durchführen will, aus diesem Grund nicht verwehrt sein, die Kundschaft vor und während der ordentlichen Ausverkäufe auf die Vorteile seines Angebotes aufmerksam zu machen und seine Reklame wegen des zu dieser Zeit besonders scharfen Konkurrenzkampfes noch zu verstärken. Solange das nicht in der Weise geschieht, dass die Käuferschaft annehmen muss, es würden ihr vorübergehend besondere Vergünstigungen gewährt, ist dagegen nichts einzuwenden. Das gilt insbesondere auch für den vorliegenden Fall. Waren doch die drei Anzeigen nach Text und Aufmachung so neutral gehalten, dass der Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung in der Presse nicht genügen konnte, um sie beim Publikum als Ankündigung einer einmaligen Kaufgelegenheit erscheinen zu lassen; dies umso weniger, als in den Inseraten weder durch bestimmte zeitliche Angaben noch mittelbar durch eine mengenmässige Begrenzung des Angebotes (vgl. BGE 78 IV 125 ) oder durch Anpreisung vorwiegend saisonbedingter Artikel (vgl. BGE 82 IV 115 ) auf eine Sonderveranstaltung hingewiesen wurde. b) Nicht wesentlich anders verhält es sich mit den beanstandeten Schaufensterauslagen. Zwar stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe zwei Schaufenster für die am 14. Januar 1955 angelaufene Verkaufsaktion in einer Weise herrichten lassen, dass sie vom üblichen Bild, BGE 82 IV 207 S. 211 wie es in St. Gallen das Jahr hindurch in der betreffenden Branche und bei der Migros-Genossenschaft selbst anzutreffen sei, merklich abwichen. Tatsächlich ist auf Grund der bei den Akten liegenden Farbphotos nicht zu verkennen, dass die Auslagen mit den Warenstapeln, den grossen, farbigen Preisanschriften und dem Transparent "Motto: Günstig" das für Ausverkäufe übliche Bild boten. Das genügt indessen nicht, um eine Übertretung der AO anzunehmen. Schliesslich muss einem Verkaufsgeschäft das ganze Jahr hindurch unbenommen sein, seine Schaufenster so anziehend als möglich zu gestalten, und sei es auch in dem für Ausverkäufe üblichen Stil. Daraus allein wird das Publikum noch nicht auf besondere, sonst nicht gewährte Preisvergünstigungen schliessen. Anders ist es, wenn die ausgestellten Waren mit Preistafeln versehen sind, auf denen der jetzige Preis dem früheren gegenübergestellt wird. Das ist hier nicht geschehen. Der Eindruck eines besonders günstigen Angebotes konnte sich daher für die Käuferschaft nur aus einem Vergleich mit den Angeboten anderer Firmen ergeben, nicht aber aus einem Vergleich mit Bedingungen, zu denen die Migros-Genossenschaft sonst verkaufe. Dass die von ihr eingeleitete Werbeaktion mit dem Beginn der für Wintersaison-Ausverkäufe vorgesehenen Zeitspanne zusammenfiel, führt zu keinem andern Schluss. Zwar mögen die bevorstehenden Ausverkaufsveranstaltungen der Konkurrenz den Beschwerdeführer veranlasst haben, die beiden Schaufenster in der beschriebenen Weise herzurichten. Damit war jedoch nicht gesagt, dass das Angebot der Migros-Genossenschaft nur während der Zeit dieses Ausverkaufes so günstig sei. Die beanstandete Schaufensterreklame kann daher für sich gesehen sowenig als Ankündigung eines Ausverkaufes oder einer ähnlichen Veranstaltung gelten wie die in der Presse erschienenen Anzeigen. c) Die Vorinstanz hält dafür, dass die Schaufenster- und Inseratenreklame gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf das Publikum auf ein Inaussichtstellen besonderer, BGE 82 IV 207 S. 212 ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinauslaufe. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei kein Käufer, der die Schaufenster betrachtet habe, unter der gleichzeitigen Einwirkung der Inserate gestanden, weswegen für die Beurteilung des Eindrucks, den die Auslagen auf das Publikum gemacht hätten, nicht auch die Anzeigen herangezogen werden könnten. Nicht zu verkennen ist, dass es sich im vorliegenden Fall um zwei "öffentliche Ankündigungen" verschiedener Art handelt, die in ihrer zeitlichen Einwirkung auf die Käuferschaft auseinanderfallen konnten. Auch mussten selbst ihre Adressaten nicht notwendigerweise identisch sein; damit, dass ein Geschäft für die gleichen Artikel in der Presse und in seinen Schaufenstern wirbt, ist nicht gesagt, dass der Leser der Anzeigen zugleich die Auslagen gesehen und der Betrachter der Schaufenster die Inserate gelesen habe. Ob das indessen genügt, um eine gesamthafte Beurteilung der beiden Ankündigungen, wie sie dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt, auszuschliessen, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst für den Fall, dass die Schaufensterauslagen und die Zeitungsinserate als Ganzes zu werten wären, könnte entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes von einem Inaussichtstellen besonderer, nur vorübergehend gewährter Vorteile nicht die Rede sein. Wie gesagt, hielten sich die Inserate nach Form und Inhalt im Rahmen der üblichen Geschäftsreklame und musste auch ihr Erscheinen unmittelbar vor der amtlichen Ausverkaufszeit in keiner Weise den Eindruck einer einmaligen Kaufgelegenheit erwecken. Nicht anders verhielt es sich mit den Schaufenstern. Inwiefern ihre Wirkung auf das Publikum deswegen eine andere hätte sein sollen, weil für die ausgestellten Waren gleichzeitig in der Presse Reklame gemacht wurde, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass in den drei Anzeigen mit keinem Wort darauf hingewiesen wurde, dass die angeführten Artikel in den Schaufenstern des Migros-Geschäftshauses besichtigt werden könnten, ist es nichts Aussergewöhnliches, dass Verkaufsgeschäfte BGE 82 IV 207 S. 213 die in ihren Schaufenstern ausgestellten Waren zugleich in Inseraten anpreisen. Das ist auch der Käuferschaft bekannt, weswegen sie daraus - selbst unmittelbar vor und während der amtlichen Ausverkaufszeit - noch nicht auf eine Sonderveranstaltung schliessen wird. 3. Hat der Beschwerdeführer nach dem Gesagten in keiner Weise besondere, nur vorübergehend gewährte Vergünstigungen öffentlich angekündigt, so fehlt es am objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO . Die Beschwerde ist daher begründet. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 6. März 1956 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 95 I 139 20. Arrêt du 2 juillet 1969 dans la cause Julliard et Bolliger contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

Regeste Kantonale Stempelabgabe auf der Übertragung der Aktien von Immobiliengesellschaften. Es ist nicht willkürlich, die Übertragungder Aktien einer Immobiliengesellschaft der Übertragung der Liegenschaft der Gesellschaft gleichzustellen, noch, die Abgabe auf dem gesamten, vom Erwerber bezahlten Preis zu berechnen, wenn dieser Preis den Wert der Aktien und die Übernahme einer Forderung gegen die Gesellschaft umfasst.

Sachverhalt ab Seite 140 BGE 95 I 139 S. 140 A.- La société anonyme "S.I. Orion" (ci-après: la Société), dont le siège est à Ayent, a pour but l'achat, la construction, la vente et l'exploitation de biens-fonds. Son capital est de 94 600 fr. et se divise en 946 actions nominatives de 100 fr. chacune, entièrement libérées. La Société a édifié à Anzère un grand bâtiment d'appartements, qui fait partie du centre touristique dénommé "Anzère Village". Pour financer cette construction, elle a eu recours à des prêts de ses promoteurs. Le montant total de ces prêts, avancés au für et à mesure des nécessités, n'est pas encore définitivement arrêté: il figurera au bilan de la Société comme dette chirographaire de celle-ci envers ses actionnaires. L'amateur d'un appartement passe avec les promoteurs, représentés par Julliard et Bolliger, agents immobiliers, à Genève, et avec la Société un contrat, dit de "cession-vente", qui a un double objet: d'une part, la vente d'un certain nombre d'actions groupées en un certificat indivisible, auquel est attaché, conformément aux statuts de la Société, le droit de louer un appartement déterminé dans l'immeuble de celle-ci, et d'autre part, la cession d'une fraction (proportionnelle au nombre d'actions acquises) de la créance chirographaire dont les promoteurs sont titulaires envers la Société. Selon le contrat, la créance est liée indivisiblement aux actions auxquelles elle correspond et ne peut être cédée sans elles. L'opération complète - vente des actions et cession de créance - a lieu moyennant versement d'un prix global et forfaitaire. B.- La loi valaisanne sur le timbre, du 14 novembre 1953 (LT), soumet notamment à un droit de timbre proportionnel les actes de cession de créances (art. 11 litt. a LT) et les actes ayant pour effet de transférer la propriété mobilière ou immobilière, BGE 95 I 139 S. 141 en particulier "les transferts d'actions ou de parts sociales d'une société immobilière, conférant aux acquéreurs la libre disposition juridique ou économique d'une part ou de la totalité d'un immeuble" (art. 12 litt. a LT). L'imposition de ces actes n'est toutefois pas uniforme, tant en ce qui concerne le taux que l'assiette de l'impôt. Les cessions de créances sont frappées à un taux progressif allant de 1‰, pour les montants inférieurs à 10 000 fr., à 4‰ pour les montants supérieurs à 100 000 fr. (art. 13 ch. 1 LT). Pour les actes énumérés à l'art. 12, soit notamment les transferts d'actions de sociétés immobilières, la progression va de 4‰, pour les montants jusqu'à 10 000 fr., à 12‰, au-delà de 100 000 fr. (art. 13 ch. 2 LT). L'assiette du timbre proportionnel est la valeur indiquée dans l'écrit pour les cessions de créances (art. 25 litt. a LT) et la quote-part de la valeur réelle de l'immeuble pour les transferts de parts de sociétés immobilières (art. 25 litt. n LT). C.- Julliard et Bolliger ont soumis à l'enregistrement auprès du Bureau du registre foncier de Sion vingt-neuf contrats de vente-cession qu'ils avaient passés, agissant pour le compte d'actionnaires-cédants non spécifiés, avec plusieurs "acheteurs" d'appartements. Par décision du 3 mai 1968, le Bureau du registre foncier a invité les agents immobiliers à lui verser 41 914 fr. 30, montant total des droits de timbres dus. Ce montant résulte de l'application des taux de l'art. 13 ch. 2 LT, au prix global prévu dans les contrats pour le transfert des actions et la cession de la créance. D.- Julliard et Bolliger ont recouru au Département des finances du canton du Valais. Ils faisaient valoir qu'il y avait lieu de distinguer entre les montants payés pour l'achat des actions d'une part, et les prestations effectuées en contrepartie de la cession de la créance chirographaire d'autre part, et de les taxer aux taux différents prévus par l'art. 13 ch. 1 et 2 LT pour chacune de ces opérations. Comme il était alors impossible de fixer le montant exact des créances chirographaires, ils proposaient de procéder à une taxation provisoire, sous réserve du calcul définitif qui devait intervenir à la fin des travaux. Le Département des finances a rejeté le recours le 4 juin 1968. Saisi par les agents immobiliers, qui persistaient dans leurs conclusions, le Conseil d'Etat du Valais les a déboutés par décision du 4 décembre 1968. BGE 95 I 139 S. 142 E.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., Julliard et Bolliger demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Ils soutiennent que celui-ci est tombé dans l'arbitraire tout d'abord en refusant de faire la distinction, posée par les art. 11 et 12 et les chiffres 1 et 2 de l'art. 13 LT, entre la cession de créance, d'une part, et le transfert des actions, d'autre part, puis en recourant, sans motifs valables, à des critères économiques, et enfin en les considérant comme responsables de la dette d'impôt incombant à l'une des parties au contrat. Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les recourants prétendent que le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en exigeant d'eux le paiement du droit de timbre sur les contrats en cause, alors qu'ils ne sont ni cédants, ni cessionnaires. Le moyen est nouveau et, partant, irrecevable (RO 92 I 346 litt. a). Il est du reste mal fondé. Selon l'art. 35 LT, l'obligation d'estampiller les actes ou de les présenter à l'enregistrement incombe solidairement aux signataires et aux personnes qui les détiennent pour en déduire un droit. Julliard et Bolliger ont signé les contrats en question au nom et pour le compte des actionnaires-créanciers anonymes de la S.I. Orion, qui vendaient leurs actions et cédaient leur créance. Au surplus, selon la procuration jointe au recours de droit public, ils représentent aussi les acquéreurs de ces actions et créances, domiciliés pour la plupart à l'étranger. Dès lors, on voit mal à qui, sinon à eux, l'Etat du Valais aurait dû s'adresser pour obtenir paiement de l'impôt. L'argument n'est pas de bonne foi. 2. Les contrats en cause sont mixtes. D'une part, ils concernent la vente d'un lot d'actions d'une société immobilière, auquel est attaché le droit de prendre à bail un appartement dans l'immeuble social. D'autre part, ils ont trait à la cession d'une créance envers la même société. Le but économique de l'opération dans son ensemble - cela n'est pas contesté - est de conférer aux acheteurs-cessionnaires la faculté de disposer d'un appartement déterminé dans l'immeuble que la S.I. Orion a construit à Anzère Village. a) Les recourants ne contestent pas, avec raison, que dans la mesure où la somme payée par les acheteurs se rapporte à BGE 95 I 139 S. 143 l'achat des actions, le contrat est soumis au timbre proportionnel au sens de l'art. 12 litt. a LT, et cela aux taux prévus par l'art. 13 ch. 2 de la même loi. Il est en effet permis à l'autorité cantonale d'assimiler, à certaines conditions, la vente d'actions d'une société immobilière au transfert de l'immeuble dont celle-ci est propriétaire, en faisant abstraction de la forme juridique pour se fonder sur des considérations économiques. Lorsqu'il statue avec pleins pouvoirs, le Tribunal fédéral n'admet cette façon de procéder que si la forme juridique à laquelle a recouru le contribuable est insolite et n'a été choisie qu'aux fins d'éluder l'impôt. Lorsque, comme en l'espèce, il ne revoit la décision que sous l'angle restreint de l'arbitraire, il exige seulement que des raisons objectives et pertinentes justifient le procédé (RO 93 I 691 ; 90 I 221 ; 85 I 279 /80 et les arrêts cités). Point n'est besoin au demeurant que la loi le prévoie expressément, comme le fait la loi valaisanne sur le droit de timbre (art. 12). Il est manifeste que ces raisons existent en l'espèce. b) Les recourants voudraient toutefois que les taux plus élevés prévus par l'art. 13 ch. 2 LT ne fussent appliqués qu'à la partie du prix représentant la contre-valeur des actions, tandis que le solde du montant figurant dans le contrat, relatif à la cession de la créance chirographaire, ne serait frappé que des droits moins élevés prévus par l'art. 13 ch. 1 LT. Ils se trompent et perdent évidemment de vue la disposition de l'art. 25 litt. n LT, selon laquelle l'assiette de l'impôt est constituée par la quote-part de la valeur de l'immeuble. Cette règle, que les recourants ne mentionnent ni ne critiquent, est au demeurant parfaitement logique. Si l'on assimile, en se fondant sur des considérations économiques, le transfert des actions au transfert de la propriété de l'immeuble, l'assiette de l'impôt doit être la valeur de cet immeuble. L'autorité cantonale, il est vrai, n'a pas établi la valeur de l'immeuble, ni la quote-part afférente à chacun des appartements formant l'objet des contrats; elle a pris pour assiette de l'impôt le prix global que les différents acquéreurs ont payé. Mais cette manière de procéder échappe manifestement au grief d'arbitraire. On ne saurait raisonnablement contester que, du point de vue économique, la prestation globale des acquéreurs représente la valeur de l'appartement, objet du contrat, ou mieux, le prix de cet appartement. 3. Les recourants ne pourraient se plaindre que si le fisc BGE 95 I 139 S. 144 avait considéré le transfert des actions comme transfert de l'immeuble, pour l'imposer selon la valeur de cet immeuble, en vertu des art. 12 litt. a, 13 ch. 2 et 25 litt. n LT, et avait ensuite prétendu imposer au surplus la cession de créance, en se fondant sur les art. 11 litt. a, 13 ch. 1 et 25 litt. a LT. Alors seulement, l'autorité cantonale aurait commis l'erreur de se fonder en même temps et de façon contradictoire sur la réalité économique pour frapper le transfert d'actions à l'égal d'un transfert immobilier, et sur la forme juridique de l'opération pour frapper encore la cession de créance (cf. RO 93 I 691 ; 84 I 138 ; 80 I 323 ). Mais le fisc valaisan n'a pas commis cette erreur. Il a considéré à juste titre que l'opération dans son ensemble (vente des actions et cession de la créance chirographaire) était assimilable à un transfert immobilier et s'est borné à l'imposer en conséquence. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Urteilskopf 81 I 212 34. Arrêt du 8 juin 1955 en la cause Union de banques suisses contre le canton de Genève.

Regeste Interkantonale Doppelbesteuerung ( Art. 46 Abs. 2 BV ). Interkantonale Verteilung des bei der Emission von Bankaktien bezahlten Agios (Änderung der Rechtsprechung).

Sachverhalt ab Seite 212 BGE 81 I 212 S. 212 A.- La loi générale sur les contributions publiques du canton de Genève (art. 66) impose au titre du bénéfice BGE 81 I 212 S. 213 net des personnes morales notamment "les sommes portées aux réserves provenant de la prime (agio) sur l'émission de nouvelles actions, en cas d'augmentation du capital". En 1951, l'Union de banques suisses, qui entretient une succursale à Genève, a augmenté son capital par l'émission de 20 000 actions nouvelles de 500 fr., valeur nominale, mais dont la valeur d'émission a été fixée à 600 fr. De cette opération, il est résulté au total un agio de deux millions de francs, qui a été porté aux réserves. Pour l'année fiscale 1952, à laquelle correspond l'année de calcul 1951, le fisc genevois, vu l'art. 66 précité, a ajouté cet agio au bénéfice net imposable de l'Union de banques suisses, réalisé par l'ensemble de l'entreprise en Suisse. Il a ensuite calculé la part de ce bénéfice, soumise à l'imposition dans le canton de Genève, pour la succursale qui s'y trouve, conformément aux règles destinées à éviter la double imposition intercantonale. Pour ce faire, il a appliqué à tous les éléments du bénéfice net, moins l'agio, le taux de 4'681%, correspondant à la proportion entre le bénéfice de la succursale de Genève et le bénéfice total. Pour l'agio, en revanche, il a pris en considération le taux de 8'549%, correspondant à la proportion entre les actifs propres de la succursale de Genève et les actifs totaux de la société. Ce taux spécial, applicable au bénéfice imposable que constitue l'agio selon le droit de certains cantons, a été calculé d'après les principes posés par le Tribunal fédéral dans son arrêt Société de banque suisse contre Département des finances du canton de Genève, du 20 juin 1930 (RO 56 I 230). L'Union de banques suisses recourut contre cette taxation, mais, se fondant sur la jurisprudence établie par l'arrêt précité, la Cour de justice de Genève la débouta, le 6 juillet 1954. B.- Contre cet arrêt, l'Union de banques suisses a formé, en temps utile, un recours de droit public. Elle invoque les art. 46 al. 2 et 4 Cst. et conclut à ce qu'il BGE 81 I 212 S. 214 plaise au Tribunal fédéral annuler l'arrêt attaqué et "déclarer que l'Etat de Genève est tenu d'appliquer, en ce qui concerne le calcul de la quote-part de l'agio imposable à Genève, le taux de répartition fixé pour le bénéfice, soit 4'681%. Touchant la violation de l'art. 46 al. 2 Cst., elle allègue en résumé ce qui suit: Le Tribunal fédéral a jugé qu'en matière intercantonale et pour l'imposition au titre du bénéfice, l'agio doit être réparti selon la proportion qui existe entre les actifs des diverses succursales et le total des actifs de l'entreprise. Il a considéré en effet que les actifs sont un élément plus stable que les bénéfices d'exploitation et donnent une image plus exacte de l'importance de chaque établissement. Cependant, pour les instituts bancaires, ce principe ne peut plus, aujourd'hui, être considéré comme juste. Vu les expériences faites, il semble que le bénéfice reflète plus exactement l'importance de chaque succursale et soit soumis à des fluctuations moindres que les fonds propres, car ceux-ci ne représentent pas des investissements stables, comme dans d'autres entreprises, mais dépendent en premier lieu des dépôts de la clientèle, qui sont fortement variables. Aussi bien, la solution adoptée par le Tribunal fédéral a-t-elle été critiquée par divers auteurs et devraitelle être revue. C.- La Cour de justice se réfère essentiellement à son arrêt. L'Etat de Genève conclut au rejet du recours. D.- Le Tribunal fédéral a commis Jean-Jacques Gautier, docteur en droit, à Genève, comme expert en lui donnant pour mission essentiellement de définir l'agio du point de vue économique, financier et comptable, de décrire en particulier les causes qui en conditionnent l'existence et en déterminent l'importance, d'indiquer en outre le traitement de l'agio au compte de pertes et profits et au bilan. L'expert a résumé ses conclusions dans les termes suivants: BGE 81 I 212 S. 215 "...dans les émissions réservées aux anciens actionnaires, l'agio représente pour la société un apport supplémentaire d'actifs qui n'est pas comptabilisé comme capital, ce qui a pour conséquence qu'il contribue à augmenter les réserves et qu'il n'entre pas en ligne de compte pour le calcul du dividende. Du point de vue des actionnaires, il présente une prime supplémentaire à verser lors de l'augmentation de capital, d'où diminution de l'avantage résultant de cette augmentation. L'importance de l'agio qui peut être demandé ne dépend que du cours du titre, lequel est lui-même fonction principalement des bénéfices réalisés et distribués, actuels et futurs de la société. Les sociétés ne font usage de la possibilité de demander un agio que d'une manière limitée, l'agio ne représentant pas pour elles un véritable avantage économique. Du point de vue comptable, l'agio fait l'objet d'une opération en capital." Erwägungen Considérant en droit: 1. En créant 20 000 nouvelles actions d'une valeur nominale de 500 fr. chacune, émises au prix de 600 fr., la recourante a augmenté son capital social de 10 millions, tandis qu'elle encaissait 12 millions. La différence de deux millions constitue l'agio, qui, considéré comme encaissement fait sans prestation en retour apparente et porté aux réserves (art. 624 CO), a été traité par le fisc genevois comme un élément du bénéfice imposable de par l'art. 66 de la loi générale sur les contributions publiques. La recourante ne conteste pas le principe de cette imposition. Il s'agit là, du reste, d'une pure question de droit cantonal, qui ne pourrait être portée devant le Tribunal fédéral que par la voie du recours de droit public pour arbitraire. Or la Cour de céans a jugé que les cantons peuvent, sans tomber dans l'arbitraire, imposer l'agio au titre du bénéfice net même si, sur ce point, leur loi ne porte aucune disposition expresse (RO 58 I 11, consid. 2 et les arrêts cités). Ce que la recourante conteste, en revanche, c'est le calcul de la part de l'agio qui est soumise à la souveraineté fiscale genevoise, du fait qu'une succursale de la banque est établie à Genève. Le litige a donc pour objet la répartition intercantonale de l'agio en tant que bénéfice imposable. Cette répartition a pour but d'empêcher la double imposition. Elle relève exclusivement de l'art. 46 al. 2 Cst. BGE 81 I 212 S. 216 et des principes que le Tribunal fédéral est appelé à poser conformément à cette disposition constitutionnelle (RO 71 I 334). 2. L'entreprise intercantonale devant être considérée comme un tout du point de vue de la double imposition, il faut tout d'abord calculer son bénéfice net total, puis établir la quote-part de chacun des cantons sur le territoire desquels elle entretient un établissement soumis à leur souveraineté fiscale (RO 71 I 334). Pour les banques, la répartition du bénéfice se fait au prorata du solde des comptes de pertes et profits des succursales établies sur le territoire des divers cantons (RO 71 I 335, consid. 2 et 3). Toutefois, s'agissant de l'agio imposable au titre du bénéfice, le Tribunal fédéral a posé un principe exceptionnel dans son arrêt Société de banque suisse, du 20 juin 1930 (RO 56 I 231). Son argumentation à cet égard était la suivante: Si l'agio doit être réparti entre le siège social et les succursales, il ne peut l'être selon la même formule que le reste du bénéfice net, car il faut lui appliquer un critère uniforme adapté à sa nature spéciale. Or il n'est pas le produit direct de l'exploitation proprement dite; il apparaît comme un accroissement de la fortune sociale provenant des mises de fonds des souscripteurs. Les actifs sont du reste un élément plus stable que les bénéfices d'exploitation; leur état donne une image plus exacte de l'importance de chaque établissement, car le bénéfice d'exploitation peut être exceptionnel. Pour l'imposition au titre du bénéfice, la répartition de l'agio doit donc se faire d'après la proportion entre les actifs de chaque succursale et l'ensemble des actifs sociaux. La recourante conteste la solution ainsi motivée. Son argumentation, résumée plus haut, appelle un nouvel examen de la question. 3. Comme le Tribunal fédéral l'a dit dans l'arrêt précité, il faut choisir un facteur de répartition conforme à la nature propre de la matière fiscale considérée. S'agissant BGE 81 I 212 S. 217 de l'agio, on tiendra pour tel le facteur qui permettra de mesurer les parts selon le rôle que chaque succursale aura joué dans la production de la valeur économique réalisée sous cette forme. Parmi ceux qui entrent en ligne de compte, on s'arrêtera donc au facteur qui déterminera principalement l'existence même et la mesure de l'agio et que l'on pourra en même temps fixer pour chacun des établissements de l'entreprise. Or l'expert a démontré d'une manière concluante que la possibilité même d'exiger un agio lors d'une émission nouvelle dépend du cours (valeur vénale) des actions anciennes. Cette possibilité est nulle aussi longtemps que le cours ne dépasse pas le pair; sa limite supérieure est fixée par la différence entre la valeur nominale et le cours. Les facteurs qui déterminent celui-ci sont, par ordre d'importance, les suivants: le montant des bénéfices, celui du dividende (dans la mesure où les bénéfices réels ne sont pas connus), les perspectives d'avenir, le chiffre d'affaires (surtout en ce qu'il permet de supputer le montant des bénéfices réels et l'évolution du mouvement des affaires), enfin l'état des actifs, lequel cependant est tout à fait secondaire, surtout lorsqu'il s'agit d'actions de banques. On voit que l'état des actifs, sur lequel le Tribunal fédéral avait cru pouvoir fonder la répartition intercantonale, ne joue qu'un rôle presque négligeable dans la production de la valeur économique réalisée sous forme d'agio. Au contraire, le montant des bénéfices est déterminant. Même si l'agio, ainsi que le confirme l'expertise, apparaît, du point de vue économique et comptable, comme une augmentation de la fortune sociale provenant d'une mise de fonds des souscripteurs et n'est pas produit directement par l'exploitation elle-même, il n'en reste pas moins que les résultats de celle-ci, en élevant le cours de l'action au-dessus du pair, permettent le prélèvement d'une prime et en limitent le montant d'une façon décisive. Dans ces conditions, le principe posé par l'arrêt Société de banque suisse ne peut être maintenu. Bien qu'en BGE 81 I 212 S. 218 matière de double imposition intercantonale les exigences de la sécurité juridique soient, pour le Tribunal fédéral, particulièrement impérieuses, ce changement de jurisprudence s'impose, vu le poids des arguments révélés par l'instruction. Il ressort du reste de l'expertise que le prélèvement d'un agio lors de l'émission d'actions nouvelles est, sinon rare, du moins exceptionnel. Ainsi, pour les banques intercantonales, dont les succursales établissent des comptes de résultats distincts, l'agio devra dorénavant être réparti d'après la proportion du bénéfice de chacune des succursales considérées au bénéfice total de l'entreprise. On en reviendra donc en principe à la clef de répartition applicable au bénéfice net. Cependant et puisqu'il faut adapter la formule à la nature particulière de l'agio, on ne saurait s'en tenir au bénéfice d'une seule année. Comme l'a dit l'expert, l'agio dépend du cours du titre, lequel est lui-même "fonction principalement des bénéfices réalisés et distribués, actuels et futurs de la société". Or dans la supputation de la valeur vénale, le bénéfice du dernier exercice connu apparaît comme un élément de calcul peu sûr; des circonstances fortuites peuvent l'élever au-dessus ou le maintenir au-dessous du niveau habituel; on pourra compenser les effets d'un résultat accidentel et établir tout au moins une certaine vraisemblance pour l'avenir, en tenant compte du résultat de plusieurs années antérieures. Le même procédé se justifie pour la répartition de l'agio, laquelle se fera d'après le bénéfice moyen des cinq exercices qui ont précédé l'émission. Enfin, dès lors que l'agio est principalement déterminé par les bénéfices de l'entreprise, il se justifie de prélever, avant sa répartition, un préciput de 10% en faveur du siège central, vu le rôle particulier que joue cet établissement à la fois dans l'émission et dans la politique suivie par l'ensemble de l'entreprise. Cela est du reste conforme à la solution donnée en matière de répartition intercantonale du bénéfice (RO 71 I 341, consid. 5). BGE 81 I 212 S. 219 4. Le recours devant être admis en tant qu'il est fondé sur l'art. 46 al. 2 Cst. déjà, il n'est pas nécessaire d'examiner en outre si, comme l'allègue la recourante, l'arrêt attaqué viole l'art. 4 Cst. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours en ce sens que le canton de Genève n'est autorisé à imposer l'agio, après déduction d'un préciput de 10% en faveur du siège central, que pour la part donnée par la clef de répartition applicable au bénéfice net, avec cette différence que l'on tiendra compte de la moyenne des cinq derniers exercices annuels; annule l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 136 III 14 3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Banque Y. (recours en matière civile) 4A_389/2009 du 9 novembre 2009

Regeste Werkvertrag; Verantwortlichkeit der Bank; Art. 363 und 754 OR . Grundsätzlich besteht kein direktes Vertragsverhältnis zwischen dem Subunternehmer und dem Bauherrn; die Parteien dürfen ihre vertraglichen Beziehungen allerdings anders gestalten (E. 2.3). Was eine Bank unternimmt, um ihre Gläubigerinteressen wahrzunehmen, stellt keine Einmischung in die Geschäftsführung einer Gesellschaft dar, die sie als faktisches Organ erscheinen liesse (E. 2.4).

Sachverhalt ab Seite 15 BGE 136 III 14 S. 15 A. Le 10 juin 1996, le "Konsortium V." (ci-après: le consortium) - société simple composée de A., X., C., ainsi que D. et E. - a conclu un contrat d'entreprise générale avec W. SA (ci-après: l'entrepreneur général), ayant son siège à N., par lequel cette dernière s'engageait à effectuer les travaux de construction d'un complexe immobilier (chantier "V.") pour un prix fixé à 8'238'518 fr. Le consortium utilisait les services bancaires de la Banque R., tandis que l'entrepreneur général avait pour banque Y. (ci-après: la banque). Pour le chantier "V.", Y. a ouvert, conformément aux instructions reçues de son client, deux comptes au nom de l'entrepreneur général, l'un dont il pouvait disposer librement et l'autre, intitulé "sous-traitants", qui était destiné au paiement des sous-traitants. Il n'est pas établi que la banque ait pris un quelconque engagement envers le consortium (ou sa banque, la Banque R.) quant à l'utilisation de ces deux comptes. Alors qu'elle était déjà au bénéfice d'une cession générale des créances de l'entreprise, la banque a décidé de suivre de près l'évolution de la situation financière de l'entrepreneur général dès le mois de mai 1996. Elle a exigé successivement des comptes provisoires, des versements et la mise sur pied d'un mécanisme permettant de suivre l'évolution de la société. Elle a demandé des mesures d'assainissement. A deux reprises, la banque s'est immiscée dans la gestion de l'entrepreneur général, dont une seule intervention semble avoir été suivie d'effet, à savoir pour le paiement des salaires de juin 1997. Le 4 juillet 1997, la banque a dénoncé au remboursement les crédits accordés et l'entrepreneur général a été mis en faillite le 10 octobre 1997. B. Y. a requis une poursuite en réalisation d'un gage immobilier à l'encontre de X., lui réclamant en capital les sommes de 900'000 fr. et 33'059 fr. 20. La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, X. a ouvert devant le Tribunal cantonal du Valais, le 1 er octobre 1999, une action en libération de dette. Il ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées, mais, faisant valoir que le consortium lui a cédé ses droits à l'encontre de la banque, il entend exciper de compensation et former une demande reconventionnelle, invoquant des créances du consortium à l'encontre de la banque qui résulteraient du comportement de celle-ci en relation avec le chantier "V.". BGE 136 III 14 S. 16 Il a été retenu que le consortium, par l'entremise de sa banque (la Banque R.), avait versé au total 7'387'000 fr. sur les comptes de l'entrepreneur général auprès de Y.; une part importante de cette somme, à savoir 5'624'058 fr., n'a pas été affectée au chantier "V.". En dernier lieu, X., agissant comme cessionnaire des droits du consortium, a fait valoir à l'encontre de la banque les trois créances suivantes: - une créance de 389'381 fr. 10 avec intérêts correspondant au solde du compte "sous-traitants" que la banque s'est appropriée par compensation dans la faillite de l'entrepreneur général; - une créance de 888'504 fr. 80 avec intérêts correspondant aux sommes qui avaient été versées sur le compte "sous-traitants" et qui ont été utilisées, sans opposition de la banque, à d'autres fins qu'au paiement des sous-traitants; - une créance de 1'628'000 fr. avec intérêts correspondant aux pertes évaluées par le consortium en raison de la livraison tardive de l'ouvrage, le demandeur alléguant que la banque avait fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et qu'elle avait tardé, en cette qualité, à déposer le bilan, ce qui aurait provoqué ce dommage. Par jugement du 23 juin 2009, la Cour civile I du Tribunal cantonal du Valais a rejeté l'action en libération de dette et l'action additionnelle en paiement. En substance, la cour cantonale a retenu que la banque n'avait pas fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que le demandeur n'était pas parvenu à prouver le dommage individualisé (et non le dommage de la masse) que le consortium aurait subi. C. X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement du 23 juin 2009. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits, une violation des notions juridiques d'organe de fait et de dommage, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et reprend ses conclusions en libération de dette et ses conclusions additionnelles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. ( résumé ) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant ne conteste pas devoir les sommes qui lui sont réclamées par l'intimée. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur les créances de l'intimée à l'encontre du recourant. Celui-ci soutient cependant, BGE 136 III 14 S. 17 pour exciper de compensation et former une demande additionnelle, que le consortium a trois créances à l'encontre de la banque qu'il fait valoir en tant que cessionnaire du consortium. Il convient donc d'examiner successivement chacune de ces trois créances invoquées à l'encontre de la banque. Il sied de souligner, pour éviter tout malentendu, que le recourant a fait valoir ces créances en tant que cessionnaire des droits du consortium, et non pas en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite de l'entrepreneur général. Il ne peut donc invoquer que des créances du consortium à l'égard de la banque, et non pas d'éventuelles créances de l'entrepreneur général (respectivement de sa masse en faillite) à l'encontre de la banque. 2.2 Le recourant fait valoir que le consortium a payé régulièrement des sommes à l'entrepreneur général, conformément au contrat, pour le chantier "V.". Il a ainsi alimenté le compte "sous-traitants" qui présentait, au jour de la faillite, un solde actif de 389'381 fr. 10. Il reproche à la banque de s'être approprié ce solde par le jeu d'une compensation. On ne sait si le consortium a effectué ces versements à titre de paiements partiels convenus (dont parle l' art. 372 al. 2 CO ) ou d'acomptes convenus (dont fait mention l' art. 135 ch. 1 CO ) (le recourant emploie le terme d'acomptes contractuels). S'il s'agit de paiements partiels, la prestation avait pour but de payer la contre-prestation déjà fournie; l'attribution intervenait donc à titre de paiement (solvendi causa); lorsque le débiteur effectue un paiement pour exécuter (même partiellement) son obligation, les fonds passent dans le patrimoine du créancier (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3 e éd. 1974, p. 6). S'il s'agit d'un acompte, c'est-à-dire d'un paiement anticipé, cela signifie simplement que l'entrepreneur qui reçoit la somme devra, au moment du décompte, l'imputer en vue de déterminer le solde dû; dans le cas d'un acompte également, la somme versée passe dans le patrimoine du créancier qui la reçoit (vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10). En l'espèce, le consortium a versé ces sommes sur les comptes ouverts par l'entrepreneur général auprès de la banque. Dès le moment où les fonds ont été crédités sur les comptes de l'entrepreneur général, ils sont entrés dans son patrimoine. Il ressort de constatations cantonales non contestées que le consortium, qui était client d'une autre banque, n'était pas le titulaire des comptes sur lesquels les fonds ont été versés. Il ne peut donc prétendre à aucun droit sur ces fonds qui ont passé dans le patrimoine d'autrui. BGE 136 III 14 S. 18 S'agissant d'un compte bancaire, l'entrepreneur général disposait d'une créance envers la banque tendant à la remise des fonds portés en compte. Comme l'entrepreneur général était en même temps débiteur de la banque pour d'autres causes, celle-ci était en droit d'opérer la compensation, puisqu'il n'a été établi aucun engagement contractuel excluant celle-ci ( art. 120 al. 1 CO ). La faillite de l'entrepreneur général n'enlève pas le droit de compenser ( art. 213 al. 1 LP ). La compensation est donc valablement intervenue entre la banque et l'entrepreneur général. Pour le consortium, il s'agit d'une res inter alios acta et il n'a plus aucun droit sur les fonds qu'il a transférés à autrui. A supposer qu'il s'agisse d'acomptes et que l'entrepreneur général n'a pas fourni la prestation correspondante, le consortium pourrait s'adresser à lui sur la base des règles relatives à l'enrichissement illégitime ( art. 62 al. 2 CO ; vON TUHR/ESCHER, op. cit., p. 10), mais il ne dispose d'aucune action contre la banque. La première prétention invoquée est donc dépourvue de fondement. 2.3 Le recourant reproche à la banque d'avoir laissé l'entrepreneur général prélever sur le compte "sous-traitants" des sommes qui n'ont pas été affectées au paiement des sous-traitants, ce qui représente au total 888'504 fr. 80. La cour cantonale a constaté - et le recourant ne démontre pas l'arbitraire sur ce point - qu'il n'a été établi aucun engagement de la banque envers le consortium quant à l'utilisation de ces comptes. Comme on l'a déjà vu, les comptes avaient été ouverts auprès de la banque à la demande de l'entrepreneur général qui en était le titulaire. La relation contractuelle s'était donc établie entre la banque et l'entrepreneur général; il en résulte que la banque devait suivre les instructions de son client. Comme il a déjà été relevé, les fonds versés sur les comptes entraient dans le patrimoine de l'entrepreneur général, qui pouvait en disposer. On soulignera que les prélèvements opérés par ce dernier sur le compte "sous-traitants" à d'autres fins que le chantier "V." n'ont d'ailleurs, selon les constatations cantonales, pas empêché le paiement des sous-traitants avant la date de la faillite; en effet, le solde du compte à cette date était créancier et il n'a pas été établi que des factures de sous-traitants étaient en souffrance. Le recourant se prévaut d'un accord qui aurait été conclu entre la banque et l'entrepreneur général au sujet de l'utilisation du compte "sous-traitants". Il est cependant évident qu'un tel accord constitue pour le consortium une res inter alios acta. En vertu de la relativité BGE 136 III 14 S. 19 des conventions, le consortium ne peut en déduire aucun droit. De surcroît, en raison de la liberté contractuelle, la banque et l'entrepreneur général restaient libres, sans aucune règle de forme particulière, de revenir sur leur convention, de l'annuler ou de l'amender pour des cas particuliers ou de façon générale. Ce dernier argument est valable même si la banque devait être considérée comme organe de fait de l'entrepreneur général, ce qui sera examiné ultérieurement. En réalité, on se trouve devant la situation typique où un maître de l'ouvrage a confié l'exécution à un entrepreneur général, lequel a sous-traité tout ou partie des travaux à d'autres entreprises. Dans une telle situation, il n'existe en principe aucune relation contractuelle directe entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage ( ATF 94 II 161 consid. 3b p. 166; THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3 e éd. 1998, n° 52 ad art. 364 CO ; FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n os 40 et 43 ad art. 363 CO ; GAUCH/CARRON, Le contrat d'entreprise, 1999, p. 50 n° 162; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4 e éd. 2009, p. 646 n° 4302). Afin de protéger le sous-traitant, qui ne dispose d'aucune créance en paiement à l'encontre du maître de l'ouvrage, le législateur lui a permis de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ( art. 837 CC ; ATF 126 III 467 consid. 3b/dd p. 473). Il en résulte évidemment un risque pour le maître de l'ouvrage, qui est exposé, pour échapper à l'inscription de l'hypothèque légale, à devoir payer deux fois, s'il a déjà payé l'entrepreneur général et que celui-ci se révèle incapable d'honorer ses obligations à l'égard du sous-traitant (GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 185). Pour se prémunir contre ce risque, le maître de l'ouvrage peut prendre diverses mesures d'ordre contractuel, par exemple convenir avec l'entrepreneur général qu'il paiera lui-même les sous-traitants en imputation de la somme due ou qu'il ne paiera l'entrepreneur général que moyennant la preuve que les sous-traitants ont été payés (sur l'ensemble de la question: arrêt 4C.215/2004 du 23 novembre 2004 consid. 3.1 et les références citées; GAUCH/CARRON, op. cit., p. 59 n° 186). En l'espèce, le consortium, qui n'a pris aucune de ces précautions, doit en assumer les conséquences; il ne dispose d'aucun droit qui lui aurait permis d'influencer l'utilisation des fonds appartenant à l'entrepreneur général et figurant sur le compte de ce dernier auprès de la banque. Le consortium n'est donc pas davantage titulaire de la deuxième créance invoquée par le recourant. BGE 136 III 14 S. 20 2.4 Le recourant soutient que l'ouvrage a été livré avec du retard et qu'il en est résulté un dommage pour le consortium qu'il évalue à 1'628'000 fr. Dans son recours devant le Tribunal fédéral, le recourant fait valoir que la banque a fonctionné comme organe de fait de l'entrepreneur général et que, si le bilan avait été déposé plus tôt, le dommage aurait pu être évité. La thèse selon laquelle une faillite intervenant plus tôt aurait permis d'éviter le dommage ne trouve aucun point d'appui dans l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ). Quoi qu'il en soit, s'il y a eu du retard dans la livraison de l'ouvrage, il s'agit d'un problème qui relève de la mauvaise exécution du contrat d'entreprise générale. Le consortium pouvait donc faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de l'entrepreneur général dans la faillite de celui-ci ( art. 97 al. 1 et art. 363 CO ). Si les administrateurs de l'entrepreneur général ont mal géré ce dossier, ils ont causé un dommage à l'entrepreneur général, puisque celui-ci est tenu de réparer le dommage causé à son cocontractant; le consortium, en tant que maître de l'ouvrage, dispose d'une action en dommages-intérêts contre l'entrepreneur général et il n'est touché par le comportement des administrateurs que par ricochet, ce qui exclut une action individuelle de sa part ( ATF 132 III 564 consid. 3.1.2 p. 568 s. et consid. 3.2.2 p. 570). Même si l'on devait conclure à l'existence d'un dommage direct, la solution ne serait pas différente. En effet, le retard dans le dépôt du bilan est, en règle générale, préjudiciable à la société obérée, ne serait-ce qu'en raison de l'arrêt du cours des intérêts au moment de la faillite ( art. 209 al. 1 LP ) (arrêt 4P.35/2001 du 18 mars 2002 consid. 2d; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 50 ad art. 754 CO ). Dans une telle situation, en cas de faillite, un créancier social ne peut agir individuellement contre un administrateur que s'il peut baser son action sur un fondement juridique distinct, à savoir un acte illicite, une culpa in contrahendo ou la violation d'une norme du droit de la société anonyme conçue exclusivement pour protéger les créanciers sociaux ( ATF 132 III 564 consid. 3.2.3 p. 570 s.; ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 p. 311; ATF 128 III 180 consid. 2c p. 182 s.). Or, le recourant n'invoque en l'espèce que le devoir général pour les administrateurs de déposer le bilan en cas de surendettement ( art. 725 al. 2 CO ); or, il a déjà été jugé que cette règle était conçue non seulement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais également dans l'intérêt de la société elle-même ( ATF 128 III 180 BGE 136 III 14 S. 21 consid. 2c p. 183; ATF 125 III 86 consid. 3b p. 89). Ainsi, le consortium (respectivement son cessionnaire) ne dispose d'aucune action individuelle à l'encontre d'un administrateur, dès lors qu'elle peut faire valoir son éventuelle créance en dommages-intérêts à l'encontre de la masse en faillite. Il est essentiel de souligner ici que le recourant n'exerce pas l'action sociale, puisqu'il n'agit pas en tant que cessionnaire des droits de la masse et qu'il ne conclut pas à l'octroi de dommages-intérêts en faveur de la société faillie (cf. art. 757 CO ). De surcroît, il faut encore relever que la banque n'a bien entendu ni l'obligation ni le droit de déposer le bilan en lieu et place de son client. La construction juridique présentée par le recourant supposerait que l'on reconnaisse à la banque le statut d'organe de fait de l'entrepreneur général. Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage ( ATF 132 III 523 consid. 4.5 p. 528 s.; ATF 128 III 29 consid. 3a p. 30 s., ATF 128 III 92 consid. 3a p. 93 s.). Si une banque ne fait que défendre ses intérêts de créancière, elle ne doit pas être considérée comme un organe de fait (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 37 n° 7). Suivre de près l'évolution d'un débiteur, exiger des comptes provisoires, une cession de créances, des mesures d'assainissement, des versements et procéder à une mise en demeure ne sont que des mesures par lesquelles un créancier tend à se protéger lui-même; on ne peut y voir une immixtion dans la gestion de la société impliquant un statut d'organe de fait. Les paiements ont toujours été ordonnés par les organes de la société faillie et la banque n'a refusé de les exécuter, dans son propre intérêt, que lorsqu'elle n'avait pas de provisions suffisantes. Cette situation entraînait inévitablement une discussion en vue de décider quelles étaient les dettes prioritaires qui seraient payées; la décision - selon des constatations cantonales non arbitraires - appartenait toujours à la société faillie; une simple aide à la décision ne suffit pas pour conférer le statut d'organe de fait ( ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). Dans deux cas seulement, la cour cantonale a établi une opération de gestion de la banque, en vue d'assurer le paiement des salaires de l'entrepreneur général; cependant, le statut d'organe de fait suppose des pouvoirs durables et ne BGE 136 III 14 S. 22 peut pas résulter d'un ou deux actes isolés ( ATF 128 III 29 consid. 3a p. 31 et consid. 3c p. 33). En retenant dans ces circonstances que la banque n'était pas un organe de fait de l'entrepreneur général, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. La troisième prétention doit donc également être écartée. 2.5 Le recourant invoque encore, de manière peu claire, l'art. 3 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition concerne les conditions à remplir pour qu'une banque soit autorisée à exercer son activité. On ne voit guère quel droit le recourant entend en déduire. Il faut d'ailleurs observer que cette loi ne contient aucune règle spéciale sur les conditions de responsabilité d'une banque ( art. 38 et 39 LB ). Le paiement des créanciers les plus pressants - qui semble être reproché à la banque - était conforme à la volonté et aux intérêts du client. On ne voit pas sur quelle base juridique la banque aurait eu l'obligation de prendre en considération les intérêts d'un tiers (le consortium), surtout qu'il n'a pas été établi qu'un sous-traitant était alors impayé et que les intérêts du tiers entraient en conflit avec les intérêts légitimes d'autres tiers (les autres créanciers de l'entrepreneur général). La construction juridique esquissée ne résiste donc pas à l'examen.

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Urteilskopf 116 IV 134 25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 141 StGB . Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf die Aneignung körperlicher Sachen beschränkt. Der Unterschlagung macht sich auch schuldig, wer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung über ein Guthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde (Bestätigung von BGE 87 IV 115 ).

Sachverhalt ab Seite 135 BGE 116 IV 134 S. 135 A.- Am 18. Februar 1987 überwies die Firma A. den Betrag von Fr. 222'988.55 irrtümlich auf das Postcheckkonto von X. anstatt auf das Postcheckkonto von Y. X. merkte nach Eingang der Gutschriftsanzeige sofort, dass die Zahlung nicht für ihn bestimmt sein konnte. Dennoch liess er am 24. Februar 1987 durch seine Ehefrau auf dem Postamt Kriegstetten den Betrag von Fr. 17'000.-- abheben. Am 26. Februar und am 2. März 1987 hob er dann selber auf dem Postamt Solothurn-Stadt weitere Fr. 65'000.-- bzw. Fr. 140'000.-- ab. Die Firma A. bemerkte ihren Irrtum, als sie am 24. April 1987 von Y. für den ausstehenden Betrag gemahnt wurde. Sie nahm mit X. Kontakt auf. Dieser gab zu verstehen, er habe wohl bemerkt, dass die Überweisung auf sein Postcheckkonto auf einem Irrtum beruhe. Er weigerte sich aber, den ihm überwiesenen Betrag zurückzuerstatten. Im Laufe der folgenden Strafuntersuchung konnten Fr. 170'000.-- sichergestellt werden. Den Rest des Geldes hat X. seinen Angaben zufolge verbraucht. B.- Das Amtsgericht von Bucheggberg-Kriegstetten sprach X. am 18. August 1987 der wiederholten Unterschlagung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 4 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die vom Verurteilten erhobene Appellation am 18. Januar 1989 ab, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt und stellte fest, dass X. die Forderung von Fr. 52'988.55, zuzüglich 5% Zins seit 1. Mai 1987, gegenüber der Firma A. anerkannt hat. C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 18. Januar 1989 sei mit Ausnahme der Ziffer betreffend die Feststellung der Anerkennung der Zivilforderung aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 116 IV 134 S. 136 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer eine fremde, bewegliche Sache, die ihm durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist, oder ein fremdes Tier, das in seinen Gewahrsam geraten ist, sich aneignet, um sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, wird gemäss Art. 141 StGB auf Antrag wegen Unterschlagung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. a) Gemäss BGE 87 IV 115 ff. macht sich der Unterschlagung auch schuldig, wer in Bereicherungsabsicht über ein Bankguthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde. Nach den Ausführungen in diesem Entscheid ist das Strafrecht vom Zivilrecht unabhängig und steht es ihm frei, zivilrechtlichen Begriffen, etwa dem Begriff der Sache, einen abweichenden Inhalt zu geben, der dem strafrechtlichen Bedürfnis, auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten abzustellen, gerechter wird (S. 117). Den Begriff Sache im Unterschlagungstatbestand in einem die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigenden weiteren Sinn aufzufassen, als ihn der historische Gesetzgeber, der vom zivilrechtlichen Sachbegriff ausging, verstanden hat, steht Art. 1 StGB - wonach strafbar nur ist, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht - nicht entgegen. Diese Bestimmung lässt jede Auslegung zu, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt (S. 118, mit Verweisungen). Art. 1 StGB verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (S. 118, mit Hinweisen). Art. 141 StGB will vor allem die rechtswidrige Aneignung (zu viel) gezahlten Geldes bei Kauf, Lohnzahlung, Geldwechsel usw. treffen. Eine ebenso typische Unterschlagungshandlung liegt aber vor, wenn die irrtümliche Zahlung im Giroverkehr erfolgt und der Empfänger sie bösgläubig nicht zurückerstattet (S. 119). Dass der Inhaber des Kontos, auf dem das Guthaben gutgeschrieben wird, zivilrechtlich nicht in den Besitz des Geldes gelangt, sondern nur eine Forderung erwirbt, ist nicht entscheidend (S. 119). Die unrechtmässige Verwendung irrtümlich geleisteter Girozahlungen nicht unter Art. 141 StGB zu subsumieren, wäre mit Sinn und Zweck des Gesetzes um so weniger vereinbar, als der bargeldlose Zahlungsverkehr, nicht BGE 116 IV 134 S. 137 nur gesamthaft, sondern auch bezüglich der Höhe der im einzelnen überwiesenen Beträge, im modernen Wirtschaftsleben eine bedeutende und immer grössere Rolle spielt (S. 120). b) BGE 87 IV 115 hat bei einzelnen Autoren Zustimmung gefunden (SCHULTZ, ZBJV 99/1963 S. 52 f.; PERRIN, ZStrR 78/1962 S. 136 f.; wohl auch GERMANN, ZStrR 78/1962 S. 410 ff.), wird aber von der heute herrschenden Lehre abgelehnt (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., § 8 N 4 , S. 172; SCHWANDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Nr. 533a, 548b; REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 65; NOLL, BT, S. 147; SCHUBARTH, Die Systematik der Aneignungsdelikte, Diss. Basel 1968, S. 18 ff., SCHUBARTH, Reformbedürftigkeit der Vorschriften über die Aneignungsdelikte? ZStrR 88/1972 S. 282 ff., 293 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar, N 2 vor Art. 137 StGB ). Nach dieser herrschenden Lehre liegt dem Unterschlagungstatbestand im Sinne von Art. 141 StGB nach der Systematik des Gesetzes und auch nach dem Willen des historischen Gesetzgebers der zivilrechtliche Sachbegriff ( Art. 713 ZGB ) zugrunde und verstösst die Subsumtion der - an sich strafwürdigen - "Unterschlagung von Forderungen", die auch eine Umdeutung des Fremdheits- und des Aneignungsbegriffs notwendig macht, gegen Art. 1 StGB . Auch verschiedene kantonale Instanzen sind der vom Bundesgericht in BGE 87 IV 115 vertretenen Auffassung nicht gefolgt (vgl. insbesondere SJZ 84/1988 S. 122 f. [Obergericht Zürich]; ferner PKG 1988 S. 138 Nr. 35 [Kantonsgericht Graubünden]; Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 7. Dezember 1987 i.S. H.). c) Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 87 ff., der eine angebliche Veruntreuung einer Grundpfandverschreibung betraf, festgehalten, dass das Strafgesetzbuch "den Begriff der Sache, den es bei den Aneignungsdelikten (Art. 137-141), andern Vermögensdelikten (Art. 143-145, 147) und bei den Betreibungs- und Konkursdelikten im Tatbestand des Verstrickungsbruchs ( Art. 169 StGB ) verwendet", nicht näher umschreibt (S. 89). Es hat ausgeführt, dass "nach der in der Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden und vom Kassationshof in BGE 81 IV 158 bei der Auslegung des Hehlereitatbestandes (Art. 144) übernommenen Auffassung ... darunter nur körperliche Gegenstände zu verstehen (sind), nicht auch Forderungen, soweit diese nicht in einem Wertpapier verkörpert sind. Sowohl der herkömmliche Wortsinn wie die Ansicht des historischen Gesetzgebers beruhen auf dem Sachbegriff, wie ihn das Zivilrecht ( Art. 713 ZGB ) geprägt hat" (S. 89). BGE 116 IV 134 S. 138 SCHULTZ wirft in der Besprechung dieses Urteils in ZBJV 114/1978 S. 469 f. die Frage auf, ob damit der vielumstrittene BGE 87 IV 115 preisgegeben worden sei. STRATENWERTH hält unter Berufung auf BGE 103 IV 89 sowie BGE 100 IV 31 ff. (betreffend Hehlerei in bezug auf ein Zertifikat über Namenaktien) dafür, dass das Bundesgericht mit diesen Entscheiden zu dem auf körperliche Gegenstände beschränkten Sachbegriff zurückgekehrt sei (op. cit., S. 172). Dieser Meinung ist offenbar auch das Zürcher Obergericht (SJZ 84/1988 S. 123). Es ist nicht auszumachen, welche Bedeutung der Kassationshof der zitierten Erwägung in BGE 103 IV 89 beimass. Es ist indessen höchst unwahrscheinlich, dass durch diesen Entscheid, der eine Veruntreuung betraf, die in BGE 87 IV 115 vertretene Auffassung betreffend den Sachbegriff bei der Unterschlagung aufgegeben werden sollte. Dagegen spricht insbesondere, dass BGE 103 IV 89 sich mit BGE 87 IV 115 überhaupt nicht auseinandersetzt und ihn nicht einmal erwähnt. Hinzu kommt, dass die zitierte Erwägung in BGE 103 IV 89 schon insoweit ungenau ist, als neben "Art. 137-141" unter anderem auch Art. 169 StGB (Verstrickungsbruch) aufgeführt wird, bei dem jedoch unbestrittenermassen nicht nur Sachen im zivilrechtlichen Sinne Tatobjekt sein können (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, N 3 zu Art. 169 StGB ). 2. Der Kassationshof hält im wesentlichen aus den in BGE 87 IV 115 dargelegten Gründen, die vorstehend zusammenfassend wiedergegeben worden sind, daran fest, dass den Tatbestand der Unterschlagung im Sinne von Art. 141 StGB auch erfüllt, wer in Bereicherungsabsicht über ein Bankguthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde. a) Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse (vgl. BGE 103 IV 129 , BGE 95 IV 72 E. 3a mit Hinweisen) ist schwierig. Der Kassationshof hat es etwa in BGE 110 IV 21 , BGE 111 IV 135 und BGE 112 IV 80 abgelehnt, die Verwendung von durch Checkkarte garantierten Eurochecks bzw. von Kreditkarten ohne Deckung als Betrug zu qualifizieren, da in diesen Fällen unter anderem das Tatbestandsmerkmal des Irrtums nicht erfüllt ist und auf dieses Merkmal bei Art. 148 StGB nicht kurzerhand verzichtet werden kann; er hat dabei in BGE 112 IV 82 E. 2d ausdrücklich festgehalten, es sei Sache des Gesetzgebers, den Check- und Kreditkartenmissbrauch allenfalls allgemein unter Strafe zu stellen. Der BGE 116 IV 134 S. 139 Kassationshof hat anderseits in BGE 111 IV 119 erkannt, dass die mittels eines Computers auf magnetischen Datenträgern gespeicherten Daten Schriften oder Zeichen im Sinne der Urkundendefinition ( Art. 110 Ziff. 5 StGB ) sind, obwohl sie nur mit einem technischen Hilfsmittel gelesen werden können. Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer bestimmten Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden (vgl. SCHUBARTH, Reformbedürftigkeit ..., ZStrR 88/1972 S. 295). Anderseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen - auslegungsfähigen - Straftatbestand des geltenden Gesetzes fällt, eben gerade dann stellt, wenn das Verhalten als strafwürdig erscheint (siehe etwa STRATENWERTH, AT I, § 4 N 38 ). Im Rahmen der Auslegung ist auch der Analogieschluss, wie der Umkehrschluss, als Auslegungsmethode zulässig (WAIBLINGER, Die Bedeutung des Grundsatzes "nullum crimen sine lege" ..., ZBJV 91bis/1955 S. 212 ff., 254 ff.). b) Das Strafgesetzbuch definiert den Begriff der Sache nicht und verweist auch nicht ausdrücklich etwa auf den zivilrechtlichen Sachbegriff. Es ist dem Richter unbenommen, den Begriff der Sache in einem bestimmten Straftatbestand anders zu definieren als er im Zivilrecht definiert ist. Es ist ihm auch nicht verwehrt, den Begriff der Sache in einem bestimmten Straftatbestand anders auszulegen als in einem andern Straftatbestand. Massgebend ist nach dem Gesagten der wahre Sinn einer Bestimmung, wie er sich aus den ihr innewohnenden Wertungen und ihrem Zweck ergibt. aa) Die Unterschlagung ist im Abschnitt "Strafbare Handlungen gegen das Eigentum" geregelt. Es mag insoweit der Systematik des Gesetzes widersprechen, auch die - nicht in einem Wertpapier verkörperte - Forderung als Sache im Sinne von Art. 141 StGB zu qualifizieren; denn an einer Forderung kann, da sie keine Sache im zivilrechtlichen Sinne ist, kein Eigentum bestehen. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass etwa auch der Tatbestand der Sachentziehung ( Art. 143 StGB ) und der Tatbestand der Veruntreuung und des Entzugs von Pfandsachen und Retentionsgegenständen ( Art. 147 StGB ) im Abschnitt "Strafbare Handlungen gegen das Eigentum" enthalten sind, obschon sie sich keineswegs (nur) gegen das Eigentum richten und auch vom Eigentümer selber erfüllt werden können. bb) In Art. 140 Ziff. 1 StGB wird neben der Aneignung einer anvertrauten fremden, beweglichen Sache (Abs. 1) die unrechtmässige BGE 116 IV 134 S. 140 Verwendung anvertrauten Gutes, namentlich von Geld (Abs. 2), ausdrücklich mit Strafe bedroht. Dies legt auf den ersten Blick die Auffassung nahe, dass die unrechtmässige Verwendung eines dem Täter durch Irrtum oder sonst ohne seinen Willen zugekommenen Gutes nicht unter Art. 141 StGB subsumiert werden kann, da es in Art. 141 StGB an einer dem Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB entsprechenden Bestimmung fehlt. Dieser Umkehrschluss ist indessen nicht zwingend. Gemäss dem französischen und dem italienischen Gesetzestext von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist Tatobjekt die "chose fongible", die "cosa fungibile". Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte damit unter anderem auch derjenige bestraft werden können, welcher im Zeitpunkt der Tathandlung aufgrund einer - nur bei vertretbaren Sachen, namentlich Geld, möglichen - Vermischung bereits das zivilrechtliche Eigentum an der ihm anvertrauten Sache erworben hatte (vgl. BGE 90 IV 192 /193, BGE 103 IV 88 ). Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB stimmt mit Art. 85 Ziff. 1 Abs. 3 VE 1908 überein. Damit sollten die Fälle erfasst werden, in denen jemand eine Geldsumme, die er für einen andern eingenommen hat, behält (so Art. 71 Abs. 2 VE 1894), indem er etwa als Verkaufskommissionär dem Kommittenten nicht den diesem geschuldeten Betrag abliefert, d.h. die Forderung des Kommittenten nicht erfüllt. Die Strafbarkeit sollte nicht von der Frage des Eigentumserwerbs nach den zivilrechtlichen Regeln (Vermischung, indirekte Stellvertretung) abhängen (STOOSS, Vorentwurf mit Motiven, 1894, S. 163 f.; STOOSS, Bericht über den Vorentwurf nach den Beschlüssen der Expertenkommission, 1901, S. 13; ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf vom April 1908, 1914, S. 147 f.). Mit dem Begriff "Gut" im deutschen Gesetzestext sollte nach den überzeugenden Ausführungen von LOUIS BAUDRAZ (L'objet de l'abus de confiance, Thèse Lausanne 1948, S. 41 ff.) die schwierige Situation überbrückt werden, dass in den beschriebenen Fällen, etwa der Inkassozession oder der Verkaufskommission, das anvertraute Objekt nicht mit dem Tatobjekt identisch ist, die beiden Objekte sich vielmehr lediglich wertmässig entsprechen. Aus den Materialien geht nicht hervor, dass der historische Gesetzgeber auch an die unrechtmässige Verwendung anvertrauter Forderungen dachte und mit dem erstmals im Vorentwurf von 1908 verwendeten Begriff "Gut" im deutschen Text gerade auch diesen Sachverhalt erfassen wollte. BGE 116 IV 134 S. 141 Die Gesetzesmaterialien lassen nicht erkennen, aus welchen Gründen der historische Gesetzgeber beim Tatbestand der Unterschlagung im Sinne von Art. 141 StGB nicht eine dem Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in etwa entsprechende Tatbestandsvariante geschaffen hat. Wie im angefochtenen Urteil unter Berufung auf GERMANN (Zum Tatbestand der Unterschlagung, ZStrR 78/1962 S. 418/9) zutreffend ausgeführt wird, liegt nach den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und Zweckgedanken die Qualifikation der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 StGB gegenüber der Unterschlagung gemäss Art. 141 StGB weder im Objekt der Handlung noch im geschützten Rechtsgut, sondern ausschliesslich im besonderen Vertrauensverhältnis, das bei der Unterschlagung nicht vorliegt. In den Materialien deutet nichts auf eine gegenteilige Auffassung des historischen Gesetzgebers hin. Dieser hat allem Anschein nach nicht bedacht, dass das aus dem zivilrechtlichen Eigentumserwerb durch Vermischung sich ergebende Problem, welches er unter anderem lösen wollte, auch in Fällen bestehen kann, in denen dem Täter nichts anvertraut wurde, sondern diesem durch Irrtum oder sonst ohne seinen Willen etwa Geld zukam. Der historische Gesetzgeber hat nicht der Möglichkeit Rechnung getragen, dass auch derjenige, welchem eine vertretbare Sache, etwa Geld, durch Irrtum oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist, daran im Zeitpunkt, in dem er den Irrtum bemerkt, schon durch Vermischung zivilrechtliches Eigentum erworben haben konnte (vgl. dazu WALTER ZINGG, Das Problem der Unterschlagung vertretbarer Sachen im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1937, S. 134 ff.). Wenn aber die unrechtmässige Verwendung einer anvertrauten Forderung nach der heute herrschenden Lehre und Rechtsprechung ( BGE 109 IV 27 ) den Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllen kann, obschon die romanischen Gesetzestexte ("chose fongible", "cosa fungibile"), welche das Bundesgericht unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien zunächst als massgebend erachtete ( BGE 90 IV 193 mit Hinweisen, BGE 103 IV 88 E. 1), dagegen sprechen und zudem zumindest zweifelhaft ist, ob der historische Gesetzgeber an diesen Sachverhalt dachte und gerade auch ihn mit dem Begriff "Gut" im deutschen Gesetzestext erfassen wollte, dann müssen Forderungen nach der inneren Logik von Art. 140 und 141 StGB und den diesen beiden Bestimmungen zugrunde liegenden Wertungen und Zweckgedanken bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von Art. 141 StGB auch Gegenstand der BGE 116 IV 134 S. 142 Unterschlagung sein können und daher vom Sachbegriff im Sinne von Art. 141 StGB erfasst werden. c) Im Vorentwurf der Expertenkommission für die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung wird der Tatbestand der Veruntreuung (Art. 138 VE) im deutschen und im französischen Text gleich umschrieben wie in Art. 140 StGB . Die Tatbestände der Unterschlagung und der Fundunterschlagung werden in Abs. 2 von Art. 137 VE ("Unrechtmässige Aneignung") geregelt; Tatobjekt ist die fremde, bewegliche Sache. Die Expertenkommission hat darauf verzichtet, die Unterschlagung von Forderungen ausdrücklich unter Strafe zu stellen bzw. beim Tatbestand der Unterschlagung eine dem heute geltenden Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in etwa entsprechende Tatbestandsvariante, die in Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 VE beibehalten wird, zu schaffen. Im Bericht des EJPD zum Vorentwurf wird dazu unter anderem auf die "Möglichkeit" hingewiesen, "dass die Rechtsprechung den Sachbegriff im Sinne vom revidierten Artikel 137 wie in BGE 87 (1961) IV 115 trotz der an diesem Urteil erhobenen Kritik ... auf Überweisungen im bargeldlosen Zahlungsverkehr ausdehnt" (S. 7 unten). Dieses Vorgehen vermag nicht zu befriedigen. Wenn der Gesetzgeber der Auffassung ist, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar ist, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. Dies ist unter anderem auch deshalb wünschenswert, weil, je nach den Umständen des konkreten Falles, Unsicherheiten in bezug auf den Zeitpunkt der Deliktsvollendung sowie hinsichtlich der relevanten Tathandlungen bestehen können, so etwa in Fällen, in denen durch die irrtümliche Überweisung auf ein Konto dessen Negativsaldo ausgeglichen bzw. eine Kreditlimite wieder unterschritten wird etc.

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Urteilskopf 112 Ib 556 83. Estratto della sentenza 25 luglio 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Flog S.A. c. Dipartimento federale dell'interno (ricorso di diritto amministrativo)

Regeste Rodung für einen Golfplatz; Interessenabwägung. 1. Eine Rodungsbewilligung für touristische und sportliche Anlagen kann nur ausnahmsweise erteilt werden: insbesondere wenn die betreffende Gegend relativ eng begrenzt und die geplante Einrichtung für eine kleine Ortschaft oder eine Region von hervorragender und vitaler Bedeutung ist (E. 2b). 2. Eine übermässig large Praxis bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen zugunsten touristischer Einrichtungen verträgt sich nicht mit einer den Zweck der Forstgesetzgebung berücksichtigenden Auslegung. Ebensowenig kann den konjunkturbedingten Schwierigkeiten eines Industriezweiges oder dem Postulat der Arbeitsplatzerhaltung im Rahmen der Interessenabwägung ein überwiegendes Gewicht beigelegt werden ( Art. 26 Abs. 3 FPolV ; E. 3).

Sachverhalt ab Seite 557 BGE 112 Ib 556 S. 557 La Flog S.A. è intenzionata a costruire un centro turistico e sportivo in località Moreggi, a Chiasso, ov'è proprietaria di un'area boschiva di 245'000 mq. Il 27 giugno 1983 essa ha presentato al Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino la domanda per ottenere il permesso di dissodare 105'200 mq ai mappali n. 301, 324, 326 e 384 RFD di Pedrinate. La prospettata realizzazione comprende, oltre a un albergo, una piscina e campi di tennis in zona aperta, nove buche per la pratica del golf, prevalentemente all'interno del bosco. I costi ammontano a ca. 50 milioni di franchi e i promotori hanno ventilato un rimboschimento compensativo in natura con la piantagione di numerosi alberi d'alto fusto tra le singole piste, così che queste strisce di terreno sarebbero trasformate in parco (l'area totale è di 25'000 mq). Per il resto, essi hanno assunto l'impegno di versare una somma destinata al rimboschimento e al risanamento del comprensorio forestale del Comune di Chiasso, in ragione di fr. 4.-- per mq. Il Dipartimento federale dell'interno (Dipartimento), al quale erano stati inviati gli atti, ha respinto l'istanza con decisione del 16 agosto 1984. Nei motivi esso ha rilevato che le particelle toccate dal dissodamento sono incluse in gran parte nel perimetro del progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz - approvato e sussidiato da Confederazione e Cantone - e che il progetto interessa un'area maggiore di quella indicata dalla ricorrente, poiché vanno aggiunti i 25'000 mq della superficie trasformata in parco - intervento che concretizza un mutamento delle finalità del suolo boschivo ai sensi dell' art. 25 cpv. 1 OVPF - e perché si deve tenere conto dell'ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti, dei nuovi accessi e della recinzione attorno all'intero complesso. L'autorizzazione va negata - prosegue il Dipartimento, scostandosi dai preavvisi favorevoli del Municipio di Chiasso e del Consiglio di Stato - anche sulla base della ponderazione dei contrapposti interessi dato che l'infrastruttura presenta un interesse preminentemente turistico, l'area oggetto del disboscamento è assai estesa e l'impianto non costituisce una risorsa vitale per il Comune né per l'intera regione di Chiasso; il campo di golf è oltretutto destinato alla pratica di uno sport per una cerchia limitata di persone e non giova alla BGE 112 Ib 556 S. 558 salute della collettività. Gli interessi finanziari del progetto non possono prevalere sull'interesse alla conservazione del bosco; inoltre la prevista recinzione precluderebbe il libero accesso garantito dall'art. 699 CCS. Il Dipartimento si rifà inoltre ai preavvisi negativi dei servizi cantonali - in particolare a quello della Sezione forestale - i quali hanno ritenuto che l'opera non è di ubicazione vincolata ed avrà nefaste ripercussioni sulla natura e sul paesaggio, tra l'altro per l'assenza di rimboschimento compensativo. La Flog S.A. ha impugnato questa decisione - postulandone l'annullamento - con un ricorso di diritto amministrativo, inteso a ottenere anche il permesso di dissodamento. Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato auspicano l'accoglimento del gravame e il rilascio del permesso, mentre il Dipartimento conclude per la reiezione. Una delegazione del Tribunale federale ha esperito il sopralluogo. Erwägungen Considerando in diritto: (Ricevibilità del gravame e potere di cognizione.) 2. a) (Richiamo della giurisprudenza relativa ai dissodamenti: DTF 104 Ia 232 segg., DTF 108 Ib 171 /72 consid. 3, 178 segg.) b) Il Tribunale federale si è ripetutamente occupato della legislazione forestale in casi ov'è previsto l'insediamento di impianti sportivi nell'area boschiva, fissando il principio che essi devono sorgere all'esterno della medesima, ossequiando in tal modo il precetto secondo il quale va tenuto conto della natura e del paesaggio circostanti; la superficie forestale può inoltre essere sacrificata solo in presenza di ragioni particolari. Dello stesso tenore è la giurisprudenza concernente gli impianti turistici. Essi pure soggiacciono all'obbligo di rispettare la natura, segnatamente del patrimonio boschivo. Il rilascio di permessi di disboscamento intesi a favorire l'installazione di simili infrastrutture è accordato solo eccezionalmente, nella misura in cui il progetto tocca un'area relativamente ridotta e allorché esso esplica effetti essenziali e vitali per una piccola località o un'intera regione. Interessi generali d'ordine economico non possono, di norma, condurre al rilascio dell'autorizzazione, non essendo considerati necessità preponderante o ragione più valida dell'interesse alla conservazione del bosco, come prevede l' art. 26 cpv. 1 e 3 OVPF ( DTF 108 Ib 175 consid. 6, 106 Ib BGE 112 Ib 556 S. 559 139/40 consid. 3, 101 Ib 316 segg.). 3. La ricorrente assume che il Dipartimento ha violato il diritto federale, non avendo proceduto correttamente nella ponderazione degli interessi, in virtù all' art. 26 OVPF . A suo avviso, la necessità di mantenere integro il bosco va temperata, poiché il progetto prevede il risanamento dell'area interessata, con la trasformazione in parco, per cui essa non subirebbe alcuna alterazione, e perché la superficie, ora ricoperta di sterpi, abbandonata e inaccessibile, non risponderebbe alla nozione di bosco del diritto forestale; essa è raggiungibile solo attraverso un cammino stretto e impervio e non è agibile per le moderne attrezzature contro il fuoco, sebbene la zona sia esposta al pericolo d'incendio. Sulla scorta di queste premesse - continua la ricorrente - il principio del mantenimento del bosco non può essere applicato rigorosamente poiché la superficie da dissodare non esplica i benefici effetti di un bosco sano e in buone condizioni. Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato hanno favorevolmente accolto il progetto - osserva ancora la ricorrente - ritenendolo idoneo a influenzare l'economia regionale e suscettibile d'essere inserito nel Piano direttore cantonale, argomenti che il Dipartimento non avrebbe debitamente considerato. Secondo costante giurisprudenza, la natura boschiva o meno di un fondo dev'essere valutata sulla base della situazione concreta, facendo uso dei criteri enumerati dall' art. 1 OVPF , disposto conforme alla legge ( DTF 107 Ib 355 ), che precisa la nozione di bosco da proteggere. Questa definizione pone l'accento sulla vegetazione arborea che ricopre di fatto una qualsiasi superficie, fermo restando che il precetto dell' art. 31 LVPF non può essere sminuito o soppresso per essere il soprassuolo arboreo trascurato o pregiudicato in conseguenza del taglio d'alberi, d'incendio, di deposito di materiali o di altri fattori ( DTF 108 Ib 510 consid. 3, DTF 104 Ib 235 /36 consid. 2a). Non è superfluo sottolineare che anche la vegetazione sviluppatasi spontaneamente su un terreno che ne era in precedenza privo, dev'essere trattata alla stregua di un bosco sottoposto alla protezione, ove la sua presenza risalga a una certa epoca e il proprietario del fondo abbia omesso misure concrete per combattere il processo d'inselvatichimento ( DTF 98 Ib 365 segg.; Rep. 1977 pag. 49). La protezione voluta dal legislatore non si riferisce solo alla crescita delle piante - elemento peraltro soggetto a frequenti cambiamenti - BGE 112 Ib 556 S. 560 ma anche all'area boschiva, suscettibile di risanamento o, se del caso, d'insediamento di nuova foresta. Date queste premesse, la ricorrente non sfugge alla critica di non essersi maggiormente curata dell'area destinata ad accogliere il centro sportivo e turistico, inserita nel progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz. Questa misura dovrebbe costituire invero la premessa degli indispensabili interventi correttivi, a prescindere dalla realizzazione o meno dell'opera controversa. Nelle descritte circostanze, è palese che una diminuzione della salvaguardia del bosco - utile allo svago e al riposo dell'intero agglomerato chiassese - non può entrare in linea di conto. Parimenti, se è vero che la creazione del parco, mediante la piantagione di alberi di altra qualità, potrebbe rappresentare una felice soluzione dal punto di vista paesaggistico, è altresì certo che un'operazione del genere concretizza un cambiamento delle finalità del suolo boschivo ( art. 25 cpv. 1 OVPF ) ed è assimilabile a un disboscamento: un parco non è d'altronde soggetto alla legislazione forestale ( art. 1 cpv. 3 OVPF ). Ne segue che il campo di golf comporta, in realtà, il dissodamento di almeno 130'000 mq; malgrado siano previsti il mantenimento e la creazione di strisce verdi tra le piste, è indubbio che la struttura così come concepita provocherà la netta separazione di un'area assai vasta (105'200 mq) dalla rimanente superficie boschiva. A ciò va aggiunta la prevista recinzione dell'intero complesso, o di una parte di esso che, a lavori ultimati, renderebbe almeno parzialmente inaccessibile la zona. Sotto questo profilo il progetto si pone in contrasto con gli art. 699 CCS e 3 OVPF. L'opera in contestazione annovera anche il parziale ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti che - giova rilevare - non può essere realizzato a scapito dell'area boschiva (art. 26bis e ter, 42 cpv. 1 LVPF, art. 1 cpv. 1 e 25 cpv. 2 OVPF). Il legislatore ha previsto anche che ogni dissodamento deve, di principio, essere compensato con un rimboschimento di una superficie equivalente nella stessa zona e ha posto quindi l'accento sulla compensazione in natura. In via eccezionale può invero essere riscossa una somma di denaro sufficiente a consentire, eventualmente altrove, il rimboschimento di una superficie della medesima estensione ( art. 26bis cpv. 2 e 3 OVPF ). Di quest'ultima possibilità vorrebbe avvalersi la ricorrente. Il Consiglio di Stato nell'appoggiare - contrariamente ai servizi cantonali - la realizzazione, non BGE 112 Ib 556 S. 561 asserisce però di volere assumere l'impegno di acquistare il terreno necessario, su cui attuare in tempi brevi una piantagione; esso sembra piuttosto intenzionato a destinare la somma al risanamento del comprensorio boschivo residuo, ciò che non risponde ai dettami dell'ordinamento legale. La ponderazione dei contrapposti interessi prevista dall' art. 26 OVPF deve prendere l'avvio da queste premesse del diritto forestale. La ricorrente assevera - così come il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato - che il progetto presenta carattere di ubicazione vincolata. In gioco non è qui tuttavia la nozione di ubicazione vincolata in senso pianificatorio, come prevista dall' art. 24 LPT , ma unicamente quella consegnata nella legislazione forestale, all' art. 26 cpv. 3 OVPF , secondo cui l'opera deve potere essere realizzata unicamente nel luogo previsto. L'insorgente si prevale invero della circostanza per cui nessun'altra area sufficientemente vasta per il progetto potrebbe essere reperita nel Mendrisiotto: quest'affermazione non è però confortata da uno studio specifico. La questione del vincolo di ubicazione può per finire essere lasciata aperta, poiché in ogni caso è ancora da esaminare - e ciò è decisivo - se in concreto è verificata per il progetto una necessità preponderante e sussistano ragioni più valide dell'interesse alla conservazione del bosco. La ricorrente rende per vero dire attendibile che nella zona del Mendrisiotto esistono un forte interesse e una grande domanda per la pratica del golf; la vicinanza di una regione assai urbanizzata assicura inoltre un'alta potenzialità di clientela. I campi di golf - osserva l'insorgente - sono oggigiorno saturi e sovraffollati, ciò che attesta la popolarità di questo sport, oggetto di un accresciuto interesse, attentamente vagliato dal Municipio di Chiasso e dal Consiglio di Stato, i quali hanno messo in risalto la carenza d'adeguate infrastrutture turistiche e sportive nella regione. Anche il Tribunale federale riconosce che, a determinate condizioni, impianti di tale genere rivestono una notevole importanza per lo sviluppo economico e bisogna convenire che, nel caso concreto, l'ubicazione presenta aspetti positivi, dal punto di vista geografico e della topografia; il centro inoltre si inserisce senza forzature nel paesaggio, stante comunque il principio che la realizzazione delle piste dovrebbe pur sempre tenere conto dei confini naturali. BGE 112 Ib 556 S. 562 Sotto questo profilo - anche se, come precisato in DTF 108 Ib 268 consid. 3a, non è richiesta per il dissodamento addirittura una "necessità imperiosa" - occorre pur sempre che sia provata l'esistenza di un interesse importante, che prevalga su quello della conservazione dell'area boschiva. Da questo risvolto può certo essere condivisa l'opinione del Consiglio di Stato e dei suoi servizi economici, secondo la quale la progettata infrastruttura servirebbe non soltanto gli interessi turistici, ma sarebbe suscettibile di favorire in genere anche lo sviluppo economico di Chiasso e dell'intera regione. Ciò non toglie, tuttavia, che un permesso di dissodamento per un simile impianto può essere accordato solo eccezionalmente, poiché interessi del tipo cui s'è alluso possono farsi valere in numerosi altri casi analoghi e il riconoscimento generico di una loro prevalenza porterebbe a indebolire sistematicamente la protezione della foresta ( DTF 101 Ib 313 segg.). Nel concreto caso si deve rilevare che la progettata opera non presenta comunque un'importanza vitale per Chiasso né per la regione circostante, e che l'argomento concernente la pratica di uno sport accessibile a una larga cerchia di persone non può essere invocato, dal momento che ancor oggi il golf è praticato da un numero relativamente ristretto d'appassionati, contrariamente a quanto si verifica, ad esempio, per lo sci. Del pari, va sottolineato che un'interpretazione corretta della legislazione forestale non consente comunque di rilasciare con eccessiva tolleranza permessi di dissodamento nell'interesse del turismo, e che il Tribunale federale si è sempre mostrato prudente in siffatte circostanze, poiché una riduzione dell'area boschiva deve sempre essere evitata, ove non risponda a una necessità prevalente ( DTF 106 Ib 140 , DTF 98 Ib 372 consid. 2; ZBl 80/1979, pag. 591, e 73/1972, pag. 448). Certo, il riserbo che deve caratterizzare l'atteggiamento del Tribunale federale non deve neppure sconfinare nell'eccesso, segnatamente per quanto concerne il precetto secondo cui gli impianti turistici e sportivi debbono rispettare il paesaggio e la natura, essendo chiaro che esistono pur sempre superficie idonee ad accoglierli, qualora siano adempiuti gli altri presupposti fissati dal legislatore: ma un tale sconfinamento non può esser ritenuto nel caso concreto. Ai fini del rilascio di un permesso di dissodamento, le difficoltà congiunturali di un ramo dell'industria o la necessità di mantenere dei posti di lavoro non possono assumere rilevanza eccessiva poiché, con questo, verrebbero resi illusori o facilmente elusi gli obiettivi BGE 112 Ib 556 S. 563 della legislazione forestale ( DTF 101 Ib 316 consid. 2), anche se ciò non significa che la prassi debba essere improntata in ogni evenienza a criteri di severità, con l'effetto di creare serie difficoltà a quei comuni che si trovano in situazione critica a causa di una crisi che attanagli i settori dai quali essi traggono le risorse finanziarie, come si pretende per Chiasso per il settore delle spedizioni. Ciò posto, assume anche notevole rilevanza la superficie dell'area: la costruzione del centro sportivo, previo dissodamento di ben 130'000 mq, si tradurrebbe, al di là di ogni ragionevole dubbio, in un'ampia mutilazione della foresta esistente. In siffatte circostanze, gli argomenti che pur militano a favore del dissodamento non possono prevalere e dalla ponderazione dei contrapposti interessi scaturisce - ancor più nettamente che nella vertenza trattata in DTF 108 Ib 167 - la necessità di mantenere integro il bosco, tanto più che in concreto non v'è da prendere in considerazione un interesse preponderante allo sviluppo del progetto, ciò che si è verificato nel caso di Crans-Montana, giudicato dal Tribunale federale il 19 marzo 1986 ( DTF 112 Ib 195 segg.). Altrettanto irrilevanti sono gli assunti secondo cui l'area boschiva in Ticino è andata aumentando nel corso degli ultimi anni e che andrebbero persi 5.5 h di terreno vignato, compreso nel catasto viticolo. Da ultimo può rimanere insoluta anche la problematica relativa alle conseguenze negative che la progettata infrastruttura potrebbe avere sull'attività della polizia e del servizio doganale in una zona prediletta dalla criminalità di confine. Alla luce di quanto precede, si può pertanto concludere che la ponderazione degli interessi compiuta dal Dipartimento va esente da critiche e non viola il diritto federale: il ricorso di diritto amministrativo deve quindi essere respinto. 4. La ricorrente sembra voler addurre che il progetto è stato gradito dal Consiglio di Stato in considerazione della sua incidenza sulla pianificazione territoriale. Per vero dire, la giurisprudenza non ha sinora fornito una risposta definitiva al quesito di sapere se un'area boschiva possa essere resa disponibile a una più adeguata utilizzazione, in particolare mediante l'assegnazione a una zona di sfruttamento per impianti turistici (AEMISEGGER/ WETZEL, Wald und Raumplanung, n. 38 der Schriftenfolge der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Bern 1985, pagg. 88 segg.). Il problema può tuttavia rimanere aperto BGE 112 Ib 556 S. 564 poiché il Cantone non ha sino a oggi presentato un piano direttore e il Comune non è dotato di un piano di utilizzazione, strumenti che potrebbero prevedere, in forza di una sufficente motivazione giuridica, il cambiamento di cui s'è detto. È inoltre compito del Consiglio federale pronunciarsi, seguendo la procedura dell' art. 11 LPT , allorché gli interessi alla conservazione del bosco si contrappongono a quelli della pianificazione territoriale. Dispositiv Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.

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Urteilskopf 101 Ib 216 40. Urteil vom 18. Juni 1975 i.S. Schüpbach gegen Schweiz. Bundesbahnen

Regeste Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Enteignungsverfahren Unzulässigkeit einer bedingten Beschwerde.

Erwägungen ab Seite 216 BGE 101 Ib 216 S. 216 Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer hat gegen den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6, vom 14. Februar 1975 Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 77 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) erhoben. Die Beschwerdeschrift enthält jedoch folgenden Vorbehalt: "Nach dem Ent-Gesetz 1930 u. Aussagen vom Präsidenten der Schätz-Kom. hat der Enteigner die Kosten zu tragen, im gegenteiligen Fall gilt meine Beschwerde wie das letzte Mal als nicht existierend." 2. Die bedingte Anfechtung eines Entscheides ist nach dem Grundsatz, dass Prozesshandlungen im allgemeinen bedingungsfeindlich sind (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. A., S. 211), nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche liegen zum Beispiel dann vor, wenn die Beschwerde bloss "vorsorglich" für den Fall eingereicht wird, dass eine zusätzlich angerufene Instanz auf ein weiteres Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf nicht eintritt (vgl. BGE 100 Ib 353 ). Der vom Beschwerdeführer angebrachte Vorbehalt ist jedoch anderer Art. Ob sich die mit der Beschwerdeerhebung verknüpfte Bedingung erfüllt, hängt hier vom Ausgang des - nur bedingt eingeleiteten - Prozessverfahrens ab. Dies ist offensichtlich unzulässig und auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Anders könnte nur dann entschieden werden, wenn sich der Vorbehalt des Beschwerdeführers auf Grund der gesetzlichen Regelung zum vornherein erübrigen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Zwar trägt in Enteignungsstreitigkeiten grundsätzlich der Enteigner die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgericht. Werden die Begehren des Enteigneten aber BGE 101 Ib 216 S. 217 ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können die Kosten auch anders verteilt werden ( Art. 116 Abs. 1 EntG ). Ob die Begehren des Enteigneten abgewiesen werden müssen, ergibt sich erst im Laufe des Prozessverfahrens. Die Möglichkeit der Abweisung der Beschwerde kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, weil das Bundesgericht über die vom Beschwerdeführer nunmehr erneut erhobenen Rügen schon einmal in abweisendem Sinne entschieden hat ( BGE 99 Ib 87 ). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Urteilskopf 125 I 65 8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1998 i.S. Ruth Leutenegger und Mitbeteiligte gegen Kanton Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Rechtsgleichheit bei der Festsetzung des Eigenmietwertes, Art. 4 BV ; Art. 9 StHG ; § 23 des thurgauischen Steuergesetzes vom 14. September 1992, in der Fassung vom 12. Mai 1997. Es ist kein nach Art. 9 StHG unzulässiger Abzug, wenn ein kantonales Steuergesetz den Eigenmietwert tiefer als den Marktwert festsetzt (E. 2). Der steuerbare Eigenmietwert muss mindestens 60% des effektiven Marktwertes betragen (E. 3). Ein Gesetz, das für die Festsetzung des Eigenmietwertes vom Marktwert einen Abzug von genau 40% vornimmt, lässt sich verfassungskonform anwenden (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 66 BGE 125 I 65 S. 66 Am 12. Mai 1997 erliess der Grosse Rat des Kantons Thurgau ein Gesetz, wodurch das kantonale Steuergesetz vom 14. September 1992 (StG/TG) wie folgt geändert wurde: « § 23 Abs. 2 und 3 2 Der Mietwert von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum ist aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse und tatsächlichen Nutzung festzulegen. 3 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird von dem gemäss Absatz 2 festgelegten Mietwert ein Abzug von 40 Prozent vorgenommen. § 43 Abs. 2 2 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird zur Festlegung des Vermögenssteuerwertes vom Verkehrswert ein Abzug von 20 Prozent vorgenommen». Auf Antrag von 35 Mitgliedern des Grossen Rates wurde das Gesetz dem Behördenreferendum unterstellt. Am 5. Juni 1997 erhoben Ruth Leutenegger, Verena Enz, Peter Hausammann, Heinz Herzog, Peter Keller, Ernst Kunz, Markus Schär, Ernst Schlaginhaufen sowie der Mieterverband des Kantons Thurgau staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 12. Mai 1997 sei für ungültig zu erklären und damit insbesondere die mit dieser Abstimmung beschlossene Ergänzung und Änderung von § 23 Abs. 2 und 3 des Steuergesetzes. Das Bundesgericht sistierte das Verfahren bis zur Publikation des Erwahrungsbeschlusses über die Volksabstimmung. Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 15. März 1998 angenommen. Der Regierungsratsbeschluss betreffend die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 15. März 1998 wurde am 20. März 1998 im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. Mai 1998 wurde das Verfahren wieder aufgenommen. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragte mit Vernehmlassung vom 19. Juni 1998, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. BGE 125 I 65 S. 67 Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 9 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), indem der in § 23 Abs. 3 StG /TG vorgesehene Abzug vom Mietwert gegen die in Art. 9 StHG enthaltene, abschliessende Aufzählung der zulässigen Abzüge verstosse. b) Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber die Freiheit belässt, innert den Schranken von Art. 4 BV den steuerbaren Eigenmietwert tiefer als den Marktmietwert festzusetzen ( BGE 124 I 145 E. 3c S. 153 f.). Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes festzusetzen ist, so liegt darin nicht die Einführung eines in Art. 9 StHG nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzugs ( BGE 124 I 145 E. 4b S. 155). Dass im angefochtenen thurgauischen Gesetz diese Tieferbewertung redaktionell als «Abzug» bezeichnet ist, vermag daran nichts zu ändern. Die Zulässigkeit einer Tieferbewertung kann nicht von der blossen Redaktion des Gesetzes abhängen. Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV erweist sich damit als unbegründet. 3. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV , indem der vorgesehene Abzug vom Marktmietwert den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verletze. b) Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht ein Gesetz nur auf, wenn es sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist ( BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20; je mit Hinweisen). Das gilt auch für Normen, welche die Höhe des steuerbaren Eigenmietwertes festlegen ( BGE 124 I 145 E. 1g S. 150 f., 193 E. 3c S. 195 f.). Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko BGE 125 I 65 S. 68 einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten ( BGE 124 I 193 E. 3c S. 196; BGE 123 I 112 E. 2c S. 117). Doch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden ( BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, mit Hinweisen). c) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV , dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der steuerbare Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert. Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird. Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern ( Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV ; BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f., mit Hinweisen). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist ( BGE 124 I 145 E. 4d S. 156 f., 193 E. 3b S. 195). Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig. Eine generelle Regelung kann nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Fällen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt ( BGE 124 I 193 E. 3e S. 197). d) Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht eine zürcherische Regelung aufgehoben, welche vorsah, dass der Eigenmietwert «in der Regel» auf 60% des Marktwertes festzulegen sei. Denn damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Spielraum eröffnen, der mehr oder weniger weit unter die verfassungsrechtliche Untergrenze BGE 125 I 65 S. 69 von 60% reichte ( BGE 124 I 145 E. 5b S. 157). Das Bundesgericht hat dabei ausgeführt, die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte ( BGE 124 I 145 E. 5c S. 157). Es hat ferner eine Zürcher Schätzungsmethode als verfassungswidrig erklärt (von einer Aufhebung aus Gründen der Rechtssicherheit indessen abgesehen), welche zwar nicht direkt eine Prozentzahl als Schranke oder Zielgrösse festsetzte, aber in ihrer praktischen Anwendung dazu führte, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% lag ( BGE 124 I 193 E. 3f S. 197 f. und E. 5 S. 201 f.). Hingegen hat das Bundesgericht eine schaffhausische Volksinitiative als zulässig erklärt, welche den Eigenmietwert auf «im Maximum 70% der Marktmiete» festsetzen wollte. Denn der damit festgesetzte Spielraum zwischen der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% und der gesetzlichen Obergrenze von 70% liess eine verfassungskonforme Anwendung zu (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6c und E. 7a). e) Die angefochtene Bestimmung des thurgauischen Steuergesetzes ist im Lichte der dargestellten Grundsätze zu überprüfen. 4. a) Nach § 23 Abs. 2 StG /TG ist der Mietwert zunächst aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse festzulegen. Von dem so festgelegten «Mietwert» wird alsdann gemäss § 23 Abs. 3 StG /TG für das am Wohnort selbstgenutzte Wohneigentum ein Abzug von 40% vorgenommen. Daraus ergibt sich ein steuerbarer Eigenmietwert von 60%. Der Wortlaut des Gesetzes entspricht somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zu prüfen ist jedoch, ob seine Anwendung zwangsläufig zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, schon der nach § 23 Abs. 2 StG /TG festgesetzte «Mietwert» liege in der Praxis 10-20% unter dem Marktwert. Das wird vom Grossen Rat bestritten. Empirische Zahlen über das Verhältnis des effektiven Mietzinses bzw. des Marktzinses zum festgelegten steuerrechtlichen Mietwert liegen nicht vor. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich jedenfalls nicht, dass der «Mietwert» 10-20% tiefer zu schätzen sei als der Marktwert. Auf der Grundlage des bisherigen Rechts hat der Regierungsrat am 24. November 1992 eine Verordnung über die Steuerschätzung der Grundstücke erlassen, welche durch Weisungen des Departementes für Finanzen und Soziales konkretisiert wurde. Danach entspricht der Ertragswert dem kapitalisierten marktkonformen Mietwert des BGE 125 I 65 S. 70 Grundstücks (§ 13 der Verordnung und Ziff. 3 der Weisungen zu § 13). Aber selbst wenn die Anwendung dieser Weisungen zur Folge hätte, dass der «Mietwert» bisher tiefer geschätzt wurde als der Marktwert, wäre dies nicht ausschlaggebend. Denn die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes beurteilt sich nicht danach, wie dieses durch untergesetzliche Ausführungsbestimmungen konkretisiert wird; vielmehr ergeben sich umgekehrt aus der Verfassung Anforderungen an die Ausgestaltung der das Gesetz ausführenden Bestimmungen. Das Gesetz kann ohne weiteres verfassungskonform so ausgelegt werden, dass mit dem «Mietwert» der Marktwert gemeint ist. Sollten die regierungsrätlichen Ausführungsvorschriften oder die Weisungen der Verwaltung etwas anderes festlegen, so wären sie entsprechend zu ändern. c) Im Unterschied zum zitierten Zürcher Entscheid hat vorliegend der thurgauische Gesetzgeber nicht bewusst in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch tiefer als 60% liegen können. Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus: «Gemäss dem klaren Wortlaut und dem Sinn der angefochtenen Gesetzesänderung beträgt der für selbstgenutztes Wohneigentum am Wohnsitz vorzunehmende Abzug 40% der Marktmiete, keinesfalls mehr». In der Duplik bringt er vor: «Da der Eigenmietwert zwingend und ohne Ausnahme auf 60% des Marktmietwertes festzulegen ist, kann er definitionsgemäss in keinem Fall tiefer oder höher als 60% des Marktmietwertes zu stehen kommen». Das Gesetz will somit den Eigenmietwert auf 60% der Marktmiete festlegen, keineswegs tiefer. Der Kanton ist bei dieser klaren Aussage des Grossen Rates zu behaften. d) Mit der angefochtenen Regelung ist freilich die gesetzliche Obergrenze gleich hoch wie die verfassungsmässige Untergrenze. Dadurch wird jeglicher Spielraum verunmöglicht. Das schliesst indessen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht aus. Je geringer dieser Spielraum ist, desto strengere Anforderungen sind an die Genauigkeit der Schätzung zu stellen, damit die verfassungsmässige Untergrenze von 60% nicht unterschritten wird. Der Kanton hat sicherzustellen, dass diese Anforderungen erfüllt werden. Wie er das erreicht, haben die thurgauischen Behörden festzulegen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, den kantonalen Behörden eine bestimmte Schätzungsmethode vorzuschreiben. e) Im Unterschied zu der in BGE 124 I 193 beanstandeten Zürcher Regelung beruht die thurgauische Mietwertfestlegung nicht auf einer pauschalen Methode, sondern auf einer Bewertung von Einzelobjekten. BGE 125 I 65 S. 71 Das bietet vermehrt Gewähr für eine verfassungskonforme Praxis. Dass auch diese Methode gewisse schematisierende Elemente enthält, liegt in der Natur der Sache und führt noch nicht zur Verfassungswidrigkeit der darauf gestützten Werte (vorne E. 3c). f) Zweifel an der Verfassungsmässigkeit könnten sich daraus ergeben, dass der Marktwert im Laufe der Zeit beträchtlich schwanken kann. Das Fehlen eines Spielraumes hat zur Folge, dass die einmal festgesetzten Mietwerte schon bei relativ geringfügigen Schwankungen der Marktwerte unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% fallen können. Indessen legt das Gesetz selber nicht fest, in welchen Zeitabständen die Mietwerte festzusetzen sind. Es wird Sache der rechtsanwendenden Behörden sein, eine Regelung zu treffen, die bei Schwankungen der Marktwerte eine Anpassung der Mietwerte erlaubt und sicherstellt, dass der Abzug auch bei geänderten Verhältnissen maximal 40% des Marktwertes beträgt. g) Gesamthaft ergibt sich, dass das angefochtene Gesetz unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen verfassungskonform angewendet werden kann und jedenfalls nicht zwangsläufig und systemimmanent zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt.

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Federation

0ccba970-403c-4ce5-ac3c-46d18695080b

Urteilskopf 86 IV 10 5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Februar 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Zimmermann.

Regeste Art. 148 Abs. 2 StGB ; Begriff der Gewerbsmässigkeit. Auch wer bloss mit Eventualvorsatz handelt, kann sich gewerbsmässig vergehen.

Erwägungen ab Seite 10 BGE 86 IV 10 S. 10 Das Appellationsgericht geht davon aus, die Annahme gewerbsmässigen Handelns sei ausgeschlossen, wenn der Täter nicht mit direktem, sondern lediglich mit Eventualvorsatz gehandelt habe. Es begründet diese Einschränkung mit dem Merkmal der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die einen festen Entschluss und Planmässigkeit voraussetze; der durch diesen Entschluss bekundete intensive deliktische Wille bilde den Grund dafür, dass auf gewerbsmässiger Begehung strengere Strafe angedroht sei. a) Es ist jedoch nicht einzusehen, inwiefern die dem Gewerbebetrieb eigene Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, voraussetzen soll, dass der Täter sich BGE 86 IV 10 S. 11 mit direktem Vorsatz vergehe. Sie kennzeichnet die Einstellung des Täters, der seine Hemmungen ein für allemal überwunden hat und um des Verdienstes willen zur Tat bereit ist, wo immer sich passende Gelegenheit bietet ( BGE 71 IV 115 ). Hiezu kann der Täter auch bereit sein, wenn er den Erfolg nicht als sicher, sondern nur als möglich voraussieht. Ihn zeichnet in diesem Falle nicht weniger als in jenem intensiver deliktischer Wille und damit besondere soziale Gefährlichkeit aus, deretwegen das gewerbsmässige Vergehen gegenüber dem nichtgewerbsmässigen mit schärferer Strafe bedroht ist ( BGE 78 IV 154 ; BGE 79 IV 13 ). Die beiden Fälle unterscheiden sich nicht durch den Inhalt und die Intensität des Willens, sondern durch das Wissen, die Erkenntnis, die Vorstellung des Täters. Beim direkten Vorsatz stellt sich der Täter den gewollten Erfolg als sicheres Ereignis vor, beim eventuellen hält er ihn bloss für möglich, will ihn aber für den Fall seines Eintrittes ebenso ( BGE 69 IV 80 ), mag er ihm erwünscht oder unerwünscht erscheinen. Es trifft demnach nicht zu, dass der mit blossem Eventualvorsatz Handelnde vorläufig noch nicht unbedingt will und daher von vorneherein auch nicht derart intensiv wollen kann, wie es der Begriff der Gewerbsmässigkeit voraussetzt. Wer mit Eventualvorsatz handelt, ist nicht nur mit bedingtem oder abgeschwächtem Handlungswillen tätig, sondern ist zur Tat - wie beim direkten Vorsatz - endgültig entschlossen (vgl. MEZGER, Leipziger Kommentar, 8. Auflage Band 1 S. 518, 520). Sein Wille kann denn auch derart intensiv und seine verbrecherische Rücksichtslosigkeit damit ebenso gross sein, wie der Wille und die Rücksichtslosigkeit des mit direktem Vorsatz Handelnden. b) Ob, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, planmässiges Vorgehen begrifflich ausgeschlossen ist bei einem Täter, der bloss mit Eventualvorsatz handelt, kann dahingestellt bleiben, da nach der Rechtsprechung die Annahme gewerbsmässigen Handelns nicht voraussetzt, dass der Täter planmässig auf die Herbeiführung des BGE 86 IV 10 S. 12 deliktischen Erfolges ausgeht. Der Begriff der gewerbsmässigen Begehung strafbarer Handlungen entnimmt seine Merkmale dem Begriff des erlaubten Gewerbes ( BGE 79 IV 12 ). Wie ein erlaubtes Gewerbe nicht auf Organisation und Planung zu beruhen braucht, ist auch das strafbare Gewerbe nicht dadurch gekennzeichnet, dass der Täter gleichsam nach kaufmännischen Grundsätzen rechnet, überlegt, plant und organisiert ( BGE 71 IV 86 ; BGE 79 IV 13 f.). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. c) Schliesslich verlangt auch das weitere Merkmal der Gewerbsmässigkeit, die Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, nicht, dass der Täter die Tat in sicherer Voraussicht des Erfolges, den er erstrebt, also mit direktem Vorsatz begehe. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes steht die bloss eventuelle Absicht der direkten Absicht gleich ( BGE 69 IV 80 ; BGE 72 IV 125 ; BGE 74 IV 45 ). Das gilt für die Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, so gut wie für die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ( BGE 69 IV 80 ; BGE 72 IV 125 Erw. 3).

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0ccd9faa-e059-4d33-bbfc-4db38d640542

Urteilskopf 138 III 49 8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA et A. contre B. SA (recours en matière civile) 5A_349/2011 du 25 janvier 2012

Regeste Art. 6 Abs. 1, Art. 679 und 684 ZGB ; Verhältnis zwischen den Bestimmungen des schweizerischen Privatrechts über den Schutz vor Immissionen und dem kantonalen öffentlichen Baurecht. Eine durch rechtskräftigen Entscheid einer Verwaltungsbehörde bewilligte Baute verursacht in der Regel keine übermässigen Immissionen im Sinn von Art. 684 ZGB ; Ausnahmen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 50 BGE 138 III 49 S. 50 A. A.a B. SA est propriétaire de la parcelle n° 2166 de la commune de C. A. et X. SA sont copropriétaires, pour moitié chacune, de la parcelle voisine n° 2276. Sur ces deux parcelles étaient édifiés des bâtiments à toits plats: le bâtiment sis sur la parcelle n° 2166 était (et est toujours) d'un seul niveau, tandis que celui sis sur la parcelle n° 2276, construit en escalier, en comportait plusieurs. Le plan localisé de quartier n° 28415 du 16 mai 1995 (ci-après: PLQ 1995) autorise, sur environ la moitié de la parcelle n° 2166, une surélévation du bâtiment jusqu'à quatre niveaux. Ce même plan autorise, sur environ la moitié de la parcelle n° 2276, une surélévation du bâtiment jusqu'à trois niveaux. Les toits plats des deux bâtiments voisins étaient adossés l'un à l'autre. Celui de l'immeuble appartenant à B. SA est pourvu de lucarnes à jours zénithaux. Etant donné qu'avant toute surélévation déjà, le bâtiment de A. et X. SA était plus haut que celui sis sur la parcelle voisine, un mur aveugle de 2 m 50 se trouvait le long de la limite de propriété du premier immeuble, à une distance de 3 m 20 des lucarnes du toit plat voisin. A une date non précisée, l'architecte mandaté par A. et X. SA a interpellé l'actionnaire unique de B. SA en vue de lui proposer de s'associer à un projet de surélévation des immeubles. Celui-ci a décliné la proposition, en précisant qu'il était toutefois vendeur de sa parcelle, ce qui avait suscité l'intérêt des copropriétaires, sans toutefois qu'une transaction ne se concrétise par la suite. A.b Le 6 juillet 2007, le Département genevois des constructions, des technologies et de l'information (ci-après: DCTI) a autorisé A. et X. SA à surélever de deux étages leur immeuble, afin d'y créer notamment six appartements. B. SA ne s'est pas opposée à l'octroi de cette autorisation, contrairement à quatre autres personnes, qui ont toutefois retiré leur opposition avant la mi-novembre 2007. L'autorisation de construire est alors entrée en force. A.c Les travaux de surélévation du bâtiment ont débuté le 15 mai 2008. Par courrier du 27 mai 2008, renouvelé le 29 mai 2008, B. SA BGE 138 III 49 S. 51 a formellement interdit à ses voisines d'utiliser sa parcelle pour les besoins de leur chantier avant le versement de 100'000 fr. de sûretés. En outre, par lettre recommandée du 6 juin 2008, B. SA a avisé le DCTI que l'autorisation de construire en cause était viciée en ce sens qu'elle avait permis à tort la création de fenêtres en limite de propriété. Elle a requis la révocation de cette autorisation. Le 1 er juillet 2008, le DCTI a répondu à B. SA que l'autorisation de construire était conforme au plan localisé de quartier, ainsi qu'à toutes les autres dispositions légales et réglementaires, qu'en outre, elle était en force, de sorte qu'il ne donnerait aucune suite à sa dénonciation. A.d Les parties sont en litige au sujet des seize fenêtres du 1 er , 2 e et 3 e étage de la façade nord-ouest du bâtiment, qui ont été nouvellement créées lors de la surélévation de ce dernier. Ces fenêtres ont été pratiquées en limite de propriété, certaines dans le mur précédemment aveugle, en face des lucarnes du toit voisin. Comme les façades des deux bâtiments forment un angle à 90°, la fenêtre oscillo-battante du 1 er étage, située à l'extrême gauche (côté est) du bâtiment nouvellement surélevé, se différencie des quinze autres en ce sens qu'elle a été créée à l'endroit précis où les façades contiguës des immeubles sont censées s'adosser l'une à l'autre une fois surélevées, selon l'implantation prévue par le PLQ 1995; ce dernier permet en effet la surélévation en limite des deux bâtiments. Les seize nouvelles fenêtres suscitent différentes contestations de la part de B. SA. En substance, celle-ci estime qu'elle devra reculer toute future surélévation de son bâtiment de façon à respecter la distance de 4 m que lui imposerait la loi genevoise du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses (LCI/GE; RSG L 5 05). C'est pourquoi, elle invoque principalement des pertes de surface, soit 40 m 2 de surface habitable et 72 m 2 de terrasse. Elle prétend également que les locataires voisins peuvent maintenant se promener sur son toit plat depuis le bâtiment surélevé, qu'une colonne de fenêtres du 1 er au 3 e étage ne respectent pas les règles sur les vues droites croisées, ce qui restreint également les possibilités d'habitation, et, enfin, que les fenêtres litigieuses donnant sur le toit plat de son immeuble, sous lequel est aménagée une halle d'exposition, lui causent une perte d'intimité, les locataires du bâtiment surélevé pouvant apercevoir ses activités à travers les lucarnes à jours zénithaux. B. B.a Le 11 juin 2008, B. SA a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une requête de mesures provisionnelles tendant BGE 138 III 49 S. 52 à faire suspendre les travaux de construction. A l'appui de cette requête, elle a fait valoir que le projet de surélévation de l'immeuble voisin contrevenait aux règles de construction relatives aux jours et vues sur le fonds d'autrui (...). Statuant le 30 juillet 2008, l'autorité saisie a rejeté la requête. B.b Par arrêt du 17 octobre 2008, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours formé par B. SA, annulé l'ordonnance précitée et fait interdiction à A. et X. SA de poursuivre leurs travaux de construction sur la parcelle n° 2166 jusqu'à droit connu sur le fond. B.c A. et X. SA ont formé un recours en matière civile, concluant au rejet de la requête de mesures provisionnelles. Par arrêt du 10 juin 2009 (arrêt 5A_791/2008), le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (...) C. C.a Le 19 décembre 2008, B. SA a ouvert action devant le Tribunal de première instance de Genève, en validation des mesures provisionnelles. A. et X. SA ont conclu au rejet de la demande. (...) Par jugement du 8 septembre 2010, le tribunal a débouté B. SA de ses conclusions. C.b Par arrêt du 15 avril 2011, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours formé par B. SA contre le jugement précité. Elle a, notamment, ordonné aux intimées de murer la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche de la façade nord-ouest du bâtiment D 504, érigé sur leur parcelle n° 2776, dans un délai de 90 jours dès l'entrée en force de l'arrêt (ch. 1) et ordonné aux intimées de pourvoir les quinze ouvertures pratiquées dans la façade de leur bâtiment lors de la surélévation de jours fixes opaques et translucides, dans un délai de 90 jours dès l'entrée en force de l'arrêt (ch. 2). (...) Par arrêt du 25 janvier 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile formé par A. et X. SA. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Les recourantes se plaignent tout d'abord de la violation des art. 8, 679, 684, 686 CC ainsi que d'arbitraire dans l'application du droit cantonal et l'appréciation des preuves. Elles reprochent à l'autorité cantonale d'avoir retenu que la surélévation de leur bâtiment entraîne des immissions excessives aux dépens de l'intimée, bien que cette construction ait été autorisée par décision administrative. BGE 138 III 49 S. 53 4.1 Pour juger si la construction litigieuse constituait une atteinte excessive pour le voisin, au sens de l' art. 684 CC , la cour cantonale s'est employée à examiner la conformité de celle-ci au droit public cantonal des constructions. Elle a alors constaté qu'en principe, les vues droites devaient se trouver à une distance de 4 m de la limite de propriété (cf. art. 45, 48 al. 2 LCI/GE). Toutefois, il pouvait être dérogé à cette règle, soit par un plan localisé de quartier, soit par une servitude inscrite au registre foncier (cf. art. 45 al. 3, 46 al. 1 LCI/ GE). En l'espèce, les recourantes avaient créé des vues droites dans la façade nord-ouest de leur bâtiment, en limite de propriété. Or, leur fonds n'était au bénéfice d'aucune servitude qui aurait permis cette dérogation à la distance réglementaire; par ailleurs elles n'étaient pas parvenues à démontrer qu'une telle dérogation résultait de l'autorisation de construire ou du PLQ 1995. S'agissant de ce dernier instrument, la cour a précisé que, contrairement à ce que soutenaient les recourantes, on ne pouvait admettre qu'il dérogeait implicitement aux règles sur les distances, sous prétexte qu'il ne contenait pas de pointillés imposant des façades sans jours. En effet, selon elle, l'art. 45 al. 3 LCI/GE se référait expressément aux dispositions des règlements de quartier et des plans localisés de quartier ( art. 4 al. 1 let . d de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement [LGZD/GE; RSG L 1 35], et 16 du règlement d'application du 20 décembre 1978 de la loi générale sur les zones de développement [RGZD2/GE; RSG L 1 35.04]). En conséquence, la cour cantonale a retenu que les fenêtres créées lors de la surélévation du bâtiment n'étaient pas conformes au droit public cantonal des constructions et qu'elles constituaient dès lors également une immission excessive au sens de l' art. 684 CC . 4.2 A cette motivation, les recourantes opposent, en substance, qu'une construction autorisée par une décision administrative entrée en force ne peut pas entraîner d'immission au sens de l' art. 684 CC . Par ailleurs, le juge civil étant, sauf nullité absolue, lié par les décisions administratives entrées en force, la cour cantonale n'est pas en droit de revoir la légalité de l'autorisation de construire qui leur a été accordée. Les recourantes prétendent également que l'autorité cantonale a retenu à tort qu'elles n'ont pas démontré que le PLQ 1995 déroge à la LCI/GE sur les distances des vues droites. A cet égard, elles se fondent notamment sur un courrier du DCTI, du 1 er juillet 2008, qui confirme la conformité de leur construction au PLQ 1995 et à toutes les autres règles du droit de la construction, ainsi que sur un BGE 138 III 49 S. 54 autre PLQ, dont les légendes indiquent spécifiquement par le signe "X-----X" les façades qui doivent rester borgnes. En revanche, les recourantes ne contestent pas les désagréments que l'intimée invoque. En particulier, elles admettent que la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche du 1 er étage, se trouve sur une portion de mur qui serait mitoyen si les surélévations de leurs bâtiments se faisaient conformément au PLQ 1995. 4.3 L'intimée soutient que le juge civil peut toujours vérifier si une construction est conforme au droit civil, même si elle a fait l'objet d'une autorisation administrative. En l'espèce, ses droits de nature civile n'ayant pas été pris en considération dans cette décision, cet acte ne peut lui porter aucun préjudice. En outre, elle relève que les recourantes ne démontrent pas que la cour aurait retenu de manière arbitraire qu'elles n'ont pas prouvé que le PLQ 1995 prévoit une dérogation aux distances les autorisant à ouvrir des baies en limite de propriété, une telle exception ne pouvant se déduire implicitement du plan. Cela vaut d'autant plus qu'un PLQ ne fait que définir les grandes lignes de l'aménagement du quartier, sans pour autant contenir de détails; il ne peut ainsi déroger aux prescriptions ordinaires que de manière expresse. L'intimée relève ensuite que, comme l'a admis la cour cantonale, le bâtiment des recourantes comporte des fenêtres non conformes au droit public cantonal des constructions, quatre d'entre elles la restreignant dans ses possibilités de surélever son bâtiment, ce qui constitue un excès au sens de l' art. 684 CC . L'affirmation des recourantes selon lesquelles "le premier annoncé est le premier servi" est au demeurant totalement en contradiction avec les buts de l'aménagement du territoire. 4.4 4.4.1 Selon l' art. 684 CC , le propriétaire est tenu, dans l'exercice de son droit, de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin (al. 1); sont interdits en particulier les émissions de fumée ou de suie, les émanations incommodantes, les bruits, les trépidations qui ont un effet dommageable et qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles (al. 2). Sont concernées par cette disposition non seulement les immissions dites positives, mais également les immissions dites négatives, telles que la privation de lumière et l'ombrage ( ATF 126 III 452 consid. 2; arrêt 5A_415/2008 du 12 mars 2009 consid. 3.1, in ZBGR 91/2010 BGE 138 III 49 S. 55 p. 156). Le propriétaire victime d'immissions peut agir en cessation ou prévention du trouble ainsi qu'en réparation du dommage ( art. 679 CC ). 4.4.2 L' art. 686 CC constitue une réserve proprement dite en faveur des cantons, ceux-ci étant habilités à réglementer l'ensemble du droit privé des constructions. Cependant, dans ce domaine, les cantons ont édicté presque exclusivement des règles de droit public, en vertu de la compétence que leur réserve l' art. 6 al. 1 CC . L'adoption de ce type de règles est admissible à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, que ces règles soient justifiées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens et l'esprit. Dans ces limites, le droit public cantonal des constructions dispose d'une force expansive et détermine de plus en plus, au moyen de règlements des constructions et de plans des zones, les immissions qui sont admissibles eu égard à la situation des immeubles et à l'usage local. Assurément, les plans de zones et les règlements des constructions ne déterminent pas obligatoirement la situation des immeubles et l'usage local au sens de l' art. 684 CC . Cependant, le droit public des constructions constitue, d'une part, un indice de l'usage local et, d'autre part, il doit être pris en compte dans l'application de l' art. 684 CC dans la mesure où l'unité de l'ordre juridique interdit que le droit privé et le droit public coexistent sans aucun rapport entre eux. Dans ce sens, l' art. 6 al. 1 CC n'exprime pas seulement une réserve improprement dite en faveur des cantons, mais il impose aussi une harmonisation des règles du droit civil fédéral et du droit public cantonal. Cette extension du droit public des constructions a certes tendance à empiéter sur la protection contre les immissions garantie par le droit privé. Elle se justifie néanmoins dans la mesure où l'on a affaire à des plans de zones et des règlements des constructions détaillés, instruments qui satisfont aux objectifs supérieurs de l'aménagement du territoire, notamment au principe de la planification rationnelle de l'ensemble du territoire réservé à l'habitat. En conséquence, lorsqu'un projet de construction correspond aux normes déterminantes du droit public sur la distance entre les constructions, qui ont été promulguées dans le cadre d'un règlement des constructions et des zones détaillé, conforme aux buts et aux principes de la planification définis par le droit de l'aménagement du territoire, il n'y a en règle générale pas d'immissions excessives au sens de l' art. 684 CC ( ATF 132 III 49 consid. 2.2; ATF 129 III 161 consid. 2.6 in fine). BGE 138 III 49 S. 56 4.4.3 Lorsque les immissions proviennent d'une construction autorisée par décision administrative, le juge civil saisi d'une action fondée sur les art. 679/684 CC ne doit pas examiner la validité de cette décision, ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Il ne peut statuer en effet à titre préjudiciel sur des questions de droit public que si l'autorité compétente ne s'est pas déjà prononcée à ce sujet ( ATF 137 III 8 consid. 3.3.1 et les références citées). Le juge civil est lié par la décision administrative rendue par l'autorité compétente, à moins que cette décision ne soit absolument nulle ( ATF 108 II 456 consid. 2; arrêts 5A_136/2009 du 19 novembre 2009 consid. 4.2, in RNRF 92/2011 p. 168 et SJ 2010 I p. 321; 5A_265/2009 du 17 novembre 2009 consid. 4.2, non publié in ATF 136 III 60 ). Or, dès qu'une décision administrative n'est plus susceptible de recours, l'application du régime qu'elle établit est censée conforme à l'ordre juridique, même si, en réalité, cette décision est viciée. Une décision est nulle, c'est-à-dire absolument inefficace, que si le vice qui l'affecte est particulièrement grave, s'il est manifeste ou du moins facilement décelable et si, de surcroît, la sécurité du droit n'est pas sérieusement mise en danger par la constatation de cette nullité. Des vices de fond d'une décision n'entraînent qu'exceptionnellement sa nullité. Entrent avant tout en considération comme motifs de nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer, ainsi qu'une erreur manifeste de procédure ( ATF 132 II 21 consid. 3.1 et les arrêts cités). Ainsi, en règle générale, un acte administratif illégal est simplement annulable dès lors que la plupart des décisions viciées le sont par leur contenu. Reconnaître la nullité autrement que dans des cas tout à fait exceptionnels conduirait à une trop grande insécurité; par ailleurs, le développement de la juridiction administrative offrant aux administrés suffisamment de possibilités de contrôle sur le contenu des décisions, on peut attendre d'eux qu'ils fassent preuve de diligence et réagissent en temps utile (arrêt 9C_333/2007 du 24 juillet 2008 consid. 2.1 et les arrêts cités, in SVR 2009 AHV 1 1). Il résulte de ce qui précède qu'en matière de constructions, la force expansive du droit public cantonal, d'une part, et les restrictions mises au pouvoir d'examen du juge civil qui, sauf nullité, ne peut revoir les décisions administratives entrées en force, d'autre part, rendent pratiquement sans objet la protection de droit civil contre les immissions de l' art. 684 CC . BGE 138 III 49 S. 57 4.4.4 Néanmoins, même lorsqu'une construction est définitivement autorisée par le droit administratif, l'application de l' art. 684 CC n'est pas totalement exclue (arrêt 5A_285/2011 du 14 novembre 2011 consid. 3.2). En effet, les règles de droit formel ou matériel décrétées par le droit public cantonal peuvent se révéler insuffisantes pour protéger les voisins de manière adéquate. Dans de telles situations, la protection accordée par le droit civil fédéral conserve sa valeur comme garantie minimale. Le Tribunal fédéral n'a pas renoncé à cette protection dans ses précédents arrêts. En effet, il en ressort que les règlements sur les zones et les constructions ne fixent pas obligatoirement la situation des immeubles et l'usage local au sens de l' art. 684 CC , mais constituent uniquement un indice à cet égard. Pour cette raison, c'est "en règle générale" ("in der Regel") seulement que le droit public cantonal des constructions ne laisse plus place à l'application de l' art. 684 CC (cf. supra consid. 4.4.2; ATF 132 III 49 consid. 2.2; ATF 129 III 161 consid. 2.6; cf. aussi, arrêt 5A_285/2011 du 14 novembre 2011 consid. 3.2). En résumé, outre le cas où la décision administrative est nulle, le juge civil peut faire interdire ou modifier une construction, même autorisée par décision administrative, si les immissions que cette construction cause sont si graves que la protection minimale fondée sur l' art. 684 CC ne serait sinon plus garantie. 4.4.5 Pour délimiter les immissions qui sont admissibles de celles qui sont inadmissibles, c'est-à-dire excessives, l'intensité de l'atteinte est déterminante. Cette intensité doit être appréciée selon des critères objectifs. Statuant selon les règles du droit et de l'équité, le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence, en se référant à la sensibilité d'une personne raisonnable qui se trouverait dans la même situation. Ce faisant, il doit garder à l'esprit que l' art. 684 CC , en tant que norme du droit du voisinage, doit servir en premier lieu à établir un équilibre entre les intérêts divergents des voisins. Le Tribunal fédéral revoit en principe librement de telles décisions d'appréciation; il s'impose cependant une certaine retenue et n'intervient que si le juge cantonal a fait un usage erroné de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire s'il s'est écarté sans motifs de principes admis par la doctrine et la jurisprudence, s'il a pris en considération des éléments qui n'auraient dû jouer aucun rôle ou si, au contraire, il a omis de prendre en considération des circonstances juridiquement pertinentes. Doivent en outre être annulées et corrigées les décisions BGE 138 III 49 S. 58 d'appréciation qui aboutissent à un résultat manifestement inéquitable ou à une injustice choquante ( ATF 132 III 49 consid. 2.1). 4.5 4.5.1 En l'espèce, les recourantes ont obtenu l'autorisation de construire deux étages supplémentaires à leur bâtiment, comprenant l'ouverture de seize fenêtres en limite de propriété. L'intimée n'a pas formé opposition à ce projet, alors que, ayant été directement contactée par les recourantes, elle devait s'attendre à ce que la construction de logements soit prochainement réalisée. Elle s'est contentée de demander la révocation de l'autorisation de construire, révocation qui a été refusée par l'autorité compétente le 1 er juillet 2008, laquelle a précisé que cette décision, entrée en force, était conforme au plan localisé de quartier, ainsi qu'à toutes les autres dispositions légales et réglementaires. L'intimée a également renoncé à recourir contre cette décision. L'ouverture de vues droites en limite de propriété en vertu du PLQ 1995 est donc censée être conforme à l'ordre juridique. Par ailleurs, même si l'on admettait que le PLQ 1995 ne contient aucune disposition dérogatoire sur les distances, cette autorisation ne pourrait être considérée comme viciée au point qu'il faille la qualifier de nulle. Au demeurant, l'intimée n'a elle-même jamais invoqué la nullité de la décision et la cour cantonale n'a pas constaté un tel vice. Partant, étant liée par l'autorisation de construire qui autorise l'ouverture de fenêtres en limite de propriété, c'est en violation du droit fédéral que l'autorité cantonale a réexaminé la conformité du projet litigieux au droit public cantonal et substitué ainsi sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative compétente. 4.5.2 Il reste toutefois à examiner si, bien que la construction litigieuse ait été autorisée par décision administrative valable et entrée en force, l' art. 684 CC doit s'appliquer pour garantir une protection minimale de droit civil fédéral. A cet égard, il est incontesté que la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche du bâtiment se trouve à l'endroit précis où les deux bâtiments surélevés sont censés s'adosser l'un à l'autre conformément au PLQ 1995; elle restreint les possibilités de l'intimée de surélever son bâtiment sur une largeur de 2 m 50. L'immission causée par cette fenêtre est intolérable du point de vue du droit civil. Partant, en vertu de l' art. 684 CC , le chiffre 1 de l'arrêt attaqué, qui ordonne de murer la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche de la façade nord-ouest du bâtiment, doit être maintenu. BGE 138 III 49 S. 59 En revanche, les quinze autres fenêtres litigieuses n'entraînent pas d'atteinte à ce point grave que le droit civil fédéral doive intervenir pour garantir une protection minimale. En effet, tout d'abord, au vu de l'interprétation qu'a faite l'autorité administrative du PLQ 1995, autorisant le propriétaire à construire et à ouvrir des vues droites en limite de propriété, interprétation que le DCTI a du reste confirmée dans son courrier du 1 er juillet 2008, rien ne permet d'affirmer que l'intimée ne pourra pas en faire de même ou qu'elle verra les possibilités d'habitation de son immeuble réduites. Ensuite, la perte d'intimité que l'intimée invoque n'apparaît pas intolérable; en particulier, celle-ci peut elle-même poser des verres opaques sur ses lucarnes si elle ne souhaite pas être observée et entamer toute procédure qui lui semblerait utile pour empêcher que des voisins viennent se promener sur son toit. Partant, le chiffre 2 de l'arrêt attaqué, qui ordonne de pourvoir les quinze autres fenêtres litigieuses de jours fixes opaques et translucides, doit être annulé.

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Urteilskopf 86 II 125 21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1960 i.S. Glatt und Konsorten gegen Blanc und Basel-Landschaft, Regierungsrat.

Regeste Nichtigkeitsbeschwerde, Art. 68 OG , Zulässigkeit. Keine Zivilsache ist das Jagdpachtverhältnis gemäss kantonalem Recht. Die Anwendung als subsidiäres kantonales Recht geltender Bestimmungen des OR ist vom Bundesgericht nicht überprüfbar. Art. 68 Abs. 1 lit. a OG . Voraussetzung für die Anrufung der Vorschrift von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG ist das Bestehen einer Zuständigkeitsvorschrift des Bundesprivatrechts.

Sachverhalt ab Seite 125 BGE 86 II 125 S. 125 A.- Nach § 34 der Verfassung des Kantons BaselLandschaft ist die Jagd eine Gerechtsame der Gemeinden. Das kantonale Einführungsgesetz vom 26. Februar 1959 zum Bundesgesetz über Jagd und Vogelschutz (EG/JVG) erklärt in § 1 ausschliesslich das System der Revierjagd zulässig. § 3 EG/JVG verpflichtet die Gemeinden, die Jagdreviere periodisch öffentlich zu versteigern. Die Gemeinde Diegten führte am 6. Februar 1960 die öffentliche Versteigerung ihres Jagdreviers durch. Dabei kam es zu einem Wettlauf zwischen der bisherigen Pächterin, der Jagdgesellschaft Blanc und Mitbeteiligte, und den Brüdern Glatt als neuen Bewerbern. Die Jagdpacht wurde zum Preis von Fr. 9100.-- den Brüdern Glatt zugeschlagen. BGE 86 II 125 S. 126 B.- Gegen diesen Zuschlag erhoben die früheren Pächter Blanc und Mitbeteiligte beim Regierungsrat Basel-Landschaft Beschwerde mit dem Begehren, die Versteigerung sei ungültig zu erklären. Zur Begründung machten sie geltend, die Steigerungsvorschriften seien dadurch verletzt worden, dass der Gantleiter ein Höhergebot der bisherigen Pächter nicht beachtet habe. C.- Mit Entscheid vom 23. Februar 1960 erklärte der Regierungsrat die Jagdpachtversteigerung vom 6. Februar 1960 als ungültig und wies den Gemeinderat Diegten an, eine neue Versteigerung durchzuführen. D.- Diesen Regierungsratsentscheid fechten die Brüder Glatt und die Gemeinde Diegten mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht an. Sie machen geltend, der Entscheid sei wegen Anwendung kantonalen öffentlichen Rechts anstelle von Bundeszivilrecht ( Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ), sowie wegen Verletzung der durch das Bundeszivilrecht vorgeschriebenen sachlichen Zuständigkeit der Behörden ( Art. 68 Abs. 1 lit. b OG ) aufzuheben. Die Beschwerdeführer beantragen sodann, es sei ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung gemäss Art. 70 Abs. 2 OG zu gewähren. Neben der Nichtigkeitsbeschwerde haben die Beschwerdeführer vorsorglich auch noch eine staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 OG eingereicht und auch mit dieser ein Sistierungsgesuch gestellt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: In BGE 41 II 405 ff. wurde entschieden, dass das Jagdpachtverhältnis, insbesondere auch die Gültigkeit einer Jagdpachtsteigerung, dem kantonalen Recht unterstehe, weshalb eine Berufung an das Bundesgericht wegen Fehlens einer Verletzung von Bundesprivatrecht ausgeschlossen sei. Gleich wie die Berufung ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG nur in Zivilsachen zulässig. An dieser Voraussetzung gebricht es im vorliegenden Fall. BGE 86 II 125 S. 127 Denn die Jagdpacht ist im Kanton Basel-Landschaft wie andernorts ein öffentlichrechtliches Verhältnis, das dem kantonalen Recht untersteht. Die Einräumung der Jagdberechtigung ist öffentlichrechtliche Verleihung des Jagdrechtes für ein bestimmtes Revier. Das durch diese Verleihung begründete Rechtsverhältnis wird durch das kantonale Recht geregelt, und zwar sowohl inhaltlich wie mit Bezug auf das Verleihungsverfahren. Für das Pachtverhältnis werden zwar im vorliegenden Pachtvertrag (Ziff. 9) "die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts, insbesondere die Art. 275-298" als anwendbar erklärt. Dadurch wird jedoch der sogenannte Jagdpachtvertrag nicht zu einem Pachtvertrag im Sinne des Bundesprivatrechts. Desgleichen macht die gesetzliche Anordnung einer öffentlichen Versteigerung der Jagdpacht (womit auf die Bestimmungen der Art. 229 ff. OR über die Versteigerungen hingewiesen wird) das Verfahren nicht zu einer dem Bundesprivatrecht unterstehenden Versteigerung. In beiden Fällen gelten die anwendbar erklärten Bestimmungen des OR nicht als Bundesrecht, sondern als subsidiäres kantonales Recht. Verletzung kantonalen Rechts kann aber weder mit Berufung, noch mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG gerügt werden. Auch der Beschwerdegrund von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG ist nicht gegeben. Die Beschwerdeführer behaupten, für die Beurteilung der Frage der Gültigkeit der Jagdpachtversteigerung sei nicht der Regierungsrat, sondern der Richter zuständig. Gemäss Art. 230 Abs. 1 OR und § 5 Abs. 3 EG/JVG hätte die Klage auf Ungültigerklärung der Versteigerung beim ordentlichen Richter angebracht werden müssen. Die Beschwerdeführer übersehen jedoch, dass Art. 230 Abs. 1 OR nur dann als Bundesrecht gilt, wenn es sich um eine Versteigerung nach Privatrecht handelt. Steht dagegen, wie hier, eine vom kantonalen öffentlichen Recht beherrschte Versteigerung in Frage, so greift das kantonale Recht auch durch mit Bezug auf die BGE 86 II 125 S. 128 Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung von Streitigkeiten über die Gültigkeit einer Versteigerung. Das Bundesrecht schreibt für diesen Fall nichts vor über die Ordnung der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit. Eine solche Vorschrift wäre aber Voraussetzung für eine Anrufung von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG . Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf das von den Beschwerdeführern gestellte Sistierungsgesuch. Die vorsorglich eingereichte staatsrechtliche Beschwerde, über die mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde entschieden werden muss, ist samt dem ebenfalls gestellten Sistierungsbegehren der zuständigen staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zur Behandlung zu überweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

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Urteilskopf 97 I 530 73. Auszug an dem Urteil vom 17. September 1971 i.S. Piu-Azzaro gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

Regeste Fremdenpolizeirecht; Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Art. 100 lit. b Ziff. 3/Art. 97 f. OG; Art. 11 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz vom 10. August 1964 (Erw. 1). Voraussetzung des Anspruchs eines italienischen Arbeitnehmers auf Vorzugsbehandlung; Art. 10 f. des Abkommens/ Art. 9 Abs. 2 ANAG (Erw. 2). Verhalten, das im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG "Anlass zu schweren Klagen" gibt. Wie ist diese Bestimmung im Falle eines aus dem Abkommen privilegierten Ausländers auszulegen? (Erw. 3 b und c). Die fremdenpolizeiliche Massnahme muss verhältnismässig sein und nach den Umständen angemessen erscheinen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 531 BGE 97 I 530 S. 531 A.- In der Absicht, die Aufenthaltsbedingungen der italienischen Arbeitskräfte in der Schweiz zu verbessern und ihnen die gleiche Behandlung wie den Schweizerbürgern hinsichtlich der Arbeitsbedingungen zu gewährleisten (Abs. 3 des Ingresses) wurde am 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien ein Abkommen über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz abgeschlossen. Art. 10 Ziff. 1 und Art. 11 dieses Abkommens, das am 15. März 1965 von der Bundesversammlung genehmigt und am 22. April 1965 in Kraft gesetzt wurde (AS 1965 S. 397 und 399), lauten wie folgt: "Artikel 10 Einreise- und Aufenthaltsbedingungen 1. Für die Einreise und den Aufenthalt der italienischen Arbeitskräfte gelten die Vorschriften der schweizerischen Gesetzgebung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, die Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien und der Ratsbeschluss der Organisation für europäische wirtschaftliche Zusammenarbeit vom 30. Oktober 1953/7. Dezember 1956 über die Regelung der Beschäftigung von Angehörigen der Mitgliedstaaten, übernommen von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung. 2. ..." "Artikel 11 Arbeitskräfte mit fünfjährigem Aufenthalt in der Schweiz 1. Italienische Arbeitskräfte geniessen nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von wenigstens fünf Jahren folgende Vorzugsbehandlung: BGE 97 I 530 S. 532 a) Sie haben Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für ihre Tätigkeit am bisherigen Arbeitsplatz. Falls die Gültigkeitsdauer des Passes ausreicht, erfolgt die Verlängerung für zwei aufeinanderfolgende Zeitspannen von je zwei Jahren und anschliessend zum drittenmal für die bis zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung notwendige Frist. b) Sie erhalten in jedem Kanton die Bewilligung für den Stellenwechsel und für die Ausübung eines andern Berufes als unselbständig Erwerbende. 2. Falls sich in der Gegend im ganzen Wirtschaftszweig, in welchem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, eine schwere Arbeitslosigkeit ausbreitet, kann die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Tätigkeit am bisherigen Arbeitsplatz oder die Bewilligung für einen Stellenwechsel verweigert werden. Doch wird in diesem Falle dem Arbeitnehmer die Bewilligung für die Tätigkeit als unselbständig Erwerbender in einem andern, nicht von Arbeitslosigkeit betroffenen Beruf erteilt. 3. Die schweizerischen Vorschriften, welche die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte aus zwingenden Gründen des Landesinteresses einschränken, bleiben vorbehalten." B.- Der Beschwerdeführer Giuseppe Piu, 1941, ist im September 1961 in die Schweiz eingereist. Zuerst war er bei der Holka-Auto Union Verkaufs AG in Schlieren als Hilfsarbeiter beschäftigt. Im September 1962 wechselte er mit Bewilligung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Arbeitsplatz. Er trat als Auto-Hilfsmechaniker in den Dienst der Automobilwerke Franz AG in Zürich. Am 16. Mai 1969 wurde er von dieser Arbeitgeberin fristlos entlassen. Seit dem 1. Juni 1969 arbeitet er als angelernter Mechaniker bei der Firma Eschler, Urania Accessoires, in Zürich. In den Jahren 1961-1968 wurde Giuseppe Piu elf Mal wegen kleineren und grösseren Verkehrsregelverletzungen gebüsst oder mit einer Administrativmassnahme belegt. Giuseppe Piu hat sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz mit der Italienerin Crocifissa Azzaro, 1936, verheiratet. Diese hatte 1960 die Aufenthaltsbewilligung erhalten. Sie arbeitete bis zum Abschluss der Ehe im September 1965 als Hilfsarbeiterin in Zürich. Der Ehe Piu-Azzaro ist ein Kind, Patrizia, geboren am 20. Februar 1969 in Zürich, entsprossen. C.- Mit Verfügung vom 14. August 1969 hat die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Eheleuten Piu-Azzaro die Aufenthaltsbewilligung nicht erneuert. Die Eheleute Piu-Azzaro wurden angewiesen, den Kanton Zürich bis zum 15. Oktober 1969 zu verlassen. BGE 97 I 530 S. 533 Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 4. September 1970 mit der Begründung ab, Giuseppe Piu müsse aufgrund seines Verhaltens als unerwünschter Ausländer betrachtet werden, dessen Wegweisung geboten sei. In die Wegweisungsverfügung werde nach konstanter Praxis seine Familie schon deshalb einbezogen, weil Crocifissa Piu nicht erwerbstätig und daher nicht in der Lage sei, sich selbst und Patrizia durchzubringen. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich wurde im selben Beschluss eingeladen, Piu und seiner Familie eine neue Frist zur Ausreise anzusetzen. D.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute Piu-Azzaro am 6. November 1970 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt am 10. Dezember 1970 die Abweisung der Beschwerde; das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement empfiehlt am 8. Januar 1971 deren Gutheissung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) (Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.) b) In Betracht fällt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die generell zulässig ist gegen Verfügungen, "die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen" ( Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 des BG vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren) und von einer letzten kantonalen Instanz ausgehen ( Art. 98 lit. g OG ), was hier zutrifft. Art. 100 lit. b Ziffer 3 OG schliesst im Bereich des Fremdenpolizeirechts die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus für alle Streitsachen über die "Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt". Nun hat der Ausländer nach dem BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, mit Abänderungen vom 8. Oktober 1948 (RSI/2 Nr. 142.20, Abkürzung: ANAG), gerade keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung oder auf die Erneuerung einer solchen ( BGE 93 I 5 ; auch Urteil vom 14. Mai 1971 i.S. S., Erw. 1b). Art. 4 ANAG drückt das in der Weise aus, dass er den Entscheid darüber ins freie Ermessen der Behörde verweist. Abweichend von diesem allgemeinen Prinzip besteht jedoch für die italienischen Arbeitskräfte in der Schweiz ein staatsvertragliches BGE 97 I 530 S. 534 Sonderrecht. Dieses beruht auf dem erwähnten Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz. Nach Art. 11 dieses Abkommens geniessen die italienischen Arbeitskräfte nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von wenigstens fünf Jahren eine Vorzugsbehandlung. Zu ihr gehört grundsätzlich ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für ihre Tätigkeit an ihrem bisherigen Arbeitsplatz. c) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer italienische Arbeitskräfte sind und seit über fünf Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz haben. Damit steht ihnen grundsätzlich ein staatsvertraglich gewährleisteter Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu. Das Staatsvertragsrecht, das den Italienern eine Vorzugsbehandlung zusichert, geht dem für Ausländer sonst allgemein geltenden Landesrecht vor ( BGE 94 I 678 mit Hinweisen; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Nr. 1326/27). Ob der Aufenthalt der Beschwerdeführer "ordnungsgemäss" war und ob sie allenfalls den staatsvertraglichen Anspruch auf Verlängerung dieses Aufenthaltes durch ihr Verhalten verwirkt haben, ist Aufgabe der Sachprüfung. Nur durch sie kann ermittelt werden, ob der Anspruch, den das Abkommen bestimmten italienischen Arbeitnehmern allgemein zuspricht, den Beschwerdeführern aus irgendwelchen Gründen nicht zustehe. Die Abklärung dieser Frage wird der Kompetenz des Bundesgerichtes durch Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG nicht entzogen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin zulässig. 2. Art. 11 des Abkommens vom 10. August 1964 gewährt den italienischen Arbeitskräften nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von wenigstens fünf Jahren eine Vorzugsbehandlung, die u.a. darin besteht, dass ihnen ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für ihre Tätigkeit am bisherigen Arbeitsplatz zukommt. a) Die Voraussetzungen, dass die Beschwerdeführer in den Genuss dieser Vergünstigungen gelangen, sind verschiedener Art. Erste Bedingung ist ein mindestens fünfjähriger ununterbrochener Aufenthalt in der Schweiz. Sodann muss dieser Aufenthalt ordnungsgemäss sein. Dies setzt im Einzelnen voraus, dass der mehr als fünfjährige Aufenthalt der Beschwerdeführer in der Schweiz von den zuständigen Behörden bewilligt worden BGE 97 I 530 S. 535 ist und dass er auch hinsichtlich des Verhaltens der Beschwerdeführer den Vorschriften über den Aufenthalt der Ausländer entspricht (Art. 10 des Abkommens, der diesbezüglich auf das ANAG hinweist). Es dürfen mithin gegen die Ausländer keine Entzugsgründe der Aufenhaltsbewilligung ( Art. 9 Abs. 2 ANAG ) vorliegen. Schliesslich darf in wirtschaftspolitischer Hinsicht weder eine schwere Arbeitslosigkeit herrschen (Art. 11 Ziff. 2 des Abkommens) noch ein Vorbehalt spezieller Beschränkungsmassnahmen im Sinne des Art. 11 Ziff. 3 des Abkommens wirksam sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann dem unselbständig erwerbenden Italiener, der sich seit mehr als fünfJahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht verweigert werden. b) Wie vorne (Erw. 1/c) bereits erwähnt worden ist, erfüllen die Beschwerdeführer unbestrittenermassen die Voraussetzung des mehr als fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthaltes in der Schweiz. In concreto fallen auch die Spezialtatbestände der Ziffern 2 und 3 des Art. 11 des Abkommens nicht in Betracht: der Tatbestand der Ziff. 2 insofern nicht, als im Kanton Zürich keine schwere Arbeitslosigkeit herrscht, der Tatbestand der Ziff. 3 ebenfalls nicht, weil keine Vorschriften, welche die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte aus zwingenden Gründen des Landesinteresses einschränken (namentlich solche über die Begrenzung und Herabsetzung der Zahl der kontrollpflichtigen ausländischen Arbeitskräfte), erheischen, dass die Beschwerdeführer im Kanton Zürich nicht mehr erwerbstätig sind. Es bleibt daher zu prüfen, ob im bisherigen Aufenthalt der Beschwerdeführer in der Schweiz Gründe liegen, welche die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (auf die sie nach Massgabe des Abkommens grundsätzlich einen Anspruch haben) ausschliessen. 3. a) Ein Grund, den Beschwerdeführern die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und damit auch die Vorzugsbehandlung nach Art. 1l in Verbindung mit Art. 10 des Abkommens zu verweigern, liegt vor, wenn ihr Verhalten "Anlass zu schweren Klagen gibt" ( Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG ). Der Begriff der "schweren Klagen" ist, wie das Bundesgericht in früheren Urteilen schon festgestellt hat ( BGE 93 I 6 ; BGE 94 I 197 ; Urteil vom 14. Mai 1971 i.S. S., Erw. 2 a), ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der BGE 97 I 530 S. 536 Vorschrift sowie der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Der Behörde, die einen solchen Begriff auf den Einzelfall anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt, weshalb das Bundesgericht grundsätzlich die Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung überprüft ( BGE 96 I 369 , mit Hinweisen). b) Die Bestimmungen über das Verhalten der Ausländer während ihres Aufenthaltes in der Schweiz sind ihrem Wesen nach polizeilicher Natur. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die Aufgabe der Polizei ist, obliegt der Behörde von Amtes wegen. Wenn daher die genannte Bestimmung von einem Verhalten spricht, das "Anlass zu schweren Klagen gibt", bedeutet dies, dass nicht primär subjektiv, sondern objektiv, d.h. im Lichte der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, Anlass zu schweren Klagen besteht ( BGE 93 I 7 ; BGE 94 I 197 ; Urteil vom 14. Mai 1971 i.S. S., Erw. 2 b). Der Kreis der wegen ihrer Bedeutung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch diese Vorschrift geschützten Rechtsgüter ist enger, wenn die Vorschrift gegenüber einem durch das Abkommen privilegierten Ausländer angewandt wird. Sie dient dann nicht - wie generell - der Abwehr der Überfremdung und der Vermeidung einer Störung des Arbeitsmarktes, sondern vor allem dem Schutz der im Gaststaat geltenden Ordnung. Diese umfasst mit und neben dem Recht auch die ihr zu Grunde liegenden sittlichen Werte und gesellschaftlichen Strukturen. Die zuständigen Behörden haben diesbezüglich streng zu achten, ausschliesslich das polizeiliche Interesse wahrzunehmen. c) Die die Rechtsstellung des aus dem Abkommen privilegierten Ausländers äusserst stark beeinträchtigende Massnahme der Verweigerung einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus Gründen, welche im Verhalten des Ausländers liegen, ist nur dann anzuordnen, wenn dieses Verhalten "zu schweren Klagen Anlass gibt". Die das Massnahmerecht handhabende Behörde hat bei der Frage, ob ein Fall schwer wiege, die Bedeutung der verletzten Rechtsgüter innerhalb der staatlichen und gesellschaftlichen Ordnung des Gastlandes einerseits, die Umstände des inkriminierten Verhaltens sowie die persönlichen Verhältnisse des zu Klagen Anlass gebenden Ausländers anderseits in Betracht zu ziehen. Sie wird jedoch bei der Abwägung dem Grundgedanken des Abkommens gebührend Rechnung tragen, namentlich dort, wo BGE 97 I 530 S. 537 sie Ermessensfragen zu beurteilen hat, die dem betroffenen Ausländer günstigste Behandlung zukommen lassen. 4. a) Das Verhalten der Beschwerdeführer, das zu "schweren Klagen" Anlass geben und mithin einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausschliessen soll, wird von der Vorinstanz aufgrund folgender Tatsachen qualifiziert: Frau Crocifissa Piu-Azzaro hält sich seit dem 30. Januar 1960 in der Schweiz auf. Am 24. Mai 1963 wurde sie mit Fr. 15.- gebüsst, weil sie ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verspätet eingereicht hatte. In den Jahren 1964/65 wurde sie zweimal betrieben, davon einmal für Steuern. Am 12. Dezember 1965 wurde sie erwischt, als sie in einem Selbstbedienungsladen Waren im Werte von Fr. 13.10 entwendete. Sie leistete ein Bussendepositum von Fr. 43.-; damit hatte es sein Bewenden. Seither hatten sich die Behörden nicht mehr mit ihr zu befassen. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung liegt jedoch nach Ansicht der Vorinstanz einzig darin begründet, dass Crocifissa Piu in die Wegweisungsverfügung ihres Ehemannes einbezogen werden muss. Giuseppe Piu hat Schulden gemacht, und er ist wiederholt für Steuern und andere Schulden betrieben worden. 1964 stand er wegen Unterdrückung einer Urkunde (eines Schuldscheins, den er für ein Darlehen ausgestellt hatte) in Strafuntersuchung. Das Verfahren wurde am 9. März 1964 eingestellt, doch wurden dem Beschuldigten die Kosten auferlegt. Vor allem aber wurde er wegen Verletzung von Strassenverkehrsvorschriften sechs Mal mit Bussen von Fr. 10.- bis 50.- bestraft. Zwei Mal wurde ihm der Führerausweis entzogen. Alles zusammen führte zur ersten Verwarnung der kantonalen Fremdenpolizei vom 20. Januar 1966. Am 6. Mai 1967 wurde Giuseppe Piu wegen. Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts neuerdings mit Fr. 90.- gebüsst. Das gab Anlass zu einer zweiten Verwarnung vom 21. Juni 1967. Damals schrieb die kantonale Fremdenpolizei dem Beschwerdeführer u.a.: "Mit Rücksicht darauf, dass Sie sich seit sechs Jahren in der Schweiz aufhalten, verzichten wir, Ihnen den Aufenthalt zu entziehen. Hingegen bringen wir Ihnen die ergangene Verwarnung in Erinnerung und machen Sie darauf aufmerksam, dass ohne weitere Rücksichtnahme auf die Dauer Ihres Aufenthaltes in der Schweiz oder Ihre persönlichen Verhältnisse Ihre sofortige Wegweisung verfügt BGE 97 I 530 S. 538 wird, falls Ihr Verhalten erneut zu Beanstandungen Anlass geben sollte." Am 21. August 1968 rammte Giuseppe Piu mit seinem Auto bei einem unvorsichtigen Überholmanöver innerorts einen korrekt fahrenden Radfahrer; dieser wurde zu Boden geworfen und verletzt. Da die Schädigung nicht schwer war, wurde Piu nicht von Amtes wegen verfolgt. Der Geschädigte stellte keinen Strafantrag ( Art. 125 StGB ). Giuseppe Piu wurde nur wegen SVG-Übertretung mit Fr. 90.- gebüsst. Zudem wurde ihm der Führerausweis neuerdings für zwei Monate entzogen. Am 16. Mai 1969 wurde Giuseppe Piu von der Franz AG fristlos entlassen, weil seine Arbeitsdisziplin während längerer Zeit nicht befriedigt und weil er eine junge Frau während der Arbeitszeit belästigt hatte. b) Prüft man das Verhalten des Giuseppe Piu nach Massgabe der in Erwägung 3 dargelegten Kriterien, so erscheint die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unzulässig. Auch wenn man davon ausgeht, es bestehe angesichts der gegenwärtigen Überfremdung ein grosses Interesse daran, dass charakterlich und beruflich minderwertige Elemente durch einwandfreie und tüchtige Leute ersetzt werden, so lässt sich schlechthin nicht sagen, das Verhalten des Giuseppe Piu gebe derart zu schweren Klagen Anlass, dass ihm und seiner Familie die Vorzugsbehandlung des Abkommens nicht mehr zuteil werden dürfte. Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Schulden bezahlt hat. Sämtliche Geldstrafen, die gegen ihn ausgefällt wurden, sind Bagatellbussen. Keine hat den Betrag von Fr. 100.-- erreicht, weshalb sie auch nicht ins schweizerische Zentralstrafregister aufzunehmen waren (Art. 9 Ziffer 2 der Verordnung über das Strafregister vom 14. November 1941, in der Fassung gemäss BRB vom 22. November 1960, RS 3 Nr. 331). Der Beschwerdeführer figuriert darin nicht. Nun können allerdings die fremdenpolizeilichen Aspekte von denen des Strafrechts sehr wohl verschieden sein ( BGE 93 I 8 ). Allein der Regierungsrat erklärt in der Vernehmlassung selber, das Verhalten des Beschwerdeführers könnte nicht dazu führen, dass ihm der Führerausweis dauernd entzogen würde. Unter diesen Umständen kann aber erst recht nicht angenommen werden, die Klagen über sein Verhalten im Strassenverkehr seien derart schwer, dass sein weiteres Verbleiben in Zürich mit Art. 9 Abs. 2 BGE 97 I 530 S. 539 lit. b ANAG sich nicht mehr vereinbaren liesse. Auch sein übriges Verhalten, das seit seiner Verehelichung nicht mehr beanstandet wurde, lässt einen solchen Schluss nicht zu. Der Arbeitgeber ist mit ihm zufrieden. Die Annahme, dass er aus den Bussen, den Führerausweisentzügen und nicht zuletzt aus dem vorliegenden Verfahren einiges gelernt hat, ist jedenfalls nicht zum vorneherein ausgeschlossen. c) Wenn die kantonale Fremdenpolizei und in Bestätigung ihrer Verfügung die Vorinstanz das inkriminierte Verhalten des Giuseppe Piu mit einer Verweigerung der ihm und seiner Familie nach Art. 11 Ziff. 1 des Abkommens zustehenden Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sanktioniert haben, so entspricht dies nicht nur nicht dem Grundgedanken des Abkommens vom 10. August 1964, sondern steht dies auch im offensichtlichen Widerspruch zum verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen ( BGE 93 I 94 ; BGE 91 I 464 ; BGE 90 I 343 ; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Bd. 1, Nr. 342 II, S. 220 f., Nr. 367, S. 303 ff.). Eine derartige Sanktion schiesst über das hinaus, was zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes notwendig ist und dem Verhalten der Betroffenen angemessen erscheint. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 4. September 1970 aufzuheben.

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0cddeaaf-2a0f-4082-be36-c5e9f01c7f45

Urteilskopf 135 III 389 58. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_840/2008 vom 1. April 2009

Regeste Art. 42 Abs. 1 ZGB ; Berichtigung von Eintragungen im Zivilstandsregister. Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG; E. 1.1). Aktivlegitimation, wenn der Berichtigungskläger geltend macht, den Zivilstandsbeamten in Unkenntnis wichtiger Tatsachen gelassen zu haben (E. 3-3.3). Die Beurkundung im Zivilstandsregister hat grundsätzlich deklaratorische Bedeutung. Bei Irreführung des Zivilstandsbeamten sind die Eintragungen zur Person im Zivilstandsregister zu berichtigen, sobald die Unrichtigkeit nachgewiesen ist (E. 3.4).

Sachverhalt ab Seite 390 BGE 135 III 389 S. 390 A. Im Jahre 1989 reiste Anwar X. aus seinem Heimatstaat Pakistan in die Schweiz ein. Im Jahre 1990 ging er die Ehe mit Z. ein; die kinderlose Ehe wurde am 27. Dezember 1999 geschieden. Mit dem Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch erleichterte Einbürgerung am 23. Juni 1995 wurde Anwar X. in das Familienregister der Gemeinde H./BE (Zivilstandskreis D./BE) eingetragen. Am 24. Mai 2007 gelangte Anwar X. an den Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VI Signau-Trachselwald. Er beantragte gestützt auf Art. 42 Abs. 1 ZGB , es seien im Zivilstandsregister sein Vorname von "Anwar" in "Azam" und sein Geburtsdatum von "26. Juli 1958" in "10. Januar 1961" zu berichtigen. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass er bereits bei der Einreise als Asylbewerber im Jahre 1989 einen falschen Vornamen und ein falsches Geburtsdatum angegeben habe; die unwahren Angaben gegenüber dem Zivilstandsbeamten seien zu berichtigen, weil er nun Ordnung in seine Angelegeheiten bringen wolle. B. Mit Entscheid vom 27. August 2007 wurde die Berichtigungsklage von Anwar X. abgewiesen. Auf Appellation hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. November 2008 die Abweisung. C. Anwar X. führt mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 (Postaufgabe) Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt BGE 135 III 389 S. 391 dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und anzuordnen, dass er im Zivilstandsregister mit dem berichtigten Vornamen "Azam" und dem berichtigten Geburtsdatum "10. Januar 1961" eingetragen werde. Das Obergericht des Kantons Bern und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid über die richterliche Berichtigung des Zivilstandsregisters. Es geht nicht um eine die Anwendung des materiellen Rechts betreffende Frage wie die Feststellung des bestrittenen gesetzlichen Namens ( Art. 29 ZGB ) oder des Geburtszeitpunktes, welche als Feststellungsklagen (vgl. HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Der Personenstand, Erfassung und Beurkundung des Zivilstandes, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/3, 1996, S. 97) eigentliche Zivilsachen gemäss Art. 72 Abs. 1 BGG darstellen ( BGE 100 II 290 E. 1 S. 292). Eine andere Statusfrage, in der es nur in der Nebensache um deren Beurkundung geht, steht nicht in Rede. Vorliegend ist die Zuordnung von Daten (Vorname, Geburtsdatum) zu einer Person umstritten. Bestehen Zweifel über die Identität der Person, weil sie unter verschiedenen Namen und Geburtsdaten aufgetreten ist, steht zur Klärung das gerichtliche Verfahren gemäss Art. 42 ZGB offen (vgl. Ziff. 3.2 der Weisungen des Eidg. Amtes für das Zivilstandswesen [EAZW] über die Beurkundung der Personendaten von Ausländerinnen und Ausländern vom 30. Mai 2005; Ziff. 1.2.4 der Weisungen des EAZW über die Aufnahme ausländischer Personen in das Personenstandsregister vom 1. Oktober 2008; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl. 2009, S. 67 Rz. 298). Der angefochtene Entscheid über die Führung des Zivilstandsregisters unterliegt gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG der Beschwerde in Zivilsachen. (...) 3. Anlass zur Berichtigungsklage des Beschwerdeführers gibt der Eintrag im Familienregister mit Bezug auf seinen Vornamen und sein Geburtsdatum. Gemäss Art. 42 Abs. 1 ZGB kann derjenige, welcher ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht, beim Gericht auf Eintragung von streitigen Angaben über den BGE 135 III 389 S. 392 Personenstand, auf Berichtigung oder Löschung einer Eintragung klagen. Das Verfahren der Berichtigung dient dazu, eine Eintragung zu korrigieren, die bereits im Zeitpunkt der Vornahme unrichtig war, sei es infolge eines Irrtums des Zivilstandsbeamten oder deshalb, weil dieser in Unkenntnis wichtiger Tatsachen gelassen wurde (vgl. BGE 131 III 201 E. 1.3 S. 204; BUCHER, a.a.O., S. 67 Rz. 295; SCHÜPBACH, a.a.O., S. 103 f.). Die Eintragung im Zivilstandsregister kann durch den Nachweis des Gegenteils widerlegt werden ( Art. 9 ZGB ). 3.1 Die umstrittene Eintragung im Familienregister stützt sich auf den Einbürgerungsentscheid vom 23. Juni 1995. Bis vor Einführung der elektronischen Register zur Beurkundung des Personenstandes ( Art. 39 ZGB ; vgl. Art. 7 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV; SR 211.112.2] ) wurde bei der Einbürgerung ein Blatt im Familienregister eröffnet und die Angaben zum Personenstand eingetragen. Vorliegend geht es nicht darum, dass dem Zivilstandsbeamten bei der Eintragung gestützt auf den Einbürgerungsentscheid ein Fehler unterlaufen ist. Die umstrittene Eintragung betreffend Vorname und Geburtsdatum des Beschwerdeführers beruht vielmehr auf dem Umstand, dass der Zivilstandsbeamte bei Eintragung der betreffenden Angaben, wie sie aus dem Einbürgerungsentscheid hervorgingen, in Unkenntnis der richtigen Tatsachen gelassen wurde. 3.2 Das Bereinigungsverfahren genügt dort nicht, wo der einem Eintrag zugrunde liegende Entscheid materiell unrichtig ist. So muss im Fall, in dem eine Person wegen einer irrigen richterlichen Erklärung zu Unrecht als verschollen erklärt wird ( Art. 38 ZGB ), zuerst die gerichtliche Verschollenerklärung als ungültig erklärt werden (vgl. EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1930, N. 4 zu aArt. 45 ZGB). Die hier umstrittene Unrichtigkeit betreffend Vorname und Geburtsdatum betrifft jedoch nicht die materielle (Un-)Richtigkeit des Einbürgerungsentscheides, dessen Gegenstand die Erteilung des Schweizer, Kantons- und Gemeindebürgerrechts ist. Dieser Entscheid ist zur Berichtigung des Vornamens und Geburtsdatums nicht umzustossen, da er sich über die Richtigkeit dieser Angaben nicht ausspricht. Das Obergericht hat demnach die Frage der Eintragung des Vornamens und des Geburtsdatums zu Recht zum Gegenstand des gerichtlichen Berichtigungsverfahrens ( Art. 42 ZGB ) gemacht. 3.3 Auf Berichtigung kann klagen, wer ein Interesse an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Eintragungen im Zivilstandsregister BGE 135 III 389 S. 393 hat (WILLI HEUSSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 6 zu Art. 42 ZGB ). Dies sind nicht nur die kantonalen Aufsichtsbehörden ( Art. 42 Abs. 2 ZGB ), welche das öffentliche Interesse wahrnehmen, sondern jedermann, sofern er ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht ( Art. 42 Abs. 1 ZGB ). Ein privates (sowie das öffentliche) Interesse würde z.B. wohl fehlen, wenn das Eheregister als Voraussetzung für das Familienregister bereinigt werden soll, die Ehe aber aufgelöst worden ist (vgl. Ziff. 6 des Kreisschreibens des EAZW betreffend die Behebung von Unstimmigkeiten in geschlossenen Zivilstandsregistern vom 1. Oktober 2007). 3.3.1 Vorliegend hat das Obergericht die Berichtigung verweigert, nachdem es die Unrichtigkeit des Registereintrages als nachgewiesen erachtet hat. Damit verkennt die Vorinstanz, dass mit der Umschreibung der Aktivlegitimation gemäss Art. 42 ZGB festgelegt wird, wer berechtigt ist, den Nachweis der Unrichtigkeit des Registereintrages gemäss der Beweisregel von Art. 9 ZGB zu erbringen. Mit dem Nachweis wird der Registereintrag entkräftet (KUMMER, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 1962, N. 9, 64 ff. zu Art. 9 ZGB ; vgl. BUCHER, a.a.O., S. 62 Rz. 270). Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist das schützenswerte persönliche Interesse nicht (zusätzliche) Voraussetzung, damit bei erbrachtem Nachweis der Unrichtigkeit die Registereintragung entkräftet wird. 3.3.2 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer im Ergebnis zu Recht die Möglichkeit gegeben, den Nachweis der Unrichtigkeit der Eintragungen betreffend Vornamen und Geburtsdatum zu führen. Sie hat die Glaubhaftmachung des persönlichen Interesses des Beschwerdeführers an der Berichtigung von Vornamen und Geburtsdatum zu Recht nicht in Frage gestellt. Hingegen hat sie die Schutzwürdigkeit seines Interesses verneint, weil der Beschwerdeführer selber unwahre Angaben gemacht habe und die Einträge im Strafregister nicht mehr nachvollziehbar wären. Hierfür gibt es - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Grund. 3.3.3 In aArt. 45 Abs. 1 ZGB fehlte eine ausdrückliche Umschreibung, wer beim Richter auf Berichtigung des Zivilstandsregisters klagen konnte. Seit jeher ist anerkannt, dass jeder "Beteiligte" die richterliche Berichtigung verlangen kann (Art. 50 Abs. 3 der [früheren] Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953), worunter auch derjenige fällt, dessen Personenstand unrichtig beurkundet ist BGE 135 III 389 S. 394 (KAUFMANN, Die gerichtliche Berichtigung des Zivilstandsregisters nach Art. 45 ZGB , SJZ 21/1915 S. 327). Mit Art. 42 ZGB wird die Aktivlegitimation auf Gesetzesstufe konkretisiert (Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Änderung des ZGB [Personenstand...]; in Kraft seit 1. Januar 2000). Das erforderliche schützenswerte persönliche Interesse, das (lediglich) glaubhaft zu machen ist, bezieht sich auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Eintragungen im Zivilstandsregister. Wenn - wie hier - der Beschwerdeführer geltend macht, den Zivilstandsbeamten in Unkenntnis wichtiger Tatsachen gelassen zu haben, so hat er mit seiner Begründung, "Ordnung in seine Angelegenheiten" bringen zu wollen, ohne Weiteres ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft gemacht. Davon geht in diesen Fällen auch die kantonale Praxis aus (Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP/ZG] 2006 S. 159 f. E. 2), welche im Weiteren zu Recht darauf hinweist, dass der Berichtigungsanspruch aus dem Persönlichkeitsrecht fliesst (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2002 I S. 11 Nr. 5). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass es sich bei den umstrittenen Einträgen um Personenstandsdaten handelt, welche für den Beschwerdeführer aus registerrechtlichen Gründen nicht von Bedeutung seien. Wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Glaubhaftmachung eines schützenswerten persönlichen Interesses abgesprochen hat, verkennt es die Klagelegitimation gemäss Art. 42 Abs. 1 ZGB . Ob die falschen Angaben des Beschwerdeführers gegenüber dem Zivilstandsbeamten in den Bereich des Strafrechts fallen oder ein Einschreiten der Einbürgerungsbehörden nach sich ziehen, ist hier nicht zu entscheiden. 3.3.4 Auch mit dem Argument, bei einer Berichtigung des Zivilstandsregisters von Vornamen und Geburtsdatum sei das Strafregister nicht mehr nachvollziehbar, kann das Obergericht dem Beschwerdeführer die Glaubhaftmachung eines schützenswerten persönlichen Interesses nicht absprechen. Gemäss Art. 43a Abs. 4 Ziff. 3 ZGB hat die für die Führung des automatisierten Strafregisters des StGB zuständige Stelle des Bundes auf die identitätsrelevanten Daten des Personenstandsregisters im Abrufverfahren Zugriff. Zu den im Strafregister erfassten Daten gehören auch ehemalige Namen und Angaben über Falschpersonalien (Art. 10 Abs. 1 und Anhang 1 der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [SR 331]). Sodann hat das Zivilstandsamt die Bereinigung von Personenstandsdaten von Amtes wegen verschiedenen Behörden bekannt zu geben (vgl. Art. 49 ZStV ). BGE 135 III 389 S. 395 3.3.5 Nach dem Dargelegten ist mit Art. 42 Abs. 1 ZGB nicht vereinbar, wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Berichtigungsklage betreffend Vornamen und Geburtsdatum im Zivilstandsregister abgesprochen hat. 3.4 Das Obergericht hat - eigentlich für den Fall, dass die Legitimation zur Berichtigungsklage gegeben ist - in der Sache geprüft, ob die Eintragungen unrichtig bzw. welches die richtigen Angaben betreffend den Beschwerdeführer sind. Es hat (nach umfassender Beweisabnahme) festgestellt, dass die Unrichtigkeit ( Art. 9 ZGB ) des Registereintrages nachgewiesen ist und der Vorname Azam lautet und Geburtsdatum der 10. Januar 1961 ist. Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die Berichtigung im Zivilstandsregister wegen Rechtsmissbrauch dennoch verweigern durfte. 3.4.1 Die Vorinstanz erblickt Rechtsmissbrauch darin, weil der Beschwerdeführer einen falschen Registereintrag erwirkt, von seiner "falschen Identität profitiert" habe und aus dieser unredlich erwirkten Rechtsposition Vorteile ziehen wolle. Entgegen der Meinung der Vorinstanz hat jedoch der Beschwerdeführer durch die unwahren Angaben und die sich darauf stützende Eintragung im Zivilstandsregister keinen neuen oder anderen Personenstand geschaffen, denn die Beurkundung hat (mit Vorbehalt des Anerkennungsregisters) keine materielle Wirkung, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung (vgl. BGE 117 II 11 E. 4 S. 12; ERNST GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, 1967, S. 389; BUCHER, a.a.O., S. 62 Rz. 269 f.). Die gleiche Wirkung hat der richterliche Entscheid, mit welchem gestützt auf Art. 42 ZGB diejenigen Eintragungen, welche nicht auf einem offensichtlichen Versehen oder Irrtum beruhen ( Art. 43 ZGB ), bereinigt werden (vgl. PIERRE B. JAQUES, La rectification des actes de l'état civil, 1949, S. 296; Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB [Personenstand...], BBl 1996 I 52 Ziff. 211.41). Das Obergericht geht fehl in der Annahme, dass mit der Berichtigung dem Beschwerdeführer eine neue materielle "Identität" verschafft würde bzw. bei Nicht-Berichtigung der tatsächliche Personenstand ohne materielle Bedeutung wäre. 3.4.2 Bei der Führung der Personenstandsregister ist sodann die Sicherheit darüber, dass der Inhalt richtig und vollständig ist, der entscheidende Gesichtspunkt (GÖTZ, a.a.O., S. 395). Die Vorinstanz übergeht, dass die Rechtsordnung ein Personenstandsregister BGE 135 III 389 S. 396 voraussetzt, das auf einschlägige Fragen schlüssig antworten kann (vgl. GÖTZ, a.a.O., S. 391). Zu Recht hält MONTINI fest, dass bei Irreführung des Zivilstandsbeamten die Angaben zur Person im Zivilstandsregister "selbstverständlich" zu berichtigen sind, sobald die Unrichtigkeit nachgewiesen ist (MICHEL MONTINI, Missbräuche im Umfeld des Zivilstandsdienstes, ZZW 2001 S. 182). Besteht aber ein übergeordnetes öffentliches Interesse an der Berichtigung, ist nicht haltbar, wenn das Obergericht das - nachweislich unrichtige - Zivilstandsregister unberichtigt lassen will. Nach überzeugender kantonaler Rechtsprechung werden Angaben über Namen und Geburtsdaten von Asylsuchenden, die bei der Einreise falsche Angaben machen und die später gestützt auf Art. 42 ZGB die Berichtigung von Eintragungen im Zivilstandsregister verlangen ("reinen Tisch machen"), nicht wegen Rechtsmissbrauch als unrichtig belassen, sondern es wird - bei Nachweis der wahren Identität - der ermittelte Zivilstand eingetragen (GVP/ZG 2006 S. 159 f. E. 2). 3.4.3 Die weiteren Erwägungen zum "Profit", den der Beschwerdeführer aus dem unrichtigen Eintrag im Zivilstandsregister gezogen habe und durch die Berichtigung nun ziehen soll, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern, zumal die Unrichtigkeit der Eintragungen im Zivilstandsregister, auf welches in verschiedenen Gesetzen abgestellt wird, für die betreffende Person - je nach Situation - Vor- oder Nachteile mit sich bringen kann. Ob die bereits am 27. Dezember 1995 (während der Ehe mit Z.) in Pakistan geschlossene zweite Ehe wirksam ist (vgl. Art. 45 Abs. 2 IPRG [SR 291]), wird nicht mit der Berichtigung entschieden. Ebenso wenig wird die pakistanische Ehefrau - bei Vorliegen einer wirksamen Eheschliessung - mit der Berichtigung im Zivilstandsregister Schweizer Bürgerin, sondern darüber wird von den zuständigen Behörden entschieden. 3.5 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn das Obergericht die anbegehrte Berichtigung im Zivilstandsregister verweigert hat. Die Beschwerde ist begründet. Da die Richtigkeit der vom Beschwerdeführer verlangten Angaben nicht in Frage steht, ist die Berichtigungsklage des Beschwerdeführers gutzuheissen.

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Urteilskopf 116 IV 258 48. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 6. September 1990 i.S. A.P. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Schweizerische Zollverwaltung, Oberzolldirektion

Regeste Art. 2 Abs. 2 StGB ; Art. 52 WUStB ; Goldeinfuhr. 1. Art. 2 Abs. 2 StGB ist auch im Verwaltungsstrafrecht anwendbar (E. 3). 2. Art. 52 WUStB ist eine Blankettstrafnorm (E. 4d). 3. Die gestützt auf Art. 54 WUStB erlassene Verordnung des Bundesrates über die Besteuerung des Münz- und Feingoldes vom 14. Dezember 1979 enthält eine zeitgesetzliche Regelung (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 258 BGE 116 IV 258 S. 258 A.- Gestützt auf ein Gesuch der Zollkreisdirektion Zürich erliess die Bezirksanwaltschaft Zürich am 23. August 1990 gegen den israelischen Staatsangehörigen A.P. wegen des dringenden Verdachts der illegalen Einfuhr von Gold und Goldmünzen in den Jahren 1986 und früher einen Haftbefehl; als Haftgrund wurde Flucht- und Kollusionsgefahr angegeben. B.- Ein Haftentlassungsgesuch des Verhafteten vom 24. August 1990 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich nach Anhören der Zollkreisdirektion Zürich mit Verfügung vom 27. August 1990 ab. BGE 116 IV 258 S. 259 C.- Mit Beschwerde vom 28. August 1990 beantragt A.P. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich aufzuheben und diese anzuweisen, den Verhafteten aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Die Oberzolldirektion und die Bezirksanwaltschaft Zürich beantragen, letztere sinngemäss durch Verweisung auf die Vernehmlassung der Oberzolldirektion, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. a) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, 1986 und früher in grossem Umfang Feingold und Goldmünzen in die Schweiz eingeführt bzw. deren Einfuhr veranlasst zu haben, ohne die dafür zu entrichtende Warenumsatzsteuer zu bezahlen; damit habe er den Tatbestand von Art. 52 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20) erfüllt. b) Der Beschwerdeführer bringt - wie schon in seinem Haftentlassungsgesuch - vor, die Strafbarkeit des ihm zur Last gelegten Verhaltens sei im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gegeben, weshalb er in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen wäre. Es fehle damit am Verdacht einer Widerhandlung. c) Ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Widerhandlung an sich strafbar sei oder nicht, wird der zuständige Sachrichter zu entscheiden haben. Der Anklagekammer des Bundesgerichts obliegt indessen im Rahmen der Beschwerde nach Art. 26 VStrR die Aufgabe dafür zu sorgen, dass die zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts - im vorliegenden Fall Art. 52 VStrR - richtig angewandt werden. Es ist somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verhaftung - insbesondere der Verdacht einer Widerhandlung - gegeben waren. 2. a) Nach Art. 52 Abs. 1 WUStB wird mit Busse unter anderem bestraft, wer die Warenumsatzsteuer durch unrichtige Deklaration der Ware oder ihres Wertes, durch Nichtanmeldung oder Verheimlichung der Ware oder in irgendeiner anderen Weise hinterzieht oder gefährdet. b) Gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. h WUStB ist das Eidgenössische Finanzdepartement zuständig, Sondervorschriften über die Besteuerung der Lieferung und der Einfuhr von Gold aufzustellen. Nach einer ersten entsprechenden Verfügung des Departementes (betreffend die Umsatzbesteuerung von Gold) vom BGE 116 IV 258 S. 260 7. Dezember 1942 wurde unter anderem die Ein- und Ausfuhr von Gold (als Waren) in jeder Gestalt besteuert (vgl. dazu WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, Basel 1959, N 50). Mit Verfügung Nr. 6c vom 8. Mai 1954 befreite das Departement Münz- und Feingold von der Warenumsatzsteuer, da inzwischen der Preis auf den freien Goldmärkten sich wieder der Parität genähert und das Gold seine Funktion als internationales Zahlungsmittel zurückgewonnen hatte (WELLAUER, a.a.O., N 50). Diese Regelung galt bis zum 31. Dezember 1979. Mit Wirkung ab 1. Januar 1980 (Verordnung Nr. 6d, AS 1979 II 2140) hob das Eidgenössische Finanzdepartement diese Steuerbefreiung auf, womit sämtliche Inlandumsätze und Einfuhren von Gold aller Sorten der Warenumsatzsteuer unterlagen (METZGER, Warenumsatzsteuer, Bern 1983, N 77). Mit Wirkung ab 1. Januar 1986 befreite das Departement die Inlandlieferung, den Eigenverbrauch und die Einfuhr von Münz- und Feingold wieder von der Warenumsatzsteuer (Verordnung Nr. 6e, SR 641.233). 3. a) Zu prüfen ist zunächst, ob Art. 2 Abs. 2 StGB grundsätzlich auch auf Widerhandlungen im Sinne von Art. 52 WUStB anwendbar ist. b) Gemäss Art. 53 WUStB sind auf die Widerhandlungen gemäss Art. 52 WUStB die für die Zollwiderhandlungen geltenden Bestimmungen anwendbar. Nach Art. 87 Zollgesetz (ZG; SR 631.0) ist für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend, auf dessen Art. 52 ff. sich denn auch der Haftbefehl der Bezirksanwaltschaft stützt. Nach Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für Taten, die gemäss der Verwaltungsgesetzgebung mit Strafen bedroht sind. Da das VStrR bezüglich der zeitlichen Geltung keine abweichenden Vorschriften enthält, ist in dieser Hinsicht Art. 2 Abs. 2 StGB auch im Verwaltungsstrafrecht anzuwenden. Davon ist seit BGE 97 IV 236 ff. E. 3 auszugehen, gemäss welchem Entscheid entgegen der früheren Rechtsprechung Art. 2 Abs. 2 StGB auch auf "Verwaltungsgesetze", welche Strafbestimmungen enthalten, anwendbar ist. 4. a) Die Bezirksanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Warenumsatzsteuerbeschluss sei ein Zeitgesetz, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB nicht zu Anwendung gelange. b) Zeitgesetze sind Erlasse, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden oder die nach Inhalt und Zweck BGE 116 IV 258 S. 261 nur für die Dauer von Ausnahmeverhältnissen gelten wollen ( BGE 102 IV 202 E. 2b; BGE 89 IV 116 E. a). c) Die Frage, ob der Warenumsatzsteuerbeschluss ein Zeitgesetz sei, stellt sich im vorliegenden Fall nicht; die Frage wäre wohl zu verneinen (vgl. dazu METZGER, Warenumsatzsteuer, N 19; KELLER, ASA 50, 171; HÖHN in Kommentar BV, Art. 8 ÜB, N 1). d) Zu prüfen ist vielmehr, ob die Verfügungen des Departements, mit welchen gemäss Art. 54 WUStB die Steuerunterwerfungen bzw. -befreiungen erfolgten, Zeitgesetze sind oder nicht; denn bei Art. 52 WUStB , der seit dem 1. Januar 1975 (Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechts; Ziff. 28 Anhang VStrR) in unveränderter Form gilt, handelt es sich um eine Blankettstrafnorm, da sich die Strafbarkeit des über diese Norm sanktionierten Verhaltens erst aus den entsprechenden Bestimmungen über die Besteuerung bestimmter Waren, d.h. im vorliegenden Fall in bezug auf das Gold aus den Verfügungen des Departements ergibt. Solche Blankettstrafnormen erlauben, durch elastische Auswechselbarkeit der blankettausfüllenden Norm akuten Bedürfnissen (z.B. Wirtschafts- und Versorgungskrisen) oder sich wandelnden Zeitverhältnissen (z.B. bei Besteuerungen oder Einfuhrbeschränkungen) Rechnung zu tragen, ohne dass sich dabei die Erreichung des gesteckten Zieles von vornherein zeitlich schon genau vorhersehen und fixieren liesse; doch kommt es bei solchen Ausfüllungsnormen auf ihren jeweiligen konkreten Inhalt und Zweck an, so dass nicht etwa Steuergesetze als Ganzes oder vergleichbare Rechtsgebiete in ihrer Gesamtheit als zeitgesetzliche Regelungen behandelt werden können (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Auflage, § 2 N 35 mit Hinweisen). e) Nach der Vernehmlassung der Oberzolldirektion gründete die Einführung sowie die spätere Aufhebung der Besteuerung von Inlandumsätzen und Einfuhren von Münz- und Feingold auf rein fiskalischen Überlegungen; die stetig steigenden Goldpreise und der wachsende Umfang des physischen Handels mit Gold in der Schweiz hätten ein beachtliches Fiskalaufkommen erhoffen lassen; als sich indessen diese Erwartungen wegen vermehrten Handels mit Anrechten (Metallkonti) und der weitgehenden Abwicklung des physischen Goldhandels im Zollausland nicht erfüllt hätten, sei diese Besteuerung wieder aufgehoben worden. Grund für die Aufhebung der Besteuerung war somit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach deren Einführung. Von einer geänderten Rechtsauffassung kann entgegen der BGE 116 IV 258 S. 262 Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein, denn die grundsätzliche Strafwürdigkeit der Hinterziehung bzw. Gefährdung der Warenumsatzsteuer wurde von der Änderung nicht berührt. f) Damit liegt bezüglich der Besteuerung von Goldeinfuhren, wie sie dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, eine zeitgesetzliche Regelung vor, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB hier keine Anwendung finden kann (vgl. BGE 105 IV 2 E. 1). Der Verdacht einer Widerhandlung im Sinne von Art. 52 VStrR ist daher gegeben.

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Urteilskopf 112 V 261 46. Extrait de l'arrêt du 16 décembre 1986 dans la cause Aubert contre Caisse de compensation des Groupements patronaux vaudois et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste Art. 52 AHVG , Art. 81 AHVV : Regressanspruch des Arbeitgebers. Das Bundesrecht schliesst für den Arbeitgeber die Möglichkeit aus, einen Regressanspruch gegenüber einem haftpflichtigen Dritten im Rahmen des von der Ausgleichskasse eingeleiteten Verfahrens mittels einer Streitverkündung geltend zu machen.

Sachverhalt ab Seite 261 BGE 112 V 261 S. 261 A.- Par décision du 30 janvier 1986, la Caisse de compensation des Groupements patronaux vaudois a signifié à Aubert, ancien administrateur d'une société dissoute après faillite, qu'elle entendait lui demander la réparation d'un dommage, en application de l' art. 52 LAVS . B.- Aubert s'étant opposé à cette décision, la caisse de compensation a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. En cours de procédure, Aubert a adressé au tribunal une "requête d'appel en cause" visant à évoquer F. en garantie, c'est-à-dire à faire valoir contre ce dernier, dans le cadre de la BGE 112 V 261 S. 262 procédure principale, une prétention récursoire en cas d'admission de l'action de la caisse de compensation. Il a allégué que F. avait, en sa qualité d'administrateur de fait de la société faillie, joué un rôle prépondérant dans "l'effondrement" de celle-ci. Statuant en la voie incidente le 5 mai 1986, le Tribunal cantonal a rejeté la requête. C.- Aubert interjette recours de droit administratif contre ce jugement incident, dont il demande implicitement l'annulation. La caisse intimée s'en remet à justice. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à présenter une proposition. Erwägungen Extrait des considérants: 1. (Recevabilité du recours de droit administratif.) 2. a) Par rapport à la procédure qui est généralement applicable dans le domaine de l'AVS, le procès en réparation du dommage selon l' art. 52 LAVS est soumis à des règles particulières, fixées par l' art. 81 RAVS et dont le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la légalité ( ATF 108 V 195 ). D'après cette disposition réglementaire, si la caisse de compensation "décide" de la réparation d'un dommage causé par l'employeur, elle doit notifier à celui-ci une décision contre laquelle il peut former opposition dans les trente jours auprès de ladite caisse (al. 1 et 2). Si la caisse de compensation maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (al. 3). La décision de l'autorité cantonale de recours peut, dans les trente jours dès sa notification, être déférée au Tribunal fédéral des assurances (al. 4). b) Selon la juridiction cantonale, il résulte de l' art. 81 al. 1 RAVS que seule la caisse de compensation est en droit de mettre en cause une personne responsable du dommage au sens de l' art. 52 LAVS . Dès lors, si l'on admettait que l'employeur - ou l'organe de celui-ci - à qui la caisse intente l'action en réparation du dommage avait la possibilité d'appeler en cause un tiers, aux fins d'exercer contre lui une action récursoire, cela permettrait au juge saisi de l'action de faire supporter le dommage au tiers en question, sans que soient respectées les formes prévues par l' art. 81 RAVS . C'est pourquoi, indépendamment de toute réglementation cantonale sur ce point, l'appel en cause est en l'occurrence exclu par le droit fédéral. BGE 112 V 261 S. 263 Cette argumentation ne saurait être décisive. Certes, il est exact que d'après la jurisprudence il incombe uniquement à la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi et, éventuellement, quelles personnes elle mettra en cause s'il existe une pluralité de responsables: en ce dernier cas, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix ( ATF 108 V 195 -196). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur: elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause selon la procédure prévue par l' art. 81 RAVS . Il convient dès lors d'examiner si, pour un autre motif que celui retenu par les premiers juges, la législation fédérale exclut la possibilité pour le recourant d'évoquer en garantie F. c) Le moyen juridictionnel visé par l' art. 81 al. 3 RAVS tient tout à la fois de l'action de droit administratif, c'est-à-dire d'une demande adressée à un organe judiciaire et tendant à la constatation du droit de la caisse de compensation à la réparation du dommage (cf. sur la notion de l'action de droit administratif en général: GRISEL, Traité de droit administratif, p. 940; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, p. 29; METZ, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, thèse Bâle 1980, p. 11 ss) et de la demande en mainlevée de l'opposition du droit des poursuites ( art. 80 LP ). Bien que la dénonciation de litige soit en règle ordinaire possible dans les procédures administratives sur action (GRISEL, op.cit., p. 852; GYGI, op.cit., p. 183; METZ, op.cit., p. 133 et 174; LEBER, Die Beteiligten am Verwaltungsprozess, in recht 1985, p. 22 ss), la faculté pour l'employeur de faire valoir, dans le cadre de l'action principale, une prétention récursoire supposerait en l'espèce que le juge des assurances sociales fût compétent pour connaître de celle-ci. Certains auteurs qui se sont exprimés sur le sujet, sans toutefois prendre véritablement position, n'excluent pas d'emblée cette éventualité (WINZELER, Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, thèse Zurich 1952, p. 74; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 68-69). BGE 112 V 261 S. 264 Cependant, la procédure en réparation du dommage, telle qu'elle est organisée par l' art. 81 RAVS , est uniquement destinée à établir l'étendue des droits de l'administration contre l'employeur (ou, subsidiairement, contre ses organes). On doit donc considérer, logiquement, qu'une éventuelle prétention récursoire ne relève pas de l'autorité cantonale compétente selon l' art. 81 al. 3 RAVS , soit de l'autorité qui connaît généralement des recours contre les décisions des caisses de compensation prises en application de la LAVS ( art. 85 al. 1 LAVS ). C'est dire que le droit fédéral n'accorde pas au juge des assurances sociales le pouvoir de se prononcer sur le recours interne entre plusieurs responsables en vertu de l' art. 52 LAVS , ce qui suffit, en principe, à exclure une dénonciation de litige dans le sens voulu par le recourant. Il est vrai que rien ne s'opposerait à ce que le droit cantonal de procédure confère un tel pouvoir au juge désigné par l' art. 85 al. 1 LAVS , en sus des attributions habituelles de ce dernier. Mais, dans cette hypothèse, il ne serait de toute façon pas acceptable, sous l'angle de la LAVS, que la prétention récursoire soit instruite et jugée conjointement avec le procès en responsabilité selon l' art. 52 LAVS , notamment par l'appel en cause de garants. Saisi de deux - voire de plusieurs - litiges distincts, le juge aurait l'obligation d'administrer, d'office ou sur requête, toutes les preuves nécessaires à l'élucidation des faits propres à chacune des causes. Pour ce faire, il devrait appliquer tout à la fois le principe inquisitoire, qui gouverne le contentieux des assurances sociales, et les règles traditionnelles sur la répartition du fardeau de la preuve, qui prévalent dans un procès civil ordinaire ( art. 8 CC ). D'autre part, vu la complexité des rapports juridiques qui peuvent exister entre les coresponsables et la diversité des normes - de droit public et de droit privé - susceptibles d'entrer en considération (cf. WINZELER, op.cit., p. 73 ss), l'autorité de recours ne serait pas toujours en mesure de statuer à bref délai, voire dans un délai raisonnable. Une jonction des causes aurait donc pour effet d'allonger la durée du procès entre la caisse de compensation et l'employeur actionné par celle-ci, ainsi que de compliquer la tâche du juge cantonal. Cela irait à l'encontre des principes de simplicité et de rapidité de la procédure imposés aux cantons par l' art. 85 al. 2 let. a LAVS , auquel renvoie l' art. 81 al. 3 RAVS . On doit donc admettre que l'employeur n'est pas habilité à évoquer en garantie un tiers responsable, même si cette faculté lui est réservée par la législation cantonale. Quant au point de savoir BGE 112 V 261 S. 265 si d'autres formes de dénonciation du litige (voir à ce sujet: HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 227 ss) seraient admissibles dans le cadre de la procédure instituée par l' art. 81 RAVS , il n'a pas à être tranché ici. d) Cela étant, le jugement entrepris doit être confirmé quant à son résultat. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.

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Urteilskopf 100 IV 9 3. Urteil des Kassationshofes vom 7. Juni 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen Ochsner.

Regeste Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB . Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand. Bestätigung der Rechtsprechung.

Sachverhalt ab Seite 9 BGE 100 IV 9 S. 9 A.- Am Nachmittag des 1. August 1972 besuchte Alois Ochsner mehrere Wirtschaften, in denen er wiederholt Alkohol genoss. Er wusste, dass er nachher mit dem Wagen nach Hause fahren würde. Gegen 19 Uhr setzte er sich in einem schweren Rausch (2,6‰) ans Steuer, obwohl der Wirt Kälin ihn auf seinen Zustand hingewiesen und aufgefordert hatte, sein Fahrzeug nicht mehr zu lenken. B.- Am 29. Mai 1973 verurteilte das Bezirksgericht Einsiedeln Ochsner wegen Führens in angetrunkenem Zustand zu 50 Tagen Gefängnis und Fr. 500.--- Busse. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug. Am 28. Januar 1974 änderte das Kantonsgericht Schwyz den erstinstanzlichen Entscheid dahin ab, dass es die Gefängnisstrafe auf 30 Tage herabsetzte. Im übrigen bestätigte es das Urteil. C.- Die StaatsanWaltschaft Schwyz führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, soweit es den Vollzug der Freiheitsstrafe aufschiebt und die bedingte Löschung der Busse gewährt, und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ochsner beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach ständiger Rechtsprechung darf angetrunkenen Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug nur mit grosser BGE 100 IV 9 S. 10 Zurückhaltung gewährt werden. Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt wird. Wer sich darüber hinwegsetzt und trotz der vielfältigen öffentlichen Warnungen sich antrinkt, obwohl er weiss, dass er sich nachher ans Steuer setzen wird, bekundet in der Regel eine Gesinnung, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden muss und auf einen Charakterfehler schliessen lässt. Deshalb sind an die Gewähr, die ein nach Art. 91 Abs. 1 SVG Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, auch dann hohe Anforderungen zu stellen, wenn sich der Täter zum ersten Mal wegen Angetrunkenheit zu verantworten hat und sein allgemeiner Leumund und seine bisherige Führung als Motorfahrzeuglenker nicht zu beanstanden sind. Hiebei ist auf Grund einer Gesamtwürdigung aller erheblichen Tatsachen zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete oder nicht ( BGE 98 IV 160 mit Verweisungen). Zu den in Betracht fallenden Tatumständen gehört der Grad der Angetrunkenheit. Zwar kommt einem bestimmten Blutalkoholgehalt nicht die Bedeutung eines Grenzwertes in dem Sinne zu, dass die Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges ausschliesslich von ihm abhinge. Es wird jedoch im allgemeinen der Vorwurf der rücksichtslosen Gesinnung umso begründeter erscheinen, je grösser der Grad der Alkoholisierung des Täters ist. Deshalb müssen besondere individuelle Verhältnisse und Umstände den Schluss rechtfertigen, dass die Tat eine einmalige Entgleisung sei, um auch bei schwerer Angetrunkenheit noch eine günstige Prognose möglich zu machen ( BGE 98 IV 162 ). 2. Nach der verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichtes ist der Beschwerdegegner mit dem Auto nach Einsiedeln gefahren im Bewusstsein, dass er im Verlaufe des Nachmittags oder des Abends noch nach Hause fahren würde. Er wäre deshalb verpflichtet gewesen, dem Rechnung zu tragen und sich im Genuss alkoholischer Getränke zurückzuhalten. Wie die Vorinstanz indessen anerkennt, hat er sich über dieses Gebot "leichthin hinweggesetzt", und sie hat denn auch festgehalten, dass die Tatumstände, namentlich der Grad der Alkoholisierung und die Verkehrsgefährdung sowie die Tatsache, dass er sich mit dem Auto auf die "Wirtschaftstour" begeben habe, objektiv und subjektiv schwer ins Gewicht fielen. BGE 100 IV 9 S. 11 Das trifft in der Tat zu, wenn man berücksichtigt, dass sich Ochsner ohne besonderen Anlass zu diesem Verhalten hinreissen liess und obschon er bereits einmal wegen Führens in angetrunkenem Zustand hatte bestraft werden müssen. Wenn diese Verurteilung auch ins Jahr 1963 zurückreicht, so ist sie doch nicht belanglos ( BGE 76 IV 73 , 171; BGE 79 IV 161 ; BGE 93 IV 3 Nr. 1; BGE 98 IV 82 ). Das Kantonsgericht meint, den bedingten Strafvollzug dennoch gewähren zu können, weil er bei einem Ersttäter, dem der Beschwerdegegner gleichgestellt werden könne, nur bei "besonderer Schwere" der neuen Tat verweigert werden dürfe. Diese Auffassung findet im Gesetz keinen Anhalt. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB "kann" der Richter unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, mit anderen Worten, es ist auch für Freiheitsstrafen von geringer Dauer der bedingte Strafvollzug zu verweigern, wenn eine der gesetzlichen Voraussetzungen fehlt. Diese Folge kann also schon bei einer Strafe eintreten, die nach ihrer Art und Dauer als Sanktion für eine Tat ausgefällt wurde, die an sich nicht von besonderer Schwere war. Das hängt mit der Tatsache zusammen, dass die Prognose durch die Person des Täters, seinen Charakter und seine Anlagen bedingt ist. Wo dieser wegen seiner persönlichen Verhältnisse keine zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bietet, geht er des bedingten Strafvollzuges verlustig, unbekümmert darum, ob im konkreten Fall die Tat selber besonders schwer wiegt. Daraus erhellt, dass die Vorinstanz von einer unzutreffenden rechtlichen Überlegung ausgegangen ist, was zur Aufhebung des Urteils führen muss. 3. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Tatumstände schwer wiegen, namentlich der hohe Grad der Alkoholisierung erheblich ins Gewicht fällt und nach der angeführten Rechtsprechung den Schluss auf eine Charakterschwäche nahelegt. Diese Folgerung könnte nur vermieden werden, wenn wie dargetan, besondere individuelle Verhältnisse und Umstände sie zu entkräften vermöchten. Solche besonderen Gründe, die derart erheblich wären, dass sie die Schwere der Belastungsmomente im Rahmen einer Gesamtwürdigung aufzuwiegen vermöchten, liegen nicht vor. Der von der Vorinstanz angeführte Umstand, dass der Beschwerdeführer nur über eine kurze Strecke gefahren ist, um BGE 100 IV 9 S. 12 zu seinem Wohnsitz zu gelangen, hilft nicht. Einmal stellt das Kantonsgericht selber fest, es handle sich dabei um eine regelmässig intensiv befahrene Strecke, und zum andern wäre es gerade bei der Kürze des Heimwegs dem Beschwerdeführer besonders zumutbar gewesen, auf den Gebrauch des Motorfahrzeugs zu verzichten. Gründe der Bequemlichkeit haben in jedem Fall vor der Sicherheit des Verkehrs zurückzutreten. Die Tatsache, dass Ochsner sich im Zeitpunkt, da er vom Wirt aufgefordert wurde, wegen seines Zustandes nicht mehr mit dem Auto zu fahren, bereits in einem schweren Rausch befand und nicht mehr in der Lage war, den Ernst und die Berechtigung der Warnung zu erkennen, kann nicht als ein besonderer Umstand im Sinne der Rechtsprechung zu seinen Gunsten wirken. Dass Vorleben und Leumund des Beschwerdeführers nur unwesentlich getrübt sind (drei Strafregistereinträge aus den Jahren 1962/63), genügt nicht, um den durch die schwerwiegenden Tatumstände geschaffenen negativen Eindruck aufzuwiegen. Je schwerer ein Belastungsmoment ist, desto erheblicher muss auch der für den Täter sprechende Grund sein, um bei gesamthafter Würdigung eine günstige Voraussage für die Zukunft zu rechtfertigen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs und der bedingt vorzeitigen Löschbarkeit der Busse an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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0ced766a-5a6c-424a-81be-6de4fc5a98af

Urteilskopf 114 III 38 13. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 février 1988 dans la cause F. (recours LP)

Regeste Art. 277 SchKG ; Höhe der Sicherheit. Wenn der Wert der Arrestgegenstände unbekannt ist, so entspricht der Höchstbetrag für die Sicherheitsleistung gemäss Art. 277 SchKG demjenigen Betrag, auf den das Betreibungsamt die Arrestforderung nebst Nebenrechten geschätzt hat.

Erwägungen ab Seite 39 BGE 114 III 38 S. 39 Extrait des considérants: 2. Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, les sûretés de l' art. 277 LP garantissent uniquement que les biens séquestrés ou des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. La garantie consiste en ce que les sûretés sont destinées à prendre la place des biens séquestrés s'ils ne sont pas représentés en nature ou en valeur lors de la saisie ou à l'ouverture de la faillite ( ATF 108 III 103 consid. 1a et les références). Le but des sûretés et leurs effets pour le créancier ne peuvent être différents selon qu'elles sont formées par dépôt ou par cautionnement, contrairement à ce qu'estimait l'Office des poursuites (cf. ATF 106 III 133 consid. 2). Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire, celui-ci doit être souscrit en faveur de l'office ou, plus exactement, en faveur de la corporation publique dont l'office relève (loc.cit.). Le problème provient en l'espèce du fait que le débiteur a invité les tiers en main desquels le séquestre devait être opéré à refuser de fournir à l'Office les renseignements sur la valeur des biens frappés par la mesure. Le débiteur entendait de la sorte se prémunir contre un séquestre qu'il estime de nature investigatoire. On ignore dès lors à concurrence de quel montant devrait être souscrit le cautionnement garantissant la représentation des biens mis sous main de justice. Peu importe toutefois, car le séquestre ne peut porter que sur les biens nécessaires pour satisfaire les créanciers en capital, intérêts et frais ( art. 97 al. 2 et 275 LP ; cf. BlSchK 1983 p. 116). Dès lors, si la valeur des biens séquestrés devait être inférieure à 1'350'000 fr. (selon l'estimation de la créance et de ses accessoires à laquelle l'Office a procédé), le cautionnement proposé à concurrence d'un tel montant couvrirait sans aucun doute le risque d'une non-représentation des biens du débiteur. D'autre part, si leur valeur était en définitive supérieure BGE 114 III 38 S. 40 à 1'350'000 fr. - ce qui pourrait d'ailleurs être le cas même s'ils ont pu être estimés, malgré la limite fixée par l' art. 97 al. 2 LP , lorsque, par exemple (cf. BlSchK 1972 p. 85), un immeuble d'une valeur supérieure à la créance doit être séquestré, faute de meubles saisissables ( art. 95 al. 2 et 275 LP ) -, les sûretés ne sauraient être fixées à un montant plus élevé que celui de la créance et de ses accessoires (cf. ATF 30 I 198 ; BlSchK 1972 p. 86; cf. toutefois JAEGER, n. 4 ad art. 277 LP ). En possession d'un cautionnement solidaire à concurrence du montant de la créance, en capital, intérêts et frais émis par une personne domiciliée dans son arrondissement, l'Office des poursuites de Nyon ne pouvait refuser de remettre les biens séquestrés à la libre disposition du poursuivi. Le recours est dès lors bien fondé.

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Urteilskopf 137 III 123 20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_622/2010 vom 21. Februar 2011

Regeste Kündigung von mehreren separaten Mietverträgen über in funktionalem Zusammenhang stehende Mietobjekte wegen Zahlungsverzugs, wenn der Zahlungsrückstand nicht alle Mietobjekte betrifft ( Art. 253a Abs. 1 und Art. 257d OR ). Darf der Vermieter, wenn für eine Wohnung und zwei damit in funktionalem Zusammenhang stehende Parkplätze je separate Mietverträge bestehen, auch den Vertrag betreffend die Wohnung zufolge Zahlungsrückstands kündigen, wenn dieser nur die Parkplätze betrifft (E. 1, 1.1 und 2)?

Erwägungen ab Seite 123 BGE 137 III 123 S. 123 Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hielt fest, ein Mietzinsrückstand habe einzig bezüglich der Parkplätze, nicht aber bezüglich der Wohnung bestanden, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Sie vertritt BGE 137 III 123 S. 124 jedoch wie bereits im kantonalen Verfahren den Standpunkt, dieser Rückstand habe sie berechtigt, nach unbenütztem Ablauf einer angesetzten Zahlungsfrist gestützt auf Art. 257d OR auch die Wohnung zu kündigen. 1.1 Die Vorinstanz erwog, dies wäre dann der Fall, wenn über die Wohnung und die Parkplätze ein einheitliches Mietverhältnis zustande gekommen wäre, dessen einzelne Teile, die Wohnung und die beiden Parkplätze, nicht isoliert hätten gekündigt werden können. Ob von einem einheitlichen Mietverhältnis auszugehen sei, bestimme sich in Auslegung der Verträge, primär also nach dem Willen der Vertragsparteien ( Art. 18 Abs. 1 OR ). Diese hätten diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung getroffen. Die Vorinstanz legte daher die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen normativ aus und berücksichtigte dabei, dass die Parteien die Überlassung zum Gebrauch dreier Objekte zu drei verschiedenen Zeitpunkten vereinbart hätten, wobei jede Vertragsurkunde für jedes einzelne Objekt einen umfassenden Mietvertrag enthalte, ohne dass für einzelne Punkte auf einen anderen Vertrag verwiesen würde. Die Beschwerdeführerin habe denn auch jedes Objekt mittels eines eigenen amtlichen Formulars gekündigt. Die für die Parkplätze vereinbarten Kündigungsfristen entsprächen den Mustermietverträgen diverser Hauseigentümerverbände, offenbar auch des zürcherischen. Im Unterschied zum Mietvertrag über die Wohnung sähen die Parkplatzmietverträge einen dritten Kündigungstermin Ende Juni vor, was eine flexiblere Kündbarkeit bedeute. Auch wenn zwischen der gemieteten Wohnung und den gemieteten Parkplätzen ein funktioneller Zusammenhang bestehe, weil die Beschwerdegegnerin die Parkplätze wohl im Hinblick auf ihren Wohnort gemietet habe, verbiete sich unter den gegebenen Umständen die Annahme eines einheitlichen Mietverhältnisses, sei doch denkbar, dass beide Parteien an einer separaten Kündigung der Parkplätze interessiert gewesen sein könnten. (...) 2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Bedeutung des funktionellen Zusammenhangs zwischen Haupt- und Nebensache (der Wohnung und den Parkplätzen) verkannt und dadurch sowohl gegen Art. 253a OR als auch gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung ( BGE 125 III 231 ) verstossen zu haben. Auf das zeitliche Auseinanderfallen der Abschlüsse der Verträge über Haupt- und Nebensache komme es nicht an, weshalb im Rahmen der Vertragsauslegung nicht darauf zurückgegriffen werden dürfe. BGE 137 III 123 S. 125 2.1 In BGE 125 III 231 hatte das Bundesgericht die Gültigkeit der Kündigung von Autoeinstellplätzen zu beurteilen, die sich in unmittelbarer Nähe der Wohnräume befanden, welche die Parkplatzmieter vom gleichen Vermieter ebenfalls gemietet hatten. Der funktionelle Zusammenhang zwischen den Mietsachen war demnach gegeben. Dass die Verträge über die Einstellplätze später als jene über die Mietwohnungen abgeschlossen worden waren, erachtete das Bundesgericht für unerheblich. Es hielt dafür, die Autoabstellplätze seien dem Beklagten im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR mitvermietet ( BGE 125 III 231 E. 2b S. 233 f.). Dennoch liess das Bundesgericht im Hinblick darauf, dass für die Haupt- und die Nebensache formell selbständige Verträge abgeschlossen worden waren, für die separat vermieteten Nebensachen die Kündigung mit amtlich genehmigtem Formular genügen, ohne dass es einer Mietvertragsänderung gemäss Art. 269d OR bedürfte. Dies wurde damit begründet, dass der Mieter, wenn die Vertragsänderung im Entzug einer Nebensache besteht, im Regelfall keiner weiteren Grundlagen für die Neuberechnung über die Aufteilung des bisherigen Entgelts auf die verbleibende Mietsache bedürfe. Der Mieter verfüge bereits aufgrund des Vertrages über die nötigen Informationen, welche ihm im Verfahren nach Art. 269d Abs. 2 OR bekannt gegeben werden müssten. Eine sachgerechte Anfechtung sei ihm daher möglich ( BGE 125 III 231 E. 3e S. 237 f.). Das Bundesgericht mass mithin trotz funktional zusammengehöriger Mietobjekte dem Umstand, dass separate Verträge darüber abgeschlossen worden waren, Bedeutung bei und erkannte, dass dem bei einheitlicher Betrachtungsweise mit der Änderungskündigung verfolgten Schutzzweck im Ergebnis bereits Genüge getan war. Eine schematische Berücksichtigung des funktionalen Zusammenhangs ungeachtet des Schutzzwecks der einschlägigen Norm erschien als unangebracht. Insoweit kommt dem genannten Präjudiz allgemeine Tragweite zu. 2.2 Zur Debatte steht die Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung zufolge Zahlungsverzugs nach Art. 257d OR . Umstritten ist, ob die ausserordentliche Kündigung einer Wohnung wegen Zahlungsrückstandes hinsichtlich funktional zugehöriger, aber separat zugemieteter Parkplätze zulässig ist. Im Lichte dieser Konstellation ist die Frage zu beantworten, ob sämtliche separat abgeschlossenen Verträge über funktional zusammengehörende Mietobjekte einheitlicher Behandlung bedürfen oder ob sie sinnvollerweise einem isolierten Schicksal unterstellt werden müssen. Dies kann nicht losgelöst von der Interessenlage der Parteien geschehen. Haben die Parteien für BGE 137 III 123 S. 126 Haupt- und Nebensachen je eigene, voneinander unabhängige Verträge abgeschlossen und wird der Mieter lediglich mit der Bezahlung des Mietzinses für eine Nebensache säumig, ist zu prüfen, ob die einzelnen Teile sinnvollerweise auch für sich selbst Bestand haben können, d.h. ob unter den gegebenen Umständen die betreffenden Mietobjekte auch unabhängig voneinander genutzt bzw. vermietet werden können. Handelt es sich beim Hauptmietvertrag um eine Wohn- oder Geschäftsmiete, darf nicht ausser Acht bleiben, dass der Mieter erhöhten Schutzes bedarf. Eine isolierte Betrachtung ist umso eher gerechtfertigt, wenn der Vermieter seinerseits grundsätzlich in der Lage ist, die Nebensache selbständig anderweitig zu vermieten, nachdem er das Mietverhältnis zufolge diesbezüglichen Zahlungsverzugs aufgelöst hat. Unter derartigen Umständen erscheint nicht sinnvoll, von der Interessenlage der Parteien abzusehen und einzig auf die funktionelle Beziehung zwischen den einzelnen Vertragsgegenständen abzustellen. Richtig ist zwar, dass gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1421 f. Ziff. 421.101 zu Art. 253a OR ), auf welche sich die Beschwerdeführerin stützt, die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsräume auch für diejenigen Sachen gelten, die zusammen mit solchen Räumen vermietet werden (z.B. Zugehör, Garagen, Einstellplätze, Parkplätze im Freien, Möbel, Estrich- oder Kellerabteile, Mansarden, Bastelräume und Schaukasten) und dass nach der Botschaft nicht massgebend sein soll, ob ein besonderer Vertrag abgeschlossen wird oder nicht und ob dies gegebenenfalls gleichzeitig oder zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen ist, sondern vielmehr, dass die Sachen vom Vermieter demselben Mieter überlassen werden und dass ihr Gebrauch mit dem des Hauptmietobjektes zusammenhängt. Begründet wird diese Auffassung aber damit, dass es in solchen Fällen wenig sinnvoll wäre, wenn für die hinzugemietete Mansarde oder Garage andere Auflösungsbestimmungen gälten als für die Wohnung oder die Geschäftslokalität. Auch nach der Botschaft ist mithin entscheidend, ob eine die diversen Mietobjekte zusammenfassende rechtliche Beurteilung sinnvoll ist oder nicht. Dies wiederum kann einzig mit Blick auf die Interessen der beteiligten Parteien entschieden werden, in welchem Lichte die formalen Kriterien zu prüfen sind. 2.3 Gemäss den getroffenen Vereinbarungen können die Parkplätze auf einen Zeitpunkt gekündigt werden, auf welchen eine Wohnungskündigung nicht zulässig ist. Daraus leitet die Vorinstanz zutreffend BGE 137 III 123 S. 127 ab, die Parteien hätten insoweit ein unterschiedliches Schicksal der beiden Verträge in Kauf genommen. Ebenso indiziert der Umstand, dass die Parkplätze von der Beschwerdegegnerin erst etwa zwei Jahre nach Mietantritt der Wohnung hinzugemietet wurden, dass für beide Parteien eine Gesamtmiete nicht unerlässlich ist. Die Beschwerdeführerin zeigt denn auch nicht auf, weshalb für sie unzumutbar sein soll, die Wohnung und die Parkplätze getrennt zu vermieten. Dass es hingegen die Beschwerdegegnerin besonderes hart treffen würde, wenn sie aufgrund des lediglich die Abstellplätze betreffenden Mietzinsausstandes nicht nur das Recht verlieren würde, die vom Zahlungsrückstand betroffenen Mietobjekte, sondern auch die Wohnung weiter zu benutzen, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Vorinstanz erarbeitete somit eine sinnvolle und damit Art. 253a Abs. 1 OR entsprechende Lösung, indem sie der formellen Selbständigkeit der Verträge Rechnung trug. Wie zu entscheiden wäre, wenn sich der Ausstand nicht klar einem Mietobjekt zuordnen liesse, für das ein gesonderter Vertrag besteht, ist nicht zu prüfen.

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Urteilskopf 121 III 350 70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 octobre 1995 dans la cause Fédération Suisse de Lutte Amateur contre Grossen (recours en réforme)

Regeste Sportverein - Handeln nach Treu und Glauben ( Art. 2 ZGB ) - Haftung. Ein Sportverein handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er kurz vor Wettkampfbeginn und ohne hinreichenden Grund einem Athleten, der bereits nach den unlängst aufgestellten Selektionskriterien qualifiziert ist, einen zusätzlichen Ausscheidungskampf auferlegt (E. 5). Ein solches Verhalten macht den Sportverein gegenüber dem zunächst selektionierten, dann ausgeschlossenen Sportler schadenersatzpflichtig (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 351 BGE 121 III 350 S. 351 A.- La Fédération Suisse de Lutte Amateur (ci-après: la FSLA) est une association dont les tâches consistent, en particulier, à assurer la formation des lutteurs - en styles libre ou gréco-romain - et à organiser la préparation des athlètes ainsi que la représentation de la Suisse aux compétitions internationales. Les Championnats du monde de lutte devaient se dérouler à Martigny du 25 août au 3 septembre 1989. Chaque pays pouvait présenter un lutteur par catégorie de poids, dans les deux styles de lutte. Sur proposition de la commission technique, le comité central (ou bureau présidentiel, organe exécutif de la FSLA) a fixé les critères de sélection. Pour représenter la Suisse, le lutteur devait se classer dans les quatre premiers rangs lors des Championnats suisses 1989 et remporter le tournoi de qualification spécial; il devait ensuite prendre part à un tournoi à l'étranger et suivre un camp d'entraînement spécifique. Par ailleurs, les participants aux Jeux olympiques de Séoul en 1988 pouvaient s'inscrire au tournoi de qualification dans la catégorie de poids dans laquelle ils avaient concouru aux Jeux olympiques, même s'ils n'avaient pas participé aux Championnats suisses. Ludwig Küng a participé aux Jeux de Séoul dans la catégorie 62 kg, style libre. Blessé, il n'a pu concourir aux Championnats suisses 1989 et a pris du poids. En mai 1989, le comité central a rejeté une demande de l'entraîneur national des lutteurs de style libre visant à autoriser Küng à participer au tournoi de qualification dans la catégorie 68 kg. Le tournoi qualificatif a eu lieu à Moosseedorf le 8 juillet 1989. Deuxième en lutte libre dans la catégorie 68 kg aux Championnats suisses 1989, René Grossen, seul concurrent, a été déclaré vainqueur du tournoi dans cette catégorie. Du 26 au 30 juillet 1989, il a participé au tournoi international de Bratislava puis, du 7 au 20 août 1989, au camp de préparation aux Championnats de monde, à Ovronnaz. Grossen remplissait ainsi tous les critères de sélection pour représenter la Suisse à Martigny dans la catégorie 68 kg. Son nom figurait du reste sur la liste des participants publiée dans le programme officiel des Championnats du monde et dans la presse. L'éviction de Küng a suscité des protestations. Soumis à diverses pressions, le Président central de la FSLA a décidé, à la fin juillet 1989, qu'un combat départagerait Grossen et Küng. Après avoir vainement protesté auprès de la FSLA, Grossen a déposé une requête de mesures provisionnelles tendant à faire interdire le match. Par décision du 17 août 1989, le BGE 121 III 350 S. 352 juge-instructeur des districts de Martigny et Saint-Maurice a rejeté la requête. Peu auparavant, le 12 août 1989, le comité central avait entériné la décision de son président de procéder à un combat de qualification supplémentaire. La rencontre a eu lieu le 27 août 1989, soit quatre jours avant le début du tournoi de lutte libre des Championnats du monde; Küng a gagné et s'est trouvé seul qualifié dans la catégorie 68 kg. B.- Par mémoire-demande du 21 juin 1990, Grossen a ouvert action contre la FSLA en paiement, d'une part, d'un montant de 10'478 fr. 55 à titre de dommages-intérêts et, d'autre part, d'une indemnité en réparation du tort moral laissée à l'appréciation du tribunal. Le demandeur, salarié, faisait valoir en particulier qu'il avait dû prendre des congés non-payés pour participer au tournoi de Bratislava et au stage d'Ovronnaz. Par jugement du 19 décembre 1994, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'action en dommages-intérêts à concurrence de 5'033 fr. 15 et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. C.- La FSLA a interjeté un recours en réforme, concluant au rejet de la demande. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé le jugement attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 5. A ce stade, il convient d'examiner de plus près le comportement du bureau présidentiel de la défenderesse dans le cadre de la sélection des lutteurs pour les Championnats du monde 1989. a) Conformément à la procédure de sélection mise en place pour toutes les catégories de lutteurs et vu l'absence de toute mise en garde de la part du comité central, le demandeur était assuré de prendre part aux Championnats du monde à l'issue du tournoi de qualification de Moosseedorf, le 8 juillet 1989, pour autant qu'il participe ensuite au tournoi de Bratislava et au stage d'entraînement d'Ovronnaz. A ce moment-là, sa qualification définitive ne dépendait donc plus que de lui. Or, le 12 août 1989, le comité central a décidé, uniquement pour la catégorie 68 kg, d'organiser un combat décisif entre Küng et le demandeur, le vainqueur étant qualifié pour les Championnats du monde. Ce faisant, il a adopté une attitude contradictoire que rien ne laissait présager. BGE 121 III 350 S. 353 Le revirement du bureau présidentiel apparaît d'autant plus choquant que celui-ci connaissait de longue date le problème d'excès de poids de Küng et qu'il avait précisément interdit à ce lutteur de participer au tournoi de qualification de Moosseedorf dans la catégorie 68 kg. En outre, le comité central ne peut faire valoir aucun juste motif à l'appui de sa volte-face. La raison invoquée - donner une chance de sélection à l'un des meilleurs lutteurs du pays - existait déjà lors du tournoi qualificatif du 8 juillet 1989. Par ailleurs, il n'est allégué nulle part que le demandeur se serait blessé ou aurait connu une baisse de forme importante depuis le tournoi qualificatif. En réalité, le bureau présidentiel a cédé à des pressions, qui se sont faites encore plus insistantes après les joutes de Moosseedorf. b) En modifiant, dans ces circonstances, le mode de sélection dans une seule catégorie de lutteurs à moins de trois semaines des Championnats du monde, le comité central de la défenderesse a-t-il enfreint les règles de la bonne foi ( art. 2 CC )? Selon la jurisprudence, la loi ne protège pas l'attitude contradictoire ("venire contra factum proprium") lorsque le comportement antérieur d'une partie a inspiré chez l'autre partie une confiance légitime qui l'a déterminée à des actes qui se révèlent préjudiciables une fois que la situation a changé ( ATF 116 II 700 consid. 3b p. 702, ATF 115 II 331 consid. 5a p. 338, ATF 110 II 494 consid. 4 p. 498, ATF 106 II 320 consid. 3a). En l'espèce, force est de constater que ces conditions sont remplies. En effet, après le tournoi de Moosseedorf, le demandeur n'avait aucune raison de douter de sa qualification, ce qui l'a amené à prendre des congés non-payés pour se rendre à Bratislava et à Ovronnaz. Sa confiance, digne de protection, a dès lors été trompée lorsque le comité central, pendant le camp de préparation d'Ovronnaz, a décidé du combat de qualification supplémentaire contre Küng. Certes, ce n'est pas la décision d'organiser le duel qui a éliminé le demandeur, mais bien le résultat du match lui-même. Sur ce point, il y a lieu toutefois d'observer que le bureau présidentiel a pris intentionnellement le risque d'évincer un lutteur pourtant déjà qualifié; le risque était d'ailleurs d'autant plus important que, selon les propres dires des représentants de la défenderesse, Küng était d'un niveau supérieur au demandeur. 6. Organisée sous forme d'association, la défenderesse a la personnalité juridique ( art. 60 al. 1 CC ). Le comité central est habilité à la représenter ( art. 69 CC ). La défenderesse est par conséquent liée par les actes du bureau présidentiel. En l'occurrence, ce dernier a agi de manière BGE 121 III 350 S. 354 contraire aux règles de la bonne foi à l'égard du demandeur, membre du club de lutte bernois TV Länggasse, qui réclame réparation du dommage subi de ce fait. La responsabilité de la défenderesse est-elle engagée pour autant? En d'autres termes, y a-t-il un fondement juridique à la prétention en dommages-intérêts exercée par le demandeur? a) Faute d'un quelconque contrat liant les parties, une responsabilité contractuelle de la défenderesse n'entre pas en considération en l'espèce. b) Il convient de se demander en revanche si la responsabilité de la défenderesse n'est pas engagée sur la base de l' art. 41 CO . La jurisprudence qualifie d'illicite l'acte, voire l'omission, objectivement contraire à des ordres ou à des interdictions du droit écrit ou non écrit ( ATF 120 II 331 consid. 4 et les arrêts cités). Selon une thèse défendue en particulier par KELLER, un comportement préjudiciable contraire aux règles de la bonne foi peut être illicite s'il existe un rapport particulier de confiance entre le lésé et le responsable (KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, tome II, 2e éd., p. 39 ss; KELLER, Ist eine Treu und Glauben verletzende Schädigung widerrechtlich? in recht 1987, p. 136 ss; cf. également REY, Rechtliche Sonderverbindungen und Rechtsfortbildung, in Festschrift Keller, 1989, p. 231 ss). Dans un arrêt publié aux ATF 108 II 305 , le Tribunal fédéral a toutefois refusé, sauf cas tout à fait exceptionnels, de considérer l' art. 2 CC comme une norme de protection fondamentale dont la violation est propre à entraîner une responsabilité basée sur l' art. 41 CO ; l' art. 2 CC ne fonde en effet pas une obligation indépendante, mais s'applique en rapport avec des droits et obligations déjà existants (consid. 2b p. 311). c) Cela étant, il se dégage néanmoins de la jurisprudence des cas mettant en cause des relations de confiance dans lesquels le Tribunal fédéral reconnaît un chef de responsabilité, sans se prononcer nécessairement sur sa nature juridique. Ainsi, la responsabilité découlant d'une "culpa in contrahendo" repose sur l'idée que, pendant les pourparlers contractuels, les parties doivent agir selon les règles de la bonne foi. En effet, l'ouverture des pourparlers crée déjà une relation juridique entre elles et leur impose des devoirs réciproques, comme par exemple de négocier sérieusement conformément à leurs véritables intentions ( ATF 116 II 695 consid. 3 p. 698, ATF 105 II 75 consid. 2a). Le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir si cette responsabilité est de nature délictuelle ou contractuelle ( ATF 108 II 419 consid. 5 p. 422), estimant préférable de rechercher la disposition BGE 121 III 350 S. 355 applicable selon le problème posé (par exemple, l' art. 60 CO pour la prescription: ATF 101 II 266 consid. 4c). De même, celui qui, disposant de connaissances particulières dans un domaine, accepte de fournir des renseignements ou des conseils hors de tout rapport contractuel doit agir de bonne foi ( ATF 111 II 471 consid. 3); commet ainsi un acte illicite engageant sa responsabilité celui qui, intentionnellement ou à la légère, donne des informations inexactes ou passe sous silence des faits dont il doit reconnaître l'importance pour l'autre partie ( ATF 116 II 695 consid. 4, ATF 111 II 471 consid. 3). L'illicéité résulte du fait que le renseignement inexact ou le conseil incorrect a suscité chez l'autre partie une confiance justifiée qui se trouve trompée ultérieurement (arrêt non publié du 13 décembre 1990 dans la cause 4C.211/1989, consid. 4b/cc). Citant la doctrine récente, le Tribunal fédéral a rattaché par la suite, dans un obiter dictum, la responsabilité pour renseignement inexact à la notion de responsabilité fondée sur la confiance ("Vertrauenshaftung") ( ATF 120 II 331 consid. 5a p. 337 et les références). Développée en droit allemand, cette forme juridique consiste à imputer une responsabilité déduite des règles de la bonne foi à celui qui a créé une situation de confiance à laquelle une autre personne peut se fier et s'est du reste fiée en réalité (KRAMER/SCHMIDLIN, Commentaire bernois, n. 150 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR; cf. également STAUDINGER/DILCHER, Kommentar zum BGB, 12e éd., n. 44 ss ad Vorbemerkungen ad §§ 116-144). Dans cette optique, la "culpa in contrahendo" constitue un cas particulier de la responsabilité fondée sur la confiance (KRAMER/SCHMIDLIN, op.cit., n. 151 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR). Un autre aspect de la responsabilité fondée sur la confiance a été mis en exergue récemment dans la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a admis, malgré l'absence d'un fondement contractuel ou délictuel, la responsabilité d'une société mère pour des déclarations publicitaires adressées aux clients de sa filiale, qui mettaient l'accent sur le lien entre les deux sociétés du groupe et cherchaient ainsi à faire bénéficier la filiale de la bonne réputation de la société mère ( ATF 120 II 331 ). Les conditions posées par la jurisprudence pour qu'une telle responsabilité soit engagée sont strictes: il faut que, par son comportement, la société mère ait provoqué, puis déçu de manière contraire à la bonne foi, des attentes déterminées quant à son rôle et à sa responsabilité dans le groupe (même arrêt, BGE 121 III 350 S. 356 consid. 5a p. 336). A l'instar des responsabilités découlant de la "culpa in contrahendo" ou de renseignements inexacts, la responsabilité de la société mère suppose, entre le lésé et le responsable, une relation particulière ("Sonderverbindung"), soit un rapport spécial de confiance et de fidélité (ibid.; cf. REY, op.cit., p. 234 ss; KELLER, op.cit., in recht 1987, p. 137). d) En l'occurrence, le demandeur est membre du club de lutte TV Länggasse, qui fait lui-même partie d'une association régionale (art. 4 let. a et art. 5.2. des statuts FSLA). Pour sa part, la défenderesse est composée des associations régionales, ainsi que de membres honoraires et de membres passifs, qui constituent les seuls membres individuels (art. 4 statuts FSLA). Dans ce système, aucun lien de sociétariat direct n'existe entre les parties. Il n'en demeure pas moins que la défenderesse dispose, en particulier en matière de représentation aux compétitions internationales (art. 2.2. § 3 statuts FSLA), d'une situation de monopole qui s'exerce également à l'égard du demandeur et qui est d'ailleurs la règle en matière sportive (cf. BADDELEY, L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 83; JOLIDON, Ordre sportif et ordre juridique, in RJB/ZBJV 127/1991, p. 232; SCHERRER, Sportrecht - Eine notwendige Sonderdisziplin? in RSJ/SJZ 84/1988, p. 2 et 5). Par ailleurs, même en l'absence de toute affiliation directe, le sportif uniquement membre d'une section a certains droits et obligations vis-à-vis de la fédération, notamment un devoir de fidélité (SATTIVA SPRING, Les fédérations à but idéal en droit suisse, thèse Lausanne 1990, p. 184). En contre-partie, la fédération qui se trouve en position monopolistique doit se voir imposer le respect de certains principes fondamentaux à l'égard des sportifs, et spécialement la fidélité aux actes. Au même titre que dans les cas de responsabilité fondée sur la confiance décrits ci-dessus, le lien particulier qui unit le sportif individuel à sa fédération commande donc que la responsabilité de celle-ci soit engagée lorsqu'elle cause un dommage à l'athlète en agissant de manière contraire aux règles de la bonne foi. En l'espèce, comme déjà relevé, la confiance que le demandeur pouvait légitimement placer dans le respect de la procédure de sélection instituée par la défenderesse elle-même a été trompée de manière crasse par la décision injustifiée d'imposer - un peu moins de trois semaines avant l'ouverture des Championnats du monde, style libre - un duel de qualification supplémentaire dans lequel le demandeur avait tout à perdre. BGE 121 III 350 S. 357 Comme la cour cantonale l'a admis à juste titre, cette attitude contraire aux règles de la bonne foi était propre à engager la responsabilité de la défenderesse pour le dommage causé au demandeur. 7. a) S'agissant des autres conditions de la responsabilité, le lien de causalité naturelle est établi puisque la cour cantonale a constaté, d'une part, que Grossen n'aurait pas assumé les dépenses dont il réclame le remboursement s'il avait été conscient des risques qu'il prenait et, d'autre part, que la consultation de l'avocat bernois est intervenue en raison du revirement du comité central. Le dommage se trouve également dans un lien de causalité adéquate avec l'acte reproché à la défenderesse. En effet, il est conforme au cours ordinaire des choses et à l'expérience générale de la vie qu'un lutteur amateur sélectionné prenne des congés non-payés pour participer aux tournoi et stage obligatoires en vue des Championnats du monde, puis cherche à connaître ses droits auprès d'un avocat de sa région de domicile lorsqu'il apprend que sa qualification est remise en cause. b) Par ailleurs, il est vrai que le demandeur a finalement livré le combat litigieux, non sans avoir cherché, en vain, à le faire interdire par le juge. On ne saurait toutefois en déduire qu'il a consenti au dommage; à ce moment-là, s'il voulait participer aux Championnats du monde, le lutteur n'avait d'autre choix que de se plier à la nouvelle exigence du comité central. c) Enfin, la défenderesse se plaint d'une violation de l' art. 41 CO . Elle prétend que le dommage est inexistant, car le demandeur aurait de toute manière participé au tournoi de Bratislava et au camp d'Ovronnaz. Il s'agit là d'une critique qui se fonde sur un fait contredit par les constatations souveraines figurant dans le jugement attaqué. Ce faisant, la défenderesse remet en cause les faits d'une manière inadmissible dans un recours en réforme, ouvert pour violation du droit fédéral ( art. 43, art. 55 al. 1 let . c, art. 63 al. 2 OJ ). Le moyen soulevé a du reste déjà fait l'objet d'un examen dans le recours de droit public connexe. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief.

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Urteilskopf 82 III 119 33. Entscheid vom 5. Juli 1956 i.S. Erbschaft Piehler.

Regeste 1. Ob Arrestgegenstände amtlich zu verwahren sind, bestimmt sich nach Art. 98 SchKG . 2. Freigabe der Arrestgegenstände gegen Sicherheitsleistung ( Art. 277 SchKG ) kann der Schuldner auch dann verlangen, wenn die Gegenstände sonst amtlich verwahrt werden müssten. 3. Die Sicherheit gemäss Art. 277 SchKG ist auf Grund einer amtlichen Schätzung der Gegenstände zu bemessen. Erweist sich die seinerzeit beim Arrestvollzug im Hinblick auf Art. 97 (275 und 276) SchKG vorgenommene Schätzung nun zur Anwendung von Art. 277 als zu wenig genau, so ist eine neue Schätzung vorzunehmen. 4. Wem sind die Arrestgegenstände bei Leistung der Sicherheit herauszugeben?

Sachverhalt ab Seite 120 BGE 82 III 119 S. 120 A.- Die Deutsche Vialit G.m.b.H., Beuel/Rhein, erlangte in Zürich für eine Forderung von Fr. 65'000.-- nebst Zins gegen die Erbschaft des Ernst Piehler, Berlin-Charlottenburg, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG am 23. Juli 1955 einen Arrestbefehl. Darin sind als Arrestgegenstände bezeichnet: "150 Aktien ROMAG Aktiengesellschaft für Rohmaterialien, Glarus, die bei der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich, ... auf den Namen des Ernst Piehler liegen." Der Arrest wurde am 25. Juli 1955 bei der erwähnten Depositarin vollzogen. Die Arresturrkunde stellte fest, es handle sich um voll einbezahlte Namensaktien mit Dividendencoupons. Als Schätzungswert wurde der Betrag von Fr. 3000.-- eingesetzt. Darunter vermerkte das Betreibungsamt: "NB. Die Aktien konnten selbst nicht eingesehen werden. Dieselben sind im Auftrage der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich bei einer hiesigen Bank in einem Sicherheitsfach deponiert. Die Arrestierung erfolgte deshalb nur unter dem Vorbehalt des tatsächlichen Vorhandenseins dieser Wertpapiere." B.- Am 23. November 1955 verlangte der Vertreter der Schuldnerin beim Betreibungsamt Zürich 1 gestützt auf Art. 277 SchKG die Überlassung der arrestierten Aktien an ihn zur freien Verfügung gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.--. Vom Betreibungsamt abgewiesen, führte die Schuldnerin im Sinne ihres Gesuches Beschwerde. Noch während deren Hängigkeit stellte sie beim Betreibungsamt die weitern Begehren, 1. das Arrestobjekt sei in amtliche Verwahrung zu nehmen, 2. der Arrest sei aufzuheben und das Arrestobjekt ihrem Vertreter zu ihren BGE 82 III 119 S. 121 Handen zur freien Verfügung zu überlassen. Das Amt entsprach dem ersten Begehren und wies das zweite ab. Deswegen führte die Schuldnerin eine zweite Beschwerde, die mit jener ersten vereinigt wurde. Nach Abweisung beider Beschwerden in erster Instanz legte die Schuldnerin Rekurs ein. Der schliesslich einzig aufrecht erhaltene Antrag ging dahin, das Arrestobjekt sei gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- dem Vertreter der Arrestschuldnerin zu deren Handen zu überlassen. C.- Mit Entscheid vom 11. Juni 1956 wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Antrag ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die angebotene Kaution von Fr. 3000.-- als ausreichende Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 277 SchKG gelten müsste, was das Betreibungsamt deshalb verneint, weil die beim Arrestvollzug erfolgte Schätzung der Arrestgegenstände nur als provisorische zu betrachten sei. Denn die Herausgabe eines Arrestobjektes gegen Kaution gemäss Art. 277 SchKG ist schlechthin unzulässig, wenn das Arrestobjekt nach den dafür massgebenden Vorschriften von Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung genommen werden muss. So verhält es sich nun im vorliegenden Falle; denn die arrestierten Namensaktien sind nach Art. 684 Abs. 2 OR gesetzliche Orderpapiere, gleichgültig ob es sich um vinkulierte Namensaktien handelt. Anders wäre es nur bei statutarischem Ausschluss der Übertragung durch Indossament, was jedoch hier nicht zutrifft. Die arrestierten Aktien sind übrigens - auf eigenes Begehren der Arrestschuldnerin - in der Tat in amtliche Verwahrung genommen worden. D.- Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs an das Bundesgericht hat der Vertreter der Arrestschuldnerin den Antrag erneuert, das Arrestobjekt sei ihm gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- zuhanden der Rekurrentin zu überlassen. Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. BGE 82 III 119 S. 122 Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Somit gelten im Arrestverfahren insbesondere auch die Bestimmungen von Art. 98 SchKG über die amtliche Verwahrung. Sie müssten freilich vor speziellen Normen über den Arrestvollzug zurücktreten. Die frühere Rechtsprechung hat denn auch aus Art. 277 SchKG den von Art. 98 abweichenden Grundsatz abgeleitet, mit Vorbehalt einer ausreichenden Kautionsleistung des Schuldners seien die arrestierten Gegenstände in jedem Falle von Gesetzes wegen in amtliche Verwahrung zu nehmen ( BGE 38 I 787 /8 = Sep.-Ausg. 15 S. 415/6). Mit Recht ist aber später die Anwendung von Art. 98 SchKG auch auf den Arrestvollzug bejaht worden ( BGE 54 III 135 ), denn Art. 277 SchKG befasst sich gar nicht mit der Frage der amtlichen Verwahrung. Diese ist somit auch im Arrestverfahren nur anzuordnen, wenn es nach Art. 98 SchKG als gerechtfertigt erscheint. 2. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Bedenken erweckt es dann aber, dass die Vorinstanz in der amtlichen Verwahrung, wie sie hier mit Recht stattgefunden hat, einen Grund findet, die Freigabe gegen ausreichende Sicherheitsleistung zu verweigern. Sie hält dafür, die Anwendung von Art. 277 SchKG sei auf den Fall, dass keine amtliche Verwahrung Platz gegriffen hat, einzuschränken. Der Wortlaut des Art. 277 legt dies jedenfalls nicht nahe; er nimmt auf Art. 98 nicht Bezug und lässt sich sehr wohl dahin verstehen, dass der Arrestschuldner, gleichgültig ob die Arrestgegenstände dort, wo sie sich befanden, zu belassen oder in amtliche Verwahrung zu nehmen waren, sie durch ausreichende Sicherheitsleistung, wie diese in Art. 277 umschrieben wird, zur freien Verfügung herausbekommen könne. Freilich glaubt die Vorinstanz sich für ihre abweichende Auffassung auf BGE 82 III 119 S. 123 Lehre und Rechtsprechung berufen zu können. Indessen sind die Lehrmeinungen geteilt und setzen sich mit der Streitfrage nicht eingehend auseinander. Die Rechtsprechung aber hat sich verschiedentlich dahin ausgesprochen, dass der Arrestschuldner mit einer ausreichenden Sicherheitsleistung gemäss Art. 277 SchKG gerade auch die amtliche Verwahrung, soweit sie sonst stattzufinden hätte, abwenden kann. So ist bereits in BGE 30 I 198 = Sep.-Ausg. 7 S. 54 entschieden worden. Im gleichen Sinne lassen sich die Ausführungen in BGE 54 III 135 oben und BGE 56 III 83 verstehen; mit Unrecht liest die Vorinstanz aus dem letztern Entscheide etwas anderes heraus. Auch BGE 78 III 144 setzt voraus, dass die Freigabe von Arrestgegenständen durch Sicherheitsleistung nach Art. 277 SchKG auch dann erlangt werden kann, wenn die Sachen gemäss Art. 98 SchKG sonst amtlich verwahrt werden müssten oder bereits in amtlicher Verwahrung sind. Daran ist (entgegen der in BlSchK 1951 S. 50/51 wiedergegebenen kantonalen Entscheidung) festzuhalten. Art. 277 SchKG gestattet die Ersetzung der Arrestgegenstände durch eine vollwertige Sicherheit, mit der Wirkung, dass jene aus dem Arrestbeschlage gänzlich ausscheiden und dem Arrestschuldner zu freier Verfügung stehen, er sie also nach Belieben verbrauchen, veräussern oder auch ins Ausland verbringen kann (gemäss dem deutschen Gesetzestexte, der vor dem weniger weit gehenden französischen den Vorzug verdient, vgl. BGE 56 III 83 ). Hat aber somit eine dem Art. 277 SchKG entsprechende Sicherheit als vollgültiger Ersatz an die Stelle der ursprünglich arrestierten Gegenstände zu treten, sodass deren Beschlagnahme nunmehr entfällt, so kann es nicht darauf ankommen, ob sie sonst dort zu belassen wären, wo sie sich befanden, oder gemäss Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung zu kommen hätten. Im einen wie im andern Falle muss dem Arrestschuldner zugestanden werden, sie zu freier Verfügung herauszubekommen, sofern er ausreichende Sicherheit leistet. 3. Damit erweist sich der Anspruch der Rekurrentin BGE 82 III 119 S. 124 auf Freigabe der arrestierten Aktien grundsätzlich als begründet. Zu entscheiden bleibt - was die Vorinstanz entsprechend ihrem grundsätzlich abweichenden Standpunkt offen gelassen hat -, ob als ausreichende Sicherheitsleistung der in der Arresturkunde angegebene Schätzungsbetrag von insgesamt Fr. 3000.-- zu gelten habe oder eine neue Schätzung vorgenommen werden dürfe und müsse. Die Rekurrentin will jene Schätzung als massgebend betrachtet wissen, weil sie von keinem der Beteiligten binnen zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde durch Beschwerde angefochten worden und daher in Rechtskraft erwachsen sei. Nach Ansicht des Betreibungsamtes soll jene Schätzung dagegen als provisorische, der Revision unterliegende gelten, obwohl dies in der Arresturkunde nicht gesagt wurde. Im Amtsbericht vom 6. Dezember 1955 zur Beschwerde wird darauf hingewiesen, dass, wie in der Arresturkunde vermerkt ist, die Aktien beim Arrestvollzuge nicht zur Stelle waren und deshalb nicht eingesehen werden konnten. Das Amt habe sich auf die Aussagen des Direktors Kunz von der Depositarin stützen müssen, der erklärt habe, das Kapital der Romag A.-G. Glarus sei lediglich an Auslandgeschäften beteiligt; man könne daher die arrestierten Aktien nicht einigermassen zuverlässig schätzen. Der Amtsbericht fährt fort: "Wie wir erst viel später erfahren haben, soll es sich bei der Romag A.-G. um eine Holdinggesellschaft handeln, deren Aktien nicht kotiert werden. Das Hauptaktivum der Romag A.-G. bestehe aus Beteiligungen an ausländischen Unternehmungen, darunter auch die Deutsche Vialit-Gesellschaft m.b.H., deren Erträgnisse bis heute nicht transferierbar gewesen seien. Für die wirtschaftlichen Eigentümer der Romag A.-G., die auch als wirtschaftliche Eigentümer der Deutschen Vialit Gesellschaft m.b.H. (Arrestgläubigerin im vorerwähnten Arrestverfahren) gelten müssen, liegt offenbar der Wert der arrestierten Romag-Aktien ganz erheblich über dem in der Arresturkunde angegebenen provisorischen Schätzungswert. Es muss immerhin damit gerechnet werden, dass bei einer allfälligen Verwertung dieser Aktien wesentlich höhere Angebote von interessierter Seite gemacht werden. - Wir können uns deshalb bei dieser Sachlage nicht entschliessen, gegen eine Deposition von nur Fr. 3'000.-- die erwähnten Aktien der Arrestschuldnerin zur freien Verfügung zu überlassen." BGE 82 III 119 S. 125 Die Schätzung, wie sie beim Arrestvollzug nach den für die Pfändung aufgestellten Vorschriften, also nach Art. 97 SchKG , vorzunehmen ist, und deren Ergebnis in der Arresturkunde angegeben werden muss ( Art. 275 und 276 SchKG ), dient dazu, den Umfang des Arrestbeschlages zu begrenzen. Hätte sich für die im Arrestbefehl aufgeführten 150 Aktien ein die Forderung des Arrestgläubigers nebst Zinsen und Kosten übersteigender Wert ergeben, so wären nicht alle 150, sondern nur die zur Befriedigung der Gläubiger notwendige Anzahl zu arrestieren gewesen (analog Art. 97 Abs. 2 SchKG ). Eine solche Überdeckung wurde aber von keiner Seite behauptet, sie besteht wohl auch nicht, und jedenfalls die Gläubigerin hatte kein Interesse, den Arrestvollzug unter diesem Gesichtspunkt anzufechten und eine Höherschätzung zu verlangen. Freilich könnte auch die Arrestschuldnerin den Arrestbeschlag nicht nachträglich wegen zu niedriger Schätzung anfechten und eine Überdeckung geltend machen, nachdem sie seinerzeit keinen Anlass zur Beschwerdeführung fand. Denn die Schätzung und der ihr entsprechende Umfang des Arrestbeschlages waren in der Arresturkunde nicht als provisorisch bezeichnet, was allenfalls wie bei einer Forderungspfändung hätte geschehen dürfen (vgl. BGE 52 III 178 ). Allein, wenn das Betreibungsamt sich beim Arrestvollzug mit einer unsichern Schätzung begnügen zu sollen glaubte, weil es nicht ernstlich mit der Möglichkeit einer Überdeckung rechnete, also über die Notwendigkeit, alle 150 Aktien zu arrestieren, keinen Zweifel hegte, und wenn die Beteiligten dieses Vorgehen unbeanstandet liessen, so folgt daraus nicht, dass die Arrestschuldnerin nun die Freigabe der 150 Aktien gegen Hinterlage eines jenem ungefähren Schätzungswert von Fr. 3000.-- entsprechenden Betrages verlangen kann. Die Höhe der Sicherheit ist vom Betreibungsamte zu bestimmen; es muss dafür also eine amtliche Schätzung der Arrestgegenstände massgebend BGE 82 III 119 S. 126 sein, was denn auch allgemein anerkannt ist (vgl. JAEGER, N. 4 zu Art. 277 SchKG ; FRITZSCHE II 213). Hiebei ist aber nicht schlechthin auf die beim Arrestvollzug vorgenommene Schätzung abzustellen. Wurde sie nur ungenau, ohne nähere Abklärung der Bewertungsfaktoren, vorgenommen, so vermag sie den Betrag gar nicht anzugeben, der als vollgültiger Ersatz für die Arrestgegenstände zu gelten hat. Art. 277 SchKG gestattet aber die Freigabe nur gegen Sicherheitsleistung dafür, dass im Falle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer Stelle "andere Vermögensstücke von gleichem Werte" vorhanden sein werden. Im vorliegenden Falle sah das Betreibungsamt wegen der erwähnten Schwierigkeiten beim Arrestvollzuge davon ab, diesen Wert genau zu bestimmen. Deshalb muss nun eine neue Schätzung erfolgen, die den Anforderungen des Art. 277 SchKG gerecht wird und die Gläubigerin vor einem Verluste schützt, wie er ihr bei Annahme einer unter dem wahren Wert der Aktien liegenden Sicherheit erwachsen könnte. Da beim Arrestvollzug noch kein Gesuch der Schuldnerin um Freigabe der Aktien gegen Sicherheitsleistung vorlag, hatte die Gläubigerin sowenig wie das Betreibungsamt einen zureichenden Grund, schon damals auf einer genauen Schätzung zu bestehen, wie sie allein die richtige Anwendung von Art. 277 SchKG ermöglicht. Das Unterbleiben einer Beschwerde gegen den Arrestvollzug und speziell gegen die damals einzig im Sinne von Art. 97 SchKG vorgenommene, strengern Anforderungen nicht genügende Schätzung darf nicht als Verzicht der Gläubigerin auf eine genauere Schätzung ausgelegt werden, wie sie erst infolge des Gesuches der Schuldnerin um Freigabe der Arrestgegenstände gegen hinreichende Sicherstellung, nach Art. 277 SchKG , notwendig geworden ist. Hiezu ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. - Sollte die Rekurrentin den Ersatzwert der Aktien, wie er nun festzusetzen ist, leisten, so wird das Betreibungsamt die arrestierten Aktien freizugeben haben. Wem BGE 82 III 119 S. 127 sie auszuhändigen sein werden, steht heute noch nicht fest. Auf allfällige Rechte Dritter wird Rücksicht zu nehmen sein. Die Treuhand- und Revisionsgesellschaft Zürich betrachtet sich zwar selber als blosse Depositarin der Arrestgegenstände. Das ergibt sich aus ihrem Briefe vom 26. Juli 1955 (Rekursbeilage 2), mit dem sie dem Berliner Rechtsanwalt Maass die Arrestierung der Aktien mit Hinweis auf Art. 479 OR anzeigte. Zugleich bemerkte sie jedoch, er habe sich ihr gegenüber bisher nicht als Erbenvertreter ausgewiesen. "Ihre Legitimation hat in einer Form zu geschehen, die wir als genügend erachten." Werden nun die Bedingungen des Art. 277 SchKG zur Herausgabe der Aktien erfüllt, so wird das Betreibungsamt sie dennoch nicht dem Vertreter der Rekurrentin herauszugeben haben, falls die Depositarin sich dem widersetzt oder Zweifel an der Bezugsberechtigung der Rekurrentin (nach materiellem Recht) oder an einer genügenden Vertretungsbefugnis ihres Anwaltes bestehen bleiben sollten. In diesem Falle wären die Aktien an die Depositarin zurückzugeben, bei der sie arrestiert worden sind. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.

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Urteilskopf 123 I 268 26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. November 1997 i.S. H. gegen das Präsidium der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichtes des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Persönliche Freiheit, Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK , Art. 5 Ziff. 3 EMRK (Untersuchungshaft, Fortsetzungsgefahr, Haftdauer). Anforderungen an den Nachweis von Wiederholungsgefahr bei schweren Gewaltdelikten (E. 2, Präzisierung der Rechtsprechung). Grundsätze für die verfassungsrechtliche Überprüfung der Verhältnismässigkeit der Untersuchungshaft (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 268 BGE 123 I 268 S. 268 H. ist geständig, am 14. Juni 1996 seine Ehefrau sowie seinen jüngeren Sohn P. im gemeinsamen Wohnhaus mit je zwei Kopfschüssen getötet zu haben. Er befindet sich deswegen seit 16. Juni 1996 in Untersuchungshaft. Am 17. Juli 1997 stellte H. beim Präsidenten der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichtes des Kantons Aargau ein Haftentlassungsgesuch. Mit Eingabe vom 22. Juli 1997 erklärte er sich mit der Sistierung seines Haftentlassungsgesuches bis zum Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens einverstanden. Da sich die Erstellung der Expertise verzögerte, BGE 123 I 268 S. 269 beantragte H. am 23. September 1997 die Aufhebung der Sistierung, worauf das Präsidium der Beschwerdekammer das Haftentlassungsgesuch mit Entscheid vom 25. September 1997 abwies. Gegen diesen Entscheid gelangte H. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Oktober 1997 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 4 BV (rechtliches Gehör, Willkürverbot) und Art. 5 EMRK , und er beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine sofortige Haftentlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Im angefochtenen Entscheid wird die Fortdauer der Untersuchungshaft auf den dringenden Tatverdacht gestützt, der Beschwerdeführer habe seine Ehefrau sowie seinen 19 Jahre alten Sohn P. umgebracht und seinen zwei Jahre älteren Sohn T. zu töten versucht. Angesichts der bisher ermittelten Tatumstände und Tatmotive könne ohne ausführliche psychiatrische Begutachtung die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in Freiheit weitere Gewalttaten verüben könnte, nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. "Ohne nachvollziehbare psychiatrische Schlussfolgerung mit schlüssigem Befund und ausführlicher Anamnese" bestehe die Gefahr, dass der Beschwerdeführer "nach einer Haftentlassung erneut unter psychischen Druck geraten könnte, etwa wenn seine Erwartungen mit Bezug auf Kontakte zu seinem Sohn T., weiteren Angehörigen oder ehemaligen Bekannten, oder aber mit Bezug auf die strafrechtliche Würdigung des Tatgeschehens durch die Staatsanwaltschaft und das Gericht enttäuscht würden, um doch noch zur Vollendung seines einst gefassten Entschlusses zu schreiten". b) Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht, er wendet sich jedoch gegen die Annahme von Fortsetzungsgefahr. Er macht im wesentlichen geltend, er habe "beabsichtigt, seine ganze Familie sowie sich selber umzubringen, um den drohenden finanziellen Ruin, die Schmach und das von ihm befürchtete Auseinanderbrechen der Familie zu verhindern". Er sei "kein typischer Wiederholungstäter" und habe seine Ehefrau und seinen Sohn P. "aus einer psychischen Extremsituation heraus" getötet. Die damalige "Drucksituation" bestehe heute nicht mehr. Seinem überlebenden Sohn T. gegenüber habe er "keine Ressentiments", und er sehe "heute keinen Grund mehr", seinen ursprünglichen BGE 123 I 268 S. 270 Tötungsentschluss zu verwirklichen. Aus einem Schreiben der Psychiaterin Dr. R. gehe zudem hervor, dass in seinem Fall weder Gemeingefährlichkeit noch Flucht- oder Rückfallsgefahr vorliege. Zwar stehe die definitive psychiatrische Expertise noch aus, es sei jedoch "eher illusorisch zu meinen, ein ausführliches, begründetes Gutachten sei viel sicherer". Zudem sei dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellt worden, dass er sich nach seiner Haftentlassung in ein Kapuzinerkloster begeben könne. Er werde dort "in einem geregelten Tagesablauf und in einem geschützten Rahmen Aufenthalt finden". "Drucksituationen, wie sie aufgrund der täglichen Probleme entstehen können", würden "dadurch praktisch ausgeschlossen", zumal er sich auch noch in psychotherapeutische Behandlung begeben werde. c) Nach aargauischem Strafprozessrecht kann aus sicherheitspolizeilichen Gründen ein Haftbefehl erlassen werden, wenn die Freiheit des Beschuldigten mit Gefahr für andere verbunden ist, insbesondere, wenn eine Fortsetzung der strafbaren Tätigkeit zu befürchten ist ( § 67 Abs. 2 StPO /AG). Die Anordnung von Haft wegen Fortsetzungsgefahr kann dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht ( BGE 105 Ia 26 E. 3c S. 31). Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer schwerer Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich die Notwendigkeit, den Angeschuldigten an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund an (vgl. nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Oktober 1992 i.S. R. B., E. 4c = EuGRZ 1992 S. 553 ff., 556). Bei der Annahme, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder Vergehen begehen könnte, ist allerdings Zurückhaltung geboten. Da Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit darstellt, muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr ist verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich BGE 123 I 268 S. 271 gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten - dass sie nur als ultima ratio angeordnet oder aufrecht erhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen (wie z.B. ärztliche Betreuung, regelmässige Meldung bei einer Amtsstelle, Anordnung von anderen evtl. stationären Betreuungsmassnahmen etc.) ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen angeordnet werden ( BGE 116 Ia 420 E. 2a-b S. 422 f., E. 3c-d S. 424 f.; BGE 105 Ia 26 E. 3c-d S. 31; Urteil vom 7. Oktober 1992, E. 4c = EuGRZ 1992 S. 553 ff., 556). d) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind ( BGE 123 I 31 E. 3a S. 35 mit Hinweisen). e) Selbst wenn sich im vorliegenden Fall aus den Akten keine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür ableiten lässt, dass der Beschwerdeführer nach seiner Freilassung erneut Menschen töten würde, lässt dies seine Inhaftierung nicht als verfassungswidrig erscheinen. Bei Gewalttaten von derartiger Schwere darf an die Annahme von Wiederholungsgefahr kein allzu hoher Massstab gelegt werden. Anders zu entscheiden hiesse, die potentiellen Opfer von neuerlichen Verzweiflungs- oder Kurzschlussreaktionen des Beschwerdeführers einem nicht verantwortbaren Risiko auszusetzen. Dies muss um so mehr gelten, als der Beschwerdeführer selbst darlegt, er habe ursprünglich beabsichtigt, auch noch seinen älteren Sohn T. zu töten; dies sei "zunächst daran" gescheitert, "dass dieser nicht zuhause war". Später habe er "den Entschluss, seinen älteren Sohn auch noch zu töten, fallengelassen". Gemäss seinen Aussagen in den polizeilichen Befragungen ist der Beschwerdeführer am 16. Juni 1996 (um ca. 04.00 Uhr) bewaffnet und mit Tötungsabsicht in das Zimmer seines Sohnes T. eingetreten. Das Vorhaben sei aber fehlgeschlagen, weil der Sohn aufwachte. aa) Die Unberechenbarkeit des Beschwerdeführers findet nicht zuletzt in den Tötungshandlungen selbst ihren Ausdruck. Nach eigenen Angaben hat er seine beiden Opfer je mit zwei Kopfschüssen umgebracht. Bei seinem Sohn P. habe er dabei eine List angewendet, BGE 123 I 268 S. 272 indem er diesen bat, ihm in den Keller zu folgen, angeblich damit ihm dieser beim Herauftragen einer schweren Schachtel helfe. Als ihm sein Sohn den Rücken zudrehte, habe er ihn von hinten in den Kopf geschossen und ihm anschliessend einen "Fangschuss" in die Schläfe versetzt. Gemäss dem polizeilichen Schlussbericht vom 16. April 1997 waren die Tötungen minutiös geplant worden. Ausserdem habe der Beschwerdeführer sorgfältig versucht, die Spuren zu verwischen, worin eine erschreckende Zielstrebigkeit zum Ausdruck kommt. Inwiefern die Tötungen seiner Ehefrau und seines Sohnes P. als einmalige und isolierte Verzweiflungstaten bzw. als Affekthandlungen qualifiziert werden können und inwieweit die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers beeinträchtigt war, wird vom erkennenden Strafgericht zu beurteilen sein. Zusätzliche Aufschlüsse bezüglich Gefährdung von Drittpersonen können auch vom ausstehenden psychiatrischen Gutachten erwartet werden. Gewisse Anzeichen für seelische Störungen sind allerdings schon den vorliegenden Akten zu entnehmen. Dies gilt namentlich für die Ausführungen des Beschwerdeführers, er habe seine Ehefrau und seinen Sohn P. unter anderem deshalb getötet, um "das von ihm befürchtete Auseinanderbrechen der Familie zu verhindern". Ähnliches gilt für seine Aussage anlässlich der polizeilichen Befragungen, wonach er bei den Tötungen auf "das Wohl" seiner Familie bedacht gewesen sei. Dass er in seinen Tötungsabsichten im übrigen wankelmütig und inkonsequent ist, manifestiert sich daran, dass er seinen (angeblichen) Suizidvorsatz nach wenigen Tagen wieder aufgegeben hat. bb) Die schriftliche Erklärung der Psychiaterin Dr. R. vom 18. September 1997, wonach "aus psychiatrischer Sicht" beim Beschwerdeführer "weder von einer Gemeingefährlichkeit, noch von Fluchtgefahr oder Rückfallgefahr ausgegangen werden muss", wird nicht näher begründet und ist insofern nicht nachvollziehbar. Den kantonalen Behörden ist darin zuzustimmen, dass es rechtlich nicht verantwortbar ist, den Beschwerdeführer ohne sorgfältige psychiatrische Begutachtung, welche Rückschlüsse auf seinen geistigen und affektiven Zustand erlaubt, auf freien Fuss zu setzen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe "aus einer psychischen Extremsituation heraus" gehandelt. Er beschreibt diese Extremsituation als "Angstpsychose und Depression", "die genaue psychiatrische Beurteilung" bleibe "jedoch dem Gutachten vorbehalten". Ohne dieses Gutachten bzw. ohne sachlich überzeugende psychiatrische Befunde sind keine begründeten Aussichten (geschweige denn eine BGE 123 I 268 S. 273 Gewähr) dafür vorhanden, dass der Beschwerdeführer in Freiheit nicht neuerlich in eine psychische Extremsituation bzw. in einen Zustand der Angstpsychose und Depression geraten und in der Folge das Leben von Menschen in Gefahr bringen könnte. cc) Bei dieser Sachlage verletzt es weder das ungeschriebene verfassungsmässige Individualrecht der persönlichen Freiheit noch Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK , wenn die kantonalen Instanzen beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens ausreichend konkrete Anzeichen für das Bestehen von Fortsetzungsgefahr bejaht haben. 3. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer auch noch eine überlange Dauer der Untersuchungshaft. a) Gemäss Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Verfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Dass eine an sich gerechtfertigte Haft nicht übermässig lange dauern darf, ergibt sich auch aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit ( BGE 105 Ia 26 E. 4b S. 32 mit Hinweisen). Eine übermässige Haft stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Haftrichter darf die Haft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Im weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn die Strafuntersuchung nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen ( BGE 116 Ia 143 E. 5a S. 147; BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258). Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen ( BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen auf Entscheide der Strassburger Organe; nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1994 i.S. Y. Ö. = Plädoyer 1994 Nr. 4, S. 61 ff.). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 26. Januar 1993 i.S. W. hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte denn auch die Auffassung der Kommission abgelehnt, wonach Art. 5 Ziff. 3 EMRK eine abstrakte Höchstdauer der Haft vorsehe (EGMR Série A, vol. 254, Ziff. 30 = EuGRZ 1993 S. 384 f.). BGE 123 I 268 S. 274 b) Der Auffassung des Beschwerdeführers, die bisher erlittene Untersuchungshaft sei unverhältnismässig lang, ist nicht zuzustimmen. Er befindet sich seit 16. Juni 1996 in Haft. Für einfache vorsätzliche Tötung sieht das Gesetz Zuchthaus nicht unter fünf Jahren vor ( Art. 111 StGB ). Angesichts der mehrfachen Tötung droht ausserdem eine Strafschärfung nach Art. 68 StGB . Was die Fragen der rechtlichen Qualifizierung der Tötungshandlungen (vorsätzliche Tötung, Totschlag oder Mord), einer etwaigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit oder anderer allfälliger Strafmilderungsgründe betrifft, kann dem Strafurteil des erkennenden Richters nicht vorgegriffen werden, zumal auch die psychiatrische Begutachtung noch aussteht. In jedem Fall muss der Beschwerdeführer nach dem gegenwärtigen Stand der Untersuchung ernsthaft mit einem mehrjährigen Freiheitsentzug rechnen. Die bisher erstandene Untersuchungshaft von weniger als siebzehn Monaten ist somit noch nicht in grosse Nähe der im Falle einer Verurteilung zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion gerückt. Da der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, die kantonalen Behörden hätten das Verfahren nicht ausreichend vorangetrieben, erweist sich die Rüge der überlangen Haftdauer als ebenfalls unbegründet.

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Urteilskopf 101 Ia 427 69. Auszug aus dem Urteil vom 19. November 1975 i.S. Strafkommission Obwalden gegen Müller und den Oberauditor der Armee sowie das Eidg. Militärdepartement

Regeste Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG . Wenn ein Beamter der Militärverwaltung durch die Missachtung von Strassenverkehrsregeln eine fahrlässige Beschädigung eines Dienstfahrzeuges im Sinne von Art. 73 MStG verursacht, ist die Voraussetzung für die militärische Strafgerichtsbarkeit gemäss Art. 218 Abs. 3 MStG erfüllt. Diese Vorschrift schliesst nicht aus, dass die militärische Zuständigkeit auch dann begründet werden kann, wenn das mit der Verkehrsübertretung im Zusammenhang stehende militärische Delikt leichter Natur ist und einfach die Folge der Missachtung von Verkehrsvorschriften darstellt (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 428 BGE 101 Ia 427 S. 428 Adj Uof Emil Müller, Instruktor der Fliegertruppe, fuhr am 5. März 1975, morgens, in Uniform mit seinem Instruktorenwagen vom Wohnort Hergiswil zu seinem Dienstort in Alpnach. In Alpnach-Dorf kollidierte er mit einem Personenwagen. Mit Strafbefehl vom 15. April 1975 wurde er von der Strafkommission des Kantons Obwalden mit einer Geldbusse von Fr. 80.-- belegt. Adj Uof Müller erklärte innert der Einsprachefrist, er nehme den Strafbefehl nicht an, die Militärjustiz sei in seinem Falle zur Strafverfolgung zuständig. Zur Stellungnahme aufgefordert schrieb das Oberauditorat der Armee der Strafkommission, infolge Beschädigung des Instruktorenwagens habe sich Adj Uof Müller des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material gemäss Art. 73 MStG schuldig gemacht, er unterstehe daher in Anwendung von Art. 218 Abs. 3 MStG der Militärgerichtsbarkeit. Die Strafkommission des Kantons Obwalden wandte sich hierauf mit einer Eingabe vom 21. August 1975 an das Bundesgericht mit dem Begehren: "Es sei die Zuständigkeit der Justizorgane des Kantons Obwalden zur Strafverfolgung gegen Emil Müller wegen des Strassenverkehrsunfalles vom 5. März 1975 zu bestätigen und die Zuständigkeit der Militärjustiz in dieser Sache zu verneinen." Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 218 Abs. 1 MStG ist eine Person der Militärgerichtsbarkeit unterworfen, soweit sie dem Militärstrafrecht untersteht. Adj Uof Müller trug unbestrittenermassen im Zeitpunkt des Verkehrsunfalles die Uniform. Dem Militärstrafrecht unterstehen die Beamten der Militärverwaltung u.a. immer dann, Wenn sie in Uniform auftreten ( Art. 2 Ziff. 2 MStG ). Auch Ziff. 3 von Art. 2 MStG , der das Auftreten jedes Dienstpflichtigen in Uniform erfasst, könnte anwendbar sein, sofern Adj Uof Müller noch dienstpflichtig ist. Die Strafkommission des Kantons Obwalden macht geltend, Adj Uof Müller habe ein geschlossenes Fahrzeug benützt; dass er die Uniform trage, sei nicht ohne weiteres sichtbar gewesen. Wenn ein Beamter der Militärverwaltung BGE 101 Ia 427 S. 429 (oder ein Dienstpflichtiger) bei der in Frage stehenden Handlung oder Unterlassung die Uniform trägt, dann ist die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 2 bzw. 3 MStG erfüllt. Ob das Tragen der Uniform von andern Beteiligten wegen der Sichtverhältnisse mehr oder weniger leicht festgestellt werden kann, ist für die Anwendung dieser Vorschriften über den Geltungsbereich des Militärstrafrechts unerheblich. Die Unterstellung unter das Militärstrafrecht kann nicht davon abhängen, ob die Uniform ohne weiteres als solche erkannt werden konnte. 3. Gemäss Art. 219 MStG bleiben die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen für strafbare Handlungen, die im MStG nicht vorgesehen sind, in der Regel der bürgerlichen Strafgerichtsbarkeit unterworfen. Da die Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht im MStG nicht vorgesehen sind, greift grundsätzlich bei Verkehrsübertretungen von Personen, die an sich dem Militärstrafrecht und der Militärgerichtsbarkeit unterstehen, die zivile Strafgerichtsbarkeit Platz. Von diesem Grundsatz gibt es nun aber gemäss Art. 218 Abs. 3 MStG wichtige Ausnahmen: "Die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen sind ferner der Militärgerichtsbarkeit unterworfen, wenn sie bei einer militärischen Übung, bei einer dienstlichen Verrichtung der Truppe oder im Zusammenhang mit einer in diesem Gesetz vorgesehenen strafbaren Handlung eine Widerhandlung gegen die Gesetzgebung des Bundes über den Strassenverkehr begehen. Die Strafbestimmungen des bürgerlichen Rechts sind anwendbar. In leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung." (Vgl. zur Auslegung MKGE 8 Nr. 60.) Die zwei ersten in dieser Vorschrift erwähnten Ausnahmen - militärische Übung, dienstliche Verrichtung der Truppe - fallen im vorliegenden Fall ausser Betracht. Hingegen stützt das EMD die Beanspruchung der militärischen Zuständigkeit auf die dritte Ausnahme: Durch die Kollision wurde der dem Bund gehörende Instruktorenwagen fahrlässig beschädigt. EMD und Oberauditorat gehen davon aus, dass damit der Tatbestand von Art. 73 MStG erfüllt worden sei und dass Müller folglich das Strassenverkehrsdelikt im Zusammenhang mit einer im MStG vorgesehenen strafbaren Handlung begangen habe. 4. Obschon das Ergebnis, dass Adj Uof Müller wegen des auf dem Arbeitsweg mit einem Instruktorenwagen verursachten Verkehrsunfalls nicht der bürgerlichen sondern der militärischen BGE 101 Ia 427 S. 430 Gerichtsbarkeit unterstehen soll, in praktischer Hinsicht nicht recht befriedigt, muss festgestellt werden, dass die Einwendungen der Strafkommission des Kantons Obwalden eine abweichende Lösung nicht zu begründen vermögen. a) Art. 73 MStG setzt voraus, dass die beschädigte Sache dem Täter "dienstlich anvertraut oder überlassen" worden ist. Instruktorenwagen sind gemäss Art. 1 Abs. 1 der Instruktorenwagenordnung Militärmotorfahrzeuge im Eigentum des Bundes, die dem Halter in erster Linie die Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten erleichtern sollen. Der Halter ist gemäss Art. 1 Abs. 2 dieses Erlasses zwar befugt, den Wagen in seiner dienstfreien Zeit privat zu verwenden; er kann auch zivile Kontrollschilder benützen. Das ändert aber nichts daran, dass das dem Bund gehörende Fahrzeug dem Instruktor in erster Linie zum dienstlichen Gebrauch anvertraut wird. Trotz der Erlaubnis ausserdienstlicher Verwendung handelt es sich um ein im Sinne von Art. 73 MStG dienstlich anvertrautes Fahrzeug, das durch diesen Straftatbestand gegen missbräuchliche Verwendung, Veräusserung, Verpfändung usw. sowie gegen vorsätzliche oder fahrlässige Beschädigung geschützt ist (vgl. Urteil des Militärkassationsgerichtes vom 18. März 1952 MKGE 6 Nr. 15). Ob die Anwendbarkeit von Art. 73 MStG bei einem sowohl für dienstliche als auch für ausserdienstliche Verwendung zur Verfügung gestellten Fahrzeug auf Beschädigung bei Dienstfahrten beschränkt werden könnte, erscheint als sehr fraglich, braucht aber im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da die tägliche Fahrt eines Instruktors vom Wohnort zur Dienstleistung am Dienstort und zurück gemäss Art. 8 der Instruktorenverordnung als Dienstfahrt gilt. Es handelt sich dabei um Fahrten, für die im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Buchstabe b/Art. 7 Abs. 1 der Instruktorenwagenordnung und Art. 10 Abs. 3 der Verordnung über das Instruktionskorps eine Vergütung der Transportauslagen vorgesehen ist. Die in Frage stehende Verwendung des Fahrzeuges ist also nicht eine ausserdienstliche. b) Dass der Instruktorenwagen bei der von Adj Uof Müller mitverursachten Kollision fahrlässig beschädigt wurde, ist unbestritten. Art. 73 MStG beschränkt die Strafbarkeit der Beschädigung nicht auf Fälle grober, besonders schwerer Fahrlässigkeit, sondern erfasst im Prinzip jede schuldhafte Beschädigung. BGE 101 Ia 427 S. 431 Die von der Strafkommission des Kantons Obwalden vertretene Auffassung, blosse Unachtsamkeit genüge nicht, es brauche für die Anwendung von Art. 73 MStG eine qualifizierte Form der Fahrlässigkeit, findet im Gesetzestext keine Stütze. Die in Ziff. 2 von Art. 73 MStG eingeräumte Möglichkeit disziplinarischer Bestrafung bestätigt, dass auch leichte Fälle schuldhafter Beschädigung dienstlich anvertrauter Sachen unter Art. 73 MStG zu subsumieren sind. c) Art. 73 Ziff. 1 MStG enthält allerdings in Abs. 3 eine einschränkende Klausel: Diese Strafnorm soll nur Anwendung finden, "sofern keine andere Strafbestimmung zutrifft". Es liesse sich die Interpretation vertreten, wenn bei einer Kollision im Strassenverkehr die Fahrlässigkeit des Motorfahrzeugführers, welche die Beschädigung eines dienstlich anvertrauten Fahrzeuges zur Folge hat, durch die Bestrafung wegen Widerhandlung gegen Vorschriften des Strassenverkehrsrechts geahndet werde, so sei nach der einschränkenden Subsidiaritätsklausel von Art. 73 Ziff. 1 Abs. 3 MStG auf die gleichzeitige Bestrafung wegen Missbrauch und Verschleuderung von Material zu verzichten. Die Praxis der Militärjustiz hat aus der einschränkenden Klausel keine solchen Folgerungen gezogen. Art. 73 MStG wird offenbar in der Regel neben andern Strafbestimmungen angewendet, sofern dies nicht nach den allgemeinen Grundsätzen der Konkurrenz als ausgeschlossen erscheint. Nach diesen Prinzipien ist es vertretbar, bei einer durch Missachtung von Strassenverkehrsregeln verursachten fahrlässigen Beschädigung eines Dienstfahrzeuges neben dem Verkehrsstrafrecht auch Art. 73 MStG in Konkurrenz anzuwenden. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, im Rahmen eines Kompetenzkonfliktes darüber zu befinden, ob der einschränkenden Klausel in Art. 73 Ziff. 1 Abs. 3 MStG nicht doch eine weitergehende Bedeutung zukommen sollte. Im Rahmen der Entscheidung der Frage, ob eine Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsrecht im Sinne von Art. 218 Abs. 3 MStG mit einem nach MStG strafbaren Verhalten zusammenhängt, ist lediglich zu prüfen, ob das behauptete militärische Delikt aus sachlichen Gründen nach den Umständen in Betracht kommen kann. Da im vorliegenden Fall nach der Praxis der Militärjustiz eine Bestrafung gemäss Art. 73 MStG als durchaus möglich erscheint, ist die Voraussetzung für die Zuständigkeit BGE 101 Ia 427 S. 432 der militärischen Strafgerichtsbarkeit erfüllt. Dass das mit der Verkehrsübertretung im Zusammenhang stehende militärische Delikt leichter Natur ist und einfach die Folge der Missachtung von Verkehrsvorschriften darstellt, ist nach dem Wortlaut und Sinn von Art. 218 Abs. 3 MStG ohne Bedeutung. Diese Vorschrift schliesst nicht aus, dass die militärische Zuständigkeit in solchen Fällen auch durch den Zusammenhang mit einem eher geringfügigen militärischen Delikt begründet werden kann. Nur wenn jeder solche Zusammenhang fehlt, sind Verkehrsübertretungen der dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen durch die zivilen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Der Strafbefehl der Strafkommission des Kantons Obwalden vom 15. April 1975 wird aufgehoben; für die Verfolgung und Beurteilung der am 5. März 1975 von Adj Uof Emil Müller begangenen Widerhandlung gegen die Gesetzgebung über den Strassenverkehr werden die militärischen Gerichte als zuständig erklärt.

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Urteilskopf 116 IV 254 47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 septembre 1990 dans la cause L. c. Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 6 und Art. 13 Abs. 1 des Wappenschutzgesetzes. Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen. Gegen diese Bestimmungen verstösst, wer zu gewerblichen Zwecken ein Schreiben verschicken lässt, das den falschen Eindruck erwecken soll, es handle sich um eine amtliche Mitteilung.

Sachverhalt ab Seite 254 BGE 116 IV 254 S. 254 A.- L., directeur d'une société d'édition, fit envoyer à deux ou trois mille habitants de la ville de Neuchâtel un pli publicitaire les invitant à participer à un jeu et à acheter des livres; la publicité se trouvait dans une enveloppe vert pâle, d'apparence neutre, faisant ressortir au recto, en gros caractères (environ 5 mm de haut) dans une fenêtre, le texte suivant: "COMMUNICATION OFFICIELLE à tous les habitants de NEUCHÂTEL à qui la chance a souri." B.- Le 12 juillet 1989, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné L. à une amende de 500 francs pour infraction aux art. 6 et 13 al. 1 de la loi fédérale pour la protection BGE 116 IV 254 S. 255 des armoiries publiques et autres signes publics du 5 juin 1931 (ci-après: LPAP; RS 232.21). Statuant le 11 juillet 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par L. C.- L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Alléguant une violation des art. 6 et 13 LPAP ainsi que de l' art. 20 CP , il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) La LPAP a pour but d'assurer de manière spéciale la protection des signes publics contre le risque d'une utilisation abusive dans le domaine commercial (FF 1929 III 632). En particulier, elle interdit l'emploi, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce, d'indications qui peuvent faire croire à un rapport officiel avec une collectivité publique, donnant à penser, par exemple, qu'il s'agit d'une entreprise d'Etat ou ayant une concession de l'Etat, de marchandises de régie ou de marchandises contrôlées par l'Etat (FF 1929 III 633 et 638). La violation intentionnelle de ces règles protectrices est sanctionnée pénalement par l' art. 13 LPAP ; la preuve de l'intention peut notamment être apportée lorsqu'il y a persistance en dépit d'un avertissement (FF 1929 III 639/640). D'après la jurisprudence, n'est pas admissible une marque de commerce comportant notamment des armoiries propres à créer une confusion avec les armes d'un canton ( ATF 80 I 59 ). La loi ne prohibe que l'emploi des signes publics à des fins commerciales, lorsqu'il peut en résulter une confusion ou lorsque les collectivités publiques sont déconsidérées; en revanche, elle n'interdit pas l'usage des signes publics à des fins non commerciales ( ATF 102 IV 46 ). Leur utilisation à titre décoratif est admise ( ATF 83 IV 108 consid. 3). b) L' art. 13 al. 1 LPAP réprime notamment celui qui, intentionnellement, en violation des dispositions de la loi, emploie "des armoiries, drapeaux ou autres emblèmes, des signes et poinçons de contrôle ou de garantie ou d'autres signes figuratifs ou verbaux". La formule "autres signes figuratifs ou verbaux" - qui seule entre en considération en l'espèce - semble viser la lettre C précédant l' art. 7 LPAP . Il suffit cependant de lire l'art. 8 BGE 116 IV 254 S. 256 pour constater que les termes "signes figuratifs et verbaux" visent aussi bien l'art. 6 que l'art. 7. L' art. 13 al. 1 LPAP est conçu comme une disposition pénale générale réprimant toute violation intentionnelle de la loi, notamment la violation de l'art. 6. L' art. 6 LPAP prévoit que les mots "Confédération", "fédéral", "canton", "cantonal", "commune", "communal", ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux ne peuvent être employés ni seuls, ni en combinaison avec d'autres mots, si cet emploi est de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels de la Confédération, d'un canton ou d'une commune avec celui qui fait usage de ces mots ou avec la fabrication ou le commerce de produits; il en est de même si l'emploi déconsidère la Confédération, les cantons ou les communes. L' art. 6 LPAP n'énumère pas de manière exhaustive les termes qui ne peuvent pas être employés; en ajoutant "ou les expressions susceptibles d'être confondues avec eux", il interdit toute formule qui est de nature à faire croire faussement, à des fins commerciales, à l'existence d'un rapport entre une entreprise et la Confédération, un canton ou une commune (voir ATF 102 IV 48 consid. 3). c) La publicité revêt une grande importance dans la vie commerciale. Nombreux sont ceux qui, recevant une annonce publicitaire dans leur boîte aux lettres, la jettent sans en prendre connaissance. Il existe donc pour le commerçant un intérêt manifeste à prévenir ce réflexe et à inciter le destinataire à lire le message publicitaire. La présentation de l'enveloppe choisie en l'espèce fait ressortir à l'évidence trois mots en caractères gras et majuscules: "Communication officielle" d'une part et "Neuchâtel" d'autre part. Dans les conditions ordinaires d'examen rapide du courrier lors de la levée d'une boîte aux lettres, ces trois mots étaient de nature à faire croire qu'il s'agissait d'un avis d'une autorité, de sorte que le destinataire était dissuadé de jeter immédiatement le pli sans en prendre connaissance d'une manière plus approfondie. S'agissant d'un envoi adressé à un grand nombre de personnes (à tous les habitants de Neuchâtel à qui la chance a souri) qui ne l'avaient pas sollicité, les termes de "communication officielle" ne pouvaient être compris, au premier coup d'oeil, que comme une communication faite par une autorité ou approuvée par elle. Cette indication était donc en elle-même trompeuse. Rapprochée par la présentation typographique du mot Neuchâtel, qui désigne un BGE 116 IV 254 S. 257 canton ou une commune, l'expression choisie faisait croire faussement à un pli émanant d'une autorité du canton ou de la commune de Neuchâtel. En suggérant faussement l'idée d'un rapport avec l'une de ces deux collectivités publiques, le recourant incitait le destinataire à lire le message publicitaire; il éveillait ainsi, à des fins commerciales, l'attention du destinataire au moyen de la confusion créée avec les collectivités publiques et leurs autorités. Il s'agit précisément d'un emploi prohibé par l' art. 6 LPAP et sanctionné pénalement par l' art. 3 al. 1 LPAP . L'autorité cantonale a constaté que le recourant avait agi dans le but de susciter cette confusion et d'amener ainsi les destinataires à lire son message publicitaire; il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral. Il en résulte que le recourant a agi intentionnellement et qu'il a ainsi commis l'infraction prévue à l' art. 13 al. 1 LPAP . Il est vrai qu'une lecture minutieuse de l'enveloppe, et surtout la prise de connaissance de son contenu, étaient de nature à dissiper toute équivoque. Cette circonstance ne peut cependant jouer un rôle que sur la fixation de la peine, dont la quotité n'est pas remise en cause en tant que telle. Pour la réalisation de l'infraction, il suffit qu'il y ait eu emploi - à des fins commerciales - d'une expression susceptible de confusion, de nature à faire croire faussement à l'existence d'un rapport officiel entre une collectivité publique et l'entreprise; en amenant les destinataires à lire son message publicitaire, le recourant obtenait précisément l'avantage que l' art. 6 LPAP tend à proscrire.

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Urteilskopf 83 I 63 10. Urteil vom 8. Februar 1957 i.S. Müller gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

Regeste Besoldung des Bundesbeamten: Anrechnung einer Unfallrente der Militärversicherung? Solange der Beamte die Aufgabe, für die er besoldet wird, voll erfüllt, hat er Anspruch auf ungekürzte Ausrichtung des Gehalts.

Sachverhalt ab Seite 63 BGE 83 I 63 S. 63 A.- Der Kläger Ernst Müller steht als Kontrolleur im Dienste der eidg. Zollverwaltung. Am 18. Januar 1952 erlitt er im Militärdienst einen Unfall. Er zog sich dabei Verletzungen zu, die eine bleibende Schädigung - "Bildung einer Coxarthrosis mit wesentlichem Hinken sowie erheblicher Einschränkung der Beweglichkeit des linken Hüftgelenkes und zeitweise auftretender starker Schmerzhaftigkeit" - zur Folge hatten. Die eidg. Militärversicherung BGE 83 I 63 S. 64 gewährt ihm seit 1. Juni 1955 für dauernde "Invalidität bzw. Schädigung der körperlichen Integrität" im Umfange von 25% eine Monatsrente von Fr. 206.25. Er versieht seit dem Unfall den gleichen Posten wie vorher. Die Zollkreisdirektion I verfügte am 25. Oktober 1955 "gestützt auf Art. 45 Abs. 5 BtG " eine teilweise Anrechnung der Militärversicherungsrente auf die Besoldung des Klägers mit Wirkung ab 1. November 1955. Sie ordnete an, vorläufig seien 40% der Rente anzurechnen, in Erwägung, dass die persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Klägers infolge des Integritätsschadens beeinträchtigt seien und dass möglicherweise der Kläger durch den Unfall auch im beruflichen Vorwärtskommen behindert werde. Weiter bestimmte sie, dass im Falle einer Beförderung die Anrechnung sich für jede Besoldungsklasse um 5% bis auf einen Anteil von 50% der Rente erhöhe. Ein Begehren des Klägers um Aufhebung dieser Verfügung wurde vom eidg. Finanz- und Zolldepartement am 2. August 1956 abgelehnt. B.- Mit verwaltungsrechtlicher Klage beantragt Ernst Müller, die Schweiz. Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihm die seit dem 25. Oktober 1955 von der Besoldung durch teilweise Anrechnung der Militärversicherungsrente abgezogenen Beträge nachzuzahlen und in Zukunft die volle gesetzliche Besoldung auszurichten. Er macht geltend, da er für sein Amt nach wie vor voll arbeitsfähig sei, habe er auch Anspruch auf die ungekürzte Besoldung. Der Gehaltsanspruch des Beamten sei ein wohlerworbenes Recht. Eine Kürzung sei für den hier vorliegenden Fall im Gesetz nicht vorgesehen. Art. 45 Abs. 5 BtG ordne einen andern Sachverhalt und dürfe hier nicht analog angewendet werden. Auch die vom Departement angerufenen Urteile BGE 62 I 40 ff. und BGE 78 I 180 ff. beträfen andere Tatbestände. C.- Die eidg. Finanzverwaltung schliesst auf Abweisung der Klage. Sie führt aus, nach dem Beamtenrecht des Bundes müsse der Beamte sich Leistungen der Militärversicherung oder der Suva auf seine Besoldung und nach der BGE 83 I 63 S. 65 Pensionierung auf die Pension anrechnen lassen. Dieser Grundsatz sei in verschiedenen Bestimmungen für besondere Fälle ausgesprochen, gelte aber allgemein ( BGE 62 I 42 , BGE 78 I 182 ). Art. 45 Abs. 5 BtG sei hier sinngemäss anwendbar. Dass der Kläger nach dem Unfall an seinem bisherigen Posten habe belassen werden können, sei unerheblich. Übrigens sei er seither nicht nur im Privatleben, sondern auch bei der Berufsausübung leicht behindert. Ein Eingriff in ein wohlerworbenes Recht liege nicht vor. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit aus dem Bundesbeamtenverhältnis, die gemäss Art. 110 Abs. 1 lit. a OG vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen ist. Die gemäss Art. 114 OG und Art. 67 BO I erforderliche Stellungnahme der zuständigen Verwaltungsinstanz liegt im Schreiben des eidg. Finanz- und Zolldepartements vom 2. August 1956 vor. Auf die Klage ist einzutreten. 2. Auf die Garantie der wohlerworbenen Rechte des Beamten könnte sich der Kläger nur berufen, wenn der beanstandeten Kürzung eine bestimmte im Gesetz selbst enthaltene oder individuell abgegebene Zusicherung entgegenstände ( BGE 70 I 20 Erw. 3, BGE 77 I 144 ). Eine solche Zusicherung wird vom Kläger nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Dass abgesehen davon der Besoldungsanspruch des Bundesbeamten nur im Rahmen der gesetzlichen Ordnung besteht, also den gesetzlichen Beschränkungen unterliegt, ist allgemein anerkannt und wird auch vom Klâger nicht bestritten. Der Streit geht darum, ob die gesetzliche Ordnung, das eidgenössische Beamtenrecht, eine Anrechnung der Militärversicherungsrente auf die Besoldung für den hier vorliegenden Fall vorsieht oder nicht. 3. Art. 45 Abs. 5 BtG bestimmt, dass der Beamte, dem wegen eines nicht auf grobem Selbstverschulden beruhenden Gebrechens eine andere - gemeint ist eine an sich geringer besoldete - Tätigkeit zugewiesen werden BGE 83 I 63 S. 66 muss, vom Eintritt des Gebrechens an für die Dauer von zwei Jahren Anspruch auf die bisherige Besoldung hat, mit der Einschränkung, dass Leistungen der Militärversicherung oder der Suva darauf angerechnet werden können. Hier ist die Vorschrift offensichtlich nicht anwendbar, weil ihre Voraussetzung, die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, nicht erfüllt ist; denn es ist unbestritten, dass der Kläger seit dem Unfall den gleichen Posten versieht wie vorher. In der Klageantwort wird denn auch zugegeben, dass Art. 45 Abs. 5 BtG einen hier nicht vorliegenden besonderen Fall regelt. Eine andere Bestimmung, aufwelche sich die Anrechnung für den hier gegebenen Tatbestand unmittelbar stützen liesse, wird nicht genannt und ist auch nicht zu finden. Die Beklagte macht jedoch unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts geltend, in Art. 45 Abs. 5 BtG wie auch in anderen Vorschriften des eidgenössischen Beamtenrechts komme ein allgemeiner Grundsatz zum Ausdruck, der dieses ganze Rechtsgebiet beherrsche und daher auch für den vorliegenden Fall Geltung habe. Neben Art. 45 Abs. 5 BtG führt sie Art. 53 Abs. 4 und 5 und Art. 59 Abs. 2 BO I an. Diese Verordnungsbestimmungen - ebenso Art. 46 Abs. 4 und 5 und Art. 52 Abs. 2 BO II - sehen vor (Fassung vom 26. Sept. 1952, AS 1952, 686 und 719): Kürzung der Besoldung nach den Grundsätzen von Art. 75 KUVG , wenn sich der Beamte auf Kosten der Verwaltung oder der Militärversicherung oder der Suva in einer Klinik oder Heilanstalt aufhält; Anrechnung von Krankengeldleistungen der Suva auf die Besoldung; Anrechnung der Leistungen der Suva und der Militärversicherung auf die Leistungen der Verwaltung an den Beamten oder seine Hinterbliebenen bei Betriebsunfällen. Sodann ermöglichen die Statuten der eidgenössischen Versicherungskasse - wie auch diejenigen der Pensionskasse der SBB - in Art. 9 Abs. 2 die Kürzung der Kassenleistungen um den Betrag allfälliger Leistungen der Militärversicherung oder der Suva aus obligatorischer Versicherung einschliesslich der Zuschüsse der Verwaltung dei Betriebsunfällen. Diese sämtlichen Bestimmungen setzen voraus, dass die Leistung des BGE 83 I 63 S. 67 Beamten aus dem Dienstverhältnis ganz oder teilweise aufgehört hat, zum mindestens vorübergehend. Es kann daraus also wohl auf einen allgemeinen Grundsatz geschlossen werden, dass die Besoldung und Pension von Bundesbeamten um die Leistung von Fürsorgeeinrichtungen des Bundes zu kürzen ist in allen Fällen, wo der Beamte seinerseits keine oder keine volle Leistung mehr erbringt. Doch geht es nicht an, den Grundsatz auszudehnen auf Fälle, wo der Beamte die Aufgabe, für die er besoldet wird, nach wie vor unvermindert erfüllt und daher Leistungen einer Fürsorgeeinrichtung des Bundes wegen Beeinträchtigung der Fähigkeit zu diesem Dienst nicht beanspruchen kann, sondern solche Leistungen aus anderen Gründen, insbesondere wegen Schädigung der körperlichen Integrität, erhält; denn wo es sich so verhält, besteht ein wesentlicher Unterschied gegenüber sämtlichen gesetzlich geordneten Tatbeständen und fehlt ein sachlicher Grund, in analoger Anwendung der für diese Tatbestände aufgestellten Ordnung eine Kumulation der Leistungen auszuschliessen. Freilich hat das Bundesgericht in BGE 62 I 43 erklärt, die dort zitierten Anordnungen beruhten auf dem allgemeinen Gedanken, dass der Beamte nicht Anspruch auf mehr als den Betrag erheben könne, der seiner gesetzlichen Besoldung gleichkommt, und dass es nicht darauf ankomme, ob ihm dieser Betrag als Besoldung oder unter einem andern Titel - von einer Fürsorgeeinrichtung des Bundes - ausgerichtet wird. Wenn sich mit dieser Erwägung die Anrechnung allenfalls auch dort begründen liesse, wo der Beamte nach wie vor seine Aufgabe voll erfüllt, so wäre zu einer solchen Ausdehnung aber nur der Gesetzgeber befugt. Nachdem er die Anrechnung bisher auf enger umgrenzte Tatbestände beschränkt hat, darf die das Gesetz anwendende Behörde sie nicht auf anders geartete Fälle erstrecken unter Berufung auf einen allgemeinen Grundsatz, der beide Gruppen umfasse. Es trifft nicht zu, dass die geltende eidgenössische Beamtengesetzgebung grundsätzlich - also ohne Rücksicht darauf, ob der Beamte seine Aufgabe voll erfüllt oder nicht - auf dem Boden BGE 83 I 63 S. 68 stehe, er müsse sich Leistungen der eidgenössischen Sozialversicherungen auf seine Besoldung anrechnen lassen. Die abweichende Feststellung in BGE 62 I 42 und BGE 78 I 182 geht zu weit, verallgemeinert den Grundsatz, der aus verschiedenen Einzelbestimmungen abgeleitet werden kann, zu stark. Diese Urteile wären übrigens nicht anders ausgefallen, falls sie eingeschränkt worden wäre in dem Sinne, dass die Anrechnung zulässig ist, wenn und soweit die Leistung des Beamten aufgehört oder herabgesetzt ist. 4. Mehr beiläufig bemerkt die Beklagte, der Kläger habe zwar an seinem bisherigen Arbeitsposten belassen werden können, doch sei er "wie im Privatleben so auch bei der Berufsausübung, namentlich beim Besteigen von Silos, Hochtanks, Schiffen, Bahnwagen und dergleichen, durch die Unfallfolgen leicht behindert". Sie macht indessen nicht geltend, dass er seiner Aufgabe nicht mehr gewachsen sei; sie sagt weder, ob und in welchem Ausmass die von ihr erwähnten Besteigungen in den Rahmen seiner Amtstätigkeit fallen, noch, inwiefern diese beeinträchtigt wird. Die Behinderung durch Hinken und Schmerzhaftigkeit trifft wohl den Kläger persönlich, wirkt sich aber nicht notwendig auf seine Arbeitsleistung aus, die ja wesentlich im Kontrollieren besteht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er gemäss seiner Darstellung seiner Aufgabe wie bisher in vollem Umfange genügt und dass die Militärrente, die er erhält, lediglich einen gewissen Ausgleich für die persönlichen und finanziellen Nachteile schaffen soll, die er wegen der durch den Unfall bewirkten Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität erleidet. Dann fehlen aber die Voraussetzungen für eine Anrechnung der Versicherungsleistungen auf die Besoldung, selbst dann, wenn angenommen wird, es bestehe ein allgemeiner Grundsatz, wonach sie in allen Fällen zulässig sei, wo der Beamte keine oder nicht mehr die volle Arbeitsleitung erbringt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird gutgeheissen. Die Beklagte hat dem Kläger die seit dem 1. November 1955 von der Besoldung durch BGE 83 I 63 S. 69 teilweise Anrechnung der Militärversicherungsrente abgezogenen Beträge nachzuzahlen und in Zukunft die volle gesetzliche Besoldung auszurichten.

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Urteilskopf 90 I 249 37. Auszug aus dem Urteil vom 28. Oktober 1964 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Aargau.

Regeste Art. 88 OG . Aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung. Verwirkung des Beschwerderechts durch vorbehaltlose Erfüllung des angefochtenen Entscheides.

Sachverhalt ab Seite 249 BGE 90 I 249 S. 249 Das Obergericht des Kantons Aargau hat Fürsprecher X. in einem gegen den von ihm verteidigten Angeklagten Y. ergangenen Urteil vom 26. Mai 1964 eine Ordnungsbusse von Fr. 80.- auferlegt. Das schriftlich begründete Urteil, das sich in den Erwägungen auch über die Ordnungsbusse ausspricht, wurde Fürsprecher X. am 9. Juli 1964 zugestellt. Dem Urteil lag ein Einzahlungsschein der Obergerichtskasse bei mit der Aufforderung, die Ordnungsbusse innert zehn Tagen einzuzahlen. Fürsprecher X. zahlte den Betrag am 14. Juli 1964 ein, ohne einen Vorbehalt anzubringen. Fürsprecher X. hat am 5. August 1964 gegen die Auferlegung der Ordnungsbusse staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 5 Üb. Best. BV erhoben. Das Bundesgericht ist nach Einholung der Vernehmlassung des Obergerichts und einer Replik des Beschwerdeführers auf die Beschwerde nicht eingetreten. Erwägungen Aus den Erwägungen: Laut Art. 88 OG kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen "bezüglich solcher BGE 90 I 249 S. 250 Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben". Abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (vgl. BGE 87 I 245 mit Verweisungen) setzt diese Bestimmung voraus, dass die Rechtsverletzung zur Zeit der Beschwerdeerhebung noch andauere (Aktualität der Verletzung) und dass ein praktisches Interesse an der Beschwerdeführung bestehe. Das aktuelle Interesse fehlt nach der Rechtsprechung insbesondere, wenn der angefochtene Hoheitsakt bereits vollstreckt ist (nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. März 1962 i.S. Ring, Erw. 4), oder wenn der Beschwerdeführer die angefochtene Entscheidung anerkannt hat. Eine Anerkennung liegt namentlich in der vorbehaltlosen Erfüllung des angefochtenen Urteils, sofern der Beschwerdeführer dabei nicht unter Zwang oder in entschuldbarem Irrtum handelt (nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1961 i.S. Kistler und Zahner, Erw. 2; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 376 Ziff. 4 b mit Verweisungen). Der Beschwerdeführer zahlte die ihm auferlegte Ordnungsbusse in Kenntnis der Begründung am 14. Juli 1964 vorbehaltlos. Er stand dabei im Gegensatz zu dem in BGE 53 I 354 beurteilten Fall nicht unter Zwang. Die Obergerichtskasse hatte ihn "ersucht", den Betrag innert zehn Tagen einzuzahlen. Falls der Beschwerdeführer die Ordnungsbusse für ungerechtfertigt hielt und er sie mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten gedachte, so konnte er diese Zahlungsaufforderung unbeachtet lassen, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen. Es konnte vom rechtskundigen Beschwerdeführer erwartet und verlangt werden, dass er die Ordnungsbusse nur unter einem entsprechenden Vorbehalt leiste, wenn er verhüten wollte, dass die Zahlung als Anerkennung der Busse aufgefasst werde. Wohl bemerkt der Beschwerdeführer in der Replik, die Zahlung unter Vorbehalt wäre ihm als "Queruliererei" ausgelegt worden, weil es sich um einen (kantonal) endgültigen Bussenentscheid gehandelt habe. Da dieser Einwand BGE 90 I 249 S. 251 in der Beschwerdeschrift nicht erhoben worden ist und die nach Ablauf der Beschwerdefrist erstattete Replik keine neuen Vorbringen enthalten darf ( BGE 36 I 533 , BGE 66 I 15 , BGE 81 I 102 , BGE 85 I 44 Erw. 1 a.E.), kann er nicht gehört werden. Abgesehen davon geht er fehl, stellt doch der Hinweis auf die beabsichtigte Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde eine von jedermann hinzunehmende Begründung für die Anbringung eines Vorbehaltes dar. In BGE 53 I 354 wurde das Bestehen eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung trotz Leistung der Busse damit begründet, dass die rechtlichen Wirkungen des Strafurteils mit dem Vollzug des Straf- und Kostendispositivs nicht abgeschlossen sind, sondern insofern weiterdauern, als die Bestrafung den Leumund beeinflusst und sie im Rückfalle strafschärfend ins Gewicht fällt. Das Bundesgericht hat diese Auswirkungen indessen nur berücksichtigen können, weil die Zahlung der Busse unter Zwang erfolgt war und sie darum keine Anerkennung des Urteils in sich schloss. Diese Voraussetzung trifft hier nach dem Gesagten nicht zu. Zwar kann auch eine Ordnungsbusse, wenn sie in weiteren Kreisen bekannt wird, dem Ruf eines Anwaltes abträglich sein und ihn bei späteren Disziplinarmassnahmen belasten. Diese Folge hat der Beschwerdeführer jedoch durch die weder unter Zwang noch unter Vorbehalt erfolgte Zahlung der Busse in Kauf genommen. Dass er die Busse aus einem entschuldbaren Irrtum entrichtet habe, behauptet er nicht. Gemäss der Rechtsprechung fehlt ihm mithin die Befugnis zur Erhebung der Beschwerde, weshalb nicht darauf einzutreten ist.

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Urteilskopf 113 II 353 2. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1987 i.S. H. gegen Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Motorfahrzeughaftpflicht: Gerichtsstand für Zivilklagen. 1. Art. 84 SVG . Diese Bestimmung will für alle haftpflichtrechtlichen Ansprüche aus einem Unfall einen einheitlichen Gerichtsstand schaffen; ein solcher kann auch durch Vereinbarung aller Geschädigten, die noch nicht abgefunden sind, begründet werden (E. 2). 2. Offengelassen insbesondere, ob der ordentliche Gerichtsstand des Unfallortes einem subsidiären stets vorgeht, wenn ein Geschädigter sich dafür entscheidet (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 354 BGE 113 II 353 S. 354 A.- Am 26. November 1983 stiess auf einer Strassenverzweigung in Wettingen (AG) der Personenwagen des H. mit dem Wagen des A. zusammen, wobei beide Fahrzeuge beschädigt und einige Insassen leicht verletzt wurden. A. war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft, H. bei der Winterthur-Unfall für die Halterhaftpflicht versichert. Beide Fahrer wurden von der Kantonspolizei Aargau wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften verzeigt. Am 23. Mai 1985 klagte H. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Zürich Versicherungs-Gesellschaft auf Zahlung von Fr. 3'000.-- nebst Zins. Er verlangte damit Ersatz für den an seinem Wagen entstandenen Schaden. Die Beklagte bestritt die örtliche Zuständigkeit des Gerichts. Mit Entscheid vom 9. Dezember 1986 wies der Einzelrichter in Zivilsachen des Bezirksgerichts Zürich die Klage von der Hand. Er hielt dem Kläger entgegen, dass er gemäss Art. 84 SVG nur im Einverständnis mit dem am Unfall beteiligten A., der vor Bezirksgericht Baden gegen die Winterthur-Unfall Klage erhoben habe und noch nicht abgefunden sei, an einem andern als dem Unfallort hätte klagen können. B.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG mit den Anträgen, den Entscheid des Einzelrichters wegen Verletzung von Art. 84 SVG aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an den Einzelrichter zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 84 SVG sind Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen beim Richter des Unfallortes anzubringen (Satz 1). Wenn alle Geschädigten, die noch nicht abgefunden sind, zustimmen, kann die Klage am Wohnsitz eines Haftpflichtigen oder, wenn sie gegen den Versicherer gerichtet ist, an dessen Sitz angebracht werden (Satz 2). BGE 113 II 353 S. 355 Vorliegend ist streitig, wer von der gesetzlichen Wendung "alle Geschädigten, die noch nicht abgefunden sind", erfasst wird. Einzelrichter und Beschwerdegegnerin sind der Auffassung, Art. 84 SVG wolle für alle haftpflichtrechtlichen Ansprüche aus einem Unfall einen einheitlichen Gerichtsstand schaffen. Dieser Grundsatz sei auch bei den subsidiären Gerichtsständen gemäss Satz 2 der Bestimmung zu beachten, hätte hier somit erfordert, dass A. mit einem solchen Gerichtsstand einverstanden sei; dafür liege aber nichts vor. Der Beschwerdeführer ist dagegen der Meinung, dass es sich bei diesem Erfordernis nur um die Zustimmung von Geschädigten handle, die gegenüber einem Unfallbeteiligten oder den für ihn haftenden Dritten (Halter, Versicherer) auch als solche auftreten und vom Belangten Ersatz verlangen könnten. Wenn bei einem Unfall zwei Fahrer sich gegenseitig schädigten, gebe es keine Mehrheit von Geschädigten, sondern je einen Haftpflichtigen und einen Geschädigten; auf die Zustimmung eines Haftpflichtigen komme aber nichts an. a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen auszulegen. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen, die verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulassen, liegt es nahe, die Gesetzesmaterialien beizuziehen, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Dies gilt insbesondere, wenn der Entstehungsgeschichte eines neuen Gesetzes zu entnehmen ist, warum eine Bestimmung bisher in der Rechtsanwendung nicht zu befriedigen vermochte und der Gesetzgeber sie geändert wissen wollte ( BGE 105 Ib 53 E. 3 und BGE 100 II 57 E. 2 mit Hinweisen). Nach Art. 45 MFG (BS 7 S. 595 ff.) konnte die Klage aus einem Verkehrsunfall gegen den Haftpflichtigen beim Gericht seines Wohnsitzes oder des Orts, wo sich der Unfall ereignet hatte, angebracht werden. Die Möglichkeit, zwischen zwei Gerichtsständen nach Belieben zu wählen, wurde als nachteilig empfunden, da sie mehrere Prozesse vor verschiedenen Gerichten über den gleichen Unfall zuliess und damit die Gefahr sich widersprechender Urteile in sich barg. Deswegen wurde in der Lehre denn auch für alle haftpflichtbezogenen Klagen aus einem Unfall ein einziger Gerichtsstand oder eine Vereinbarung aller potentieller Kläger befürwortet (STREBEL, N 1 und 27 ff. zu Art. 45 MFG; STREBEL in Schweiz. Zeitschrift für Sozialversicherungsrecht 5/1959 S. 110; BGE 113 II 353 S. 356 OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1. Aufl. Bd. II S. 967/68). Bereits aus der Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955 zum Gesetzesentwurf (BBl 1955 II S. 1 ff.) erhellt, dass mit der Beschränkung auf den Unfallort nach der neuen Bestimmung die Nachteile beseitigt werden sollten, die sich aus der bisherigen Möglichkeit ergaben, über den gleichen Unfall an verschiedenen Orten Prozesse zu führen (S. 59). Die Bestimmung des Entwurfes (Art. 78) wurde von den eidgenössischen Räten wörtlich übernommen. Im Nationalrat wurde sie nur beiläufig erwähnt (Sten.Bull. NR 1957 S. 259/60), im Ständerat dagegen als "starke Abweichung vom bisherigen Recht" hervorgehoben und mit der Notwendigkeit einer zweckmässigen Vereinfachung begründet (Sten.Bull. StR 1958 S. 129). Mit dem einheitlichen Gerichtsstand des Unfallortes soll demnach erreicht werden, möglichst alle zivilrechtlichen Streitigkeiten, die ihren direkten Grund im Unfallgeschehen haben und nach haftpflichtrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen sind, in einem Verfahren zu erfassen ( BGE 109 II 75 mit Zitaten). Der Halter des Fahrzeuges und sein Versicherer sind deshalb in der Regel an diesem Gerichtsstand zu belangen; das gilt auch für den Lenker, wenn er nicht mit dem Halter identisch ist ( BGE 94 II 135 /36). b) Eine andere Frage ist, wie es sich mit dem Sinn und Zweck der subsidiären Gerichtsstände gemäss Art. 84 Satz 2 SVG verhält. Dazu ist vorweg festzuhalten, dass es sich um Ausnahmen von der in Satz 1 enthaltenen Regel handelt. Dies ergibt sich schon daraus, dass vom ordentlichen Gerichtsstand des Unfallortes nur abgewichen werden darf, wenn alle Geschädigten, die noch nicht abgefunden sind, sich auf einen subsidiären Gerichtsstand einigen können. Hieraus erhellt weiter, dass die Einheit des Gerichtsstandes, dem Grundgedanken der Neuerung entsprechend, auch diesfalls gewährleistet ist. Das leuchtet ein, da es nicht der Sinn der Gesetzesänderung sein kann, für alle mit einem Unfall zusammenhängenden Klagen einen einzigen Gerichtsstand zu schaffen, diesen Zweck aber wieder selber zu vereiteln (BUSSY/RUSCONI, N 2.6 zu Art. 84 SVG ). Die Einheit soll nach der Botschaft vielmehr auch dann gelten, wenn mehrere Schädiger an einem Unfall beteiligt sind (BBl 1955 II 59). Dafür spricht ferner das im Ständerat erwähnte Beispiel zweier Zürcher Automobilisten, die bei der "Zürich" oder bei der "Winterthur" versichert sind, über einen Zusammenstoss im Tessin aber lieber im Kanton Zürich BGE 113 II 353 S. 357 prozessieren möchten (Sten.Bull. StR 1958 S. 129). Von diesem Beispiel zu einem subsidiären Gerichtsstand ist auch bei OFTINGER (3. Aufl. Bd. II/2 S. 692) die Rede. Entgegen BUSSY (SJK 921 Rz. 21 und 30) lässt sich deshalb nicht sagen, dass ein Geschädigter gemäss Art. 84 Satz 2 SVG selbst dann nicht gehalten sei, sich der Wahl eines subsidiären Gerichtsstandes anzuschliessen, wenn er ihr ausdrücklich zugestimmt hat. Der Grundsatz der Einheit kann bei der Wahl eines subsidiären Gerichtsstandes freilich dazu führen, dass ein Haftpflichtiger sich auch am Wohnsitz eines andern belangen lassen muss. Das versteht sich namentlich dann nicht von selbst, wenn ein Geschädigter, dessen Zustimmung erforderlich ist, gleichzeitig Haftpflichtiger ist (BUSSY/RUSCONI, N 2.2 zu Art. 84; BUSSY, SJK 921 Rz. 16 und 22). Ein zufälliger Gerichtsstand kann sich diesfalls auch für Versicherer ergeben, die nicht als Geschädigte im Sinne von Art. 84 Satz 2 SVG anzusehen sind. Diese Folgen sind dem Gesetzgeber indes nicht entgangen, da gegen die Neuerung unter Hinweis auf Art. 59 BV schon bei der Vorbereitung des Gesetzes verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden sind. Der Bundesrat hielt die Bedenken für unbegründet, weil diese Bestimmung, wie seit jeher anerkannt werde, ausschliesslich den Zweck verfolge, Konflikte auszuschliessen, die aus dem Nebeneinanderbestehen verschiedener kantonaler Gerichtsstandsordnungen entstehen könnten; wenn der Bundesgesetzgeber auf einem von ihm zu ordnenden Gebiet die Zuständigkeit der Gerichte einheitlich regle, so dass kein interkantonaler Konflikt über den Gerichtsstand aufkommen könne, verstosse er nicht gegen Art. 59 BV , selbst wenn dabei die Zuständigkeit des Wohnsitzrichters zugunsten eines anderen Gerichtsstandes aufgehoben werde (BBl 1955 II 59). Durch die wörtliche Übernahme der Bestimmung haben die Räte sich dieser Auffassung angeschlossen. Worin die Bedenken genau bestanden, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen, kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben. Zu bemerken ist immerhin, dass der Versicherer aus dem Wahlrecht der Geschädigten so oder anders nichts zu seinen Gunsten ableiten kann; da er den Schaden eines Haftpflichtigen zu decken hat, muss er sich auch dessen Wohnsitz als Gerichtsstand gefallen lassen (GIGER, N 2 zu Art. 84 SVG ). Zu beachten ist ferner, dass Art. 84 SVG keinen Geschädigten verpflichtet, einem subsidiären Gerichtsstand zuzustimmen. Er kann sich mit den anderen Geschädigten, die noch nicht abgefunden sind, auf einen solchen BGE 113 II 353 S. 358 Gerichtsstand einigen; kommt eine Vereinbarung zustande, muss er sich nach Treu und Glauben aber bei seiner Zustimmung behaften lassen, sich folglich an den gleichen Gerichtsstand halten, gleichviel ob er nur Geschädigter oder auch Haftpflichtiger ist. OFTINGER (3. Aufl. Bd. II/2 S. 692) spricht bei den subsidiären Gerichtsständen denn auch von solchen, "die kraft Vereinbarung vorgesehen werden können (Satz 2)". Andernfalls ergäbe sich gerade im wohl häufigsten Fall, wo bei einem Zusammenstoss beide Fahrzeuge beschädigt werden und jeder Fahrer den andern dafür verantwortlich machen will, stets die Möglichkeit von zwei verschiedenen Gerichtsständen, was dem Grundgedanken der Neuerung aber zuwiderliefe. Wer als tatsächlich oder vermeintlich Geschädigter unbekümmert um die Zustimmung anderer Geschädigter an einem subsidiären Gerichtsstand klagt, tut dies daher auf eigenes Risiko. c) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass A. gegen die Haftpflichtversicherung des Beschwerdeführers in Baden und damit am ordentlichen Gerichtsstand des Unfallortes auf Schadenersatz geklagt, der Beschwerdeführer sich dagegen ohne Rücksicht darauf für den subsidiären Gerichtsstand am Sitz der Versicherung entschieden hat, die für seinen Schaden aufzukommen hätte. Was der Beschwerdeführer mit dem Einwand, dass es keine Mehrheit von Geschädigten gebe, wenn wie hier zwei Fahrer einander gegenseitig schädigten, zur Verteidigung seiner Rechtsauffassung vorbringt, ist daher gegenstandslos. Sein Vorbehalt für Geschädigte, die zugleich als Haftpflichtige anzusehen seien, könnte höchstens dann von Bedeutung sein, wenn der Gerichtsstand am Wohnsitz eines Haftpflichtigen streitig wäre, ein Geschädigter dem andern also diesen Gerichtsstand aufzuzwingen suchte. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Streitig ist bloss, ob der Beschwerdeführer unbekümmert um den am ordentlichen Gerichtsstand hängigen Prozess am Sitz der Versicherung klagen durfte. Diese Frage durfte der Einzelrichter nach dem Gesagten verneinen, ohne Bundesrecht zu verletzen. Dass die Beschwerdegegnerin die örtliche Zuständigkeit nicht sogleich bestritten hat, hilft dem Beschwerdeführer nicht; ob dies noch in der Hauptverhandlung zulässig war, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat. 3. Bei diesem Ergebnis braucht nicht entschieden zu werden, ob der ordentliche Gerichtsstand ( Art. 84 Satz 1 SVG ) die Wahl eines BGE 113 II 353 S. 359 subsidiären nach Satz 2 überhaupt ausschliesst oder jedenfalls einem davon stets vorgeht, wenn aus dem Unfall bereits Klage am Unfallort erhoben worden ist. Offenbleiben kann ferner, ob ein subsidiärer Gerichtsstand auch durch Einlassung eines Haftpflichtigen begründet werden kann und wie es sich damit insbesondere verhält, wenn mehrere Haftpflichtige mit verschiedenen Wohn- oder Geschäftssitzen in Frage kommen.

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Urteilskopf 105 Ib 154 24. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juillet 1979 dans la cause Kämpf contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

Regeste Schweizerbürgerrecht, Wiedereinbürgerung. Art. 21 BüG . 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet des Schweizerbürgerrechts (E. 1). 2. Materielle Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 21 BüG (E. 2). 3. Frist zur Einreichung eines Gesuchs nach Art. 21 BüG . Wiederherstellung der Frist gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben? Frage offen gelassen (E. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 155 BGE 105 Ib 154 S. 155 Descendant d'une famille qui avait acquis la bourgeoisie de Sigriswil au XIXe siècle et qui est aujourd'hui considérée comme l'une des plus anciennes familles de cette commune bernoise, le recourant Serge Kämpf est né le 13 octobre 1934 à Grenoble. Son grand-père, né en 1883 à Wallenried, dans le canton de Fribourg, et son père, né en 1912 à Lorient, en France, sont décédés dans ce pays tous deux en 1945. Le recourant avait alors à peine onze ans. Petit-fils et fils de citoyens suisses, Serge Kämpf avait acquis à sa naissance, par filiation, la nationalité suisse et le droit de cité de la commune bernoise de Sigriswil. En outre, étant né en France, d'une mère et d'une grand-mère françaises, il avait également acquis à sa naissance la nationalité française. En mars 1961, le recourant s'est adressé au Consulat général de Suisse à Lyon pour obtenir un passeport suisse, car il désirait venir s'installer et travailler dans son pays d'origine. Au cours d'un entretien qu'il eut alors avec un collaborateur du consulat, il apprit qu'il avait perdu la nationalité suisse - et du même coup son droit de cité communal et cantonal - dès le 14 octobre 1956, parce qu'il n'avait pas, avant d'avoir atteint l'âge de 22 ans révolus, adressé à une autorité suisse l'annonce ou la déclaration prévue aux art. 10 al. 1 et 57 al. 3 de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (en abrégé: LN). Il n'a pu ainsi obtenir le passeport qu'il demandait; aucune décision formelle - avec mention des possibilités de recours - ne lui a toutefois été notifiée. Se fiant aux renseignements donnés au Consulat, le recourant n'a pas poursuivi ses démarches. En 1969, ayant appris par des amis suisses l'existence de l' art. 21 LN , il a entrepris les recherches nécessaires pour rassembler les actes d'état civil de son père et de son grand-père, avant de pouvoir présenter une demande de réintégration dans la nationalité suisse. Au terme de recherches longues et difficiles - tant en Suisse qu'en France -, il a pu finalement se faire délivrer, par les autorités BGE 105 Ib 154 S. 156 françaises, les extraits des registres d'état civil relatifs au mariage et au décès de son grand-père, à la naissance, au mariage et au décès de son père ainsi que son propre acte de naissance. Par requête du 21 juin 1976, Serge Kämpf a demandé au Département fédéral de justice et police de prononcer sa réintégration dans la nationalité suisse. Les autorités communales de Sigriswil se sont prononcées en faveur de cette réintégration. Pour sa part, la Direction de la police du canton de Berne a déclaré n'avoir pas d'objection à formuler. Par décision motivée du 10 mars 1978, le Département fédéral de justice et police a déclaré la requête en réintégration irrecevable, parce que tardive. Le recours de droit administratif formé par Serge Kämpf à l'encontre de cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral. Erwägungen Considérant en droit: 1. Aux termes de l' art. 50 LN , seules certaines décisions du Département et des autorités cantonales peuvent être l'objet d'un recours de droit administratif; toutes les autres décisions peuvent être déférées au Conseil fédéral ( art. 51 al. 1 LN ). Toutefois, depuis la révision de l'OJ du 20 décembre 1968, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable, d'une manière générale, contre les décisions du Département ou des autorités cantonales en matière de nationalité suisse (art. 98 lettres b et g OJ), sous réserve de l'exception prévue à l'art. 100 lettre c OJ, qui concerne l'octroi ou le refus de l'autorisation pour la naturalisation ordinaire. Interjeté en temps utile et dans les formes requises, le présent recours de droit administratif est dès lors recevable. 2. Ayant perdu la nationalité suisse par péremption dès le 14 octobre 1956, le recourant demande sa réintégration en se fondant sur l' art. 21 LN . Il se réfère à cet égard à l'arrêt Bornand que le Tribunal fédéral a prononcé le 16 mai 1975 ( ATF 101 Ib 120 ss.). En vertu de l' art. 21 LN , peut être réintégré quiconque a omis, pour des raisons excusables, de s'annoncer ou de souscrire une déclaration comme l'exige l' art. 10 LN et a perdu de ce fait la nationalité suisse par péremption. BGE 105 Ib 154 S. 157 Dans l'arrêt Bornand, le Tribunal fédéral a jugé que l'ignorance de la loi, à moins qu'elle ne soit fautive, peut être considérée comme une raison excusable au sens de l' art. 21 LN , suffisante en soi pour justifier la réintégration ( ATF 101 Ib 126 consid. 3e). Dans le cas d'espèce, Serge Kämpf n'a pas été annoncé à une autorité suisse, ni n'a déclaré vouloir conserver la nationalité suisse avant d'avoir atteint l'âge de 22 ans révolus ( art. 10 al. 1 LN ). Cette omission peut s'expliquer notamment par le fait qu'au moment où il a perdu à la fois son père - "mort pour la France" en février 1945 - et son grand-père, décédé le 1er mai 1945, le recourant n'avait pas encore onze ans. De plus, il était encore mineur lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1953, de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse. Au demeurant, le recourant a toujours affirmé en cours de procédure qu'il avait ignoré - jusqu'en mars 1961 - devoir s'annoncer à une autorité suisse avant d'avoir atteint ses 22 ans révolus; cette affirmation n'a été contredite par personne. La démarche faite en mars 1961 au Consulat général de Lyon pour obtenir un passeport suisse démontre à l'évidence qu'à cette date Serge Kämpf croyait en toute bonne foi avoir conservé la nationalité suisse. Dans le cas particulier, il convient donc d'admettre, conformément à la jurisprudence, que l'ignorance dans laquelle s'est trouvé le recourant au sujet de la règle nouvelle de l' art. 10 LN constitue une raison excusable, suffisante en soi pour justifier sa réintégration dans la nationalité suisse. Les conditions matérielles d'application de l' art. 21 LN étant réunies en l'espèce, il reste à examiner si l'exigence formelle que prévoit encore cette disposition (délai de 10 ans) a également été respectée. 3. Selon la décision du Département du 10 mars 1978, le délai de 10 ans pour présenter une demande de réintégration a pris fin en 1966 puisque la péremption était survenue en 1956; partant, la requête du recourant, formée le 21 juin 1976, devait être considérée comme tardive. A vrai dire, on pourrait se demander si la démarche faite par le recourant en mars 1961 au Consulat général de Lyon en vue d'obtenir un passeport suisse ne devrait pas être considérée comme comportant implicitement une demande de réintégration dans la nationalité suisse. Le délai de 10 ans prévu à l' art. 21 LN aurait été respecté et le recourant devrait obtenir sa BGE 105 Ib 154 S. 158 réintégration dans la nationalité suisse comme aussi dans ses droits de cité cantonal et communal. Certes, dans son mémoire de recours, Serge Kämpf ne fait pas valoir ce moyen, mais cela n'est pas déterminant. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties ont invoqués (art. 114 al. 1 in fine OJ). Toutefois, ce moyen ne paraît pas fondé. En effet, en mars 1961, le recourant ignorait tout de la procédure prévue à l' art. 21 LN . Se fiant au renseignement donné par un représentant officiel des autorités suisses et selon lequel il avait perdu sa nationalité suisse par péremption, il a renoncé à procéder plus avant. On peut certes s'étonner de cette apparente résignation et du fait que, s'agissant d'une question aussi importante que la perte d'une nationalité, le recourant n'ait pas insisté à ce moment-là pour savoir s'il n'existait pour lui vraiment plus aucun moyen de recouvrer les droits qu'il avait perdus. En l'espèce, la démarche en question ne saurait donc être interprétée comme une demande implicite de réintégration. En revanche, elle aurait pu être considérée comme un acte suffisant en soi pour empêcher la péremption au sens de l' art. 10 al. 3 LN , à condition qu'elle ait été effectuée en temps utile, soit avant le 14 octobre 1956. 4. a) Dans son recours, Serge Kämpf fait valoir en substance que le Consulat général de Lyon, en mars 1961, ne pouvait se contenter de lui apprendre qu'il avait perdu la nationalité suisse par péremption, mais qu'il devait encore l'informer de la possibilité d'une réintégration selon l' art. 21 LN . Cette omission du consulat a eu pour effet de le faire renoncer à la poursuite de ses démarches. A l'époque, environ quatre ans et demi s'étaient écoulés depuis la péremption; le recourant disposait alors du solde du délai légal, soit cinq ans et demi, pour présenter une demande de réintégration. Selon le professeur Wildhaber qui, à la demande du recourant, a établi un avis de droit, une restitutio in integrum représente la juste sanction en faveur de celui qui est victime d'un renseignement inexact donné par une autorité compétente. Une telle solution serait commandée notamment par l'application des règles de la bonne foi, valables en droit public. Dans le cas de Serge Kämpf, ce principe de la restitutio in integrum devrait BGE 105 Ib 154 S. 159 signifier la restitution du délai de péremption de 10 ans de l' art. 21 LN . Toutefois, compte tenu des quatre ans et demi déjà courus d'octobre 1956 à mars 1961, le recourant ne pourrait exiger que la restitution du délai restant à courir, soit cinq ans et demi. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe de la bonne foi, énoncé par l' art. 2 al. 1 CC , s'applique également en droit administratif. Il s'agit d'un principe découlant directement de l' art. 4 Cst. et qui vaut pour l'ensemble de l'activité étatique; il donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans des assurances reçues des autorités. Un renseignement ou une assurance, même erroné, donné par l'autorité à un citoyen et auquel ce dernier s'est fié, peut lier l'autorité dans certaines circonstances. Les conditions en sont notamment que le service qui a donné le renseignement ait été compétent pour le faire, que le citoyen n'ait pas été en mesure de reconnaître d'emblée l'inexactitude du renseignement ou de ses propres déductions et qu'il ait pris pour l'avenir, en se fondant sur ce renseignement, des dispositions irréversibles ( ATF 103 Ia 508 , ATF 99 Ib 101 consid. 4 et les références, ATF 98 Ia 462 consid. 2). La forme selon laquelle le renseignement est communiqué importe peu; celui-ci peut notamment être donné oralement ( ATF 91 I 137 ; cf. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I, p. 469; SAMELI Katharina, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 96 (1977) II, pp. 364/365). c) Dans son avis de droit, le professeur Wildhaber relève, avec raison, que l'une des tâches essentielles des consulats suisses est de renseigner les citoyens dépendant de leur ressort sur leur situation juridique dans le cadre de la législation suisse. Or, il est évident que les problèmes qui se posent dans l'application de la loi sur la nationalité revêtent une importance particulière pour les Suisses de l'étranger. En cette matière, il faut admettre que les représentations consulaires sont compétentes pour donner des informations valables et que l'on peut attendre d'elles par conséquent qu'elles fournissent des renseignements non seulement exacts, mais aussi complets. Toutefois, dans le cas particulier, on peut se demander jusqu'où allait ce devoir d'information et s'il impliquait notamment l'obligation pour le collaborateur du Consul général d'indiquer au recourant BGE 105 Ib 154 S. 160 le moyen prévu à l' art. 21 LN , qui devait lui permettre d'obtenir sa réintégration dans la nationalité suisse. Ce collaborateur devait-il en particulier inviter le recourant à consulter un avocat afin que les démarches nécessaires puissent être prises en temps utile? Ce sont là des questions qu'il ne s'impose pas de résoudre en l'espèce et qui peuvent par conséquent demeurer indécises. Ce qui importe, en revanche, est de constater qu'à la suite de l'entretien qu'il a eu avec un représentant officiel des autorités suisses, le recourant a cru avoir perdu définitivement la nationalité suisse. En raison des circonstances dans lesquelles il était intervenu au Consulat général de Lyon, il convient d'admettre qu'il pouvait, en toute bonne foi, croire en l'exactitude des renseignements qui lui furent alors donnés et s'y fier pour l'avenir. 5. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, celui qui se fie - et est en droit de le faire - à une indication inexacte de l'autorité compétente au sujet des voies de droit (Rechtsmittel) ne saurait subir aucun préjudice de ce fait. Cette règle, inscrite à l' art. 107 al. 3 OJ , vaut non seulement pour ce qui a trait à la procédure administrative, mais a une portée générale ( ATF 96 II 72 ). a) Il sied de relever d'emblée que pour Serge Kämpf il n'était pas question de recourir contre le refus du Consulat général de Lyon de lui remettre un passeport suisse. En mars 1961, le recourant avait perdu - par péremption survenue en octobre 1956 - sa nationalité suisse et ses droits de cité cantonal et communal. Le fait que le consulat ne lui a pas notifié une décision formelle, avec indication des voies de recours, ne lui a causé aucun préjudice car, de toute façon, un recours aurait été rejeté. Il est évident, en effet, que Serge Kämpf ne peut pas recevoir un passeport suisse aussi longtemps qu'il n'a pas été réintégré dans la nationalité suisse. Ce moyen n'est donc pas fondé. b) Dans les circonstances du cas présent, il paraît vraisemblable qu'une information complète de la part du Consulat général de Lyon aurait conduit le recourant à prendre d'autres dispositions. Cela étant, il convient d'examiner les conséquences qui, conformément à la jurisprudence, peuvent découler de cette situation. BGE 105 Ib 154 S. 161 Le délai de l' art. 21 LN est un délai de péremption qui, par principe, n'est pas susceptible d'être prolongé (GRISEL, Droit administratif, p. 474; art. 22 al. 1 LPA ). Selon le principe de la bonne foi, la partie que l'autorité engage à ne pas utiliser un délai a droit à restitution. Cette règle s'applique notamment lorsque l'autorité donne une indication inexacte au sujet des voies de recours proprement dites ( ATF 98 Ib 338 et les arrêts cités). En l'espèce, l'autorité a simplement omis de signaler le moyen prévu à l' art. 21 LN . S'agissant non pas d'une voie de droit stricto sensu au sens de la jurisprudence, mais d'un délai pour agir prévu par le droit matériel, l'on peut se demander si la règle jurisprudentielle précitée est également applicable. En d'autres termes, faut-il entendre par voies de droit (Rechtsmittel) les seules voies de recours ou bien encore, dans un sens large, tous autres moyens légaux donnés à un particulier d'assurer le respect et la sanction des droits qui lui appartiennent? Toutefois, la question n'a pas à être tranchée ici. A supposer néanmoins que le recourant puisse, en vertu du principe de la bonne foi, se prévaloir d'un droit à restitution, on peut se demander quel délai devrait lui être restitué. En l'espèce, une restitution totale du délai de 10 ans ne paraît guère tolérable, puisque le recourant s'est présenté au Consulat général de Lyon en mars 1961, soit après avoir laissé s'écouler près de quatre ans et demi depuis la péremption survenue en octobre 1956. D'autre part, on ne saurait admettre d'emblée la thèse du recourant selon laquelle le délai aurait été suspendu ensuite du renseignement incomplet obtenu à cette époque. A cet égard, il paraît douteux que l'on puisse, in casu, appliquer l' art. 134 CO par analogie. En matière de droit privé, en tout cas, les règles sur la suspension de la prescription ne s'appliquent pas aux délais de péremption, tels les délais d'ouverture d'action prévus par le droit fédéral ( ATF 101 II 88 ). Quoi qu'il en soit, la question de savoir dans quel délai le recourant aurait dû agir peut en définitive demeurer indécise car, même si l'on s'en tient à l'hypothèse la plus favorable pour lui - à savoir que le délai restant de 5 1/2 ans n'aurait pas couru tant qu'il se trouvait sous l'impression du renseignement incomplet - il aurait agi tardivement. En effet, le délai aurait recommencé à courir dès 1969, date à laquelle Serge Kämpf a eu effectivement connaissance de la disposition de l' art. 21 LN BGE 105 Ib 154 S. 162 et a entrepris des démarches en vue de présenter une demande de réintégration. Dans ces conditions, le délai de 5 1/2 ans serait arrivé à échéance en 1974 déjà; Or, la demande de réintégration a été présentée en 1976 seulement. c) Certes, il est incontestable - ainsi que cela ressort des pièces figurant au dossier - que le recourant a gardé des contacts étroits avec la Suisse et qu'il s'est toujours considéré et comporté comme un citoyen helvétique. Le témoignage unanime des membres du conseil communal de Sigriswil, son ancienne commune d'origine, est à cet égard significatif. Cependant, de telles considérations ne sauraient avoir d'influence lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'appliquer le texte clair d'une disposition légale fixant un délai péremptoire pour faire valoir un droit. Au vu de ce qui précède, force est de constater qu'en déclarant irrecevable, parce que tardive, la demande de réintégration présentée par Serge Kämpf, le Département fédéral de justice et police n'a pas violé le droit fédéral.

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Urteilskopf 140 V 145 22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Y. et Fondation collective Vita contre B. (recours en matière de droit public) 9C_832/2013 du 23 avril 2014

Regeste Art. 7 und 49 Abs. 1 BVG ; versicherter Lohn gemäss Vorsorgereglement. Bestimmung des versicherten Lohns, wenn das Vorsorgereglement dessen Pränumerando-Festsetzung vorsieht und zugleich regelmässig ausgerichtete Lohnbestandteile - wie dreizehnter Monatslohn, Gratifikation, Bonus oder andere Vergütungen - in wenig genau umschriebener Weise vom versicherten Lohn ausnimmt. Anwendungsfall (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 146 BGE 140 V 145 S. 146 A. A.a B. a été employé par X. en qualité de "Individual Sales Promoter" à compter du 1 er septembre 2005, puis en qualité de "Business Sales Promoter" à compter du 1 er avril 2006. Il était assuré au titre de la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation collective Vita. Le salaire mensuel de base brut (1/12) versé à B. s'est élevé à 10'500 fr. jusqu'au 31 décembre 2006 (salaire de base de 3'200 fr.; avance sur commissions de 5'350 fr.; participation aux frais de représentation de 1'950 fr.), puis à 10'650 fr. à compter du 1 er janvier 2007 (salaire de base de 3'195 fr.; avance sur commissions de 5'325 fr.; participation aux frais de représentation de 2'130 fr.). Au salaire fixe s'est ajouté un supplément salarial annuel constitué de commissions complémentaires (versées en sus des avances sur commissions mensuelles), d'un bonus déterminé en fonction de la réalisation des objectifs annuels et d'une extra-commission. Le supplément salarial s'est élevé à 85'136 fr. pour l'année 2006, 129'497 fr. pour l'année 2007, 141'284 fr. pour l'année 2008 et 213'633 fr. pour l'année 2009. A.b Dans le cadre du regroupement intervenu le 1 er janvier 2010 entre X. et Y., les collaborateurs de la première société ont été transférés au sein de la seconde. A cette occasion, le contrat de travail de B. a été modifié. Le montant du salaire mensuel de base brut (1/13) a été fixé à 10'515 fr. (somme à laquelle il convenait d'ajouter le montant dû à titre de participation aux frais professionnels [3'600 fr. par an]) et les conditions posées à l'octroi d'un bonus ont été redéfinies. Aucun supplément salarial n'a été versé à B. pour l'année 2010. A.c En incapacité totale de travailler depuis le 21 avril 2010, B. s'est vu allouer par l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève BGE 140 V 145 S. 147 une rente entière d'invalidité à compter du 1 er avril 2011 (décision du 23 mai 2012). A.d Se référant à la différence entre les montants des salaires mentionnés sur les certificats de prévoyance transmis par la Fondation collective Vita (102'600 fr. pour 2005 et 2006; 102'240 fr. pour 2007, 2008 et 2009; 136'695 fr. pour 2010) et ceux inscrits à son compte individuel AVS (95'148 fr. pour 2005; 106'595 fr. pour 2006; 187'376 fr. pour 2007; 240'386 fr. pour 2008; 249'134 fr. pour 2009; 343'134 fr. pour 2010), B. a interpellé l'institution de prévoyance pour qu'elle s'en explique. Il lui a été répondu que cette différence provenait principalement du paiement de commissions et bonus, éléments de salaire de nature occasionnelle qui n'étaient pas pris en considération dans le salaire déterminant soumis à la prévoyance professionnelle. B. Le 29 mai 2012, B. a ouvert action contre Y. et la Fondation collective Vita devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant à ce qu'elle constate que le montant du salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle correspond à celui du salaire déclaré auprès des organes de l'assurance-vieillesse et survivants, à ce qu'elle ordonne à Y. de déclarer auprès de la Fondation collective Vita les salaires effectifs versés au cours des cinq dernières années et à ce qu'elle ordonne à la Fondation collective Vita de modifier les prestations de prévoyance dues en fonction des salaires effectifs déclarés par Y. Après avoir entendu les parties au cours d'une audience qui s'est tenue le 6 février 2013, la Cour de justice a rendu le 16 octobre 2013 un jugement dont le dispositif est le suivant: LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES: Statuant A la forme : 1. Déclare la demande recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement au sens des considérants. 3. Condamne Y. à déclarer à la Fondation collective Vita la part des commissions dues dès le mois de mai 2007 en cas de réalisation des objectifs fixés. 4. Condamne la Fondation collective Vita à établir un décompte précis des cotisations dues par Y. et Monsieur B. sur ces montants. 5. Condamne Y. à verser à la Fondation collective Vita la totalité des cotisations dues. BGE 140 V 145 S. 148 6. Donne acte à Monsieur B. de son accord de verser à Y. la part des cotisations dues par l'employé et l'y condamne en tant que de besoin. 7. Condamne la Fondation collective Vita à corriger les prestations dues à Monsieur B. en fonction des nouveaux revenus assurés. C. Y. et la Fondation collective Vita interjettent un recours commun en matière de droit public contre ce jugement dont elles demandent l'annulation. Elles concluent principalement au rejet des conclusions de B. et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. B. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Le recours a été partiellement admis. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige a pour objet le montant du salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle pour les années 2007 à 2010, singulièrement le point de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure les bonus et commissions versés ou promis à l'intimé doivent être inclus dans le salaire assuré. Si les recourantes ont formé un recours commun devant le Tribunal fédéral, il convient cependant de mettre en évidence qu'elles poursuivent au travers de leur démarche respective des intérêts fondamentalement différents. En fonction de l'issue du litige, Y. pourrait en effet se voir contrainte de devoir verser des cotisations d'employeur supplémentaires sur les montants dont le rattrapage a été demandé, tandis que la Fondation collective Vita pourrait être amenée pour sa part à devoir corriger le montant des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle qu'elle alloue en raison de la redéfinition du salaire assuré. 3. Le litige concerne une part salariale qui dépasse incontestablement le montant du salaire coordonné prévu à l' art. 8 al. 1 LPP , si bien qu'il relève exclusivement de la prévoyance plus étendue. 3.1 Lorsqu'une institution de prévoyance décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées dans la loi (prévoyance surobligatoire ou plus étendue), on parle alors d'institution de prévoyance "enveloppante". Une telle institution est libre de définir, dans les limites des dispositions expressément réservées à l' art. 49 al. 2 LPP en matière d'organisation, de sécurité financière, de surveillance et de transparence, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient, pour autant qu'elle BGE 140 V 145 S. 149 respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire ( ATF 138 V 176 consid. 5.3 p. 180 et la référence). 3.2 En règle générale, le salaire assuré dans le cadre de la prévoyance plus étendue est défini par les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance. Le plus souvent, il est fait renvoi à la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS ( art. 5 al. 2 LAVS ). Si une institution de prévoyance entend déroger à cette notion dans le but, notamment, d'exclure certains éléments de rémunération, elle doit le faire par la voie réglementaire. Faute pour l'institution de prévoyance d'avoir été associée à la négociation d'un tel accord, le contrat de travail ne saurait permettre d'exclure l'un ou l'autre élément de rémunération du salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle. Pour être valable, un accord contractuel entre employeur et employés à ce propos doit nécessairement être traduit dans le droit de la prévoyance et transcrit au niveau réglementaire. Autrement dit, le règlement de prévoyance doit clairement distinguer les éléments de salaire qui sont assurés de ceux qui ne le sont pas (arrêts du Tribunal fédéral des assurances B 115/05 du 10 avril 2006 consid. 4.3 et B 60/97 du 19 avril 1999 consid. 4b; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2 e éd. 2012, n. 566 p. 209; JÜRG BRECHBÜHL, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 47 ad art. 7 LPP ). 3.3 Dans le cadre de la prévoyance plus étendue, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé ( sui generis ) dit de prévoyance ( ATF 131 V 27 consid. 2.1 p. 28). Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties ( art. 18 al. 1 CO ), ce qui en matière de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières ( ATF 129 V 145 consid. 3.1 p. 147). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir BGE 140 V 145 S. 150 du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération ( ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 p. 292 et les références; ATF 129 III 118 consid. 2.5 p. 122). A titre subsidiaire, il peut également être tenu compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de la clause ambiguë ( in dubio contra stipulatorem ; ATF 131 V 27 consid. 2.2 p. 29; ATF 122 V 142 consid. 4c p. 146). 4. Selon le règlement de prévoyance applicable au présent litige ("Règlement LPP Pool de la prévoyance en faveur du personnel de X."), le salaire annuel correspond au salaire AVS présumé d'un assuré au début d'une année (art. 10.1, 1 re phrase). Les éléments de salaire de nature occasionnelle ou temporaire (p. ex. cadeaux d'ancienneté, indemnités pour heures supplémentaires) ne sont pas pris en considération (art. 10.3, 1 re phrase). Les adaptations de salaire sans modification du taux d'activité intervenant au cours d'une année d'assurance ne sont, en règle générale, prises en considération qu'à la date d'effet qui suit (soit le 1 er janvier [art. 2.4]); par contre, les adaptations de salaire qui résultent d'une modification du taux d'activité sont prises en compte immédiatement (art. 10.6). 5. 5.1 La juridiction cantonale a estimé que les commissions et bonus versés à l'intimé n'étaient pas exclus du salaire assuré, faute pour le règlement de prévoyance d'être suffisamment précis sur ce point. S'il est vrai que le montant de ces éléments de rémunération ne pouvait être déterminé à l'avance de façon certaine, leur versement et les modalités de leur calcul étaient prévus par le contrat de travail et leur part dans la rémunération globale dépassait celle du salaire de base. Bien que variables dans leur quotité, ils ne revêtaient pas une forme occasionnelle au sens de l'art. 10.3 du règlement. De même, il n'y avait pas lieu d'admettre que les commissions et bonus étaient exclus du salaire AVS présumé au début de l'année au sens de l'art. 10.1 du règlement. Le revenu présumé devait être compris comme le revenu que les parties au contrat de travail s'attendaient à voir le travailleur réaliser. Dans la mesure où la rémunération effective de l'intimé s'était toujours révélée supérieure au montant du salaire fixe et de l'avance sur commissions, l'employeur devait s'attendre à ce que les commissions totales versées dépassent l'avance mensuelle de 5'350 fr., eu égard notamment aux performances de l'intimé. Au vu de l'évolution de la rémunération de l'intimé, il était déraisonnable BGE 140 V 145 S. 151 de considérer que la rétribution escomptée en début d'année se limitait au seul revenu de 8'550 fr. fixé dans le contrat de travail. Cela étant, il n'était pas possible de soumettre à la prévoyance professionnelle l'intégralité des commissions et bonus perçus par l'intimé, faute de disposition réglementaire prévoyant l'adaptation du salaire assuré une fois le montant des commissions dues établi de manière définitive. Les recourantes ont exposé que le montant du bonus était fonction de la réalisation des objectifs qui étaient fixés à l'intimé, ce qui ressortait également du règlement de commissionnement. Conformément au principe de la bonne foi qui doit gouverner les relations de travail, l'employeur doit fixer des objectifs réalistes au salarié, tout en étant en droit d'attendre que ceux-ci soient atteints. En l'espèce, l'intimé a toujours réalisé les objectifs qui lui avaient été fixés. Eu égard aux circonstances, son employeur pouvait donc raisonnablement présumer en début d'année la réussite des buts convenus et, partant, le versement des commissions et des bonus stipulés dans le règlement de commissionnement, si bien qu'il devaient faire partie du salaire assuré. Il convenait par conséquent de corriger les salaires annoncés pour 2007, 2008 et 2009 en tenant compte des commissions et bonus qui devaient être versés si les objectifs de l'intimé étaient atteints. S'agissant du revenu 2010, le montant de 213'633 fr. était connu de l'employeur au 1 er janvier 2010 puisque X. lui en avait ordonné le paiement avant cette date, de sorte qu'il faisait partie du salaire présumé pour cette année. Selon les explications des recourantes, ce montant correspondait toutefois aux commissions et bonus dus pour l'année 2009. La correction à laquelle il convenait de procéder pour l'année 2009 ne devait par conséquent pas tenir compte de la part de commissions et de bonus incluses dans le montant de 213'633 fr. à assurer rétroactivement pour l'année 2010. 5.2 Les recourantes reprochent à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit. Elles lui font plus particulièrement grief de ne pas avoir tenu compte de ce que le règlement de prévoyance applique le principe de la fixation praenumerando du salaire assuré. Or ce système est inapplicable aussi bien d'un point de vue pratique que juridique aux éléments de salaire variables qui sont versés en fin d'année en sus d'un salaire fixe connu en début d'année. En effet, si des éléments de salaire variables versés en fin d'année sont inclus dans le salaire AVS prévu en début d'année, le salaire AVS effectif en fin BGE 140 V 145 S. 152 d'année sera soit supérieur, soit inférieur au salaire AVS prévu en début d'année. Une erreur de prévision aura pour conséquence que l'employeur et le salarié auront payé soit trop, soit pas assez de cotisations pour des prestations assurées soit trop élevées, soit trop basses. En l'espèce, les commissions et bonus versés constituaient des éléments aléatoires et variables quant à leur principe et à leur montant; ils n'étaient par définition ni déterminés, ni déterminables au début d'année; ils ne pouvaient donc être présumés au sens de l'art. 10.1 du règlement de prévoyance. C'est précisément parce qu'il est impossible de déterminer le montant des commissions qui seront versées l'année suivante que les parties se sont accordées chaque année sur le montant des avances sur commissions. Seule cette part des commissions pouvait être retenue comme étant prévisible ou présumable en début d'année. Si le versement et le montant de ces commissions étaient garantis d'une année à l'autre, les parties au contrat auraient assurément convenu d'augmenter les avances sur commissions fixées chaque année. Il était par conséquent exclu de considérer sur le plan de la prévoyance professionnelle que la part variable de la rémunération versée en fin d'année à l'intimé constituait un élément prévisible en début d'année. Ce constat apparaissait d'autant plus évident si l'on se référait au salaire assuré au début des rapports de travail auprès de Y. le 1 er janvier 2010. En effet, Y. avait augmenté le salaire fixe de l'intimé afin de réduire drastiquement la part variable de son salaire; il n'y avait plus de versement de commissions et de bonus tel que pratiqué au sein de X. Lors de la signature de son nouveau contrat de travail avec Y., l'intimé avait d'ailleurs expressément contresigné un document complémentaire précisant que le salaire assuré correspondait à son salaire fixe, soit 136'695 fr. 6. 6.1 Le salaire assuré peut, s'il existe une base réglementaire correspondante, être fixé de manière définitive au début de l'année civile, soit par référence au dernier salaire annuel connu, soit sur la base du salaire en vigueur au 1 er janvier de l'année (comprenant les augmentations individuelles ou générales de salaire déjà décidées pour l'année en cours). La fixation praenumerando du salaire assuré peut avoir pour conséquence que le salaire pris en considération dans le cadre de la prévoyance professionnelle diffère du salaire AVS, lorsque des modifications de salaire non convenues ou imprévues apparaissent au cours de l'année (sur cette notion, BRECHBÜHL, op. cit., n° 12 ad art. 8 LPP ). BGE 140 V 145 S. 153 6.2 En tant que le règlement de prévoyance fait référence à son art. 10.1, 1 re phrase, au "salaire AVS présumé d'un assuré au début d'une année", il convient d'admettre qu'il prévoit le principe d'une fixation praenumerando du salaire assuré. Cela étant admis la question de savoir ce qu'il faut entendre par "salaire AVS présumé" n'en est pas résolu pour autant. Contrairement à ce qu'allèguent les recourantes, le salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle ne résulte pas de l'accord individuel passé à ce sujet entre l'employeur et son employé et annoncé ensuite à l'institution de prévoyance, mais du sens qu'il convient de donner objectivement à la disposition réglementaire selon le principe de la confiance (cf. supra consid. 3.2; voir également arrêt B 120/06 du 10 mars 2008 consid. 2.1.3, in SVR 2009 BVG n° 15 p. 52). Comme l'a relevé à bon droit la juridiction cantonale, l'emploi du terme "présumé" sous-entend que le salaire assuré se doit d'être aussi proche que possible du salaire AVS effectif versé au salarié durant l'année civile en cours. De fait, lorsque le contrat de travail prévoit dans les bases de la rémunération le versement de primes individuelles, liées ou non à la réalisation d'objectifs prédéfinis, cette part de rémunération doit être considérée comme un élément prévisible du salaire et être incluse dans le salaire annuel (voir arrêt 9C_120/2010 du 4 mai 2011 consid. 5.2, in SVR 2011 BVG n° 40 p. 151). 6.3 Certes peut-on être tenté de voir une forme de contradiction entre le principe de la fixation praenumerando du salaire assuré et l'interprétation qu'il convient de faire de l'art. 10.1, 1 re phrase, du règlement de prévoyance. La formulation très générale de la disposition réglementaire litigieuse n'autorise cependant aucune autre interprétation. Si un employeur entend, dans le cadre de la prévoyance plus étendue accordée à ses employés, exclure du salaire assuré la prise en compte d'éléments de rémunération réguliers tel que treizième salaire, gratification, bonus ou autres commissions, il est de son devoir de veiller à ce que le règlement de prévoyance soit formulé de façon claire et en adéquation avec la structure de l'entreprise et le système de rémunération ayant cours en son sein (STAUFFER, op. cit., n. 570 p. 211). S'il omet de le faire, il doit en supporter les conséquences.

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Urteilskopf 96 I 415 65. Estratto della sentenza del 9 ottobre 1970 nella causa Innovazione SA contro Consiglio di Stato del canton Ticino.

Regeste Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Zulässigkeit. Ausverkauf; Widerruf der Bewilligung. 1. Eine in Anwendung der eidgenössischen Ausverkaufsverordnung vom 16. April 1947 - AO - getroffene Verfügung stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes und kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden ( Art. 97 Abs. 1 OG , Art. 5 VwG) (Erw. 1). 2. Prüfung der Beschwerde, obwohl ein aktuelles praktisches Interesse fehlt (Erw. 2). 3. Begriff der öffentlichen Ankündigung im Sinne des Art. 1 AO . Ankündigungen im Innern eines Warenhauses (Erw. 5). 4. Der Entzug der Ausverkaufsbewilligung ist nur zulässig, soweit er dem Schutz von Treu und Glauben dient (Erw. 6). Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Erw. 7).

Sachverhalt ab Seite 416 BGE 96 I 415 S. 416 Riassunto della fattispecie: A.- Con istanza del 19 dicembre 1969 l'Innovazione SA chiese al Dipartimento dell'economia pubblica del cantone Ticino l'autorizzazione ad eseguire una vendita di ribasso, a partire dal 19 gennaio 1970 e per 12 giorni lavorativi consecutivi, nei propri negozi siti nel cantone. L'autorizzazione fu concessa il 10 gennaio 1970 per il periodo dal 19 al 31 gennaio. Per quel che riguarda la pubblicità, il permesso dipartimentale contiene le seguenti condizioni: "Qualsiasi attività pubblicitaria riferentesi alla vendita sopraindicata può aver luogo al più presto a partire dal 17 gennaio. L'apertura delle vetrine, l'esposizione di scritte o decorazioni concernenti tali vendite possono essere fatte dopo la chiusura del negozio, la sera del 17 gennaio." Il 15 gennaio 1970 due funzionari del Dipartimento constatarono che l'Innovazione SA aveva posto in vendita, nei negozi di Lugano-Centro e di Lugano-Lago, centinaia di articoli contrassegnati da cartellini recanti il vecchio prezzo annullato e il nuovo prezzo più favorevole. Mediante decisione del 16 gennaio 1970 il Dipartimento cantonale dell'economia pubblica annullò quindi, con effetto immediato, la concessa autorizzazione. Esso ordinò inoltre il ritiro di tutti i cartellini con i doppi prezzi, e vietò qualsiasi pubblicità relativa alla vendita di ribasso; nel caso in cui gli annunci pubblicitari fossero già apparsi o non potessero essere revocati, l'Innovazione SA avrebbe dovuto informare il pubblico che i saldi non potevano aver luogo. Con atto del 17 gennaio 1970 l'Innovazione SA si aggravò davanti al Consiglio di Stato del cantone Ticino, chiedendo l'annullamento della revoca. L'esecutivo cantonale respinse il gravame mediante decisione del 20 gennaio 1970; esso accertò BGE 96 I 415 S. 417 che l'interessata aveva proceduto, senza averne il permesso, a vere e proprie vendite di ribasso, contravvenendo così in modo manifesto alle disposizioni federali stabilite in materia. B.- Il 22 gennaio 1970 l'Innovazione SA impugna questa decisione davanti al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo. Essa chiede di annullarla. Con decreto del 26 gennaio 1970 il Presidente della Camera di diritto amministrativo ha accordato effetto sospensivo al ricorso. Erwägungen Estratto dai considerandi: 1. Giusta l'art. 97 cpv. 1 OG, il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro le decisioni nel senso dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (LPA). Sono decisioni ai sensi di tale norma i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti, in particolare, la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi (cpv. 1 lett. a). In concreto, il gravame è diretto contro la revoca del permesso di procedere a una vendita di ribasso, vale a dire contro l'annullamento di un diritto spettante alla ricorrente. L'uno dei citati requisiti è quindi adempiuto. Rimane tuttavia ancora da esaminare se anche l'altro requisito è adempiuto, vale a dire se la decisione impugnata poggia sul diritto pubblico della Confederazione. Il Consiglio di Stato del cantone Ticino ha confermato la revoca del permesso in applicazione dell'ordinanza federale sulle liquidazioni ed operazioni analoghe, del 16 aprile 1947 (OL). Questa ordinanza è stata emanata dal Consiglio federale in esecuzione alla legge federale del 30 settembre 1943 sulla concorrenza sleale (LCS) la quale, a sua volta, poggia sugli art. 34 ter, 64 e 64 bis CF, e comprende quindi tanto disposizioni di diritto pubblico quanto disposizioni di diritto privato. Secondo l'art. 34 ter CF, nel testo in vigore quando fu emanata la LCS, la Confederazione ha il diritto di "statuire prescrizioni uniformi nel dominio delle arti e dei mestieri". Risulta dalle deliberazioni dell'Assemblea federale che l'art. 34 ter CF è stato citato in testa alla LCS solo con riferimento alle speciali prescrizioni di polizia sulle vendite di liquidazione e sui vantaggi speciali contenute nella legge medesima (Boll. sten. CN 1943, p. 115; v. pure Boll. sten. CSt. 1943, p. 23). Ora, BGE 96 I 415 S. 418 l'art. 17 LCS sottopone all'obbligo di uno speciale permesso l'annuncio e l'esecuzione pubblica di una liquidazione (cpv. 1); esso prescrive poi che il permesso dev'essere rifiutato, o sottoposto a condizioni restrittive, quando lo esiga la buona fede (cpv. 2), la cui protezione nei rapporti commerciali è appunto uno degli scopi per i quali è possibile apportare restrizioni di polizia alla libertà del commercio e dell'industria (art. 31 cpv. 2 CF, RU 91 I 104 e 462, 94 I 600, 95 I 15). Tali limitazioni attengono manifestamente al diritto pubblico. Del resto, le prescrizioni della LCS sulle liquidazioni e l'intera OL sono concordemente attribuite dalla dottrina al diritto amministrativo (A.O. GERMANN, Concurrence déloyale - Unlauterer Wettbewerb - Concorrenza sleale, 1945, p. 355; GIGER, Der Vollzug der eidgenössischen und kantonalen Vorschriften über Ausverkäufe und Ausnahmeverkäufe, ZBl 50/1949, p. 229 e segg., in particolare p. 230; VON BÜREN, Kommentar zum UWG unter Einschluss der AO, 1957, p. 222; FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, 1957, p. 31 e segg; WYDLER, Ausverkäufe und ausverkaufsähnliche Veranstaltungen in wettbewerbsrechtlicher Beleuchtung, 1957, p. 131/132). Certo, l'OL persegue non solo la protezione della buona fede nei rapporti commerciali, sibbene anche effetti di carattere politico-economico, in quanto stabilisce una comune base di partenza per tutti i venditori. Le restrizioni esposte negli art. 9 e segg., 12 e 16 OL sono infatti destinate innanzitutto a favore "del piccolo e del medio commerciante al minuto", i grandi magazzini e i negozi con più filiali non sentendo "in altrettanta misura il bisogno di essere protetti contro le varie forme di abuso" (v. Osservazioni e schiarimenti del Dipartimento federale dell'economia pubblica in merito alla OL, FF, ed. italiana, 1947, p. 568 e segg., in particolare p. 570). Questi effetti accessori dell'OL non sono tuttavia evidentemente tali da modificarne il carattere. Ne consegue che la decisione governativa adempie i requisiti di cui agli art. 97 cpv. 1 OG e 5 LPA. Nessuna delle eccezioni menzionate negli art. 99 e 102 OG è d'altra parte adempiuta; il presente ricorso è quindi senz'altro ricevibile. 2. La ricorrente chiede di annullare la revoca del permesso litigioso, concessole con effetto a partire dal 19 gennaio 1970 e per i 12 giorni feriali consecutivi; il Consiglio di Stato del BGE 96 I 415 S. 419 cantone Ticino domanda invece che tale revoca sia confermata. Entrambe le richieste non hanno più nessun valore pratico attuale: dato il tempo trascorso, e considerato del resto che al gravame era stato attribuito effetto sospensivo ai sensi dell'art. 111 cpv. 2 OG, la vendita di ribasso ha potuto svolgersi regolarmente, e una eventuale conferma della revoca non potrebbe evidentemente influire sul permesso accordato nello scorso mese di gennaio. V'è tuttavia da rilevare che la ricorrente possiede senza dubbio ancora un interesse degno di protezione al giudizio della vertenza (art. 103 lett. a OG). D'altra parte, la fattispecie posta alla base di questa causa può ancora ripetersi in avvenire. Si giustifica quindi di entrare nel merito e di prendere una decisione (v. riguardo la giurisprudenza adottata, in casi analoghi, per il ricorso di diritto pubblico: RU 87 I 245 e riferimenti ; 89 I 264 , 91 I 325 e segg., 92 I 29, 94 I 33 consid. 1). È ancora opportuno aggiungere che, nel breve periodo di tempo tra il rilascio del permesso e la fine della liquidazione, è praticamente da escludere che il Tribunale federale possa pronunciare un giudizio di merito su di una fattispecie come la presente. 3. e 4. - ... 5. Il Consiglio di Stato rimprovera alla ricorrente di aver iniziato le vendite di liquidazione prima del 19 gennaio 1970, vale a dire all'infuori del periodo autorizzato. L'Innovazione SA contesta d'aver proceduto ad operazioni vietate. Sono vendite di liquidazione ai sensi della OL le vendite al minuto annunciate pubblicamente ai compratori ed intese a concedere loro temporaneamente certi vantaggi di cui non potrebbero ordinariamente profittare (art. 1 cpv. 1 OL). a) La ricorrente nega innanzitutto di aver annunciato "pubblicamente" la vendita prima del giorno autorizzato. A torto. È infatti pacifico ch'essa ha applicato, già il 15 e il 16 gennaio, dei cartellini con il vecchio prezzo e il prezzo ribassato a numerosi articoli posti in vendita all'interno dei negozi di Lugano-Centro e di Lugano-Lago, ove il 17 gennaio ha pure appeso grandi cartelli con la scritta "Saldi". Certo, la ricorrente non ha esposto quegli articoli e quei cartelli in vetrina o fuori del negozio. Tuttavia, già poco dopo l'emanazione della OL, s'è considerato che quanto avviene all'interno dei grandi magazzini, giornalmente frequentati da migliaia di persone che vi accedono anche senza speciali intenzioni di BGE 96 I 415 S. 420 acquisto, può essere altrettanto "pubblico" di quanto è annunciato, ad esempio, in una vetrina (cfr. GIGER, op.cit., p. 234). Questa opinione è stata in seguito comunemente condivisa (cfr. VON BÜREN, op.cit., p. 225 n. 6; FLÜELER, op.cit., p. 76; WYDLER, op.cit., p. 14). Anche il Tribunale federale vi ha aderito, e nella sentenza pubblicata in RU 85 II 443 e segg. ha negato il carattere pubblico dell'annuncio solo per quei casi in cui l'operazione fosse stata comunicata unicamente al personale del negozio, a determinate persone ad esso estranee o al singolo cliente, oppure per quei casi in cui la comunicazione a cerchie più estese fosse avvenuta da parte di terzi, per il cui agire non sono responsabili nè il titolare del negozio nè alcuna persona incaricata della sua conduzione (RU 85 II 447 lett. b). Nessuna di queste eccezioni si avvera però in concreto. Come il Consiglio di Stato accerta, i negozi che l'Innovazione SA tiene a Lugano appartengono alla categoria dei grandi magazzini che chiunque può liberamente visitare, anche senza vincolo d'acquisto. La ricorrente medesima, del resto, non contesta questo accertamento. I cartelli appesi all'interno del negozio con la scritta "Saldi" erano pertanto degli annunci pubblici, così come lo erano i cartellini grandi con l'indicazione dei prezzi vecchi e di quelli ribassati. Ci si può invero chiedere se pure avessero il carattere del pubblico annuncio i più piccoli cartoncini di appena qualche centimetro di dimensione, applicati a taluni articoli, e che verosimilmente potevano essere letti solo da persone interessate all'acquisto dell'oggetto: ma tale questione può rimanere indecisa, il requisito dell'annuncio pubblico essendo già realizzato dagli avvisi sopra indicati. b) Perchè vi sia una vendita di liquidazione ai sensi della OL, non basta che sia dato un annuncio pubblico, ma occorre pure che il vantaggio offerto al compratore sia temporaneo ed eccezionale. La ricorrente nega anche l'adempimento di questo requisito. È certo che la censurata indicazione dei ribassi sui cartellini non conteneva in concreto alcun elemento che potesse far sorgere l'idea di una loro limitazione nel tempo. La semplice riduzione del prezzo di oggetti di moda o di stagione non basta, in realtà, a fare di una vendita una vendita di liquidazione: tale riduzione corrisponde spesso soltanto a un adattamento del prezzo in seguito alla svalutazione della merce, e viene di solito accordata per molti resti di magazzino senza limitazione nel BGE 96 I 415 S. 421 tempo (RU 85 II 449/451). Più delicata è invece la questione dei cartelli con la scritta "Saldi". Esposti in un periodo in cui il pubblico si attende notoriamente speciali vendite di liquidazione, essi possono senz'altro far nascere negli avventori l'idea di vantaggi accordati solo a titolo temporaneo (cfr. RU 82 IV 114/115, 83 II 462). 6. In effetti, la ricorrente ha annunciato pubblicamente la vendita di ribasso, attraverso l'indicazione dei doppi prezzi sui cartellini grandi e l'esposizione dei citati cartelli, prima del 17 gennaio 1970, giorno stabilito per l'inizio di qualsiasi attività pubblicitaria. Essa ha così contravvenuto, in modo manifesto, alle condizioni cui il Dipartimento cantonale dell'economia pubblica aveva sottoposto il rilascio del permesso. Il diritto federale prevede al riguardo, come pene, la detenzione o la multa (art. 19 cpv. 1 lett. b OL). Il ritiro del permesso di vendita non è una pena, ma una misura di polizia (RU 57 I 380; WYDLER, op.cit., p. 131; FLÜELER, op.cit., p. 155). Ciò non esclude però che siffatto provvedimento possa colpire l'interessato in modo più intenso e più radicale di una semplice pena: caso che può verificarsi, in particolare, a proposito dei grandi magazzini, i quali vendono un gran numero di articoli soggetti a rapida svalutazione, che devono anche essere eliminati per far posto ai nuovi articoli di stagione. Il rifiuto e il ritiro del permesso non sono surrogati della pena. Giusta l'art. 17 cpv. 2 LCS, il permesso di vendita di liquidazione dev'essere rifiutato, o sottoposto a condizioni restrittive, "per quanto le norme della buona fede lo esigano". Di conseguenza, all'inizio dell'art. 6 OL, il Consiglio federale ha dichiarato che il rifiuto del permesso è possibile solo nella misura in cui lo richiedano le norme della buona fede. Questa riserva non è ripetuta nell'art. 7 OL, che concerne il ritiro del permesso. Tuttavia, essa deve riferirsi anche al ritiro dell'autorizzazione almeno in quei casi ove quest'ultimo colpisce il commerciante in misura uguale del rifiuto. Questo caso si verifica quando, come in concreto, il permesso viene ritirato ancor prima che abbia inizio l'operazione di vendita. Ne consegue che il ritiro del permesso previsto all'art. 7 OL è, giusta l'art. 17 cpv. 2 LCS, ammissibile solo in quanto serva alla protezione della buona fede, in particolare nei confronti del pubblico. Ciò sarà il caso qualora questo venga ingannato mediante annunci inesatti o fallaci (v. gli esempi menzionati BGE 96 I 415 S. 422 all'art. 15 cpv. 2 OL), oppure qualora vengano violate le prescrizioni sulle liquidazioni o le relative decisioni (art. 7 cpv. 1 lett. b OL), se queste infrazioni violano nel contempo il principio della buona fede. Una siffatta violazione sussisterebbe, in particolare, quando in una vendita di ribasso si comprenda "merce acquistata o fabbricata prima della liquidazione o durante la stessa nell'intento di comprenderla nella liquidazione" (art. 13 cpv. 1 OL). Dalla decisione impugnata non si desume affatto che l'Innovazione SA abbia ingannato o tentato di ingannare il pubblico. Non si vede d'altra parte in quale misura, attraverso le censurate operazioni, la ricorrente abbia violato o anche soltanto pregiudicato la buona fede nei rapporti commerciali. Ciò conduce all'annullamento della decisione governativa. 7. In ogni caso, quand'anche si volesse prescindere dalle accennate considerazioni, la decisione impugnata dovrebbe essere annullata già per il fatto ch'essa viola il principio della proporzionalità del provvedimento amministrativo (v. RU 91 I 327, 93 I 219, 94 I 397 consid. 3). In virtù di tale principio tale provvedimento dev'essere infatti atto, da una parte, a ristabilire uno stato conforme al diritto, dall'altra a non limitare la libertà dell'interessato più del necessario (RU 94 I 656, 95 I 15/16). La revoca litigiosa non adempiva, in concreto, questi requisiti, e rappresentava un provvedimento troppo grave e sproporzionato all'entità della censurata violazione. Essa non era, innanzitutto, propria a ristabilire una situazione conforme al diritto: qualora la vendita di ribasso non fosse stata operata il 19 gennaio e nei giorni successivi, le violazioni commesse in precedenza non avrebbero in ogni caso potuto essere eliminate o compensate; nè il Consiglio di Stato adduce ch'erano da temersi per i giorni seguenti ulteriori violazioni. In secondo luogo, il divieto di effettuare una vendita di ribasso comporta, per un grande magazzino che deve liquidare, sul finire della stagione, una massa d'articoli di moda soggetti a rapida svalutazione, un pregiudizio enorme. È vero che l'Innovazione SA, procedendo ad operazioni di liquidazione prima del giorno stabilito, ha agito in modo scorretto nei confronti dello Stato e di numerosi concorrenti; ed è vero che al direttore della ricorrente sono state negli scorsi anni inflitte multe di 50.-, 100.--, rispettivamente 500.-- fr. per infrazioni analoghe. Tuttavia, la revoca del permesso prima BGE 96 I 415 S. 423 ancora dell'inizio della liquidazione rappresentava pur sempre un provvedimento gravissimo che poteva e doveva essere in concreto sostituito da altre misure possibili e più proporzionali all'entità della violazione. Gli art. 19 e 20 OL colpiscono con la detenzione, rispettivamente l'arresto, o con la multa le persone che contravvengono alle norme di diritto federale sulle liquidazioni, o che non rispettano le condizioni cui viene subordinato il permesso. Ora, questo modo di punizione, che permette un intervento dell'autorità adeguato alla entità della violazione, non è stato nella fattispecie per nulla adottato. La stessa limitazione delle precedenti pene alle sole multe e la modesta misura di queste, dimostra che l'autorità non ha affatto esaurito i rimedi meno radicali a sua disposizione. La decisione impugnata contrasta quindi anche con il principio della proporzionalità del provvedimento amministrativo. Essa dev'essere di conseguenza annullata pure per questo motivo. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata.

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0d12137d-5873-4351-9e0a-c7ebca5be1d1

Urteilskopf 123 II 49 8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 février 1997 dans la cause B. et R. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Office de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (recours de droit administratif)

Regeste Art. 7 ANAG und Art. 105 Abs. 2 OG ; Aufenthaltsbewilligung, Scheinehe, Rechtsmissbrauch, Prüfungsbefugnis, Sachverhalts- und Rechtsfragen. Bestehen nicht genügend auf eine Scheinehe hindeutende Anhaltspunkte, so darf nicht einzig aufgrund von ihnen darauf geschlossen werden, dass es einem Rechtsmissbrauch gleichkommt, sich auf eine bestehende Ehe zu berufen (E. 4 und 5). Ungenügende Sachverhaltserhebung, Fehlen einer klaren Unterscheidung zwischen Sachverhalts- und Rechtsfragen; Zurückweisung an das kantonale Verwaltungsgericht (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 49 BGE 123 II 49 S. 49 A.- B., ressortissante roumaine née en 1957, est entrée en Suisse en 1990. Après avoir sollicité en vain une demande d'asile, elle a été refoulée le 25 mai 1992. BGE 123 II 49 S. 50 Par la suite, elle a épousé A., ressortissant suisse né en 1941, et a obtenu en janvier 1993 une autorisation de séjour, laquelle a également été délivrée à sa fille, R., ressortissante roumaine née en 1979 d'un premier mariage. Par décision du 16 novembre 1995, notifiée le 23 novembre 1995, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal) a refusé de renouveler les autorisations de séjour de B. et de sa fille, considérant que l'intéressée s'était mariée uniquement dans le but d'éluder les dispositions de police des étrangers. Par arrêt du 3 septembre 1996, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé par l'intéressée contre cette décision, considérant que le point de savoir si le mariage était fictif pouvait rester indécis car, de toute façon, l'intéressée invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille. B.- Agissant le 4 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, B., qui intervient également pour sa fille, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 3 septembre 1996 et d'inviter l'Office cantonal à renouveler leurs autorisations de séjour. L'Office cantonal s'en remet aux déterminations du Tribunal administratif, qui renonce à déposer des observations. L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal fédéral admet le recours et renvoie l'affaire au Tribunal administratif pour complément d'instruction et nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 4. a) En l'espèce, l'autorité intimée a retenu que la recourante affirmait être tombée amoureuse de son futur mari dès leur première rencontre en 1992. Toutefois, interrogés par la police en mai 1995 dans le cadre d'une enquête pénale, les époux avaient tous deux fait allusion à un mariage blanc, de sorte que l'on pouvait douter de leur volonté de créer une véritable union conjugale. Toujours selon l'autorité intimée, la question du caractère fictif du mariage pouvait cependant rester indécise car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille. En effet, l'intéressée, qui après le refus BGE 123 II 49 S. 51 de sa demande d'asile ne cachait pas son intérêt à épouser un Suisse, avait été présentée à son futur époux par une amie et avait proposé à celui-ci une somme d'argent en échange d'un mariage. Or, il était évident qu'elle tirait d'une telle union des avantages manifestes en matière de police des étrangers. En outre, bien qu'elle durât toujours, la vie commune des époux avait été marquée par de nombreux incidents et, surtout, par l'activité de prostituée régulièrement exercée par la recourante en plein accord avec son époux. L'autorité intimée concluait ainsi à l'existence manifeste d'un abus de droit et précisait encore que l'intention, récemment exprimée par l'époux, d'adopter sa belle-fille, ne pouvait renverser cette très forte présomption. b) Dans son mémoire de recours, l'intéressée déclare qu'elle-même et son époux forment maintenant un véritable couple, qu'elle a définitivement renoncé à se prostituer, qu'elle dispose d'une formation d'infirmière acquise en Roumanie et qu'elle a suivi en Suisse un cours d'auxiliaire de santé organisé par la Croix-Rouge. A titre de faits nouveaux, elle indique qu'elle a passé les examens sanctionnant le cours suivi et qu'elle a effectué un stage du 10 juin au 9 septembre 1996 dans un hôpital, lequel lui a délivré un certificat attestant qu'elle avait exécuté ses tâches consciencieusement et avec ponctualité. Par ailleurs, elle souligne que la volonté de son époux d'adopter sa fille date en réalité de quelques années déjà. 5. a) Lorsque le recours de droit administratif est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits constatés dans la décision que s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure ( art. 105 al. 2 OJ ). Au demeurant, le principe de l'officialité subsiste: le Tribunal fédéral conserve la compétence de vérifier de son chef les constatations de fait dans le cadre fixé par l' art. 105 al. 2 OJ ( ATF 97 V 134 consid. 1 p. 136/137; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 931). En l'espèce, ainsi qu'on va le voir ci-après (considérants b et d), l'état de fait de la décision entreprise souffre de lacunes manifestes au vu de la complexité du cas: d'une part, de nombreux éléments pertinents figurant au dossier n'ont pas été mentionnés dans la décision attaquée et, d'autre part, des questions de fait essentielles n'ont pas été suffisamment instruites. b) aa) Il ressort de l'arrêt attaqué certains indices de mariage fictif: versement d'une somme d'argent, avantages sur le plan de la BGE 123 II 49 S. 52 police des étrangers, vie conjugale houleuse, activité de prostituée. Le dossier révèle en outre un élément pertinent supplémentaire en faveur du mariage fictif: l'époux, né en 1941, est de seize ans plus âgé que la recourante, née en 1957. bb) Toutefois, il ne faut pas sous-estimer d'autres indices allant en sens contraire. Notamment, ainsi que l'a constaté l'autorité intimée, les époux vivent toujours ensemble. De plus, il ressort du dossier, soit des procès-verbaux d'interrogatoires des époux par la police les 19 mai, 31 mai et 7 juillet 1995, que la vie commune - avec la fille de la recourante - dure pratiquement depuis le mariage du 27 novembre 1992, soit depuis près de quatre ans lors de la décision attaquée du 3 septembre 1996. Puis, selon ces mêmes déclarations, les époux ont eu, voire ont toujours selon la recourante, des relations sexuelles. En outre, l'intéressée a produit devant l'autorité cantonale trente-quatre photos, portant sur une période de novembre 1992 à juin 1995, qui montrent pour la plupart les époux enlacés lors du mariage, lors de vacances en Roumanie ou lors de festivités diverses, et qui ont une apparence de vérité. Enfin, le consentement du père de R. du 19 octobre 1993, figurant au dossier, à l'adoption de sa fille par A., établit que des démarches ont effectivement été entreprises en vue de cette adoption il y a trois ans déjà. cc) Ainsi, les indices qui se dégagent de l'arrêt attaqué et du dossier sont divergents; ils ne permettent donc pas de conclure à un mariage fictif. En particulier, il est significatif que la vie commune dure pratiquement depuis le mariage de manière ininterrompue, même si c'est avec des hauts et des bas. c) L'autorité intimée a laissé ouverte la question du mariage fictif car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement. Le Tribunal administratif a tiré cette conclusion essentiellement des indices de mariage fictif qu'il avait rassemblés. Toutefois, de tels indices ne suffisent pas à fonder un abus de droit au sens de la jurisprudence ( ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104). L' art. 7 al. 2 LSEE (RS 142.20) prévoit expressément, en cas de mariage fictif, la suppression du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Cependant, lorsque les indices de mariage fictif sont insuffisants pour considérer celui-ci comme avéré, il n'est pas admissible de conclure à une déchéance du droit à l'autorisation de séjour, du seul fait de la légèreté de ces indices, au motif qu'il y aurait abus de droit. Il faut au contraire que les éléments de fait qui BGE 123 II 49 S. 53 permettent de retenir l'abus de droit soient réunis. Or, il s'agit-là d'une situation différente, soit le maintien d'un mariage, qui n'existe plus que formellement, dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Au demeurant, dans ce cadre, il n'est pas exclu de tenir également compte des faits constituant des indices de mariage fictif, s'ils sont manifestement établis, pour déterminer s'il y a abus de droit. d) D'autres éléments que les indices de mariage fictif mentionnés au considérant b ci-dessus ressortent, non pas de l'arrêt attaqué, mais des procès-verbaux précités, et laissent penser que le mariage de la recourante n'est qu'un cadre fictif maintenu pour des raisons étrangères à l'accomplissement d'une vie conjugale et familiale protégée par l' art. 7 al. 1 LSEE . Si une telle hypothèse est avérée, l'abus de droit pourrait alors être admis. En effet, certaines déclarations indiquent que la recourante ne reste auprès de son époux que pour assurer son séjour et celui de sa fille. Avec le consentement de son époux, elle a poursuivi après le mariage ses activités de masseuse érotique pendant au moins deux ans; elle a ajouté à cet égard que, lorsqu'elle avait voulu cesser, ce métier la "dégoûtant", son mari l'avait forcée à continuer - ce qu'il nie - en la menaçant de demander le divorce. De plus, elle a reproché à son époux de la frapper "souvent", et a précisé qu'elle ne s'était rendue à l'hôpital "qu'à deux reprises". Enfin, elle a déclaré: "Je pense qu'il m'aime comme je l'aime aussi. En effet, après avoir payé 7'000 fr. à mon époux, je suis tombée amoureuse de lui. Je rectifie, en fait, je vous ai dit cela car je dois absolument rester dans votre pays afin d'y élever convenablement ma fille. En effet, il n'y a pas de travail en Roumanie. Pour ces raisons, je voudrais obtenir la nationalité suisse, soit après trois ans de mariage". De même, il n'est pas exclu que l'époux ne renonce au divorce que pour pouvoir continuer à profiter des gains de prostituée de sa femme. Selon ses propres dires, il ne dispose que de ses rentes d'assurance-invalidité et d'assurance-maladie, de 3'400 fr. par mois, le magasin qu'il gère n'étant pas encore rentable. Or, on ne saurait passer sous silence qu'il a avoué avoir signé le bail du salon de massage de son épouse ouvert en août 1994 (bien qu'il déclare à cet égard avoir cru que l'appartement était destiné à une amie de sa femme), qu'il a admis avoir régulièrement conduit son épouse sur son lieu de travail et avoir reçu mensuellement de celle-ci 2'300 fr. - somme qu'il savait tirée de la prostitution - soit un montant total d'au moins 36'000 fr. De plus, il a déposé une requête de mesures protectrices BGE 123 II 49 S. 54 de l'union conjugale, retirée par la suite. Enfin, il a déclaré: "Maintenant, j'ai vraiment envie de divorcer (...). Je reconnais que j'ai fait une connerie d'accepter ce mariage en blanc." Ainsi, certains indices laissent penser que les époux maintiennent leur mariage pour d'autres motifs que la vie conjugale. Toutefois, ces éléments ne sont pas suffisamment établis pour conclure à l'abus de droit; des informations essentielles manquent au dossier. En particulier, on ignore si et à quelles conditions les époux ont l'intention de poursuivre la vie commune. On ne sait pas non plus si l'époux de la recourante a toujours l'intention d'adopter sa belle-fille, soit, notamment, si une demande formelle a finalement été déposée. Enfin, il n'est pas établi que les allégués de la recourante à l'intention de l'autorité intimée, selon lesquels elle aurait commencé une nouvelle formation dans le domaine de la santé, soient avérés. De même, on ignore si le contrat de bail du salon de massage a été résilié, ce qui devrait normalement être le cas si la recourante a effectivement changé d'activité. 6. a) La restriction du pouvoir d'examen découlant de l' art. 105 al. 2 OJ permet de décharger le Tribunal fédéral de l'établissement des faits: comme il peut normalement considérer que les faits que l'instance inférieure a tenu pour prouvés sont suffisamment établis, sauf exceptions très limitées, le Tribunal fédéral peut se consacrer à sa tâche essentielle dans le cadre du recours de droit administratif, soit l'application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 119 Ib 193 consid. 4a p. 199/200). L' art. 105 al. 2 OJ prend dès lors toute son importance, d'autant plus que la réforme de la loi sur l'organisation judiciaire, qui avait notamment pour but d'alléger la tâche du Tribunal fédéral, a élargi le champ d'application de cette disposition en introduisant le nouvel art. 98a al. 1 OJ (loi fédérale du 4 octobre 1991, RO 1992 p. 288; voir également FF 1991 II p. 461 ss, spéc. p. 471, 474, 476 et 477 et PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, in: PJA 10/94 p. 1223 ss, spéc. p. 1240). Par ailleurs, la limitation de l' art. 105 al. 2 OJ rend essentielle la distinction des questions de fait et de droit (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, no 424 p. 242, et les arrêts cités: ATF 116 Ib 299 consid. 2d p. 307/ 308; ATF 115 Ib 408 consid. 1b p. 409/410; ATF 112 Ib 154 consid. 2 p. 157; ATF 112 V 1 consid. 3b p. 4; voir aussi ATF 122 V 221 consid. 3 p. 223 et ATF 120 Ib 305 consid. 4a p. 308/309). BGE 123 II 49 S. 55 Si le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité en ce qui concerne l'examen des faits, il applique d'office et librement le droit fédéral. Compte tenu de cette différence dans le pouvoir d'examen, et pour que le but visé par l'extension des cas où intervient l' art. 105 al. 2 OJ soit atteint, il convient également que l'arrêt cantonal distingue en principe l'établissement des faits et l'application du droit. b) En l'espèce, l'état de fait exposé par l'autorité intimée est manifestement incomplet et il ne permet pas au Tribunal fédéral de résoudre les questions de droit litigieuses. Or, il n'appartient en principe pas à celui-ci de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué, pratiquement comme un juge de première instance, surtout lorsque le dossier ne permet pas d'établir sans difficulté l'ensemble des faits déterminants. En outre, l'arrêt attaqué mêle les questions de fait et de droit. Or, ce procédé, qui ne facilite pas l'application de l' art. 105 al. 2 OJ , est déjà discutable en lui-même, mais est encore plus critiquable lorsque, comme en l'occurrence, l'affaire est complexe et qu'il devient difficile de distinguer sur tel ou tel point particulier si l'instance cantonale considère un fait comme établi ou si elle passe déjà à une interprétation du point de vue juridique.

public_law

nan

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CH_BGE

CH_BGE_004

CH

Federation

0d131e60-b382-41fe-ab72-ba98d472668f

Urteilskopf 141 V 405 45. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft AG gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_457/2014 vom 16. Juni 2015

Regeste Art. 82 BVG ; Art. 17 und 53 ATSG ; Anpassung einer Invalidenrente aus einer Lebensversicherungspolice der Säule 3a. Mangels gesetzlicher als auch vertraglicher Regelung sind die Grundsätze, die in der zweiten Säule für die Anpassung einer Invalidenrente gelten, in der Säule 3a subsidiär und analog beizuziehen (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 406 BGE 141 V 405 S. 406 A. A.a A. schloss mit der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft (seit 13. September 2009: Allianz Suisse Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft AG; nachfolgend: Allianz) im Jahre 1995 einen Vertrag über eine Einzel-Lebensversicherung im Rahmen der gebundenen Vorsorge der Säule 3a ab (Police vom 18. August 1995). Mit Wirkung auf 1. Mai 2000 wurde dieser Vertrag ersetzt. Nach der dazugehörenden Police Nr. x hat A. bei Erwerbsunfähigkeit ab dem 721. Tag Anspruch auf eine Rente von Fr. 24'000.- pro Jahr und ab dem 91. Tag Anspruch auf Prämienbefreiung. A.b Vom 1. Juli bis 31. Dezember 1998 bezog A. aufgrund eines chronischen Thorako- und Lumbovertebralsyndroms eine (befristete) halbe Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle Basel-Landschaft [nachfolgend: IV-Stelle] vom 9. Dezember 1999). Auf seine Neuanmeldung vom Dezember 2001 hin sprach ihm die IV-Stelle für die Zeit vom 1. März bis 31. Mai 2001 eine halbe (Invaliditätsgrad: 50 %) und ab 1. Juni 2001 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 73 %) zu (Verfügungen vom 24. September 2003 und 20. Juli 2004). Mit Mitteilung vom 16. Januar 2007 bestätigte die IV-Stelle den Anspruch revisionsweise. Die Allianz anerkannte ihre Leistungspflicht und erbrachte Leistungen entsprechend dem jeweiligen Erwerbsunfähigkeitsgrad (100 % vom 21. März bis 12. August 2001, 50 % vom 13. August bis 2. September 2001 und 100 % ab 3. September 2001). Im Rahmen eines 2012 eingeleiteten Revisionsverfahrens beauftragte die IV-Stelle Dr. med. B., FMH Rheumatologie sowie Physikalische Medizin und Rehabilitation, den Versicherten zu begutachten (Gutachten vom 23. Juli 2012; Ergänzungsgutachten vom 19. Dezember 2012). Nach Einholung einer Stellungnahme beim Regionalen ärztlichen Dienst (RAD; erstattet am 10. Januar 2013) verneinte die BGE 141 V 405 S. 407 IV-Stelle das Vorliegen eines Revisionsgrundes. Sie teilte A. mit, dass er unverändert Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe (Mitteilung vom 31. Januar 2013). A.c Am 10. April 2013 stellte die Allianz A. die Schlussabrechnung zu, unter Hinweis darauf, dass sie bis zum 31. Januar 2013 eine Erwerbsunfähigkeit von 100 % anerkenne und ihre Leistungen mit Wirkung auf 1. Februar 2013 einstelle. In einem weiteren Schreiben vom 17. April 2013 informierte sie ihn darüber, dass sie gestützt auf das Gutachten des Dr. med. B. vom 23. Juli 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 80 % und damit von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgehe. B. Klageweise liess A. beantragen, die Allianz sei zu verpflichten, ihm über den 1. Februar 2013 hinaus die in der Einzel-Lebensversicherungspolice vorgesehene jährliche Rente von Fr. 24'000.- einschliesslich Zins von 5 % ab Fälligkeit zu erbringen und die volle Prämienbefreiung zu gewähren. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die Klage gut und verpflichtete die Allianz, A. über den 1. Februar 2013 hinaus weiterhin aus der Einzel-Lebensversicherungspolice Nr. x eine jährliche Rente von Fr. 24'000.- zu erbringen und ihn von der Zahlung der Prämien von Fr. 6'917.- pro Jahr zu befreien. Sie habe die nachzuzahlenden Renten ab 31. März 2013 und allfällige zurückzuerstattende Prämien ab 19. Juni 2013 zu 5 % zu verzinsen (Entscheid vom 27. Februar 2014). C. Die Allianz führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Die Klage sei abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und in welchem Ausmass die vertraglichen Leistungsvoraussetzungen ab 1. Februar 2013 erfüllt sind und ob A. verneinendenfalls eine angemessene Anpassungsfrist bis zur Leistungseinstellung zuzugestehen ist. A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob A. über den 1. Februar 2013 hinaus Anspruch auf eine ganze Invalidenrente der Beschwerdeführerin und auf vollständige Prämienbefreiung hat. BGE 141 V 405 S. 408 2.2 A. und die Vorinstanz bejahen die Frage im Wesentlichen mit der Begründung, die für eine Anpassung der Dauerleistungen erforderliche Änderung des Sachverhalts ( Art. 17 ATSG [SR 830.1]) sei nicht erstellt. Es sei demnach von einer unverändert fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Des Weitern wird im angefochtenen Entscheid auch eine zu einer Wiedererwägung berechtigende zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungszusprache im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG verneint. Die Allianz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, A. sei seit längerer Zeit, spätestens aber seit dem Zeitpunkt der Untersuchung durch Dr. med. B. in der angestammten Tätigkeit als Musiklehrer zu 80 % arbeitsfähig. Die Einstellung der Leistungen per 31. Januar 2013 sei deshalb rechtens. Aus der bisherigen Ausrichtung einer Rente könne nicht auf einen Anspruch für die Zukunft geschlossen werden in dem Sinne, dass die Einstellung der Zahlungen lediglich nach einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen ( Art. 17 Abs. 1 ATSG ) zulässig wäre. Eine Vorsorgeeinrichtung könne von der früheren Anerkennung eines Rentenanspruchs in (gerichtlich zu überprüfender) besserer Erkenntnis der Sach- oder Rechtslage Abstand nehmen und in der Folge keine Leistungen mehr ausrichten. Diese Grundsätze habe die Vorinstanz völlig ignoriert. Darüber hinaus habe die Vorinstanz die Beweisregel des Art. 8 ZGB verletzt, wenn sie der Allianz die Beweislast dafür überbunden habe, dass die vertraglichen Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind. 3. 3.1 Bei der gebundenen Vorsorge im Rahmen der Säule 3a handelt es sich um eine anerkannte und steuerlich begünstigte berufliche Vorsorgeform im Sinne von Art. 82 Abs. 2 BVG und Art. 1 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3). Gemäss Art. 1 Abs. 1 BVV 3 gibt es bei der Säule 3a zwei anerkannte Vorsorgeformen: die gebundene Vorsorgeversicherung bei Versicherungseinrichtungen (lit. a) und die gebundene Vorsorgevereinbarung mit Bankstiftungen (lit. b; vgl. dazu auch JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter[Hrsg.], 2010, N. 6 ff. zu Art. 82 BVG ;HANS-ULRICH STAUFFER, BVG/FZG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu Art. 82 BVG ; derselbe , Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 769 f. Rz. 2032 ff.). Dem hier zu beurteilenden Fall liegt ein zwischen den Parteien geschlossener Lebensversicherungsvertrag, mithin die Variante gemäss BGE 141 V 405 S. 409 Art. 1 Abs. 1 lit. a BVV 3 , zu Grunde (vgl. zu den dabei zu erfüllenden Kriterien: STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 509 f. Rz. 22.51). 3.2 Die Säule 3a, die in der bundesrätlichen Botschaft vom 19. Dezember 1975 als "freiwillige berufliche Vorsorge" bezeichnet und so von der "Selbstvorsorge" der Säule 3b abgegrenzt wird (BBl 1976 I 149 ff., 215 unten Ziff. 435), ergänzt die zweite Säule (SCHNEIDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 82 BVG ; FRANCINE OBERSON, La pratique du droit, La prévoyance professionnelle, 2013, S. 161). Sie ist der zweiten Säule ("zweite Säule im engeren Sinne") gleichgestellt (Botschaft, a.a.O., 216 Ziff. 435) und unterscheidet sich von dieser im Wesentlichen durch ihre Freiwilligkeit (Urteil 2A.292/2006 vom 15. Januar 2007 E. 6.3). Namhafte Bereiche der Säule 3a wie die vorzeitige Ausrichtung von Leistungen, der Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum oder die Abtretung, Verpfändung und Verrechnung sind in der Säule 3a praktisch gleich geregelt wie in der zweiten Säule bzw. durch Verweis denselben Normen unterstellt (vgl. Art. 3 und 4 BVV 3 , Art. 5 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42], Art. 83a BVG ). Zudem hat die Säule 3a in Bezug auf die zweite Säule nicht nur ergänzende Funktion, sondern ersetzt diese in gewissen Fällen (beispielsweise bei Selbständigerwerbenden, die keiner Vorsorgeeinrichtung nach Art. 80 BVG angehören; vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. b BVV 3 ; vgl. dazu SCHNEIDER, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 82 BVG ). Da sich die gebundene Vorsorge aus der zweiten Säule ableitet ( BGE 121 III 285 E. 1d S. 289), hat die Praxis verschiedentlich subsidiär, soweit die BVV 3 keine einschlägigen Bestimmungen enthielt, die Regelungen der zweiten Säule beigezogen. So hat das Bundesgericht beispielsweise die zur zweiten Säule ergangene Rechtsprechung, wann die für Hinterlassenenleistungen vorausgesetzte Qualifikation der Unterstützung als erheblich in zeitlicher Hinsicht gegeben ist, auch im Bereich der Säule 3a für anwendbar erklärt ( BGE 140 V 57 ). Weiter hat es entschieden, dass der Begriff der Invalidität in der Säule 3a nicht weiter zu fassen ist als in der zweiten Säule (Urteil 2A.292/2006 vom 15. Januar 2007 E. 6.4). In BGE 121 III 285 E. 3 S. 290 hat es den Grundsatz der beschränkten Pfändbarkeit der Ansprüche aus zweiter Säule (vgl. dazu auch Art. 39 und 30b BVG ) auf die Ansprüche aus dritter Säule übertragen (vgl. dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 BVV 3 ). BGE 141 V 405 S. 410 3.3 Darüber hinaus findet auf die im Rahmen der gebundenen Vorsorge abgeschlossenen Lebensversicherungen ergänzend das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) Anwendung (vgl. BGE 138 III 416 ; RUDOLF KÜNG, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 18 zu Art. 76 VVG , S. 1014; FRANÇOIS GUISAN, Le contrat de prévoyance liée conclu avec des établissements d'assurance, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, CEDIDAC Nr. 7, 1986, S. 61 ff., 67). 3.4 Gemäss der Einzel-Lebensversicherungspolice Nr. x gelten nach der Vertragsanpassung vom 1. Mai 2000 die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Einzel-Lebensversicherungen (AVB 84 und AVB ELV 99), die Ergänzenden Bedingungen für Kapitalbildende Lebensversicherungen (EB ELK 99), die Ergänzenden Bedingungen bei Erwerbsunfähigkeit (EB ELE 99) und die Ergänzenden Bedingungen für gebundene Vorsorgepolicen (EB 99). Nach Ziff. 4 AVB ELV 99 liegt eine Erwerbsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit oder Unfall, die durch ärztlichen Befund objektiv nachweisbar sind, ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben, und dadurch einen Erwerbsausfall oder einen anderen finanziellen Nachteil erleidet (lit. a). Zumutbar ist eine andere Tätigkeit, wenn sie den Kenntnissen, Fähigkeiten und der bisherigen Lebensstellung der versicherten Person angemessen ist (lit. b). Gemäss Art. 4 Ziff. 4 lit. a EB ELE 99 hängt es vom Grad der Erwerbsunfähigkeit der versicherten Person ab, ob die Leistungen ganz oder nur teilweise erbracht werden (Satz 1). Beträgt der Grad der Erwerbsunfähigkeit 66 2/3 % oder mehr, so werden die vollen Leistungen ausgerichtet (Satz 2). Ist er geringer als 25 %, besteht kein Leistungsanspruch (Satz 3). Ziff. 5 desselben Artikels sieht vor, dass Änderungen des Grades der Erwerbsunfähigkeit der Gesellschaft sofort schriftlich anzuzeigen sind (Satz 1). Die Leistungen werden dementsprechend angepasst (Satz 2). Zuviel erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten (Satz 3). 3.5 Wie die Invalidenleistungen aus einer Lebensversicherung der Säule 3a anzupassen sind, wenn sich beispielsweise der Grad der Erwerbsunfähigkeit ändert (vgl. auch FISCHER/GISLER/WIEDMER, Einzellebensversicherungen, 2015, S. 172), ist in der BVV 3 nicht geregelt. Ebenso wenig enthält das VVG einschlägige Bestimmungen. Auch die Versicherungsbedingungen der Beschwerdeführerin halten dazu - abgesehen von der die Meldepflicht regelnden Bestimmung BGE 141 V 405 S. 411 des Art. 4 Ziff. 5 EB ELE 99 - nichts fest. Es rechtfertigt sich, subsidiär und analog die in der zweiten Säule geltenden Grundsätze beizuziehen. 3.6 Eine auf dem Entscheid der Invalidenversicherung beruhende Invalidenrente aus (obligatorischer) beruflicher Vorsorge (vgl. Art. 23 BVG ; BGE 132 V 1 E. 3.2 S. 4 f.; BGE 118 V 35 E. 2b/aa S. 40) ist unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG revisionsweise anzupassen ( BGE 133 V 67 ). Diese Regelung schliesst indessen weitere Möglichkeiten der Aufhebung einer Rente aus beruflicher Vorsorge nicht aus. Insbesondere im Bereich der überobligatorischen Vorsorge und dort, wo die Vorsorgeeinrichtung den Rentenentscheid ohne Bindung an jenen der Invalidenversicherung getroffen hat, kann aus der bisherigen Ausrichtung einer Rente - welche weder mittels Verfügung zugesprochen ( BGE 129 V 450 E. 2 S. 451 f.; BGE 118 V 158 E. 1 S. 162) noch gerichtlich überprüft (vgl. Art. 73 Abs. 1 BVG ) wurde - nicht auf einen Anspruch für die Zukunft geschlossen werden in dem Sinn, dass die Einstellung der Zahlungen lediglich nach einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen (vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG ; BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 ff.) zulässig wäre (SVR 2010 BVG Nr. 34 S. 129, 9C_889/2009 E. 2.2). Eine versicherte Person hat nur so lange Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge, als die Voraussetzungen für ihre Ausrichtung erfüllt sind. Sowohl bei der obligatorischen Vorsorge, bei der die Änderung oder Aufhebung einer Rente den gleichen materiellen Voraussetzungen unterstellt ist wie die Revision oder Wiedererwägung einer Rente der Invalidenversicherung ( BGE 133 V 67 E. 4.3.1 S. 68), als auch in der weitergehenden Vorsorge muss der Leistungsanspruch grundsätzlich angepasst werden, wenn er den gegenwärtigen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen objektiv nicht oder nicht mehr entspricht ( BGE 141 V 127 E. 5.2 S. 133; BGE 138 V 409 ). Auch wenn eine Vorsorgeeinrichtung sich grundsätzlich an die Entscheidungen der Invalidenversicherung hält, ist es aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten rechtens, wenn sie ihre Leistungen anpasst, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass diese aufgrund von offensichtlich unhaltbaren Kriterien gewährt worden sind. Ebenso wenig wie eine Vorsorgeeinrichtung an einen Entscheid der Invalidenversicherung gebunden ist, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, besteht eine Bindungswirkung, wenn sie die offensichtliche Fehlerhaftigkeit des Entscheides, auf welchen sie sich abgestützt hatte, erst nachträglich erkennt. Dabei hat sich die Vorsorgeeinrichtung bei BGE 141 V 405 S. 412 ihrem Entscheid an die verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 140 V 348 E. 2.1 S. 350) zu halten ( BGE 138 V 409 E. 3.2 S. 415 f.; Urteil 9C_604/2014 vom 31. März 2015 E. 3.1). 4. 4.1 Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen einer materiellen Revision analog Art. 17 Abs. 1 ATSG zu Recht verneint hat, und in diesem Zusammenhang insbesondere die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung (nicht publ. E. 1.2), wonach sich der Gesundheitszustand des Beschwerdegegners seit 2001 nicht in anspruchsrelevantem Ausmass verändert habe. 4.2 Die Rentenzusprache im Jahre 2001 erfolgte gestützt auf das Gutachten der Gutachterstelle C. vom 12. Juni 2003. Danach litt der Versicherte an einem chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndrom ICD-10 M54.5 (bei radikulärer bis pseudoradikulärer Ausstrahlung in die unteren Extremitäten rechtsbetont, Status nach Dekompression von L3-L5 und Diskektomie L4/5 1997, radiomorphologisch degenerativer Chondrose L2/3, L4/5 und L5/S1 und Verdacht auf Anular rear L2/3 und L4/5 [MRI 2001], myelographisch nachgewiesener Wurzelkompression L5 rechts [Myelographie 2001] und reaktiver muskulärer Dysbalance) und einem chronischen thorakalen Schmerzsyndrom ICD-10 M54.6 mit Myogelosen interscapulärmuskulär linksbetont. Die Gutachter der Gutachterstelle C. gingen davon aus, dass der Versicherte seit Mitte März 2001 in seinem Beruf als Berufsmusiker und Musiklehrer nicht mehr arbeiten könne und in einer leidensangepassten Tätigkeit (sehr leicht und wechselbelastend, ohne Tragen und Heben von Lasten, ohne Einhaltung einer fixierten Körperposition oder Durchführung von repetitiven Bewegungsmustern) eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestehe. 4.3 Die Prüfung des Leistungsanspruches im Jahre 2012 stützte sich auf das Gutachten des Dr. med. B. vom 23. Juli 2012 und dessen Ergänzung vom 19. Dezember 2012. Dr. med. B. führte aus, dass er der Einschätzung der Gutachter der Gutachterstelle C. von 2003, wonach keine zumutbare Restarbeitsfähigkeit mehr bestehe, nicht folgen könne; aufgrund seiner Untersuchung und des Verlaufs ab 2003 sei in der angestammten Tätigkeit von einer Arbeitsfähigkeit von 80 % spätestens ab 2005 auszugehen (Gutachten vom 23. Juli 2012). Auf Nachfrage der IV-Stelle, ob sich der Gesundheitszustand verbessert habe, erläuterte Dr. med. B. die Unterschiede zwischen den von der Gutachterstelle C. 2003 und den von ihm 2012 erhobenen BGE 141 V 405 S. 413 rheumatologischen Befunden (Ergänzung vom 19. Dezember 2012). Dabei hielt er zwar eine eindeutig bessere Beweglichkeit der Brust- und Lendenwirbelsäule fest; die übrigen Abweichungen aber fänden sich, wo gleichzeitig ein inadäquates Verhalten des Versicherten oder deutliche Gegeninnervationen (wie bei der Lateralflexion, beim Lasègue-Manöver und bei der Untersuchung der Brustwirbelsäule) festgestellt wurden. RAD-Arzt Dr. med. D., FMH Allgemeine Innere Medizin, legte denn auch nach einer Gegenüberstellung der Befunde der Gutachter der Gutachterstelle C. vom 12. Juni 2003 und des Dr. med. B. vom 23. Juli 2012 überzeugend dar, dass weder objektive Anhaltspunkte für eine Verbesserung noch für eine Verschlechterung der gesundheitlichen Verhältnisse vorlägen. Es handle sich bei der Beurteilung des Dr. med. B. lediglich um eine unterschiedliche Beurteilung des gleich gebliebenen Gesundheitszustandes (Stellungnahme vom 10. Januar 2013). 4.4 Dass die Vorinstanz gestützt auf diese medizinischen Unterlagen zum Ergebnis gelangt ist, eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdegegners sei nicht überwiegend wahrscheinlich, ist weder offensichtlich unrichtig noch sonst wie bundesrechtswidrig. Auch die Beschwerdeführerin macht einen verbesserten Gesundheitszustand nicht substanziiert geltend. Nicht abgestellt werden kann auf die Abweichungen in den ärztlichen Einschätzungen, die auf inadäquates Verhalten oder deutliche Gegeninnervationen des Versicherten zurückzuführen sind, weil diese die entsprechenden Untersuchungsergebnisse verzerren und damit nicht aussagekräftig sind. Die einzige objektivierbare Verbesserung des Gesundheitszustandes stellt die bessere Beweglichkeit der Brust- und Lendenwirbelsäule dar, die indessen den Grad der Arbeitsfähigkeit nicht wesentlich beeinflusst. Im Übrigen machte Dr. med. B. bereits in seinem Gutachten vom 23. Juli 2012 deutlich, dass er den Fall anders als die Gutachter der Gutachterstelle C. "gewichtet" hätte; er legte dar, dass er die Einschätzung der Gutachter der Gutachterstelle C. von 2003 nicht teile und dass seiner Auffassung nach spätestens ab 2005 in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 80 % und in einer anderen wechselbelastenden, leichten bis mittelschweren Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit, allenfalls mit einer Leistungsminderung von 20 %, bestanden hätte. Die von Dr. med. B. festgestellte höhere Arbeitsfähigkeit ist deshalb nicht auf einen verbesserten Gesundheitszustand, sondern auf eine unterschiedliche ärztliche Einschätzung des im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustandes zurückzuführen. Damit ist BGE 141 V 405 S. 414 eine anspruchserhebliche Änderung des Sachverhalts nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, weshalb es nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast beim bisherigen Rechtszustand bleibt (Urteil 8C_481/2013 vom 7. November 2013 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 139 V 585 , aber in: SVR 2014 UV Nr. 7 S. 21). Dies übersieht die Allianz bei ihren Vorbringen, vermutet werde Validität, nicht Invalidität, und der Beschwerdegegner habe als Versicherungsnehmer am Ende jedes Vierteljahres, für das er Leistungen beanspruche, die Anspruchsvoraussetzungen nachzuweisen (worauf in der Praxis allerdings verzichtet werde), und wenn ihm dies nicht gelinge, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Soweit die Allianz in diesem Zusammenhang auch geltend macht, die Vorinstanz habe den falschen Zeitraum - die Zeit von der erstmaligen Leistungszusprache bis zum Datum der Leistungseinstellung am 31. Januar 2013 statt bis zum Urteilszeitpunkt am 27. Februar 2014 - überprüft, ist darauf schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil keinerlei Hinweise auf eine massgebliche Veränderung in der Zeit ab 1. Februar 2013 bestehen und auch die Beschwerdeführerin eine solche nicht darlegt. 5. 5.1 Da nach dem Gesagten die Voraussetzungen für eine materielle Revision analog Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind, ist eine Anpassung der Rente unter prozessualrevisions- und wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten (analog Art. 53 ATSG ) zu prüfen. Ein prozessualer Revisionsgrund wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Damit bleibt die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Leistungszusprache in Wiedererwägung ziehen konnte. 5.2 Unabhängig von einem materiellen Revisionsgrund kann der Versicherungsträger nach Art. 53 Abs. 2 ATSG wiedererwägungsweise auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Vorausgesetzt wird, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, folglich nur dieser einzige Schluss denkbar ist. In diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfügung, wenn die notwendigen fachärztlichen Abklärungen überhaupt nicht oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wurden (Urteil 9C_427/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 2.2 mit Hinweisen), oder wenn eine Leistung aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen zugesprochen wurde. Soweit BGE 141 V 405 S. 415 ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung ( BGE 125 V 383 E. 3 S. 389 f.) in vertretbarer Weise beurteilt worden sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aber aus (SVR 2014 IV Nr. 39 S. 137, 9C_121/2014 E. 3.2.1; Urteile 8C_680/2014 vom 16. März 2015 E. 3.1; 9C_427/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 2.2). 5.3 Es bestehen keine Hinweise, dass die Leistungszusprache aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder die massgeblichen Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Dies anerkennt im letztinstanzlichen Verfahren auch die Beschwerdeführerin. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass die der Leistungszusprache zugrunde liegenden ärztlichen Untersuchungen aus dem Jahre 2003 nicht mit der notwendigen Sorgfalt durchgeführt worden wären. Dr. med. B. äusserte sich in seinem Gutachten vom 23. Juli 2012 dahingehend, dass er den Fall anders gewichtet hätte. Er bezeichnete die damals von der Gutachterstelle C. erhobenen Befunde aufgrund einer im Jahre 1997 durchgeführten Operation (Dekompression von L3-L5 und Diskektomie L4/L5) und der damals reduzierten Leistung als nachvollziehbar. Hingegen bezweifelte er, dass die Einschätzung der Gutachterstelle C., die Arbeitsunfähigkeit sei "bleibend", richtig war, und gab an, dass er die "Arbeitsunfähigkeit zwar in Jahren ausgedrückt, aber kurz gehalten" hätte, um die Arbeitsabstinenz nicht allzu lange andauern zu lassen. Weiter stellte er fest, die attestierte Arbeitsunfähigkeit habe "mehr Scherben als Glück" gebracht und der Versicherte klage nun über Schmerzen, die sich auf seinem Körper ausweiten würden, die aber schwer zu erklären seien. Damit äusserte Dr. med. B. zwar Zweifel an der Arbeitsfähigkeitsschätzung der Gutachter der Gutachterstelle C., doch sind diese nicht derart, dass sie die Rentenzusprache als qualifiziert unrichtig erscheinen lassen, wie dies für eine Wiedererwägung erforderlich wäre. Dass Dr. med. B. feststellte, er hätte den Fall anders gewichtet, macht deutlich, dass es dabei um Abweichungen im Bereiche des gutachterlichen Ermessens geht. Nichts anderes ergibt sich aus der Stellungnahme des RAD-Arztes Dr. med. D. vom 10. Januar 2013, da sich dieser im Wesentlichen Dr. med. B. anschloss. Dass nur ein einziger Schluss, nämlich derjenige der zweifellosen Unrichtigkeit der Leistungszusprache möglich wäre, kann demnach nicht gesagt werden. Bei dieser Sachlage scheidet auch die Wiedererwägung als Rückkommenstitel aus.

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Urteilskopf 119 V 410 58. Arrêt du 17 novembre 1993 dans la cause X contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal cantonal des assurances

Regeste Art. 7 Abs. 1 IVG : Leistungskürzung infolge Grobfahrlässigkeit. Die wegen Alkohol- und Nikotinmissbrauchs aufgrund rechtskräftiger Verfügungen gekürzten laufenden Invalidenrenten sind aufgrund der Erkenntnis des Urteils G. vom 25. August 1993 ( BGE 119 V 171 E. 2-5) anzupassen.

Sachverhalt ab Seite 410 BGE 119 V 410 S. 410 A.- X, né en 1932, a exercé jusqu'en 1989 diverses professions; en dernier lieu, il a travaillé comme manoeuvre. Il est atteint d'épilepsie en relation avec un éthylisme chronique. Reconnu totalement incapable de travailler, il a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité à partir du 1er juin 1990; la rente fut réduite de 50 pour cent, au motif que l'atteinte à la santé résultait exclusivement de l'éthylisme de l'assuré (décision du 4 février 1991). Par jugement du 17 juin 1991, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré. BGE 119 V 410 S. 411 B.- Le 17 septembre 1991, X a demandé à l'administration de "lever" la mesure de réduction prise à son encontre, faisant valoir qu'il n'avait plus consommé d'alcool depuis une année. Après instruction du cas par la commission de l'assurance-invalidité, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a rejeté la demande par décision du 3 février 1992, considérant qu'il n'était pas vraisemblable que l'intéressé eût totalement cessé de consommer des boissons alcooliques. C.- Statuant le 19 juin 1992 sur un nouveau recours de l'assuré, le Tribunal des assurances du canton du Valais l'a rejeté. II a retenu que la preuve d'une abstinence totale, durant les derniers mois, n'avait pas été rapportée, de sorte que l'on ne pouvait pas admettre que l'assuré se fût amendé au sens de la jurisprudence. D.- Contre ce jugement, X interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la suppression de toute réduction. La caisse de compensation se réfère à un préavis de la commission de l'assurance-invalidité, laquelle conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il s'en remet à justice. Erwägungen Considérant en droit: 1. Pouvoir d'examen 2. a) Selon l' art. 7 al. 1 LAI , les prestations en espèces peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité. Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'assurance-invalidité ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu éviter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnellement à la faute commise ( ATF 111 V 187 consid. 2a; RCC 1990 p. 308 consid. 2a). b) Aux termes de l'art. 32 § 1 let . e de la Convention OIT no 128 concernant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493), et de l' art. 68 let . f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO 1978 II 1518), les prestations BGE 119 V 410 S. 412 d'assurances sociales auxquelles une personne aurait droit peuvent être "suspendues", c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée "par une faute grave et intentionnelle", selon la convention no 128, ou "par une faute intentionnelle de l'intéressé", selon le CESS. Il en résulte, a contrario, que les prestations ne peuvent être "suspendues" en cas de faute non intentionnelle de l'intéressé. Ces instruments visent notamment les prestations d'assurance selon la LAI (Partie II de la Convention OIT no 128 et Partie IX CESS; cf. RAMA 1989 no U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315 ). c) Dans un arrêt en la cause G. du 25 août 1993 ( ATF 119 V 171 ), le Tribunal fédéral des assurances - revenant sur la jurisprudence de l'arrêt Courtet (ATF ATF 111 V 201 ) - a considéré que ces normes internationales étaient directement applicables ("self-executing"). Elles rendent donc inapplicable l' art. 7 al. 1 LAI , dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence. Dans l'affaire G., la réduction avait été motivée, également, par un alcoolisme chronique de l'assuré. Mais comme la faute de ce dernier ne pouvait être qualifiée d'intentionnelle, le Tribunal a annulé la décision de réduction (35 pour cent) prononcée par l'administration. Le Tribunal a ultérieurement adopté une semblable solution dans un cas de réduction pour tabagisme (arrêt non publié V. du 20 octobre 1993). 3. Cette nouvelle jurisprudence vaut incontestablement pour les cas futurs, ainsi que pour les affaires pendantes devant un tribunal au moment de son changement (v. par ex. ATF 108 V 3 ; RCC 1990 p. 271 consid. 3b et les arrêts cités; PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, p. 518 note 613). Mais, en l'espèce, la difficulté réside dans le fait que, à la différence des circonstances de l'affaire G., ce n'est pas lors de l'allocation d'une rente réduite que le recourant a contesté la sanction prise à son endroit. En effet, dans le cas présent, la réduction a été prononcée par une décision antérieure, entrée en force; la décision litigieuse, du 3 février 1992, porte sur le refus de l'administration de supprimer, à la demande du bénéficiaire de rente, une réduction en cours. Le problème se pose donc de savoir si la force formelle et matérielle attachée à une décision de réduction de rente s'oppose à une application de la nouvelle jurisprudence. BGE 119 V 410 S. 413 a) Un changement de jurisprudence n'est un motif ni de révision au sens procédural du terme ni de reconsidération (KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, p. 276, note 1303; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 118, note 193; GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, Mélanges Berenstein, p. 448). Il ne s'agit pas davantage d'un motif de révision au sens de l' art. 41 LAI ( ATF 115 V 313 consid. 4a/bb, ATF 112 V 372 consid. 2b, ATF 107 V 156 ; GRISEL, loc.cit., p. 447). En effet, la rente n'est susceptible d'être révisée, en vertu de cette disposition légale, qu'en cas de modification notable de l'état de santé de l'assuré ou lorsque les conséquences économiques d'un état de santé (demeuré inchangé) se sont modifiées ( ATF 113 V 275 consid. 1a et les arrêts cités). b) En droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence ne peut qu'exceptionnellement conduire à la révocation d'une décision, même si cette décision est assortie d'effets durables (notamment si elle concerne des prestations périodiques). Il faut que la nouvelle jurisprudence ait une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés. Si cette condition est remplie, la modification n'aura, en règle ordinaire, des effets que pour l'avenir. Cette pratique restrictive vaut en tout cas lorsque l'application d'une jurisprudence nouvelle s'opérerait au détriment du justiciable (sur ces divers points, voir: ATF 115 V 314 consid. dd, ATF 112 V 394 consid. 3c; KNAPP, op.cit., p. 281, note 1344; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, p. 140 no 45 B III/a). Commentant cette jurisprudence, KNAPP (op.cit., p. 282, note 1346) estime que si une nouvelle interprétation est plus favorable pour le destinataire de la décision, l'autorité donnera sans autre examen la priorité au droit à l'égalité et accordera le nouvel avantage même aux anciens bénéficiaires. c) En l'espèce toutefois il n'y a pas lieu d'examiner si l'adaptation à la nouvelle jurisprudence s'imposerait pour des motifs tirés de l'égalité de traitement entre assurés. En effet, le maintien de réductions en cours, pour abus d'alcool ou de nicotine, procédant d'une négligence grave, ne se concilierait de toute façon pas avec les règles précitées du droit international. Les décisions de réduction motivées par ce genre d'abus n'étaient - sous l'empire de l'ancienne jurisprudence - jamais BGE 119 V 410 S. 414 irrévocables. Elles ne valaient que sous la réserve d'un changement de circonstances, lié au comportement futur de l'assuré (cf. MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 233; GRISEL, loc.cit., p. 447 en haut). C'est ainsi que, conformément à l' art. 39 al. 2 RAI , les prestations ne pouvaient être retirées ni soumises à réduction pendant la durée d'une cure de désintoxication ou quand l'assuré s'était amendé (à propos de l'application de cette disposition: ATF 111 V 197 , ATF 104 V 1 ; RCC 1988 p. 600, 1987 p. 109); en cas d'amendement - c'est-à-dire lorsque l'intéressé faisait montre d'abstinence totale pendant une certaine période -, la réduction devait être supprimée, sans d'ailleurs qu'il fût nécessaire de se demander si le changement de comportement de l'intéressé avait ou non influé favorablement sur son état de santé (RCC 1986 p. 566 consid. 6b; SCHÖN, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge, 1990, p. 191). Dès lors, dans la mesure où les règles pertinentes du droit international, considérées désormais comme directement applicables, n'autorisent pas la réduction de rentes de l'assurance-invalidité, elles ne permettent pas non plus de subordonner la suppression d'une ancienne réduction (pour négligence grave) à la condition que l'assuré adopte un comportement déterminé: en tant qu'il ferait dépendre, à l'occasion d'un réexamen de la situation, le versement d'une rente non réduite à d'exigences qui ne sont pas prévues par le droit international, le droit interne serait en contradiction avec ce dernier. d) Au demeurant, il est probable que le problème des réductions pour alcoolisme ou pour tabacomanie ne se posera plus dans le futur: la possibilité de réaliser, dans ces deux cas de dépendance, l'état de fait de la faute intentionnelle ne paraît guère envisageable, a priori tout au moins. Jusqu'à présent, en effet, le Tribunal fédéral des assurances a toujours considéré les cas de réduction des prestations pour abus d'alcool ou de tabac sous l'angle, uniquement, de la négligence grave (v. par ex. ATF 111 V 189 consid. 2c, 104 V 1 consid. 2a, ATF 98 V 31 consid. 1, ATF 97 V 229 consid. 1b). C'est dire que la nouvelle jurisprudence rend pratiquement inopérant l' art. 39 al. 2 RAI , pour ces cas d'abus tout au moins. Or, il serait presque inconcevable de n'appliquer désormais cette disposition qu'aux seuls bénéficiaires d'anciennes rentes, réduites en vertu de décisions entrées en force. BGE 119 V 410 S. 415 4. Il s'ensuit que l'on ne saurait opposer au recourant l'autorité de la chose jugée pour lui refuser le bénéfice de la jurisprudence de l'arrêt G. Il reste donc à se demander si le recourant a causé son invalidité par une faute intentionnelle. On l'a vu, la faute intentionnelle ne se conçoit guère dans les cas d'alcoolisme ou de tabagisme chronique. De toute façon, même si l'on doit en l'espèce constater que le comportement du recourant procède d'une faute grave, en raison notamment de la durée de la consommation alcoolique et du fait que l'intéressé pouvait sans nul doute mesurer les conséquences nuisibles de cette consommation, la faute ne saurait être qualifiée d'intentionnelle, même par dol éventuel. A dire de médecin, la dépendance du recourant a été favorisée par des circonstances familiales (divorce), ce qui est généralement considéré comme une circonstance atténuante (ECHENARD, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, p. 11). Il apparaît aussi que, dans le passé, le recourant s'est soumis à plusieurs reprises - mais sans succès - à des cures de désintoxication; cela tend à démontrer une certaine volonté d'amendement. 5. En conclusion, la mesure de réduction de rente prononcée à l'encontre du recourant doit être supprimée. Pour ce qui est de la date de la suppression de la réduction, il y a lieu de prendre en considération celle de la demande du recourant (17 septembre 1991). D'une part, la décision du 3 février 1992 n'était pas en force au moment du changement de jurisprudence; la modification en faveur du recourant peut ainsi prendre effet avant le changement de jurisprudence (cf. ATF 108 V 3 consid. 2a). D'autre part, il se justifie d'appliquer ici, mais par analogie, l' art. 88bis al. 1 let. a RAI . La suppression prendra donc effet à compter du 1er septembre 1991. Le recours de droit administratif se révèle, dès lors, bien fondé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: I. Le recours est admis. II. Le jugement du Tribunal des assurances du canton du Valais du 19 juin 1992, ainsi que la décision de la Caisse cantonale valaisanne de compensation du 3 février 1992, sont réformésen ce sens que X a droit à une rente non réduite à compter du 1er septembre 1991.

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Urteilskopf 100 Ia 216 31. Arrêt du 18 septembre 1974 dans la cause Barras et consorts contre Conseil d'Etat du Canton du Valais et Office du tourisme et Société de développement de Crans.

Regeste Kurtaxe; Pflichten der Hoteliers. 1. Verfahren (Erw. 1). 2. Pflichten des Hoteliers, die Kurtaxe einzuziehen, ihren Betrag der zuständigen Behörde zu überweisen sowie die Taxe aufgrund einer Zwangsveranlagung selbst zu bezahlen, wenn sie der Gast nicht bezahlt hat. In welchem Masse kann sich der Hotelier der einen oder andern dieser Pflichten. widersetzen, indem er sich auf die ungenügende gesetzliche Grundlage der Kurtaxe beruft? (Erw. 2 bis 4).

Sachverhalt ab Seite 216 BGE 100 Ia 216 S. 216 A.- La loi valaisanne du 12 mai 1971 sur l'organisation de l'Union valaisanne du tourisme et des sociétés de développe ment (ci-après: la loi du 12 mai 1971) prévoit à son art. 8 le prélèvement d'une taxe de séjour auprès de toutes les per sonnes de passage ou en séjour dans une localité du canton sans y être domiciliées, sauf diverses exceptions énumérées à l'art. 9. L'art. 10 précise que cette taxe est perçue par nuitée, avec possibilité d'un forfait dans certains cas, et que le propriétaire, le régisseur d'immeubles ou l'exploitant d'un éta blissement concessionné est responsable du paiement de la taxe incombant à ses hôtes. L'art. 13 rend passible d'une amende de 20 à 2000 fr. quiconque se soustrait au paiement de la taxe de séjour ou enfreint les règles qui en régissent le prélèvement. BGE 100 Ia 216 S. 217 Dans sa teneur initiale, un règlement d'exécution édicté par le Conseil d'Etat le 29 septembre 1971, puis approuvé par le Grand Conseil, disait à l'art. 45 al. 1 que le montant de la taxe de séjour est au minimum de 10 centimes et au maximum de 2 francs par nuitée et par personne; l'art. 49 disposait que la taxe de séjour est perçue par les sociétés de développement là où elles sont officiellement reconnues comme membres actifs de l'Union valaisanne du tourisme, et partout ailleurs par cette Union; chacune de ces sociétés pouvait en vertu de l'art. 46 arrêter le taux de la taxe qu'elle prélève, sous réserve d'approbation par le Comité de l'Union. L'art. 50 oblige les hôteliers à tenir un registre spécial des nuitées et à y porter le montant de la taxe de séjour encaissée auprès de leurs hôtes, puis à remettre à la fin de chaque mois à la société de développement un double de la fiche mensuelle. L'art. 55 prévoit une taxation d'office contre ceux qui ne se conforment pas à ces obligations, un recours au Conseil d'Etat étant ensuite possible. B.- Dans l'arrêt Andersen du 30 janvier 1974 (RO 100 Ia 60 ss.), le Tribunal fédéral a déclaré à titre préjudiciel, à l'occasion d'un cas d'application, que cette réglementation était en partie inconstitutionnelle, pour le motif notamment que le montant de la taxe de séjour avait été fixé non point par une loi au sens formel, mais par un règlement du Conseil d'Etat. En raison de cet arrêt, le Grand Conseil du canton du Valais a adopté le 8 février 1974 un décret d'urgence où il a fixé lui-même le montant de la taxe de séjour. A la même date, il a en outre approuvé un arrêté du 4 février par lequel le Conseil d'Etat avait apporté diverses modifications au règlement d'exécution du 29 septembre 1971, pour tenir compte de certains considérants de l'arrêt Andersen; le changement consiste notamment en ceci que désormais seules les sociétés de développement pourront percevoir une taxe de séjour, et qu'il appartiendra au Conseil d'Etat d'en approuver le taux. C.- Ayant eu connaissance de l'arrêt Andersen, dix hôteliers de Crans se sont volontairement abstenus de remettre à la Société de développement de cette station le décompte des nuitées pour le mois de janvier 1974, et ils n'ont pas versé le montant des taxes de séjour encaissées auprès de leurs clients pour ce même mois. Deux de ces hôteliers se sont après coup BGE 100 Ia 216 S. 218 exécutés. Les huit autres, Antoine Barras et consorts, ayant persisté dans leur refus, le Chef du Département cantonal de l'intérieur leur a adressé une sommation le 20 mars 1974, mais en vain. Il a alors procédé contre chacun d'eux, le 5 avril 1974, à une taxation d'office les obligeant à payer pour janvier 1974 un montant correspondant à celui des taxes de séjour déclarées pour janvier 1973 (de 54 fr. à 1386 fr. suivant les cas); chacun était en outre condamné à une amende et au paiement des frais. Les huit opposants avaient déjà recouru conjointement au Conseil d'Etat contre la sommation du 20 mars 1974. Le Département de l'intérieur leur ayant répondu que ce recours était prématuré, ils en ont alors formé un second contre les taxations d'office du 5 avril. Ils faisaient valoir que, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret d'urgence du 8 février 1974 pour le moins, la taxe de séjour n'avait pas en Valais de base légale suffisante. Relevant ensuite qu'après le système du forfait hôtelier tel que pratiqué par eux, la taxe de séjour n'est pas facturée à part, ils soutenaient que cette taxe faisait en réalité partie de leurs frais généraux, qu'ils en étaient donc les vrais redevables, et que dès lors ils pouvaient refuser de la payer tant que la base légale était insuffisante. Par prononcé du 16 mai 1974 notifié le 4 juin, le Conseil d'Etat a rejeté les deux recours dont il avait été successivement saisi. Il a considéré que, selon la législation applicable, le débiteur de la taxe de séjour est la personne de passage ou en séjour dans la localité, c'est-à-dire l'hôte. C'est lui qui paie effectivement cette contribution même si le système des prix forfaitaires est pratiqué par l'hôtelier. Celui-ci est un percepteur assumant en outre une responsabilité solidaire. Comme par le passé, la taxe était certainement comprise dans les prix pratiqués par les recourants en janvier 1974; dans ces conditions, seuls les hôtes auraient pu se prévaloir de l'insuffisance de la base légale. D.- Par recours de droit public du 28 juin 1974, Antoine Barras et les sept autres hôteliers demandent au Tribunal fédéral d'annuler les taxations d'office du 5 avril 1974 et le prononcé par lequel le Conseil d'Etat les a confirmées le 16 mai 1974. Se prévalant de l'arrêt Andersen, ils soutiennent qu'il était contraire à l'art. 4 Cst. et à l'art. 30 ch. 3 Cst. cant. de leur réclamer une contribution dépourvue de base légale suffisante. BGE 100 Ia 216 S. 219 Ils reprochent au Conseil d'Etat d'être tombé dans l'arbitraire en admettant que les hôteliers sont non pas les débiteurs de la taxe de séjour, mais de simples percepteurs. Pour eux, les hôteliers ne sont pas seulement responsables de l'encaissement de cette taxe, mais ils en sont en fait les redevables directs quand ils pratiquent le système du forfait, la taxe faisant alors partie de leurs frais généraux; ils peuvent donc invoquer comme n'importe quel contribuable l'insuffisance de la base légale. Et même s'il fallait les considérer comme de simples intermédiaires, on ne voit pas pourquoi ils devraient acquitter un impôt que les débiteurs principaux peuvent refuser de payer en invoquant l'art. 4 Cst. et l'art. 30 ch. 3 Cst. cant. Demandé par les recourants, l'effet suspensif a été refusé par ordonnance présidentielle du 24 juillet 1974. Répondant pour lui et pour la Société de développement de Crans, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Le Conseil d'Etat a manifestement statué avec un pouvoir de libre examen sur le recours collectif dont il était saisi contre les huit taxations d'office du Département cantonal de l'intérieur. Son prononcé a donc remplacé ces taxations, tout en les confirmant, et il pouvait seul être attaqué par la voie du recours de droit public, à l'exclusion des décisions du Département cantonal de l'intérieur (RO 99 Ia 148 consid. 2 et 598 consid. 2). Le recours n'est par conséquent recevable que dans cette mesure. b) Le recours concerne matériellement des taxations visant huit administrés différents. Cela n'importe pas; la décision attaquée est formellement unique et ces huit administrés sont tous recourants. c) Les recourants invoquent sans le produire à nouveau un avis de droit joint à un autre recours de droit public formé par eux et par d'autres hôteliers de Crans-Montana contre le décret d'urgence du 8 février 1974. Cette pièce ne fait pas partie du dossier et n'a donc pas à être prise en considération. Elle ne changerait d'ailleurs rien au résultat. 2. Les recourants ne contestent pas les montants arrêtés par la taxation d'office dont ils ont été l'objet, pas plus qu'ils BGE 100 Ia 216 S. 220 n'attaquent l'amende prononcée contre eux. C'est pour de pures raisons de principe qu'ils s'en prennent à cette taxation, en soutenant qu'elle était dépourvue de base légale suffisante. C'est à ce propos qu'ils invoquent l'art. 30 ch. 3 Cst. cant. (référendum législatif obligatoire). Après l'arrêt Andersen et l'arrêt rendu ce jour en la cause Bagnoud et consorts, le Tribunal fédéral ne peut que confirmer que, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret d'urgence du 8 février 1974, la taxe de séjour n'avait pas de base légale formellement suffisante dans le canton du Valais, ce qui la rendait inconstitutionnelle. Mais il s'agit de savoir si, dans les circonstances de leurs cas, les recourants peuvent se prévaloir de cette inconstitutionnalité. Ils l'affirment, alors que le Conseil d'Etat est de l'avis contraire. La question litigieuse se ramène à cela. Elle dépend en partie de l'interprétation de la législation cantonale, interprétation que le Tribunal fédéral ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire. 3. L'art. 8 al. 1 de la loi du 12 mai 1971 dispose que la taxe de séjour est perçue auprès de toutes les personnes de passage ou en séjour dans une localité du canton. Selon l'art. 10 al. 3 de la même loi, l'exploitant d'un établissement concessionné, c'est-à-dire d'un hôtel notamment, est responsable du paiement de la taxe de séjour qui incombe à ses hôtes. L'art. 50 du règlement d'exécution l'oblige à établir des décomptes à ce sujet, et à y indiquer les sommes encaissées auprès de ses clients. Le Conseil d'Etat déduit tout d'abord de ces textes que, juridiquement, l'hôte est le débiteur principal de la taxe de séjour; ce n'est pour le moins pas arbitraire. Par son argumentation, il admet ensuite implicitement que l'hôtelier assume en vertu de la loi trois obligations. La première, qui en fait un percepteur, est d'encaisser la taxe auprès de ses clients. La deuxième, que la loi passe sous silence mais qui résulte naturellement de la première, est de verser à la société de développement le produit des taxes encaissées. La troisième obligation intervient lorsque l'hôtelier n'a pas fait payer la taxe à l'hôte; il doit alors lui-même s'en acquitter, en vertu de sa responsabilité légale. Cette analyse n'est pas arbitraire non plus; on doit même la tenir pour la plus raisonnable des constructions juridiques qu'on pourrait imaginer sur la base des textes applicables. BGE 100 Ia 216 S. 221 L'hôtelier peut s'opposer à l'exécution de la première et de la troisième de ces obligations en invoquant une prétendue insuffisance de la base légale, au risque d'être finalement condamné à payer une amende en plus de la taxe elle-même. C'est pourquoi, dans l'arrêt non publié Nigg du 20 octobre 1971, le Tribunal fédéral avait annulé une taxation d'office en matière de taxe valaisanne de séjour, après avoir reconnu à titre préjudiciel l'inconstitutionnalité de la réglementation appliquée. Le recourant, qui exploitait un "campmg", s'était volontairement abstenu d'encaisser la taxe auprès de ses clients, en les considérant comme n'étant pas valablement obligés. La taxation d'office avait alors fait intervenir sa responsabilité légale, c'est-à-dire la troisième des obligations distinguées plus haut. Il en va différemment lorsque, ayant encaissé la taxe auprès de ses clients, l'hôtelier néglige ou refuse d'en verser le produit à la société de développement. Dans ce cas en effet, la taxe a été payée par les hôtes, débiteurs primaires. Ils n'en ont point contesté la constitutionnalité et ne pourraient en conséquence en demander la restitution à la suite d'une décision postérieure du Tribunal fédéral déclarant, à titre préjudiciel, que cette contribution n'a pas une base légale suffisante (cf. RO 98 Ia 571 ss.). A plus forte raison l'hôtelier, qui n'a agi qu'en tant que percepteur, ne peut-il rendre les montants encaissés à ceux qui s'en sont acquittés. Il lui faut donc verser les taxes perçues à la société de développement; il ne peut s'y refuser en excipant du fait que ce versement intervient postérieurement à la décision du Tribunal fédéral, car cette obligation découle d'un principe autonome et général, consacré par le droit privé à l'art. 400 CO et valable également en droit public, selon lequel celui qui a encaissé une somme d'argent pour autrui doit la lui verser. L'autorité peut procéder à une taxation d'office et fixer par appréciation le montant des contributions perçues si l'hôtelier n'observe pas la seconde obligation que la loi lui impose. N'étant pas en droit de restituer les taxes aux débiteurs primaires et ne pouvant pas invoquer à son profit l'inconstitutionnalité de cet impôt, il doit payer à la société de développement le montant des taxes encaissées, tel qu'il a été fixé par l'autorité. 4. On se trouve en l'espèce en présence de taxes effectivement encaissées par l'hôtelier. Pratiquant le système du forfait BGE 100 Ia 216 S. 222 envers leurs clients, les recourants prétendent certes qu'en janvier 1974 ils ne leur ont pas fait payer la taxe de séjour. Mais s'il est vrai qu'ils ne l'ont pas encaissée séparément, il est non moins certain qu'ils l'ont néanmoins imposée à leurs hôtes comme élément du forfait, de la même façon que les mois précédents. Ils disent en effet eux-mêmes que les prix forfaitaires s'entendent "taxes et service compris", sans faire état d'aucune autre taxe que la taxe de séjour. Ils doivent donc verser ce qu'ils ont définitivement perçu à ce titre à la société de développement sans pouvoir contester la constitutionnalité de la taxe de séjour. Ils ne sauraient garder à leur profit les contributions encaissées pour le compte d'autrui. Quant à dire, comme le font les recourants, qu'avec le système du forfait la taxe de séjour fait partie des frais généraux de l'hôtelier et que celui-ci en devient le débiteur principal à la place de ses hôtes, c'est insoutenable juridiquement, même si économiquement cette manière de voir peut avoir quelque chose pour elle. Le Conseil d'Etat pouvait donc statuer en l'espèce comme il l'a fait, sans violer aucun droit constitutionnel. Le recours doit ainsi être rejeté. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

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Urteilskopf 113 II 168 31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1987 i.S. W. Inkasso AG gegen K. (Berufung)

Regeste Art. 226m Abs. 1 OR . Unterstellung eines Mietvertrags unter Abzahlungsrecht. Anwendbarkeit der Abzahlungsvorschriften auf einen langfristigen Automietvertrag, der erst nach Zahlung eines bedeutenden Teils des Wagenwerts aufgelöst werden kann, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen auf eine Kündigung verzichtet.

Sachverhalt ab Seite 169 BGE 113 II 168 S. 169 A.- K. schloss am 29. Januar 1979 mit der P. AG (nunmehr A.B. Leasing AG) einen Mietvertrag über einen Personenwagen Pontiac. Der monatliche Mietzins und die damit abgegoltenen Fahrkilometer wurden wiederholt abgeändert, zuletzt ab April 1980 auf monatlich Fr. 1'301.-- Miete einschliesslich 4150 Kilometer. Am 5. September 1980 setzte die A.B. Leasing AG unter Hinweis auf Art. 265 OR K. Frist an zur Zahlung rückständiger Betreffnisse. Darauf brachte dieser den Wagen am 16. Oktober 1980 zurück. Es kam zu Differenzen hinsichtlich des Ausstandes, worauf die Vermieterin ihre Forderungen an die W. Inkasso AG abtrat. B.- Am 4. Mai 1983 erhob die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen K. auf Zahlung von Fr. 10'732.90 nebst 12% Zins. Der Beklagte erhob Widerklage über Fr. 240.--. In der Folge reduzierte die Klägerin ihre Hauptklage auf Fr. 10'439.10 und der Beklagte anerkannte diese für Fr. 436.50 nebst Zins. Im übrigen wies das Bezirksgericht Haupt- und Widerklage ab. Vor dem Obergericht des Kantons Zürich war nur noch die reduzierte Hauptklage streitig, wurde aber mit Urteil vom 1. September 1986 ebenfalls abgewiesen. C.- Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage für Fr. 9'457.90 nebst 12% Zins seit 20. November 1980 gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Gutheissung der Klage in Anwendung von Art. 253 ff. OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Erwägungen: 1. Das Obergericht nimmt an, der streitige Mietvertrag unterstehe nach Art. 226m Abs. 1 OR den Vorschriften über den Abzahlungskauf und sei ungültig, weil er den Anforderungen von Art. 226a OR nicht genüge. Die Klägerin hält daran fest, dass ein echter und gültiger Mietvertrag gegeben sei. Sie bestreitet nicht, dass andernfalls die Anwendung der Bestimmungen des Abzahlungskaufs zur Ungültigkeit führen würde, namentlich keine Ausnahme nach Art. 226m Abs. 4 OR vorläge, was gemäss BGE 103 II 116 E. 3 zutrifft. Entscheidend wird damit Art. 226m Abs. 1 OR . Danach gelten die Bestimmungen über den Abzahlungskauf für alle Rechtsgeschäfte BGE 113 II 168 S. 170 und Verbindungen von solchen wie Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig welcher Rechtsform sie sich bedienen. 2. Das Obergericht misst der rechtlich umstrittenen Unterscheidung zwischen Mietvertrag und Leasing für den Entscheid keine Bedeutung bei, weil bei Konsumgütern regelmässig beide Verträge unter das Abzahlungsrecht fielen. Die Klägerin bezweifelt zu Unrecht, dass Autos in diesem Sinn als Konsumgut zu verstehen sind ( BGE 110 II 246 E. 1). Insoweit macht es für die Anwendung von Art. 226m Abs. 1 OR in der Tat keinen Unterschied, ob Miete oder Leasing angenommen wird; häufig wird ohnehin aus Werbegründen ein gewöhnlicher Mietvertrag als Leasing bezeichnet (GIGER, Der Leasingvertrag, S. 18; RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 109). Vorliegend ist das nicht der Fall, sondern es liegt dem Wortlaut nach ein Mietvertrag vor; dass die Vermieterin im übrigen auch Leasingverträge abschloss und damit warb, fällt für die Beurteilung des vorliegenden Mietvertrags nicht ins Gewicht. Jedoch geht die Vorinstanz zu weit, wenn sie für den Regelfall die Miete von Konsumgütern dem Abzahlungsrecht unterstellen will; sie widerlegt das denn auch durch die eigenen Ausführungen, mit welchen sie zu Recht näher auf die Einzelheiten des streitigen Vertrages eingeht (so auch SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 20 vor Art. 253 OR ; LÜEM, Typologie der Leasingverträge, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, St. Galler Studien Bd. 5, S. 52 f.). 3. Der Vertrag sieht weder einen Eigentumsübergang nach Vertragsablauf noch ein Kaufsrecht vor. Die Vorinstanz hält dies für unerheblich und erachtet es als stossend, wenn die Eigentumsübertragung verweigert werde, nachdem das Mietobjekt praktisch abbezahlt sei. Der Vertrag sei auf dauernde Nutzung angelegt gewesen, wobei der Beklagte in guten Treuen habe annehmen dürfen, dass ihm nach Vertragsablauf das Auto zu Eigentum überlassen werde. a) Die Klägerin bestreitet, dass der Wille der Parteien bei Vertragsschluss auf einen solchen Eigentumserwerb gerichtet gewesen sei. Die Vorinstanz stellt insoweit auch keinen übereinstimmenden wirklichen Willen fest, an den das Bundesgericht gebunden wäre. Ihre Argumentation erscheint als etwas widersprüchlich, wenn einerseits aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Eigentumserwerb nach Abzahlung angenommen, anderseits aber ein Rechtsanspruch BGE 113 II 168 S. 171 verneint und ein solcher Erwerb von einem nachträglichen Kauf zum Occasionspreis abhängig gemacht wird. b) Zu Recht hält aber das Obergericht die Frage eines solchen Eigentumserwerbs gar nicht für entscheidend. Das Vorhandensein einer diesbezüglichen Klausel spricht zwar im vornherein für einen Abzahlungskauf in Form eines Miet-Kauf-Vertrags. Ihr Fehlen schützt den Mietvertrag aber nicht mit Sicherheit gegen seine Unterstellung unter das Abzahlungsrecht (SCHMID, a.a.O. N. 31; SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1969, S. 98 ff.; ITEN, Der Leasingvertrag in der Büromaschinenbranche, Diss. Zürich 1983, S. 37; STAUDER, Die Behandlung des Leasingvertrages im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, S. 72; RINDERKNECHT, a.a.O. S. 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, ob damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie mit einem Abzahlungskauf verfolgt werden ( Art. 226m Abs. 1 OR ). Massgebend ist dafür nicht die Frage nach einem Eigentumserwerb im Rechtssinn, sondern nach der wirtschaftlichen Situation, in der dem Mieter eine dauernde und ungestörte Benützung der Sache gewährleistet wird und er deren Wert während der Vertragsdauer praktisch abzahlt (HUG, Zur Problematik des Miet-Kauf-Vertrages, in: Festgabe Schönenberger, Freiburg 1968, S. 282; ITEN, a.a.O. S. 37; STAUDER, a.a.O. S. 73 f.; HAUSHEER, Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZBJV 106 (1970) S. 224, 227; vgl. auch Botschaft betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag vom 26. Januar 1960, BBl 1960 I S. 568). Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit verbindlich fest, dass es dem Beklagten darum gegangen sei, sich die dauernde Nutzung des Fahrzeugs zu verschaffen und dass dieses bei einer Vertragsdauer von 36 Monaten mehr als nur abbezahlt gewesen wäre. Dass die Klägerin dem entgegenhält, der Beklagte habe den Wagen nach 36 Monaten zurückgeben und einen neuen mieten wollen, erscheint als unerheblich, wenn das Fahrzeug nach 21 Monaten bereits praktisch abbezahlt war. Was gegen die entsprechenden Berechnungen des Obergerichts vorgebracht wird, widerspricht tatsächlichen Feststellungen und ist deshalb unbeachtlich ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ). 4. Die Besonderheit des vorliegenden Mietvertrags liegt darin, dass er zwar nicht auf die erwähnten 36 Monate fest abgeschlossen worden ist, sondern unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten aufgelöst werden konnte. Die Tendenz zur BGE 113 II 168 S. 172 Dauermiete über mindestens 36 Monate entnimmt die Vorinstanz jedoch dem vereinbarten Treuebonussystem. Der Beklagte hatte bei Vertragsbeginn eine Kaution von Fr. 1'990.-- (10% des Wagenwertes) zu leisten (Ziffer 3); damit war praktisch der Unkosten- und Verwaltungsbeitrag gleicher Höhe bezahlt, der bei Vertragsablauf geschuldet war (Ziffer 42). Bei einer Mietdauer von mehr als 18 Monaten wurde dem Beklagten sodann ein Treuebonus von 2,5% des Wagenwerts gutgeschrieben, der sich dann halbjährlich wiederholte und nach 36 Monaten das Maximum von 10% erreichte (Ziffer 41); erst jetzt war die Kaution von Fr. 1'990.-- voll zurückzuerstatten. a) Das Obergericht erklärt zu Recht, dass damit gewissermassen eine Vertragsdauer von drei Jahren signalisiert worden ist. Im übrigen anerkennt die Klägerin, dass sowohl der Treuebonus wie der einmalige Unkostenbeitrag für einen Mietvertrag atypisch, aber nicht verboten seien und nicht zu einem Abzahlungsvertrag führten. Für das Obergericht ist dagegen entscheidend, dass bei einer Mietdauer unter 18 Monaten der Beklagte die bei Vertragsschluss bezahlten 10% des Wagenwertes oder Fr. 1'990.-- wegen des Bonussystems verloren hätte. Die Mindestdauer betrage im unwahrscheinlichen Fall einer Kündigung vor Mietbeginn drei Monate, sonst vier Monate; für diese Zeit seien Fr. 2'232.-- bzw. 2'976.-- Mietzins zu bezahlen, was einschliesslich Unkostenbeitrag Fr. 4'222.-- bzw. 4'966.-- oder 21 bzw. 25% des Wagenwertes ergebe. Damit seien die Limiten überschritten, bei welchen das Bundesgericht einen Abzahlungsvertrag annehme. b) Die erwähnte Rechtsprechung beruht auf Entscheidungen des Kassationshofes, in welchen Miet-Kauf-Verträge den Abzahlungsvorschriften unterstellt wurden, weil eine Kündigung erst nach Zahlung von einem Drittel bzw. einem Fünftel des Kaufpreises möglich war ( BGE 95 IV 101 ff., BGE 101 IV 98 ff.). Dass diese Urteile Strafsachen und nicht Autos, sondern Unterhaltungselektronik betreffen, ändert an ihrer grundsätzlichen Bedeutung nichts. Diese beschränkt sich auch keineswegs auf den Fall von Miet-Kauf-Verträgen, was der Kassationshof in einem späteren unveröffentlichten Urteil ausdrücklich bestätigt hat (Urteil in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 13. Februar 1984, E. 2d, S. 9). Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat denn auch unter Hinweis auf jene Urteile die Tendenz von Lehre und Rechtsprechung dahin zusammengefasst, dass die Abzahlungsvorschriften BGE 113 II 168 S. 173 anzuwenden seien, wenn die Miete nicht aufgelöst werden könne, bevor ein bedeutender Teil des Warenwertes bezahlt sei, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichte ( BGE 110 II 246 E. 1 mit zahlreichen Hinweisen, für den damals gegebenen Fall offengelassen). Das kann heute als herrschende Lehre bezeichnet werden (HUG, a.a.O. S. 278, 283 f.; STOFER, Kommentar zum Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., S. 143, 156; SCHUBIGER, a.a.O. S. 86; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, in: SJZ 74 (1978) S. 271; STAUDER, a.a.O. S. 72; HAUSHEER, a.a.O. S. 225; HEDINGER, Leasingvertrag und Abzahlungsgeschäft, in: "recht" 1986 S. 29 f.; kritisch offenbar RINDERKNECHT, a.a.O. S. 117 f.). Es besteht kein Grund, vorliegend von der geschilderten Tendenz von Lehre und Rechtsprechung abzuweichen. In der gleichen Richtung ging auch der Entwurf eines Konsumkreditgesetzes vom 12. Juni 1978; darin wurde unter Hinweis auf die genannten Urteile des Kassationshofes die Unterstellung von Mietverträgen unter Abzahlungsrecht vorgeschlagen, wenn diese frühestens nach Zahlung von 25% des Barkaufpreises kündbar sind (Art. 226a Abs. 1 des Entwurfs, BBl 1978 II S. 532 f. und 618). Nachdem dieser Entwurf gescheitert ist, kann die Klägerin sich nicht auf die Limite von 25% berufen. Auch wenn vorliegend der Beklagte je nach Betrachtungsweise nur eine Mindestzahlung von 21% zu leisten hatte, rechtfertigt dies die Feststellung, dass er in einer Weise an den Mietvertrag gefesselt war, die eine Unterstellung unter die Abzahlungsvorschriften nahelegt. Freilich begründet dies nur die Vermutung, dass der streitige Vertrag gleiche Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgt hat, und der Entwurf des Konsumkreditgesetzes hat das ausdrücklich so formuliert. Die weiteren Umstände des vorliegenden Geschäfts, auf die bereits eingegangen worden ist, namentlich auch die anerkanntermassen für einen Mietvertrag atypischen Bestimmungen über Unkostenbeitrag und Treuebonus, sind nicht geeignet, diese Vermutung zu entkräften. 5. Die Berufung erweist sich demnach in der Hauptsache als unbegründet. Das Obergericht legt ausführlich dar, dass die finanzielle Auseinandersetzung der Parteien auch unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung ( BGE 110 II 247 E. 2) nicht zu einer Gutheissung der Klage führen könne. Die Klägerin macht nicht geltend, dass das angefochtene Urteil diesbezüglich bundesrechtswidrig sei; sie beschränkt sich darauf, ihren Anspruch bei BGE 113 II 168 S. 174 Annahme eines vollgültigen Mietvertrags darzulegen. Diese Annahme hat sich aber als unzutreffend erwiesen. Das angefochtene Urteil ist daher auch im Ergebnis zu bestätigen.

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Urteilskopf 126 V 499 83. Arrêt du 20 décembre 2000 dans la cause C. contre La Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accidents, et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

Regeste Art. 67 und 68 KVG : Umfang der Versicherungsdeckung. Ein Versicherter kann aus dem KVG keinen Anspruch auf eine Erhöhung seines Versicherungsschutzes nach Massgabe seines mutmasslichen Erwerbsausfalls ableiten. Art. 67 ff. KVG : Auslegung der Versicherungsbedingungen für die freiwillige Taggeldversicherung. Auslegung der Übergangsbestimmung einer Kasse, wonach der Höchstbetrag der versicherbaren Entschädigung (von 10 Franken pro Tag) für Personen nicht gilt, die am 31. Dezember 1996 ein höheres Taggeld versichert hatten.

Sachverhalt ab Seite 500 BGE 126 V 499 S. 500 A.- Dès le 1er février 1996, C. a été affilié à la Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accidents, pour une indemnité journalière en cas de maladie de 135 francs. Le 10 juin 1998, C. a demandé à la caisse de réduire à 124 francs le montant de l'indemnité journalière, afin de l'adapter à son salaire de l'époque (3'700 francs par mois). Selon un nouveau contrat d'assurance, le montant de l'indemnité journalière fut finalement fixé, à compter du 1er juin 1998, à 121 francs dès le 31e jour d'incapacité de travail. Le 24 mai 1999, l'assuré a fait savoir à la caisse qu'il désirait augmenter à 172 fr. 50 le montant de l'indemnité journalière, avec effet au 1er juin 1999. Après un échange de correspondance entre les parties, la caisse a rendu une décision, le 12 novembre 1999, par laquelle elle a refusé d'augmenter le montant de l'indemnité assurée. Elle a fait valoir que ses conditions générales de l'assurance facultative d'indemnités journalières, entrées en vigueur le 1er janvier 1997, limitaient à 10 francs par jour au maximum le montant de l'indemnité assurée. En vertu d'une disposition transitoire, cette clause n'était cependant pas applicable aux assurés qui étaient au bénéfice d'une couverture supérieure à ce montant à la date du 31 décembre 1996. Pour ces affiliés, le dernier montant assuré était garanti (en l'occurrence 121 francs), sans possibilité d'augmentation. La caisse a par ailleurs indiqué qu'une augmentation de la couverture d'assurance serait possible, dans le cas particulier, par la conclusion d'une assurance complémentaire soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance. En l'espèce, elle refusait toutefois de conclure un tel contrat, car l'assuré était âgé de plus de 50 ans. L'assuré a formé une opposition, que la caisse a rejetée par une nouvelle décision, du 22 décembre 1999. B.- Statuant le 27 mars 2000, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé contre cette dernière décision par l'assuré. BGE 126 V 499 S. 501 C.- C. interjette un recours de droit administratif dans lequel il demande au Tribunal fédéral des assurances, sous suite de dépens, d'annuler le jugement cantonal et de dire que sa couverture d'assurance facultative d'indemnités journalières doit être à nouveau augmentée, jusqu'à concurrence de 135 francs par jour (soit le montant assuré au 31 décembre 1996). La Caisse Vaudoise conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet. Erwägungen Considérant en droit: 1. (Pouvoir d'examen limité; cf. ATF 125 V 34 consid. 1b) 2. a) Aux termes de l' art. 67 al. 1 LAMal , toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de quinze ans révolus, mais qui n'a pas atteint 65 ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur au sens de l' art. 68 LAMal . L'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées; ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité ( art. 72 al. 1 LAMal ). Il est unanimement admis par la doctrine que l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal trouve son fondement dans un contrat d'assurance de droit public (VINCENT BRULHART, Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après: LAMal-KVG], p. 741; UELI KIESER, Die Stellung der Nichterwerbstätigen in der freiwilligen Taggeldversicherung [Artikel 67 ff. KVG], in: LAMal-KVG, p. 613; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 113; GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, p. 551). C'est ainsi que les parties fixent en toute liberté le montant de l'indemnité journalière assurée ( ATF 124 V 207 consid. 4d). En tant qu'institutions chargées d'appliquer l'assurance-maladie sociale, les assureurs-maladie sont néanmoins tenus - comme c'était le cas sous le régime de la LAMA - de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment le respect de l'égalité de traitement ( art. 8 Cst. ; voir par exemple ATF 117 V 64 consid. 3a). b) L' art. 68 al. 1 LAMal , selon lequel les assureurs au sens de l' art. 11 LAMal doivent admettre, dans les limites de leur rayon BGE 126 V 499 S. 502 territorial, toute personne en droit de s'assurer, impose aux assureurs une obligation de contracter. Cette obligation a toutefois une portée limitée dans la mesure où l'assureur n'est pas tenu d'accorder au candidat une couverture d'assurance qui corresponde au montant de sa perte de gain présumée en cas d'incapacité de travail. En effet, le législateur n'a pas voulu reconnaître au preneur d'assurance le droit d'obtenir une couverture individuelle adaptée à ses besoins. Nombre d'assureurs-maladie ont ainsi limité la couverture d'assurance à une indemnité journalière minime (30 francs, voire 10 francs ou même 6 francs). Parallèlement, ces mêmes assureurs ou du moins certains d'entre eux pratiquent - comme la loi le permet ( art. 12 al. 2 LAMal ) - l'assurance d'une indemnité journalière au titre d'une assurance complémentaire régie par les dispositions de la LCA, jugées moins contraignantes que la réglementation de la LAMal en ce domaine. En matière de couverture de la perte de gain en cas de maladie, il s'est donc produit un transfert de l'assurance-maladie sociale vers l'assurance privée (sur ces questions, voir EUGSTER, in LAMal-KVG, p. 507 ss; JEAN-MARIE AGIER, L'assurance collective perte de gain en cas de maladie avant l'entrée en vigueur de la LAMal et après, in: LAMal-KVG, p. 572 ss). c) Il en résulte qu'un assuré ne saurait déduire de la LAMal un droit à une augmentation de sa couverture d'assurance en fonction de sa perte de gain présumée. Une partie de la doctrine exprime certes l'avis qu'un assureur qui pratique l'assurance d'indemnités journalières selon la LAMal ne peut se contenter d'offrir à ses assurés, de manière générale, une couverture réduite à une indemnité d'un montant minime ou symbolique, car un tel procédé dénature le sens et le but d'une assurance de ce genre (MAURER, op.cit., p. 113; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, no 359; LARGIER/SCHIAVI, Krankentaggeld: Praxis rechtswidrig, in: plädoyer 2/1997 p. 17 sv.). Cette question n'a toutefois pas à être examinée ici. En effet, le montant maximum de l'indemnité que la caisse accepte d'assurer dans le cas particulier (121 francs) ne peut être qualifié de minime; il est au contraire bien supérieur au montant maximum cité de 30 francs par jour. 3. Il reste à se demander si la prétention du recourant peut se fonder sur les conditions d'assurance de la caisse intimée. a) Selon les conditions d'assurance de l'intimée qui ont été en vigueur dès le 1er janvier 1996, le candidat avait la possibilité de s'assurer pour une indemnité journalière de 2 francs à 300 francs. BGE 126 V 499 S. 503 Conformément aux conditions d'assurance applicables à partir du 1er janvier 1997, la caisse alloue, en cas d'incapacité de travail attestée par un médecin ou un chiropraticien et pour autant qu'une perte de gain correspondante soit prouvée, une indemnité journalière de 2 francs au minimum et de 10 francs au maximum (art. 7 ch. 1). Une exception est prévue pour les apprentis, pour lesquels l'étendue de la couverture se fonde sur les dispositions cantonales en vigueur (art. 7 ch. 6). Par ailleurs, un assuré qui augmente, réduit ou cesse son activité doit en aviser immédiatement la caisse pour permettre la modification de l'indemnité journalière assurée et de ses primes (art. 7 ch. 3). L'art. 29 ch. 2 des mêmes conditions d'assurance contient la réglementation transitoire suivante: "La limite de 10 francs n'est pas applicable aux assurés qui étaient assurés au 31 décembre 1996 pour une indemnité journalière supérieure. Le dernier montant assuré est garanti, sans possibilité d'augmentation". Selon les premiers juges, l'assuré au bénéfice de cette règle transitoire et dont la couverture d'assurance a été réduite après le 31 décembre 1996 n'a plus la possibilité d'obtenir ensuite le rétablissement de la couverture qui était la sienne à la même date. Par conséquent, dans le cas particulier, le recourant ne peut prétendre une augmentation de sa couverture d'assurance jusqu'à concurrence du montant de l'indemnité journalière qui était assuré au moment de l'entrée en vigueur de la modification des conditions générales, le 1er janvier 1997 (135 francs). D'après le recourant, l'art. 29 ch. 2 susmentionné limite certes la couverture possible au montant assuré au 31 décembre 1996, mais il n'exclut pas, dans le cadre ainsi fixé, qu'une augmentation puisse intervenir lorsque, postérieurement à cette date, l'indemnité a été réduite en application de l'art. 7 ch. 3 des conditions d'assurance. En tout cas, toujours selon le recourant, l'art. 29 ch. 2 de ces conditions est une clause peu claire qui est sujette à interprétation. Conformément au principe de la confiance, une telle règle doit être interprétée au détriment de la partie qui l'a rédigée. Elle devrait être comprise dans un "sens social", autrement dit dans l'intérêt de l'assuré. Enfin, le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait que seuls les assurés qui n'ont pas subi de diminution de salaire après le 1er janvier 1997 peuvent continuer à bénéficier pleinement de la garantie offerte par cette clause transitoire. b) A la différence de ce qui est prévu pour l'assurance obligatoire des soins ( art. 102 al. 2 LAMal ), la LAMal ne contient pas de norme BGE 126 V 499 S. 504 de droit transitoire en ce qui concerne l'adaptation des dispositions internes sur l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal (voir ATF 126 III 349 consid. 3, ATF 125 V 116 consid. 2e; RAYMOND SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, in: RSA 63 [1995] p. 194 ss). Comme le relève avec raison l'intimée, les assureurs-maladie étaient donc en droit de poursuivre les rapports d'assurance existants tout en les soumettant au nouveau droit. Interprétée selon le principe de la confiance, autrement dit selon le sens que les parties pouvaient lui attribuer raisonnablement et de bonne foi ( ATF 125 III 308 consid. 2b, 436 consid. 2a/aa, ATF 117 II 621 consid. 6c; cf. aussi ATF 106 V 33 consid. 4, ATF 104 V 18 consid. 4), la réglementation transitoire invoquée ne contient rien qui permettrait de conclure à l'existence, en faveur du recourant, d'une garantie d'obtenir, pour le futur et pendant toute la durée de l'affiliation, le rétablissement de la situation existant au 1er janvier 1997. Il s'agissait uniquement de permettre le maintien d'une couverture d'assurance de même étendue que la protection offerte avant l'entrée en vigueur de la LAMal, de manière analogue à la garantie de droit transitoire offerte par l' art. 102 al. 2 LAMal . Une garantie de ce genre n'apparaît pas comme étant acquise une fois pour toutes. Au contraire, en cas de réduction de l'étendue de sa couverture d'assurance, le preneur perd cette garantie dans la mesure correspondante. Le recourant se prévaut en vain de la règle d'interprétation "in dubio contra stipulatorem", qui découle du principe de la confiance. Cette règle vaut spécialement pour les clauses ambiguës, qui peuvent, en toute bonne foi, être comprises de différentes manières ( ATF 118 II 344 consid. 1a; SVR 2000 BVG 6 p. 33 consid. 4c); il ne s'agit pas, au demeurant, de s'en tenir d'emblée à la solution la plus favorable à l'assuré (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e édition, Berne 1995, p. 160 ss). Dans le cas particulier, on peut pas comprendre de différentes façons la disposition transitoire en cause. L'argumentation du recourant repose bien plutôt sur une interprétation extensive qui ne ressort pas du texte cette disposition. Peu importe, en définitive, les raisons qui ont poussé le recourant à demander une réduction de sa couverture d'assurance. Il n'est pas décisif, en particulier, que le motif de cette réduction réside dans une baisse du salaire. Il n'y a pas d'inégalité de traitement entre assurés qui ont bénéficié de la disposition transitoire en question, puisque dans une situation semblable (réduction de la couverture d'assurance BGE 126 V 499 S. 505 ensuite d'une diminution du revenu), ces assurés n'ont pas la possibilité d'exiger de la caisse qu'elle rétablisse la couverture d'assurance antérieure, en cas d'augmentation ultérieure de revenu. Dans ces circonstances, la caisse était en droit de refuser d'augmenter le montant de l'indemnité litigieuse. Le recours de droit administratif est dès lors mal fondé. 4. (Frais judiciaires)

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0d288050-9716-43bb-9a7b-d70a0d2afc41

Urteilskopf 118 IV 52 11. Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1992 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 187 Abs. 2 StGB ; qualifizierte Vergewaltigung (Änderung der Rechtsprechung). Schon der Grundtatbestand erfasst die in jeder Vergewaltigung liegende brutale, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzende Handlungsweise. Der qualifizierte Tatbestand ist nur bei einer erheblichen Erhöhung dieses Unrechtsgehaltes erfüllt, namentlich wenn der Täter in körperlicher oder psychischer Hinsicht grausam vorgeht (E. 2d und 3).

Sachverhalt ab Seite 52 BGE 118 IV 52 S. 52 Am Abend des 3. März 1989 lernte X. im Restaurant "The Pub" in Zürich Frau Y. kennen. Er anerbot sich, sie nach Hause zu bringen. Sie willigte ein und begleitete ihn im letzten Zug nach Effretikon, wo er sein Auto stehen hatte. Statt sie nun - wie versprochen - nach Geroldswil zu chauffieren, fuhr er mit ihr auf einen einsamen Parkplatz in der Absicht, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, obwohl sie ihm klar zu verstehen gegeben hatte, dass sie mit ihm nicht intim werden wolle. Er löschte das Licht und erklärte, nun werde das gemacht, was er sage, und befahl ihr, sich auf den Rücksitz zu begeben und sich auszuziehen. Dieser Aufforderung wagte sich die völlig überraschte und verängstigte Frau nicht zu widersetzen, zumal sie körperlich weit unterlegen war und keine Fluchtchancen sah. X. entledigte sich ebenfalls seiner Kleider und legte sich auf Frau Y. Als es ihm nicht gelang, den Penis in die Scheide BGE 118 IV 52 S. 53 einzuführen, forderte er sie auf, sich umzudrehen, worauf er einen Finger in ihren After steckte. Dann musste sie sein Glied in den Mund nehmen. Schliesslich befahl er ihr, sich auf ihn zu legen und ihn aktiv beim Einführen des Gliedes zu unterstützen, wobei er drohend bemerkte, er habe im Wagen einen Revolver. Die durch diese Drohung in grosse Angst geratene Y. tat wie geheissen, worauf es X. gelang, den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Danach fuhr er mit ihr nach Tagelswangen, wo sie ihm noch den Penis frottieren musste, während er an ihrem entblössten Geschlechtsteil rieb. Dann liess er sie in Wallisellen frei. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. Juni 1990 der qualifizierten Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB und der Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung (sowie weiterer Straftaten) schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus und sieben Jahren Landesverweisung. Das Gericht ordnete eine ambulante Psychotherapie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzuges an. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen qualifizierter Notzucht sowie die Strafzumessung aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen hat. a) Sie führt aus, dass sich die Abgrenzung zwischen dem Grundtatbestand und dem qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB nicht leicht vornehmen lasse, wenn die Widerstandsunfähigkeit des Opfers nicht nur im rein physischen Bereich liege (Bewusstlosigkeit, Fesselung, Drogenrausch usw.); dies gelte insbesondere, wenn unklar bleibe, welches im einzelnen die Faktoren gewesen seien, die zum Ausbleiben von Widerstand geführt hätten, und ob das Opfer nicht doch noch hätte solchen entgegensetzen können. Immerhin stehe fest, dass es der Beschwerdeführer nicht dabei habe bewenden lassen, die Geschädigte an einen einsamen Ort zu bringen, wo er die ihm an Körperkraft unterlegene Frau, die keinen Fluchtweg gesehen habe, mit Gewalt und Einschüchterung zum Geschlechtsakt habe zu zwingen versucht. Überdies habe er, um den Beischlaf zu erreichen, vorgegeben, im Besitz einer Schusswaffe zu BGE 118 IV 52 S. 54 sein, und damit indirekt mit der Möglichkeit der Tötung gedroht; "denn wozu hätte der Hinweis auf den Revolver im Zusammenhang mit der Weigerung des Opfers, aktiv mitzuwirken, sonst gedient". Es sei auch die Absicht des Beschwerdeführers gewesen, mit dieser Drohung den Koitus zu erwirken. Die Todesangst der Geschädigten habe zu deren vollständigen Widerstandsunfähigkeit führen müssen, womit der Tatbestand qualifizierter Notzucht gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB erfüllt sei. b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Geschädigte hätte, als er den Geschlechtsverkehr verlangte, objektiv die Möglichkeit eines Fluchtversuches gehabt. Daran ändere nichts, dass sie keinen Fluchtweg gesehen habe. Sie sei noch widerstandsfähig gewesen, auch wenn sie sich körperlich unterlegen gefühlt habe. Trotzdem habe sie sich sofort gefügt; sie sei auf den Rücksitz des Wagens gekrochen und habe sich ausgezogen; dies habe sie unter Umständen getan, die nicht geeignet gewesen seien, "den Widerstand einer physisch und psychisch durchschnittlich leistungsfähigen Frau zu brechen". Erst später, als sie in den Geschlechtsverkehr bereits eingewilligt gehabt habe, sei seitens des Beschwerdeführers die Bemerkung gefallen, er habe im Handschuhfach eine Schusswaffe liegen. 2. a) Gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt. Wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat. b) Nach der Rechtsprechung ist der Grundtatbestand der Vergewaltigung gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB dann erfüllt, wenn eine Frau, die an sich zum körperlichen Widerstand fähig ist, durch Gewalt oder schwere Drohung zur Duldung des Beischlafs gezwungen wird, sei es, dass ihr Widerstand gewaltsam gebrochen wird, sei es, dass sie unter dem Druck des ausgeübten Zwanges zum voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt ( BGE 115 IV 217 E. 2a; BGE 89 IV 89 E. 3a mit Hinweisen). Der qualifizierte Tatbestand gemäss Abs. 2 ist demgegenüber erfüllt, wenn der Täter die Frau vor dem ausserehelichen Beischlaf bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht, ihren Widerstand von vornherein ausgeschaltet hat, um sie nachher zu missbrauchen. Er muss es ihr also vor dem sexuellen Akt vollständig verunmöglichen, die intime Beziehung abzulehnen oder sich ihr zu widersetzen. Dagegen ist nicht BGE 118 IV 52 S. 55 erforderlich, dass das Opfer jeden Willen, sich körperlich zu wehren, verloren hat, oder dass es diesen Willen nicht mehr äussern kann. Vielmehr genügt es, dass der Täter durch sein Vorgehen den Widerstand der Frau gebrochen hat und dass sie während der ganzen Dauer des Angriffs ausserstande ist, sich dagegen zu wehren ( BGE 115 IV 217 mit Hinweis). Die qualifizierte Vergewaltigung setzt demnach einen Zustand der Widerstandsunfähigkeit voraus, worunter "ausschliesslich der absolute Zwang, dem sich die Frau nicht nur vernünftigerweise beugen wird, sondern dem sie sich mangels physischer Abwehrmöglichkeit beugen muss", zu verstehen ist (FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel und Frankfurt 1986, S. 122). c) Die gesetzliche Unterscheidung zwischen dem Grund- und dem qualifizierten Tatbestand wird von der Doktrin einhellig abgelehnt. Denn sie zwingt den Richter zu spitzfindigen und häufig praktisch undurchführbaren Abgrenzungen, die in keiner ersichtlichen Beziehung zum Unrechtsgehalt der Tat stehen (vgl. BGE 89 IV 90 , BGE 98 IV 103 , BGE 101 IV 3 , BGE 115 IV 217 ; GUIDO JENNY, Angriffe auf die sexuelle Freiheit: Art. 187 und 188 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Basel 1977, S. 110). Die vom Gesetz gebotenen Abgrenzungen können zudem von den betroffenen Frauen kaum verstanden werden. Sie führen überdies zu peinlichen Abklärungen, ob die Frau zwischenhinein zum Widerstand fähig gewesen wäre, wie im Zusammenhang mit der Revision des Sexualstrafrechtes betont wurde (Amtl.Bull. 1990 N 2303, Votum Spoerry). Zu Recht wird darauf hingewiesen, es sei nicht einzusehen, warum beispielsweise die Ausschaltung des Widerstandes etwa durch Alkohol wesentlich schwerer wiegen soll als die Anwendung brutalen körperlichen Zwanges (STRATENWERTH, BT II, § 24 N 17 , S. 16; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 123; JENNY, a.a.O., S. 110/111). Im Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des Sexualstrafrechtes wurde deshalb der heute bestehende qualifizierte Tatbestand der Vergewaltigung aufgegeben unter Hinweis auf die praktischen Schwierigkeiten des geltenden Rechtes (Botschaft und Entwurf vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, 1071). Die Berichterstatterin im Nationalrat hielt dazu fest (Amtl.Bull. 1990 N 2254, Votum Spoerry): "Mit Bezug auf die Vergewaltigung im allgemeinen vertritt die Kommission einhellig den Standpunkt, dass die heutige gerichtliche Tatbestandsauslegung, die sich auf das geltende Recht abstützt, für die betroffenen Frauen unhaltbar ist. Der heute geltende Artikel zur BGE 118 IV 52 S. 56 Vergewaltigung unterscheidet zwischen einer "normalen Vergewaltigung", die mit Gewalt oder durch schwere Drohung erzwungen wird, und einer "qualifizierten Vergewaltigung", die dann vorliegt, wenn das Opfer bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht worden ist. Das neue Gesetz verzichtet auf diese Unterscheidung. Wir wollen damit klar und deutlich zum Ausdruck bringen, dass eine Vergewaltigung immer ein schweres Verbrechen darstellt, nicht nur, wenn der körperliche Widerstand des Opfers völlig gebrochen wurde, sondern ebenso, wenn dem Opfer der Widerstand aus der Situation heraus nicht zumutbar ist." Der Entwurf sah statt dessen den Qualifikationsgrund der grausamen Begehung mit der Begründung vor, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Roheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht (BBl 1985 II 1074 f.). Das Parlament hat dem unter Vorbehalt des inzwischen zustande gekommenen Referendums zugestimmt (Art. 190 Abs. 3 des BG vom 21. Juni 1991, BBl 1991 II 1492; BBl 1991 IV 530). d) Schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches ist Art. 187 Abs. 2 StGB restriktiv auszulegen (im Ergebnis ebenso SCHÜRMANN, a.a.O., S. 124; JENNY, a.a.O., S. 111; STRATENWERTH, BT I, § 24 N 14 , S. 15) und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen (in diesem Sinn BGE 107 IV 181 ; a.M. BGE 115 IV 117 ). Die restriktive Auslegung ergibt sich aber insbesondere auch aus der bei der strafrechtlichen Auslegung gebotenen "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (vgl. BGE 116 IV 315 E. d mit Hinweisen). Die Mindeststrafe verdreifacht sich beim qualifizierten Tatbestand von einem auf drei Jahre Zuchthaus. Die Voraussetzungen der Qualifikation sind deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt; dabei ist aber zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Person einer Frau darstellt und ihre Integrität aufs schwerste verletzt. Für eine restriktive Auslegung von Abs. 2 spricht denn auch, dass wegen des bei beiden Begehensweisen gleichen Höchststrafrahmens von zwanzig Jahren schwerwiegende Fälle, die das Qualifikationsmerkmal jedoch nicht erfüllen, durchaus mit einer dem Unrechtsgehalt der Tat angemessenen langen Zuchthausstrafe geahndet werden können. 3. Die Vorinstanz bejaht den qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB damit, dass der Beschwerdeführer sein Opfer BGE 118 IV 52 S. 57 an einen einsamen Ort verbracht und insbesondere vorgegeben habe, er sei im Besitz einer Pistole. Dieses Vorgehen hebt sich von der jeder Vergewaltigung ohnehin schon innewohnenden brutalen, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzenden Handlungsweise nicht in dem für die Qualifikation entscheidenden Masse ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen.

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Urteilskopf 114 Ia 341 57. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1988 i.S. M. und A. S. gegen Munizipalgemeinde Zermatt und Verwaltungsgericht des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 22ter BV ; Enteignung für den Ausbau und die Umwandlung einer privaten zu einer öffentlichen Quartierstrasse. Das öffentliche Interesse an der Enteignung für eine Zufahrtsstrasse ist zu verneinen, wenn diese nur zwei Parzellen erschliesst, weitere Nachbargrundstücke unerschlossen bleiben und noch nicht bekannt ist, ob das projektierte Wegstück überhaupt als Teil einer das gesamte Quartier erschliessenden Strasse dienen könne.

Sachverhalt ab Seite 341 BGE 114 Ia 341 S. 341 Am 10. April 1984 ersuchte die Munizipalgemeinde Zermatt den Staatsrat des Kantons Wallis, ihr das Recht zur Teilenteignung verschiedener Parzellen in dem Sinne einzuräumen, dass diese Grundstücke im Bereich des bereits bestehenden Weges mit einer Durchgangs- und Durchfahrtsdienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit belastet werden könnten. M. und A. S. erhoben als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2252 gegen dieses Enteignungsbegehren Einsprache. Mit Verfügung vom 27. November 1984 erklärte das kantonale Departement des Innern die Errichtung eines öffentlichen Durchgangs- und Durchfahrtsrechtes auf der privaten oberen Sunneggastrasse als Werk öffentlichen Nutzens und erteilte der Gemeinde Zermatt das Recht, den hiezu notwendigen Boden auf dem Enteignungswege mit einer öffentlichen Dienstbarkeit zu belasten. Gegen diese Verfügung reichten M. und A. S. zunächst beim Staatsrat und hierauf beim Verwaltungsgericht des Kantons Wallis Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 1987 ab, soweit es auf sie eintrat. M. und A. S. haben gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV erhoben, welche vom Bundesgericht gutgeheissen wird. BGE 114 Ia 341 S. 342 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Beschwerdeführer beklagen sich in erster Linie über eine Verletzung der Eigentumsgarantie und machen geltend, an dem dem Enteignungsbegehren zugrundeliegenden Projekt der oberen Sunneggastrasse bestehe kein öffentliches Interesse. Durch die Strasse würden einzig die Parzellen Nrn. 1714 und 1715 erschlossen, hingegen biete sie keine Erschliessung für das umliegende Baugebiet. Ein öffentliches Interesse wäre nur dann zu bejahen, wenn die Strasse so gelegt würde, dass sie bereits jetzt schon möglichst viele Parzellen erreichte oder später zu weiteren Parzellen hingeführt werden könnte, Wegen der Steilheit des Geländes sei aber eine Weiterführung der Strasse zur Erschliessung der noch unüberbauten Parzellen nicht möglich. Das fragliche Gebiet müsste daher durch eine aus Richtung Süden oder Nordosten herführende Quartierstrasse erschlossen werden. Jedenfalls sollte schon jetzt ein Gesamtplan ausgearbeitet und vorgelegt werden, selbst wenn die Realisierung nur in Etappen vor sich gehen könne. Diese Ausführungen werden von der Munizipalgemeinde Zermatt bestritten. Der geplante Ausbau der oberen Sunneggastrasse sei als Teilprojekt zu betrachten; eine Weiterführung dieses öffentlichen Weges sei bei späterem Bedarf bautechnisch möglich. Im übrigen erschliesse die obere Sunneggastrasse nicht nur die Parzellen Nrn. 1714 und 1715, sondern ein gesamtes Quartier. b) Am Augenschein hat sich ergeben, dass der vorgesehene Ausbau und die öffentliche Widmung der oberen Sunneggastrasse in der Tat jedenfalls zur Zeit allein auf die Erschliessung der beiden Parzellen Nrn. 1714 und 1715 ausgerichtet ist. Der projektierte Weg führt an den bereits bisher erschlossenen Parzellen Nrn. 1712 und 1713 vorbei zur Parzelle Nr. 1714 und endet unvermittelt und ohne Kehrplatz auf der Parzelle Nr. 1715, obschon der Zugang zum benachbarten Grundstück (Haus "Cervino") ebenfalls über die Sunneggastrasse und die Parzelle Nr. 1715 führt, so dass dieses weiterhin auf ein privatrechtliches Zugangs- und Zufahrtsrecht angewiesen bleibt. Auch die östlich an die Parzelle Nr. 1715 anstossenden Grundstücke Nrn. 1716 und 1717 werden von der Strasse nicht erreicht. Es trifft daher nicht zu, dass die obere Sunneggastrasse so, wie sie heute projektiert ist, ein ganzes Gebiet erschliessen würde. Sie entspricht nicht einmal allen Erschliessungsbedürfnissen der in der ersten oder zweiten Bautiefe liegenden Grundstücke. Bei Strassenbauten kann aber das öffentliche BGE 114 Ia 341 S. 343 Interesse nur bejaht werden, wenn es mehrere Grundstücke zu erschliessen gilt oder die Erschliessung im Hinblick auf die Schaffung einer grösseren Zahl von Wohnstätten erfolgt ( BGE 98 Ia 48 ). Das heute vorliegende Projekt ist daher durch kein öffentliches Interesse gedeckt, soweit es für sich allein betrachtet wird. Nun ist wohl möglich, dass das umstrittene Strassenstück in Zukunft so ergänzt würde, dass künftig tatsächlich die Erschliessung des ganzen Quartiers, insbesondere auch der weiter östlich liegenden Parzellen, die über keine Zufahrt oder nicht einmal über einen rechtlich gesicherten Zugang verfügen, erreicht werden könnte. Über die weiteren Etappen des Strassenbaus liegen aber weder Pläne noch offenbar irgendwelche konkrete Vorstellungen seitens der Gemeinde vor. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt jedoch der Ausbau einer bestehenden und später weiterzuführenden Strasse gewisse Vorstellungen über das ganze Strassenprojekt voraus ( BGE 103 Ia 43 ff. E. 4). Insbesondere soll vermieden werden, dass ein planloses Nebeneinander von Quartierstrassen entsteht und sich letztlich die heute vorgesehene Stichstrasse nach dem Bau einer dem Hang folgenden, die noch unüberbauten Parzellen erschliessenden Quartierstrasse als überflüssig erweisen könnte (vgl. BGE 106 Ia 96 ff.). Ob sich das vorliegende Projekt als Teil einer Gesamtplanung auf ein öffentliches Interesse stützen könne, ist daher mangels irgendwelcher Planunterlagen noch offen. Ist aber zur Zeit ein öffentliches Interesse an der Enteignung für den Ausbau der oberen Sunneggastrasse bzw. an einer Belastung der Grundstücke mit einer öffentlichen Dienstbarkeit nicht ausgewiesen, fehlt es an einer der notwendigen Voraussetzungen für die vorgesehene Eigentumsbeschränkung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen. Auf die weiteren erhobenen Rügen braucht unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu werden.

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Urteilskopf 114 Ib 362 53. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 décembre 1988 dans la cause C. contre Etat de Vaud (recours de droit administratif)

Regeste Art. 99 lit. c OG ; Ausführungsprojekte der Nationalstrassen: Beschwerde gegen Einspracheentscheide ( Art. 27 NSG ). Voraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Unzulässigkeit einer solchen, mit der der Grundeigentümer lediglich die Erstellung einer zusätzlichen Lärmschutzvorrichtung verlangt; Überweisung der Eingabe als Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat.

Sachverhalt ab Seite 362 BGE 114 Ib 362 S. 362 Le Département des travaux publics du canton de Vaud a soumis à l'enquête publique, conformément à l'art. 26 de la loi fédérale sur les routes nationales (LRN), un projet définitif de construction de parois antibruit en bordure de l'autoroute N 9, sur le territoire de la commune de Chardonne. Le propriétaire C. est intervenu pour demander que l'ouvrage projeté soit prolongé d'une quinzaine de mètres au nord d'une parcelle contiguë à la sienne. Le Conseil d'Etat vaudois lui a répondu, lors de l'approbation du projet définitif ( art. 27 LRN ), que l'ouvrage complémentaire demandé ne se justifiait pas, l'immeuble de l'intervenant étant déjà protégé par le talus de l'autoroute et les constructions existantes. BGE 114 Ib 362 S. 363 C. s est adressé en temps utile au Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit administratif. Il lui a demandé en substance d'ordonner l'exécution de l'ouvrage complémentaire souhaité. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable et l'a transmis au Conseil fédéral comme recours administratif. Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 99 lettre c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions relatives à des plans, à moins qu'il ne s'agisse de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements. Selon la jurisprudence, le recours est généralement recevable à l'encontre des décisions prises par l'autorité compétente au sens de l' art. 27 LRN en matière d'opposition aux projets définitifs de routes nationales; dans ce domaine, en effet, la procédure d'opposition et d'approbation des plans des art. 26 et 27 LRN se substitue à la procédure prévue, en matière d'expropriation, par les art. 35 et 55 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx) et doit en assumer toutes les fonctions (cf. art. 39 al. 2 LRN ; ATF 111 Ib 30 consid. 3b, 34 consid. 2a, ATF 108 Ib 507 consid. 2, ATF 104 Ib 32 , ATF 99 Ib 204 ). Mais, pour qu'il en aille ainsi, il faut que l'intéressé soit tenu de céder du terrain ou tout au moins que l'on puisse admettre que la construction de l'ouvrage ou son utilisation porte atteinte à des droits garantis par les dispositions sur les rapports de voisinage et susceptibles de faire l'objet d'une expropriation ( art. 5 LEx ). Hormis ces cas, le Tribunal fédéral entre également en matière, en étendant sa propre compétence, sur les recours que d'autres intéressés forment à l'encontre du même ouvrage en invoquant des griefs analogues, cela pour des raisons de sécurité du droit et d'économie de procédure ( ATF 112 Ib 288 consid. 2, ATF 111 Ib 291 consid. 1a, ATF 110 Ib 401 consid. 1c). Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce. En effet, le recourant ne doit pas céder de terrain pour l'ouvrage litigieux. En outre, il ne fait pas valoir que celui-ci pourrait entraîner une augmentation des immissions auxquelles son immeuble est exposé depuis la mise en service de l'autoroute. Il se borne à réclamer un ouvrage complémentaire destiné à lui assurer une meilleure protection. Par ailleurs, il n'y a pas de recours connexes de la part d'autres intéressés, dont le Tribunal fédéral pourrait se saisir en vertu de l'art. 99 lettre c OJ. Partant, le recours de droit BGE 114 Ib 362 S. 364 administratif est irrecevable, et seul entre en considération le recours administratif au Conseil fédéral (art. 73 al. 1 lettre c et 74 lettre a PA). Il n'est pas nécessaire, à cet égard, d'ouvrir un échange de vues en application de l' art. 96 al. 2 OJ : d'une part, la situation juridique est claire; d'autre part, le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral ont déjà eu l'occasion, précédemment, d'harmoniser leurs points de vue dans des matières analogues (cf. les échanges de vues mentionnés dans l'arrêt non publié CFG S.A., Fabrique d'horlogerie c. Conseil d'Etat du canton de Vaud, du 7 décembre 1984; voir en outre les arrêts non publiés Wendling du 7 décembre 1984, Windisch du 9 mars 1987 et Garage Moderne AG du 10 novembre 1987, ainsi que le récent échange de vues dans la cause Santschi et consorts c. Conseil exécutif du canton de Berne).

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Urteilskopf 102 IV 162 38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1976 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

Regeste Art. 110 Ziff. 3 StGB . Ob ein vorübergehender Spitalaufenthalt die Hausgemeinschaft aufhebt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

Sachverhalt ab Seite 162 BGE 102 IV 162 S. 162 A.- X. wurde am 27. November 1974 geschieden und verliess am 10. Dezember 1974 seine Stelle als Werkzeugschleifer bei der Firma M. in Zürich. Seit Januar 1975 will er im Hause seiner Mutter in P. wohnen. Vermutlich im Mai 1975 nahm X. im Estrich des Hauses seiner Mutter zwei dieser gehörende Kupferkessi an sich und verkaufte sie ohne Wissen der Eigentümerin für den Betrag von Fr. 200.-- dem Antiquitätenhändler R. Die Mutter lehnte es indessen ab, gegen ihren Sohn Strafantrag zu stellen. B.- Y. ist als Pflegesohn bei den Eltern des X. aufgewachsen und wohnte ebenfalls im Hause der Mutter des X., bis er am 10. Juli 1975 wegen eines Unfalles in das Kantonsspital in Chur verbracht wurde. Y. bevollmächtigte X. schriftlich, ihn "während der Dauer seines Unfalles in allen Belangen zu vertreten". Mit dieser Vollmacht sprach X. bei der Arbeitgeberin des Y. vor und bezog dort von dessen Lohnguthaben am 18. August 1975 Fr. 930.15 und am 27. August 1975 weitere Fr. 1'826.95. Das Geld verwendete X. teils zur Zahlung wirklicher, bzw. angeblicher eigener Schulden, teils verwendete er es für persönliche Bedürfnisse. Fr. 415.-- konnten anlässlich seiner Verhaftung sichergestellt werden. Y. hat gegen X. rechtzeitig Strafantrag wegen Veruntreuung gestellt, diesen aber später wieder zurückgezogen. C.- Mit Urteil vom 20. November 1975 sprach der Kreisgerichtsausschuss Chur X. der fortgesetzten Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 und des Betruges gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom BGE 102 IV 162 S. 163 2. September 1975 zu sechs Monaten Gefängnis. Die erstandene Untersuchungshaft von 14 Tagen wurde auf die Strafe angerechnet. Eine hiegegen eingereichte Berufung hat der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 29. März 1976 abgewiesen. D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe, eventuell Einstellung des Verfahrens im Anklagepunkt der Veruntreuung. E.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil von R. ist nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen. Hinsichtlich des Urteils der Vorinstanz macht der Beschwerdeführer geltend, er sei Familiengenosse des Geschädigten Y. Dieser habe aber den Strafantrag vor der erstinstanzlichen Verurteilung zurückgezogen, so dass die Verurteilung wegen Veruntreuung zu Unrecht erfolgt sei. 2. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt erfüllt zweifelsfrei den Tatbestand der Veruntreuung. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob der Beschwerdeführer und Y. Familiengenossen im Sinne von Art. 110 Ziff. 3 StGB waren, so dass die Veruntreuung des Beschwerdeführers zum Nachteil des Y. nur auf Antrag verfolgt werden könnte ( Art. 140 Ziff. 3 StGB ). a) Familiengenossen sind Personen, die im gemeinsamen Haushalte leben ( Art. 110 Ziff. 3 StGB ). Grund der Privilegierung ist nach der Rechtsprechung der Hausfrieden ( BGE 72 IV 6 , BGE 86 IV 159 ). Das Gesetz will durch das Antragserfordernis den Hausfrieden unter Personen begünstigen, die durch gemeinsames Haushalten eine Hausgemeinschaft bilden, die derjenigen unter den Gliedern ein und derselben Familie nahe kommt. Dazu gehört, dass zwei oder mehr Personen gemeinsam essen und wohnen und unter einem gemeinsamen Dache schlafen ( BGE 72 IV 6 , BGE 86 IV 158 ff.). b) Der Beschwerdeführer behauptet, er habe seit Januar 1975 und jedenfalls im Zeitpunkt der Tat mit dem Geschädigten BGE 102 IV 162 S. 164 Y. im Hause seiner Mutter gelebt und sei in dieser Zeit Familiengenosse des Y. gewesen. Der Kreisgerichtsausschuss hat diese Behauptung jedoch mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer habe bis Ende August 1975 seine Schriften in Zürich eingelegt gehabt und er sei bis zu diesem Zeitpunkt nur unregelmässig nach P. gekommen. Der Ort, wo eine Person ihre Schriften hinterlegt, kann lediglich ein Indiz dafür sein, dass sie auch an diesem Ort ihren Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB hat. Es schliesst dies nicht aus, dass sie in Wirklichkeit an einem anderen Ort wohnt. Mit Recht hat daher die Vorinstanz dem Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schriften in Zürich eingelegt hat, hinsichtlich des Wohnsitzes keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Die Vorinstanz bemerkt sodann, es möge durchaus der Fall sein, dass der Beschwerdeführer seit Januar 1975 im Hause seiner Mutter gewohnt habe. Damit ist die gegenteilige Annahme der ersten Instanz aufgehoben und die Frage offen gelassen, wo der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat seinen Wohnsitz gehabt hat. c) Die Vorinstanz hat den betreffenden Punkt deshalb nicht abgeklärt, weil sie fand, Y. habe sich seit dem 10. Juli 1975 im Kantonsspital befunden. Damit sei eine allfällige Hausgemeinschaft mit dem Beschwerdeführer bereits anderthalb Monate vor der Tat aufgehoben worden. Es stellt sich somit die Frage, ob ein krankheitsbedingter Spitalaufenthalt die Familiengemeinschaft im Sinne von Art. 110 Ziff. 3 StGB aufhebt. Die Beantwortung der Frage hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Ein Spitalaufenthalt kann Anlass dafür sein, dass der Erkrankte die frühere Hausgemeinschaft aufhebt und den Willen bekundet, nicht mehr an den früheren Ort zurückzukehren. Dass dem im vorliegenden Fall so war, geht weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten hervor. Sollte Y. im Gegenteil seine Effekten im Hause der Mutter des Beschwerdeführers gelassen und die Absicht gehabt haben, nach einer in absehbarer Zeit zu erwartenden Spitalentlassung wieder in die dortige Hausgemeinschaft zurückzukehren und wurde auch von den anderen im selben Haushalt lebenden Personen die Hausgemeinschaft nicht aufgehoben, so handelt es sich nur um eine vorübergehende Unterbrechung gemeinsamen BGE 102 IV 162 S. 165 Wohnens, welche das Band der Familiengenossenschaft zwar während einer bestimmten Zeit lockert, ohne es aber aufzuheben. Das ist anzunehmen, wenn Möbel oder Effekten des kranken Hausgenossen in der Wohnung bleiben mit der Absicht, die Hausgemeinschaft nach der krankheitsbedingten Abwesenheit wenigstens vorübergehend fortzusetzen. In solchen Fällen erscheint es nicht angezeigt, dass eine Strafverfolgung von Amtes wegen eine Hausgemeinschaft gegen den Willen des Verletzten störe und einer allenfalls vom Verletzten gewünschten Fortsetzung der Hausgemeinschaft entgegenwirke. Es verhält sich hier nicht wesentlich anders als mit Militärdienst, Ferien, Geschäftsreisen, beruflichen Kursen, welche das unmittelbare Zusammenleben zwar vorübergehend unterbrechen, ohne aber die Gemeinschaft als solche aufzulösen. d) Die Vorinstanz wird daher prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer und Y. während dessen Spitalaufenthalt Familiengenossen im Sinne der angestellten Erwägungen geblieben sind. Sollte dies zutreffen, wäre die Verurteilung wegen Veruntreuung mangels Strafantrages aufzuheben und die Strafe neu zuzumessen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Urteilskopf 113 V 267 44. Auszug aus dem Urteil vom 14. Dezember 1987 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen N. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

Regeste Art. 21 und 21bis IVG , Art. 7 und 8 HVI : Vergütung von Reparaturkosten. - Die verschiedenen Abgabe- bzw. Leistungsformen bei Hilfsmitteln sind einander grundsätzlich gleichgestellt. - Bei vom Versicherten selber angeschafften Hilfsmitteln sind Reparaturkostenpauschalen grundsätzlich zulässig. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Versicherte jedoch die Vergütung der effektiven, die Pauschale übersteigenden Reparaturkosten verlangen.

Sachverhalt ab Seite 268 BGE 113 V 267 S. 268 A.- Die 1959 geborene Jeannette N. leidet zufolge eines im Jahre 1970 erlittenen Verkehrsunfalles u.a. an einer vorwiegend rechtsseitigen spastischen Tetraparese, die ihr das Gehen verunmöglicht. Sie ist in einer geschützten Werkstätte erwerbstätig. Am 6. Oktober 1980 teilte die basellandschaftliche Beratungsstelle für Behinderte der Invalidenversicherungs-Kommission mit, sie habe bei einer Abklärung betreffend Hilflosigkeit festgestellt, "dass Jeannette mit einem Elektrofahrstuhl den Arbeitsweg vom Elternhaus in die Eingliederungswerkstätte (...) alleine machen könnte"; da das IV-Hilfsmitteldepot "ein gebrauchtes Vehikel" nicht habe liefern können, werde Antrag gestellt, "an die Kosten des Elektrofahrstuhls (mit Velonummer) den Beitrag von Fr. 5'500.-- zu gewähren". Mit Verfügung vom 14. Januar 1980 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft der Versicherten den beantragten Kostenbeitrag für die Anschaffung eines Elektrofahrstuhls mit Ladegerät (Anschaffungspreis Fr. 6'455.--) zu. In der Folge vergütete die Invalidenversicherung anfallende Reparaturkosten in der Höhe von rund Fr. 950.--. Am 11. September 1985 ersuchte Jeannette N. erneut um Übernahme von Reparaturkosten. Daraufhin teilte ihr die Ausgleichskasse mit, bei der Gewährung eines Kostenbeitrages an einen Elektrofahrstuhl könne ein einmaliger Reparaturkostenbeitrag von 20% der Entschädigung, d.h. vorliegend Fr. 1'100.-- (20% von Fr. 5'500.--), ausgerichtet werden; mit diesem Beitrag seien sämtliche Reparaturkosten abgegolten (Verfügung vom 27. September 1985). B.- Hiegegen liess Jeannette N. beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, die Ausgleichskasse sei zur vollen Übernahme der Reparaturkosten zu verpflichten, da sie aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, diese Kosten selber zu übernehmen. Das Versicherungsgericht erwog, beim Anspruch auf Reparaturkosten dürfe es keine Rolle spielen, ob ein Versicherter das Hilfsmittel selber angeschafft oder von der Invalidenversicherung in natura erhalten habe. Die nach der Rechtsprechung erforderliche "Gleichstellung aller Kategorien von Versicherten" lasse sich nur erreichen, wenn - analog zur steuerrechtlichen Pauschalierung - gegebenenfalls "der Nachweis offen bleib(e), dass im Einzelfall höhere Reparaturkosten entstanden" seien. Die Invalidenversicherung habe die zusätzlichen, durch die Pauschale nicht gedeckten Kosten zu übernehmen, sofern die Voraussetzungen zur BGE 113 V 267 S. 269 Übernahme von Reparaturkosten bei in natura abgegebenen Hilfsmitteln erfüllt seien und wenn sich die Reparatur auf Teile beziehe, die zur einfachen und zweckmässigen Ausrüstung des Hilfsmittels gehörten. Das kantonale Gericht hiess deshalb die Beschwerde gut und wies die Sache an die Verwaltung zur Ermittlung der effektiven Reparaturkosten und deren verfügungsweisen Übernahme zurück (Entscheid vom 9. Oktober 1986). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides. Während sich Jeannette N. nicht vernehmen lässt, verzichtet die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Das Eidg. Versicherungsgericht ist bereits zu jener Zeit, als es noch keine positivrechtlichen Grundlagen für die Zusprechung von Ersatzleistungen gab, von der grundsätzlichen Gleichstellung der Abgabe- bzw. Leistungsformen ausgegangen. Es hat damals eine volle Leistungspflicht der Invalidenversicherung angenommen, soweit es sich nicht um ganz geringfügige Reparaturkosten und im weiteren nicht um Betriebsaufwand handelte (EVGE 1963 S. 272 ff.). Das Gericht hielt es damals in ständiger Praxis für ohne Belang, ob die Invalidenversicherung für Reparaturkosten im Rahmen des Art. 16 Abs. 2 alt IVV aufzukommen habe oder ob das Motorfahrzeug nicht von der Invalidenversicherung abgegeben worden sei; massgebend sei einzig, dass ein solches Fahrzeug gewährt werden müsste, wenn der Versicherte noch keines besässe (EVGE 1965 S. 129 Erw. 3b mit Hinweis). Sodann besteht nach der Rechtsprechung bei Amortisationsbeiträgen an ein Auto Anspruch auf volle Übernahme der invaliditätsbedingten Umbaumehrkosten ( BGE 104 V 186 , BGE 108 V 5 und 8), soweit es sich um eine einfache und zweckmässige Ausführung handelt ( BGE 106 V 217 Erw. 4 in fine; vgl. auch ZAK 1980 S. 498). Auch unter dem Gesichtspunkt der Übernahme von Kosten für invaliditätsbedingte Änderungen geht die Rechtsprechung somit von einer Gleichstellung der Abgabeformen aus. b) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 21bis Abs. 3 IVG , der dem Bundesrat die Befugnis gibt, nähere Vorschriften zu erlassen und die Höhe der Beiträge festzusetzen. Diese Delegationsnorm bezieht sich nur auf die Amortisationsbeiträge (Abs. 1) und auf die BGE 113 V 267 S. 270 Beiträge an die Kosten von Dienstleistungen Dritter (Abs. 2), nicht aber auf die Reparaturkosten. Das wird durch die Materialien bestätigt, indem sich die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 27. Februar 1967 (BBl 1967 I 653) ausschliesslich zu den Amortisationsbeiträgen ausspricht und unter Hinweis auf die frühere Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, der Expertenkommission folgend, vorschlägt, "diese besondere Art der Abgeltung des Anspruchs auf Hilfsmittel im Gesetz ausdrücklich niederzulegen" (BBl 1967 I 677). Demgemäss spricht das Gesetz in Art. 21bis Abs. 1 IVG nur von den Amortisationsbeiträgen, wogegen die Übernahme von Reparaturkosten nicht als "besondere Art der Abgeltung des Anspruchs auf Hilfsmittel" zu betrachten ist; vielmehr handelt es sich bei der Vergütung der Reparaturkosten um eine Leistungsart, die in gleicher Weise bei den in natura abgegebenen wie bei den subventionierten Hilfsmitteln in Betracht fällt. Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Verordnungsgeber durch Art. 21bis Abs. 3 IVG die Befugnis erhalten hätte, auch eine spezielle Regelung für die Reparaturkosten zu treffen, besteht doch hiezu von der Natur der Sache her gar kein Anlass. Das gleiche ergibt sich auch im Lichte des Art. 21 IVG . Wohl steht dem Bundesrat bzw. dem Departement bei der Ausgestaltung der Hilfsmittelliste praxisgemäss ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu ( BGE 105 V 27 Erw. 3b und 258 Erw. 2; vgl. auch BGE 111 V 211 /2). Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im unveröffentlichten Urteil T. vom 5. Oktober 1984 ausgeführt, wenn der Verordnungsgeber von einer Aufnahme in die Liste absehen könne, sei er erst recht befugt, für einzelne in der Liste verzeichnete Hilfsmittel oder Gruppen davon einschränkende Abgabevoraussetzungen aufzustellen sowie Bestimmungen darüber zu erlassen, wer allfällige Folgekosten zu tragen habe, die je nach der Art des Hilfsmittels über die blosse Abgabe hinaus anfallen (etwa Kosten für Gebrauchstraining, Reparatur und Betrieb). Dies ist indessen kein Grund, eine von mehreren gesetzlich vorgesehenen Abgabeformen hinsichtlich des Anspruches auf Übernahme der Reparaturkosten generell schlechterzustellen. Es ist daher nicht angängig, einen Anspruch auf volle Übernahme der effektiven Reparaturkosten nur im Rahmen des Art. 7 HVI , nicht aber auf der Grundlage des Art. 8 HVI anerkennen zu wollen. Das BSV verweist darauf, der Versicherte habe die Möglichkeit, das BGE 113 V 267 S. 271 Hilfsmittel von der Invalidenversicherung in natura zu beziehen. Dem ist entgegenzuhalten, dass oft eine solche Wahlfreiheit bezüglich der Abgabeformen effektiv gar nicht besteht. Erfahrungsgemäss vermag die Abgabe eines Elektrofahrstuhles aus einem IV-Hilfsmitteldepot in vielen Fällen den Bedürfnissen des Leistungsansprechers nicht zu genügen. Gerade bei schweren körperlichen Behinderungen kann eine invaliditätsbedingte Notwendigkeit bestehen, einen angepassten, individuellen Fahrstuhl zu kaufen, weshalb der Versicherte in diesen Fällen auf Ersatzleistungen angewiesen ist. In BGE 111 V 214 Erw. 3 hat das Eidg. Versicherungsgericht zwar in Anbetracht der Eindeutigkeit der Delegationsnorm des Art. 21bis Abs. 3 IVG und der Beschränkung des Hilfsmittelanspruches auf das Einfache und Zweckmässige ( Art. 2 Abs. 4 HVI ) die Pauschalisierung der Amortisationsbeiträge bzw. die Zusprechung eines pauschalen Einmalbeitrages nicht beanstandet. Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht auf den Reparaturkostenerstattungsanspruch übertragen werden. c) Unter Berufung auf das zu BGE 96 V 81 ergangene unveröffentlichte Urteil B. vom 21. Juli 1976 macht das BSV sodann geltend, das Eidg. Versicherungsgericht habe bestätigt, dass Reparaturkosten mit der Zusprechung eines Amortisations- und Reparaturkostenbeitrages abgegolten seien. Das Bundesamt übersieht indessen, dass es in jenem Fall um ein Motorfahrzeug ging, bei welchem Hilfsmittel kraft Art. 16bis Abs. 2 Satz 2 alt IVV kein Anspruch auf Übernahme sämtlicher Reparaturkosten bestand. Daran hat sich auch unter der Herrschaft des Art. 7 Abs. 2 Satz 2 HVI in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 HVI nichts geändert. Denn wie das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Urteil T. vom 5. Oktober 1984 ausgeführt hat, besteht im Hinblick auf den Eingliederungszweck von Motorfahrzeugen gemäss Art. 7 Abs. 2 Satz 2 HVI (in der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) ein Anspruch auf Übernahme der Reparaturkosten von der Versicherung nur insoweit, als diese auf Fahrten an den Arbeitsort zurückzuführen sind; da eine Ausscheidung und Zuordnung der einzelnen Reparaturkosten je nach Verwendungszweck aus praktischen Gründen nicht möglich sei, könne eine sachgerechte Lösung, sowohl der privaten Verwendungsmöglichkeit als auch dem Bedürfnis der Versicherung nach einem möglichst geringen Verwaltungsaufwand Rechnung tragende Lösung nur darin bestehen, dass der Versicherte mit einer Pauschale an den Reparaturkosten beteiligt werde. Diese Rechtsprechung kann indessen nicht auf Hilfsmittel BGE 113 V 267 S. 272 übertragen werden, welche - wie die Elektrofahrstühle - ausschliesslich der Eingliederung dienen. Denn bei solchen Hilfsmitteln besteht kein Zwang zur Pauschalisierung, da eine Ausscheidung von eingliederungsbedingten und anderen Verwendungsarten entfällt. Von dieser Betrachtungsweise ist das Eidg. Versicherungsgericht im grundlegenden Urteil BGE 109 V 18 ausgegangen, wo es die Rechtmässigkeit eines Selbstbehaltes auf Reparaturkosten bei Hörmitteln im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 und 3 HVI verneint hat. Ausschlaggebend dafür war die Überlegung, dass aufgrund von Art. 21 Abs. 3 IVG eine Kostenbeteiligung des Versicherten dann zulässig sei, wenn ein Hilfsmittel Gegenstände ersetze, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssten; dies gelte auch für Reparaturkosten, in welchem Falle die Kostenbeteiligung für nicht invaliditätsbedingte, mithin auch nicht der Invalidenversicherung anzulastende Abnützungen des Hilfsmittels erfolge. Solche Verhältnisse träfen bei Hörapparaten nicht zu, weshalb eine Überwälzung von Unterhalts- und Betriebskosten in Form eines Selbstbehaltes bei Reparaturkosten verordnungswidrig sei; damit würden in unzulässiger Weise Art. 7 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 3 HVI miteinander vermischt ( BGE 109 V 21 Erw. 4b). Es drängt sich auf, diese zu Art. 7 Abs. 2 HVI ergangene Rechtsprechung auch auf Art. 8 Abs. 1 bzw. Abs. 2 HVI anzuwenden. Im einen wie im andern Fall ist es unzulässig, den Versicherten - mehr als geringfügige - Reparaturkosten eines einfachen und zweckmässigen ( Art. 21 Abs. 3 IVG , Art. 2 Abs. 4 HVI ) Hilfsmittels tragen zu lassen, das er ausschliesslich für die Eingliederung benötigt. Nicht zu übernehmen hat die Invalidenversicherung hingegen Reparaturkosten, welche darauf zurückzuführen sind, dass ein Versicherter zum Beispiel eine besonders störanfällige oder teure Ausführung gewählt hat (vgl. Art. 21 Abs. 3 Satz 2 IVG und Art. 2 Abs. 4 Satz 2 HVI ) oder wo das Hilfsmittel amortisiert ist und sich eine Reparatur nicht mehr lohnen würde. d) Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die in Art. 8 Abs. 1 und 2 HVI verwendeten Begriffe des pauschalen Reparaturkostenanteils - im Sinne einer gesetzeskonformen Auslegung ( BGE 113 V 130 Erw. 2b mit Hinweisen) und der Gleichbehandlung der Abgabeformen - dahingehend zu verstehen sind, dass die Zusprechung einer Reparaturkostenpauschale zwar zulässig ist. Der Versicherte kann jedoch die Vergütung der effektiven, die Pauschale übertreffenden nachgewiesenen Reparaturkosten, die trotz sorgfältigen Gebrauches entstanden sind und für die kein Dritter BGE 113 V 267 S. 273 ersatzpflichtig ist, insoweit verlangen, als die Differenz zwischen der Summe aller in Rechnung gestellter Reparaturkosten für ein Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung und der vorgängig bezogenen Pauschale den massgeblichen Geringfügigkeitsbeitrag übersteigt ( Art. 7 Abs. 2 HVI analog; Anhang 2 Ziff. 5 zur Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig ab 1. Januar 1984). Dieser Rechtslage trägt der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid zutreffend Rechnung.

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Urteilskopf 127 III 55 9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Dezember 2000 i.S. Beirat der Munizipalgemeinde Leukerbad und Munizipalgemeinde Leukerbad gegen Caisse de Retraite et de Prévoyance du Personnel Enseignant du Canton du Valais sowie Kantonsgericht Wallis (obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SR 282.11) . Rechtsmittelweg gegen Verfügungen des Beirates; Abgrenzung zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde (E. 1b). Der Bundesgesetzgeber hat dem Beirat keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte verliehen. Begrenzte Eingriffsmöglichkeiten gestattet erst der Nachlassvertrag nach kantonalem Recht (E. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 56 BGE 127 III 55 S. 56 A.- Nachdem die Gläubiger der Munizipalgemeinde Leukerbad einen von Kommissaren ausgearbeiteten Sanierungsplan abgelehnt hatten, ersuchte der Staatsrat des Kantons Wallis die obere kantonale Betreibungsaufsichtsbehörde (Kantonsgericht Wallis) um Anordnung einer Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG; SR 282.11) . Mit Entscheid vom 20. Juli 1999 stellte die angerufene Aufsichtsbehörde die Munizipalgemeinde Leukerbad für die Dauer von drei Jahren unter Beiratschaft, ernannte Dr. Andreas Coradi, Zürich, zum Beirat und umschrieb seine Aufgaben und Kompetenzen. B.- Am 13. Januar 2000 erliess der Beirat verschiedene generelle und spezielle Verfügungen. Unter anderem wies er mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die "Forderung Nr. 63" der Caisse de Retraite et de Prévoyance du Personnel Enseignant du Canton du Valais (nachfolgend: CRP) im Betrag von Fr. 527'358.45 vollumfänglich ab. Hiergegen beschwerte sich die CRP bei der oberen Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 28. September 2000 hiess diese die Beschwerde gut und stellte die Nichtigkeit der speziellen Verfügung Nr. 30 fest. In der Begründung führte sie aus, die Kompetenz, über eine streitige zivilrechtliche Forderung materiell zu entscheiden oder wie ein Konkursverwalter über ihre Anerkennung zu befinden, stehe dem Beirat nicht zu. BGE 127 III 55 S. 57 C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Oktober 2000 beantragen der Beirat und die Munizipalgemeinde Leukerbad dem Bundesgericht, die Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit diese die Berechtigung des Beirats feststelle, mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die Forderung Nr. 63 der CRP abzuweisen. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist im Verhältnis zu anderen Bundesrechtsmitteln subsidiär ( Art. 84 Abs. 2 OG ). Wohl scheidet die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG und Art. 78 ff. OG wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aus ( BGE 122 III 34 E. 1 S. 35, mit weiteren Hinweisen). Wird jedoch - wie hier - die Willkürrüge erhoben und mit qualifiziert unrichtiger Anwendung von Bundesrecht begründet, steht insoweit eine Verletzung von Bundesrecht zur Diskussion, die mit der Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vorzutragen ist, wenn diese erhoben werden kann ( BGE 107 III 11 E. 1 S. 12; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, Bd. II, N. 2.3.2.1 und 2.3.5 zu Art. 81 OG ; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 6 Rz. 100; HEINZ PFLEGHARD, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., 1998, Rz. 5.55). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts offen steht. Gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG kann grundsätzlich jeder Entscheid einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die bundesgerichtliche Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weitergezogen werden ( BGE 122 III 34 E. 1 S. 35); ausgenommen sind Zwischenentscheide ( BGE 111 III 50 S. 51; PFLEGHARD, a.a.O., Rz. 5.18 f. und 5.26). Das SchGG enthält freilich eigene Rechtsmittelvorschriften, die jenen des SchKG vorgehen ( Art. 30 Abs. 2 SchKG , Art. 1 Abs. 1 SchGG ; JENNY, Kommentar zum SchKG, Bd. III, N. 14 zu Art. 1 SchGG ; GILLIÉRON, Commentaire de la LP, Bd. 1, N. 16 zu Art. 30 SchKG ). Für Anordnungen betreffend die Beiratschaft regeln die Art. 44 und 45 SchGG den Rechtsmittelweg. Art. 44 SchGG lässt i.V.m. Art. 4 Abs. 4 SchGG gegen Verfügungen der Beiratschaft die BGE 127 III 55 S. 58 Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu. Deren Entscheide können in den Fällen von Art. 45 SchGG beim Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) angefochten werden. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, hat die Aufzählung der beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheide abschliessenden Charakter (ebenso: RUDOLF DIGGELMANN, Die Beiratschaft über Gemeinden nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947, Diss. Zürich 1952, S. 81 f.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 45 SchGG ; GILLIÉRON, a.a.O., N. 51 zu Art. 30 SchKG ; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 84 Rz. 63). Der hier interessierende Gegenstand (Abweisung einer Forderung) fällt nicht darunter. Mithin scheidet die SchKG-Beschwerde aus und ist die staatsrechtliche Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel zulässig. 3. a) Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, gemäss Art. 39 Abs. 1 Satz 2 SchGG gingen die Kompetenzen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden bezüglich der finanziellen Geschäftsführung auf die Beiratschaft über, soweit diese zuständig erklärt werde. Der Beiratschaft könnten somit nicht mehr und nicht andere Kompetenzen zustehen als den Gemeindebehörden. Über den Bestand einer Forderung gegen die Gemeinde oder ihre Anerkennung (wie im Kollokationsverfahren) könne die Gemeinde keine Verfügung erlassen. Sie könne privatrechtliche Forderungen Dritter nur bestreiten oder akzeptieren. Die Verfügungskompetenz stehe daher dem Beirat nicht zu, und sie sei ihm im Übrigen auch nicht übertragen worden. Der Beirat habe somit seine sachliche Zuständigkeit überschritten, und zwar dergestalt, dass die angefochtene Verfügung als nichtig zu betrachten sei. b) Die Munizipalgemeinde Leukerbad hält diese Argumentation für willkürlich. Die Beiratschaft ziele auf die Wahrung der Gläubigerrechte einerseits und auf die Sanierung der Gemeindefinanzen andererseits ab. Gemäss Art. 30 Abs. 1 SchGG müsse sie spätestens nach sechs Jahren aufgehoben werden. Es sei unmöglich, innert dieser Zeitspanne eine Sanierung ihrer Gemeindefinanzen durchzuführen. Ihre Schulden hätten sich per 20. Juli 1999 auf Fr. 223 Mio. belaufen. Bei einem verwertbaren Finanzvermögen von ca. Fr. 6 Mio. verblieben Fr. 217 Mio. als Restschuld. Die verfügbaren Mittel reichten nicht einmal zur Verzinsung aus. Das Institut der Beiratschaft müsse deshalb nach seinem Sinn und Zweck ausgelegt werden. Daraus ergebe sich zwingend, dass der Beirat über die Kompetenz verfügen müsse, vom Text des SchGG abzuweichen BGE 127 III 55 S. 59 und Forderungen abzuweisen, was er nicht nur gegenüber der Beschwerdegegnerin, sondern bezüglich angemeldeter Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio. getan habe. Verneine man eine solche Kompetenz des Beirats, resultiere ein stossendes Ergebnis, das vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne. Der Beirat könne bei einschränkender Betrachtungsweise weder eine definitive Bilanz noch einen Finanzplan erstellen, die Munizipalgemeinde müsste zahlreiche Zivilprozesse (über Ansprüche im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio.) führen, und es wäre auch unmöglich, das Gebot der Gläubigergleichbehandlung zu beachten. Es liege ein Sonderfall vor, und das SchGG sei insofern lückenhaft. Die Kompetenzen des Beirats müssten deshalb weiter reichen als diejenigen der Gemeinde. Im Übrigen seien dem Beirat im Ernennungsentscheid auch weiter reichende Kompetenzen als im SchGG übertragen worden, die ihm nun wieder aberkannt würden. 4. a) Anlass zur Ausarbeitung des SchGG war der Umstand, dass Mitte der dreissiger Jahre einige Gemeinden zufolge der Wirtschaftskrise notleidend geworden waren, die Zinsen und Amortisationsraten für ihre Obligationenanleihen nicht mehr bezahlen konnten und sich ihrer Verpflichtungen zu einem erheblichen Teil zu entledigen versuchten. Der Bundesrat befürchtete eine Erschütterung des Landeskredites, griff Ende 1936 mit einem Bundesratsbeschluss notrechtlich ein und leitete der Bundesversammlung Mitte 1939 einen Entwurf zur Überführung der befristeten Regelung in ein Bundesgesetz zu (BBl 1939 II 1 ff., insb. S. 2). Die Beratung des Gesetzesentwurfs verzögerte sich unter anderem wegen des Zweiten Weltkrieges. Am 27. Dezember 1944 legte der Bundesrat eine Nachtragsbotschaft mit neuem Gesetzesentwurf vor (BBl 1945 I 1 ff.; DIGGELMANN, a.a.O., S. 6). Bei unveränderter Zielsetzung wurden auch der Ausschluss der Betreibung auf Konkurs und die Instrumente der Gläubigergemeinschaft und der Beiratschaft beibehalten. Das Gläubigergemeinschaftsverfahren regelt das Vorgehen, wenn ein Gemeinwesen ausserstande ist, seinen Verpflichtungen aus Anleihensobligationen nachzukommen (vgl. Art. 13 ff. SchGG ); die Beiratschaft besteht in einer Form von Zwangsverwaltung in finanziellen Belangen (BBl 1945 I 10 ff.; vgl. Art. 28 ff. SchGG ). Für den Fall, dass die (ordentliche) Beiratschaft nicht zum Ziel führen sollte, wurden in der Nachtragsbotschaft unter der Marginalie "Nachlassvertrag" ausserordentliche Massnahmen vorgeschlagen. Danach sollten ausnahmsweise nicht pfandgesicherte Schuldverpflichtungen BGE 127 III 55 S. 60 um höchstens einen Drittel reduziert und der Zinsfuss für Kapitalforderungen während längstens fünf Jahren bis auf einen Drittel herabgesetzt werden können (Art. 27 Abs. 1 des zweiten Entwurfs; BBl 1945 I 29). Die Möglichkeit des Nachlassvertrags war bereits im ersten Entwurf vorgeschlagen worden (BBl 1939 II 18 ff. und 30; MOSER, a.a.O., S. 99 ff.), aber auf Kritik gestossen. Es wurde eingewendet, ein Gemeinwesen müsse seinen Verpflichtungen unter allen Umständen in vollem Masse nachkommen, zumal Obligationen von Städten und Gemeinden als mündelsichere Anlagen anerkannt seien; ein Eingriff in die Substanz dieser Gläubigerrechte würde den Kredit der Gemeinden erschüttern. Der Bundesrat hielt trotzdem am Instrument fest mit der Begründung, es seien Fälle denkbar, in denen eine Sanierung nur auf diesem Weg durchgeführt werden könne (BBl 1945 I 13). In der Folge wurden zwar bestimmte Eingriffe in die Rechte von Obligationären beschlossen (vgl. Art. 13 SchGG ). Das Instrument des Nachlassvertrages fand indessen im Gesetz keine weitergehende, insbesondere auf andere Schuldpflichten bezogene Aufnahme (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 SchGG ). Art. 3 Abs. 1 SchGG räumt bloss den Kantonen die Befugnis ein, Vorschriften über das Nachlassvertragsrecht aufzustellen. Sie dürfen dabei freilich nicht über die in Art. 13 SchGG genannten Eingriffe in die Gläubigerrechte hinausgehen (Erstreckung der Amortisationsfrist, Stundung von Rückzahlungen und Zinsen während längstens fünf Jahren, Einräumung bestimmter Sicherheiten, Herabsetzung des Zinsfusses auf die Hälfte während der nächsten fünf Jahre und Nachlass verfallener Zinse um höchstens die Hälfte). Namentlich ein Kapitalverzicht ist somit ausgeschlossen ( Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SchGG ; DIGGELMANN, a.a.O., S. 12; JENNY, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 SchGG ). Die Beiratschaft geht einem Nachlassvertrag nach kantonalem Recht zudem in jedem Fall vor ( Art. 3 Abs. 2 Satz 1 SchGG ). b) Für die Beiratschaft bestimmt das SchGG, dass der Beirat zunächst ein Inventar aufzunehmen, eine Vermögensbilanz aufzustellen und einen Plan über die zur Sanierung in Aussicht genommenen Massnahmen auszuarbeiten hat (Finanzplan; Art. 38 Abs. 1 SchGG ). Er hat im Weiteren für die Einlösung der verfallenen Verpflichtungen im Rahmen des Finanzplanes zu sorgen, Steuerrückstände und andere ausstehende Forderungen einzutreiben, das Finanzvermögen zu verwerten sowie Verantwortlichkeits- und BGE 127 III 55 S. 61 andere Anfechtungsansprüche geltend zu machen ( Art. 34-36 SchGG ). Soweit es notwendig, zweckmässig und tragbar erscheint, hat er die Steuern und sonstigen Abgaben, Entgelte oder Vergütungen zu erhöhen (bzw. solche neu einzuführen), wobei die Zustimmung der Kantonsregierung und die Schranken des kantonalen und des Bundesrechts vorbehalten sind ( Art. 37 SchGG ; DIGGELMANN, a.a.O., S. 64 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 37 und N. 2 zu Art. 38 SchGG ). Kompetenzen können ihm aus den Bereichen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden übertragen werden, allerdings beschränkt auf die finanzielle Geschäftsführung ( Art. 39 Abs. 1 SchGG ). Die Beiratschaft ist auf höchstens sechs Jahre beschränkt ( Art. 30 Abs. 1 SchGG ) und von Gesetzes wegen mit einer Stundung verbunden ( Art. 41 Abs. 1 SchGG ). 5. a) Aus der Entstehungsgeschichte des SchGG wird deutlich, dass der Bundesgesetzgeber dem Beirat bewusst keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte wie den hier interessierenden verliehen hat. Er hat durchaus vorausgesehen, dass eine Sanierung des Gemeindehaushalts allein mit den Möglichkeiten der zeitlich beschränkten Zwangsverwaltung nicht in jedem Fall gelingen dürfte. Trotzdem hat er es vorgezogen, im Rahmen einer Beiratschaft auf weitergehende Eingriffe in die Gläubigerrechte zu verzichten. Das Gleiche ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Systematik des Erlasses. Eine Aufhebung oder Herabsetzung von Kapitalschulden auf dem Verfügungsweg sieht das Gesetz weder für die Beiratschaft noch für die Gläubigergemeinschaft vor, auch dann nicht, wenn eine Schuld von der Gemeinde bestritten wird. Die Beiratschaft ist freilich - wenn keine Verpflichtungen aus Anleihensobligationen in Frage stehen - nicht das letzte Glied in der Stufenleiter der Massnahmen zur Bereinigung von kommunalen Überschuldungssituationen. Zeitigt sie keinen Erfolg, bleibt noch die Möglichkeit eines Nachlassvertrags nach kantonalem Recht. Erst im Rahmen eines solchen Nachlassvertrages können die Kantone Eingriffe in die Gläubigerrechte gestatten, allerdings höchstens im Umfang der in Art. 13 SchGG (für die Gläubigergemeinschaft) vorgesehenen. Dies wiederum zeigt auf, dass die mildere Massnahme der Beiratschaft nicht mit der Kompetenz zur Abweisung von Forderungen durch Verfügung verbunden ist. b) Die Bundesregelung mit ihren beschränkten Eingriffsmöglichkeiten steht im Zeichen der Sorge um die Erhaltung des allgemeinen Gemeindekredits (BBl 1939 II 2, 1945 I 2; DIGGELMANN, BGE 127 III 55 S. 62 a.a.O., S. 1 und 7; MOSER, a.a.O., S. 47 und 82; JENNY, a.a.O., N. 11 zu Art. 1 SchGG ; FRITZSCHE-/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 5, 67 und 69). Die Sanierung des Gemeindehaushalts ist zwar auch ein Ziel des SchGG und der darin vorgesehenen Beiratschaft, aber nicht das alleinige und vorrangige; ebenso wichtig ist im Interesse des Oberziels die gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20 und 64; JENNY, a.a.O., N. 2 zu Art. 34 SchGG ; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 54 und 64). Der Gesetzgeber hat - wie erwähnt - in Betracht gezogen, dass die Beiratschaft nicht in jedem Fall ausreicht, um eine Gesundung der Gemeindefinanzen herbeizuführen (BBl 1939 II 19, 1945 13). Er hat dies in Kauf genommen und mit Art. 3 SchGG - anstelle der vom Bundesrat vorgeschlagenen ausserordentlichen Vorkehren - auch eine Möglichkeit für weiterführende Massnahmen eröffnet (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 68). Die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine Auslegung der Regelung über die Beiratschaft nach ihrem Sinn und Zweck ergebe, dass dem Beirat die beanspruchte Kompetenz zustehen müsse, weil sonst eine Gesundung der Gemeindefinanzen nicht zu erreichen sei, geht deshalb fehl. Ebenso wenig kann gesagt werden, die offenkundige Unmöglichkeit, mit der befristeten Beiratschaft allein das Sanierungsziel zu erreichen, führe zu einem stossenden Ergebnis und lasse das SchGG als lückenhaft erscheinen. An die Möglichkeit einer derartigen Situation hat der Gesetzgeber vielmehr gedacht, mit Art. 3 SchGG ein weiteres Instrument zur Verfügung gestellt und im Übrigen auf zusätzliche Entlastungsmassnahmen zu Gunsten der Gemeinden bewusst verzichtet (vgl. E. 5a hiervor). Dabei hatte er auch Beispiele von Gemeinden mit hoher Verschuldung vor Augen, erforderte doch schon zu Beginn der Achtzigerjahre des 19. Jahrhunderts die sog. Nationalbahn-Misere ausserordentliche Massnahmen und wurde in der Folge ein erster Gesetzesentwurf ausgearbeitet (BBl 1939 II 3; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 1 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu Art. 1 SchGG ; DIGGELMANN, a.a.O., S. 5). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach ihre Verschuldung "alle Grenzen sprenge", kann an der dargelegten Betrachtungsweise daher nichts ändern, selbst wenn die finanzielle Situation, in die sie sich begeben hat, für die jüngere Zeit beispiellos sein mag. Die voraussichtliche Unmöglichkeit, mit der Beiratschaft eine Entschuldung herbeizuführen, lässt somit nicht auf willkürliche Gesetzesauslegung schliessen, sondern macht bloss deutlich, dass es wohl mit dieser zeitlich befristeten Massnahme nicht sein Bewenden haben kann. BGE 127 III 55 S. 63 c) Gemäss Art. 2 Abs. 1 SchGG ist die Schuldbetreibung gegen Gemeinden auf die Wege der Pfändung und der Pfandverwertung beschränkt; die Betreibung auf Konkurs ist ausgeschlossen ( Art. 2 Abs. 2 SchGG ). Damit sind auch die Vorschriften über das Konkursverfahren nicht anwendbar. Es ist deshalb keineswegs unhaltbar, dass die Aufsichtsbehörde die analoge Anwendung von Art. 245 SchKG (Entscheidungsbefugnis der Konkursverwaltung über die Anerkennung der angemeldeten Forderungen) ausgeschlossen hat. d) Die Einwände, es könnten keine definitive Bilanz und kein definitiver Finanzplan erstellt werden, sind unbehelflich. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Grundlagen Änderungen erfahren können. Auch die beanspruchte Verfügungskompetenz könnte im Übrigen nicht gewährleisten, dass keine Änderungen nötig werden. e) Ebenfalls unbeachtlich ist das Vorbringen, dem Gebot der Gläubigergleichbehandlung könne nicht nachgelebt werden. Es bleibt dem Beirat unbenommen, bestrittene Ansprüche gerichtlich klären zu lassen und die Gläubiger unter diesem Vorbehalt gleich zu behandeln. Weshalb dies nicht möglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Es kann auch nicht als unzumutbar für die Beschwerdeführerin bezeichnet werden, Rechtsstreite über bestrittene Forderungen vor dem Richter auszutragen. Dies umso weniger, als auch die Abweisung von Forderungen auf dem Verfügungsweg regelmässig zu einem Anfechtungsstreitverfahren führen dürfte. f) Inwiefern die Aufsichtsbehörde die Kompetenzen des Beirats im Ernennungsentscheid vom 20. Juli 1999 weiter umschrieben und mit dem angefochtenen Entscheid wieder zurückgenommen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Der Entscheid vom 20. Juli 1999 hält in Ziff. 1 unmissverständlich fest, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der Art. 28 ff. SchGG unter Beiratschaft gestellt werde, und verweist in Ziff. 2 für die Zuständigkeit und Aufgaben des Beirats auf Art. 39 Abs. 1 und die Art. 34-38 SchGG . Der Auftrag gemäss E. 5a des Entscheids vom 20. Juli 1999, unter anderem auch die von Dritten gewährten Darlehen auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen, verschafft dem Beirat noch nicht die Kompetenz, im Sinne der umstrittenen Anordnung zu verfügen. Die Folgerung der Aufsichtsbehörde ist nicht willkürlich, wonach diese Umschreibung nur so verstanden werden kann, dass der Beirat im Rahmen seiner Tätigkeit als Zwangsverwalter bezüglich der verschiedenen Forderungen die notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Abklärungen durchzuführen und deren Ergebnis in der Bilanz und im Finanzplan zum Ausdruck zu bringen hat. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft BGE 127 III 55 S. 64 zu werden, inwiefern ein zu weit umschriebener Auftrag an den Beirat überhaupt Verfügungen rechtfertigen könnte, die über den gesetzlich umschriebenen Rahmen hinausgehen. g) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde keineswegs in Willkür verfallen ist ( BGE 125 II 129 E. 5b S. 134), wenn sie die spezielle Verfügung Nr. 30 als bundesrechtswidrig beurteilt und aufgehoben hat. Ihr Entscheid würde vielmehr höchstwahrscheinlich auch einer freien Überprüfung standhalten.

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Urteilskopf 105 Ia 122 26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1979 i.S. Théodoloz gegen Gemeinde Unteriberg und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 4 BV . Eine Behörde handelt willkürlich, wenn sie ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis nachträglich in eine zivilrechtliche Anstellung umdeutet, weil es angeblich gewissen Vorschriften des Beamtenrechts nicht entspricht.

Sachverhalt ab Seite 122 BGE 105 Ia 122 S. 122 A.- Auf Antrag des Schulrats wählte der Gemeinderat Unteriberg am 22. März 1973 Liliane Théodoloz zur Primarlehrerin der 6. Klasse. Der am gleichen Tag mit dem Schulrat geschlossene Anstellungsvertrag sollte ein Jahr gelten und jeweils um ein weiteres verlängert werden, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf gekündigt wurde. Wahlakt und Vertrag wurden vom Erziehungsrat genehmigt. Liliane Théodoloz trat das Amt am 1. Mai 1973 an. Nachdem das Anstellungsverhältnis wiederholt stillschweigend erneuert BGE 105 Ia 122 S. 123 worden war, beschloss der Gemeinderat am 5. März 1976 auf Antrag des Schulrats, die Lehrerin Théodoloz für eine Amtsdauer von einem Jahr wiederzuwählen. Er führte dazu insbesondere aus, nach § 3 des Volksschulstatutes vom 8. September 1975 betrage die Amtsdauer der Lehrer im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis vier Jahre; bei besonderen Verhältnissen könne die Wahl aber auch für eine kürzere Dauer vorgenommen werden. Am 21. Januar 1977 beschloss der Gemeinderat auf Antrag des Schulrats, Frau Théodoloz wegen mangelnder Zusammenarbeit mit der Lehrerschaft auf Ende des Schuljahres 1976/77 aus dem Dienst zu entlassen. Im Mai 1977 erhob die Lehrerin Anspruch auf ein weiteres Jahresgehalt, weil ihr zur Unzeit gekündigt worden sei. B.- Da die Gemeinde Unteriberg eine Schuldpflicht bestritt, liess Frau Théodoloz sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz für Fr. 31'585.65 nebst Zins belangen; sie machte damit die Differenz zwischen ihrem Gehaltsanspruch bis zum 9. April 1978 und anderweitigen Einkünften in der gleichen Zeit geltend. Mit Urteil vom 29. Dezember 1978 hiess das Verwaltungsgericht das Begehren der Klägerin für die Zeit bis 2. Mai 1977 im Betrage von Fr. 1018.65 nebst Zins gut, wies es im übrigen aber ab. C.- Die Klägerin hat dagegen Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der Beschwerde beantragt die Klägerin, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die Gemeinde Unteriberg und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Primarlehrer stehen im Kanton Schwyz, wie in anderen Kantonen, regelmässig in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Gemeinwesen und gelten daher als Beamte. Ob im März 1973, als die Beschwerdeführerin zum ersten Mal gewählt wurde, ausnahmsweise auch eine Anstellung durch zivilrechtlichen Vertrag möglich war, steht nicht fest; das Verwaltungsgericht liess ausdrücklich offen, ob der Vertrag vom 22. März 1973 öffentlich- oder zivilrechtlichen Charakter hatte. Für die Zeit der Erneuerungswahl vom 5. März 1976, die BGE 105 Ia 122 S. 124 gestützt auf das inzwischen in Kraft getretene neue Volksschulstatut vorgenommen wurde, ist die Rechtslage dagegen geklärt. Dieses Statut schreibt für den hier nicht gegebenen Fall einer befristeten Lehrbewilligung zwingend eine zivilrechtliche Anstellung vor (§ 3a); es verweist im übrigen auf das kantonale Beamtenrecht, welches bei Angestellten mit zeitlich befristeten oder untergeordneten Aufgaben ein solches Vorgehen ebenfalls zulässt. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, die Gemeinde Unteriberg habe die Klägerin auf dieser Grundlage nach dem Zivilrecht anstellen dürfen. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet das nicht, sondern rügt als willkürlich bloss die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Gemeinde in ihrem Falle von der Möglichkeit einer zivilrechtlichen Anstellung Gebrauch gemacht habe. Sie beruft sich auf den Beschluss des Gemeinderates vom 5. März 1976 über ihre Wiederwahl; darin werde ausdrücklich erklärt, dass die Amtsdauer der Lehrer im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis vier Jahre betrage, bei besonderen Verhältnissen unter Berücksichtigung des administrativen Schulschlusses bzw. -beginnes aber auch auf kürzere Zeit beschränkt werden könne. Dass der Gemeinderat auf diese Weise den öffentlichrechtlichen Charakter der von ihm vorgenommenen Wiederwahl zum Ausdruck gebracht hat, ist offensichtlich; das entsprach durchaus seiner Absicht, was er noch in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde anerkennt. Seine Erwägungen zur Nichtwiederwahl der Beschwerdeführerin vom 22. September 1977 stimmen damit überein; er fand damals, dass mangels einer befristeten Lehrbewilligung kein Grund bestanden habe, sie für das restliche Jahr nur zivilrechtlich anzustellen. Davon ist auszugehen, mag das Verwaltungsgericht die Auffassung des Gemeinderates auch für rechtsirrtümlich halten und damit zu entschuldigen versuchen, dass weder dieser Behörde noch dem Schulrat Personen mit juristischen Fachkenntnissen angehörten. Die Vorinstanz übersieht, dass von der Beschwerdeführerin ebenfalls keine solche Kenntnis erwartet werden konnte und dass der Erziehungsrat, der den Wahlbeschluss erhielt, es nicht für notwendig fand, ihn zu berichtigen. b) Das Verwaltungsgericht hält für entscheidend, dass die neuen, für 1976 geltenden kantonalen Vorschriften eine öffentlichrechtliche Anstellung von Lehrern nur auf eine vierjährige Amtsdauer zuliessen, weshalb die Wiederwahl der Klägerin vom BGE 105 Ia 122 S. 125 5. März 1976 auf ein Jahr nur ein zivilrechtliches Arbeitsverhältnis habe begründen oder erneuern können. Ob dennoch ausnahmsweise eine abgekürzte Amtsdauer auch mit einer öffentlichrechtlichen Wahl vereinbar wäre, wie das der Gemeinderat angenommen hat, kann offenbleiben. So oder anders ist nicht zu bestreiten, dass die Amtsdauer die rechtliche Qualifikation eines unklaren Anstellungsverhältnisses erleichtern kann. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weil der Gemeinderat ausdrücklich ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis mit der Beschwerdeführerin begründen wollte, als er sie wiederwählte. Dieses Verhältnis nachträglich nur deshalb in eine zivilrechtliche Anstellung umzudeuten, weil es gewissen Vorschriften des Beamtenrechts nicht entsprochen hat, ist unhaltbar. Die Beschwerdeführerin bemerkt mit Recht, dass auch ein rechtswidriger Beschluss über eine Wiederwahl mangels Anfechtung verpflichten kann. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts scheitert schon daran, dass die Parteien das durch den Beschluss über die Wiederwahl begründete Dienstverhältnis während eines ganzen Jahres tatsächlich erfüllt haben. Der Einwand der Gemeinde, ihre falsche Rechtsauffassung habe den rechtlichen Charakter der Anstellung nicht ändern können, hilft darüber nicht hinweg, zumal es um eine Lehrerwahl ging, die nach dem massgebenden kantonalen Recht grundsätzlich ein Beamtenverhältnis begründete, während eine ausnahmsweise zivilrechtliche Anstellung zwar im Ermessen der Wahlbehörde lag, aber ausdrücklich hätte vorgesehen werden müssen. c) Das Verwaltungsgericht hielt der Klägerin entgegen, dass sie schon 1976 vom kantonalen Schulinspektor über den zivilrechtlichen Charakter des Dienstverhältnisses unterrichtet worden sei und sich damit abgefunden habe, was mit der Beschwerde aber bestritten wird. Die Vorinstanz stützte sich dafür auf die Vernehmlassung des Schulinspektors vom 15. Februar 1977, mit der dieser zu einer Beschwerde der Lehrerin wegen ihrer Nichtwiederwahl Stellung nahm und das Vorgehen von Schulrat und Gemeinderat verteidigte. Der Schulinspektor führte damals "zur rechtlichen Situation" insbesondere aus, es treffe entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass er ihr anlässlich der provisorischen Wiederwahl von 1976 mitgeteilt habe, sie hätte diesbezüglich nichts unternehmen BGE 105 Ia 122 S. 126 können. Er habe der Lehrerin auf Anfrage hin vielmehr erklärt, dass die Gemeinde berechtigt sei, "sie nur noch für 1 Jahr zu wählen (Versetzung vom öffentlichrechtlichen in den zivilrechtlichen Status)", und dass er diese Massnahme begreife und befürworte. Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin sich beim Schulinspektor erkundigt hat, ob der Gemeinderat ihre Wiederwahl auf ein Jahr beschränken dürfe, und dass die Frage vom Inspektor bejaht worden ist. Unklar ist dagegen, ob dieser auch der Beschwerdeführerin gegenüber von der Versetzung in den zivilrechtlichen Status gesprochen oder darauf in Klammern bloss hingewiesen hat, um seine Auskunft nachträglich zu rechtfertigen. Ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür ersteres annehmen durfte, kann jedoch dahingestellt bleiben. Selbst wenn der Schulinspektor sich damals im Sinne des Klammersatzes geäussert haben sollte, vermochte das am gegenteiligen Standpunkt, den der Gemeinderat bei der Wiederwahl bewusst und gewollt eingenommen hat, nichts zu ändern. Nach Auffassung des Schulinspektors stand die Beschwerdeführerin zuvor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis, und das Verwaltungsgericht schliesst diese Möglichkeit nicht aus. Um so weniger kann angenommen werden, mit der streitigen Wiederwahl sei die Beschwerdeführerin entgegen dem unmissverständlichen Wortlaut des Gemeinderatsbeschlusses in eine zivilrechtliche Anstellung versetzt worden. 2. Die Begründung des Verwaltungsgerichts erweist sich damit als unhaltbar und sein Entscheid als willkürlich. Indem die Gemeinde Unteriberg und mit ihr auch die Vorinstanz versuchen, die ausdrücklich auf öffentliches Recht gestützte Wiederwahl nachträglich in eine zivilrechtliche Anstellung umzudeuten, verletzen sie den aus Art. 4 BV fliessenden Grundsatz, dass berechtigtes Vertrauen des Bürgers insbesondere gegen widersprüchliches Verhalten der Behörden zu schützen ist ( BGE 103 Ia 508 ; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 187). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die kantonalen Behörden gehen in ihren Vernehmlassungen zur Beschwerde mit Recht davon aus, dass die Klage vom Verwaltungsgericht gestützt auf öffentliches Recht neu zu beurteilen ist, falls die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen wird. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu entscheiden, BGE 105 Ia 122 S. 127 ob die Beschwerdeführerin unbekümmert darum, dass sie den Beschluss über die Wiederwahl vom 5. März 1976 nicht angefochten hat, Ansprüche für eine vierjährige Amtsdauer geltend machen kann und ob ihr die Nichtwiederwahl gemäss Beschluss vom 21. Januar 1977 rechtzeitig mitgeteilt worden ist. Was dem angefochtenen Urteil dazu zu entnehmen ist, beruht auf der Annahme eines zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisses; das Verwaltungsgericht hat sich jedenfalls hinsichtlich des Kündigungstermins deshalb auch nicht mit den besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften auseinandergesetzt, auf welche sich der Gemeinderat sowohl bei der ersten Anstellung im Jahr 1973 wie bei der Wiederwahl im März 1976 ausdrücklich berufen hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts (Kammer III) des Kantons Schwyz vom 29. Dezember 1978 aufgehoben.

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Urteilskopf 108 V 226 50. Sentenza del 25 marzo 1982 nella causa P. contro Cassa cantonale di compensazione e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

Regeste Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG . Massgebend für den Leistungsanspruch während einer Zeitspanne, welche über die der Anmeldung vorangehenden 12 Monate zurückreicht, sind im Sinne dieser Bestimmung die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts von seiten des Versicherten oder seines gesetzlichen Vertreters sowie die rechtzeitige Vornahme der Anmeldung seit der Kenntnisnahme.

Sachverhalt ab Seite 226 BGE 108 V 226 S. 226 A.- L'assicurato P., nato nel 1943, è affetto da grave schizofrenia di tipo processuale con manifestazioni paranoidi e catatoniforme senza possibilità di cura e di inserimento, dal profilo medico, in un'attività lavorativa proficua. A causa dell'affezione dal 1963 egli è totalmente dipendente dal punto di vista economico dai suoi familiari. Per l'assicurato, successivamente a ripetuti suoi rifiuti, è stata presentata il 19 gennaio 1979 una domanda di rendita d'invalidità. Con decisione del 27 marzo 1980 la Cassa di compensazione gli ha assegnato una rendita intera d'invalidità a decorrere dal 1o gennaio 1978, limitando l'inizio del diritto alla prestazione agli ultimi 12 mesi precedenti la domanda, conformemente alle disposizioni di cui all' art. 48 cpv. 2 LAI (prima frase). B.- L'interessato ha fatto proporre ricorso contro la decisione amministrativa postulando l'erogazione della rendita a contare dal 1o gennaio 1968. A sostegno del gravame veniva asserito che, pur essendo invalido in misura pensionabile, l'insorgente si era sempre rifiutato di presentare la domanda ignorando, date le sue condizioni psichiche, i fatti motivanti il diritto. Con giudizio del 22 luglio 1980 il Tribunale cantonale ha BGE 108 V 226 S. 227 disatteso le conclusioni dell'insorgente. Secondo i primi giudici i certificati medici comprovavano che lo stato psichico di P. era notevolmente compromesso già nel 1963, lo era stato in seguito e che solo nel 1979 il medico curante era riuscito a convincerlo a chiedere l'erogazione di una rendita d'invalidità. Se il suo stato di salute non gli aveva permesso di rendersi conto dei fatti che davano origine al diritto e l'insorgente poteva invocare la scemata capacità di discernimento, la stessa esimente non poteva essere riconosciuta ai genitori che concretamente avevano continuato a provvedere al suo sostentamento. Poiché essi avrebbero legittimamente potuto sostituirsi a lui per quanto attiene alla capacità di agire e che tale facoltà non era stata utilizzata per dei motivi ininfluenti ai fini del gravame, la restituzione dei termini prevista dall' art. 48 cpv. 2 LAI non poteva essere concessa. C.- Con il ricorso di diritto amministrativo per P. si ribadisce la richiesta di erogazione di una rendita intera d'invalidità a decorrere dal 1o gennaio 1968. Si protestano spese e ripetibili di sede cantonale e federale, si asserisce che la motivazione del querelato giudizio sarebbe in contrasto con quanto asserito nella sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni in DTF 102 V 117 - dal momento che il ricorrente era stato oggettivamente nell'impossibilità di presentare una domanda di rendita - indipendentemente dal fatto che i suoi congiunti non avessero esercitato il loro diritto originario di inoltrare l'istanza, diritto che riservava loro la facoltà, ma non costituiva un obbligo di compiere tale atto. La Cassa di compensazione propone la disattenzione del gravame. L'ufficio federale delle assicurazioni sociali per contro ne postula l'accoglimento parziale nel senso che il diritto a rendita sia da riconoscere al ricorrente retroattivamente al massimo per un periodo di 5 anni. Erwägungen Diritto: 1. Secondo l' art. 48 cpv. 1 LAI il diritto al pagamento di prestazioni non riscosse si estingue in 5 anni dalla fine del mese per il quale la prestazione era dovuta. Il cpv. 2 di questa norma prescrive tuttavia che se l'assicurato si annuncia più di 12 mesi dopo l'inizio del diritto, le prestazioni sono assegnate soltanto per i 12 mesi precedenti la richiesta. Per la seconda frase del medesimo capoverso esse sono assegnate per un tempo anteriore se l'assicurato non poteva conoscere i fatti BGE 108 V 226 S. 228 motivanti il diritto e presenta la richiesta entro 12 mesi da quando ne ha avuto conoscenza. In virtù dell' art. 66 OAI sono legittimati alla richiesta l'assicurato o il suo rappresentante legale e, per lui, il coniuge, i parenti consanguinei in linea diretta e i fratelli e le sorelle, come anche le autorità o i terzi che assistono regolarmente l'assicurato o ne hanno durevole cura. 2. Nell'evenienza concreta è pacifico che il ricorrente sia invalido in misura superiore ai due terzi dal 1963. Controversa è la questione di sapere se, essendo stato annunciato all'assicurazione per l'invalidità più di 12 mesi dopo l'inizio del diritto a rendita, egli abbia diritto al versamento della prestazione per i 5 anni precedenti la domanda depositata il 19 gennaio 1979, quindi dal gennaio del 1974. Un versamento della prestazione per un tempo anteriore è escluso dal termine perentorio di 5 anni ( art. 48 cpv. 1 LAI ; DTF 100 V 118 lett. c in fine; v. anche cfr. marg. 1155.1 delle Direttive concernenti le rendite, supplemento del 1o gennaio 1974, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e applicabili nella fattispecie). 3. Secondo i principi giurisprudenziali enunciati in DTF 102 V 117 lett. c l'assicurato può prevalersi dell'impossibilità in cui si trovava di agire entro il termine previsto dall' art. 48 cpv. 2 LAI anche quando una o più persone di quelle enumerate all' art. 66 OAI avrebbero potuto prendere l'iniziativa di agire in sua vece in virtù di un diritto originario ( DTF 99 V 165 ), riservata rimanendo, in caso di rifiuto d'agire da parte dell'assicurato, l'evenienza in cui esistesse l'obbligo di sostentamento o d'assistenza nei suoi confronti. Chiamata a pronunciarsi sulla questione di sapere per quali persone determinante sia la conoscenza dei fatti motivanti il diritto alla prestazione ai sensi dell'art. 48 cpv. 2 (seconda frase), la Corte plenaria ha statuito essere tali fatti da reputare conosciuti quando essi sono noti all'assicurato o al suo rappresentante legale. Irrilevante di contro è che le persone elencate all' art. 66 OAI abbiano avuto conoscenza del diritto. 4. Nel caso in esame risulta dalla documentazione sanitaria raccolta negli allegati di causa, in particolare dai certificati rilasciati il 1o novembre 1979, il 18 aprile 1980 e il 19 aprile 1980 dal dott. B., specialista FMH in psichiatria e in psicoterapia - alle conclusioni dei quali il servizio medico dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali aderisce - che l'affezione di cui il ricorrente è portatore, BGE 108 V 226 S. 229 evidenziata nel 1963 e ritenuta con tendenza al peggioramento, è stata per lui un impedimento a conoscere i fatti motivanti il diritto alla prestazione, quando già ne ricorrevano gli estremi. L'opposizione fatta dal ricorrente alle proposte dei familiari di annunciarsi all'assicurazione per l'invalidità, attestata dal dott. B., lascia inoltre dedurre che a quell'epoca ed almeno sino alla presentazione dell'istanza del 1o novembre 1979 i suoi interessi non fossero tutelati da un rappresentante legale. In queste condizioni l'istanza, presentata per il ricorrente all'inizio del mese di novembre del 1979, deve essere ritenuta tempestiva ai sensi dell' art. 48 cpv. 2 LAI . Ne consegue che, per i principi giurisprudenziali sopra esposti, che conferiscono a P. il diritto a una rendita intera d'invalidità dal gennaio del 1974, il querelato giudizio denegantegli il versamento della prestazione anteriormente al gennaio del 1978 non può essere mantenuto e la decisione amministrativa del 27 marzo 1980 deve essere riformata nel senso che il versamento della rendita intera d'invalidità spettante al ricorrente abbia effetto dal gennaio del 1974. Dispositiv Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto e il querelato giudizio del 22 luglio 1980 annullato. La decisione amministrativa del 27 marzo 1980 viene riformata nel senso che al ricorrente è riconosciuto il diritto a una rendita intera d'invalidità con effetto dal 1o gennaio 1974.

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0d552472-5626-47e4-9d7b-71f6dae3db5e

Urteilskopf 110 III 35 11. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 février 1984 dans la cause Finagrain (recours LP)

Regeste Arrestvollzug. Rechtsmissbrauch, Art. 2 ZGB . Der Gläubiger, der seine Pflichten als Verkäufer erfüllt hat und in der Folge die gelieferte Ware mit Arrest belegen lässt, um sich für eine nach Bestellung der arrestierten Ware entstandene Schadenersatzforderung gegen den Käufer Deckung zu verschaffen, handelt nicht rechtsmissbräuchlich.

Sachverhalt ab Seite 36 BGE 110 III 35 S. 36 A.- En octobre 1980, Finagrain, Compagnie commerciale et financière S.A. (ci-après: Finagrain) a vendu à Sharbatly, à Jeddah (Arabie saoudite), des quantités importantes d'orge, soit, selon Finagrain, 90'000 tonnes, livrables par livraisons successives, la première de 20'000 tonnes, et les sept suivantes de 10'000 tonnes, sur demande de l'acheteur. Le prix devait en être payé au moyen d'accréditifs émis par la banque Al Jazira, à Jeddah, et confirmés par l'Union de Banques Suisses Genève. L'opération paraît s'être déroulée sans difficulté notoire pour la première livraison de 20'000 tonnes et les deux suivantes de 10'000 tonnes. Pour la quatrième livraison, de 10'000 tonnes également, l'acheteur Sharbatly fixa le délai de livraison au 31 décembre 1981, et Finagrain s'exécuta en faisant charger sur le navire Silver City une cargaison de 11'000 tonnes. Celle-ci était représentée par deux connaissements, l'un de 10'900 tonnes, l'autre de 100 tonnes, émis le 28 décembre 1981; divers autres documents, concernant la qualité de la marchandise et les conditions de son chargement sur le navire, furent établis le même jour, toutes pièces exigées par les conditions de l'accréditif émis pour le paiement de cette livraison. Finagrain présenta ces pièces à l'UBS le 30 décembre 1981, après avoir endossé les connaissements à l'ordre de la banque Al Jazira, et obtint de la banque confirmatrice le paiement de US $ 3'278'000.--. L'UBS remit alors les documents exigés par l'accréditif à World Courier (Switzerland) S.A., avec mandat de les transporter et de les remettre à la banque Al Jazira à Jeddah. Le 24 décembre 1981, Sharbatly avait fait savoir à Finagrain qu'il ne demanderait pas la livraison des 40'000 tonnes restant à livrer. Considérant que l'acheteur violait ainsi les obligations découlant pour lui du contrat de vente d'octobre 1980, Finagrain décida de lui réclamer paiement, à titre d'indemnité, de la BGE 110 III 35 S. 37 différence entre le prix de la marchandise tel que stipulé dans le contrat, et le cours de cette même marchandise au prix du marché à fin 1981, savoir US $ 74.-- la tonne, ce qui représentait US $ 2'960'000.-- (40'000x74), soit fr. 5'800'000.--. En faisant valoir cette créance, elle obtint de l'autorité de séquestre de Genève, le 30 décembre 1981, une autorisation de séquestre au préjudice de Sharbatly. L'Office des poursuites procéda au séquestre le même jour. B.- Sharbatly a déposé plainte contre l'exécution du séquestre. Au cours de l'instruction de cette plainte, l'Office des poursuites a rendu, le 30 juillet 1982, une décision constatant la nullité de l'exécution du séquestre du 30 décembre 1981. Finagrain, à son tour, a déposé plainte contre la décision de l'Office du 30 juillet 1982. Par arrêt du 30 mars 1983, l'Autorité de surveillance a confirmé, mais pour d'autres motifs, la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre. Sur recours de Finagrain, la Chambre de céans a, par arrêt du 17 juin 1983, réformé la décision de l'Autorité de surveillance du 30 mars 1983 en ce sens que la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre est annulée, et renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur ceux des griefs soulevés par Sharbatly dans sa plainte qu'elle n'avait pas eu besoin d'examiner dans sa première décision, compte tenu du résultat auquel elle était alors parvenue. C.- L'Autorité de surveillance, après avoir à nouveau entendu les parties, a, par arrêt du 21 décembre 1983, admis la plainte de Sharbatly. En temps utile, Finagrain recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt cantonal, dont elle demande l'annulation. L'intimé Sharbatly conclut au rejet du recours, tandis que l'Office s'en remet à justice. La Chambre des poursuites et des faillites admet le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. L'autorité cantonale a admis que le séquestre ordonné le 30 décembre 1981 avait été obtenu par un abus de droit. Elle considère que la recourante a détourné l'institution de la vente de son but en laissant croire à l'acheteur qu'elle allait livrer la BGE 110 III 35 S. 38 marchandise pour en obtenir le prix, puis en faisant séquestrer précisément la marchandise livrée en garantie d'une créance résultant de l'inexécution par l'acheteur d'autres contrats de vente prévus pour le futur. Le but poursuivi par la recourante aurait donc été non pas d'exécuter le contrat de vente, mais de séquestrer la marchandise vendue tout en touchant son prix. a) L'autorité de séquestre ne doit pas accorder un séquestre qui constitue l'abus manifeste d'un droit au sens de l' art. 2 al. 2 CC ; si le séquestre est néanmoins ordonné dans de telles conditions, l'office lui-même doit en refuser l'exécution ( ATF 108 III 120 ; ATF 107 III 38 consid. 4 in fine; ATF 105 III 19 ). L'abus de droit a ainsi été admis dans le cas où le créancier avait amené le débiteur à venir participer à des pourparlers transactionnels, et avait profité de sa présence pour faire séquestrer les biens dont il était porteur ( ATF 105 III 18 ). L'abus de droit a été également admis dans le cas d'un acheteur qui faisait valoir une créance en garantie des défauts de la chose vendue contre le vendeur, puis qui, après avoir paru renoncer à cette prétention contestée par le vendeur, avait à nouveau passé une commande au même vendeur dans l'idée de faire séquestrer les espèces représentant le prix de la seconde vente, afin de pouvoir opposer au for du séquestre, en compensation à la créance en paiement du prix de la seconde vente, sa prétention en garantie des défauts découlant de la première vente ( ATF 83 II 345 ss analysé par MERZ, n. 548 ad art. 2 CC et par DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II.I. p. 177). L'intimé se fonde sur ces auteurs pour soutenir qu'il y aurait également abus de droit en l'espèce. b) Toutefois, les circonstances ne sont en l'occurrence nullement comparables aux deux cas précités. Le contrat de vente par livraisons successives conclu entre parties remonte à octobre 1980. La commande de Sharbatly à Finagrain, dont le moment n'est pas déterminé avec précision dans l'arrêt déféré, portant sur la 4e livraison, a eu lieu, selon les indications de la recourante non contredites par l'intimé, le 18 décembre 1981. Il est en tous les cas évident que la commande, qui émanait de Sharbatly, a été passée bien avant le terme de la livraison fixé au 31 décembre 1981, vu le volume de marchandise commandée et la nécessité pour le vendeur de faire affréter un navire. Or, c'est le 24 décembre 1981 seulement que Sharbatly a fait savoir à Finagrain qu'il ne passerait plus de commandes ultérieures, circonstance dont Finagrain fait découler sa créance en dommages-intérêts reconnue vraisemblable par BGE 110 III 35 S. 39 l'autorité de séquestre. La créance se trouvant à la base du séquestre litigieux est donc née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée. Il est exclu dans ces circonstances de dire que Finagrain a fait naître l'apparence d'une vente portant sur la 4e livraison, afin de pouvoir se garantir le paiement d'une créance en dommages-intérêts qui n'existait pas encore à ce moment-là. Au surplus, c'est Sharbatly qui a passé commande, et non Finagrain qui a provoqué la vente. Finagrain, qui s'estimait liée comme venderesse depuis la conclusion du contrat en 1980, n'a, dans ces conditions, pas abusé de son droit en acceptant de livrer, comme elle l'avait déjà fait précédemment à trois reprises, la marchandise commandée et en prenant des dispositions pour livrer, notamment en affrétant et en chargeant un navire. Les moyens articulés à cet égard par le plaignant ne résistent pas à l'examen. c) La motivation de l'autorité cantonale n'est pas plus convaincante. En chargeant un navire de la marchandise commandée par Sharbatly, Finagrain a exécuté ses obligations et s'est mise en état d'obtenir les connaissements et les pièces annexes exigés par l'accréditif. Son but était bien de livrer la marchandise commandée, et d'en obtenir le prix par le moyen de l'accréditif. Elle ne pouvait à cet égard refuser de faire établir les connaissements et de les remettre à la banque confirmatrice de l'accréditif sans courir le risque de violer ses obligations de venderesse et de s'exposer par là à une prétention de l'acheteur pour inexécution de la vente. De surcroît, la propriété de la marchandise ayant passé à l'acheteur par la remise des titres représentatifs de marchandise à la banque confirmatrice - ce qui n'est en tout cas pas exclu comme la Chambre de céans l'a démontré dans son arrêt du 17 juin 1983 -, la recourante pouvait la faire séquestrer comme n'importe quel autre élément du patrimoine de son débiteur se trouvant au for du séquestre et désigné dans l'ordonnance. L'autorité cantonale paraît voir un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est acquittée de ses obligations de venderesse. On ne saurait la suivre. Ce qui pourrait être abusif, ce serait d'avoir amené l'acheteur à passer commande dans l'intention de se faire couvrir, par l'objet de la vente, de la créance en dommages-intérêts. Mais on a vu qu'une telle intention ne pouvait exister, puisque la créance en dommages-intérêts n'était pas encore née lorsque la vente a été conclue, et que c'est l'acheteur seul qui a passé commande sans y avoir été incité par la venderesse. BGE 110 III 35 S. 40 Il ne saurait être question de comparer, comme le fait l'intimé, la présente espèce au cas inverse de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur. Une telle attitude irait en effet à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer donné par l'acheteur qui délivre l'accréditif (GAUTSCHI, n. 20 ad art. 407 CO ; KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 72/1976 p. 354). d) On ne saurait voir non plus un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est fait remettre par la banque confirmatrice les sommes qui lui étaient dues en vertu de l'accréditif dès l'instant qu'elle avait produit tous les titres exigés par ce document. Il s'agit là en effet d'un droit indépendant de la vente qui est à la base de l'accréditif (HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 10; ATF 78 II 48 ss). Au surplus, Finagrain s'était bien acquittée de son obligation de faire passer au pouvoir de l'acheteur la marchandise constituant l'objet de la vente. On ne saurait exiger d'elle, au titre de la bonne foi, qu'elle ne se fasse pas payer la marchandise livrée et qu'elle se contente d'une simple créance en paiement du prix (en plus de celle reconnue vraisemblable par le juge du séquestre). On ne saurait davantage exiger d'elle, dans le même ordre d'idées, qu'elle se soustraie à son obligation de livrer et qu'elle se charge ainsi d'une dette en dommages-intérêts pour défaut d'exécution. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a admis en l'espèce l'exception de mauvaise foi pour décider que le séquestre ne pouvait pas être exécuté par l'Office.

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0d570356-cae3-4546-825d-f59a86773486

Urteilskopf 91 II 63 8. Arrêt de la Ire Cour civile du 16 février 1965 dans la cause Banque Romande SA contre Krähenbühl.

Regeste Art. 63 OG . 1. Im Berufungsverfahren wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Erw. 1). 2. Nach dem OG hat auch die kantonale Behörde das Bundesrecht von Amtes wegen in seinem vollen Umfang auf die Tatsachen anzuwenden, die durch die Prozessinstruktion erstellt sind; sie darf den streitigen Anspruch nicht in zwei Klagen zerlegen, die zwei nebeneinander bestehenden Gerichtsbarkeiten unterliegen (Erw. 2 u. 3).

Sachverhalt ab Seite 64 BGE 91 II 63 S. 64 A.- Par exploit du 17 avril 1959, la Banque Romande SA, à Genève, a assigné son ancien employé Alfred Krähenbühl devant le Tribunal de première instance de cette ville en paiement de 120 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1959. Elle alléguait qu'en septembre et octobre 1957, le défendeur, qui était alors à son service, lui avait causé un préjudice de ce montant en faisant des opérations à terme pour son propre compte, mais en se couvrant du nom de la banque, sans en faire mention dans les livres de celle-ci. Elle fondait sa prétention sur les art. 41 ss. CO, d'une part, et sur l'art. 328 CO, d'autre part. Krähenbühl a conclu à libération des fins de la demande. Il contestait le caractère illicite de ses actes. Il prétendait ignorer que son employeur lui interdisait de faire des opérations de bourse et qu'il devait les mentionner dans un registre. Il affirmait qu'il n'avait pas agi à l'insu de la direction de la banque. B.- Statuant le 8 janvier 1964, le Tribunal de première instance de Genève se déclara incompétent pour connaître de la réclamation de la demanderesse pour autant qu'elle se fondait sur l'art. 328 CO. Il rejeta la demande, comme prescrite, dans la mesure où elle était fondée sur les art. 41 ss. CO. Le 3 novembre 1964, la Deuxième Chambre de la Cour de justice de Genève confirma le jugement de première instance. Elle estima, en accord avec le premier juge, que l'action fondée sur l'art. 328 CO était irrecevable, car elle relevait de la compétence exclusive du Tribunal des prud'hommes. Quant à l'action fondée sur les art. 41 ss. CO, elle était prescrite. C.- La Banque Romande SA recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle invoque une fausse application des art. 60 et 423 CO concernant la prescription de sa réclamation. En revanche, elle ne reprend pas le moyen tiré de l'art. 328 CO. L'intimé Krähenbühl conclut au rejet du recours. BGE 91 II 63 S. 65 Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 63 OJ, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties et il apprécie librement la portée juridique des faits. Ainsi, il applique d'office le droit (RO 89 II 339, 90 II 40, consid. 6 b). Lorsqu'il a pratiqué les opérations de bourse qui ont donné naissance au litige, l'intimé était l'employé de la recourante. Celle-ci lui reproche d'avoir agi de la sorte pour son propre compte, mais au nom de son employeur, en s'abstenant de porter les opérations dans les livres de la banque. Un pareil grief se qualifie au premier chef comme une violation de l'obligation de diligence que l'art. 328 CO impose à l'employé. Aussi la prétention de la recourante doit-elle être examinée d'abord à la lumière des règles qui gouvernent les rapports contractuels noués entre les parties. Ce n'est que si les conditions d'une responsabilité contractuelle fondée notamment sur l'art. 328 CO faisaient défaut qu'il conviendrait d'envisager la réparation du dommage allégué à la lumière des dispositions réglant la responsabilité dérivant d'un acte illicite (art. 41 ss. CO). Dans la mesure où la réclamation de la recourante serait fondée au regard des normes applicables à la responsabilité contractuelle, la prescription décennale de l'art. 127 CO ne serait évidemment pas acquise. 2. La jurisprudence récente a posé le principe que l'autorité cantonale est tenue elle aussi d'appliquer le droit fédéral d'office, en vertu de la loi fédérale d'organisation judiciaire (arrêts précités). En effet, dans l'application du droit fédéral concernant le fond du litige, la cognition des tribunaux cantonaux ne saurait être plus étroite que celle de la cour fédérale de réforme. Les juridictions cantonale et fédérale doivent donner une juste appréciation juridique des faits articulés par les parties. Ni l'une ni l'autre ne sont liées par les motifs inexacts ou incomplets invoqués par les plaideurs. Elles ont le pouvoir et le devoir d'appliquer le droit fédéral dans sa plénitude. L'art. 63 OJ limite sur ce point la souveraineté cantonale en matière de procédure civile. Une loi cantonale de procédure qui serait en contradiction avec cette règle n'aurait donc aucune validité, vu l'art. 2 Disp. trans. Cst. 3. La décision de la Cour de justice genevoise, qui déclare la demande irrecevable dans la mesure où elle est fondée BGE 91 II 63 S. 66 sur l'art. 328 CO et ne l'examine quant au fond que sous l'angle de la responsabilité aquilienne, est incompatible avec l'art. 63 OJ. Elle est en effet contraire au principe que la jurisprudence rappelée ci-dessus a déduit de cette disposition. En divisant l'examen de la prétention litigieuse en deux questions soumises à deux ordres de juridiction parallèles, elle empêche chacune des autorités cantonales d'appliquer d'office le droit fédéral dans toute son étendue aux faits établis par l'instruction, de manière à en donner une juste appréciation juridique. Assurément, le présent litige diffère de celui qui a donné lieu à l'arrêt Chesini c. Hagen (RO 89 II 337 ss.) en ceci que la Cour de justice ne s'est pas estimée liée par les motifs invoqués par les parties, mais qu'elle a déduit la limitation de sa cognition d'une disposition légale de la procédure cantonale. Toutefois, cette différence n'a aucune importance. Le point décisif est que les règles fédérales d'organisation judiciaire contraignent l'autorité cantonale d'appliquer d'office le droit fédéral dans sa totalité aux réclamations dont elle est saisie. Il est ainsi contraire au droit fédéral d'imposer à une partie, en cas de concours d'actions, la division d'une seule et même prétention en deux actions parallèles portées devant deux juridictions distinctes, chacune se bornant à examiner le mérite de l'une des actions. En pareille éventualité, l'organisation judiciaire fédérale exige qu'une seule autorité cantonale se saisisse de tout le litige et juge le mérite de la prétention contestée en appliquant d'office le droit matériel fédéral dans toute son étendue. Dès lors, la Cour de justice devait ou bien se saisir du litige en examinant tous ses aspects ou bien décliner entièrement sa compétence et renvoyer la partie demanderesse à se pourvoir devant le Tribunal des prud'hommes pour faire juger l'intégralité de sa réclamation. 4. Au demeurant, la solution commandée par le droit fédéral est conforme à la jurisprudence publiée des autorités genevoises. Dans un arrêt Schneebeli c. Girod, du 1er février 1955 (SJ 1956 p. 42), la Cour mixte des prud'hommes de Genève, chargée de statuer en dernier ressort sur les conflits de compétence entre les prud'hommes et la juridiction ordinaire (cf. art. 52 al. 2 de la loi organique sur les conseils de prud'hommes du 12 mai 1897, alors en vigueur, mais abrogée avec BGE 91 II 63 S. 67 effet au 27 octobre 1963 par la loi sur la juridiction des prud'hommes du 30 mars 1963, dont les art. 64 à 68 renferment des dispositions analogues sur ce point), a posé le principe suivant: lorsqu'à l'occasion d'un accident de travail la faute reprochée à l'employeur consiste essentiellement dans une violation du devoir de diligence imposé par l'art. 339 CO, la prétention en dommages-intérêts de l'employé, basée au premier chef sur une violation des obligations découlant du contrat de travail, ressortit à la compétence exclusive du tribunal des prud'hommes; en revanche, si le dommage a sa cause principale dans un acte illicite ou s'il y a concours entre une obligation fondée sur le contrat de travail et une obligation fondée sur une autre cause, les tribunaux ordinaires sont compétents. La cour a précisé dans un considérant de sa décision qu'une seule juridiction a la compétence pour connaître du litige et qu'elle est désignée selon le caractère prédominant de l'action. La Cour de justice de Genève a appliqué le même principe et déclaré les prud'hommes compétents pour juger une demande d'indemnité formée par le propriétaire d'un taxi contre son employé qui avait endommagé le véhicule par une faute de conduite; le demandeur invoquait à la fois l'art. 328 CO et la responsabilité délictuelle de sa partie adverse (arrêt du 12 février 1952 en la cause Estoppey c. Trinquier, SJ 1953 p. 273, qui est cité dans le prononcé précédent et se réfère lui-même à un autre arrêt du 12 mars 1948 en la cause Goy c. Boscono, SJ 1948 p. 545). Au surplus, l'art. 1er al. 2 litt. a de la loi sur la juridiction des prud'hommes du 30 mars 1963 soustrait à la compétence des prud'hommes les actions en responsabilité fondées sur l'art. 339 CO, qui doivent être portées devant les tribunaux ordinaires. Sans doute le législateur cantonal a-t-il voulu ainsi tenir compte de l'arrêt Schneebeli et de la difficulté de déterminer d'emblée le caractère prédominant - contractuel ou délictuel - d'une réclamation. 5. Sans être décisifs, les arguments tirés par surabondance de la jurisprudence cantonale confirment que la solution imposée par le droit fédéral, si elle empiète sur la souveraineté cantonale en matière de procédure, assure une meilleure administration de la justice. Le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, qui devra BGE 91 II 63 S. 68 admettre ou décliner sa compétence pour connaître de l'ensemble du litige et statuer, le cas échéant, quant au fond, rend superflu ou, du moins, prématuré, l'examen de la question de la prescription. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt rendu le 3 novembre 1964 par la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.

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0d59ce3a-58b8-4105-9ca1-d4a34931a184

Urteilskopf 96 V 63 14. Extrait de l'arrêt du 7 août 1970 dans la cause Caisse interprofessionnelle romande d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération des syndicats patronaux contre O. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

Regeste Art. 25 AHVV . Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren. Anwendbarkeit im Falle eines Arztes, der wegen gesundheitlicher Beeinträchtigung die Krankenbesuche unterlassen, seine Tätigkeit auf die Praxis verlegen und auch diese einschränken muss?

Erwägungen ab Seite 63 BGE 96 V 63 S. 63 Considérant en droit: 1. Selon la procédure ordinaire prévue à l'art. 22 RAVS, les cotisations des personnes exerçant une activité lucrative indépendante sont fixées pour une période de deux ans, sur la BGE 96 V 63 S. 64 base du revenu moyen d'une période de calcul comprenant la deuxième et troisième année antérieure et se recouvrant avec une période de calcul de l'IDN. Il y a ainsi décalage dans le temps entre période de calcul et période de cotisations, donc entre les variations du revenu et celles correspondantes du montant des cotisations... L'art. 25 RAVS permet toutefois de rompre ce rythme et de fixer les cotisations sur le revenu actuel lorsque, depuis la période de calcul ordinaire, les bases du revenu de l'assuré ont subi "une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement professionnel, à la disparition ou à l'apparition d'une source de revenu, ou encore à la répartition nouvelle du revenu de l'exploitation, et entraînant une variation sensible du gain". Il s'agit là d'une disposition exceptionnelle qui, comme la jurisprudence l'a relevé de nombreuses fois déjà (sous l'empire de l'ancien art. 23 lit. b RAVS, dont l'actuel art. 25 RAVS a repris le contenu), ne souffre aucune interprétation extensive. Pour que cette disposition soit applicable, il ne suffit pas d'une variation du revenu, aussi considérable soitelle; il faut que les bases mêmes du revenu aient subi une modification durable due à l'une des causes énumérées, en d'autres termes que la structure fondamentale de l'entreprise ou de l'activité comme telle en soit affectée (voir p.ex. ATFA 1951 p. 254; 1964 p. 93; RCC 1968 p. 274). Le seul fait de devoir restreindre l'intensité de son activité, en raison d'une santé déficiente, ne crée pas une situation permettant d'admettre une modification des bases du revenu (voir p.ex. RCC 1952 p. 46); il sera tenu compte, lors des périodes de cotisations ultérieures selon la procédure ordinaire, de la diminution de revenu en résultant. Certes, le Tribunal fédéral des assurances a reconnu qu'une atteinte à la santé pouvait entraîner l'application de l'art. 25 RAVS, lorsqu'elle obligeait un agriculteur ou un artisan à apporter des changements très profonds à son activité (ATFA 1961 p. 280); il s'agit toutefois de circonstances très particulières... où l'intéressé se voit privé de toute une part de ses fonctions essentielles propres à la nature même de l'exploitation. 2. En l'espèce, on est en présence d'un médecin dont l'activité professionnelle a sans doute été gravement perturbée par la maladie et l'accident subi. Il a dû cesser les visites à domicile et concentrer - tout en la réduisant - son activité BGE 96 V 63 S. 65 sur les consultations à son cabinet. Mais on ne saurait dire pour autant que l'activité ait subi une modification de structure: sa nature demeure inchangée, même si les relations avec la clientèle se sont partiellement modifiées dans leur forme et si une partie de cette dernière n'est plus desservie et peut être perdue pour l'intéressé. Il pourrait éventuellement en aller autrement s'il s'agissait d'un médecin de campagne au sens strict, installé dans une région où les visites à domicile répondent à une nécessité vitale; si un tel médecin devenait incapable de se rendre auprès de ses patients, son activité médicale même en serait rendue impossible ou presque. Mais ce n'est pas le cas de l'intéressé qui, bien que se qualifiant de médecin de campagne, réside et a son cabinet dans une région fortement urbanisée. La cessation des visites à domicile et la réduction du temps des consultations ne modifiant pas la structure de l'activité au point de constituer une modification des bases du revenu au sens de l'art. 25 RAVS, il n'est pas nécessaire de tirer argument, comme le fait la caisse de compensation, des gains réalisés. Il est de même superflu de rechercher si les autres conditions de l'art. 25 RAVS, soit la durabilité de la modification et l'ampleur de la variation du revenu, étaient remplies. Tout au plus pourrait-on rappeler ici que le tribunal de céans a déjà précisé quels sont les termes de la comparaison nécessaire pour déterminer si une modification des bases du revenu est profonde, au sens de l'art. 25 RAVS (voir ATFA 1958 p. 118, relatif à l'ancien art. 23 lit. b RAVS). A cet égard, la tendance à la hausse du revenu que l'intéressé aurait vraisemblablement réalisé sans son invalidité n'entre pas en ligne de compte, dans le cadre de l'art. 25 RAVS...

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0d5a2eb6-4d11-4191-9767-94228a572b5c

Urteilskopf 109 V 275 49. Extrait de l'arrêt du 21 décembre 1983 dans la cause Glardon contre Office cantonal vaudois du travail et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

Regeste Art. 26 Abs. 1 AlVG . Die Vermittlungsfähigkeit kann nicht von Ansichten abhangen, die der Versicherte über gesellschaftliche oder politische Fragen geäussert hat. Fälle, in denen das Verhalten eines Versicherten gegenüber der Gesellschaft im allgemeinen oder gegenüber etwaigen Arbeitgebern im besonderen dazu führen könnte, seine Vermittlungsfähigkeit zu verneinen.

Erwägungen ab Seite 275 BGE 109 V 275 S. 275 Extrait des considérants: 2. a) La loi fait dépendre le droit à l'indemnisation de la perte de gain résultant du chômage d'un certain nombre de conditions dont celle de l'aptitude au placement de l'assuré pendant la période de chômage en cause ( art. 26 al. 1 LAC ). La LAC ne définit toutefois pas cette notion, contrairement à la LACI du 25 juin 1982 qui entrera en vigueur le 1er janvier 1984 (RS 837.0), dont l'art. 15 al. 1 dispose qu'est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire. Selon une jurisprudence constante, l'aptitude au placement implique entre autres conditions une disponibilité suffisante, soit BGE 109 V 275 S. 276 quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi, soit quant au nombre des employeurs potentiels. Quand le marché du travail est resserré dans la profession exercée jusque-là par l'assuré, celui-ci doit rechercher un emploi convenable dans une autre profession également ( art. 23 al. 2 LAC et art. 9 OAC ). Lorsque l'assuré est limité dans le choix d'un emploi au point que son placement devient très aléatoire, il est réputé inapte à être placé, au sens de l' art. 26 al. 1 LAC , quelle que soit la cause de cette limitation (DTA 1982 No 10 p. 71 consid. 1 et les arrêts cités). b) (En l'espèce, aptitude au placement admise en fonction du nombre et de la variété des emplois recherchés par l'assuré.) c) Il reste à examiner s'il existe d'autres circonstances, notamment d'ordre personnel, qui réduisent à un tel point l'aptitude au placement du recourant que son droit aux prestations de l'assurance-chômage doive être nié. La juridiction cantonale semble être de cet avis dans la mesure où elle paraît attacher un grand poids au fait que le recourant milite activement au sein de l'association "Groupe Action-Prison" qui, selon l'art. 3 de ses statuts, "a pour but de lutter pour la défense des intérêts et des droits des personnes détenues, à quelque titre que ce soit, et des anciens détenus. Il encourage ces personnes à prendre en charge elles-mêmes la défense de leurs droits. Il poursuit en particulier l'abolition de la justice de classe et une amélioration des conditions de détention et des possibilités de contact des détenus avec l'extérieur ainsi que l'abolition progressive de la prison." L'appartenance à une association, un parti politique ou tout autre groupement qui ne poursuit pas un but illicite ou contraire aux moeurs, qui ne vise pas à modifier l'ordre constitutionnel par la violence et qui, d'une manière générale, agit dans le respect des lois ne saurait à l'évidence fonder une quelconque inaptitude au placement au sens de la LAC. Dans le cas d'espèce, l'action publique du "Groupe Action-Prison" s'est notamment exercée par le dépôt de recours de droit public au Tribunal fédéral dirigés contre certaines réglementations cantonales en matière de détention ( ATF 106 Ia 277 et 355). Il est certes possible qu'en menant une action de ce genre le recourant diminue son aptitude à trouver un emploi, notamment dans certaines administrations publiques. Toutefois, si l'on devait suivre l'autorité cantonale sur ce terrain, cela reviendrait à dire que les organes de l'assurance-chômage sont fondés à tenir compte des opinions personnelles des assurés sur certaines questions d'ordre social ou BGE 109 V 275 S. 277 politique, pour juger de leur aptitude au placement. Or, il va de soi qu'une telle manière de procéder serait contraire au principe de l'égalité devant la loi de tous les assurés et au droit constitutionnel non écrit à la liberté d'opinion qui comprend la faculté d'exprimer librement ses idées et de les répandre en usant de moyens légaux ( ATF 107 Ia 279 et les arrêts cités). Autre chose est de savoir si par son comportement à l'égard de la société en général et d'éventuels employeurs en particulier l'assuré compromet si fortement ses chances d'être engagé que, même si ce comportement n'a rien d'illicite ou de contraire aux moeurs, il entraîne pratiquement une inaptitude au placement de l'intéressé. Cela pourrait se produire, par exemple, si par sa façon de se présenter ou de s'exprimer en public ou à l'égard d'employeurs potentiels, un assuré se singularisait à tel point que ses chances de retrouver un emploi seraient à peu près inexistantes. On peut penser à des personnes notoirement connues pour leur intempérance, à d'impénitents querelleurs ou à ceux qui refusent toute subordination hiérarchique. De même, l'excentricité de certains accoutrements peut fortement réduire l'aptitude au placement d'assurés appelés, dans un éventuel emploi, à entrer en contact avec le public. Cependant, dans le cas particulier, aucune circonstance de cette sorte n'est alléguée par l'office intimé ou par l'autorité cantonale de recours. On n'en trouve pas trace non plus au dossier. Dans ces conditions, on ne voit pas quelles sont les raisons "strictement personnelles" invoquées par les premiers juges pour nier l'aptitude au placement du recourant.

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0d5f3345-0905-4616-bb93-689194346a65

Urteilskopf 102 V 239 58. Urteil vom 21. Dezember 1976 i.S. Vannozzi gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

Regeste Art. 200 und 200bis Abs. 1 AHVV . Behörden, die zuständig sind zur Beurteilung der Beschwerden von Personen, deren Wohnsitz streitig ist.

Sachverhalt ab Seite 239 BGE 102 V 239 S. 239 A.- Die am 31. Mai 1911 geborene Amerikanerin Elisabetta Lucke heiratete 1956 den Italiener Umberto Vannozzi (geb. 1916) und erwarb dadurch die italienische Staatsangehörigkeit. Sie ist zusammen mit ihrem Ehemann, der als Prediger wirkt, in Messina als Missionarin der Zeugen Jehovas tätig. Umberto Vannozzi ist in der Schweiz geboren und besitzt die Niederlassungsbewilligung (Ausländerausweis C). Die Eheleute BGE 102 V 239 S. 240 halten sich jedes Jahr für einige Wochen in R. ZH auf, wo der Mann zusammen mit seinen Eltern bis 1954 in der Landwirtschaft tätig war. Elisabetta Vannozzi meldete sich am 17. Dezember 1975 bei der AHV-Zweigstelle R. zum Bezug einer ausserordentlichen Altersrente an. Mit Verfügung vom 7. Januar 1976 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren mit der Begründung ab, die Gesuchstellerin wohne grösstenteils in Messina und halte sich nur kurzfristig in R. auf, weshalb die im schweizerisch-italienischen Sozialversicherungsabkommen aufgestellte Voraussetzung des 10jährigen ununterbrochenen Aufenthaltes in der Schweiz nicht erfüllt sei. B.- Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich trat durch Verfügung vom 4. Juni 1976 auf eine von Elisabetta Vannozzi erhobene Beschwerde mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Da die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in Italien habe, sei laut Art. 200bis Abs. 1 AHVV zur Beurteilung der Beschwerde die Eidgenössische Rekurskommission für Personen im Ausland zuständig, an welche die Akten nach Rechtskraft des Entscheides zu überweisen seien. C.- Elisabetta Vannozzi führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der dem Sinne nach zu entnehmen ist, dass sie die Ausrichtung einer ausserordentlichen Altersrente verlangt. Sie macht geltend, sich wohl meistens in Italien aufzuhalten, ihre Niederlassung und ihren Wohnsitz habe sie indessen mit ihrem Ehemann zusammen in R. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich sei anzuweisen, in der Sache zu entscheiden. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. ... 2. Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hat ihre Zuständigkeit mit der Begründung verneint, die Beschwerdeführerin habe nicht Wohnsitz in der Schweiz, sondern in Italien, weshalb nicht sie, sondern gemäss Art. 200bis Abs. 1 AHVV die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde gegen die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich zu beurteilen habe. BGE 102 V 239 S. 241 a) Gemäss Art. 84 Abs. 2 AHVG werden die Beschwerden in erster Instanz - neben den kantonalen Rekursbehörden - von der vom Bundesrat bestellten Rekurskommission für die in Art. 62 Abs. 2 AHVG genannte Ausgleichskasse beurteilt. Nach Art. 200bis Abs. 1 AHVV ist diese besondere Rekurskommission zuständig zur Beurteilung der Beschwerden von im Ausland wohnenden Personen, vorbehältlich Art. 200 Abs. 1 und 3. Laut Absatz 1 dieser letztgenannten Bestimmung (in der Fassung der Verordnung vom 18. Oktober 1974, in Kraft seit 1. Januar 1975) ist zur Beurteilung der Beschwerden die Rekursbehörde desjenigen Kantons zuständig, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat. Und nach Art. 200 Abs. 4 AHVV ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons. b) Massgebender Anknüpfungspunkt gemäss Art. 200bis Abs. 1 AHVV ist das territoriale Kriterium, dass der Beschwerdeführer bei Einreichung der Beschwerde im Ausland wohnt (vgl. zu diesem Begriff BGE 100 V 57 Erw. 4), und zwar ohne Rücksicht darauf, welche Ausgleichskasse die angefochtene Verfügung erlassen hat ( BGE 100 V 57 Erw. 3c). Art. 200 Abs. 4 AHVV dagegen grenzt bloss die Zuständigkeit unter kantonalen Rekursbehörden ab ( BGE 100 V 57 Erw. 3d). 3. a) Laut dem Gesagten entscheidet sich somit nach dem Wohnsitz der Beschwerdeführerin, der im vorliegenden Fall streitig ist, welche Rekursbehörde die Beschwerde zu beurteilen hat. Das Bundesamt für Sozialversicherung schlägt vor, dass in einem solchen Fall diejenige Rekursbehörde als zuständig zu betrachten sei, die der Streitfrage sachlich und örtlich am nächsten stehe. Diese Lösung ist in der Regel zweckmässig und hält sich im Rahmen der Überlegungen, die Anlass zu der auf den 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Abänderung von Art. 200 Abs. 1 AHVV gegeben haben (vgl. dazu ZAK 1974 S. 452). b) Der Entscheid, ob die Beschwerdeführerin eine ausserordentliche Altersrente beanspruchen kann, hängt unter anderem davon ab, ob sie in der Schweiz (in R.) Wohnsitz habe. BGE 102 V 239 S. 242 Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hat daher nach dem Gesagten die von Elisabetta Vannozzi gegen die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich erhobene Beschwerde materiell zu beurteilen. Sie wird bei der Prüfung der Frage des Wohnsitzes der Beschwerdeführerin insbesondere auch noch den in ihrem Nichteintretensentscheid nicht berührten Gesichtspunkt zu berücksichtigen haben, dass der Wohnsitz des Ehemannes grundsätzlich als Wohnsitz der Ehefrau gilt ( Art. 25 ZGB ). Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache zum Entscheid an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zurückgewiesen wird.

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0d68c24c-51b1-4e3e-8e91-42ff74e2454c

Urteilskopf 92 IV 143 36. Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1966 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Hürlimann

Regeste Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG ist nur auf rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten anwendbar. Das setzt schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln grobe Fahrlässigkeit voraus (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 143 BGE 92 IV 143 S. 143 A.- Als Hürlimann am 10. Februar 1965, ca. 13.50 Uhr, mit seinem neuerworbenen Personenwagen Chevrolet-Corvair, auf nasser Strasse, durch das Sihltal Richtung Langnau fuhr, kam er in der sog. Risletenkurve ins Schleudern und geriet über die Sicherheitslinie hinaus. Er kollidierte mit dem korrekt aus der Gegenrichtung kommenden Anhängerzug des Willi Möckli, wodurch beide Fahrzeuge beschädigt wurden. B.- Am 9. Mai 1966 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Hürlimann des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs ( Art. 29 SVG ), des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs ( Art. 31 Abs. 1 SVG ), des Nichtanpassens der Geschwindigkeit ( Art. 32 Abs. 1 SVG ) und der Verletzung des Gebots des Rechtsfahrens ( Art. 34 Abs. 1 und 2 SVG ) schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 200.--. Das Urteil erachtet das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs objektiv als schwerwiegende Verfehlung; doch könne Hürlimann subjektiv nicht der Vorwurf der Rücksichtslosigkeit gemacht werden, denn er habe nicht gewusst dass der linke hintere Pneu auf der Innenseite abgenützt war. Als Fahrlässigkeit falle ihm daher einzig zur Last, dass er den von seinem Einkäufer gekauften Wagen vor der ersten Fahrt nicht gründlich auf den Zustand der Pneus untersuchte. Auch seine Geschwindigkeit von 70-80 km/h zeige keine Rücksichtslosigkeit, sei sie BGE 92 IV 143 S. 144 doch nicht an sich zu hoch gewesen, sondern nur darum, weil Hürlimann (unbekannterweise) mit mangelhaftem Pneu und (bewusst) mit einem ihm noch unvertrauten, hecklastigen und mit automatischem Getriebe versehenen Wagen gefahren sei. Daher liege weder direkt- oder eventualvorsätzliche noch grobfahrlässige Verletzung von Verkehrsregeln vor, weshalb eine Bestrafung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG nicht in Frage komme. Das Verhalten Hürlimanns entspringe bloss leichter Fahrlässigkeit, sodass Ziff. 1 von Art. 90 SVG anzuwenden sei. C.- Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung gemäss Ziff. 2 von Art. 90 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, diese Bestimmung sei auch bei fahrlässiger Begehung stets anzuwenden, wenn ein objektiv schwerwiegender Sachverhalt gegeben, eine erhebliche Gefährdung Dritter gesetzt worden sei, unbekümmert darum, ob die Fahrlässigkeit grob oder leicht war. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: I. Wer Verkehrsregeln verletzt, ist nach Art. 90 SVG zu bestrafen, wenn die Regelwidrigkeit nicht durch eine andere Bestimmung des SVG unter Strafe gestellt wird. Das Letztere trifft zu auf das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, welches durch Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG mit Strafe bedroht ist. Dass die Vorinstanz das Führen des nicht betriebssicheren Chevrolet durch Hürlimann nach Art. 90 SVG bestraft hat, wird von der Beschwerdeführerin indessen mit Recht nicht angefochten, denn die vom Obergericht angewendete Ziffer 1 von Art. 90 und Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG sehen die gleiche Strafdrohung vor. Da somit die Subsumtion die ausgesprochene Strafe nicht zu beeinflussen vermochte, ist eidgenössisches Recht nicht verletzt worden (Art. 269 Abs. 1, 277 bis Abs. 1 BStP; BGE 81 IV 76 ). II. 1. Die einfache Übertretung von Verkehrsregeln ist nach Ziff. 1 von Art. 90 SVG mit Haft oder Busse zu bestrafen. Der Vergehenstatbestand von Ziff. 2 Abs. 1 des Art. 90 ist nur erfüllt durch eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, die eine ernstliche, konkrete oder abstrakte Gefahr für die Sicherheit anderer verursacht. Beide Ziffern sind auch bei fahrlässiger Begehung anwendbar ( BGE 90 IV 152 ). BGE 92 IV 143 S. 145 2. Es ist unangefochten, dass Hürlimann gegen die Verkehrsregeln der Art. 29, 31 Abs. 1, 32 Abs. 1 sowie 34 Abs. 1 und 2 SVG verstossen hat. Die Gefahr, die er dadurch für Leib und Gesundheit anderer hervorrief, war eine ernstliche, zwang er doch den Anhängerzugführer Möckli zu brüskem Bremsen und stiess er frontal mit dessen Fahrzeug zusammen. 3. Wann eine Verletzung der Verkehrsregeln grob ist, sagt das Gesetz nicht. Wesentliche Hinweise für die Auslegung gibt die Entstehungsgerichte. Der erste Entwurf des heutigen Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG bedrohte mit Gefängnis, "wer in rücksichtsloser Weise die Verkehrsregeln verletzt oder andere gefährdet" (Antrag Kistler, Prot. Komm. NR S. 368). Die nationalrätliche Kommission sprach in einer ersten Fassung in ähnlicher Weise von der Verletzung von Verkehrsregeln "ohne Rücksicht auf die Sicherheit anderer" (Prot. S. 386). Erst in einer späteren Kommissionssitzung wurde der Wortlaut beschlossen, welcher in Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG Gesetz geworden ist. Pfister teilte jedoch in seinen Erläuterungen in Übereinstimmung mit Nationalrat Kistler mit, dass mit dieser Bestimmung nur schwere Fälle erfasst werden sollten, weshalb die Wendungen grobe Verletzung von Verkehrsregeln und ernstliche Gefahr gewählt worden seien (Prot. S. 423). Im Nationalrat führte der deutsche Berichterstatter Eggenberger aus, der Antrag der Kommission wolle im Sinne des Vorschlags Kistler den rücksichtslosen Verkehrssünder schärfer bestrafen (StenBull NR 1957 S. 269). Auf die zunächst ablehnende Haltung des Ständerates, der die unklare Formulierung der Vorschrift und ihre Unterbringung im SVG statt bei Art. 237 StGB beanstandete (StenBull StR 1958 S. 131 f.), antworteten Eggenberger sowie der französische Berichterstatter Guinand im Nationalrat, die Bestimmung sei notwendig, um die schweren Widerhandlungen im Strassenverkehr richtig erfassen zu können (StenBull NR 1958 S. 472 f.). Danach muss also dem Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten zugrundeliegen. Das setzt ein schweres Verschulden voraus, bei fahrlässigem Handeln grobe Fahrlässigkeit. Eine andere Auslegung ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht auf die Natur der verletzten Verkehrsregel abgestellt werden, etwa darauf, ob es sich um eine grundlegende Vorschrift über das Verhalten im Strassenverkehr handle. Eine BGE 92 IV 143 S. 146 solche Interpretation findet in dem in dieser Hinsicht klaren Wortlaut des Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG keine Stütze. Danach kann dieser Strafnorm vielmehr die Verletzung irgendeiner Verkehrsregel zugrundeliegen. Hingegen muss der Verstoss im konkreten Fall besonders schwer gewesen sein (ebenso SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG S. 162 f.). Je nach den Umständen und damit dem Verschulden kann etwa unerlaubtes Parkieren ein schwerer Verstoss, anderseits das Überfahren einer Sicherheitslinie eine leichte Regelwidrigkeit sein. Einer zu weiten Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Ziff. 2 des Art. 90 SVG steht das zusätzliche Erfordernis der ernstlichen Gefährdung der Sicherheit anderer entgegen. So können unnötige und übermässige Warnsignale zur Nachtzeit eine schwere Widerhandlung gegen Art. 40 SVG darstellen. Sie fallen indessen nur dann unter Ziff. 2 von Art. 90, wenn durch sie eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen wurde. Die Beschwerdeführerin wendet ein, wenn schon Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG bei fahrlässiger Begehung anwendbar sei, so sei nicht einzusehen, weshalb das nur bei grober Fahrlässigkeit möglich sein sollte. Es sei der zu einer bestimmten Subsumierung führende objektive Tatbestand streng vom Grad des Verschuldens zu trennen. Eine fahrlässige Tötung z.B. sei als solche zu bestrafen, wenn überhaupt ein Verschulden und der Kausalzusammenhang zum Tod gegeben seien, gleichgültig ob das Verschulden ein schweres oder nur ein ganz leichtes war. Das hätte zur Folge, dass sich die Ziff. 2 des Art. 90 SVG von der Ziff. 1 nur noch durch den Erfolg, die ernstliche Gefährdung anderer, unterscheiden würde. Damit wird übersehen, dass in Art. 90 Ziff. 2 SVG , im Gegensatz zur Ziff. 1 wie zum Tatbestand der fahrlässigen Tötung des Art. 117 StGB , das deliktische Verhalten qualifiziert umschrieben, eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln gefordert wird. Dieses Tatbestandserfordernis kann nicht einfach ausser Acht gelassen werden. Wenn leichte Fahrlässigkeit genügte, würde Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 in bezug auf die Qualifikation dem Formaldelikt angenähert. Mit dem Ausdruck grobe Verletzung verlangt das Gesetz somit eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht. 4. Dazu, dass Hürlimann in der Kurve nicht rechts, namentlich nicht rechts der Sicherheitslinie gefahren und deshalb mit Möckli zusammengestossen ist, kam es nach den Feststellungen der Vorinstanz einerseits, weil er ein wegen eines BGE 92 IV 143 S. 147 abgefahrenen Pneus nicht betriebssicheres Fahrzeug führte. Dieser Mangel war ihm indes nicht bekannt. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, fällt ihm in diesem Punkt als Fahrlässigkeit lediglich zur Last, dass er vor der ersten Fahrt mit dem Wagen diesen nicht gründlich auf den Zustand der Pneus untersucht hatte. Diese Unterlassung wiegt insofern nicht schwer, als Hürlimann den Wagen kurz zuvor von seinem Einkäufer übernommen hatte, der ihn gekauft und gefahren hatte. Anderseits trifft den Beschwerdegegner der Vorwurf, dass er entgegen Art. 32 Abs. 1 SVG die Geschwindigkeit nicht den Umständen anpasste, nämlich an seine Unvertrautheit mit dem Wagen und an dessen Besonderheiten der Hecklastigkeit und des automatischen Getriebes. Seine Geschwindigkeit von 70-80 km/h war jedoch, wie sich aus den obergerichtlichen Feststellungen ergibt, nicht in hohem Masse unangepasst. Sein Verschulden wiegt somit nicht schwer. Es fällt ihm nicht grobe, sondern lediglich leichte Fahrlässigkeit zur Last. Das strafbare Verhalten des Beschwerdegegners ist deshalb mitRecht nach Art. 90 Ziff. 1 SVG geahndet worden, und die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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0d69b770-0bed-45a4-9aec-48ae47570e01

Urteilskopf 118 Ib 356 46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1992 i.S. E.F.A. Elegance Fashion Accessory SA gegen SRG und EVED (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 31 BV ; Art. 15 Abs. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft; Art. 9 lit. e der aufgehobenen bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 über die Fernsehwerbung; Werbespot für "Camel-Trophy"-Uhren. 1. Aktuelles praktisches Interesse an der Beurteilung der Beschwerde trotz Inkrafttretens der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung ( Art. 103 lit. a OG ; E. 1a und 1b). 2. Der Anzeiger im konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren ist in der Regel vor Bundesgericht nicht Verfahrensbeteiligter im Sinne von Art. 110 Abs. 1 OG (E. 1c). 3. Zuständigkeit zur Überprüfung von Konzessionsverletzungen durch Werbesendungen am Fernsehen (E. 3). 4. Das Verbot eines Fernsehspots, mit dem unmittelbar nicht für eine Tabakware, jedoch für ein damit assoziativ verbundenes anderes Produkt geworben wird, bedarf - Fälle von Rechtsmissbrauch vorbehalten - im Hinblick auf die Handels- und Gewerbefreiheit einer klaren gesetzlichen Grundlage (E. 4a-c). 5. Frage offengelassen, ob eine solche Werbung als unterschwellige Werbung nach Art. 14 Abs. 1 lit. f der Radio- und Fernsehverordnung untersagt werden könnte (E. 5d).

Sachverhalt ab Seite 357 BGE 118 Ib 356 S. 357 Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) strahlte zwischen dem 25. März und dem 20. April 1991 wiederholt einen Werbespot für "Camel-Trophy"-Uhren aus. Der Spot zeigte in einer rasanten Abfolge von Bildeinstellungen Studioaufnahmen verschiedener Modelle der Kollektion und ihren Einsatz unter extremen Bedingungen an der "Camel-Trophy"-Autorallye. Die mit abenteuerlicher Musik unterlegte Kommentierung lautete: "Zeit für Abenteuer. Zeit für die 'Camel-Trophy'-Watch. Eine Uhr, in der das Abenteuer tickt. 'Camel-Trophy'-Watch. In einer kompletten Kollektion." Die Schweizerische Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen und deren Präsident, Dr. Martin Forster, reichten am 12. April 1991 beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hiergegen BGE 118 Ib 356 S. 358 Aufsichtsbeschwerde ein. Am 27. November 1991 stellte das Departement fest, die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft habe durch die Ausstrahlung des Werbespots Art. 15 Abs. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Konzession SRG; BBl 1987 III 813) in Verbindung mit Art. 9 lit. e der bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 (BBl 1984 I 364) über die Fernsehwerbung verletzt. Der auf einem sogenannten Imagetransfer beruhende Spot werbe indirekt für "Camel"-Zigaretten und verstosse deshalb gegen das Werbeverbot für Tabakwaren am Fernsehen. Gegen diesen Entscheid erhob die E.F.A. Elegance Fashion Accessory SA, welche neben anderen Uhren auch die "Camel-Trophy"-Watch in der Schweiz vertreibt, am 10. Januar 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie rügt, die angefochtene Verfügung greife ohne gesetzliche Grundlage in die Handels- und Gewerbefreiheit ein, erweise sich als unverhältnismässig und sei zudem ungeeignet, das angestrebte gesundheitspolitische Ziel zu erreichen. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft beantragt, sie gutzuheissen. Dr. Martin Forster verlangte am 6. März 1992 für die Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen und für sich persönlich Einsicht in die Beschwerdeschrift. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung hat diesem Begehren am 30. März 1992 "vorerst nicht stattgegeben". Die II. öffentlichrechtliche Abteilung visionierte den beanstandeten Werbespot am 7. Juli 1992. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann ( BGE 117 Ib 183 E. 1); es bezeichnet zudem die nach Art. 110 Abs. 1 OG am Verfahren Beteiligten ( BGE 114 Ib 205 E. 1a). a) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt BGE 118 Ib 356 S. 359 wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen; ihnen kommt deshalb dann besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 148), sondern ein Dritter den Entscheid anficht ( BGE 116 Ib 323 E. 2a; BGE 115 Ib 389 E. 2a). Ein Interesse ist grundsätzlich nur schutzwürdig, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch aktuell ist ( BGE 111 Ib 58 /59 E. 2a mit Hinweisen). Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann in der Regel schliesslich nur führen, wer formell beschwert erscheint, das heisst wer am Verfahren vor der unteren Instanz teilgenommen hat und mit seinen dort gestellten Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist. Das Bundesgericht verzichtet indessen auf dieses Erfordernis, wenn der Beschwerdeführer, ohne sein Verschulden, an jenem Verfahren nicht teilnehmen konnte ( BGE 116 Ib 426 E. 3a, BGE 108 Ib 94 E. 3b/bb; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 155; vgl. auch ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 900, b). b) Die angefochtene Verfügung richtet sich zwar an die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, doch berührt sie auch die Beschwerdeführerin. Nach dem Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes darf ihr Werbespot nicht mehr ausgestrahlt werden; insofern kann der Ausgang des Beschwerdeverfahrens ihre tatsächliche Stellung unmittelbar beeinflussen (vgl. BGE 111 Ib 184 E. 2a mit Hinweisen). Obwohl der Bundesrat seine Weisungen vom 15. Februar 1984 über die Fernsehwerbung im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; AS 1992, 601) sowie der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; AS 1992, 680) auf den 1. April 1992 aufgehoben hat (BBl 1992 II 972), ist das Interesse der Beschwerdeführerin an der Beurteilung ihrer Eingabe nach wie vor aktuell. Art. 15 der Konzession SRG, dessen Abs. 2 Werbung im Fernsehen gemäss den Weisungen der Konzessionsbehörde erlaubt, gilt weiterhin; auch Art. 18 des Radio- und Fernsehgesetzes verbietet Tabakwerbung am Fernsehen (Abs. 5). Die Beschwerdeführerin war am konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren zwar nicht beteiligt, doch muss wegen der Natur dieses Verfahrens und der Tatsache, dass sie als Dritte unverschuldet daran nicht teilnehmen konnte, das Erfordernis der formellen Beschwer hier entfallen (vgl. ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 901). BGE 118 Ib 356 S. 360 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. c) Der beanstandete Entscheid erging aufsichtsrechtlich auf eine Anzeige der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen sowie deren Präsidenten hin, welchen im Verfahren vor dem Departement indessen keine Parteistellung zukam ( Art. 71 VwVG ; vgl. BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Basel und Frankfurt a. M. 1991, S. 377 ff., MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel und Frankfurt a.M. 1992, S. 137 und 154 ff.). Erhebt ein im Sinne von Art. 103 lit. a OG Betroffener gegen eine solche Verfügung Beschwerde, so stehen dem Anzeiger, der selber kein schutzwürdiges Interesse an der Prüfung der in Frage stehenden Sache hat, auch im bundesgerichtlichen Verfahren keine Parteirechte zu. Weder die Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen noch ihr Präsident werden durch den Ausgang des vorliegenden Verfahrens betroffen, weshalb sie nicht als Verfahrensbeteiligte im Sinne von Art. 110 Abs. 1 OG zu gelten haben. 3. Die Beschwerdeführerin bezweifelt die Zuständigkeit des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes zur Behandlung der beiden Anzeigen und wirft die Frage auf, ob die Eingaben nicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen zu beurteilen gewesen wären. a) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen entscheidet über Beanstandungen ausgestrahlter Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter, wobei sie prüft, ob eine oder mehrere Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 1 und 17 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, BB UBI, SR 784.45; heute: Art. 58 ff. des Radio- und Fernsehgesetzes). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 8. Juli 1981 über die Schaffung einer unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen zu Art. 17 BB UBI aus, dieses Organ untersuche Sendungen daraufhin, ob sie mit den Programmvorschriften der Konzession übereinstimmten, nicht aber auch, ob sie den finanz- und betriebsrechtlichen Vorschriften entsprächen (BBl 1981 III 118). Über solche Fragen entscheidet nach wie vor das Departement als Aufsichtsbehörde. Die unter den beiden Instanzen in diesem Zusammenhang herausgebildete Praxis unterscheidet zwischen Programmgesichtspunkten und solchen rein finanzieller Art. Aspekte mit Programmnatur liegen vor, wenn es um Fragen der Meinungs- und Willensbildung, um die Transparenz einer Sendung oder BGE 118 Ib 356 S. 361 um Probleme verfälschter Information geht. Nicht ausgeschlossen erscheint, dass im gleichen Fall sowohl das Departement wie die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig sind (VPB 55/1991 S. 320 E. 2). Gestützt auf diese Abgrenzung prüfte das Departement in seiner Praxis wiederholt Fragen aus dem Werbebereich, wenn dabei die finanzielle Seite im Vordergrund stand (vgl. VPB 51/1987 S. 313/314; S. 315 E. 1; S. 320). b) Das Bundesgericht seinerseits hat zur Feststellung von Konzessionsverletzungen durch unbezahlte Werbung am Fernsehen die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig erklärt ( BGE 116 Ib 45 E. 5b). Die Frage, ob Programme als Plattform für solche Werbung zur Verfügung gestellt worden seien, gehöre zur Programmbeurteilung, welche die Bundesversammlung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz übertragen habe. In BGE 114 Ib 154 E. 2c, der eine Werbesequenz an einem Lokalradio betraf, erklärte es, dass sich am Gehalt der Werbung nichts ändere, ob sie innerhalb des Programmteils erscheine oder von diesem getrennt; eine unzulässige Werbung unterstehe auch dann den Finanzierungsvorschriften, wenn sie im Programm ausgestrahlt worden sei. Das Bundesgericht hat sich bis heute zur Frage der Zuständigkeit zur Überprüfung bezahlter Werbesendungen nicht direkt geäussert. c) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hat in einem jüngeren Entscheid ohne weitere Begründung festgehalten, potentiell unterstünden alle Sendungen, ob Programm oder Werbung, ihrer Aufsicht; ihre Prüfungsbefugnis erstrecke sich auf sämtliche Programmbestimmungen der Konzession, zu denen auch Art. 15 gehöre. Art. 1 und 17 BB UBI gingen insoweit Art. 16 der Weisungen des Bundesrates über die Fernsehwerbung vor, welcher das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement mit der Aufsicht über die Einhaltung der Weisungen betraut (VPB 55/1991 S. 320 E. 2). Dieser Auffassung kann insofern beigepflichtet werden, als es im Zusammenhang mit der bezahlten Werbung um Fragen der freien Willensbildung geht, deren Beurteilung aus staats- und medienpolitischen Gründen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz übertragen worden ist (vgl. MARTIN DUMERMUTH, a.a.O., S. 182 ff.). Im vorliegenden Fall stand indessen ausschliesslich die Zulässigkeit einer Wirtschaftswerbung und damit ein finanzrechtlicher Aspekt zur Diskussion, weshalb sich das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement als zuständig erachten durfte. 4. Nach Art. 15 Abs. 2 der Konzession SRG ist Werbung am Fernsehen gemäss den Weisungen der Konzessionsbehörde erlaubt. BGE 118 Ib 356 S. 362 Gestützt auf Art. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr (TVG; SR 784.10) sowie in Anwendung von Art. 14 der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 27. Oktober 1964/22. Dezember 1980, welche "eine begrenzte und direkte Werbung gemäss den Weisungen der Konzessionsbehörde" erlaubte (BBl 1981 I 289), erliess der Bundesrat am 15. Februar 1984 die Weisungen über die Fernsehwerbung, welche im vorliegenden Fall noch zur Anwendung kommen. a) Das Bundesgericht hat in BGE 111 Ib 60 im Zusammenhang mit dem Unterschied zwischen erlaubter Wirtschaftswerbung und unzulässiger politischer Propaganda erklärt, die der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft erteilte Konzession und die Weisungen über die Fernsehwerbung beruhten auf keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Es bestehe seit dem 2. Dezember 1984 zwar in Art. 55bis BV eine klare verfassungsmässige Basis für die Gesetzgebung über Radio und Fernsehen, doch habe es der Gesetzgeber bisher unterlassen, im Bereich der Monopolmedien eine angemessene Ordnung aufzustellen. Solange solche Regeln fehlten, hätten sich die Bestimmungen in der Konzession und in den Weisungen auf die Wahrung des öffentlichen Interesses im Rahmen der verfassungsmässigen Rechte zu beschränken. Diesen komme in doppelter Hinsicht Bedeutung zu: Einerseits sei ihre Wahrung eine Aufgabe, die im Rahmen der Monopolkonzession wahrgenommen werden müsse, andererseits seien die hierzu verfügten Einschränkungen nur zulässig, soweit sie sich aus der verfassungsmässigen Ordnung selbst ergäben. b) Der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft ist mit der Konzession die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe übertragen worden (Öffentlicher Dienst). Für die Werbung an Radio und Fernsehen ergeben sich hieraus im öffentlichen Interesse Schranken: Sie kann sowohl verboten wie zeitlich und inhaltlich beschränkt werden. Art. 31 BV begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf eine staatliche Leistung; die Handels- und Gewerbefreiheit schützt lediglich vor staatlichen Eingriffen ( BGE 117 Ib 394 E. 6c/aa). Ist die Werbung an einem konzessionierten Medium indessen zugelassen, müssen sich (insbesondere) die inhaltlichen Beschränkungen, wozu das Verbot bestimmter Reklamen zu zählen ist, an den Grundrechten und damit auch an der Handels- und Gewerbefreiheit orientieren ( BGE 117 Ib 395 E. 6d). c) Unter dem Schutz von Art. 31 BV steht - eine Einschränkung durch die Bundesverfassung und der auf ihr beruhenden Gesetzgebung BGE 118 Ib 356 S. 363 vorbehalten - jede gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient; die Handels- und Gewerbefreiheit umfasst auch das Recht, zu werben und die entsprechende Anpreisung inhaltlich zu gestalten (vgl. BGE 104 Ia 475 E. 2 mit Hinweisen, 116 Ia 345 ff.; ferner: RENÉ A. RHINOW, in: Kommentar BV, Art. 31, Rz. 84). Verschiedene Autoren leiten zum Teil aus Art. 31 BV zudem unmittelbar ein "Recht auf freie Kennzeichnung und damit auch einen Anspruch auf Kennzeichnung" ab (EUGEN MARBACH/CHRISTIAN HILTI, Einschränkung des Markenkennzeichnungsrechts durch Werbeverbote im schweizerischen Recht, in: GRUR International [Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil] 1985 S. 383 mit weiteren Literaturhinweisen). d) Durch das Werbeverbot für Tabakwaren am Fernsehen wird die in Art. 31 BV enthaltene Werbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränkt. Über die monopolrechtliche Grundlage hinaus ( Art. 3 TVG ) kann sich diese Massnahme auf die Lebensmittelgesetzgebung des Bundes stützen. Nach Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG; SR 817.0) erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr mit den Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegen. Art. 420d der bundesrätlichen Verordnung vom 26. Mai 1936 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelverordnung, LMV; SR 817.02) untersagt jede Werbung für Tabakerzeugnisse, die sich in deutlicher Weise an Minderjährige richtet und bezweckt, sie zum Tabakgenuss zu veranlassen. Verboten ist insbesondere die Werbung an Orten, wo sich hauptsächlich Minderjährige aufhalten; in Werbeträgern, die hauptsächlich für Minderjährige bestimmt sind; auf Sportkleidern und den bei der Ausübung des Sportes verwendeten Gegenständen und Fahrzeugen sowie die Werbung durch unentgeltliche Abgabe von Tabakerzeugnissen an Minderjährige. Soweit die bundesrätlichen Weisungen an die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft Werbung für Tabakwaren als solche verbieten, besteht damit hierfür eine hinreichende gesetzliche Grundlage. 5. Der angefochtene Entscheid des Departementes liesse sich demnach nicht kritisieren, wenn es sich dabei um ein Verbot direkter Werbung für Tabakerzeugnisse handelte. Der fragliche Spot wirbt indessen (unmittelbar) nicht für eine Zigarettenmarke, sondern für eine Uhrenkollektion. BGE 118 Ib 356 S. 364 a) Das Departement beanstandet nicht den Spot an sich, sondern die damit verbundene Werbewirkung, welche durch den Imagetransfer für "Camel"-Zigaretten erzielt wird. Angesichts der Schwere der gesundheitlichen und sozialen Probleme, die der Tabakkonsum mit sich bringt, bestehe ein öffentliches Interesse an einer strengen Handhabung des Werbeverbotes. Dieses untersage grundsätzlich jegliche direkte oder indirekte Werbewirkung für Tabakprodukte am Fernsehen, wobei nur jene Fälle auszunehmen seien, in denen die Veranstalter keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die von ihnen übertragenen Ereignisse hätten. Gegenüber dem gesundheitspolitisch motivierten Anliegen habe das wirtschaftliche Interesse, die Werbekraft einer bekannten Marke zu verwerten, zurückzutreten. Tabak sei eines der gefährlichsten und verbreitetsten Suchtmittel. Andere Stoffe dieser Kategorie, welche ähnliche Gefahren in sich bergen würden, seien mit einem umfassenden Verbot belegt, welches Anbau, Handel und Konsum rigoros untersage und sich nicht auf ein teilweises Werbeverbot am Fernsehen beschränke. b) Dass ein Imagetransfer im vorliegenden Fall stattfindet, lässt sich nicht ernsthaft bestreiten. Fraglich ist dagegen, ob sich das ausgesprochene Verbot deswegen rechtfertigt oder ob ihm nicht die Handels- und Gewerbefreiheit entgegensteht. Art. 420d LMV untersagt in Abs. 1 "jede Werbung für Tabakerzeugnisse, die sich in deutlicher Weise an Minderjährige richtet und bezweckt, sie zum Tabakgenuss zu veranlassen". Nach Art. 9 lit. e der Weisungen des Bundesrates ist "Werbung für Tabakwaren" am Fernsehen verboten. Beide Vorschriften erfassen ohne Zweifel die direkte Werbung, sie nennen indessen indirekte Werbewirkungen, welche von einem anderen Produkt für das Image einer Tabakware ausgehen, nicht ausdrücklich. Weil eine solche Vorschrift auch sonst fehlt, kann das Verbot nur mit einer ausdehnenden Interpretation auf die hier in Frage stehende indirekte Werbung erstreckt werden. Dem steht entgegen, dass ein Werbeverbot für ein Produkt - wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und dem darin enthaltenen Gebot zur Wettbewerbsneutralität - keinen leichten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstellt. Heute ist es weithin üblich geworden, den spezifischen Symbolgehalt bekannter Zeichen für unterschiedliche Zwecke zu vermarkten, sei es zur Kennzeichnung branchenfremder Produkte, als dekorativer Aufdruck, für Accessoires oder anderes mehr (vgl. ANNETTE KUR, Zur Benutzung bekannter Zigarettenmarken für andere Produkte, Die "Camel-Adventures"-Entscheidung des schwedischen Marktgerichts, BGE 118 Ib 356 S. 365 in: GRUR International 1990 S. 443; EUGEN MARBACH/CHRISTIAN HILTI, a.a.O., S. 381 mit Hinweisen). Die wirtschaftliche Diversifizierung einer Unternehmung wird unter Umständen erheblich erschwert, ist ihr untersagt, an ein bestehendes Image und die damit assoziierten Elemente anzuknüpfen. Für einen derartigen Eingriff bedarf es einer klaren gesetzlichen Grundlage. Dem Departement ist zuzugestehen, dass das Verbot im vorliegenden Fall sich zwar nur auf die Fernsehwerbung bezieht, doch kann diese heute gerade ein wesentliches Element der Werbestrategie ausmachen, so dass es zu einer nicht zu unterschätzenden Schlechterstellung der Inhaber von Zigarettenmarken und ihren Lizenznehmern im Vergleich zu Inhabern sonstiger Zeichen kommen kann, denen die werbemässige Ausnutzung des Eigenwerts ihrer Marken auch am Fernsehen uneingeschränkt möglich bleibt. c) Eine ausdehnende Interpretation der bestehenden gesetzlichen Grundlagen ist im öffentlichen Interesse indessen zulässig, um eindeutige Umgehungen zu erfassen, d.h. gegen Produkteanpreisungen vorzugehen, bei denen es nicht um ernsthafte wirtschaftliche Diversifikationen, sondern lediglich - ohne reellen Hintergrund - um versteckte Werbung für Tabakwaren geht. Ein solcher Missbrauch liegt nach den Akten im vorliegenden Fall aber nicht vor. Die Beschwerdeführerin vertreibt verschiedene Uhrenmarken, worunter auch die preislich der mittleren Kategorie zuzurechnende "Camel-Trophy"-Watch. Sie hat hierzu in der ganzen Schweiz ein effektives Verteilnetz von Uhrengeschäften und Warenhäusern aufgebaut. Ihre Werbung dient dem Absatz dieser Uhr; der Spot selber knüpft zwar an das Image der Zigarettenmarke an, doch kann nicht gesagt werden, dies geschehe in einer Art und Weise, die erkennen lässt, dass es bloss um eine werbemässige Festigung der ursprünglichen Marke gehen kann. Der angefochtene Entscheid und das damit verbundene Werbeverbot für den visionierten Spot der "Camel-Trophy"-Uhr halten demnach vor der Handels- und Gewerbefreiheit, soweit sie für den hier in Frage stehenden öffentlichen Dienst gilt, nicht stand und sind aufzuheben. d) Dahingestellt kann die Frage bleiben, ob mit dem Radio- und Fernsehgesetz und dem in Art. 14 RTVV vorgesehenen Verbot der unterschwelligen Werbung (Abs. 1 lit. f) heute eine hinreichende Rechtsgrundlage bestünde, Werbungen für Produkte zu untersagen, welche assoziativ mit dem Image von Tabakwaren verknüpft sind. Der Vollständigkeit halber sei aber auf die Botschaft des Bundesrates vom 9. März 1992 zu den zurzeit hängigen Zwillingsinitiativen BGE 118 Ib 356 S. 366 vom 23. März 1988 "zur Verminderung der Tabakprobleme" (BBl 1988 I 1619) und "zur Verminderung der Alkoholprobleme" (BBl 1988 I 1622) verwiesen. Nach dem indirekten Gegenvorschlag des Bundesrates bleibt die Verwendung von für Genussmittel gebrauchten Marken für andere Produkte als alkoholische Getränke und Tabakwaren zulässig, sofern damit nicht die Förderung des Verkaufs alkoholischer Getränke oder von Tabakwaren "bezweckt wird". Auch die Werbung für solche Produkte - sofern sie nicht die Förderung des Verkaufs alkoholischer Getränke oder Tabakwaren "bezweckt" - bleibt erlaubt; nicht verboten wird überdies die Verwendung der Marken von anderen Produkten als Genussmitteln für Tabakwaren oder alkoholische Getränke, jedoch darf die Werbung für die Ausgangsprodukte auch in diesem Fall nicht die Förderung des Verkaufs von Tabakwaren oder alkoholischen Getränken "bezwecken". Die Werbung für Waren, deren Marke zwar an Alkohol und Tabak erinnert, jedoch ausschliesslich für andere Produkte als Genussmittel verwendet wird, bleibt möglich (vgl. BBl 1992 II 1167/68). Es erscheint daher zweifelhaft, ob der beanstandete Werbespot für die "Camel-Trophy"-Uhr bei der heute geltenden Regelung als unterschwellige Werbung untersagt werden könnte; doch braucht die Frage, wie bereits ausgeführt, nicht abschliessend beurteilt zu werden.

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CH

Federation

0d6db2af-f427-4384-a036-e9892991dd15

Urteilskopf 106 Ia 214 40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 avril 1980 dans la cause Temeltasch c. Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers et Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

Regeste Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK : Recht auf unentgeltlichen Beizug eines Dolmetschers. Die auslegende Erklärung des Bundesrates zu Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK bedeutet einen formellen Vorbehalt; sie wurde unter Beachtung der Vorschriften des Art. 64 EMRK abgegeben und wirkt somit gleich wie ein Vorbehalt.

Sachverhalt ab Seite 214 BGE 106 Ia 214 S. 214 Le 5 décembre 1978, Oktay Börkçu et Alparslan Temeltasch quittèrent les Pays-Bas avec leur véhicule automobile respectif. Parvenus à Pontarlier, ils laissèrent la voiture de Börkçu et continuèrent leur route avec celle de Temeltasch. A la frontière suisse, les douaniers du poste des Verrières trouvèrent 9 grammes de haschisch dans le porte-clés de Temeltasch et une quantité de 63 grammes d'héroïne cachée derrière le tableau de bord de sa voiture. A la suite de ces faits, Börkçu fut condamné par le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers, le 5 juin 1979, à 32 mois de réclusion, sous déduction de 182 jours de détention BGE 106 Ia 214 S. 215 préventive, et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse; les frais de justice furent également mis à sa charge, à concurrence de 5912 fr. Quant à Temeltasch, le Tribunal correctionnel le libéra des fins de la poursuite pénale, par jugement du même jour. Il considéra en effet que Temeltasch était de bonne foi lorsqu'il prétendait avoir ignoré la présence de drogues dans son véhicule. Cependant, les premiers juges estimèrent qu'il avait "commis certaines négligences un peu lourdes" et avait laissé se créer un état de fait qui pouvait être dangereux pour lui, apparaissant ainsi avoir "donné lieu à la poursuite pénale", au sens de l'art. 90 du code de procédure neuchâteloise (CPP); en conséquence, ils le condamnèrent au paiement d'une partie des frais de justice fixée à 500 fr. Temeltasch s'est pourvu en cassation auprès de la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel. Il a recouru uniquement contre sa condamnation à une partie des frais, en soutenant que selon l' art. 90 CPP les frais de justice ne peuvent être mis à la charge du prévenu libéré qu'exceptionnellement et si l'équité l'exige; il invoquait d'autre part l'art. 6 § 3 lettre e de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH), selon lequel un accusé a le droit de se faire assister gratuitement d'un interprète lorsqu'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience. Par arrêt du 10 octobre 1979, la Cour de cassation pénale a rejeté le recours de Temeltasch. Elle a considéré en bref que les conditions d'application de l' art. 90 CPP étaient réalisées en l'espèce et qu'au sujet de l'art. 6 § 3 lettre e CEDH, il y avait lieu de s'en tenir à la déclaration interprétative du Conseil fédéral, selon laquelle la garantie de l'assistance d'un interprète ne libère pas définitivement le bénéficiaire du paiement des frais qui en résultent. Agissant par la voie du recours de droit public, Alparslan Temeltasch a requis le Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers, ainsi que l'arrêt de la Cour de cassation pénale, dans la mesure où il a été condamné à payer une partie des frais judiciaires. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des motifs: 4. Le recourant prétend que, dans l'éventualité où l'application de l' art. 90 CPP puisse être admise, il serait de toute BGE 106 Ia 214 S. 216 façon contraire à l'art. 6 § 3 lettre e CEDH de lui imposer les frais d'interprète. a) L'art. 6 § 3 lettre e CEDH reconnaît à l'accusé qui ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience, le droit de se faire assister gratuitement d'un interprète. Le principe même du concours d'un interprète pour assurer la défense d'une personne accusée, à laquelle la langue du procès est étrangère, n'est pas en cause, puisque la quasi-totalité des procédures pénales cantonales prévoit l'assistance d'un interprète à l'un ou l'autre stade de l'information judiciaire et que l'assistance d'un interprète s'impose de toute façon en vertu du droit d'être entendu (STEFAN TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention p. 345 lettre d). Seule la question de la gratuité de cette assistance est donc litigieuse dans le présent cas. Cette question de la gratuité s'est posée également à propos de l'art. 6 § 3 lettre c, prévoyant que l'accusé qui n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur a le droit d'être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. A cet égard, le Conseil fédéral a, en 1968 déjà, proposé aux Chambres fédérales de déposer une déclaration interprétative de l'art. 6 § 3 lettres c et e CEDH, étant donné qu'il y avait divergence entre la législation interne et la Convention au sujet de la gratuité. Il a en effet souligné que quelques droits cantonaux ne connaissent pas soit le droit à l'assistance gratuite d'un avocat d'office, soit le principe de la gratuité de l'interprète, la pratique consistant à mettre les frais de la cause dans leur totalité à la charge du condamné, et qu'il en va d'ailleurs de même dans la procédure pénale fédérale ( art. 98 et 245 PPF ). Il estimait alors que les droits de l'accusé sont suffisamment sauvegardés dans la mesure où il n'est pas contraint d'avancer les frais pour un avocat d'office ou un interprète (Rapport à l'Assemblée fédérale du 9 novembre 1968, FF 1968 II p. 1121/1122). En 1972, le Conseil fédéral maintenait cet avis (Rapport complémentaire à l'Assemblée fédérale du 23 février 1972, FF 1972 I 995 ch. 6); de même en 1974 (Rapport à l'Assemblée fédérale du 4 mars 1974, FF 1974 I 1034-1035), en rappelant la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle le droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle de l' art. 4 Cst. , ne libère la partie indigente que de l'obligation d'avancer ou de garantir les frais judiciaires et les dépens de la partie adverse et qu'il ne lui confère pas le droit d'être libéré BGE 106 Ia 214 S. 217 définitivement de ces frais ( ATF 97 I 630 ). Il a, dès lors, constaté que la gratuité de l'assistance d'un interprète n'est pas expressément reconnue en droit suisse où, le plus souvent, l'indemnité versée à l'interprète suit les frais de la cause et peut être mise à la charge du condamné. Ces considérations ont amené le Conseil fédéral à émettre, lors de la ratification de la Convention, la déclaration suivante: "Le Conseil fédéral suisse déclare interpréter la garantie de la gratuité de l'assistance d'un avocat d'office et d'un interprète figurant à l'art. 6 § 3 litt. c et e de la convention comme ne libérant pas définitivement le bénéficiaire du paiement des frais qui en résultent" (Arrêté fédéral du 3 octobre 1974 approuvant la CEDH, RO 1974 II 2148). b) Comme on l'a vu, le Conseil fédéral avait proposé de faire une déclaration interprétative "afin d'éviter toute contestation possible et vu l'absence de jurisprudence de la Commission sur ce point" (FF 1968 II 1122). Or, l'arrêt Luedicke, Bekacem et Koç, rendu par la Cour européenne le 28 novembre 1978, a levé toute équivoque quant à la portée de l'art. 6 § 3 lettre e. Selon cet arrêt, le mot "gratuitement" signifie non pas une remise sous condition ou une exemption temporaire ou une suspension (dans notre droit une libération d'avancer les frais), mais une dispense ou une exonération définitive. Cette garantie comporte pour quiconque, quelle que soit sa situation financière, ne parle ou ne comprend pas la langue employée à l'audience, le droit d'être assisté gratuitement d'un interprète sans qu'on puisse lui réclamer après coup le paiement des frais résultant de cette assistance, et cela pour tous les actes de la procédure engagée contre lui. Il faut en premier lieu relever que si cette jurisprudence paraît exacte, elle a été rendue à l'égard de la République fédérale d'Allemagne, Etat qui n'avait émis ni réserve, ni déclaration interprétative au sujet de l'art. 6 § 3 lettre e CEDH. Il appartient dès lors au Tribunal fédéral d'examiner quel sens les autorités suisses attribuaient à la déclaration interprétative. c) L' art. 64 CEDH est ainsi libellé: "1. Tout Etat peut, au moment de la signature de la convention ou du dépôt de son instrument de ratification, formuler une réserve au sujet d'une disposition particulière de la Convention, dans la mesure où une loi alors en vigueur sur son territoire n'est pas conforme à cette disposition. Les réserves de caractère général ne sont pas autorisées, aux termes du présent article. BGE 106 Ia 214 S. 218 2. Toute réserve émise conformément au présent article comporte un bref exposé de la loi en cause." La Suisse n'ayant pas fait de réserve proprement dite, il y a lieu d'examiner si la déclaration interprétative du Conseil fédéral peut, en l'occurrence, avoir la même portée qu'une réserve. A cet égard, WILDHABER considère que les déclarations interprétatives doivent être en principe assimilées à des réserves, dans la mesure où cela correspond à la volonté de l'Etat signataire et qu'elles ont été formulées conformément à cette volonté (Erfahrungen mit der EMRK, RDS 1979 II, p. 375). Or, les motifs qui ont inspiré le Conseil fédéral et les Chambres fédérales à émettre la déclaration, soit essentiellement la non-conformité du droit interne fédéral et cantonal avec les exigences possibles de l'art. 6 § 3 lettre e de la Convention, permettent d'affirmer que, pour les autorités suisses, la déclaration interprétative avait le sens d'une réserve. Ainsi, lors du débat au sujet de la ratification de la Convention devant le Conseil national, alors qu'il n'y avait pas encore de jurisprudence de Strasbourg au sujet de l'art. 6 § 3 lettre e CEDH, le conseiller fédéral Graber déclarait que "là où il y a incompatibilité entre la Convention et notre droit interne, nous faisons des réserves, où il s'agit d'une question d'interprétation, une déclaration interprétative" (BO CN 1974 p. 1489). Le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats, M. Hefti, s'est exprimé encore plus clairement au sujet des déclarations émises par le Conseil fédéral sur l'art. 6 § 3 lettres c et e: "Die auslegenden Erklärungen sind Vorbehalten gemäss Artikel 64 der Konvention gleichzusetzen" (BO CE 1974 p. 379). Il est donc évident que la Suisse entendait limiter la portée de cette disposition et que si elle avait adhéré à la convention après l'arrêt Luedicke, elle aurait émis une réserve formelle. Reste à savoir si la déclaration en cause remplit les exigences prévues par l' art. 64 CEDH , exigences qu'elle devrait respecter, dès lors qu'elle a le même effet qu'une réserve. La doctrine est divisée sur ce point. BRÄNDLE (Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur EMRK, thèse Zurich 1978, p. 93, 112-115) considère que, faute de satisfaire aux conditions de forme d'une réserve, la déclaration du Conseil fédéral est inopérante. Cette opinion est contestée par WILDHABER (op.cit. p. 375), lequel estime qu'une réserve est "générale", au sens de l'art. 64 al. 1 in fine CEDH, lorsqu'elle ne se rapporte pas à une BGE 106 Ia 214 S. 219 disposition déterminée de la Convention ou lorsqu'elle est incompatible avec l'objet et le but de la Convention. Ainsi, l'obligation faite à l' art. 64 al. 2 CEDH d'exposer brièvement en quoi consiste la loi interne concernée par la réserve ne serait qu'une simple prescription de forme, car on ne saurait exiger d'un Etat fédéral qu'il fasse l'énumération détaillée de toutes ses sources de droit cantonal et, le cas échéant, de droit communal. En l'occurrence, le Tribunal fédéral ne peut que se rallier à l'opinion de WILDHABER, tant il est évident que les autorités suisses auraient eu certaines difficultés à faire un exposé systématique des divers codes cantonaux de procédure pénale ou des règlements cantonaux fixant le tarif des frais en matière pénale. Au reste, il y a lieu de constater que le rapport aux Chambres énumère de toute façon quelques lois cantonales et mentionne au moins sommairement leur contenu (FF 1968 II p. 1121). Une plus longue présentation n'était pas nécessaire, dès lors qu'il s'agissait seulement d'exprimer que, d'après les lois concernées, la prise en charge des frais d'interprète par l'Etat ne pouvait être définitive. Dans ces conditions, il faut admettre que la déclaration interprétative du Conseil fédéral respecte les conditions de forme prévues par l' art. 64 CEDH et qu'elle a donc les mêmes effets qu'une réserve proprement dite. Il en résulte que le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il se fonde sur l'art. 6 § 3 lettre e CEDH.

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Urteilskopf 119 Ib 138 16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 1993 i.S. Regierungsrat des Kantons Aargau und Bundesamt für Raumplanung gegen R. und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Art. 5 Abs. 2 RPG ; materielle Enteignung. 1. Vertrauensschutz: Eine bei Inkrafttreten einer Schutzzonenfestsetzung über 15 Jahre alte Zusicherung über die Überbaubarkeit eines Grundstückes aufgrund der Rechtslage von 1971 ist zufolge wiederholter Änderung des massgebenden Bundesrechts und des langen Zeitablaufes unverbindlich (E. 4). 2. Die weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung (Erschliessung, Lage der Parzelle im weitgehend überbauten Gebiet) sind nicht erfüllt (E. 5); von einem Sonderopfer kann nicht gesprochen werden (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 139 BGE 119 Ib 138 S. 139 R. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1640, 1641, 1643 und 1644 in der Gemeinde Seengen. Diese vier schmalen Grundstücke sind Rebland und grenzen aneinander. Sie liegen zwischen der Kantonsstrasse K 251 (Seengen-Meisterschwanden) und dem Ufer des Hallwilersees. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, genehmigt vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969, waren die Grundstücke mit Ausnahme eines 10 m breiten Uferstreifens, der in einer Sperrzone lag, der Schutzzone Brestenberg, erste Etappe, zugewiesen. In dieser Zone war die lockere und offene Überbauung mit Einfamilienhäusern von max. 15 m Länge und 7 m Höhe bei einer Ausnützungsziffer von max. 0,2 unter Einhaltung zusätzlicher Rahmenbedingungen zulässig. Gemäss § 7 der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV) hatten sich die Bauten in dieser Zone unter Wahrung der Struktur des Hanges harmonisch in das Landschaftsbild einzufügen. Der Blick von der Landstrasse Seengen-Meisterschwanden auf den See musste frei bleiben und die Überbauung hatte weiträumig zu erfolgen, wobei auch nach kantonalem Recht eine Ausnützungsziffer von 0,2 sowie überdies ein Grenzabstand von 7 m vorgeschrieben waren. BGE 119 Ib 138 S. 140 R. reichte am 12. Januar 1971 ein Baugesuch für ein zweistöckiges Wohnhaus auf seinen vier Parzellen ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben der Landschaftsschutzverband Hallwilersee, der Aargauische Bund für Naturschutz, die Aargauische Vereinigung für Heimatschutz und der Schweizer Heimatschutz Einsprache. Sie beantragten die Abweisung des Baugesuches, allenfalls dessen Zurückstellung bis zur Klärung der Frage des integralen Schutzes des Rebgeländes am Hallwilersee. Am 9. März 1971 überwies der Gemeinderat die Baugesuchsakten dem Baudepartement des Kantons Aargau; dieses hatte gemäss § 12 Abs. 2 HSV über die Zulässigkeit des Bauvorhabens zu befinden. In der Folge fand am 8. April 1971 zwischen R. und dem Baudirektor eine Besprechung statt, an der vereinbart wurde, das Baugesuch zu sistieren, um dem Baudepartement Gelegenheit einzuräumen, womöglich zu einer Einigung über das weitere Vorgehen und das Schicksal des Baugesuches zu gelangen. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine Sistierung, wobei der Baudirektor R. am 13. Juli 1971 mitteilte, dass diesem "durch diese Sistierung keinerlei Rechtsnachteile entstehen" würden. Im Nachgang zu diesem Schreiben ersuchte R. am 1. August 1971 dem Baudirektor um Klärung der Rechtslage: "Wenn ich Ihre mündlichen Äusserungen sowie Ihr Schreiben richtig verstanden habe, verhält sich die Situation nun folgendermassen: Solange für mich keine akute Notwendigkeit zur Ausführung dieses Bauvorhabens besteht, bleibt mein Gesuch sistiert bei Ihnen. Sollten jedoch die gesetzlichen Bestimmungen über das Bauen in jener Gegend ändern, so hätte ich das Recht, das Gesuch noch unter den heute geltenden Bestimmungen behandeln zu lassen. Sollte dem so sein, so kann ich mich zu dieser Abmachung ohne weiteres bereit erklären und würde mich freuen, dass das Problem eine dem heutigen Datum würdige Lösung gefunden hat. Andernfalls möchte ich Sie um die nötige Belehrung bitten, worauf wir die Situation nochmals anschauen müssten." Mit Schreiben vom 5. August 1971 bestätigte der Baudirektor, dass dies den gegenseitig getroffenen Vereinbarungen in jeder Hinsicht entspreche. Nachdem am 17. März 1972 der Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassen worden war, gelangte R. mit Schreiben vom 12. März 1973 erneut an den Baudirektor und teilte ihm mit, der Gemeinderat habe an einer kürzlich stattgefundenen Versammlung die Grundeigentümer des Gebietes Brestenbergreben über Massnahmen orientiert, die gestützt auf den BMR zu treffen sein würden. BGE 119 Ib 138 S. 141 Es sei vorgesehen, seine Liegenschaften einer Sperrzone zuzuteilen. Er nehme indes an, dass der Baudirektor nach wie vor zu seiner Zusicherung vom Juli/August 1971 stehen werde. Dieser antwortete am 13. April 1973, der Planungschef des Kantons werde in nächster Zeit mit dem Gemeinderat über die planerischen Massnahmen in den Brestenbergreben Kontakt aufnehmen. Dabei werde die Frage der weiteren Bewirtschaftung des Landes eine grosse Rolle spielen. Gemeinsam sei alles daran zu setzen, dass die schöne Landschaft der Brestenbergreben erhalten bleibe. Er sei R. dankbar, wenn er ihn dabei unterstützen werde. Am 13. Mai 1986 erliess der Grosse Rat des Kantons Aargau das Dekret zum Schutz der Hallwilerseelandschaft (Hallwilerseeschutzdekret; HSD). Es trat am 27. Juli 1986 in Kraft. Nach diesem Dekret und dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 ist ein Uferstreifen von 25 m Breite der Sperrzone und der Rest der Parzellen von R. der Schutzzone zugewiesen. In der Sperrzone sind Bauten und Anlagen jeder Art verboten, in der Schutzzone sind nur betriebsnotwendige Bauten für die ordentliche Bewirtschaftung des Landes zulässig (§§ 5 und 6 HSD). R. verlangte am 4. September 1986, die im Jahre 1971 verfügte Sistierung des Baubewilligungsverfahrens sei aufzuheben und es sei ein Entscheid über sein Baugesuch aus dem Jahre 1971 zu fällen. Am 30. September 1986 wies das Baudepartement des Kantons Aargau den Gemeinderat an, das Baugesuch abzuweisen. Am 6. Oktober 1986 erteilte der Gemeinderat den Bauabschlag; dieser blieb unangefochten. Gleichentags reichte R. bei der Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz des Kantons Aargau Klage mit dem Begehren ein, der Kanton Aargau habe eine Entschädigung aus materieller Enteignung von Fr. 706'694.-- zu bezahlen. Am 16. August 1988 wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren ab. Mit Urteil vom 19. Februar 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die von R. dagegen erhobene Beschwerde gut. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangen der Regierungsrat des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung die Aufhebung dieses Urteils. Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerde gut Erwägungen folgenden Erwägungen: 4. Ob die Nichteinzonung den privaten Beschwerdegegner ausnahmsweise enteignungsgleich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien der Rechtsprechung zu beurteilen. Das BGE 119 Ib 138 S. 142 Verwaltungsgericht prüfte im angefochtenen Urteil einzig die Frage, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vorliege. Es bejahte dies, da der ehemalige Baudirektor dem Beschwerdegegner im Juli/August 1971 die Überbaubarkeit seiner Grundstücke aufgrund der Rechtslage von 1971 zugesichert habe. Damit sei dem Beschwerdegegner faktisch die Erteilung einer Baubewilligung in Aussicht gestellt worden, weshalb eine Einzonung geboten gewesen wäre. a) Das im Januar 1971 eingeleitete Baubewilligungsverfahren wurde im Einvernehmen zwischen dem Beschwerdegegner und dem Baudepartement Ende April 1971 sistiert. Diese Sistierung dauerte in der Folge bis in die zweite Hälfte des Jahres 1986, somit über 15 Jahre. Innert dieser Zeit änderte die für die Überbauung von Grundstücken massgebende Rechtslage wiederholt. Am 1. Mai 1972 trat das Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG) mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Planung der Bodennutzung (§§ 116 ff.), für die Ortsplanung (§§ 126 ff.) und die Regelung des Baubewilligungsverfahrens und der Erschliessungsanforderungen (§§ 150 ff.) in Kraft. Das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz 1971, AS 1972 I. 950 ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]), mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Beseitigung der Abwässer aus dem grundsätzlich für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehenen Baugebiet ( Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201] ) wurde auf den 1. Juli 1972 in Kraft gesetzt. Schon zuvor war der BMR am 17. März 1972 in Kraft getreten. Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843; in Kraft ab 1. Januar 1975) verstärkte die Erschliessungspflichten der Gemeinden für die sachgerecht auf den Bedarf der kommenden zehn bis fünfzehn Jahre auszurichtenden Wohnbauzonen ( Art. 4 ff. WEG ). Am 21. November 1977 trat die gestützt auf das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erlassene Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) in Kraft, in welches unter Ziff. 1303 der Hallwilersee mit dem Hinweis "Typischer Mittellandsee mit überwiegend natürlichen Ufern" aufgenommen wurde. Dies hatte zur Folge, dass das Schutzobjekt, welches auch die Grundstücke des privaten Beschwerdegegners erfasst, BGE 119 Ib 138 S. 143 ungeschmälert zu erhalten oder jedenfalls grösstmöglich zu schonen ist, worüber auch Bundesbehörden zu wachen haben ( Art. 6-10 NHG ). Am 1. Januar 1980 schliesslich trat das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Kraft. b) Werden diese überwiegend durch das übergeordnete Bundesrecht erfolgten Rechtsänderungen berücksichtigt, so kann der Folgerung des Verwaltungsgerichts, aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners in den Jahren 1971 und 1973 mit dem Vorsteher des Baudepartements könne geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner mit der Einweisung seiner Grundstücke in eine Bauzone habe rechnen dürfen, nicht zugestimmt werden. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse konnten diese Rechtsänderungen dem Beschwerdegegner als Liegenschaftseigentümer nicht entgangen sein. Auch wenn sich der Beschwerdegegner mit einer Sistierung des Baugesuchsverfahrens einverstanden erklärte, konnte er im besten Falle aus dem Briefwechsel vom August 1971 annehmen, dass bei Aufhebung der Sistierung das Baugesuch nach den im Zeitpunkt der Einreichung geltenden Bestimmungen beurteilt werde. Hieraus zu folgern, er könne nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes mit einer Einweisung seiner Parzellen in eine bundesrechtskonforme Bauzone rechnen, geht schon deshalb nicht an, weil dem kantonalen Baudirektor keine Kompetenz zur rechtsverbindlichen Festsetzung von Nutzungsplänen zusteht, was auch dem Beschwerdegegner bekannt sein musste. c) Hievon abgesehen konnte der Beschwerdegegner allenfalls mit einer Beurteilung seines Baugesuches nach früherem Recht durch die erstinstanzlich zuständigen Bewilligungsbehörden rechnen. Auch wenn das Verwaltungsgericht annimmt, das Baudepartement hätte das Vorhaben zu Beginn der siebziger Jahre gestützt auf die Hallwilerseeschutzverordnung vom Jahre 1956 bewilligt, wofür die beiden bewilligten Baugesuche Ch. und W., denen das Baudepartement am 31. Dezember 1971 und 2. November 1972 zustimmte, sprechen, so steht keineswegs mit Sicherheit fest, dass das Gesuch des Beschwerdegegners bei Aufhebung der Sistierung in späteren Jahren hätte bewilligt werden müssen. Nach einer mehrere Jahre dauernden Sistierung hätte dass Vorhaben erneut publiziert werden müssen. Wenn die Geltungsdauer einer Baubewilligung nach § 154 BauG ein Jahr mit der Möglichkeit einer Verlängerung um ein weiteres Jahr beträgt, so ist hieraus zu folgern, dass bei Wiederaufnahme eines sistierten Verfahrens nach entsprechendem Fristablauf das Baugesuch BGE 119 Ib 138 S. 144 erneut veröffentlicht werden muss. Es steht daher nicht fest, ob und welche Einsprachen eingegangen wären und welche Folge die Bewilligungsinstanzen diesen Einsprachen gegeben hätten. Schon bei der Auflage des Projektes zu Beginn des Jahres 1971 reichten verschiedene Natur- und Heimatschutzvereinigungen Einsprachen ein. d) Selbst wenn man annehmen wollte, die Baubehörden hätten alle Einsprachen abgewiesen und die Baubewilligung erteilt, so kann nicht angenommen werden, dass diese rechtskräftig geworden wäre. Mit Beschwerden der Einsprecher hätte gerechnet werden müssen. Auch aufsichtsrechtliche Anordnungen des Bundes aufgrund des BMR wären nicht ausgeschlossen gewesen (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 1974 Nr. 26 und 1975 Nr. 93). In die provisorischen Schutzgebiete, zu deren Festsetzung die Kantone verpflichtet waren, sollten u.a. nach klarer Anordnung Fluss- und Seeufer sowie Landschaften von besonderer Schönheit und Eigenart einbezogen werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b BMR). Gemäss Art. 13 BMR überwacht der Bundesrat die Einhaltung des Beschlusses. Wenn die Kantone die provisorischen Schutzgebiete nicht rechtzeitig ausscheiden oder den Bundesbeschluss sonst nicht wirksam durchsetzen, hat er nach erfolgloser Mahnung selbst Massnahmen gegenüber Kantonen, Gemeinden oder andern Pflichtigen zu treffen. Mit derartigen Massnahmen hätte sehr wohl gerechnet werden müssen, falls das Baugesuchsverfahren nicht sistiert und auf kantonaler Ebene der Schutz des in Frage stehenden Rebgeländes gemäss den Anforderungen des Bundesrechts nicht geprüft worden wäre. Aus der Antwort des Baudirektors vom 13. April 1973 geht deutlich die Absicht hervor, in Übereinstimmung mit der dargelegten Rechtslage gemäss dem BMR die Brestenbergreben, zu denen die Parzellen des Beschwerdegegners gehören, zu schützen. Hätte dieser die ernste Absicht gehabt, sein Bauvorhaben zu verwirklichen, so hätte er jedenfalls nach Erhalt der Antwort vom 13. April 1973 die Aufhebung der Sistierung und die Beurteilung des Vorhabens verlangen müssen. e) Nachdem der Beschwerdegegner die Aufhebung der Sistierung nicht verlangte, verstrichen bis zum Erlass des Hallwilerseeschutzdekretes rund fünfzehn Jahre. Nach derart langer Dauer entfällt eine allfällige Bindungswirkung. Eine solche kann ohnehin nicht angenommen werden, wenn sich die Rechtslage bis zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts, der Anlass zur Auskunft gab, ändert ( BGE 117 Ia 287 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht BGE 119 Ib 138 S. 145 erachtete diesen Vorbehalt deshalb nicht als massgebend, weil sich die Auskunft im Jahre 1971 auf die Änderung der Rechtslage bezogen habe. Seine Überlegung ist verständlich, doch kann ihr jedenfalls für die Anwendung neuen Bundesrechts nicht zugestimmt werden. Andernfalls würde der Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts verletzt. Der Schutz des Vertrauens in eine Zusicherung ist auf eine bestimmte Dauer, die sich je nach dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis bemisst, beschränkt (JÜRG ANDREAS BAUER, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 247 f.; KATHERINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR NF 96/1977 II S. 374; URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, Ergänzter Sonderdruck aus ZBl 71/1970 S. 48 f.). In einem Urteil vom 23. März 1977 hielt das Bundesgericht fest, ein Bürger dürfe nicht damit rechnen, dass die Gemeinde ihr Einverständnis gegenüber einem Bauvorhaben noch nach Jahren aufrechterhalte (Urteil des Bundesgerichtes vom 23. März 1977, publiziert in ZBl 78/1977 S. 558). In zwei weiteren Urteilen genügte bereits der Ablauf von zwei bzw. vier Jahren, innert welchen der Eigentümer nicht nach der geltend gemachten Zusicherung handelte und die in Aussicht gestellte Bau- oder Rodungsbewilligung einholte, um eine Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben auszuschliessen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Juli 1976 i.S. B. gegen Staatsrat Tessin, E. 2, und vom 2. März 1973 i.S. de S. gegen Staatsrat Tessin, E. 4). In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, nach vierzehn Jahren könne sich ein Privater nicht mehr auf einen (damals) allenfalls vertrauensbegründenden Umstand berufen ( BGE 116 Ib 188 ). Zwischen der hier umstrittenen Zusicherung und dem Inkrafttreten des Hallwilerseeschutzdekretes liegen gut fünfzehn Jahre. Aus der bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich, dass sich der Beschwerdegegner, selbst wenn man auch gegenüber einer Änderung des Bundesrechts eine Bindung annehmen wollte, zufolge des langen Zeitablaufes nicht mehr auf die im Jahre 1971 erteilte Auskunft des Baudirektors berufen kann. Mit Recht weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz die Planungsträger verpflichtet, bestehende Richt- und Nutzungspläne in der Regel alle zehn Jahre zu überprüfen ( Art. 9 und 21 RPG ). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes können somit aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners mit dem Baudirektor keine Gründe des BGE 119 Ib 138 S. 146 Vertrauensschutzes hergeleitet werden, welche eine Einzonung geboten hätten. f) Der Beschwerdegegner kann aus der Tatsache, dass Ende der siebziger Jahre seine Liegenschaften nicht als Landwirtschafts- bzw. Rebland besteuert wurden, keine enteignungsgleiche Wirkung der Sperr- bzw. Schutzzonenfestsetzung herleiten. Die Auffassung der Steuerbehörden über die fiskalische Erfassung von Parzellen bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht ( BGE 112 Ib 492 E. 9). Ebenso unbeachtlich ist, dass in der Auflage des ersten Entwurfes zu einem Hallwilerseeschutzdekret im Jahre 1980 davon die Rede war, der Schutzzonenplan betreffe die Bauzonen nicht. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen ( Art. 33 Abs. 1 RPG ) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen ( Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG ) und dem Rechtsschutz Betroffener ( BGE 115 Ia 89 ; BGE 111 Ia 168 f. E. 2c und d). Es ist nicht ausgeschlossen, dass Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c). 5. Zu den weiteren Voraussetzungen, unter welchen ausnahmsweise eine Nichteinzonung entschädigungspflichtig sein kann, hat das Verwaltungsgericht nicht Stellung genommen. Doch braucht deswegen die Sache nicht zu ergänzenden Erhebungen zurückgewiesen zu werden. a) Aus dem das Gebiet "Rügel/Ghei" betreffenden Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. Januar 1993 ( BGE 119 Ib 130 E. 3) ergibt sich, dass das aus dem Jahre 1958 stammende generelle Kanalisationsprojekt der Gemeinde Seengen kein den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes entsprechendes GKP darstellt ( BGE 116 Ib 383 E. 5; BGE 112 Ib 400 E. 5c). Das altrechtliche GKP führte zu keiner angemessenen Begrenzung des Baugebietes. Dass bestehende Bauten ausserhalb der Bauzonen an das Kanalisationsnetz angeschlossen werden können und müssen, ändert hieran nichts. Weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, vermögen Liegenschaften das Recht zum Anschluss an die Kanalisation zu verschaffen ( BGE 118 Ib 47 E. 4d). Der Beschwerdegegner hat auch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung und Überbauung seines Grundstückes aufgewendet. Wenn er ein Bauprojekt für ein Wohnhaus mit damaligen Baukosten BGE 119 Ib 138 S. 147 von ca. Fr. 180'000.-- ausarbeiten liess, so tat er dies auf eigenes Risiko. Die Schutzzone wurde nicht festgesetzt, um dieses Vorhaben zu verhindern, sondern um das gesamte Gebiet in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Bundesrechts einer Nichtbauzone zuzuweisen. Unter diesen Umständen sind auch die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise Planungsaufwendungen zu ersetzen sind, nicht erfüllt ( BGE 117 Ib 497 ). b) Die fraglichen Parzellen liegen nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach Art. 15 lit. a RPG umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von Art. 36 Abs. 3 RPG ( BGE 118 Ib 344 E. 4a; BGE 118 Ib 45 E. 4a; BGE 116 Ia 337 E. 4a). Unterhalb der Strasse Seengen-Meisterschwanden befinden sich nur wenige Wohnhäuser. Sie weisen unter sich keinen geschlossenen Zusammenhang auf und sind von den Grundstücken des Beschwerdegegners erheblich entfernt. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die umstrittenen Liegenschaften nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehören ( BGE 117 Ia 437 f. E. 3e; BGE 116 Ia 201 E. 2b). 6. Von einem Sonderopfer kann ebenfalls nicht gesprochen werden. Ein solches setzt voraus, dass am Stichtag die Möglichkeit einer aus eigener Kraft zu verwirklichenden zukünftigen besseren Nutzung der Sache bestand. Das ist in der Regel nur der Fall, wenn im massgebenden Zeitpunkt eine raumplanerische Grundordnung galt, wie sie das Bundesrecht verlangt ( BGE 112 Ib 398 E. 5a, 400 E. 5b), eine Voraussetzung, die hier nicht erfüllt ist. Im übrigen befindet sich der Beschwerdeführer in der gleichen Lage wie alle Grundeigentümer, deren Land ebenfalls der Sperr- und/oder Schutzzone zugewiesen wurde.

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Urteilskopf 108 III 46 17. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. Februar 1982 i.S. Chemie Linz AG (Rekurs)

Regeste Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes auf einseitiges Ersuchen einer Vertragspartei; Ausweis für das Einverständnis der andern Partei ( Art. 4 Abs. 4 EigVV ).

Sachverhalt ab Seite 46 BGE 108 III 46 S. 46 Für Lieferungen von Kunststoffrohmaterial der Chemie Linz AG an die Fixit Jakob Keller AG in den Forderungsbeträgen von Fr. 168'300.--, Fr. 23'250.-- und Fr. 94'500.-- trug das Betreibungsamt Baden unter den Ordnungsnummern 1691, 1692 und 1693 am 14. Juli 1981 Eigentumsvorbehalte ein. Der Antrag hiezu war einseitig von der Verkäuferin gestellt worden. In der Folge erhob die Käuferin, der inzwischen eine Nachlassstundung gewährt worden war, beim Präsidenten des Bezirksgerichtes Baden als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem Antrag, die erwähnten Registereinträge seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 19. August 1981 ordnete der Bezirksgerichtspräsident die Löschung der Einträge Nrn. 1691 und 1693 an. Bezüglich des Eintrages Nr. 1692 legte er fest, dass er unter dem 31. Juli 1981 vorzunehmen und dahin zu berichtigen sei, dass die Gutschrift vermerkt und als Forderungsbetrag Fr. 19'500.-- eingetragen werde; ferner sei unter dem Verfalltermin der Passus über den Verzugszins zu streichen. Die Fixit Jakob Keller AG im Nachlass wie auch die Chemie Linz AG reichten gegen diesen Entscheid Beschwerde an die BGE 108 III 46 S. 47 Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau ein. Während jene auch die Aufhebung des Eintrages Nr. 1692 verlangte, stellte diese das Begehren, das Betreibungsamt Baden sei anzuweisen, die Einträge Nrn. 1691, 1692 und 1693 unter dem 14. Juli 1981 vorzunehmen und dahin zu berichtigen, dass als Forderungsbetrag Fr. 145'800.-- bzw. Fr. 19'500.-- bzw. Fr. 76'500.-- eingetragen werde. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies beide Beschwerden mit Entscheid vom 10. Dezember 1981 ab. Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat die Chemie Linz AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, und zwar aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Wird die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes einseitig von einer Partei verlangt, so ist die Anmeldung nur dann zu berücksichtigen, wenn gleichzeitig das schriftliche Einverständnis der andern Partei, und zwar in allen für die Eintragung wesentlichen Punkten, beigebracht wird. Diese Erklärung (Kaufvertrag usw.) ist im Original oder in beglaubigter Wiedergabe zu den Akten des Amtes einzureichen (Art. 4 Abs. 4 der Verordnung vom 19. Dezember 1910 betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte; EigVV). Die Registerbehörden - denen es nicht zusteht, materiellrechtliche Streitpunkte zu beurteilen - haben sich an den Wortlaut der ihnen unterbreiteten Ausweise zu halten. Ergibt sich daraus nicht ausdrücklich und einwandfrei, dass der Erwerber einem Eigentumsvorbehalt des Veräusserers zugestimmt hat, ist die Eintragung ohne weiteres abzulehnen (vgl. BGE 60 III 171 ). 2. Einen Ausweis für das Einverständnis der Fixit Jakob Keller AG (im Nachlass) zur Eintragung der Eigentumsvorbehalte im Sinne von Art. 4 Abs. 4 EigVV erblickt die Rekurrentin in ihren Auftragsbestätigungen mit den auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen sowie im Schreiben der Käuferin vom 14. Februar 1981. Fest steht, dass diese die Auftragsbestätigungen nicht unterzeichnet hat. Was das Schreiben vom 14. Februar 1981 betrifft, so hat die Fixit Jakob Keller AG darin die Rekurrentin wissen lassen, dass sie die in der Auftragsbestätigung Nr. 4'907'548 vom 27. Januar 1981 auf 12% angesetzten BGE 108 III 46 S. 48 Verzugszinsen nicht akzeptieren könne. Daraus hat die Vorinstanz mit der unteren Aufsichtsbehörde und der Rekurrentin geschlossen, dass die Käuferin den übrigen Lieferbedingungen, namentlich auch den auf der Rückseite der erwähnten Auftragsbestätigung abgedruckten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen (mit dem in Ziff. 8 ausbedungenen Eigentumsvorbehalt), zugestimmt habe. Ob diese Auffassung richtig sei, braucht hier nicht erörtert zu werden, erhellt doch aus dem Gesagten, dass sie auf der Auslegung verschiedener Schriftstücke beruht. Lag aber kein ausdrückliches schriftliches Einverständnis der Käuferin im Sinne von Art. 4 Abs. 4 EigVV vor, hätte das Betreibungsamt die Eintragungen von vornherein ablehnen müssen. Der Rekurs erweist sich schon deshalb als unbegründet. Damit wird die Frage des Datums der Eintragungen gegenstandslos.

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Urteilskopf 113 V 113 18. Urteil vom 7. Juli 1987 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Z. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

Regeste Art. 42 Abs. 2 lit. c und d AHVG : Ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze. Der Anspruch nach Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG erlischt, wenn die geschiedene Frau einen Mann heiratet, der nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann ( Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG ).

Sachverhalt ab Seite 113 BGE 113 V 113 S. 113 A.- Die am 27. Januar 1920 geborene Emma Z. war in erster Ehe mit Ernst G. verheiratet, welcher ab 1. Januar 1981 eine maximale einfache Altersrente von Fr. 1'100.-- im Monat sowie eine Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 330.-- bezog. Nach Erreichen des 62. Altersjahres durch Emma Z. wurde die einfache Altersrente (nebst Zusatzrente für die Ehefrau) ab 1. Februar 1982 durch eine Ehepaar-Altersrente von Fr. 1'860.-- im Monat abgelöst. Nachdem diese Ehe am 27. September 1983 geschieden worden war, verheiratete sich Emma Z. am 13. Januar 1984 mit dem 1934 geborenen Jürgen Z. Mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 12. Juli 1985 richtete die Ausgleichskasse Basel-Stadt Emma Z. für die Zeit vom 1. Oktober 1983 bis 31. Januar 1984 nachträglich eine ausserordentliche einfache Altersrente ohne Einkommensgrenze von Fr. 620.-- bzw. Fr. 690.-- im Monat aus. Mit Anmeldung bei der AHV vom 4. Juni 1985 beantragte die Versicherte für die Zeit ihrer Wiederverheiratung die Ausrichtung einer Altersrente, was die infolge Wohnsitzwechsels nunmehr zuständige Ausgleichskasse des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 22. August 1985 ablehnte. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ordentlichen Altersrente fehlten mangels eigener Beiträge während der Mindestdauer eines vollen Jahres. Ein Anspruch auf eine BGE 113 V 113 S. 114 ausserordentliche Altersrente mit Einkommensgrenze bestehe nicht, weil das Einkommen des Ehemannes Jürgen Z. die derzeit massgebliche Einkommensgrenze von Fr. 16'500.-- bei weitem überschreite. Sodann seien auch die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze nicht erfüllt, weil der Ehemann nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufweise und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen könne. B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 8. November 1985 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, Emma Z. auch ab 1. Februar 1984 eine einfache ausserordentliche Altersrente zu gewähren. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der angefochtenen Kassenverfügung. Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, lässt die Versicherte auf deren Abweisung schliessen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Anspruch auf eine ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze haben gemäss Art. 42 Abs. 2 AHVG in der Schweiz wohnhafte Schweizer Ehefrauen, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche, wenn der Ehemann die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann (lit. c), sowie Frauen, die nach Vollendung des 61. Altersjahres geschieden werden und während der gleichen Zahl von Jahren versichert waren wie ihr Jahrgang, jedoch nach Art. 3 Abs. 2 lit. b und c von der Beitragspflicht befreit waren und deshalb nicht während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (lit. d). 2. Streitig ist, ob der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine ausserordentliche einfache Altersrente nach Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG erlöschen konnte wegen der Wiederverheiratung mit einem Mann, der nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann und der damit die Voraussetzung von Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG nicht erfüllt. BGE 113 V 113 S. 115 a) Emma Z. liess in ihrer an die Vorinstanz gerichteten Beschwerde geltend machen, der Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente sei ihr gemäss rechtskräftiger Verfügung vom 12. Juli 1985 ab 1. Oktober 1983 zu Recht zugestanden worden. Eine Befristung der Altersrente sei im AHVG nicht vorgesehen und zum vornherein nichtig. Altersrenten müssten vielmehr unbefristet gewährt werden und erlöschten ausschliesslich nach den in Art. 21 Abs. 2 Satz 2 AHVG abschliessend aufgezählten Gründen, nämlich mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente oder mit dem Tod des Berechtigten. Bei einer ausserordentlichen Rente ohne Einkommensgrenze nach Art. 42 Abs. 2 AHVG führe eine Zivilstandsänderung des Berechtigten zu keiner Rentenaufhebung. Dazu fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Zwar nenne Art. 23 Abs. 3 AHVG die Wiederverheiratung als Erlöschungsgrund für die Witwenrente. Demgegenüber erlösche gemäss Art. 21 Abs. 2 AHVG der Anspruch auf eine einfache Altersrente bloss dann, wenn gleichzeitig eine Ehepaar-Altersrente entstehe, nicht aber bei einer Verheiratung ohne Ehepaarrenten-Anspruch. b) Ergänzend liess die Versicherte in der Replik im vorinstanzlichen Verfahren folgendes geltend machen: Art. 21 Abs. 1 lit. b AHVG stelle den Grundsatz auf, dass Frauen, welche das 62. Altersjahr zurückgelegt haben, Anspruch auf eine Altersrente haben sollten. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien einschränkend auszulegen. Es sei ohnehin eine "Abnormität", dass eine über 62jährige Frau, welche immer in der Schweiz gelebt habe, keinen Anspruch auf eine AHV-Rente habe. Sodann sei ein Verlust des Anspruchs auf eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze wegen Verheiratung auch bei der 9. AHV-Revision, welche die Stellung der geschiedenen Frau hinsichtlich der ausserordentlichen Rente verschlechtert habe, nicht eingeführt worden. Ferner wäre die Aufhebung einer gemäss Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG zugesprochenen Altersrente im Falle der Wiederverheiratung auch sachlich nicht begründet, weil die Ehefrau, welche dem beitragspflichtigen Ehemann während der Dauer der Ehe beigestanden und ihm damit ermöglicht habe, während der gleichen Zahl von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge zu entrichten, mit ihrem Aufwand sich ihre eigene Altersrente verdient habe. Dabei habe ihr Ehemann quasi für sie die Beiträge entrichtet. Der Umstand der beschränkten Beitragsjahre des neuen Ehemannes könne keinen Einfluss auf diejenigen Altersrenten von geschiedenen BGE 113 V 113 S. 116 Frauen haben, deren erster Ehemann die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufgewiesen habe. 3. Die Vorinstanz ging in ihrem die Beschwerde gutheissenden Entscheid von der Annahme aus, dass für ausserordentliche Altersrenten ohne Einkommensgrenze nach Art. 42 Abs. 2 AHVG als Erlöschungsgründe einzig das Entstehen des Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente oder der Tod des Berechtigten gemäss Art. 21 Abs. 2 AHVG in Betracht falle. Im Gegensatz zu den ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenze nach Art. 42 Abs. 1 AHVG sei im Gesetz nicht vorgeschrieben, dass die ausserordentlichen einfachen Altersrenten nach Art. 42 Abs. 2 AHVG bei einer Änderung der persönlichen Verhältnisse, wie sie bei Emma Z. eintraten, erlöschen würden. Das AHVG kenne grundsätzlich nur die unbefristeten Altersrenten. Für Ausnahmen bedürfe es einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, weshalb ein Rentenerlöschungsgrund nicht auf dem Weg der Gesetzesauslegung konstruiert werden dürfe. Massgebend sei demnach nur, dass der Anspruch auf eine Altersrente einmal entstanden sei; hingegen sei unbeachtlich, dass sich die persönlichen Verhältnisse von Emma Z. nach der Entstehung des Anspruchs durch die Wiederverheiratung derart geändert hätten, dass der Anspruch heute nicht mehr entstehen könnte. Denn sonst würde die weitere Rentenberechtigung vom zufälligen Umstand abhängen, ob sie einen Mann mit voller Beitragsdauer geheiratet habe. 4. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden: a) Die Frage, ob eine Änderung des Zivilstandes des Rentenbezügers eine Auswirkung auf seinen Rentenanspruch haben kann, ist zunächst aufgrund der Gesetzessystematik zu beantworten. Der dritte Abschnitt des AHVG regelt den Anspruch und die Festsetzung von ordentlichen und ausserordentlichen Altersrenten. Dabei sind im Teil A. "Der Rentenanspruch" lediglich die allgemeinen, für die ordentlichen und ausserordentlichen Renten geltenden Anspruchsvoraussetzungen umschrieben. Die Erfüllung dieser allgemeinen Voraussetzungen allein begründet aber noch keinen Rentenanspruch. Hiefür müssen vielmehr auch die besonderen Voraussetzungen des Teils B. "Die ordentlichen Renten" oder C. "Die ausserordentlichen Renten" erfüllt sein. Daher erweist sich die von Emma Z. vertretene Auffassung, für ausserordentliche Altersrenten im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AHVG gebe es keine andern als die in Art. 21 Abs. 2 AHVG erwähnten Erlöschungsgründe, als irrtümlich. Denn eine geschiedene (bzw. verheiratete) Frau, die BGE 113 V 113 S. 117 selber nie Beiträge entrichtet hat (und deren Ehemann weder betagt noch invalid ist), hat nur dann einen Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente, wenn sie neben den Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 lit. b AHVG auch die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 lit. d (bzw. lit. c) AHVG erfüllt. b) Im vorliegenden Fall sind die allgemeinen Voraussetzungen des Art. 21 AHVG gegeben, so dass noch zu prüfen ist, ob auch die besonderen Voraussetzungen von Art. 42 AHVG erfüllt sind, wobei angesichts der Überschreitung der Einkommensgrenze der Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente gemäss Art. 42 Abs. 1 AHVG zum vornherein zu verneinen ist. Bezüglich des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze nach Art. 42 Abs. 2 AHVG ist entscheidend, ob lit. c oder lit. d anwendbar ist. Im Leistungsbereich der AHV/IV sind Statusänderungen wie diejenige des Zivilstandes grundsätzlich von entscheidender Bedeutung für die Rentenberechtigung. In den meisten Fällen regelt das Gesetz den Leistungsanspruch bei einem gegebenen Status (z.B. Art. 18 AHVG ), während die Folgen einer Statusänderung nur in Ausnahmefällen gesetzlich normiert sind (z.B. Art. 22 Abs. 3 AHVG betreffend das Erlöschen des Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente u.a. bei Scheidung der Ehe oder Tod eines Ehegatten). Das Eidg. Versicherungsgericht hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung einige Fälle im Zusammenhang mit Statusänderungen zu beurteilen. So hat es in BGE 106 V 164 Erw. 3 entschieden, dass sich der Leistungsanspruch eines Kindes in der Invalidenversicherung (erst) vom Zeitpunkt der Adoption an gleich beurteilt, wie wenn es als Kind seiner Adoptiveltern geboren wäre. In EVGE 1951 S. 137 führte das Eidg. Versicherungsgericht aus, dass eine ehemalige Schweizerin, die nach der damaligen Rechtslage ihr Bürgerrecht nach ihrer Heirat mit einem italienischen Staatsangehörigen verloren hatte, nach der Heirat ausschliesslich als italienische Staatsangehörige zu behandeln sei, auch wenn der Verlust des Schweizer Bürgerrechts erst nach der Entstehung des Rentenanspruchs erfolgte. Ferner erkannte das Gericht in EVGE 1961 S. 143 f., dass eine vor dem 1. Dezember 1948 verwitwete (zur Übergangsgeneration gehörende) Frau, die im Jahre 1949 eine neue Ehe einging, auch hinsichtlich des Anspruchs auf eine Altersrente ihren vorgängigen Personenstand einer Witwe verloren und den Zivilstand einer verheirateten Frau erworben habe. Durch ihre neue Heirat habe sie in der Person ihres BGE 113 V 113 S. 118 zweiten Ehemannes einen Versorger erhalten und ihr neuer Status als verheiratete Frau gehe zweifellos demjenigen, den sie früher als Hinterlassene gehabt habe, vor. Entscheidend sei mithin allein ihr Personenstand im jetzigen Zeitpunkt, weshalb sie weder als Hinterlassene einer vor dem 1. Juli 1883 geborenen Person noch als vor dem 1. Dezember 1948 verwitwete Frau im Sinne der damals geltenden Art. 42bis und 43bis AHVG gelten könne. c) Das Sozialversicherungsrecht kennt bei Zivilstandswechsel keine Besitzstandsgarantie (vgl. ZAK 1983 S. 556 Erw. 2c mit Hinweisen). Heiratet eine Frau, die eine einfache Altersrente bezieht, einen Altersrentner, so werden die zwei einfachen Renten durch eine Ehepaar-Altersrente ersetzt, was in der Regel eine betragsmässige Verschlechterung ergibt. Heiratet eine betagte Frau, die eine ausserordentliche Rente mit Einkommensgrenze bezieht, einen noch im Erwerbsleben stehenden Mann, so werden bei der Bedarfsabklärung aufgrund ihres neuen Zivilstandes Einkommen und Vermögen des Mannes mit berücksichtigt, was in der Regel zum Wegfall ihrer ausserordentlichen Rente führt. So wird auch bei einer geschiedenen Frau, die sich wieder verheiratet, hinsichtlich ihres Anspruchs auf eine Altersrente auf den neuen Zivilstand abgestellt, weshalb diesfalls nicht mehr die Voraussetzungen von lit. d des Art. 42 Abs. 2 AHVG , sondern diejenigen gemäss lit. c dieser Bestimmung erfüllt sein müssen. Die Tatsache allein, dass die Beschwerdegegnerin vor ihrer jetzigen Ehe geschieden war, rechtfertigt es nicht, ihren Anspruch auf eine Altersrente nach gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen, die auf den Zivilstand der Geschiedenen zugeschnitten sind. Wird die Ehe einer betagten Frau, die selber keine Beiträge bezahlt hat, geschieden, so beurteilt sich ihr Anspruch auf eine Altersrente nach Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG , unabhängig davon, ob sie vorher an einer Ehepaarrente partizipierte - wie im nicht veröffentlichten Urteil D. vom 13. März 1961 und wie dies im vorliegenden Fall auf die Beschwerdegegnerin zutraf - oder eine ausserordentliche einfache Altersrente gemäss Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG bezog. Im Falle der Wiederverheiratung hat sie entweder (wieder) an einer Ehepaarrente teil oder es wird ihr eigener Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente, wie bereits gesagt, entsprechend ihrem neuen Zivilstand nach Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG beurteilt. Es würde zu Rechtsunsicherheit führen und wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung der Versicherten nicht zu vereinbaren, wenn bei der Beurteilung eines Rentenanspruchs BGE 113 V 113 S. 119 nicht auf den aktuellen, sondern auf den früheren Zivilstand abgestellt würde, sofern dieser für den Leistungsansprecher günstiger wäre. Da die Beschwerdegegnerin jetzt eine Ehefrau ist, untersteht sie dem Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG , dessen Voraussetzungen sie erfüllen müsste, um Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze zu haben. Da diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist ihr Anspruch von der Ausgleichskasse zu Recht verneint worden. d) ... Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 8. November 1985 aufgehoben.

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Urteilskopf 112 II 496 83. Estratto della sentenza 2 maggio 1986 della II Corte civile nella causa Pro Realwerte AG c. Eros Chiesa S.A. e Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

Regeste Vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes; Art. 961 Abs. 3 ZGB und 76 Abs. 1 GBV. 1. Die vorläufige Eintragung ist nicht nichtig, wenn in der Vormerkung deren Dauer nicht festgehalten wird, sofern der Gesuchsteller seinen Anspruch innert der ihm angesetzten Frist geltend gemacht hat (E. 2). 2. Eine vorläufige Eintragung darf zufolge Ablaufs der Befristung von Amtes wegen nur gelöscht werden, wenn ihre Dauer aus dem Grundbuch hervorgeht (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 496 BGE 112 II 496 S. 496 A.- Con istanza dell'11 novembre 1981 la Eros Chiesa S.A. ha domandato al Pretore di Lugano-Distretto l'iscrizione di un'ipoteca BGE 112 II 496 S. 497 legale degli artigiani ed imprenditori per la somma di fr. 451'643 e 50, con interessi all'8% dal 6 novembre 1981, su fondi di Giorgio Chiesa nel Comune di Paradiso, le particelle ni 325, 64 e le proprietà per piani dal n. 8394 all'8418. Il Pretore ha ordinato l'iscrizione provvisoria il giorno successivo, poi confermata da un decreto cautelare del 25 giugno 1982 che ha fissato alla creditrice un termine di novanta giorni per far valere in giudizio le sue pretese, con l'avvertenza che altrimenti l'iscrizione sarebbe stata cancellata. La Eros Chiesa S.A. ha promosso azione direttamente in appello il 3 agosto 1982, nella quale ha presentato le seguenti conclusioni: "1.- La petizione è accolta. 2.- Giorgio Chiesa e Interbaufin Holding S.A. sono condannati in solido a versare all'impresa Eros Chiesa S.A., Agno, l'importo di fr. 475'675,40 oltre interessi all'8% - dal 6.11.81 per fr. 431'643,50 - dalla data della petizione per fr. 44'051,80. 3.- Spese, tassa e ripetibili protestate." B.- La Pro Realwerte AG ha acquistato il 19 novembre 1982 da Giorgio Chiesa le quote di comproprietà dal n. 8394 al n. 8418, costituite sull'immobile n. 64 di Paradiso. La compratrice ha chiesto il 21 ottobre 1985 all'ufficio dei registri di Lugano la concellazione dell'ipoteca legale provvisoria, siccome la Eros Chiesa S.A., che pure aveva intentato causa per l'accertamento del credito nel termine stabilito, aveva trascurato di agire per l'iscrizione definitiva del pegno. L'ufficiale ha rigettato la richiesta il 28 ottobre 1985 e il Dipartimento di giustizia, autorità cantonale di vigilanza, ha respinto il ricorso della proprietaria il 9 dicembre 1985. C.- La Pro Realwerte AG ha interposto un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, affinché sia annullata la decisione dell'autorità di vigilanza e cancellata l'annotazione dell'ipoteca legale provvisoria sulla particella n. 64. La Eros Chiesa S.A., il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino e l'Ufficio federale di giustizia hanno proposto la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso. BGE 112 II 496 S. 498 Erwägungen Dai considerandi: 2. A norma dell' art. 961 cpv. 3 CC il giudice deve stabilire esattamente la durata dell'iscrizione provvisoria. Secondo la giurisprudenza questa disposizione è rispettata, nell'interesse della sicurezza giuridica, quando l'annotazione perdura sino alla sentenza finale in merito all'iscrizione definitiva ( DTF 101 II 67 consid. 4b, DTF 98 Ia 245 , DTF 53 II 220 consid. 2). Nel caso concreto il Pretore ha vincolato l'iscrizione provvisoria all'avvio, entro novanta giorni, di un'azione per l'accertamento della pretesa contestata e dunque al giudizio in quella lite. Risulta pacifico che la causa è stata introdotta tempestivamente. Tuttavia il decreto del Pretore, nel far dipendere gli effetti dell'iscrizione provvisoria dal sollecito inizio della procedura concernente il credito, manca almeno di precisione, perché non dice espressamente, come d'uso, che la loro validità deve protrarsi fino alla soluzione definitiva di quella causa. Nel registro fondiario è così stata annotata un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori senza indicazione della durata. In tali circostanze l'ufficiale avrebbe avuto ogni motivo, in base al suo dovere di controllo, per richiedere al giudice di precisare il dispositivo della sua decisione ( DTF 99 II 390 consid. 3 con riferimenti di giurisprudenza e dottrina; inoltre DESCHENAUX, in Traité de droit privé suisse, volume V tomo II 2, pag. 694). Comunque l'iscrizione provvisoria, la cui durata non appare nel registro fondiario, non è nulla, specialmente quando l'azione è stata promossa nel termine assegnato dal giudice ( DTF 99 II 390 consid. 3). 3. Altra questione è sapere se colui che postula un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori deve agire, oltre che per l'accertamento del credito, anche ed esplicitamente per l'iscrizione definitiva del pegno. Questa domanda, che merita una risposta del giudice, può rimanere indecisa nel presente ricorso. L' art. 76 cpv. 1 RRF prevede che l'annotazione di un'iscrizione provvisoria dev'essere cancellata d'ufficio, quando l'iscrizione definitiva corrispondente sia stata fatta o sia trascorso infruttuosamente il termine fissato dall'ufficiale o dal giudice per richiedere quest'ultima. Tale cancellazione interviene, secondo la giurisprudenza, soltanto se la durata dell'annotazione risulta dal registro fondiario stesso ( DTF 101 II 68 consid. 5), principio cui hanno rinviato a giusta ragione l'autorità cantonale e l'Ufficio federale di giustizia. Se invece il periodo di validità non emerge dal registro fondiario, decade BGE 112 II 496 S. 499 per l'ufficiale la possibilità di accertarne il decorso e di procedere a cancellare l'annotazione di sua iniziativa. Questa costatazione e il relativo provvedimento spettano unicamente al giudice nell'ambito di una procedura che tenda alla modifica del registro fondiario, così come in genere le iscrizioni già eseguite possono essere corrette solo su ordine di un tribunale ( DTF 98 Ia 186 ). A maggior ragione la competenza giudiziaria si impone nella fattispecie, dove si tratta di valutare l'omissione di una specifica richiesta per ottenere l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale e di decidere in questo contesto se l'attrice poteva attenersi al dispositivo del decreto 25 giugno 1982, che rimandava semplicemente ad un'azione per l'accertamento del credito.

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Urteilskopf 106 IV 15 6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. April 1980 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste Art. 140 StGB . Veruntreuung durch einen Einkäufer, der befugtermassen für eine Drittfirma einkauft, die den Kaufpreis dem Einkäufer zuhanden seiner Arbeitgeberin zahlt. Bestimmung des Geschädigten.

Sachverhalt ab Seite 16 BGE 106 IV 15 S. 16 Aus dem Sachverhalt: A.- 1. H. trat im Januar 1971 in die Dienste der F. AG; am 10. Februar 1978 wurde er fristlos entlassen. Als Einkäufer der F. AG hatte H. Kontakt mit der Metallwarenfabrik M. AG und mit der Fabrik E. AG. Von der M. AG bezog die F. AG sogenannte Rollzüge und von der E. AG Rollkörbe mit einmontierten Rollzügen. H. versprach der E. AG, für sie bei der M. AG direkt einzukaufen. Es gelang ihm, bei der M. AG günstiger einzukaufen als die E. AG (Fr. 10.-- statt Fr. 12.-- bis Fr. 13.-- pro Rollzug). Er bestellte bei der M. AG vom 10. Dezember 1975 bis 2. Dezember 1977 in 27 Malen telefonisch unter dem Namen seiner Arbeitgeberin F. AG Rollzüge zum Preise von insgesamt Fr. 220'760.--. Von den Rechnungen der M. AG an die F. AG erstellte H. jeweilen ein Doppel und übermittelte es der E. AG. Diese zahlte die Rechnungsbeträge H. persönlich durch Bankchecks, die er einlöste und deren Gegenwert er für sich verwendete. Es handelt sich gesamthaft nach Abzug von Skonto um Fr. 213'775.70. Die Rechnungsoriginale leitete H. an die F. AG weiter und gab sie durch sein Visum zur Zahlung frei. Die F. AG überwies der M. AG nach Abzug von Skonto insgesamt Fr. 214'005.--. Die erste Rechnung vom 5. Januar 1976 liess H. dem Überbauungskonto "Liebrüti" der F. AG belasten. Um die Lagerdifferenzen zu verheimlichen, erstellte er im übrigen Lagerkarten mit fingierten entsprechenden Eingängen von Rollzügen. B.- Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte H. am 11. Januar 1979 wegen fortgesetzter Veruntreuung, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung (und Vernachlässigung von Unterstützungspflichten) zu 18 Monaten Gefängnis. Das Obergericht des Kantons Aargau änderte dieses Urteil am 6. Dezember 1979 insofern ab, als es H. zusätzlich des BGE 106 IV 15 S. 17 fortgesetzten Betrugs schuldig befand und ihn zu 20 Monaten Gefängnis verurteilte. C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche von der fortgesetzten Veruntreuung zum Nachteil der E. AG, vom fortgesetzten Betrug zum Nachteil F. AG und ihn der fortgesetzten Veruntreuung zum Nachteil der F. AG schuldig spreche. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Hinsichtlich der Verurteilung wegen fortgesetzter Veruntreuung erhellt aus dem angefochtenen Urteil, dass das Obergericht die E. AG als Geschädigte betrachtet. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die zivilrechtliche Vorfrage unrichtig beantwortet und deswegen zu Unrecht eine Veruntreuung zum Nachteil der E. AG angenommen. Er habe zum Nachteil der F. AG veruntreut und könne nicht zusätzlich wegen Betrugs bestraft werden. a) Nach dem angefochtenen Urteil räumt die F. AG ihren Einkäufern die Befugnis ein, für eine Drittfirma einzukaufen, wobei diese sich gegenüber dem Verkäufer nicht zu erkennen gibt und deshalb offiziell an die F. AG zahlt, nicht aber an den Einkäufer dieser Firma. Die Vorinstanz folgert aus diesen Feststellungen, dass die Befugnis zum Abschluss von sogenannten Dreieckgeschäften dem Beschwerdeführer nicht "ohne weiteres" die Berechtigung gegeben habe, Zahlungen mit befreiender Wirkung für den Käufer entgegenzunehmen. Und an anderer Stelle nimmt sie diesen Gedanken nochmals auf mit der Feststellung, ein Einkäufer dürfe, wie erwähnt, nicht Zahlungen an sich persönlich entgegennehmen. b) Diese den Kassationshof bindenden Feststellungen ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) betreffen das Innenverhältnis zwischen der F. AG und ihren Einkäufern. Sie zwingen aber nicht zur Annahme, die im Innenverhältnis gültige Beschränkung der Handlungsvollmacht des Beschwerdeführers habe ohne weiteres auch für Dritte Geltung gehabt. Das würde nur zutreffen, wenn eine solche Beschränkung der Vollmacht dem Dritten vom Vollmachtgeber zur Kenntnis gebracht worden wäre oder BGE 106 IV 15 S. 18 jener nach den Umständen oder nach der in der betreffenden Branche herrschenden Übung darauf hätte schliessen müssen (s. Art. 462 Abs. 1 OR ). Die Vorinstanz stellt nichts Derartiges fest. Selbst wenn man aber ihre Annahme, ein Einkäufer dürfe nicht Zahlungen an sich persönlich entgegennehmen, über die inneren Geschäftsgepflogenheiten der F. AG hinaus als allgemeine Äusserung in dem Sinne verstehen wollte, dass die Tätigkeit eines Einkäufers für gewöhnlich die Entgegennahme von Zahlungen nicht mit sich bringe ( Art. 462 Abs. 1 OR ), so wäre dem entgegenzuhalten, dass bei den Dreieckgeschäften, bei denen die F. AG als indirekte Stellvertreterin auftrat, um den eigentlichen Käufer dem Verkäufer gegenüber zu verheimlichen, es sich um Geschäfte handelte, die auch nicht zur gewöhnlichen Geschäftstätigkeit eines Einkäufers zählen. Gerade wegen der Besonderheit der Geschäftsabwicklung konnte die E. AG annehmen, die F. AG habe besondere Gründe, die Zahlungen über den Namen des Einkäufers abzuwickeln; denn die F. AG ermöglichte der E. AG Materialkäufe zu Bedingungen, die die Verkäuferin nur der F. AG, nicht aber anderen Firmen zugestand, sodass Erwägungen der Geheimhaltung ein besonderes Vorgehen bei den Zahlungen nahelegen konnten. Dazu kommt, dass die E. AG während vollen zwei Jahren zahlreiche Geschäfte dieser Art mit dem Beschwerdeführer abgewickelt hat, dass ihr während dieser Zeit jeweils Doppel der Rechnungen der M. AG, welche diese für die Lieferungen an die F. AG gerichtet hatte, übermittelt wurden und dass die Rechnungen innert 30 Tagen zahlbar waren. Da ihr in den zwei Jahren immer wieder anstandslos Ware geliefert wurde, konnte sie davon ausgehen, dass die vorausgehenden Rechnungen von der F. AG bezahlt worden waren, nachdem sie ihrerseits durch Übergabe der Checks an den Beschwerdeführer ihre Verpflichtungen gegenüber der F. AG erfüllt hatte, und dass infolgedessen der mit H. vereinbarte Zahlungsmodus in Ordnung ging. In dieser Auffassung musste sie schliesslich auch dadurch bestärkt werden, dass sie, wie die Vorinstanz selber feststellt, den Beschwerdeführer für den Einkaufsdirektor gehalten hat, dessen Weisungen für sie "als kategorisch" galten. Da dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, warum sie dies nicht in guten Treuen hätte tun dürfen, konnte sie ohne Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht annehmen, die Entgegennahme der Checks durch den Beschwerdeführer liege in BGE 106 IV 15 S. 19 dessen Kompetenzbereich (s. hiezu Guhl/Merz/Kummer, Schweiz. OR, 6. Auflage Seite 161 oben). Bei dieser Sachlage aber hat die E. AG die Zahlungen nicht an H. als Privatmann, sondern als Organ der F. AG geleistet mit der Folge, dass sie dadurch von ihren Verpflichtungen dieser gegenüber befreit wurde. Dann aber kann von einer Veruntreuung zum Nachteil der E. AG entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht die Rede sein. Das angefochtene Urteil beruht insoweit auf einer unrichtigen Anwendung von Bundesrecht. c) Der Beschwerdeführer anerkennt, hinsichtlich der ihm von der E. AG zuhanden der F. AG übergebenen Checks eine Veruntreuung zum Nachteil der letzteren Firma begangen zu haben. Diese rechtliche Subsumtion trifft das Richtige, denn wenn H. im Aussenverhältnis als Organ der letztgenannten Firma für diese Geldwerte entgegengenommen, sie aber in eigenem Nutzen verwendet hat, hat er ihm Anvertrautes zum Nachteil der F. AG veruntreut. d) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht zusätzlich wegen Betrugs zum Nachteil der F. AG verurteilt hätte, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, die Veruntreuung sei zum Nachteil dieser Firma und nicht der E. AG begangen worden. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer wegen fortgesetzter Veruntreuung zum Nachteil der F. AG bestrafe und von der Anklage des Betruges zum Nachteil derselben Firma freispreche. Dadurch, dass der Beschwerdeführer zur Vertuschung seiner Veruntreuungen zu Falschkontierungen und zur Fälschung von Lagerkarten Zuflucht nahm (wofür er der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig gesprochen wurde) und die Rechnungen, welche die M. AG der F. AG für die Bestellungen des Beschwerdeführers übermittelt hatte, zur Bezahlung freigab, bestimmte er seine Arbeitgeberfirma nicht zu Vermögensdispositionen, die sie sonst nicht hätte vornehmen müssen. Wie die Vorinstanz selber hervorhebt, musste die F. AG jene Rechnungen aufgrund von Bestellungen des H. bezahlen, zu denen dieser befugt war. Dass die bestellten Waren nicht an die F. AG kamen, ist ohne Belang. Die Dreieckgeschäfte, zu deren Abschluss die Einkäufer der F. AG ermächtigt waren, zielten gerade darauf ab, Waren für Dritte und nicht für die F. AG zu erwerben. Ob die Waren deshalb durch die Lager der F. AG BGE 106 IV 15 S. 20 oder unmittelbar an Dritte gingen, änderte an der Verpflichtung dieser Firma zur Bezahlung der Rechnungen der M. AG nichts, zumal diese wegen der indirekten Stellvertretung der F. AG vom Vertretungsverhältnis überhaupt nichts wusste noch aus den Umständen darauf schliessen musste ( Art. 32 Abs. 2 OR ) und folglich ihr Geschäftspartner nur die F. AG war.

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0d755a04-d0fd-42a3-82fe-3e6e91c49615

Urteilskopf 107 Ib 289 54. Estratto della sentenza 18 febbraio 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa Confederazione svizzera, Dipartimento militare federale c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino e Consorzio raggruppamento terreni di Gorduno (azione di diritto amministrativo - ricorso di diritto pubblico)

Regeste Befreiung von einer Vorzugslast, die eine Güterzusammenlegungskorporation gemäss den Art. 40 und 57 des Tessiner Gesetzes über die Güterzusammenlegung (GZG) vom Bund verlangt, der Mieter eines dem Zusammenlegungsgebiet benachbarten Schiessplatzes ist. 1. a) Die Vorzugslast, die eine vom Kanton mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraute Korporation auferlegt, ist eine kantonale Abgabe im Sinne von Art. 116 lit. f OG . Soweit der Bund sein Befreiungsbegehren auf Bundesverwaltungsrecht stützt, ist daher seine Eingabe als verwaltungsrechtliche Klage gemäss den Art. 116 ff. OG entgegenzunehmen (E. 1). b) Die Auflage einer Vorzugslast wird weder durch Art. 10 GarG (E. 3a), noch nur die Art. 31 Ziffer 4 und 164 Abs. 2 und 3 MO (E. 3b bis d), noch durch die Art. 33 MO und 87 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 30. März 1949 über die Verwaltung der schweizerischen Armee (VR) ausgeschlossen. Obschon die Vorzugslast für die Ausführung der mit der Güterzusammenlegung verbundenen Bodenverbesserungsarbeiten - zu denen auch der Bau der Korporationsstrassen gehört - auferlegt wird, kann der Bund die von ihm begehrte Befreiung nicht aus der besonderen Regelung der Art. 33 MO und 87 Abs. 2 lit. c VR herleiten, wonach er zu Beiträgen an den Unterhalt von Strassen nicht herangezogen werden darf; das ergibt sich aus der Systematik der die Abgabebefreiung betreffenden gesetzlichen Ordnung und dem besonderen Zweck der MO (E. 4). 2. a) Soweit der Bund sein Befreiungsbegehren aus dem kantonalen Recht (d.h. dem GZG) herleitet, steht ihm die staatsrechtliche Beschwerde nach den Art. 84 Abs. 1 lit. a und 87 OG zur Verfügung (E. 6). b) Die Grundstücke des Verwaltungsvermögens sind nicht zum vornherein von der Vorzugslast befreit; eine solche darf aber nur verlangt werden, wenn das Grundstück aus der Güterzusammenlegung als solcher oder aus einer einzelnen Massnahme einen besonderen wirtschaftlichen Nutzen zieht (E. 8a). c) Beitragspflicht aufgrund von besonderen, nicht mit dem Grundbesitz verbundenen Interessen, die der Bund ausserhalb des Zusammenlegungsgebietes hat und für die das Güterzusammenlegungsunternehmen eine besonderen Vorteil bringt (Art. 57 Abs. 2 GZG). Diese Interessen können die Auflage einer Vorzugslast rechtfertigen, wenn sie real vorliegen, wirtschaftliche Bedeutung haben, genügend erheblich sind und sich klar von jenen der Allgemeinheit unterscheiden. Im vorliegenden Fall lässt sich die Beitragspflicht des Bundes deshalb rechtfertigen, weil dieser als Mieter auf Grundstücken, die dem Zusammenlegungsgebiet benachbart sind, einen Schiessplatz betreibt (E. 8b).

Sachverhalt ab Seite 291 BGE 107 Ib 289 S. 291 Con decreto 29 agosto 1961 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino approvò, salvo l'esito di eventuali ricorsi, il progetto ed il preventivo per il raggruppamento dei terreni ed il risanamento della zona pedemontana castanile in territorio del Comune di Gorduno, il progetto della relativa strada da Gorduno al "Böcc du Gall", nonché il piano provvisorio di BGE 107 Ib 289 S. 292 finanziamento dell'opera. Questo piano di finanziamento prevedeva una spesa di fr. 1'390'000.--. Dedotti i sussidi cantonale e federale ed aggiunti gli oneri per l'amministrazione ed il servizio interessi, restavano a carico del Consorzio fr. 160'000.--. Questo importo era da ripartire in ragione di fr. 77'500.-- sui proprietari inclusi nel Consorzio e, per il resto, sotto forma di contributi a carico degli enti interessati, fra i quali il Dipartimento militare federale (DMF) cui è stata richiesta una somma di fr. 20'000.--. A motivazione di quest'ultimo contributo si indicavano "i costosi lavori di premunizione e lotta contro gli incendi (vasche, idranti, stradelle tagliafuoco, impiego di specie forestali speciali in apposita mescolanza, strade d'accesso ecc.) previsti nell'ambito del progetto in tutta la montagna e più particolarmente nella località "Selleorgo", al disopra dello Stand di tiro nel Comune di Gnosca, resi necessari dai frequenti incendi verificatisi nella zona in questi ultimi anni". Contro il contributo di fr. 20'000.-- previsto nel piano provvisorio di finanziamento, il Commissariato centrale di guerra interpose ricorso al Consiglio di Stato con atto del 6 ottobre 1961. Chiedeva in via principale che esso fosse stralciato, non essendo la Confederazione proprietaria di beni immobili nel comprensorio e nelle adiacenze; in via subordinata, postulava che il Consorzio fosse rinviato a più dirette trattative con il DMF "appena in possesso del progetto di dettaglio dell'ivi previsto acquedotto agricolo". Sui ricorsi interposti contro il piano provvisorio di finanziamento il Consiglio di Stato si pronunciò con risoluzione del 25 maggio 1962. Nella motivazione esso esponeva che il DMF era chiamato a contribuire nella sua qualità di affittuario della piazza di tiro di proprietà della Città di Bellinzona, sita nel Comune di Gnosca. L'esercizio di questa piazza era all'origine di numerosi incendi nella soprastante località di "Selleorgo", inclusa nel progetto di risanamento. Per la prevenzione di tale rischio dovevano esser addottati particolari e costosi provvedimenti. Il Consiglio di Stato ammetteva tuttavia come fondata la richiesta del DMF di voler conoscere prima in dettaglio il progetto di acquedotto, al quale dovevano esser collegati gli impianti di spegnimento e rinviava quindi le parti a trattative bonali dirette, non appena sarebbero stati pronti il progetto ed il preventivo di dettaglio dell'acquedotto dei monti. Questa decisione del BGE 107 Ib 289 S. 293 Governo cantonale non fu oggetto d'alcuna impugnativa. Non consta neppure che le previste trattative abbiano avuto luogo. Con risoluzione del 26 ottobre 1977 il Consiglio di Stato, richiamato il precedente decreto del 29 agosto 1961, ha approvato il piano definitivo di finanziamento, sotto riserva di eventuali ricorsi. Questo piano denuncia un rilevante aumento della spesa (fr. 2'779'000.--). Per questo, dedotti i sussidi ed un contributo volontario di fr. 150'000.-- del Patriziato di Gorduno, l'importo a carico degli enti interessati e dei proprietari aumenta dai fr. 160'000.-- inizialmente previsti a fr. 270'000.--. Nel piano si rileva che l'aumento rispetto al preventivo del 1961 è stato dell'80% per le piantagioni, del 130% per le strade e del 220% per l'acquedotto. Ciò comporta l'adeguamento dei contributi inizialmente previsti: quello a carico del DMF è portato da fr. 20'000.-- a fr. 33'750.--. In data 13 marzo 1978, Confederazione svizzera, rappr. dal DMF, ha interposto ricorso al Consiglio di Stato contro il piano, chiedendo di essere stralciata dall'elenco degli interessati con soppressione del contributo. Questo gravame, dichiarato ricevibile ancorché presentato dopo la scadenza del termine, è stato respinto nel merito con risoluzione n. 7829 del 6 settembre 1978. Per il Consiglio di Stato il contributo si basa sugli art. 40 e 57 della legge sul raggruppamento e la permuta dei terreni del 23 novembre 1970 (LRPT), ed è giustificato poiché il DMF è interessato alla costruzione degli impianti di prevenzione e difesa contro gli incendi che nella zona di "Selleorgo", situata sopra la piazza di tiro gestita dai militari, sono sovente originati dall'esercizio della stessa. Questo interesse è stato d'altronde riconosciuto dal DMF, che non ha contestato in linea di principio la sua iscrizione nell'elenco degli interessati in sede di adozione del piano di finanziamento provvisorio. La Confederazione, per il tramite del DMF, ha inoltrato al Tribunale federale un esposto intitolato ricorso di diritto pubblico, con il quale chiede l'annullamento della risoluzione del Governo ticinese. Secondo la ricorrente, l'imposizione del contributo dev'essere esclusa in virtù del diritto amministrativo federale [art. 164 cpv. 2 e 3, 31 n. 4 e 33 OM; art. 87 del decreto dell'Assemblea federale del 30 marzo 1949 concernente l'amministrazione dell'esercito (RA)] ed è pure incompatibile con il diritto cantonale e con una convenzione 12 agosto 1958 stipulata fra il Consorzio e il DMF. Dei motivi si dirà nei considerandi. BGE 107 Ib 289 S. 294 Il Consiglio di Stato, con riferimento ad un esposto del Dipartimento dell'economia pubblica, conclude alla reiezione del gravame. Il Consorzio raggruppamento terreni di Gorduno postula che il ricorso sia dichiarato inammissibile. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Giusta l'art. 116 lett. f OG, il Tribunale federale giudica come istanza unica, riservato l'art. 117, le azioni fondate sul diritto amministrativo della Confederazione concernenti l'esenzione da contribuzioni ("Abgaben", "contributions publiques") cantonali. Il "contributo" che il Consorzio raggruppamento terreni di Gorduno esige dalla Confederazione, e da cui questa domanda di esser esentata, è un pubblico tributo ai sensi della citata norma, poiché è reclamato da un consorzio obbligatorio costituito dallo Stato per l'adempimento di un compito di interesse pubblico e generale ( DTF 97 I 69 consid. 1a e rif.). Benché richiesto da un consorzio, e non dal Cantone, esso costituisce inoltre una contribuzione cantonale, poiché con tale qualifica sono designati tutti i tributi fondati sul diritto cantonale, nozione che, in questo contesto, si contrappone unicamente a quella di diritto federale ( DTF 100 Ib 235 consid. 1 e 2a; DTF 99 Ib 228 consid. 1a; DTF 97 I 69 /70 consid. 1b e rif.). Nella misura in cui, per motivare l'esenzione, la Confederazione si fonda su disposizioni del diritto amministrativo federale, essa avrebbe pertanto dovuto proporre - non ricorrendo nessuno dei casi di esclusione contemplati dall' art. 117 OG - un'azione di diritto amministrativo ai sensi dell' art. 116 OG e non un ricorso di diritto pubblico, irricevibile per la sussidiarietà sancita dall' art. 84 cpv. 2 OG . Tuttavia, essendone adempiute le ulteriori condizioni formali d'ammissibilità (cfr. art. 19 segg. PC, applicabili per analogia in virtù dell' art. 120 OG ), nulla s'oppone a che il ricorso di diritto pubblico venga trattato, sotto questo risvolto, come un'azione di diritto amministrativo (cfr. DTF 96 I 167 consid. 1; DTF 94 I 275 ): il Consorzio - che in tale procedura, come ente che reclama la prestazione, è parte ( DTF 97 I 70 consid. 2) - è stato sentito. 2. Ciò stante, giova anzitutto esaminare se l'imposizione del contestato tributo debba esser esclusa già in virtù del diritto amministrativo federale: se ciò si verificasse, diverrebbe infatti superfluo ricercare se essa, come la Confederazione pretende, sia incompatibile anche con il diritto cantonale o con una convenzione. BGE 107 Ib 289 S. 295 3. a) A giusta ragione la Confederazione non invoca, per motivare l'esenzione, l'art. 10 della LF 26 marzo 1934 sulle garanzie politiche e di polizia in favore della Confederazione (LGar). Come risulta dalla giurisprudenza, l'esenzione accordata da questa norma concerne soltanto le imposte dirette ( DTF 100 Ib 235 consid. 2a, 238 consid. 2a; DTF 99 Ib 230 segg. consid. 4; DTF 72 I 385 segg.). Manifestamente, il tributo richiesto non costituisce un'imposta diretta (cfr. DTF 99 Ib 225 ): ciò esclude l'applicabilità dell' art. 10 LGar . b) La Confederazione invoca però l' art. 164 cpv. 2 OM . L'esenzione che questa norma accorda per gli stabilimenti, le officine militari e qualsiasi proprietà destinata a scopi militari è più larga di quella istituita dall' art. 10 LGar . Essa abbraccia infatti, oltre le imposte dirette, anche quelle indirette ( DTF 64 I 298 segg.; DTF 72 I 393 segg.; STADLIN, Die Befreiung des Bundes von der kantonalen Steuerhoheit, tesi Zurigo 1943, pag. 186 segg.). Ma, come segnatamente si desume dalla seconda delle sentenze testé citate, l'esenzione dell' art. 164 cpv. 2 OM non concerne però le tasse. A pari ragione essa non concerne neppure la seconda categoria dei tributi causali, il cui motivo di percezione risiede in un vantaggio speciale che al contribuente ridonda dall'esecuzione di un'opera pubblica. Senza che per il momento sia necessario pronunciarsi sull'esatta natura giuridica del contributo richiesto (questione che sarà esaminata più innanzi), basta rilevare, per escludere l'applicabilità dell' art. 164 cpv. 2 OM nella fattispecie, che esso è indubbiamente causale. c) A torto la Confederazione invoca inoltre quale motivo d'esenzione l' art. 164 cpv. 3 OM . Secondo questo disposto, non può esser soggetta ad alcuna tassa o autorizzazione cantonale l'esecuzione di lavori che servono alla difesa nazionale (cfr. DTF 101 Ia 315 /17). I lavori di cui si tratta non sono stati eseguiti dalla Confederazione ma dal Consorzio, ed il Cantone non intende imporli fiscalmente come tali; essi non concernono neppure - almeno direttamente - la difesa nazionale. L' art. 164 cpv. 3 OM è dunque inoperante. d) Pure a torto la Confederazione richiama l' art. 31 n. 4 OM , cioè l'obbligo dei comuni di mettere gratuitamente a disposizione le piazze di tiro. Tale disposto, come emerge dall'espresso rinvio in esso contenuto, ha tratto al tiro obbligatorio fuori servizio in una società di tiro previsto dall' art. 124 OM . Esso non ha quindi relazione con la fattispecie in esame. BGE 107 Ib 289 S. 296 4. Più delicato è invece il problema di sapere se un'esenzione possa esser fondata sugli art. 33 OM e 87 RA. a) Secondo l' art. 33 OM , i proprietari di fondi non possono opporsi a che il loro terreno venga utilizzato per gli esercizi militari (cpv. 1), ritenuto che la Confederazione indennizza i danni che ne derivano in una procedura stabilita dall'Assemblea federale (cpv. 2). L'art. 87 cpv. 2 lett. c RA - decreto emanato dall'Assemblea federale in attuazione tra l'altro dell' art. 33 OM - precisa che non v'è obbligo di risarcimento da parte della Confederazione per l'uso di strade e sentieri aperti alla circolazione pubblica, per quanto il danno non sia la conseguenza di un'utilizzazione di straordinaria intensità (cfr. in materia, BINSWANGER, Die Haftungsverhältnisse bei Militärschaden, tesi Zurigo 1969, pagg. 236/250 e la letteratura e giurisprudenza ivi citate). Dal disposto dell' art. 33 OM risulta che - nel quadro degli esercizi militari - la Confederazione ha il diritto ad un'utilizzazione gratuita dei fondi privati, salvo il risarcimento dei danni e fatta altresì riserva di quei casi che, poiché implicano la costituzione di un onere permanente a carico dei fondi e ne comportano la svalutazione, cadono nell'ambito di un'applicazione specifica della legge federale sull'espropriazione (cfr. in proposito DTF 76 I 269 segg. consid. 3; DTF 66 I 141 segg.; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, II ediz., vol. II/2, pag. 880 e nota 136; BINSWANGER, op.cit., pag. 238 e nota 200; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, pagg. 429/30 e rinvii). Per quanto concerne poi le strade aperte alla circolazione, si desume dai combinati disposti degli art. 33 OM e 87 cpv. 2 lett. c RA che la loro utilizzazione per gli esercizi militari non solo è gratuita, ma che il proprietario della strada deve sopportare anche quei danni che non siano la conseguenza di un'utilizzazione di intensità straordinaria (cfr. BINSWANGER, op.cit., pag. 248 e nota 237; GAAC 19/20 (1948-1950), n. 119). b) Il Tribunale federale ha già giudicato che, se un disposto del diritto federale (in concreto: l'art. 5 della LF del 24 giugno 1902 concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole - LIE) accorda ad un'amministrazione federale (in concreto: quella dei telefoni e telegrafi) la facoltà di porre senza indennità cavi nelle strade pubbliche e di percorrerle gratuitamente, ciò implica che la Confederazione è esentata dal pagamento di un qualsivoglia contributo per la loro manutenzione ( DTF 97 I 71 /72 consid. 5). BGE 107 Ib 289 S. 297 Analogamente, dai diritti di utilizzazione gratuità delle strade pubbliche, conferiti alla Confederazione per gli esercizi militari dall' art. 33 OM in relazione con l'art. 87 cpv. 2 lett. c RA, si deve dedurre che la Confederazione non può esser astretta a solvere tributi destinati alla loro manutenzione, a motivo dei vantaggi che da queste strade derivassero per gli esercizi militari. c) Il tributo qui in contestazione non è però richiesto per la manutenzione di strade consortili, bensì per l'esecuzione delle opere di miglioria fondiaria nel loro complesso nel quadro del raggruppamento, opere nel cui novero rientra invero anche la costruzione delle strade consortili. Ci si può chiedere, pertanto, se nella misura in cui il contributo richiesto si riferisce anche alla costruzione delle strade consortili, la Confederazione non vi possa opporre l'esenzione che, in materia di manutenzione di strade, le conferiscono gli art. 33 OM e 87 cpv. 2 lett. c RA. Nella già citata sentenza apparsa in DTF 97 I 68 segg., in part. 72, il Tribunale federale ha espressamente lasciata aperta la questione di sapere se l'esenzione accordata dall' art. 5 LIE all'Amministrazione dei telefoni in materia di manutenzione si estenda anche a contributi che fossero richiesti per la costruzione di strade consortili. La questione lasciata aperta per il caso dell' art. 5 LIE deve qui esser risolta: una risposta affermativa, infatti, consentirebbe di accogliere l'azione di diritto amministrativo nella misura in cui il contributo richiesto si riferisce alle spese per la costruzione delle strade consortili nel raggruppamento. d) A questo quesito va tuttavia risposto negativamente. Come il Tribunale federale ha già rilevato, la legislazione federale disciplina il problema dell'esenzione fiscale della Confederazione in modo generale nella legge sulle garanzie, la quale - come si è visto - prevede l'esenzione unicamente per le imposte dirette. L'ulteriore legislazione speciale regola i casi di singole istituzioni della Confederazione in relazione con situazioni particolari: tali ordinamenti non hanno il significato di una mera (e superflua) conferma del principio generale istituito dalla LGar, ma ne costituiscono deroghe, generalmente nel senso di un'estensione, ma possibilmente anche in senso restrittivo ( DTF 64 I 298 /99 consid. 1). Ora, se è vero che l' art. 164 cpv. 2 OM estende l'esenzione della LGar alle imposte indirette, e se è consentito dedurre per interpretazione dall' art. 33 OM in relazione con l'art. 87 cpv. 2 lett. c RA che questa esenzione abbraccia anche i tributi causali reclamati per la manutenzione di strade aperte alla circolazione, non è però lecito - tenendo conto della BGE 107 Ib 289 S. 298 sistematica generale con cui il legislatore ha affrontato il problema delle esenzioni e dei fini particolari perseguiti dall'OM - andare oltre, ed estendere l'esenzione per gli interessi militari a tutti i contributi causali richiesti per la costruzione di strade. Se il legislatore, in considerazione degli interessi della difesa nazionale, fosse stato dell'opinione che giovasse affrontare nell'OM il problema dell'esenzione della Confederazione da tributi causali, lo avrebbe fatto - analogamente a quanto è accaduto all' art. 164 cpv. 2 OM per le imposte indirette - con una formulazione inequivocabile di carattere generale. Mal si vede d'altronde - atteso che il diritto federale non osta in generale al prelevamento di contributi di miglioria a carico della Confederazione (purché esista la necessaria base nel diritto cantonale) - per quale impellente motivo in materia militare dovrebbe farsi un'eccezione proprio ed unicamente per quanto concerne i contributi per la costruzione di strade, e non invece per altre opere di miglioria altrettanto importanti, frequenti e non meno onerose. Ad identica conclusione è del resto pervenuto il Dipartimento federale di giustizia e polizia in un parere apparso in GAAC 19/20 (1948-1950), n. 126, ove tra i motivi che possono giustificare un contributo a carico di impianti militari è annoverata proprio la costruzione di strade. Dalla disposizione particolare dell' art. 33 OM in rel. con l'art. 87 cpv. 2 lett. c RA non è quindi consentito dedurre l'esenzione fatta valere dalla Confederazione. 5. La Confederazione non invoca altre disposizioni del diritto amministrativo federale da cui possa esser dedotta un'esenzione: l'azione di diritto amministrativo deve quindi essere respinta. 6. Per quanto attiene alle ulteriori censure sollevate nell'esposto della Confederazione, occorre preliminarmente pronunciarsi sulla ricevibilità del ricorso di diritto pubblico. La decisione impugnata include la Confederazione nell'elenco degli interessati al consorzio e le impone pertanto di parteciparvi e di pagare dei contributi. Sotto questo risvolto, la Confederazione è quindi trattata alla stessa stregua di un privato, al quale sia imposto di partecipare ad un consorzio - vuoi perché è proprietario di fondi nel comprensorio, vuoi per altri affermati utili speciali che gli ridonderebbero dall'opera - ed al quale è richiesto il pagamento d'un tributo compensativo. In simili casi eccezionali anche l'ente pubblico ha la facoltà di avvalersi del ricorso di diritto pubblico, altrimenti esclusivamente riservato ai privati cittadini ( DTF 104 Ia 387 consid. 1; DTF 103 Ia 63 /64 consid. 1; DTF 99 Ia 110 e rif.): il gravame è quindi per principio ricevibile. BGE 107 Ib 289 S. 299 7. Il richiesto contributo è stato fondato dal Consiglio di Stato sugli art. 57 e 40 LRPT. Per la verità, allorquando il piano di finanziamento provvisorio fu approvato, era in vigore la precedente legge del 13 dicembre 1949. Ma, a parte il fatto che anche codesta legge conteneva disposizioni analoghe agli art. 57 e 40 LRPT (cfr. art. 6 LRPT 1949), si desume dall'art. 116 LRPT 1970 che il legislatore ticinese ha inteso render applicabili le nuove disposizioni a tutte le procedure di raggruppamento pendenti, fatta eccezione soltanto per i ricorsi contro la pubblica utilità non ancora decisi dal Gran Consiglio. D'altra parte, la questione del diritto applicabile non è evocata dalla ricorrente: il Tribunale federale deve quindi basare il proprio giudizio sulla legge del 1970. Secondo l'art. 57 cpv. 1 LRPT fanno parte del consorzio i privati e gli enti di diritto pubblico aventi "proprietà o interessi nel comprensorio". A mente del secondo capoverso dello stesso articolo, il Consiglio di Stato può chiamare a far parte del consorzio anche privati ed enti pubblici aventi proprietà o interessi fuori del comprensorio, quando dalle opere di raggruppamento derivi loro un vantaggio particolare. Dal canto suo, l'art. 40 cpv. 1 LRPT stabilisce in maniera affatto generale il principio che il contributo è fissato in proporzione al vantaggio derivante all'interessato dal raggruppamento o da singole opere. 8. La Confederazione fa anzitutto valere di non esser proprietaria nel comprensorio di nessun fondo, e di possedere fuori del perimetro solo due magazzini che costituiscono beni amministrativi e che, come tali, non possono esser assoggettati a contributi di miglioria: altri interessi, non collegati a proprietà fondiaria, non possono - secondo la ricorrente - esser tenuti in considerazione. a) È sostenuto in dottrina (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 111 pag. 787/V) che i beni di una corporazione di diritto pubblico possono esser assoggettati a tributi causali a favore di un'altra corporazione di diritto pubblico solo se si tratta di attivi realizzabili, di fondi cioè del patrimonio finanziario e non del patrimonio amministrativo. Di tale avviso, con riferimento a contributi stradali del diritto zurighese, sono pure il Tribunale amministrativo e l'Obergericht di Zurigo (ZBl 60/1959, pag. 479 segg.; ZR 63/1964 n. 62); anche il Tribunale d'appello ticinese, con riferimento a contributi stradali imposti per un edificio ecclesiale, ha sostenuto la stessa tesi, ed il Tribunale federale, con sentenza 20 giugno 1931 apparsa in Rep. 1932, pag. 27 segg., ha BGE 107 Ib 289 S. 300 dichiarato non lesiva dell' art. 4 Cost. tale opinione. Certo, essa può anche apparire fondata, ove il richiesto contributo sia basato sull'incremento del valore venale del fondo: il patrimonio amministrativo essendo per principio inalienabile, fa difetto la realizzabilità di un maggior valore. Sennonché tale modo di considerare le cose appare inadeguato, ove il tributo sia imposto sulla base del vantaggio economico in senso lato che il fondo ritrae dall'opera pubblica. Un utile non meramente virtuale di natura economica è infatti configurabile anche per fondi del patrimonio amministrativo di un ente pubblico. Così, anche fondi del patrimonio amministrativo devono esser urbanizzati per la loro edificazione, e l'esecuzione di un'opera pubblica può d'altra parte ridurre in modo apprezzabile gli oneri di manutenzione o di esercizio di edifici o impianti del patrimonio amministrativo (cfr. KNECHT, Grundeigentümerbeiträge an Strassen im aargauischen Recht, tesi Berna 1975, pagg. 50/53; BÜHRER, Der Mehrwertsbeitrag an öffentlich-rechtliche Erschliessungsbauwerke unter bes. Berücksichtigung des schaffhauserischen Rechts, tesi Zurigo 1970, pagg. 58/59). In DTF 94 I 276 /77 il Tribunale federale ha già espressamente ammesso che un vantaggio particolare giustificante il prelievo di un contributo di miglioria deriva da opere di canalizzazione tanto ai fondi privati quanto a quelli dell'ente pubblico, e in un caso ticinese concernente segnatamente fondi adibiti a scopi militari ha altresì riconosciuto che la concezione espressa nella già citata sentenza del 1931 (Rep. 1932, pag. 27) "è eccessivamente restrittiva e dev'essere attenuata", onde non v'è plausibile motivo per ritenere aprioristicamente esenti dall'imposizione di contributi di miglioria gli immobili amministrativi - inalienabili finché sussiste la loro particolare destinazione - sempreché sia realizzato il requisito del vantaggio particolare (sentenza 24 marzo 1976 in re Confederazione svizzera, apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese 1977, n. 70, pagg. 139/40). Di analoga opinione, che contrasta con la tesi ricorsuale, è d'altronde il Dipartimento federale di giustizia e polizia nel già menzionato parere pubblicato in GAAC 19/20 (1948-1950), n. 126. b) La questione dinnanzi evocata non è d'altronde determinante: è pacifico infatti che la Confederazione non è proprietaria entro il comprensorio di nessun fondo, e dalla decisione impugnata si desume pure con chiarezza che l'autorità cantonale non ricollega l'obbligo contributivo alla proprietà dei due magazzini fuori comprensorio. L'inclusione della Confederazione (DMF) BGE 107 Ib 289 S. 301 nell'elenco degli interessati viene giustificata con l'esercizio da parte della Confederazione della piazza di tiro di Gnosca, gestita su terreni presi in affitto dalla Città di Bellinzona, e siti al limite del comprensorio. Per fondare l'obbligo di partecipazione e di contributo, il Consiglio di Stato non si fonda quindi sulla proprietà immobiliare, ma su altri "interessi" ai sensi dell'art. 57 cpv. 2 LRPT, interessi per i quali l'opera di raggruppamento costituirebbe un vantaggio particolare. Contestando che un obbligo contributivo possa esser fondato su simili "interessi", la ricorrente asserisce quindi implicitamente che violerebbe l' art. 4 Cost. far derivare codesto obbligo dal generico elemento di un "interesse", avulso dalla proprietà fondiaria. Chiamato in via accessoria, non principale, ad esercitare un controllo pregiudiziale di costituzionalità, il Tribunale federale deve esaminare tale questione non in modo astratto, ma concreto, fondandosi cioè sull'interpretazione e l'applicazione della norma nel caso specifico ( DTF 103 Ia 560 consid. 3a). Esso deve esaminare quindi se, com'è avvenuto in casu, nell'esercizio di una piazza di tiro prossima al comprensorio possa esser scorto un elemento sufficiente per giustificare - ritenuta l'esistenza di un vantaggio particolare - un obbligo contributivo. Ciò posto, va rilevato che l' art. 4 Cost. vincola anche il legislatore cantonale ad osservare il principio d'uguaglianza ed il divieto dell'arbitrio. Sotto questo profilo, viola l' art. 4 Cost. un atto legislativo che non si fonda su motivi seri ed oggettivi, appare privo di senso o di scopo, o fa distinzioni giuridiche che non trovano ragionevole riscontro nella diversità delle fattispecie sottoposte alla disciplina normativa. Entro tali limiti, i cantoni (e i comuni) dispongono di una larga libertà d'azione, nella quale il Tribunale federale, quale Corte costituzionale, non può interferire ( DTF 103 Ia 84 c; 99 Ia 355 consid. 2c/aa; DTF 96 I 566 consid. 3a). In materia fiscale, i cantoni sono liberi, entro questi limiti e quelli che derivano dall'ulteriore diritto costituzionale e federale, di scegliere il regime fiscale che ritengono il più appropriato: ciò vale anche in materia di contribuzioni causali e per la scelta dei criteri dai quali l'obbligo contributivo vien fatto dipendere. Non è pertanto possibile affermare che in forza dell' art. 4 Cost. un obbligo contributivo debba necessariamente esser fatto dipendere dal fatto di essere proprietari di fondi. Anche interessi d'altra natura possono esser ritenuti, purché essi siano concreti ed effettivi, abbiano una portata economica, siano sufficientemente rilevanti e BGE 107 Ib 289 S. 302 si distinguano in modo chiaro da quelli della generalità dei cittadini, in difetto di che il tributo perderebbe la connotazione causale (cfr. KNAPP, Précis de droit administratif, pag. 337). Ciò implica che gli interessi da prendere in considerazione abbiano un certo carattere di durevolezza: interessi meramente occasionali o saltuari, infatti, non costituirebbero un sufficiente criterio distintivo rispetto a quelli della generalità dei cittadini. Se ne deve concludere che anche l'esercizio di una piazza di tiro, purché presenti un carattere di stabilità e durevolezza, può esser assunto senz'arbitrio quale criterio per fondare l'obbligo contributivo, indipendentemente dal fatto che tale duratura attività sia svolta su fondi propri o su fondi di terzi, alla condizione beninteso che tale esercizio implichi (anche) un carattere economico o possa avere comunque delle conseguenze di carattere economico. Nel caso concreto, l'autorità cantonale scorge siffatto carattere nelle conseguenze finanziarie che derivano alla Confederazione dall'obbligo che le incombe di prevenire il pericolo di incendi connesso con l'esercizio della piazza di tiro, rispettivamente di combattere gli incendi che dallo stesso sono provocati e di risarcirne i danni. Nella misura in cui questo interesse ha indubbiamente un rilievo economico, non è pertanto contrario all' art. 4 Cost. prenderlo in considerazione ai fini del prelievo di un contributo. In linea di principio, pertanto, la censura della ricorrente si rivela infondata. 9. (...) 10. (Il Tribunale ha nondimeno accolto il ricorso di diritto pubblico ed ha annullato la decisione impugnata per diniego di giustizia formale e materiale: il Consiglio di Stato ha omesso infatti di pronunciarsi sul quantum del contributo e nella suddetta decisione manca inoltre qualsiasi indicazione circa le opere per le quali la Confederazione può esser chiamata in linea di principio a contribuire.)

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0d76557c-4a2b-4628-b267-d43461a3ee3e

Urteilskopf 101 II 357 59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 octobre 1975 dans la cause Blanchard et consorts contre Entreprises Immobilières S.A.

Regeste Art. 44 f., 48 OG. Ein summarisches Ausweisungsverfahren wegen Nichtbezahlung des Mietzinses innert der Frist des Art. 265 OR betrifft keine Zivilrechtsstreitigkeit, und die Ausweisungsverfügung ist kein berufungsfähiger Endentscheid.

Sachverhalt ab Seite 358 BGE 101 II 357 S. 358 A.- Les 30 et 31 août 1972, la société Entreprises immobilières S.A. a conclu avec Louis Blanchard, Dino Zanotti et dame Michèle Zanotti trois contrats de bail portant sur divers locaux destinés à l'exploitation d'un café-restaurant, dans l'immeuble 8 rue Beau-Site à Genève, et sur deux appartements de trois et deux pièces, dans le même immeuble. La durée du premier contrat était de cinq ans, celle des deux autres de trois ans. La société louait en outre une cave à Blanchard, selon un bail du 23 août 1968. Par lettre du 26 septembre 1973, constatant que les locataires ne payaient leur loyer qu'après poursuites, la bailleresse leur a signifié qu'elle révoquait la "facilité ... accordée par le bail de payer le loyer par mois d'avance" et qu'elle exigeait qu'il fût payé, dès le 1er décembre 1973, par trimestre d'avance. B.- Le 27 mars 1974, Entreprises immobilières S.A. a mis en demeure les locataires de payer dans les trente jours diverses sommes correspondant au loyer trimestriel exigible du 1er mars au 31 mai 1974, pour les différents contrats de bail. Cette mise en demeure était signifiée avec menace de résiliation et de requête d'évacuation par voie de procédure sommaire à l'expiration du délai, conformément à l'art. 265 CO. Au début mai 1974, la bailleresse a formé une requête d'expulsion contre les locataires. Ceux-ci ont payé le 13 mai 1974 le loyer du trimestre en question, et la cause a été suspendue le 12 juin. Une nouvelle poursuite pour le loyer du trimestre suivant n'a pas eu de suite. Un commandement de payer notifié le 3 janvier 1975, relatif aux loyers et provisions de tous les locaux, pour novembre 1974 et le trimestre du 1er décembre 1974 au 28 février 1975, est resté sans opposition. La bailleresse a requis la reprise de l'instance d'expulsion. Statuant par voie de procédure sommaire le 13 mars 1975, le Tribunal de première instance de Genève a condamné Blanchard, Zanotti et dame Zanotti à évacuer immédiatement les locaux occupés dans l'immeuble 8 rue Beau-Site à Genève. Saisie d'un appel des défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 16 mai 1975. C.- Louis Blanchard, Dino et Michèle Zanotti recourent en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que l'ordre d'évacuation immédiate à eux signifié fût annulé et à ce qu'ils BGE 101 II 357 S. 359 fussent mis au bénéfice de "baux renouvelés tacitement pour une durée indéterminée". L'intimée propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Hormis les cas limitativement énumérés aux art. 44 litt. a à d et 45 litt. b OJ, le recours en réforme n'est recevable que dans les contestations civiles (Zivilrechtsstreitigkeiten). La jurisprudence entend par contestation civile une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant un juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (RO 91 II 139, 396, 92 II 130, 94 II 57, 97 II 13 s., 98 II 149, 275, 100 II 7, 292). En l'espèce, le litige porte sur une décision d'expulsion de locataires dont les baux ont été résiliés pour cause de non-paiement des loyers dans le délai de 30 jours fixé par le bailleur selon l'art. 265 CO. Lorsque le preneur mis en demeure ne paie pas le loyer échu dans le délai imparti par le bailleur conformément à cette disposition, le bail est résilié. La procédure d'expulsion consécutive à cette résiliation est une procédure d'exécution forcée soumise au droit cantonal (RO 77 I 181). Il s'agit d'une procédure sommaire (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 9 ad art. 265 CO; BECKER, n. 9 ad art. 265 CO; E. HAURI, Die Exmission infolge Zahlungsverzuges, thèse Zurich 1932, p. 66; RO 31 I 237, 77 I 182), réglée à Genève par les art. 417 ss de la loi de procédure civile. Certes, une décision rendue en procédure sommaire peut régler définitivement un litige portant sur des droits privés et constituer alors une "décision finale" ouvrant la voie du recours en réforme (RO 82 II 562, 84 II 78, 85 II 279 s.). Mais la décision d'expulsion du locataire consécutive à la résiliation du bail selon l'art. 265 al. 1 CO n'est pas une décision rendue dans une contestation civile et qui règle définitivement les rapports de droit privé entre le preneur et le bailleur (RO 22 p. 1077; BIRCHMEIER, p. 164 en haut; cf. aussi RO 30 II 99 s. consid. 5, 81 II 85). C'est une décision relevant de l'exécution BGE 101 II 357 S. 360 forcée, régie par le droit cantonal, qui a pour objet une obligation de faire, savoir l'évacuation par le preneur des locaux loués (RO 77 I 181). Même si, comme c'est le cas à Genève, le droit cantonal confère au juge compétent pour décider de l'expulsion le pouvoir d'examiner librement si les conditions de celle-ci sont réalisées, ce qui est admissible au regard du droit fédéral (RO 77 I 182), le juge de l'expulsion ne statue pas définitivement sur les droits que le preneur peut avoir contre le bailleur. Ainsi, s'il n'admet pas qu'il y ait eu conclusion d'un nouveau bail, résultant d'une manifestation tacite de volonté du bailleur après la résiliation, et qu'il ordonne l'évacuation des locaux par le preneur, sa décision ne tranche pas définitivement la question de l'existence du nouveau bail allégué, et elle n'est pas susceptible d'acquérir l'autorité de la chose jugée sur ce point. Si le preneur expulsé, qui a dû évacuer les locaux, actionne le bailleur en dommages-intérêts en invoquant derechef la conclusion d'un nouveau bail, le juge du fond saisi de ce procès ne sera pas lié par la décision du juge de l'expulsion niant l'existence d'un tel bail. L'instance en expulsion introduite par l'intimée contre les recourants n'est dès lors pas une contestation civile au sens de l'art. 46 OJ et l'arrêt déféré, qui confirme le jugement de première instance condamnant les recourants à évacuer les locaux, n'est pas une décision finale au sens de l'art. 48 OJ. Le recours en réforme est partant irrecevable. L'arrêt de la Cour de justice ne pouvait être attaqué que par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.

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0d76a413-222f-4a7b-bdbe-5d17914d8aa1

Urteilskopf 100 II 145 23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juni 1974 i.S. A, B und C gegen X und Y.

Regeste Dokumenten-Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung. Bedeutung der Kenntnisse der fachkundigen Mitglieder der kantonalen Instanz für die rechtliche Würdigung der Klausel (Erw. 3). Letztere bezweckt, dem Akkreditivsteller Kredit zu verschaffen und ihn von der Pflichtzur Erfüllung Zug um Zug zu befreien. Die Akkreditivbank kann daher - mangels gegenteiliger Abrede - nach Art. 81 OR ihrer Zahlungspflicht gegenüber dem Anweisungsempfänger (Begünstigtem) vor dem Verfalltag nachkommen (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 146 BGE 100 II 145 S. 146 A.- Im Dezember 1970 bestellte die C. in Panama, deren Generalbevollmächtiger in Neapel wohnt, bei der Overseas Buying Corp. Ltd. Hong Kong (Overseas) chinesische Stickereien und andere wertvolle Textilien im Gesamtbetrage von rund 3 Mio. Fr. Der Kaufpreis war sicherzustellen durch "100% irrevocable Letter of Credit 75 (bzw. 90) days at sight". Demgemäss liess die C. durch mehrere italienische und schweizerische Banken Dokumenten-Akkreditive eröffnen. So erteilten A. und B. am 14. Januar 1971 der Bank X. in Zürich, für die C. den Auftrag, zugunsten der Overseas ein unwiderrufliches Akkreditiv für den Höchstbetrag von Fr. 1 109 450.-- zu eröffnen, "available at 90 DAYS B. LADING". Am glei chen Tag verpfändeten sie der Bank X. zur Sicherung aus dem Akkreditivverhältnis ihre dortigen sämtlichen Guthaben auf dem gemeinsamen Konto Nr. ..., das einen Bestand von über einer Million Franken aufwies. Am 18. Januar 1971 begründete die Bank X. das Akkreditiv zugunsten der Overseas bis zum Höchstbetrag von Fr. 1 109 450.--, "benützbar/available/payable 90 days from date of B/L". Sie beauftragte weisungsgemäss vorerst die Bank Negara Indonesia, Hong Kong Branch, mit der Eröffnung. Bald darauf wurde diese Bank auf Veranlassung der BGE 100 II 145 S. 147 Overseas durch die Chase Manhatten Bank, Hong Kong Branch, als Korrespondenzbank (Avisbank) ersetzt. Am 15., 23. und 25. Februar 1971 gingen die Dokumente für drei Teillieferungen von insgesamt Fr. 1 109 450.-- ein und wurden von der C. in Ordnung befunden. Die Forderung wurde der Chase Manhatten Bank auf Terminkonto kreditiert. In der Folge verlangte diese Bank die Diskontierung und Überweisung der Summe auf ihr Konto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SGB) für die Overseas. Die Bank X. überwies daher nach Abzug eines Diskontes von 63/4% mit Bankgiro den Betrag von Fr. 1 093 082.20 der SBG, Wert 25. Februar 1971. Nachdem die Ware im März und April 1971 in Hamburg angekommen war, wurde sie im Auftrag der C. durch die Handelskammer Hamburg geprüft. Der Sachverständige stellte fest, dass es sich um unbearbeiteten, praktisch wertlosen Ausschuss handelte ("nearly without value here"). Die C. veranlasste sofort eine Strafuntersuchung und untersagte der Bank X. am 3. April 1971, den Akkreditivbetrag auszuzahlen. Schon einige Tage zuvor hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich auf Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin vom 29. März 1971 das Konto von A. und B. bei der Bank X. sperren lassen. Die Bank Y. m Zürich, welche inzwischen auf 1. März 1971 die Aktiven und Passiven der Bank X. übernommen hatte, teilte ihr mit Schreiben vom 2. April 1971 mit, dass sie den Akkreditivbetrag bereits auf Ersuchen der Chase Manhatten Bank diskontiert habe. B.- Am 6. Mai 1971 reichten A. und B. (Kläger 1 und 2) sowie die C. (Klägerin 3) gegen die Bank X. (Beklagte 1) und die Bank Y. (Beklagte 2) beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragten, festzustellen, dass das Akkreditiv ungültig und nicht benützbar ist (Rechtsbegehren 1); die Beklagten zu verpflichten, den Klägern 1 und 2 ihr Konto mit sämtlichen darauf befindlichen Werten ohne Belastung aus dem Akkreditiv zur freien Verfügung zu halten und auf erstes Verlangen herauszugeben (Rechtsbegehren 2); eventuell die Beklagten solidarisch zu verpflichten, den Klägern Fr. 1 109 450.-- nebst 5% Zins ab 7.5.1971 zu bezahlen (Rechtsbegehren 3). C.- Am 18. Dezember 1973 nahm das Handelsgericht BGE 100 II 145 S. 148 Kenntnis davon, dass die Kläger das Klagebegehren 2 nur noch gegen die Beklagte 2 richteten, und wies die Klage ab. D.- Die Kläger beantragen mit der Berufung, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Beklagte 2 zu verpflichten, den Klägern 1 und 2 ihr Guthaben aus dem Konto Nr. ... unbeschwert und ohne Verrechnung mit angeblichen Ansprüchen der Beklagten 1 auszuzahlen; die Beklagten für den Eventualfall zu verpflichten, den Klägern Fr. 1 109 450.-- nebst 5% Zins ab 7.5.1971 zu bezahlen; eventuell die Sache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. E.- Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Das Handelsgericht stellt auf Grund der Ausführungen der Kläger im Prozess und damit für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. BGE 94 II 266 erw. 1 und dort erwähnte Entscheide), dass die Kläger 1 - 3 gemeinsam gegenüber der Beklagten 1 als Auftraggeber aufgetreten seien. Gestützt darauf geht es mit den Parteien zutreffend davon aus, dass die Rechtsbeziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten 1 - im Rahmen der in der Akkreditivstellung liegenden Anweisung - als Auftrag im Sinne der Art. 394 f. OR zu würdigen sind (vgl. BGE 78 II 48 Erw. 3 mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz ist der Meinung, das Dokumenten-Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung (Crédit documentaire à paiement différé; deferred payment credit) habe den Sinn, dem Käufer die Finanzierung des Geschäftes aus dem Verkaufserlös der Ware zu ermöglichen. Dieser Zweck werde nicht etwa dadurch vereitelt, dass die Bank dem Begünstigten gegenüber die Akkreditivsumme vor Eintritt der Fälligkeit auszahle, da sie den Käufer als Auftraggeber im Akkreditivverhältnis nicht vor Ablauf der Zahlungsfrist belangen dürfe. Sie kommt daher zum Schluss, dass die Beklagte 1 durch Auszahlung der Akkreditivsumme vor Ablauf von 90 Tagen nach Ausstellung der Verladedokumente den Auftrag richtig erfüllt hat. c) Das Handelsgericht stützt seinen Entscheid auf die Kenntnisse seiner fachkundigen Mitglieder, die Entstehungsgeschichte BGE 100 II 145 S. 149 und den Zweck des Dokumenten-Akkreditives mit aufgeschobener Zahlung. Daraus leiten die Beklagten ab, es handle sich um für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es ist unbestritten, dass die "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" der Internationalen Handelskammer in Paris (ERG, Ausgabe 1962) kraft Verweisung im Auftragsschreiben vom 14. Januar 1971 Bestandteil der vertraglichen Abmachungen der Parteien sind. Die ERG enthalten jedoch keine besondern Bestimmungen über Akkreditive mit aufgeschobener Zahlung (siehe EISEMANN, Recht und Praxis des Dokumenten-Akkreditives, S. 80). Da das Handelsgericht den Sinn der streitigen Klausel auch nicht etwa einem von ihm festgestellten übereinstimmenden Parteiwillen entnehmen konnte, musste es ihn durch Vertragsauslegung ermitteln. Es handelt sich also um den Entscheid über eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei geprüft werden kann ( BGE 87 II 236 /7 Erw. 1). Da es sich aber um ein Spezialgebiet handelt, ist dabei "den Gepflogenheiten der Praxis und den Anschauungen der Fachleute auch für die rechtliche Beurteilung grosse Bedeutung beizumessen" (so BGE 90 II 306 /7 Erw. 1). In diesem Entscheid hat denn auch das Bundesgericht auf die übereinstimmende Auffassung der Bankfachleute abgestellt, die vom Handelsgericht als sachverständige Zeugen einvernommen worden waren, und erklärt, deren Würdigung des Sachverhaltes sei bei der Rechtsfindung "wie ein eigentlicher Handelsbrauch auszuwerten". Im vorliegenden Fall liegen zwar über die streitige Frage weder amtliche Gutachten noch Aussagen sachverständiger Zeugen vor. Das Handelsgericht durfte jedoch vom Beizug solcher Beweismittel absehen, falls seine fachkundigen Mitglieder die erforderlichen Kenntnisse auf diesem Spezialgebiet besitzen. Die Kläger machen nicht geltend, in Kreisen von Bankfachleuten oder von Spezialisten des Akkreditivrechtes bestehe eine vom Handelsgericht abweichende Auffassung und es hätte deshalb ein Gutachten solcher Fachleute eingeholt werden sollen. Dagegen hatten die Beklagten dem Handelsgericht ein Gutachten der Professoren Schönle und Stauder von der Universität Genf vorgelegt, das zu den gleichen Schlüssen kommt wie seine Fachrichter. BGE 100 II 145 S. 150 4. Die Kläger halten die Auslegung der Akkreditivklausel durch das Handelsgericht für bundesrechtswidrig. Sie sind nach wie vor der Meinung, die Beklagte 1 habe die Akkreditivsumme erst 90 Tage nach Ausstellung der Verladedokumente auszahlen dürfen; das ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut der Aufschubklausel, sondern auch aus dem Wesen des Auftrages. Sie behaupten sodann, dass der "längst vor Ablauf der 90 Tage aufgedeckte Betrugsversuch keinerlei Nachteile" zur Folge gehabt hätte, wenn die Zahlungsfrist eingehalten worden wäre. Damit kommen sie dem Sinne nach auf die Argumentation vor Handelsgericht zurück, die Aufschubfrist habe bezweckt, die Auszahlung der Akkreditivsumme von der Prüfung der Ware im Bestimmungshafen Hamburg abhängig zu machen. a) Gemäss den ERG besteht die Funktion des Dokumenten-Akkreditives darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die ordnungsgemässe Erfüllung zu sichern. Der Käufer, bzw. die von ihm mit der Akkreditivstellung beauftragte Bank, soll den Kaufpreis nur gegen Übergabe von Dokumenten freigeben müssen, die das Vorhandensein sowie die vertragsgemässe Beschaffenheit der Ware belegen und ihm die Verfügungsgewalt über diese verschaffen ( BGE 90 II 307 , BGE 93 II 342 ). Im übrigen haben die Banken mit dem Grundgeschäft in keiner Weise etwas zu tun (ERG, Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen lit. c und Art. 8; vgl. auch GAUTSCHI, N 26 a zu Art. 407 OR ); alle Beteiligten befassen sich nur mit Dokumenten, nicht mit Waren (ERG, Art. 8 Abs. 1); die Zahlung und der Rembours haben nach Aufnahme der ordnungsgemässen Dokumente bedingungslos zu erfolgen (ERG, Art. 8 Abs. 2, 3 und 4); die Banken übernehmen u.a. keine Verantwortung für die Qualität und Beschaffenheit der Ware (ERG, Art. 9). Aus diesen Grundsätzen der Abstraktheit und der Dokumentenstrenge der Akkreditiv-Verpflichtung folgt, dass sich der Käufer und Akkreditivsteller nur dadurch einigermassen gegen Lieferung vertragswidriger Ware sichern kann, dass er im Eröffnungsauftrag als Akkreditivbedingung die Vorlage eines Qualitätszeugnisses eines Sachverständigen des Versand- oder Ankunftsortes oder entsprechend feststehender Usanz die Aufnahme der Klausel "zahlbar nach Kontrolle oder Abnahme durch den Käufer" verlangt. b) Das Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung bezweckt BGE 100 II 145 S. 151 nicht, dem Akkreditivsteller zu ermöglichen, innert der Zahlungsfrist die Beschaffenheit der Ware zu prüfen und, falls sie nicht dem Vertrag entspricht, die Akkreditivbank zu beauftragen, die Zahlung zu verweigern. Dem steht schon entgegen, dass sich die Bank gemäss den Akkreditivbedingungen gegenüber dem Begünstigten gegen Vorlage der Dokumente unwiderruflich zur Zahlung verpflichtet (vgl. BGE 78 II 52 ). Sie darf deshalb einem nachträglichen, anderslautenden Auftrag des Akkreditivstellers nicht entsprechen und muss ihrer Zahlungspflicht spätestens nach Ablauf der Frist nachkommen. Eine Ausnahme gilt nur bei betrügerischen Machenschaften. Da die Akkreditivbank mit solchen aussergewöhnlichen Verhältnissen jedoch nicht zu rechnen braucht, weil es Sache des Käufers ist, sich vertrauenswürdige Vertragspartner auszusuchen, kann sie sich nur dann auf rechtsmissbräuchliches Verhalten des Begünstigten berufen, wenn es bei Fälligkeit ihrer Verpflichtung bewiesen ist. Dazu bedürfte es wohl einer rechtskräftigen einstweiligen Verfügung des zuständigen Gerichtes auf Untersagung der Zahlung oder sogar eines rechtskräftigen Urteils in der Sache selber, wozu jedoch in der Regel die Zeit bei aufgeschobener Zahlungsfrist nicht ausreicht. Wesentlich aber ist vor allem, dass dem Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung nach seiner Entstehungsgeschichte eine ganz andere Funktion zukommt. Wie sich den Darlegungen des Handelsgerichts entnehmen lässt, ist es erst seit ungefähr 10-15 Jahren im Gebrauch und trat weitgehend an die Stelle des früher gebräuchlichen Rembourskredites, der vorher im Überseehandel die übliche Kreditform bildete. Dabei stellte der inländische Käufer zugunsten des überseeischen Verkäufers einen Wechsel aus, der von einer international bekannten Bank gegen Übergabe der Warenpapiere akzeptiert wurde und vom Verkäufer diskontiert werden konnte. Dadurch musste der Käufer nicht sofort bezahlen und hatte den Zinsverlust während der Dauer der Überfahrt der Ware nicht zu tragen (zum Rembourskredit siehe: Der Grosse Brockhaus und ALBISETTI/BODMER/RUTSCHI, Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, beides unter dem Stichwort "Rembours"; H. SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht, S. 143 ff.). Die ERG sehen übrigens ebenfalls vor, dass die Akkreditivbank sich auch verpflichten kann, vom Akkreditivsteller gezogene Wechsel zu akzeptieren, die der Begünstigte dann diskontieren BGE 100 II 145 S. 152 lassen kann (Dokumenten-Akkreditiv gegen Akzept, vgl. ERG, Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen lit. b und Art. 3), womit ebenfalls der Zweck erreicht wird, dem Käufer Kredit zu gewähren, statt ihn zur Zahlung Zug um Zug zu verpflichten. Diesen Zweck verfolgt nun auch das Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung, eine Art, die nach Eisemann (a.a.O. S. 80) vornehmlich den Wünschen und Möglichkeiten der Importeure in Entwicklungsländern entsprechen sollte. Eine grundsätzliche Unvereinbarkeit mit dem Wesen des Akkreditives liegt darin nicht; denn, wie auch im Gutachten SCHÖNLE/STAUDER ausgeführt wird, steht nichts entgegen, dass auch im internationalen Kauf dem Käufer Kredit eingeräumt wird, so dass sich der Verkäufer der Dokumente entäussert, bevor er von der eröffnenden Bank Zahlung erhält. Dafür bleibt ihm die Möglichkeit gewahrt, wie beim Rembourskredit oder beim Dokumenten-Akkreditiv gegen Akzept, die Terminforderung diskontieren zu lassen. c) Den Klägern hilft auch die Berufung auf GAUTSCHI, Art. 468 OR N 4a nicht, der an sich zutreffend ausführt, dass der Angewiesene dem Anweisungsempfänger alle Einreden entgegenhalten kann, die sich aus dem Inhalt der Anweisung ergeben. Da indessen das Dokumenten-Akkreditiv mit aufgeschobener Zahlung dem Gesagten zufolge nur dazu dient, dem Akkreditivsteller Kredit zu verschaffen und ihn von der Verpflichtung zur Erfüllung Zug um Zug zu befreien, kann die Akkreditivbank - mangels gegenteiliger Abrede - nach Art. 81 OR ihrer Zahlungspflicht auf Wunsch des Anweisungsempfängers vor dem Verfalltag nachkommen. Eine Verletzung der ihr nach Art. 397 OR obliegenden Pflicht, die Weisungen des Akkreditivstellers genau zu befolgen, liegt darm nicht; denn dieser ist unter allen Umständen erst nach Ablauf der Zahlungsfrist verpflichtet, seinerseits die Akkreditivbank zu decken. Darin erschöpft sich sein Interesse am Aufschub; es wird durch vorzeitige Erfüllung der Bank nicht berührt. Wären die Kläger bei der Auftragserteilung über die Bedeutung der streitigen Klausel anderer Meinung gewesen, dann hätten sie es der Beklagten 1 ausdrücklich erklären und ihr eine Diskontierung der Forderung des Anweisungsempfängers verbieten müssen. Ob sich freilich die Bank darauf eingelassen hätte, steht dahin; denn eine solche Weisung widerspricht dem BGE 100 II 145 S. 153 Wesen des unwiderruflichen Dokumenten-Akkreditives und belastet die durch Dokumente bedingte abstrakte Zahlungspflicht mit einem Merkmal des Grundgeschäftes. Wie GAUTSCHI, Art. 466 OR N 7c, ausführt, kann zwar eine gewöhnliche Anweisung mit der Bedingung, dass das Valutaverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger gültig sei, erteilt werden; der Angewiesene nehme sie aber selten an, da er nicht in der Lage sei, das Grundverhältnis zu prüfen. Das gilt umsomehr für das Dokumenten-Akkreditiv. Auch die Berufung auf die sogenannte Unklarheitsregel hilft den Klägern nicht. Sie besagt, dass unklare Bestimmungen im Vertragstext zuungunsten der Partei auszulegen sind, die sie geschrieben hat ( BGE 97 II 74 , BGE 92 II 348 , BGE 87 II 95 mit Verweisung auf zahlreiche frühere Entscheide, BGE 87 II 242 ). Die Beklagte 1 hat zwar das Eröffnungsschreiben vom 18. Januar 1971 verfasst. Die darin enthaltene Klausel über den Zahlungsaufschub geht indessen nicht auf sie zurück, sondern beruht auf dem Auftrag der Kläger, die sich ihrerseits an die "Order Confirmation" der Overseas hielt. Die genannte Regel könnte schon deshalb nicht Platz greifen. Ausserdem wäre sie erst anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagten und bestehende Zweifel nicht anders behoben werden könnten (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Art. 1 OR N 489). Letzteres trifft jedoch, wie dargelegt, nicht zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1973 bestätigt.

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Urteilskopf 138 V 346 43. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Patronale Stiftung E. gegen BVG- und Stiftungsaufsicht Y. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_2/2012 vom 30. August 2012

Regeste Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB ; Art. 53b BVG ; Teilliquidation patronaler Wohlfahrtsfonds. An der unter dem altrechtlichen Art. 89 bis Abs. 6 ZGB begründeten Rechtsprechung, welche die Teilliquidation patronaler Wohlfahrtsfonds den zivilrechtlichen Bestimmungen des Stiftungsrechts unterstellt hat, ist nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision nicht festzuhalten. Vielmehr ist Art. 53b BVG auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden (Änderung der Rechtsprechung; E. 5). Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Teilliquidation gemäss Art. 53b Abs. 1 lit. a-c BVG sind (auch) im Reglement des patronalen Wohlfahrtsfonds zu konkretisieren (E. 6).

Sachverhalt ab Seite 347 BGE 138 V 346 S. 347 A. Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 wies die BVG- und Stiftungsaufsicht Y. (Stiftungsaufsicht) den Antrag der Patronalen Stiftung E. (nachfolgend: Stiftung) auf Genehmigung der Art. 12 und 13 ihres Anlage-, Organisations- und Teilliquidationsreglements (kurz: Reglement), welche Artikel die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation regeln, ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es mangle an einer hinreichenden Konkretisierung der einzelnen Tatbestände von Art. 53b Abs. 1 BVG (SR 831.40); es genüge nicht, diese, wie in Art. 12 Reglement geschehen, bloss abzuschreiben. B. Am 17. November 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde der Stiftung teilweise gut, weil eine Begründung betreffend die Nichtgenehmigung von Art. 13 Reglement (Verfahren zur Teilliquidation) fehle, wodurch das rechtliche Gehör der Stiftung verletzt worden sei. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Die Stiftung habe mit der Formulierung von Art. 12 Reglement auch nicht ansatzweise das Konkretisierungsgebot beachtet, weshalb die Stiftungsaufsicht die Genehmigung dieser Reglementsbestimmung zu Recht verweigert habe. In der Folge wies das Bundesverwaltungsgericht die Sache an die Stiftungsaufsicht zurück, damit sich diese erneut mit der Genehmigung von Art. 13 Reglement befasse. C. Die Stiftung reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2011 sei aufzuheben, soweit er Art. 12 Reglement betrifft, und es sei die Sache zu dessen Genehmigung an die Stiftungsaufsicht zurückzuweisen. Die Stiftungsaufsicht schliesst auf Abweisung der Beschwerde und vollumfängliche Bestätigung ihrer Verfügung vom 21. Januar 2009 unter entsprechender Anpassung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme. Am 24. Februar 2012 gelangte die Stiftung mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 138 V 346 S. 348 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der vorinstanzliche Entscheid ist einzig in Bezug auf die Nichtgenehmigung von Art. 12 Reglement (Voraussetzungen zur Teilliquidation) angefochten. Diesbezüglich wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde nicht nur in der Begründung, sondern auch dispositivmässig ab. Dabei handelt es sich um einen Teilentscheid ( Art. 91 lit. a BGG ). Abgesehen davon, dass die Frage nach der (Nicht-)Genehmigung von Art. 12 Reglement auch Gegenstand eines eigenen Verfahrens hätte bilden können, wird mit dem angefochtenen Entscheid ein Teil des gesamten Prozessgegenstandes abschliessend beurteilt, welches Vorgehen keine Gefahr birgt, dass das Schlussurteil über den verbliebenen Prozessgegenstand im Widerspruch zum bereits ausgefällten Teilurteil steht (Urteil 8C_55/2010 vom 6. August 2010 E. 2.3.2, nicht publ. in: BGE 136 V 286 ; BGE 135 III 212 E. 1.2.2 und 1.2.3 S. 217). Die Beschwerde ist demnach zulässig. 2. Die Stiftungsaufsicht beantragt vernehmlassungsweise ausserhalb der Beschwerdefrist ( Art. 100 BGG ), ihre Verfügung vom 21. Januar 2009 sei vollumfänglich zu bestätigen und es sei der angefochtene Entscheid entsprechend anzupassen. Darauf ist nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin hat den Rückweisungs-(Teil-)Entscheid nicht angefochten, mithin eine diesbezügliche Anschlussbeschwerde von vornherein nicht statthaft ist. Ausserdem handelt es sich nicht um einen kantonalen Rückweisungsentscheid, welcher beiden Parteien teilweise Recht gibt ( BGE 138 V 106 ). 3. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine nicht registrierte Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB . Vorab ist somit darüber zu befinden, ob sie eine auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätige Personalfürsorgestiftung gemäss Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ist. Diesfalls ist Art. 53b BVG betreffend die Teilliquidation auf Grund des Verweises in Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB unmittelbar anwendbar. Ist die Beschwerdeführerin demgegenüber als patronaler Wohlfahrtsfonds zu qualifizieren, stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Verweis in Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB auf Art. 53b BVG allenfalls analog anzuwenden ist. 3.1 3.1.1 Gemäss Rechtsprechung und Lehre zeichnet sich die Personalfürsorgestiftung durch ihren besonderen Destinatärkreis sowie Zweck aus: So umfasst der Destinatärkreis die Arbeitnehmer eines oder BGE 138 V 346 S. 349 mehrerer Unternehmen, d.h. diejenigen Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ( Art. 319 ff. OR i.V.m. Art. 331 OR ) zum Arbeitgeber stehen oder gestanden haben, und ihre Angehörigen. Der Zweck umfasst sodann die Personalvorsorge. Darunter fallen Leistungen für bestimmte Wechselfälle des Lebens, wie insbesondere für Alter, Tod und Invalidität. Dabei kann die Ausrichtung dieser Leistungen vom Vorliegen einer wirtschaftlichen Notlage des Arbeitnehmers abhängig gemacht werden. Zu den typischen Wesensmerkmalen einer Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB gehört, dass sie den beitragspflichtigen Destinatären planmässig Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen (Renten, Kapital oder Kombinationen) beim Eintritt versicherter Risiken gewährt (Einrichtungen mit Versicherungscharakter). Werden hingegen den Destinatären ohne Beitragspflicht blosse Ermessensleistungen (in Kapital- oder Rentenform) ohne festen Plan, ohne versicherbare Risikodeckung und ohne Rechtsanspruch gewährt, welche allein durch die Stifterfirma finanziert werden, handelt es sich um einen patronalen Wohlfahrtsfonds (vgl. zum Ganzen BGE 130 V 80 E. 3.3.3 S. 85; BGE 117 V 214 E. 1 S. 216 f.; SVR 2009 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_193/2008; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder ...?, in: BVG-Tagung 2009, Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], S. 158 ff. Ziff. 2.1; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 31 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1975, N. 297-305 zu Art. 89 bis ZGB ; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 64 ff.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 92 Ziff. 3.23; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, BVG-Kommentar, 2009, N. 11 zu Art. 73 BVG ; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Attributions volontaires de prévoyance de l'employeur; fiscalité et cotisations AVS/AI, SZS 2009 S. 437 [nachfolgend: Attributions volontaires]; HAROLD GRÜNINGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 6 f. zu Art. 89 bis ZGB ; FRANZISKA BUR BÜRGIN, Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in: Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 56 f.). Bezweckt ein patronaler - also ausschliesslich arbeitgeberseits alimentierter - Wohlfahrtsfonds einzig die Finanzierung von Beiträgen des Arbeitgebers an verbundene, steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen dieses Arbeitgebers (Arbeitgeberbeitragsreserve), ist eine sogenannte Finanzierungsstiftung gegeben (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 160). BGE 138 V 346 S. 350 3.1.2 Zwar lassen sich unter den Begriff "Personalfürsorgestiftungen", wie er in Art. 89 bis Abs. 6 ZGB verwendet wird, grundsätzlich sowohl Stiftungen subsumieren, die Destinatären reglementarische Rechtsansprüche verleihen, als auch solche, gegenüber welchen die Destinatäre keine reglementarischen Rechtsansprüche haben. Die Unterscheidung zwischen einer Personalfürsorgestiftung gemäss Art. 89 bis Abs. 6 ZGB und einem patronalen Wohlfahrtsfonds findet ihre Begründung in der Konzeption des auf den 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG). Während für die registrierten Vorsorgeeinrichtungen das BVG im obligatorischen wie auch - gemäss aArt. 49 Abs. 2 BVG - im überobligatorischen Bereich ohnehin und direkt zur Anwendung gelangt, hat der Gesetzgeber diese Verknüpfung für nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen, die im überobligatorischen Bereich berufliche Vorsorge im Sinne der zweiten Säule resp. im engeren Sinn betreiben, mittels Art. 89 bis Abs. 6 ZGB geschaffen. Auch sie unterliegen unmittelbar gewissen Grundsätzen des BVG ( BGE 112 V 356 E. 1a in fine S. 358). Dass patronale Wohlfahrtsfonds von vornherein nicht ebenso direkt Art. 89 bis Abs. 6 ZGB unterstellt sein können, ergibt sich schon daraus, dass die zweite Säule in erster Linie dem Versicherungsgedanken Rechnung trägt (Botschaft vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1976 I 149, insbesondere S. 160 unten). Lässt sich im Übrigen aus zitierter Rechtsprechung lediglich implizit auf die nicht direkte Anwendbarkeit von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB auf patronale Wohlfahrtsfonds schliessen, so ist dies auch auf die - nicht weiter zu Diskussionen Anlass gebende - Thematik der BVG-Bestimmungen zurückzuführen, auf die vor der 1. BVG-Revision verwiesen wurde (vgl. E. 4.1 hienach). 3.1.3 Die Rechtsfrage, ob eine Personalfürsorgestiftung ein patronaler Wohlfahrtsfonds oder eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ist, beurteilt sich nicht nach den dazu von den Stiftungsorganen oder den Revisoren in den Jahres- und Revisionsberichten oder korrespondenzweise abgegebenen Verlautbarungen, sondern nach dem reglementarisch umschriebenen Stiftungszweck und der stiftungsrechtlich vorgesehenen Finanzierung der Stiftungsaufgaben (SVR 2009 BVG Nr. 2 S. 4, 9C_193/2008). 3.2 Die Beschwerdeführerin bezeichnet sich in ihrer revidierten Stiftungsurkunde vom 21. März 2001 als Stiftung im Sinne von Art. 331 BGE 138 V 346 S. 351 OR (Art. 1 Ziff. 1.1 Abs. 4). Gemäss Art. 2 bezweckt sie die freiwillige Vorsorge zu Gunsten der Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie ihrer Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod sowie in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit (Ziff. 2.1). Sie kann Beiträge, Leistungen oder Versicherungsprämien auch an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen erbringen, die einen analogen Zweck verfolgen (Ziff. 2.2). Art. 4 sieht vor, dass das Stiftungsvermögen durch freiwillige Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, weitere freiwillige Zuwendungen des Arbeitgebers und Dritter sowie durch allfällige Überschüsse aus Versicherungsverträgen und durch die Erträgnisse des Stiftungsvermögens geäufnet wird (Ziff. 4.2). Aus dem Stiftungsvermögen dürfen ausser zu Vorsorgezwecken keine Leistungen entrichtet werden, zu denen die Stifterfirma rechtlich verpflichtet ist oder die sie als Entgelt für geleistete Dienste üblicherweise entrichtet (z.B. Teuerungs-, Familien- und Kinderzulagen, Gratifikationen [Ziff. 4.3]). Die Beiträge des Arbeitgebers können aus Mitteln der Stiftung erbracht werden, wenn von diesem vorgängig Beitragsreserven geäufnet wurden und diese gesondert ausgewiesen sind (Ziff. 4.5). 3.3 Am 26. März 2001 genehmigte die Stiftungsaufsicht die neue Fassung der Stiftungsurkunde mit dem Vermerk, dass der neue Name "Patronale Stiftung E." (davor: Pensionskasse der AG, Elektrizitätswerk X.) den tatsächlichen Verhältnissen besser entspreche, da er nicht mehr auf eine planmässige Vorsorge schliessen lasse und die Herkunft der Mittel korrekt fasse. Die Vorinstanz qualifizierte die Beschwerdeführerin anhand der neuen Statuten, des neuen Namens und der Tatsache, dass sie keine planmässige Vorsorge betreibe, sondern lediglich freiwillige, seitens der Destinatäre nicht direkt einklagbare Ermessensleistungen erbringe, vermutungsweise als patronale Wohlfahrtsstiftung. 3.4 Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ( Art. 105 BGG ) richtet die Beschwerdeführerin reine Ermessensleistungen, das heisst keine rechtsverbindlichen Leistungen aus. Wohl können die Destinatäre die Stiftungsmittel mitäufnen, sie sind dazu jedoch nicht verpflichtet. Indessen fehlen Anhaltspunkte - und es wird auch nichts Gegenteiliges vorgebracht -, dass sich die Beschwerdeführerin nicht gänzlich aus Mitteln seitens der Arbeitgeber- resp. Stifterfirma BGE 138 V 346 S. 352 finanziert. Ebenso ist unbestritten, dass den Destinatären keine Rechtsansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin zustehen. Für das Bundesgericht besteht demnach keine Veranlassung, von der vorinstanzlichen Qualifikation der Beschwerdeführerin als patronaler Wohlfahrtsfonds abzuweichen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). 4. Als nächstes ist zu prüfen, ob und inwieweit Art. 89 bis Abs. 6 ZGB , insbesondere der Verweis in dessen Ziff. 9 auf Art. 53b BVG betreffend die Teilliquidation, analog auf patronale Wohlfahrtsfonds anzuwenden ist. 4.1 Bis zum Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 wendeten Rechtsprechung und Lehre - überwiegend einheitlich - einzelne Bestimmungen aus dem Katalog gemäss Art. 89 bis Abs. 6 ZGB auch auf patronale Wohlfahrtsfonds an. Im Vordergrund standen die Aufsicht ( Art. 62 BVG in der entsprechend gültigen Fassung) sowie der diesbezügliche Rechtsweg ( Art. 74 BVG in der entsprechend gültigen Fassung; vgl. Urteil 2A.424/1997 vom 5. November 1998 E. 2; HANS MICHAEL RIEMER, Die patronalen Wohlfahrtsfonds nach der 1. BVG-Revision, SZS 2007 S. 550[nachfolgend: Wohlfahrtsfonds]; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 163; BUR BÜRGIN, a.a.O., S. 64). Dabei handelt es sich um Bestimmungen rechtlich-organisatorischer Art, die den Gestaltungs- und Handlungsspielraum der patronalen Wohlfahrtsfonds nicht einengen (HERMANN WALSER, Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in: Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, 2010, S. 970 oben). 4.2 Mit der 1. BVG-Revision ist der Katalog von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB erheblich ausgebaut worden. Während davor auf rund ein Dutzend BVG-Bestimmungen verwiesen wurde - bei Erlass des BVG im Jahr 1982 waren es sogar nur deren sechs (AS 1983 797, 822) -, umfasst er heute dreiundzwanzig Ziffern, die über vierzig Artikel des BVG als anwendbar erklären. Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 1 ZGB sieht dabei neu vor, dass für Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind, "die Definition und Grundsätze der beruflichen Vorsorge sowie des versicherbaren Lohnes oder des versicherbaren Einkommens" gemäss Art. 1 BVG gelten. Wird diese Verweisung wörtlich genommen, drängt sich der Schluss auf, dass ausschliesslich solche Stiftungen in den - auch nur analogen - Anwendungsbereich von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB fallen können, die reglementarische Vorsorge betreiben. Denn in Art. 1 BVG und den diese Bestimmung näher ausführenden Art. 1 sowie BGE 138 V 346 S. 353 1a-1i der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) wird die berufliche Vorsorge als kollektive reglementarische Vorsorge definiert. Teil davon ist u.a. das Versicherungsprinzip ( Art. 1h BVV 2 ), welchesvorschreibt, dass die Risiken Tod und Invalidität nach versicherungstechnischen Grundsätzen berechnet und abgesichert sein müssen. In Anbetracht dieser verstärkten Geltung der BVG-Grundlagen fragt sich, inwieweit überhaupt noch Raum für eine analoge Anwendung von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB auf patronale Wohlfahrtsfonds, die weder eine reglementarische Leistungsverpflichtung noch vorsorgerechtliche Grundsätze kennen (vgl. E. 3.1 hievor), verbleibt. 4.3 In der Lehre wird die Problematik kontrovers diskutiert: So vertreten einzelne Autoren (RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 550; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 37 f. Ziff. 26; SCHNEIDER, Attributions volontaires, S. 437 Ziff. 26) die (sinngemässe) Meinung, die Gesetzesänderung habe im Ergebnis dazu geführt, dass für die patronalen Wohlfahrtsfonds nun ausschliesslich die Bestimmungen von Art. 89 bis Abs. 1-5 ZGB anwendbar seien und sie damit von den weiteren Bestimmungen in Abs. 6 insofern "abgekoppelt" (RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 550) worden seien, als diese weder direkt noch analog anwendbar seien. Für andere Autoren (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 166 ff.; BUR BÜRGIN, a.a.O., S. 64 ff.; UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 6 zuArt. 53b BVG; HERMANN WALSER, Wie weiter mit den Wohlfahrtsfonds?, Schweizer Personalvorsoge[SPV] 4/2012 S. 87 [nachfolgend:Wohlfahrtsfonds]) haben die patronalen Wohlfahrtsfonds als urtümliche Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nach ihrer Zwecksetzung und dem Destinatärskreis auch nach der BVG-Revision immer noch einen Bezug zur beruflichen Vorsorge, weshalb diese einer Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB näher als einer klassischen Stiftung stünden. Daher rechtfertige es sich nach der ratio legis nach wie vor, die in Abs. 6 in den Ziff. 1-23 aufgeführten BVG-Bestimmungen wie bisher analog anzuwenden. RUGGLI-WÜEST (a.a.O., S. 166) nimmt dabei eine Differenzierung im Einzelnen vor, während WALSER (Wohlfahrtsfonds, S. 87) und BUR BÜRGIN (a.a.O., S. 65 f. unten) in allgemeiner Form für eine solche plädieren. 4.4 Art. 1 BVG hat erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung im Ständerat Eingang in das Gesetz gefunden, ohne dass Bezug auf patronale Wohlfahrtsfonds genommen wurde. Einziges Ziel war es, BGE 138 V 346 S. 354 steuerliche Missbräuche zu verhindern (AB 2002 S 1034 f.). Der Nationalrat ist dem ständerätlichen Vorschlag, abgesehen von geringfügigen redaktionellen Änderungen, diskussionslos gefolgt (AB 2003 N 618). Den Materialien lassen sich somit keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Verankerung der Grundsätze über die berufliche Vorsorge im BVG (Art. 1) und ZGB (Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 1) die patronalen Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB fernhalten wollte. Wie die per 1. Januar 2009 erfolgte Revision der Anlagebestimmungen der BVV 2 zeigt, hat der Verordnungsgeber die Intentionen des Gesetzgebers nicht anders verstanden: Gemäss Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 18 ZGB sind die Bestimmungen des BVG über die Vermögensverwaltung ( Art. 71 BVG ) für die Personalfürsorgestiftungen anwendbar; dementsprechend ist in Art. 59 BVV 2 , der den Titel "Anwendbarkeit der Anlagevorschriften auf andere Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" trägt, explizit festgehalten, dass die Anlagebestimmungen sinngemäss auch für patronale Wohlfahrtsfonds gelten (Abs. 1 lit. b). Mit anderen Worten hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage übersehen, was Raum für richterliche Rechtsfindung eröffnet ( BGE 134 V 131 E. 5.2 S. 134 f., BGE 134 V 182 E. 4.1 S. 185). 4.5 Es spricht grundsätzlich nichts gegen die Auffassung eines Teils der Lehre, wonach der enge Bezug - Zweck und Destinatärkreis - von patronalen Wohlfahrtsfonds zu den Personalfürsorgestiftungen mit Versicherungscharakter bestehen geblieben ist und sich daher, vor allem in teleologischer Hinsicht, keine Geltungsänderung aufdrängt. Patronalen Wohlfahrtsfonds kommt regelmässig eine Ergänzungs- und Auffangfunktion zu, namentlich in Härtefällen, in welchen Personalvorsorgestiftungen des betreffenden Arbeitgebers keine oder nicht ausreichende Leistungen erbringen können (RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 549 f. unten). Trotz ihrer Einbettung in den BVG-Kontext können patronale Wohlfahrtsfonds auf Grund ihrer Eigenheiten (vgl. E. 3.1 hievor) jedoch nicht durchwegs wie reglementarische, nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen behandelt werden. Der - stark angewachsene und über bloss Rechtlich-Organisatorisches weit hinausgehende (vgl. E. 4.1 hievor) - Kriterienkatalog von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB darf nicht unbesehen auf patronale Wohlfahrtsfonds übertragen werden. Insbesondere darf nicht bedenkenlos von seiner integralen und strikten Anwendbarkeit ausgegangen werden. Wird das besondere Wesen patronaler Wohlfahrtsfonds ausgeblendet, würde dies zu einer BGE 138 V 346 S. 355 unsachgemässen und letztlich vom Gesetzgeber, der im Rahmen der 1. BVG-Revision keine Regelung für die Wohlfahrtsfonds getroffen hat (vgl. E. 4.4 hievor), nicht gewünschten Gleichstellung mit den reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 89 bis Abs. 6 ZGB führen. In diesem Sinne ist - wie von einem Teil der Lehre gefordert (vgl. E. 4.3 hievor; letztlich auch von RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 38 Ziff. 26, und RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 551) - der Verweiskatalog von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden, wenn und soweit die BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar sind. 4.6 Einer Analogie zugänglich sind ohne weiteres die Bestimmungen betreffend die Revisionsstelle und die Aufsicht ( Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 7 und 12 ZGB ). Zum einen sind auch klassische Stiftungen der Stiftungsaufsicht ( Art. 84 Abs. 2 ZGB ) und - seit 1. Januar 2006 - der Revisionspflicht ( Art. 83b ZGB ) unterstellt. Zum andern hat die Beziehungsnähe von patronalen Wohlfahrtsfonds zu den Personalfürsorgestiftungen in diesem Zusammenhang klar Übergewicht. Es bleibt höchstens noch die - hier jedoch nicht zu beantwortende - Frage nach der inhaltlichen Ausgestaltung der Aufsicht und der Revision von derartigen Wohlfahrtseinrichtungen (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 166). Ebenso wenig bietet die Rechtspflegebestimmung ( Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 19 ZGB ) Schwierigkeiten. Konsequenz der analogen Anwendung von Art. 61 und 62 BVG ist, dass die Aufsicht (weiterhin) unter Art. 74 BVG fällt. Sind Entscheidungen der Aufsichtsbehörde gerichtlich zu überprüfen, gibt die enge Verknüpfung von patronalen Wohlfahrtsfonds mit der beruflichen Vorsorge auch für die rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit und Angemessenheit der Massnahmen den Ausschlag. Damit war auch die Zuständigkeit des Bundesverwaltungerichts zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache gegeben. Indes sind - wie bisher und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision fortgeführt - die kantonalen Berufsvorsorgegerichte nicht zuständig für Streitigkeiten mit patronalen Wohlfahrtsstiftungen, die reine Ermessensleistungen, d.h. keine rechtsverbindlichen Leistungen ausrichten und sich ohne Beiträge der Destinatäre finanzieren ( BGE 130 V 80 E. 3.3.3 S. 85; BGE 128 II 386 E. 2.3.1 S. 391 f.; BGE 117 V 214 E. 1d S. 218). In dieser Hinsicht entsprechen patronale Wohlfahrtsfonds ausgeprägt(er) rein vermögensrechtlichen Stiftungen im Sinne von Art. 80-89 ZGB . Insoweit hat die 1. BVG-Revision grundsätzlich keine Neuerungen mit sich gebracht (vgl. auch E. 4.1 hievor). Nicht ganz so BGE 138 V 346 S. 356 offensichtlich präsentiert sich die Rechtslage in Bezug auf Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB - Teil- oder Gesamtliquidation gemäss Art. 53b-53d BVG -, welche Bestimmung, insbesondere Art. 53b BVG , hier zur Diskussion steht. 5. 5.1 Das Bundesgericht unterstellte die Teilliquidation patronaler Wohlfahrtsfonds bis Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 den zivilrechtlichen Bestimmungen des Stiftungsrechts und nicht dem Freizügigkeitsgesetz, vor allem nicht aArt. 23 FZG (Urteil 2A.402/2005 vom 15. Februar 2006). Einerseits bemerkte es, dass weder aArt. 89 bis Abs. 6 ZGB noch aArt. 49 Abs. 2 BVG eine Anwendung von aArt. 23 FZG auf patronale Wohlfahrtsfonds vorsehen würden (E. 3.1 Abs. 3). Anderseits hielt es fest: "D'après l'art. 84 al. 2 CC, l'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. Le pouvoir de surveillance de l'autorité est toutefois limité par le principe de la liberté du fondateur et le principe de l'autonomie de la fondation, et consiste par conséquent uniquement à examiner si le conseil de fondation a agi conformément à la loi et dans les limites de son pouvoir d'appréciation. Un examen plus large de l'autorité de surveillance constitue une violation du principe d'autonomie de la fondation" (E. 3.2). Zwar liess das Urteil 5A.14/1999 vom 7. Dezember 1999 (noch) auf das Gegenteil schliessen (E. 3b) wie auch im Urteil 2A.189/2002 vom 10. Oktober 2002 (noch) die analoge Anwendung von aArt. 23 FZG im Rahmeneiner Teilliquidation eines patronalen Wohlfahrtsfonds bejaht worden war, dies jedoch u.a. deshalb, weil der Wohlfahrtsfonds zumindest teilweise auch mit Arbeitnehmerbeiträgen finanziert worden und die Qualifikation als patronaler Wohlfahrtsfonds nicht eindeutig war. Ausserdem hatte der Wohlfahrtsfonds ein Recht auf Leistung eingeräumt (E. 3.3). Mit Urteil 2A.46/2007 vom 20. September 2007 bestätigte das Bundesgericht in einer Streitsache, die zeitlich vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision anzusiedeln war, dass patronale Wohlfahrtsfonds nicht in den Anwendungsbereich von aArt. 23 FZG gelangen würden (a.a.O., E. 3.1). Zwar wird dies in SVR 2009 BVG Nr. 24 S. 87, 9C_101/2008 E. 4.1 wiederum anders gesehen. Dieser vermeintliche Widerspruch ist jedoch darauf zurückzuführen, dass sowohl das Urteil 2A.46/2007 vom 20. September 2007 als auch die Besonderheiten des Urteils 2A.189/2002 vom 10. Oktober 2002 ausgeklammert blieben. 5.2 RUGGLI-WÜEST (a.a.O.) S. 168 f., vertritt die Auffassung, der Gesetzgeber habe mit der Überführung der Gesetzesbestimmungen zur BGE 138 V 346 S. 357 Teilliquidation aus dem Freizügigkeitsgesetz (vgl. aArt. 23 FZG) in das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (vgl. Art. 53b-53d BVG ) und der Ergänzung mit den Bestimmungen zur Gesamtliquidation im Rahmen der 1. BVG-Revision den Anwendungsbereich der Teil- bzw. Totalliquidationsbestimmungen nach Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB direkt auf patronale Wohlfahrtsfonds ausgedehnt. Die registrierten Vorsorgeeinrichtungen (inkl. die umhüllenden Vorsorgeeinrichtungen) seien ausschliesslich über das BVG den Bestimmungen von Art. 53b-53d BVG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 Ziff. 11 BVG unterstellt. Die FZG-unterstellten Vorsorgeeinrichtungen würden über Art. 23 FZG , welcher explizit auf Art. 53b-53d BVG verweise, aufgefangen, so dass die Aufzählung in Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB nur den Schluss zulasse, dass diese Bestimmung auch für patronale Wohlfahrtsfonds gilt. Dieser Analyse ist anzufügen: So wenig der Gesetzgeber mit der Verankerung der Grundsätze über die berufliche Vorsorge im BVG (Art. 1) und ZGB (Art. 89 bis Abs. 6 Ziff. 1) patronale Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich von Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ausschliessen wollte (vgl. E. 4.4 hievor), so wenig lassen sich - auch in den parlamentarischen Beratungen zu Art. 53b-53d BVG nicht - Anzeichen dafür finden, dass er den Inhalt von aArt. 89 bis Abs. 6 ZGB, der noch auf keine Bestimmungen über die Teil- oder Gesamtliquidation verwies, für die patronalen Wohlfahrtsfonds statisch belassen wollte. Eine statische Verweisung liegt vor, wenn das Verweisungsobjekt eine bestehende Regelung ist, die in einer ganz bestimmten Fassung Anwendung finden soll. Das verweisende Organ kennt den Inhalt der Norm, auf die verwiesen wird, und dieser verändert sich nicht ohne Zustimmung des für die Verweisung zuständigen Organs. Dynamisch ist dagegen die Verweisung, wenn Normen nicht in einer bestimmten, sondern in der jeweils geltenden Fassung als anwendbar erklärt werden. Das bedeutet, dass sich die Norm, auf die verwiesen wird, ohne Zutun des verweisenden Organs ändern kann (vgl. dazu GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Aufl. 2006, Rz. 373 ff.; Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, 3. Aufl. 2007, S. 362; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, 1992, S. 101 f.). 5.3 Der elementare Grundsatz der Teilliquidation - das freie Stiftungsvermögen folgt dem Personal - geht auf patronale Wohlfahrtsfonds zurück (vgl. BGE 110 II 436 ). Zur Beurteilung stand damals die Stellung der Destinatäre im Falle einer Ausgliederung und Neugründung einer Aktiengesellschaft. In Anwendung von Art. 84 Abs. 2 ZGB , BGE 138 V 346 S. 358 wonach sämtliches Vermögen dem Zweck verhaftet ist, erwog das Bundesgericht, dass bei Änderungen der Stifterfirma die bisherigen Destinatäre, die von der neuen Firma beschäftigt werden, in ihren Rechten gegenüber einer patronalen Personalfürsorgestiftung nicht geschmälert werden dürften. Keine rechtsungleiche Behandlung sei indessen gegeben, wenn die neuen Arbeitnehmer der ausgegliederten Unternehmung, die an der Stiftung nicht mehr beteiligt sei, nicht zu Destinatären der Stiftung würden. Die Notwendigkeit einer Teilliquidation bei patronalen Wohlfahrtsfonds im Fall von wirtschaftlich bedingten Entlassungen oder Umstrukturierungen bei der Stifterfirma wird nicht in Frage gestellt (THOMAS GEISER, Teilliquidation bei Pensionskassen, Der Schweizer Treuhänder 2007 S. 83; JAQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 221 Einleitung; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 169; HERMANN WALSER, Gesamt- und Teilliquidation patronaler Stiftungen, in: Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Hans Schmid [Hrsg.], 2000, S. 104 oben [nachfolgend: Gesamt- und Teilliquidation]). Zwar enthalten auch die sogenannten klassischen Einsatzgebiete eines patronalen Wohlfahrtsfonds - z.B. die Ermöglichung von vorzeitigen Pensionierungen oder Überbrückungsrenten - den Grundgedanken, dass das Vorsorgevermögen dem Personal folgt. Dabei gilt es jedoch in Erinnerung zu rufen, dass das Stiftungsvermögen patronaler Wohlfahrtsfonds, wenn auch einseitig durch den Arbeitgeber finanziert, grundsätzlich allen Destinatären zusteht. Insoweit haben sich auch patronale Wohlfahrtsfonds im Rahmen der ermessensweisen Verteilung der freien Stiftungsmittel im Wesentlichen an das Willkürverbot, das Gleichbehandlungsgebot sowie den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten (vgl. E. 5.5.2 Abs. 1 hienach; vgl. auch SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 6.4 mit Hinweisen). Die Zweckgebundenheit des Stiftungsvermögens und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre sind daher hinreichende Begründung, um eine flächendeckende Ausschüttung, wie sie die Bejahung eines Teilliquidationstatbestands mit sich bringt, aufrechtzuerhalten. Den Unterschieden im Destinatärsbestand kann u.a. mit einer Wahl von geeigneten Verteilkriterien Rechnung getragen werden (RUEGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 180). In gleicher Weise lassen sich, soweit sachgerecht und der Personalvorsorge dienend (vgl. E. 5.5.2 Abs. 2 hienach), auch soziale Anliegen realisieren. Anders als bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen fällt eine Orientierung bezüglich des Anteils der BGE 138 V 346 S. 359 mitzugebenden freien Mittel an der Höhe der reglementarischen Ansprüche der ausscheidenden Versicherten weg (WALSER, Gesamt- und Teilliquidation, S. 105; vgl. allgemein zu den Verteilkriterien BGE 128 II 394 E. 4.2-4.5 S. 398 ff.). Dem fürsorgerischen Zweck von patronalen Wohlfahrtsfonds folgend ist es somit durchaus denkbar, andere Gewichtungen vorzunehmen als bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen und besonderen Härtefallsituationen auch besonders Rechnung zu tragen (WALSER, Gesamt- und Teilliquidation, S. 108 Mitte und S. 110; BUR BÜRGIN, a.a.O., S. 82). 5.4 Die Teilliquidation hat primär die Verteilung freier Stiftungsmittel zum Ziel. Die freien Mittel stellen diejenigen Mittel dar, deren Verwendung der Stiftungsrat im Rahmen der reglementarischen Bestimmungen in freiem Ermessen festlegen kann ( BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.; Schweizerisches Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 215). Nachdem sich solche ungebundenen Mittel nicht nur bei patronalen Wohlfahrtsfonds, sondern auch bei registrierten und nicht registrierten Vorsorgeeinrichtungen mit Versicherungscharakter finden, vermag die Platzierung allein keine unterschiedliche Handhabung der Teilliquidation zu begründen. Vielmehr drängt sich ein kohärentes Vorgehen auf. Dies gilt umso mehr, als infolge des engen Zusammenhangs des patronalen Wohlfahrtsfonds mit der Vorsorgeeinrichtung der gemeinsamen Stifter- resp. Arbeitgeberfirma (vgl. E. 4.5 hievor) gewöhnlich parallel danach zu fragen ist, ob ein Tatbestand der Teilliquidation erfüllt ist. Teilliquidationen von patronalen Wohlfahrtsfonds finden kaum je isoliert statt, sondern folgen regelmässig der Teilliquidation der reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen, denen die Destinatäre angehören (WALSER, Gesamt- und Teilliquidation, S. 105 f.; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 187). Dass heute - zumindest bei Vorsorgeeinrichtungen mit Versicherungscharakter - vermehrt auch eine zur Verteilung freier Stiftungsmittel gegenteilige Frage im Vordergrund steht, nämlich inwieweit ausscheidende Versicherte versicherungstechnische Defizite mitzutragen haben (vgl. dazu BGE 138 V 303 ), ändert an dieser Parallelität nichts. 5.5 5.5.1 Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält (aArt. 62 Abs. 1 BVG). Sie übernimmt bei Stiftungen auch die Aufgaben nach den Artikeln 84 Abs. 2, 85 und 86 des Zivilgesetzbuches (aArt. 62 Abs. 2 BVG). Diese Zuständigkeit gilt auch für nicht registrierte BGE 138 V 346 S. 360 Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind ( Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ; Urteil 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind. Die Aufsicht erstreckt sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermögens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generellen Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen und Statuten usw. und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In reinen Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grösste Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, das heisst, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht ( BGE 111 II 97 E. 3 S. 99). 5.5.2 Wie in E. 5.4 hievor dargelegt, verfügen die Stiftungsorgane bei der Bestimmung und Verteilung der freien Mittel - unabhängig von der Qualifikation der Stiftung - über ein erhebliches Ermessen, das sie in den Schranken, welche sich aus Verfassung, Gesetz und Reglement ergeben, immerhin pflichtgemäss ausüben müssen (vgl. RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 143 f. Ziff. 129; ROLF WIDMER, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in: Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Hans Schmid [Hrsg.], 2000, S. 61 f.). Nach dem in E. 5.5.1 Gesagten setzt dies - nicht nur bei patronalen Wohlfahrtsfonds (vgl. diesbezüglich E. 5.3 hievor), sondern auch bei Stiftungen mit Versicherungscharakter - eine entsprechende Zurückhaltung der Aufsichtsbehörde voraus und beschränkt deren Kognition im Wesentlichen darauf, die jeweils, je nach Umständen weit(er)reichende Ermessensausübung (vgl. E. 5.3 Abs. 2 hievor) auf Missbrauch (Willkür, Über- oder Unterschreitung des Ermessens) hin zu überprüfen. Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stiftungsrats unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige BGE 138 V 346 S. 361 Kriterien ausser Acht lässt (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f. mit Hinweisen). Anzumerken ist schliesslich, dass die Stiftungsurkunde eines patronalen Wohlfahrtsfonds in allen Fällen auf den Vorsorgezweck zu Gunsten der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers hinweist, so dass die Steuerbefreiung gemäss Art. 80 BVG gewährt werden kann. Folglich verfügt der Stiftungsrat bei der Leistungserteilung nie über ein unbeschränktes Ermessen (SCHNEIDER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, N. 219 in fine Einleitung). 5.6 Nachdem in Bezug auf Art. 89 bis Abs. 6 ZGB von einem dynamischen Verweis auszugehen ist (vgl. E. 5.2 hievor), patronale Wohlfahrtsfonds ebenfalls vom Grundsatz, dass das freie Stiftungsvermögen den Destinatären folgt, beherrscht werden (E. 5.3 hievor), das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestands bei Wohlfahrtsfonds und "zusammenhängenden" Vorsorgeeinrichtungen in der Regel gleichzeitig zu untersuchen ist (vgl. E. 5.4 hievor) sowie die aufsichtsrechtliche Überprüfungsbefugnis betreffend die Verteilung der freien Stiftungsmittel bei einer analogen Anwendung von Art. 53b BVG auf patronale Wohlfahrtsfonds im Kern gleich (eng) bleibt (vgl. E. 5.5.2 hievor), ist Letztere nicht nur sinnvoll, sondern auch sachlich geradezu geboten. An der unter dem altrechtlichen Art. 89 bis Abs. 6 ZGB begründeten Rechtsprechung, welche die Teilliquidation patronaler Wohlfahrtsfonds den zivilrechtlichen Bestimmungen des Stiftungsrechts, vor allem Art. 84 Abs. 2 ZGB unterstellt hat (vgl. E. 5.1 hievor), ist daher nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision nicht festzuhalten. Mit dieser Änderung der Rechtsprechung wird das Gebot der Rechtssicherheit nicht verletzt (zu den Voraussetzungen einer Änderung der Rechtsprechung vgl. BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291 f. mit Hinweisen). Zum einen hat die bisherige Rechtsanwendung nur relativ kurze Zeit gegolten (in der Praxis wird seit der 1. BVG-Revision von Wohlfahrtsfonds die Erstellung eines Teilliquidationsreglements verlangt [vgl. Merkblatt der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden vom 6. September 2005 über die Teilliquidation von Wohlfahrtsfonds, SZS 2005 S. 561, im November 2010 leicht überarbeitet http://www.zbsa.ch/teilliquidationen_wohlfahrtsfonds_20101130.pdf ]). Zum andern fehlte es der bisherigen Rechtsprechung, die ausschliesslich die Zeit vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision betrifft (so auch SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74, 9C_804/2010), ohnehin an der gebotenen Stringenz (vgl. E. 5.1 hievor). BGE 138 V 346 S. 362 6. Steht fest, dass Art. 53b BVG analog auch für patronale Wohlfahrtsfonds gilt, stellt sich abschliessend die Frage nach seiner reglementarischen Ausgestaltung. 6.1 Nach Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a), eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b), der Anschlussvertrag aufgelöst wird (lit. c). Die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation müssen von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden (Abs. 2). Die massgebenden Teilliquidationstatbestände von Art. 53b Abs. 1 lit. a-c BVG verstehen sich abschliessend und alternativ ( BGE 136 V 322 E. 8.2 S. 325 f.). 6.2 In seiner Mitteilung Nr. 100 vom 19. Juli 2007 über die berufliche Vorsorge hat das BSV Stellung zum Mindestinhalt der Reglementsbestimmungen bezüglich der Voraussetzungen einer Teilliquidation genommen (Rz. 590). Danach sind die (verschiedenen) Vermutungen im Reglement zu spezifizieren. Es reicht nicht, Art. 53b Abs. 1 BVG im Wortlaut zu übernehmen. Dabei obliegt es geeigneterweise den Vorsorgeeinrichtungen, die konkreten Bedingungen einer Teilliquidation ihren Eigenarten entsprechend festzulegen. So können zum Beispiel Gemeinschaftseinrichtungen bei der reglementarischen Umschreibung der Teilliquidationsvoraussetzungen zusätzliche Umstände vorsehen (wie eine Reduktion des Versichertenbestandes oder eine Verminderung des Gesamtdeckungskapitals), die zu einer Umkehr der gesetzlichen Vermutung nach Art. 53b Abs. 1 BVG führen (Bestätigung dieser Besonderheit in BGE 136 V 322 ). Wohl richten sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen ( BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258 f., BGE 133 V 579 E. 6.1 S. 591; je mit weiteren Hinweisen). BGE 138 V 346 S. 363 6.3 6.3.1 Der Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 BVG ist klar: Die Vorsorgeeinrichtungen regeln in ihren Reglementen u.a. die Voraussetzungen zur Teilliquidation. Er belässt keinen Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall, sondern verlangt, die einzelnen Voraussetzungen "präventiv (zu) spezifizieren" (KIESER, a.a.O., N. 26 zu Art. 53b BVG ; HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorgeeinrichtungen, SZS 2005 S. 67). 6.3.2 In systematischer Hinsicht erfordert Art. 53b Abs. 2 BVG die Genehmigung der reglementarischen Vorschriften. Eine solche Genehmigung würde sich erübrigen, wenn die reglementarischen Vorschriften nicht mehr als den blossen Gesetzestext wiederzugeben hätten. 6.3.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, spricht sodann auch das historische Auslegungselement für ein Konkretisierungsgebot seitens der Vorsorgeeinrichtungen. Die Vorschriften über die Teil- (wie auch Gesamt-)Liquidation waren bis zur 1. BVG-Revision in Art. 23 FZG integriert. Seine Formulierung wurde im neuen Art. 53b Abs. 1 Satz 2 BVG übernommen. Der Botschaft lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, mit Art. 53b BVG die Teilliquidation materiell neu zu regeln. Ziel der Revision war in erster Linie die Änderung des Verfahrens. Die Aufsichtsbehörden sollten von der Prüfung der Voraussetzungen einer Teilliquidation im konkreten Einzelfall entlastet werden (vgl. BBl 2000 2696; in gleichem Sinn PETER/ROOS, Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 689; FRITZ STEIGER, Entscheidungen, AJP 2008 S. 363 f.). So beschliesst und vollzieht die Vorsorgeeinrichtung die Teilliquidation neu autonom, ohne Mitwirkung der Aufsichtsbehörde. Diese wird nur dann eingeschaltet, wenn die Destinatäre an sie gelangen und eine Überprüfung der Voraussetzungen, des Verfahrens oder des Verteilungsplans verlangen ( Art. 53d Abs. 6 BVG ). 6.3.4 Zusammengefasst normiert Art. 53b Abs. 1 BVG somit ein reglementarisches Konkretisierungsgebot hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen. Vom eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut ist nicht abzuweichen. Abgesehen davon, dass er den wahren Sinn der Norm wiedergibt, weist auch die Entstehungsgeschichte der streitigen Bestimmung auf die nämliche Regelungsabsicht des Gesetzgebers hin. BGE 138 V 346 S. 364 6.4 Der Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären folgt ( BGE 119 Ib 46 E. 3d S. 52; vgl. auch E. 5.1 hievor), ist unbestritten. Im Falle von Personalabbaumassnahmen beim Arbeitgeber resp. bei der Stifterfirma ist auch beim patronalen Wohlfahrtsfonds eine Teilliquidation zu prüfen (vgl. E. 5.4 hievor). Würde das reglementarische Konkretisierungsgebot von Art. 53b Abs. 1 BVG für patronale Wohlfahrtsfonds nicht gelten, würde dies zu einer divergierenden Abwicklung führen. Anders als bei der ordentlichen Vorsorgeeinrichtung könnte nicht das Teilliquidationsreglement konkret angewendet werden, sondern es bedürfte - dem Vorgehen vor der 1. BVG-Revision entsprechend (vgl. E. 6.3.3 hievor) - weiterhin einer individuellen Beurteilung des Teilliquidationssachverhalts durch die Aufsichtsbehörde. Logische Folge der in E. 5.4 hievor angerufenen Kohärenz ist daher, dass auch patronale Wohlfahrtsfonds dem reglementarischen Konkretisierungsgebot von Art. 53b BVG unterliegen. 6.5 6.5.1 Die Beschwerdeführerin hat die gesetzlichen Voraussetzungen zur Teilliquidation gemäss Art. 53b Abs. 1 lit. a-c BVG als einfache Rechtsnorm - und nicht als widerlegbare Vermutung - in Art. 12 ihres Reglements übernommen. Danach hat die Stiftung eine Teilliquidation durchzuführen, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft (lit. a) oder eine Neustrukturierung der Unternehmung (lit. b) oder aber die Auflösung des Anschlussvertrages (lit. c) gegeben ist. Eine solche absolute Formulierung stellt - unabhängig von der Frage nach der Zulässigkeit - keine Konkretisierung der einzelnen Voraussetzungen dar. Ebenso wenig bildet der Verzicht auf weitere Tatbestände eine Konkretisierung, zumal die massgebenden Teilliquidationstatbestände abschliessend zu verstehen sind. 6.5.2 Zu konkretisieren sind vor allem die unbestimmten Rechtsbegriffe "erhebliche Verminderung der Belegschaft" und "Restrukturierung" ( Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG ). Dazu hat das Bundesgericht in BGE 136 V 322 E. 8.3 S. 326 und E. 10.1 S. 328 erste Leitlinien aufgestellt. In Übereinstimmung mit der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden gilt bei patronalen Wohlfahrtsfonds der Tatbestand der Teilliquidation vermutungsweise als erfüllt, wenn dieser auch bei der Vorsorgeeinrichtung mit Leistungsansprüchen der gemeinsamen Stifter- oder Arbeitgeberfirma erfüllt ist (Merkblatt, BGE 138 V 346 S. 365 a.a.O., Ziff. 3 Abs. 3). Diese Folgerung ergibt sich aus dem engen Zusammenhang zwischen reglementarischer Vorsorgeeinrichtung und patronalem Wohlfahrtsfonds. Es ist im Bewusstsein zu behalten, dass die (freien) Mittel eines patronalen Wohlfahrtsfonds, wenn auch einzig vom Arbeitgeber geäufnet, nicht ihm gehören und er über diese Gelder nicht frei verfügen kann. Vielmehr stehen sie allen Destinatären zu (vgl. E. 5.3 Abs. 2 hievor). Dessen ungeachtet sind die Stiftungsräte - legaler- und legitimerweise - rein patronal ernannt. Eine Verpflichtung zur paritätischen Verwaltung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG besteht nicht. Die Zusammensetzung des Stiftungsrats vermag den Inhalt des Entscheids zur Teilliquidation daher in besonderem Masse zu bestimmen. Nur ein paralleles Vorgehen zwischen reglementarischer Vorsorgeeinrichtung und patronalem Wohlfahrtsfonds bezüglich der Annahme von Teilliquidationstatbeständen schafft in der Praxis die wünschbare Klarheit und Vorhersehbarkeit bei der Frage, wann eine Teilliquidation durchgeführt werden muss (WALSER, Gesamt- und Teilliquidation, S. 105 f.). Im berechtigten Interesse der Destinatäre sind deshalb die Teilliquidationstatbestände von Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG auch in Bezug auf einen patronalen Wohlfahrtsfonds möglichst präzise zu umschreiben. Wohl geht damit eine nicht unerhebliche Bindung einher. Indessen darf nicht ausser Acht bleiben, dass es sich um eine (gesetzliche) Vermutungsbasis handelt, die umgestossen werden kann. Entscheidend ist und bleibt sodann, dass patronale Wohlfahrtsfonds bei der Durchführung der Teilliquidation über einen wesentlich grösseren Ermessensspielraum als reglementarische Vorsorgeeinrichtungen verfügen (vgl. E. 5.3 Abs. 2 hievor). 6.5.3 Was den Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrags betrifft ( Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG ), so kann diese Vermutungsbasis nicht umgestossen werden. Entweder ist ein Anschlussvertrag aufgelöst oder er ist es nicht. Unweigerliche Rechtsfolge ist die Eröffnung des Verfahrens zur Teilliquidation. Die Frage, ob und inwieweit patronalen Wohlfahrtsfonds in Anbetracht ihrer einseitigen Finanzierung zuzubilligen ist, die Art und Weise bzw. den Umfang der "Partizipation" eines solchen Kollektivs im Teilliquidationsreglement - und nicht nur im Rahmen des Verteilschlüssels - zu würdigen (vgl. RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 179 ff., insbesondere S. 180 f. unten; dieselbe , Ursprung und aktueller Stand der Teilliquidation, Die Gedanken hinter der Gesetzgebung, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 6/2010 S. 15), braucht an dieser Stelle nicht BGE 138 V 346 S. 366 weiterverfolgt zu werden. In concreto fehlen Anzeichen dafür, dass der Destinatärkreis über "normale" Einstellungen/Fluktuationen bei der Stifterfirma hinaus erweitert wurde. 6.6 Da Art. 12 des Reglements der Beschwerdeführerin dem Konkretisierungsgebot gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG nicht ansatzweise nachkommt, ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

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0d7a0496-e98b-47a8-9209-c332fc38280c

Urteilskopf 90 IV 236 49. Entscheid der Anklagekammer vom 18. November 1964 i.S. Boss gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Aargau und Luzern.

Regeste Art. 349 StGB , Art. 96 Ziff. 3, 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG. Der Fahrzeugführer und der mitverantwortliche Halter, Arbeitgeber oder Vorgesetzte sind am Gerichtsstand des Art. 349 StGB zu verfolgen und zu beurteilen.

Sachverhalt ab Seite 236 BGE 90 IV 236 S. 236 A.- Am Abend des 18. Juli 1964 stellte die Polizei bei einer Strassenkontrolle in Dietwil AG fest, dass Josef Pfrunder ein Motorfahrzeug führte, für das keine Haftpflichtversicherung bestand und das die Kontrollschilder seines früheren Wagens trug. Nach den polizeilichen Ermittlungen gehörte das angehaltene Fahrzeug dem Autohändler Willy Boss in Ebikon, der es Pfrunder in Kenntnis der fehlenden Haftpflichtversicherung für die Fahrt nach Dietwil überlassen haben soll. Am 28. August klagte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Pfrunder der Widerhandlung gegen Art. 96 Ziff. 2 und 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG, Boss der Übertretung von Art. 96 Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 3 SVG an. Auf Grund einer Aktenüberweisung des Bezirksamtes Muri vom 27. Juli 1964 führten auch die Luzerner Behörden eine Strafuntersuchung gegen Boss, ohne dass sie von dessen Verfolgung im Kanton Aargau erfuhren. Am 26. Oktober 1964 wurde das beim Statthalteramt LuzernLand gegen ihn hängige Verfahren eingestellt. B.- Boss ersucht mit Eingabe vom 19. Oktober 1964 BGE 90 IV 236 S. 237 die Anklagekammer des Bundesgerichts um Feststellung, dass die Behörden des Kantons Aargau ihm gegenüber zur Strafverfolgung nicht zuständig seien. C.- Die Staatsanwaltschaften der Kantone Aargau und Luzern enthalten sich in ihren Vernehmlassungen bestimmter Anträge. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Auf die Einrede der abgeurteilten Sache kann sich Boss nicht berufen. Die Einstellungsverfügung des Statthalteramtes Luzern-Land ist weder eröffnet noch von der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern genehmigt, somit nicht rechtskräftig geworden (§ 133 luzern. StPO). Sie steht daher einer Strafverfolgung des Gesuchstellers im Kanton Aargau nicht entgegen. 2. Die Behörden des Kantons Aargau gehen gestützt auf die Ergebnisse ihrer Untersuchung davon aus, Boss habe seinen Wagen, von dem er wusste, dass keine Haftpflichtversicherung bestand, dem Pfrunder auf dessen Ersuchen für die Fahrt von Ebikon nach Dietwil zur Verfügung gestellt. Indem er durch die Überlassung des Wagens seine Einwilligung zur Fahrt gab, hat er massgebend dazu beigetragen, dass Pfrunder die Widerhandlung gegen Art. 96 Ziff. 2 SVG vorsätzlich beging. Er erscheint daher als Mittäter, und als solcher wäre er gemäss Art. 349 Abs. 2 StGB zusammen mit Pfrunder im Kanton Aargau, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, zu verfolgen und zu beurteilen. Dass das Strassenverkehrsgesetz den Fahrzeughalter, der von der Widerhandlung des Führers Kenntnis hatte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit haben konnte, nicht als Teilnehmer an der Tat des Fahrzeugführers, sondern nach Art. 96 Ziff. 3 SVG als Täter behandelt, schliesst die Anwendung des Art. 349 StGB nicht aus. Nach dieser Bestimmung sollen Straftaten, die so eng zusammenhangen wie jene des Täters, Anstifters, Gehilfen und Mittäters, im Interesse der Prozessökonomie und vor allem um zu verhindern, BGE 90 IV 236 S. 238 dass sie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von mehreren Gerichten verschieden gewürdigt werden, am gleichen Ort verfolgt und beurteilt werden. Dies gilt, wie die Anklagekammer schon früher entschieden hat, auch dann, wenn das Gesetz für die Tat des Anstifters, Gehilfen oder Mittäters eine besondere Strafnorm aufstellt ( BGE 73 IV 204 ). Die Überlegungen, die dieser Rechtsprechung zugrundeliegen, treffen auch in den Fällen des Art. 96 Ziff. 3 SVG zu, ebenso in jenen des Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG . Der Halter, Arbeitgeber oder Vorgesetzte, der sich im Sinne dieser Bestimmungen vergeht, wird wegen seiner Mitwirkung an der Widerhandlung des Fahrzeugführers, die er nicht verhindert oder veranlasst hat, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Seine Beteiligung ist eine Art Mittäterschaft, weshalb er der gleichen Strafdrohung untersteht wie der Führer. Dieser enge Zusammenhang zwischen der Tat des einen und jener des andern begründet den Gerichtsstand des Art. 349 StGB (ebenso SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 59, 288). 3. Vom gemeinsamen aargauischen Gerichtsstand abzuweichen, besteht kein Anlass. Für eine Teilung des Verfahrens fehlen triftige Gründe, zumal die Einstellungsverfügung des Statthalteramtes Luzern-Land nach Auffassung der luzernischen Staatsanwaltschaft neu überprüft werden müsste, und gegen eine Vereinigung des Verfahrens in der Hand der Luzerner Behörden spricht, dass diese gegen Pfrunder noch keine Strafuntersuchung angehoben haben. Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Die Behörden des Kantons Aargau werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Josef Pfrunder und Willy Boss für die ihnen zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.

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0d81c48a-17ff-4151-8972-3542456fd58d

Urteilskopf 110 II 499 94. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 juilet 1984 dans la cause la Vaudoise Assurances, Compagnie d'assurances sur la vie, contre T. (recours en réforme)

Regeste Rücktritt von einem Lebensversicherungsvertrag, der eine Jahresrente bei Erwerbsunfähigkeit vorsieht, wegen Verletzung der Anzeigepflicht beim Vertragsabschluss ( Art. 4, 6, 8 VVG ). 1. Wer auf die Frage, ob er ausser dem Hausarzt andere Ärzte konsultiert habe, mit Nein antwortet, obwohl er mehrere Male von Ärzten eines sozialpsychiatrischen Dienstes behandelt wurde, hat eine erhebliche Gefahrstatsache im Sinne von Art. 6 VVG verschwiegen. Der Rücktritt vom Vertrag ist rechtsgültig, wenn der Versicherer dem Versicherten binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, mitteilt, welche Tatsache verschwiegen worden ist, und zugleich seinen Willen, vom Vertrag zurückzutreten, bekundet (E. 4c). 2. Ein Antragsteller, der auf die Frage, ob er in einem Spital oder einer Klinik "behandelt" worden sei, nicht mitteilt, dass er nach einem Selbstmordversuch in ein Spital eingeliefert worden ist, verletzt seine Anzeigepflicht beim Vertragsabschluss (E. 4d).

Erwägungen ab Seite 500 BGE 110 II 499 S. 500 Extrait des considérants: 4. c) La juridiction cantonale estime que T. n'a pas commis de réticence en n'indiquant pas, en réponse à la question 5 lettre b, qu'il avait consulté en 1971 et 1973, deux fois au cours de chacune de ces années, et en 1976, à cinq reprises, des médecins du Centre psycho-social neuchâtelois. Elle se rallie à l'avis du Dr X., selon lequel le demandeur ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés. Elle retient que T. a consulté le Centre psycho-social, la première fois par obligation dans le cadre d'une procédure pénale, et par la suite en raison de difficultés avec son amie. Elle admet qu'il pouvait dès lors estimer en toute bonne foi qu'il n'avait pas été atteint d'une maladie propre à intéresser l'assureur et à influer sur sa décision. Ces considérations ne sont cependant pas décisives pour juger si T. a contrevenu à l' art. 4 LCA , en répondant non à la question 5 lettre b, alors qu'il avait en réalité consulté à plusieurs reprises des médecins du Centre psycho-social, savoir le Dr Y. en 1971, le Dr Z. en 1973, et le Dr V. en 1976. Quand bien même T. ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés, il ne devait ni ne pouvait se croire autorisé à ne pas indiquer ses consultations auprès desdits médecins. Il était tenu de les mentionner, puisqu'il lui était expressément demandé s'il avait consulté d'autres médecins que son médecin habituel, qu'il avait désigné en réponse à la question 5 lettre a ( art. 4 LCA ). Les premiers juges se réfèrent en vain à la jurisprudence ( ATF 92 II 348 ), selon laquelle les déclarations de volonté doivent être interprétées à l'aide du principe de la confiance à l'effet d'établir le sens que, selon les règles de la bonne foi, chacune des parties contractantes pouvait raisonnablement prêter aux déclarations de l'autre. Il ne s'agit pas en effet ici d'interpréter les déclarations de BGE 110 II 499 S. 501 volonté de T. lors de la signature de sa proposition d'assurance, mais de trancher la question de savoir s'il a commis une réticence en n'indiquant pas à l'assureur qu'il avait consulté plusieurs fois des médecins du Centre psycho-social. La cour cantonale invoque à tort l'arrêt ATF 75 II 163 /164 consid. 3, où il est dit que, suivant les circonstances, le proposant n'est pas tenu d'indiquer tous les médecins qu'il a consultés au cours de sa vie. Ayant eu recours plusieurs fois à des médecins d'un Centre psycho-social, dans des situations identiques, T. devait l'indiquer en réponse à la question précise 5 lettre b. Il n'est pas possible de se rallier à la cour cantonale quand elle estime que la situation eût été la même au cas où T. aurait mentionné ces consultations avec les noms des médecins, par le motif que la recourante avait pris la décision d'accepter la proposition d'assurance malgré l'absence de réponse à la question 3 lettre e et de renoncer à interpeller le Dr V., médecin traitant de T., qui aurait pu lui fournir tous les renseignements utiles. En effet, on ne peut admettre que, si elle avait eu connaissance de ces consultations, parce que T. les aurait indiquées en réponse à la question 5 lettre b, la Vaudoise Assurances aurait néanmoins conclu le contrat, nonobstant le défaut de réponse à la question 3 lettre b, et qu'elle aurait renoncé d'emblée à d'autres investigations. D'autre part, comme on l'a vu, contrairement à l'opinion de la cour cantonale, il ne résultait nullement des réponses données par T. aux questions posées que le Dr V. l'avait en fait soigné pour une affection mentionnée sous la question 3 lettre e. De là il suit que la cour cantonale a considéré à tort que le demandeur n'avait pas commis de réticence en répondant non à la question 5 lettre b. Les juges neuchâtelois se trompent lorsqu'ils admettent que la Vaudoise Assurances n'a pas observé le délai de quatre semaines fixé à l' art. 6 LCA pour invoquer la réticence concernant les consultations de T. auprès de médecins du Centre psycho-social. C'est effectivement par la lettre du Dr X., datée du 1er décembre 1980, que la défenderesse a eu connaissance de ces consultations. Selon le timbre humide figurant sur cette lettre, elle est parvenue à la Vaudoise Assurances le 4 décembre 1980. Or c'est dans sa lettre du 24 décembre 1980, adressée au conseil de T., que la défenderesse s'est prévalue du fait que le demandeur avait "consulté le Centre psycho-social à deux reprises en 1971: soit les 8 avril et 19 avril, et par la suite, à deux reprises en 1974 (recte: 1973): BGE 110 II 499 S. 502 les 28 novembre et 7 décembre, cinq fois en 1976, d'août à octobre", le diagnostic posé étant celui d'état dépressif réactionnel à un conflit conjugal chez un caractériel impulsif et immature. Il est vrai que, dans cette lettre du 24 décembre 1980, la Vaudoise Assurances a considéré le défaut d'indication de ces consultations comme étant une réticence concernant la question 3 lettre e, à laquelle aucune réponse n'était donnée, et non comme une réticence se rapportant à la question 5 lettre b. Mais cela n'importe pas. La Vaudoise Assurances s'est prévalue en temps utile, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de quatre semaines à compter de la réception de la lettre du Dr X. du 1er décembre 1980, du fait que T. avait omis d'indiquer ses consultations auprès des médecins du Centre psycho-social, alors que deux questions posées (3 lettre e et 5 lettre b) commandaient qu'il les mentionnât. Ce serait faire montre d'un formalisme excessif que de considérer qu'une réticence réellement commise n'a pas été invoquée régulièrement, bien qu'elle l'ait été dans le délai de quatre semaines de l' art. 6 LCA , parce que l'assureur s'en est prévalu comme d'une réponse inexacte à une question n'ayant pas reçu de réponse du tout, au lieu de s'en prévaloir comme d'une réponse faussement négative à une autre question à laquelle il a été répondu simplement par "non". Il suffit que le fait non déclaré ou inexactement déclaré soit décrit de façon circonstanciée dans l'acte par lequel l'assureur allègue la réticence et signifie à l'assuré qu'il se départ du contrat, pour que celle-ci soit invoquée régulièrement et valablement, pour autant qu'elle l'est dans le délai de quatre semaines. De ces considérants il résulte que la cour cantonale a estimé à tort, d'une part, qu'il n'y avait pas de réticence de la part de T. en ce qui concerne les consultations chez les médecins du Centre psycho-social et, d'autre part, que, s'il y a réticence, elle n'a pas été invoquée en temps utile. d) La cour cantonale considère derechef que T. n'a pas commis une réticence en omettant d'indiquer, en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, du 8 au 10 septembre 1976, à la suite d'une tentative de suicide. Elle constate qu'il a effectivement été hospitalisé trois jours dans cet établissement pour avoir fait un "tentamen à caractère démonstratif, les doses du médicament absorbé" n'ayant toutefois pas été suffisantes pour mettre sa vie en danger. Elle retient que, durant son séjour à l'hôpital, il n'a subi aucun traitement mais est resté simplement en observation. La juridiction neuchâteloise relève que BGE 110 II 499 S. 503 la déclaration signée par T. ne comporte aucune question relative à des tentatives de suicide, d'une part, et qu'il n'a pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en 1976, d'autre part. Elle juge que, vu ces faits, on ne peut reprocher à T. d'avoir répondu inexactement à la question 5 lettre c. Elle invoque, à l'appui de son opinion, l'arrêt ATF 101 II 339 ss et en déduit que "l'existence d'un cas de réticence ne peut de toute manière être admise qu'avec la plus grande retenue". Elle souligne que, d'après l'arrêt ATF 92 II 348 , "les questions qu'on peut comprendre de bonne foi de manière différente doivent être interprétées en faveur du bénéficiaire contre l'assureur". N'ayant pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, T. pouvait, dit-elle, passer sous silence son séjour du début de septembre 1976, sans porter atteinte aux droits de la défenderesse, qui a pris la décision d'accepter la proposition en ne prenant aucun renseignement auprès du Dr V., lequel avait précisément traité T. à l'époque de son hospitalisation. Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Il n'importe pas que, dans la formule intitulée "Déclarations de la personne à assurer sur son état de santé", aucune question ne soit posée concernant des tentatives de suicide. La réticence a consisté en l'espèce à ne pas indiquer le séjour de trois jours à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds à la suite d'une tentative de suicide. Cette dernière a été la raison pour laquelle T. a été hospitalisé audit établissement. La circonstance que la dose de médicaments absorbée ne pouvait pas mettre en danger la vie du patient est dénuée d'importance. Ce qui compte, c'est que l'état de T. soit apparu tel qu'une hospitalisation se révélait nécessaire. D'autre part, le fait que T. n'a pas subi de traitement médical, mais est resté simplement en observation, est sans incidence sur l'obligation qu'il avait de mentionner son hospitalisation, dès lors que la question lui avait été expressément posée de savoir s'il avait été "soigné" dans un hôpital; le terme soigné ne saurait être pris ici au sens étroit de bénéficier d'un traitement médical, d'absorber des médicaments, etc. Le patient qui est en observation, comme l'a été T., est également soigné, les soins consistant précisément dans l'examen attentif du malade, de son comportement, de ses réactions, de l'évolution de son état, tous renseignements qui sont notés dans son dossier et qui sont exploités pour poser le diagnostic. En l'espèce, il ressort de la lettre du Dr X., à laquelle se réfère la cour cantonale, que le médecin qui s'est occupé de T. "a posé le diagnostic de: Troubles caractériels. Dépression réactionnelle. Tentamen à 500 mg de Surmontil". BGE 110 II 499 S. 504 T. ne saurait de bonne foi soutenir qu'il n'a pas signalé l'hospitalisation de septembre 1976 parce qu'il n'avait pas reçu un véritable traitement médical. Dans la vie d'une personne, une hospitalisation pour cause de tentative de suicide est un fait important que, loyalement, elle ne peut passer sous silence lorsque, appelée à répondre aux questions d'un assureur, dans le cadre de la conclusion d'un contrat d'assurance, il lui est demandé si elle a été "soignée" dans un hôpital. T. ne saurait prétendre que la question n'était pas intelligible pour tout le monde et qu'il ne pouvait pas la comprendre: les termes employés n'ont pas de caractère technique; ils sont d'un usage courant, largement répandu, et étaient utilisés dans leur acception ordinaire ( ATF 101 II 343 consid. 2b, ATF 96 II 212 ). On ne peut enfin pas opposer à la Vaudoise Assurances, comme le fait le Tribunal cantonal, qu'elle avait d'emblée pris la décision de ne pas recueillir de renseignements auprès du Dr V. et d'accepter la proposition d'assurance de T. Il est fort possible, voire probable, qu'elle aurait entrepris les investigations nécessaires pour élucider l'état de santé effectif de l'intimé si elle avait eu connaissance, par les déclarations faites en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait été hospitalisé à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en septembre 1976, même pour trois jours seulement, à la suite d'une tentative de suicide par absorption de médicaments. Cette hospitalisation constituait un fait important au sens de l' art. 4 LCA , qui rentrait dans le cadre de la question précitée 5 lettre c. Il suit de là que T. a commis une réticence en omettant de déclarer cette hospitalisation. Ladite réticence a été expressément invoquée dans la lettre de la Vaudoise Assurances du 24 décembre 1980, adressée au conseil du demandeur. Elle l'a été ainsi dans le délai de quatre semaines de l' art. 6 LCA , la défenderesse en ayant eu connaissance par la lettre du Dr X., du 1er décembre 1980, qu'elle, respectivement son médecin conseil, a reçue le 4 décembre.

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Urteilskopf 81 III 122 33. Arrêt du 22 août 1955 dans la cause Masse en faillite de Félix Perret.

Regeste Konkursinventar, Art. 197 SchK G. Der Titel einer Zeitung ist nicht offenkundig unabtretbar und kann daher in das Inventar aufgenommen werden. Ist der Bestand eines zur Masse gehörenden Rechtes streitig, so hat sich das Konkursamt an die Angaben der Gläubiger zu halten.

Sachverhalt ab Seite 122 BGE 81 III 122 S. 122 A.- Félix Perret rédigeait et éditait le Journal de Lausanne, qui a cessé de paraître en novembre 1954. Il a été BGE 81 III 122 S. 123 déclaré en faillite le 24 février 1955. L'Office des faillites de Lausanne a inventorié dans la masse des biens le titre Journal de Lausanne, ainsi que les clichés utilisés pour l'impression du journal. B.- Perret a porté plainte contre la saisie du titre Journal de Lausanne. Il alléguait que ce titre était une simple idée, non saisissable. En outre, il relevait que, le journal ayant cessé de paraître, son titre n'était plus un bien susceptible d'appropriation. Rejetée en première instance, la plainte a été admise, sur recours de Perret, par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. En bref, cette autorité a considéré que le titre d'un journal constituait une valeur économique transmissible à des tiers, de sorte qu'il était saisissable en principe; mais, a-t-elle ajouté, le Journal de Lausanne ne paraissant plus, son titre a cessé d'être protégé par la loi sur la concurrence déloyale; il peut être utilisé par chacun et a perdu dès lors toute valeur pécuniaire. C.- Agissant au nom de la masse, l'Office des faillites recourt au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité vaudoise. Il conclut au rejet de la plainte. Erwägungen Considérant en droit: Les droits qui forment la masse sont destinés à être réalisés ultérieurement. Aussi ne peut-on y englober des biens incessibles. Mais la question de l'aliénabilité relève du droit matériel et ne saurait être préjugée par les autorités de poursuite. Celles-ci ne peuvent donc refuser d'inventorier un droit que si son incessibilité est manifeste (RO 58 III 114). Ce n'est pas le cas du titre du Journal de Lausanne. Comme l'ont relevé les autorités cantonales, une telle désignation constitue une valeur économique et son aliénabilité n'est restreinte ni par l'art. 11 LMF, ni par l'art. 10 LDA, attendu que ces dispositions légales ne lui sont pas applicables (RO 21 p. 161 consid. 3). De même, on ne peut, en principe, inventorier dans la BGE 81 III 122 S. 124 masse que des biens existant réellement. Cependant, lorsqu'il ne s'agit pas d'objets corporels, la réalité de ces avoirs ne peut être constatée par les sens; elle pose une question de droit qu'il n'appartient pas aux autorités d'exécution de résoudre. Aussi l'office doit-il s'en tenir aux allégations des créanciers, sans égard à l'opinion qu'il peut avoir sur l'existence du droit (cf. RO 72 III 121 et la jurisprudence citée). Or les créanciers ont soutenu en l'espèce que Perret avait un droit sur le titre Journal de Lausanne. C'est donc avec raison que l'Office des faillites a englobé ce droit dans la masse, sans vérifier son existence. Le cas échéant, il appartiendra à l'acquéreur de la faire constater par le juge. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la plainte est rejetée.

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0d898302-43db-4c27-825b-b8092067c41f

Urteilskopf 141 V 321 34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A.contre Centre social B. (recours en matière de droit public) 8C_395/2014 du 19 mai 2015

Regeste Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2, Art. 6 Abs. 1, 2 und 6, Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA ; Art. 4 Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Waadt vom 2. Dezember 2003. Ein französischer Staatsangehöriger mit Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L), welcher seine Stelle in der Schweiz wegen Inhaftierung verloren hat, kann keine Sozialhilfe gestützt auf das FZA beanspruchen. Er kann einzig Nothilfe in Anspruch nehmen (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 321 BGE 141 V 321 S. 321 A. A., de nationalité française, célibataire, est entré en Suisse le 22 mai 2007. Une autorisation de séjour UE/AELE de courte durée (permis L) lui a été délivrée le 10 septembre 2007. D'autres permis L lui ont ensuite été accordés, en dernier lieu un permis du même type valable jusqu'au 12 mai 2013. BGE 141 V 321 S. 322 Depuis le 23 avril 2012, A. travaillait au service de la société C. ressources humaines SA, à U., en qualité d'automaticien auprès de l'Entreprise D. dans le cadre d'une mission temporaire. Le 3 avril 2013, il a été placé en détention à la suite d'une enquête pénale. Le 7 avril 2013, le Tribunal des mesures de contrainte a ordonné sa détention provisoire et a fixé la durée de celle-ci à trois mois. Par lettre du 23 avril 2013, C. ressources humaines SA a constaté qu'il avait mis fin de manière abrupte à son emploi, sans avoir respecté le délai de résiliation. Le 22 avril 2013, A. a demandé au Centre social B. d'intervenir financièrement en sa faveur. Le 23 mai 2013, il a expliqué au Centre social B. qu'il n'avait plus aucun revenu et que le loyer du mois de mai de son appartement n'avait pas été réglé. Il a requis l'octroi d'une aide financière afin de pouvoir régler le loyer. Par décision du 7 juin 2013, le Centre social B. a refusé de lui accorder des prestations financières sous la forme du revenu d'insertion. A. a été libéré dans le courant du mois de juin 2013. Postérieurement à sa libération, il a demandé et obtenu le renouvellement de son permis L jusqu'au 11 décembre 2013. Il a perçu l'indemnité de chômage durant trois jours contrôlés. Le 21 juin 2013, il a pris un nouvel emploi chez E. SA à V. et a débuté le 24 juin suivant une mission temporaire en qualité d'électricien-câbleur. Le 3 août 2013, A. a déféré la décision du 7 juin 2013 au Service de prévoyance et d'aide sociales du canton de Vaud (SPAS) en concluant à l'octroi du revenu d'insertion pour les mois d'avril à juin 2013. Il a présenté en même temps une demande d'assistance judiciaire tendant à la désignation d'un avocat d'office pour la procédure. Le 25 septembre 2013, le SPAS a rejeté le recours et la demande d'assistance judiciaire. B. A. a recouru contre cette dernière décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud en concluant derechef à l'attribution du revenu d'insertion pour les mois d'avril à juin 2013. Il a en outre contesté le refus de l'assistance judiciaire pour la procédure administrative. Par arrêt du 17 avril 2014, le tribunal cantonal a rejeté le recours. C. A. dépose à la fois un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de la décision attaquée dans le sens de ses conclusions BGE 141 V 321 S. 323 précédentes. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours constitutionnel irrecevable et rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant, de nationalité française, entre dans le champ d'application personnel de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). 3. 3.1 L'octroi de l'aide aux personnes dans le besoin relève essentiellement de la compétence cantonale, sauf exceptions qui n'entrent pas en considération ici (cf. les art. 40 al. 2, 114 al. 5 et 121 al. 1 Cst.). L'action sociale cantonale vaudoise comprend la prévention, l'appui social et le revenu d'insertion (art. 1 al. 2 de la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise [LASV; RSV 850. 051]). Le revenu d'insertion (RI) comprend une prestation financière et peut, le cas échéant, également comprendre des prestations sous forme de mesures d'insertion sociale ou professionnelle (art. 27 LASV). La prestation financière est accordée à toute personne qui se trouve dépourvue de moyens nécessaires pour satisfaire les besoins vitaux et d'autres besoins personnels spécifiques importants (art. 34 LASV). Selon l'art. 4 al. 2 LASV, la loi "ne s'applique pas aux personnes visées par la loi du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers (LARA; RSV 142.21) et aux ressortissants communautaires à la recherche d'un emploi et titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée, à l'exception des dispositions relatives à l'aide d'urgence". Les directives du Département cantonal de la santé et de l'action sociale (DSAS) pour l'année 2013, intitulées "Normes relatives à l'octroi du RI", énumèrent les conditions mises à l'octroi du revenu d'insertion aux titulaires d'une autorisation de séjour de courte durée (permis/livret CE/AELE L). Ces conditions (alternatives) sont les suivantes: BGE 141 V 321 S. 324 a. versement en complément d'une activité salariée exercée à 100 % ou 160 heures par mois; b. requérant en incapacité de travail mais encore au bénéfice d'un contrat de travail; c. requérant en incapacité permanente de travail à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle pouvant ouvrir droit à une rente entière ou partielle et jusqu'à droit connu sur sa demande de prestations à l'assurance-invalidité; d. requérant qui, alors qu'il réside dans le canton depuis plus de 2 ans, cesse d'exercer un emploi salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail non liée à un accident ou à une maladie professionnelle; e. versement en complément d'indemnités de chômage. 3.2 Les premiers juges considèrent que le recourant, à la période déterminante, ne se trouvait pas dans une des situations visées par cette directive, du moment qu'il avait perdu son emploi sans que cela soit dû à une maladie ou à une invalidité et qu'il n'avait pas droit aux prestations de l'assurance-chômage, faute d'aptitude au placement durant sa détention. Il n'avait plus la qualité de travailleur depuis la fin du contrat qui le liait à son précédent employeur. Dès lors, il devait être considéré comme étant à la recherche d'un emploi qui aurait pu être occupé dès la fin de la détention. Ayant perdu son statut de travailleur, il ne pouvait pas non plus se prévaloir de la garantie d'égalité de traitement prévue à l' art. 9 par. 2 Annexe I ALCP , en relation avec les avantages fiscaux et sociaux reconnus aux travailleurs salariés nationaux. Tout au plus le recourant aurait-il eu droit à l'aide d'urgence conformément à la garantie de l' art. 12 Cst. Or cette aide ne lui a pas été refusée et, du reste, l'Etat lui a garanti des conditions minimales d'existence durant sa détention. 3.3 Le recourant ne prétend pas, à juste titre, qu'il remplissait l'une des conditions précitées prévues par les directives du DSAS. Il fait en revanche valoir qu'il a toujours travaillé en Suisse. Il avait une situation parfaitement régulière sous l'angle du droit des étrangers au moment de son arrestation. A peine libéré, il a retrouvé un emploi et obtenu le renouvellement de son permis L. Il soutient donc qu'il n'avait à aucun moment perdu son statut de travailleur lui permettant d'obtenir l'aide sociale. L'autorité précédente aurait fait une fausse application de l' art. 9 par. 2 Annexe I ALCP . 4. 4.1 Selon cette disposition de l'Annexe, le travailleur salarié et les membres de sa famille visés à l'art. 3 de l'Annexe bénéficient des BGE 141 V 321 S. 325 mêmes avantages fiscaux et sociaux que les travailleurs salariés nationaux et les membres de leur famille. La notion d'avantage social doit être interprétée au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE; anciennement des Communautés européennes). Elle recouvre tous les avantages qui, liés ou non à un contrat d'emploi, sont généralement reconnus aux travailleurs nationaux en raison, principalement, de leur qualité objective de travailleurs ou du simple fait de leur résidence ordinaire sur le territoire national, et dont l'extension aux travailleurs ressortissants d'autres Etats membres apparaît dès lors comme de nature à faciliter leur mobilité à l'intérieur de l'Union européenne ( ATF 138 V 186 consid. 3.4.1 p. 194; ATF 137 II 242 consid. 3.2.1 p. 244). Une prestation sociale garantissant de façon générale un minimum de moyens d'existence constitue, précisément, un tel avantage social (arrêt de la CJCE du 27 mars 1985 C-249/83 Vera Hoeckx contre Centre public d'aide sociale de Kalmthout , Rec. 1985 p. 973). L'aide sociale accordée par la législation vaudoise sous la forme d'un revenu d'insertion doit donc être considérée comme un avantage social au sens de l' art. 9 par. 2 Annexe I ALCP . 4.2 Le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance (autorisation de séjour B UE/AELE). Il est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs ( art. 6 par. 1 Annexe I ALCP ). Le travailleur salarié (d'une partie contractante) qui occupe un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée égale à celle prévue dans le contrat (autorisation de courte durée L UE/AELE; art. 6 par. 2 Annexe I ALCP ). 4.3 Si l'ALCP, singulièrement son Annexe I (art. 9 par. 2), permet notamment à des travailleurs salariés ressortissants d'un Etat membre d'obtenir de l'aide sociale en Suisse, il autorise la Suisse à exclure d'autres catégories de personnes. C'est le cas, en particulier, des chercheurs d'emploi au sens de l'art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP. Selon cette disposition, les ressortissants des parties contractantes ont BGE 141 V 321 S. 326 le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois qui leur permette de prendre connaissance des offres d'emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d'être engagés. Les chercheurs d'emploi ont le droit, sur le territoire de la partie contractante concernée, de recevoir la même assistance que celle que les bureaux d'emploi de cet Etat accordent à ses propres ressortissants. Ils peuvent être exclus de l'aide sociale pendant la durée de ce séjour. 4.4 Les chercheurs d'emploi sont non seulement des ressortissants de l'une des parties contractantes qui se rendent sur le territoire d'une autre partie contractante pour y trouver du travail, mais également ceux qui y ont déjà travaillé pour une durée inférieure à douze mois et y demeurent afin de retrouver un emploi. Cette catégorie concerne donc aussi bien les personnes qui se rendent en Suisse en vue d'y chercher un premier emploi que celles qui ont perdu la qualité de travailleur à la suite de la perte de leur travail et qui cherchent un nouvel emploi sur le territoire helvétique (EPINEY/BLASER, L'accord sur la libre circulation des personnes et l'accès aux prestations étatiques, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 42; SILVIA GASTALDI, ibidem, L'accès à l'aide sociale dans le cadre de l'ALCP, p. 147). Elle vise aussi les cas de perte prématurée de l'emploi, c'est-à-dire avant l'expiration de la durée prévue de l'engagement. Dans ces situations de perte d'emploi, l'intéressé peut encore rester six mois en Suisse pour y chercher du travail. Il n'a pas droit à l'aide sociale, mais seulement à l'aide d'urgence (NADINE ZIMMERMANN, Die Personenfreizügigkeit tangiert die Sozialhilfe, ZESO 2/2012 p. 23). Les cantons sont toutefois libres d'accorder des prestations plus étendues (ZÜND/HUGI YAR, Staatliche Leistungen und Aufenthaltsbeendigung unter dem FZA, in Libre circulation des personnes et accès aux prestations étatiques, 2015, p. 197). 4.5 Il faut toutefois réserver l'application de l' art. 6 par. 6 Annexe I ALCP , selon lequel le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constaté par le bureau de main-d'oeuvre compétent. Cette disposition doit être considérée comme permettant à un chômeur de conserver son ancienne qualité de travailleur ainsi que les droits qui découlent de cette qualité, en particulier l'aide BGE 141 V 321 S. 327 sociale (GASTALDI, op. cit., p. 138; ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 71). 4.6 On notera dans ce contexte que la diversité des réglementations cantonales a conduit le Conseil fédéral à ouvrir une procédure de consultation le 2 juillet 2014 (date limite: 22 octobre 2014) sur un projet de loi portant modification de la LEtr (RS 142.20) afin d'harmoniser l'octroi de l'aide sociale aux demandeurs d'emploi. Le projet de loi (sur le site www.admin.ch/ch/f/gg/pc/ind2014.html#DFJP ; consulté le 27 avril 2015) établit une distinction importante entre le traitement des titulaires de permis de courte durée et les bénéficiaires d'une autorisation de séjour de cinq ans. Pour ce qui est des titulaires de permis de courte durée se retrouvant au chômage involontaire, le projet prévoit que leur droit de séjour acquis en qualité de travailleur s'éteint à l'échéance de la durée de validité de leur permis (art. 61a al. 1 du projet). Si le versement d'indemnités de chômage perdure à l'échéance du permis, le projet prescrit le maintien de la qualité de travailleur au-delà de l'échéance du permis jusqu'à la fin du droit aux indemnités (art. 61a al. 3). Dans un cas comme dans l'autre, les intéressés peuvent dans ces limites temporelles percevoir l'aide sociale. Savoir ce qu'il en sera dans le futur ne saurait toutefois être décisif dans le cas particulier. 4.7 En l'espèce, le recourant était au bénéfice d'une autorisation de courte durée L, délivrée pour les séjours supérieurs à trois mois et inférieurs à un an. La validité de l'autorisation correspondait à la durée du contrat de travail (BORGHI, op. cit., p. 85). Placé en détention, l'intéressé avait perdu son emploi. Il ne se trouvait pas en situation de chômage au sens de l' art. 6 par. 6 Annexe I ALCP . Sa situation était assimilable à celle d'un chercheur d'emploi et il pouvait donc, conformément à l'ALCP, être exclu de l'aide sociale. Le fait qu'il avait obtenu auparavant plusieurs permis de courte durée L n'y saurait rien changer, car il était chaque fois réputé chercheur d'emploi au terme des emplois de courte durée qu'il était seulement autorisé à occuper. 4.8 En conclusion, le recourant ne peut exciper d'aucun droit à l'aide sociale de l'ALCP. 5. Le recourant soutient que l'autorité cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 4 al. 2 LASV. Selon lui, l'exclusion prévue par cette disposition ne concerne que les personnes qui, compte tenu de leur activité en Suisse, n'auraient pas acquis un droit aux prestations de l'assurance-chômage. Cette restriction ne ressort toutefois BGE 141 V 321 S. 328 nullement du texte de la disposition invoquée, de sorte que l'on ne voit pas en quoi les premiers juges l'auraient appliquée de façon arbitraire. Il est d'ailleurs admis en doctrine que le canton de Vaud, au travers précisément de l'art. 4 al. 2 LASV, exclut de l'aide sociale et sur son territoire les chercheurs d'emploi, cela de manière explicite et sans autres distinctions (GASTALDI, op. cit., p. 148 et note de bas de page 120).

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0d8c21fd-7091-4fdf-a32a-7ca4fe416c8a

Urteilskopf 119 III 124 35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. September 1993 i.S. X. AG gegen Y. AG (Berufung)

Regeste Geltendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts nach Konkurseröffnung ( Art. 839 ZGB und Art. 250 SchKG ). Wenn die endgültige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bei Konkurseröffnung noch nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 KOV bildet, ist über die endgültige Eintragung im Kollokationsverfahren zu entscheiden. Das Pfandrecht kann im Konkurs nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Bauhandwerker die Abweisung des Pfandrechts im Lastenverzeichnis nicht mit Kollokationsklage angefochten hat und die Kollokation rechtskräftig geworden ist.

Sachverhalt ab Seite 124 BGE 119 III 124 S. 124 A.- Über die X. AG wurde am 25. Juli 1991 der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies das Gerichtspräsidium das Grundbuchamt aufgrund eines Begehrens der Y. AG an, ein Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 12'000.-- nebst Zins vorläufig einzutragen. B.- Innert Frist erhob die Y. AG beim Bezirksgericht Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Mit Entscheid vom 4./13. Mai 1992 trat das Bezirksgericht auf diese Klage nicht ein. Es vertrat die Meinung, der Anspruch hätte mit der Kollokationsklage im Konkurs der X. AG geltend gemacht werden müssen. BGE 119 III 124 S. 125 Mit Verfügung vom 5. Dezember 1991 hatte das Konkursamt nämlich im Lastenverzeichnis das Pfandrecht abgewiesen und die Forderung der Y. AG in der fünften Klasse kolloziert. Eine Kollokationsklage hat die Y. AG nicht erhoben. Auf Berufung der Y. AG hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 7. Januar 1993 den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung an dieses zurück. C.- Die X. AG (in Konkurs) gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten. Die Y. AG verlangt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Den gleichen Antrag stellt das Obergericht unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist vorliegend unbestritten, dass ein Bauhandwerkerpfandrecht noch geltend gemacht werden kann, selbst wenn es bei Konkurseröffnung im Grundbuch noch nicht einmal vorläufig eingetragen gewesen ist ( BGE 95 II 31 ff.). Fraglich ist demgegenüber, ob mit Bezug auf die Wirkungen im Konkurs über den Bestand oder Nichtbestand des Pfandrechtes im Lastenbereinigungsverfahren oder in einem separaten Zivilprozess zu entscheiden ist. Es geht somit nicht um die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Bauhandwerkerpfandrecht Bestand haben soll, sondern nur darum, in welchem Verfahren über Bestand oder Nichtbestand zu entscheiden ist. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsantwort über die wirtschaftliche Bedeutung des Bauhandwerkerpfandrechts in wirtschaftlich schwierigen Zeiten sind deshalb unbehelflich. a) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat in einem am 11. August 1992 ergangenen Entscheid über die Frage, ob die vom vorliegend behaupteten Bauhandwerkerpfandrecht betroffene Liegenschaft vorzeitig verwertet werden könne, ausgeführt, dass die Konkursverwaltung die streitige Forderung zu Recht nicht nach Art. 63 KOV (SR 281.32) (Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter) pro memoria in das Lastenverzeichnis aufgenommen habe. Der Prozess sei erst nach der Konkurseröffnung angehoben worden (Entscheid vom 11. August 1992 i.S. Konkursmasse X. AG, E. 4a mit Hinweis auf BGE 113 III 132 ff.). BGE 119 III 124 S. 126 Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid dem nun entgegen, es handle sich beim Anspruch der Klägerin als Bauhandwerkerin auf Eintragung des Grundpfandes um eine Realobligation. Sei das Pfandrecht vorläufig eingetragen, so habe die Konkursverwaltung dieses nach den Angaben im Grundbuch in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Aufgrund des materiellen Rechts sei es ihr verwehrt, eine Verfügung über Bestand oder Nichtbestand dieses Rechts zu treffen. Darüber sei vielmehr im ordentlichen Verfahren vom Gericht zu entscheiden. b) Diesen Überlegungen ist insofern zuzustimmen, als es das materielle Recht erfordert, dass in einem Zivilprozess durch ein Gericht über den Bestand oder Nichtbestand des Bauhandwerkerpfandrechts befunden wird, wenn dieses nicht freiwillig anerkannt wird. Dieser Anspruch auf gerichtliche Beurteilung entfällt durch die Konkurseröffnung nicht. Das Obergericht und mit ihm die Klägerin übersehen aber, dass die Behandlung eines Anspruchs im Lastenbereinigungs- oder Kollokationsverfahren auch zu einer gerichtlichen Beurteilung des materiellen Anspruchs führen kann. Die Abweisung eines Anspruchs durch die Konkursverwaltung eröffnet der Anspruchsberechtigten die Möglichkeit, diesen Entscheid mit Kollokationsklage beim Zivilgericht anzufechten ( Art. 250 SchKG ). Über die Kollokationsklage wird indessen nicht im ordentlichen, sondern im beschleunigten Verfahren entscheiden ( Art. 250 Abs. 4 SchKG ) und der Gerichtsstand ist in jedem Fall am Konkursort (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 372, Rz. 54). Zudem entfaltet das Urteil seine Wirkung grundsätzlich nur im Konkurs (AMONN, S. 372, Rz. 56 ff.). Diese Unterschiede dürfen aber nicht überbewertet werden. Auch über die Kollokationsklage wird in einem den Anforderungen an einen Zivilprozess genügenden Verfahren mit voller Beweisabnahme entschieden. c) Der Abgrenzung zwischen dem Kollokations- beziehungsweise Lastenbereinigungsverfahren einerseits und dem ordentlichen Zivilprozess andererseits liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Ein bereits teilweise instruierter Prozess soll weitergeführt werden können, damit nicht im Kollokationsprozess die ganze Instruktion wiederholt werden muss (vgl. BGE 113 II 132 ). Den Gläubigern sind im Konkurs ohne weiteres die aufgezeigten Abweichungen gegenüber einem ordentlichen Prozess über ihren Anspruch zuzumuten; rechtfertigt dies doch das Bedürfnis nach BGE 119 III 124 S. 127 Beschleunigung und Vereinfachung im Konkurs. Es gibt keinen Grund, warum der realobligatorische Charakter des Anspruchs der Bauhandwerker zu einer anderen Behandlung führen soll. Auch über die beschränkten dinglichen Rechte wird im Lastenbereinigungsverfahren und somit im Kollokationsprozess entschieden. Die Gebote der Prozessökonomie und der raschen Abklärung der Ansprüche im Konkurs verlangen, dass auch mit Bezug auf die Bauhandwerkerpfandrechte im Lastenbereinigungsverfahren entschieden wird, sofern der Prozess über die endgültige Eintragung nicht schon vor Konkurseröffnung im Sinne von Art. 63 KOV hängig ist. Der Auffassung des Obergerichts, dass über den Bestand des Bauhandwerkerpfandrechts nur in einem gesonderten Zivilprozess entschieden werden könne, kann somit nicht gefolgt werden. 3. Die Kollokationsklage entfaltet grundsätzlich nur Wirkungen im entsprechenden Vollstreckungsverfahren. Wird der Konkurs widerrufen oder eingestellt, so entfallen die Wirkungen. An der gesonderten Klage auf endgültige Eintragung kann somit trotz Beendigung des Kollokationsverfahrens noch ein Interesse bestehen, wenn der Konkurs eingestellt oder widerrufen ist oder wenn damit zu rechnen ist, dass das eine oder andere eintreten werde. Ein solches Interesse ist aber vorliegend nicht dargetan. Die Berufung ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Zur Neuregelung der kantonalen Kosten ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.

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0d8fe0f0-b956-4941-b260-995710faef6f

Urteilskopf 97 II 277 38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. September 1971 i.S. Christen gegen Holzbau Kayser AG.

Regeste Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG . 1. Streitwert (OG 46) (Erw. 1). 2. Dem Inhaber eines bäuerlichen Vorkaufsrechts steht gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer (Käufer oder Verkäufer) die Klage auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums zu (Erw. 2). 3. Das Vorkaufsrecht nach Art. 6 Abs. 2 EGG bezieht sich auch auf wesentliche Teile eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Erw. 3). 4. Das Vorkaufsrecht nach EGG findet auch auf bäuerliche Kleinbetriebe Anwendung. Rationalität und Rentabilität der Bewirtschaftung sind nicht entscheidend (Erw. 4). 5. Um unter das Vorkaufsrecht nach EGG zu fallen, muss die verkaufte Parzelle nicht nur zu einem landwirtschaftlichen Gewerbegehört haben, sondern auch selber einen landwirtschaftlichen Charakter aufweisen. Wann fehlt diese Voraussetzung? (Erw. 5).

Sachverhalt ab Seite 278 BGE 97 II 277 S. 278 A.- Walter Niederberger ist Eigentümer der Liegenschaft "Innere Göhren" (Grundbuch Oberdorf Nr. 70), die in der Talebene der Gemeinde Oberdorfliegt. Er hatte diese ursprünglich etwas mehr als 2 Hektaren umfassende Liegenschaft samt lebendem und totem Inventar im Jahre 1932 aus dem Nachlass seines Vaters zum (damaligen) Ertragswert von Fr. 42'000.-- erworben und bis vor etwa sechs Jahren landwirtschaftlich genutzt. In der Folge gab er den Landwirtschaftsbetrieb auf, da dieser keine ausreichende Existenz bot, und nahm eine Stelle als Hilfsarbeiter bei der Firma Holzbau Kayser AG an. Ungefähr 3'500 m2 bewirtschaftet er noch heute landwirtschaftlich; den Rest des Landes hat er einem Landwirt in Pacht gegeben. Mit Vertrag vom 6. April 1963 verkaufte Walter Niederberger BGE 97 II 277 S. 279 der Firma Holzbau Kayser AG eine an deren Areal angrenzende Parzelle im Ausmass von ca. 2'300 m2 zum Preise von Fr. 18.- pro m2. Gleichzeitig verpflichtete sich die Käuferin, innert einer Frist von fünf Jahren (die später bis Ende April 1969 verlängert wurde) das an die Kaufsparzelle angrenzende Grundstück im Ausmass von 4'600 m2 zum gleichen Quadratmeterpreis ebenfalls zu erwerben. Ein entsprechender Kaufvertrag über 4'600 m2 "Bauland" zum Preise von Fr. 83'880.-- wurde am 29. April 1969 verurkundet. Frau Agnes Christen-Niederberger, eine Schwester des Verkäufers, teilte dem Grundbuchamt Nidwalden auf die amtliche Anzeige des Verkaufs vom 29. April 1969 hin mit, dass sie von dem Vorkaufsrecht, das ihr nach dem nidwaldnischen Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) zustehe, Gebrauch mache. Die Firma Holzbau Kayser AG bestritt das Vorkaufsrecht, ebenso - nach anfänglichem Anerkennen - der Verkäufer, der dann auch Hand dazu bot, dass die Käuferin als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde. B.- Frau Christen erhob hierauf Klage gegen die Firma Holzbau Kayser AG und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte habe das Vorkaufsrecht der Klägerin bezüglich der Parzelle Nr. 317 im Ausmasse von 4660 m2 ab Liegenschaft innere Göhren, Oberdorf, GB Nr. 70 gemäss Mutation Nr. 238 vom 25.4.1969, zu respektieren und anzuerkennen. 2. Das Vorkaufsrecht der Klägerin an der Parzelle Nr. 317 im Ausmasse von 4460 m2 ab der Liegenschaft innere Göhren, GB Nr. 70 der Gemeinde Oberdorf sei gerichtlich zu schützen. 3. Das Grundbuch Nr. 416 der Gemeinde Oberdorf (Grundstück der Beklagten) sei zu berichtigen, indem die Beklagte als Eigentümerin der Parzelle 317 im Ausmasse von 4660 m2, gemäss Mutationsplan Nr. 238, vom 25.4.1969, zu löschen, und die Klägerin als Eigentümerin der Parzelle Nr. 317 der Gemeinde Oberdorf, einzutragen sei. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge für die Beklagte." Das Kantonsgericht Nidwalden wies die Klage mit Urteil vom 21. Oktober 1970 ab. Es ging davon aus, der Grundbesitz von Walter Niederberger könne vor allem wegen seiner geringen Ausdehnung nicht als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des EGG betrachtet werden; zumindest handle es sich dabei um einen Grenzfall, weshalb die gesamten Umstände, unter denen BGE 97 II 277 S. 280 das Vorkaufsrecht ausgeübt worden sei, eine entscheidende Bedeutung erhielten. Unter diesem Gesichtspunkt falle ins Gewicht, dass Frau Christen zusammen mit ihrem Ehemann einen Gastwirtschaftsbetrieb in Stansstad führe und ihre Nachkommen in der Landwirtschaft weder ausgebildet noch tätig seien; sie wolle das streitige Land nicht zu landwirtschaftlichen Zwecken oder wegen besonders enger Beziehungen zum väterlichen Heimwesen erwerben, sondern offensichtlich in spekulativer Absicht. Die beklagte Firma habe die Streitparzelle dagegen aus höherwertigen Interessen gekauft, nämlich zur Arrondierung ihrer Fabrikliegenschaft und um eine zukünftige bauliche und betriebliche Erweiterung sicherzustellen. C.- Die von Frau Christen gegen das erstinstanzliche Urteil erklärte Appellation wies das Obergericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 11. Februar 1971 ab. D.- Mit der Berufung ans Bundesgericht hält die Beklagte an ihren Rechtsbegehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Angabe der Klägerin in der Berufungsschrift, dass der Streitwert Fr. 83'880.-- betrage, ist zutreffend. Dieser Betrag entspricht dem Kaufpreis, den die Klägerin für die von der Beklagten erworbene Liegenschaft bezahlen müsste, falls das von ihr geltend gemachte Vorkaufsrecht geschützt werden sollte ( BGE 81 II 75 Erw. 2; BGE 84 II 192 Erw. 1). 2. Mit dem ersten und dem zweiten Rechtsbegehren der Klage wird, wenn auch mit etwas voneinander abweichenden Formulierungen, ein Anspruch auf Feststellung geltend gemacht, und zwar des Inhalts, dass der Klägerin ein Vorkaufsrecht an der streitigen Parzelle zustehe. Mit dem dritten Begehren wird verlangt, es sei die Klägerin an Stelle der Beklagten als Eigentümerin der betreffenden Parzelle im Grundbuch einzutragen. Neben diesem Klagebegehren haben die beiden ersten, auf Feststellung gerichteten keine selbständige Bedeutung, da es der Klägerin an einem Feststellungsinteresse fehlt, sofern ihr die Möglichkeit zusteht, ihre Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch zu erwirken. Nach einem erst kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheid steht dem Inhaber eines bäuerlichen Vorkaufsrechts, der dieses Recht ausgeübt hat, gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer die Klage auf gerichtliche Zusprechung BGE 97 II 277 S. 281 des Eigentums zu, und zwar unabhängig davon, ob es sich beim Eingetragenen um den Verkäufer oder den Käufer des umstrittenen Grundstücks handelt; es wird angenommen, das im EGG vorgesehene Vorkaufsrecht stelle eine Realobligation dar, weshalb ausschliesslich der jeweilige Grundstückeigentümer als der aus dem Schuldverhältnis Verpflichtete zu betrachten sei (Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1971 in Sachen Jeanmaire und Mitbeteiligte gegen Jeanmaire und Kaufmann, Erw. 2 b, mit Hinweisen). Im dritten Rechtsbegehren der Klägerin kann ohne weiteres eine solche, sich gegen den im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Käufer richtende Klage erblickt werden. Ob der Klägerin daneben auch die Grundbuchberichtigungsklage des Art. 975 Abs. 1 ZGB zur Verfügung steht, an die sie offenbar bei der Formulierung des Rechtsbegehrens in erster Linie gedacht hat, mag dahingestellt bleiben. 3. Gemäss Art. 6 Abs. 2 EGG können die Kantone das Vorkaufsrecht für landwirtschaftliche Gewerbe, das gemäss Absatz 1 der gleichen Bestimmung den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers zusteht, auf die Geschwister des Verkäufers ausdehnen, sofern der Verkäufer das landwirtschaftliche Gewerbe von seinen Eltern oder aus deren Nachlass erworben hat. Der Kanton Nidwalden hat in Art. 4 Abs. 2 seines Einführungsgesetzes zum EGG vom 27. April 1952 (EG/EGG) von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Da ferner feststeht, dass der Verkäufer des strittigen Landes, Walter Niederberger, die Liegenschaft "Innere Göhren" aus dem Nachlass seines Vaters erworben hat, ist diese Voraussetzung für das von der Klägerin als Schwester des Verkäufers geltend gemachte Vorkaufsrecht erfüllt. Gegenstand des Verkaufs bildet allerdings nicht der gesamte Grundbesitz von Walter Niederberger, der nach Auffassung der Klägerin ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 6 EGG darstellt, sondern nur eine Teilfläche desselben im Ausmass von 4'660 m2. Art. 6 Abs. 2 EGG , der die Kantone zur Ausdehnung des Vorkaufsrechts auf die Geschwister des Verkäufers ermächtigt, nennt als Gegenstand des Vorkaufsrechts nur landwirtschaftliche Gewerbe, währenddem Absatz 1 der gleichen Bestimmung von landwirtschaftlichen Gewerben oder wesentlichen Teilen von solchen spricht. Trotz dieser unterschiedlichen Ausdrucksweise des Gesetzes ist nach der BGE 97 II 277 S. 282 bundesgerichtlichen Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, nicht anzunehmen, das Vorkaufsrecht der Geschwister beziehe sich nur auf ganze Landwirtschaftsgewerbe und nicht auch auf wesentliche Teile von solchen ( BGE 81 II 76 f. Erw. 4; nicht publiziertes Urteil vom 28. Januar 1970 i.S. Schick gegen Aufsichtsbehörde des Kantons Freiburg über das Grundbuch, Erw. 1). 4. Mit Recht haben die Vorinstanzen bei der Prüfung der Frage, ob der Grundbesitz von Walter Niederberger vor dem Verkauf der streitigen Parzelle den Charakter eines landwirtschaftlichen Gewerbes aufgewiesen habe, nicht darauf abgestellt, dass auf diesem Land bereits seit mehreren Jahren kein selbständiger landwirtschaftlicher Betrieb mehr geführt wird. Ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des EGG liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nämlich schon dann vor, wenn die vorhandenen landwirtschaftlichen Liegenschaften und Gebäulichkeiten die Führung eines Landwirtschaftsbetriebes ermöglichen ( BGE 86 II 430 Erw. 1). Das angefochtene Urteil geht jedoch davon aus, es müsse eine gewisse Rentabilität der Bewirtschaftung gewährleistet sein, damit eine Liegenschaft als landwirtschaftliches Gewerbe betrachtet werden könne; diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da die Liegenschaft "Innere Göhren" mit einem Flächeninhalt von 1,8 ha zu wenig ertragreich sei, um die Anschaffung moderner landwirtschaftlicher Maschinen zu ermöglichen, wie sie im betreffenden Gebiet weitgehend gebraucht würden. Die Klägerin rügt diese Betrachtungsweise als bundesrechtswidrig und macht geltend, das Vorkaufsrecht des EGG finde auch auf Kleinheimwesen Anwendung, die eine Familie nicht zu ernähren vermöchten, weshalb auf Rentabilitätsüberlegungen nicht entscheidend abgestellt werden könne. Art. 6 Abs. 1 EGG sagt nichts darüber aus, welche Mindestgrösse eine landwirtschaftliche Liegenschaft aufweisen muss, damit sie als landwirtschaftliches Gewerbe gelten kann, das dem bäuerlichen Vorkaufsrecht unterliegt. Hierin unterscheidet sich diese Bestimmung von Art. 620 Abs. 1 ZGB , der für das bäuerliche Erbrecht u.a. vorschreibt, ein landwirtschaftliches Gewerbe müsse eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten, um einem zu dessen Übernahme geeigneten Erben ungeteilt zum Ertragswert zugewiesen werden zu können. Diese Voraussetzung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 97 II 277 S. 283 nur erfüllt, wenn eine Familie, bestehend aus einem Ehepaar und zwei schulpflichtigen Kindern, aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung zumindest ihr Leben fristen kann ( BGE 81 II 105 ff., BGE 83 II 117 , BGE 89 II 21 ). Es stellt sich nun die Frage, ob der Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes in Art. 6 Abs. 1 EGG gleich zu verstehen ist wie im bäuerlichen Erbrecht (so KAUFMANN, SJK Nr. 961 S. 4 unten) oder ob aus dem Fehlen jeglichen Hinweises auf die Grösse des Betriebes geschlossen werden muss, das Vorkaufsrecht nach EGG finde auch auf bäuerliche Kleingewerbe Anwendung, die für sich allein einer mittleren Familie keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermögen. Das Bundesgericht hat sich in Anlehnung an seine Rechtsprechung zu Art. 18 ff. EGG (Einspruchsverfahren der Kantone) im zweiten Sinne entschieden ( BGE 91 II 241 /42 Erw. 1). Dabei wies es insbesondere darauf hin, dass Art. 16 EGG die Kantone ermächtigt, das Vorkaufsrecht für landwirtschaftliche Gewerbe und Liegenschaften bis zu 3 Hektaren einzuschränken oder aufzuheben, was den Umkehrschluss erlaube, dass Kleingewerbe von weniger als drei Hektaren nicht schon von Bundesrechts wegen dem Vorkaufsrecht des Art. 6 EGG entzogen seien. - An dieser sich aus dem Zusammenhang des Gesetzes aufdrängenden Auslegung ist festzuhalten. Für das Vorhandensein eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne des EGG genügt es also, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Bodens erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet und dass die betreffende Liegenschaft mit den darauf befindlichen Gebäulichkeiten einer Bauernfamilie als Lebenszentrum und als Grundlage für den Betrieb der Landwirtschaft zu dienen vermag ( BGE 92 I 316 mit Hinweisen; BGE 94 I 176 /177 Erw. 1). Auf welche Weise der Ertrag erzielt wird und ob dieser auch eine Bewirtschaftung mit modernen landwirtschaftlichen Maschinen erlaubt, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht massgebend; auf die Rationalität und Rentabilität der Bewirtschaftung kann es nicht entscheidend ankommen. Dem Urteil des Obergerichts ist zu entnehmen, dass auf der Liegenschaft "Innere Göhren" ein Wohnhaus, eine Scheune und ein Bienenhaus stehen und dass Walter Niederberger darauf bis vor fünf oder sechs Jahren einen Landwirtschaftsbetrieb geführt hat. Damit scheint mindestens festzustehen, dass die BGE 97 II 277 S. 284 Liegenschaft geeignet ist, einer Bauernfamilie als Lebenszentrum zu dienen. Hingegen enthält der Entscheid keine Feststellungen darüber, welcher landwirtschaftliche Ertrag sich aus der Bewirtschaftung des Landes erzielen lässt. Lediglich aus dem erstinstanzlichen Urteil geht hervor, dass Walter Niederberger nach seinen als Zeuge gemachten Aussagen auf dem fraglichen Land vier Kuheinheiten sowie vier bis sechs Mutterschweine halten konnte - eine Feststellung, zu der sich das Obergericht in keiner Weise ausgesprochen hat. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Tatbestand in dieser Hinsicht nicht der Vervollständigung bedürfe und die Sache gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückgewiesen werden sollte. Das kann aber dahingestellt bleiben; denn wie im folgenden auszuführen sein wird, fällt der Verkauf der streitigen Liegenschaft jedenfalls aus einem andern Grunde nicht unter das bäuerliche Vorkaufsrecht. Es erübrigt sich deshalb, die Frage des Ertrages weiterzuverfolgen. Aus dem gleichen Grunde braucht auch nicht geprüft zu werden, ob es sich beim veräusserten Land um einen wesentlichen Teil des ganzen Gewerbes handelte. 5. Um unter das bäuerliche Vorkaufsrecht zu fallen, muss die verkaufte Parzelle nicht nur zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne des EGG gehört haben, sondern sie muss selber einen landwirtschaftlichen Charakter aufweisen. Das ergibt sich aus Art. 1 EGG , dem sog. Programmartikel ( BGE 90 I 271 ), der ausdrücklich sagt, die Vorschriften des EGG zielten darauf ab, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Diese Zweckumschreibung zeigt deutlich, dass das Vorkaufsrecht des EGG grundsätzlich nur zum Zuge kommen soll, wenn es sich um landwirtschaftliche Grundstücke handelt. Beim Verkauf ganzer Gewerbe ist es zwar nicht immer möglich, dieser Forderung vollständig Rechnung zu tragen, nämlich dann nicht, wenn zu einem solchen Gewerbe auch Liegenschaften nichtlandwirtschaftlicher Art gehören, die für sich allein den landwirtschaftlichen Charakter des Betriebes nicht in Frage zu stellen vermögen (vgl. dazu Art. 10 lit. a und 21 lit. a EGG sowie das Beispiel in BGE 94 I 177 ). Wird jedoch von einem solchen BGE 97 II 277 S. 285 Gewerbe, das auch Parzellen nichtlandwirtschaftlicher Art umfasst, jener Teil verkauft, der keinen landwirtschaftlichen Charakter aufweist, widerspräche es dem Zweck des Gesetzes, das Vorkaufsrecht zuzulassen; denn in diesem Falle könnte das bäuerliche Vorkaufsrecht ausschliesslich zum Erwerb nichtlandwirtschaftlichen Landes benützt werden, was mit dem Sondercharakter dieses Rechtsgebildes nicht vereinbar wäre (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Überlegungen in BGE 95 II 395 /96, die das Bundesgericht dazu geführt haben, von der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen zu dessen Übernahme geeigneten Erben abzusehen, weil dieser das Heimwesen in einem den Zwecken des bäuerlichen Erbrechtes zuwiderlaufenden Sinne zu verwenden gedachte). Wann kann nun aber angenommen werden, einer zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörenden Parzelle fehle der landwirtschaftliche Charakter? Ein Merkmal ist zweifellos die Art der Nutzung. So heisst es in Art. 2 Abs. 1 des EGG, das Gesetz finde auf Liegenschaften Anwendung, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt würden. Bei näherer Prüfung erweist sich das Kriterium der Nutzung jedoch einerseits als zu eng und anderseits als zu weit. Es ist möglich, dass eine Liegenschaft während längerer Zeit überhaupt nicht genutzt wird, sondern brachliegt, oder dass sie bloss vorübergehend zu einem bestimmten Zweck gebraucht wird, so z.B. zur Ablagerung von Schutt oder Erde. In diesen beiden Fällen kann sich der landwirtschaftliche Charakter des Landes trotz der nichtlandwirtschaftlichen Nutzungsart daraus ergeben, dass es sich in einer rein bäuerlichen Umgebung befindet und dass der wirkliche und dauernde Wert des Landes durch die Möglichkeit seiner landwirtschaftlichen Bewirtschaftung bestimmt wird. Umgekehrt ist es aber auch möglich, dass der eigentliche Charakter des Landes nicht durch seine landwirtschaftliche Nutzung geprägt wird. Das ist vor allem der Fall bei baureifem Land, das auf Zusehen hin noch landwirtschaftlich bewirtschaftet wird, dessen innerer Wert sich aber in keiner Weise mehr aus dieser Nutzungsart ergibt. Art. 2 Abs. 1 EGG ist daher in dem Sinne einschränkend auszulegen, als auf die landwirtschaftliche Nutzung nur abgestellt werden kann, sofern diese auch tatsächlich der natürlichen Bestimmung des betreffenden Landes entspricht (so JOST, Handkommentar zum EGG, S. 10/11 sub Ziff. 3; KAUFMANN, a.a.O. S. 2). Das BGE 97 II 277 S. 286 Bundesgericht hat aus der gleichen Überlegung den Anwendungsbereich des bäuerlichen Erbrechts eingeschränkt und eigentliches Bauland, ungeachtet seiner noch landwirtschaftlichen Nutzung, von der Integralzuweisung ausgenommen ( BGE 83 II 113 f. sowie eine Reihe seither ergangener unveröffentlichter Entscheidungen, zitiert im ebenfalls nicht publizierten Urteil vom 2. Oktober 1970 in Sachen Lippuner gegen Blumer). Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt, in Fragen des bäuerlichen Vorkaufsrechts anders zu entscheiden. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt dazu, dass der landwirtschaftliche Charakter der im Streite liegenden Parzelle verneint werden muss. Zwar steht nicht fest, ob es sich dabei um Bauland handelt, obwohl diese Bezeichnung im Kaufvertrag zwischen Walter Niederberger und der Beklagten verwendet worden ist. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich hingegen, dass das betreffende Land durch eine Eisenbahnlinie vom übrigen Grundbesitz des Verkäufers abgetrennt ist, dass es bereits seit dem Jahre 1965 zur Industriezone der Gemeinde Oberdorf gehört (während sich das übrige Land in der Landwirtschaftszone befindet) und dass die Beklagte das Grundstück zur Arrondierung ihres unmittelbar angrenzenden Betriebsareals erworben hat, um eine zukünftige bauliche und betriebliche Erweiterung sicherzustellen. Auch der Preis des Landes, der schon vor mehreren Jahren auf Fr. 18.- pro Quadratmeter festgesetzt wurde und ein Vielfaches des Ertragswertes beträgt, ist ein Indiz dafür, dass der wirkliche Wert dieser Parzelle nicht durch ihre landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wird. Alle diese Tatsachen zusammen zeigen deutlich, dass der wahre Charakter dieses Landes nicht mehr ein landwirtschaftlicher ist. Es handelt sich vielmehr um Industrieland, dessen schon heute mit genügender Sicherheit feststehende Bestimmung es ist, in absehbarer Zeit einmal der baulichen oder betrieblichen Erweiterung des Unternehmens der Beklagten zu dienen. Diese bestimmte Erwartung bezüglich des künftigen Schicksals des Landes genügt, um seinen landwirtschaftlichen Charakter zu verneinen, so wie nach der Rechtsprechung nicht nur baureifes Land von der Anwendung des bäuerlichen Erbrechtes ausgenommen wird, sondern bereits solches, von dem auf Grund der gegebenen Umstände mit Bestimmtheit anzunehmen ist, dass es sich in den nächsten Jahren zu andern als landwirtschaftlichen Zwecken verwenden BGE 97 II 277 S. 287 lasse ( BGE 83 II 113 sowie das bereits zitierte unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts in Sachen Lippuner gegen Blumer). Die Richtigkeit dieser Überlegungen wird auch von der subjektiven Seite her bestätigt: Die Klägerin hat das Vorkaufsrecht nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lediglich deshalb ausgeübt, weil der verkauften Parzelle als Industrieland ein erheblicher Wert zukommt. Diesen Wert könnte sie nur realisieren, indem sie das Land früher oder später zu einem höheren Preis weiterveräusserte und es auf diese Weise seiner eigentlichen Bestimmung, nämlich der Verwendung zu industriellen Zwecken, zuführte. Am wahrscheinlichsten ist es, dass sie die Parzelle in irgendeinem Zeitpunkt ihrerseits der Beklagten verkaufen würde, die zur Erweiterung ihres Fabrikbetriebes darauf angewiesen ist. Eine solche Absicht läuft jedoch den Zwecken des EGG zuwider. Das bäuerliche Vorkaufsrecht soll nicht dazu dienen, offensichtliche Spekulationen mit Land, das bisher zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörte, zu ermöglichen. Es rechtfertigt sich deshalb, bei Verkäufen von solchem Land das bäuerliche Vorkaufsrecht nur insoweit zuzulassen, als es sich um Liegenschaften handelt, die wirklich noch einen landwirtschaftlichen Charakter aufweisen. Da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft, ist die Berufung abzuweisen.

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Urteilskopf 100 IV 174 42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1974 i.S. Brantschen gegen Brantschen.

Regeste Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 StGB . Vernachlässigung von Unterstützungspflichten. Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber der Ehefrau.

Sachverhalt ab Seite 174 BGE 100 IV 174 S. 174 A.- Anna Brantschen-Read reichte am 28. Oktober 1968 gegen ihren damaligen Ehemann Oskar Brantschen Strafklage ein wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten ( Art. 217 StGB ). Das Kreisgericht Oberwallis in Visp sprach Brantschen am 28. März 1974 von Schuld und Strafe frei. B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Anna Brantschen Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Brantschen beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Vorinstanz stellt richtig fest, dass für die Zeit vom Januar 1967 bis zur Antragstellung am 28. Oktober 1968 in der Schweiz keine gültige richterliche Verfügung auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen vorlag. Die im Säumnisurteil vom 4. Dezember 1967 ausgesprochenen monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 250.-- wurden nicht rechtskräftig. Denn die Cour de justice des Kantons Genf hat jenes Urteil am 21. Mai 1968 aufgehoben. Folgerichtig hat sie auch entsprechende im Sinne von Art. 145 ZGB gestellte Begehren auf vorsorgliche Massnahmen abgewiesen. Die nach Rückweisung der Sache von der ersten Instanz am 1. April 1969 verfügten monatlichen Beiträge von Fr. 425.-- wirkten ab 21. Januar 1969. Ob die in der Einvernahme der Ehegatten vom 17. Juni 1969 erwähnte BGE 100 IV 174 S. 175 Parteivereinbarung von angeblich August 1966 auch noch nach Übersiedlung von Frau Brantschen in die Schweiz sinngemäss weiter wirksam war, steht nicht fest. Die Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber der Ehefrau besteht aber von Gesetzes wegen ( Art. 160 Abs. 2 ZGB ) und fällt trotz Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft nur weg, wenn die Ehefrau den Mann gegen dessen Willen oder ohne gesetzlichen Grund verlässt oder nach Wegfall des Grundes gegen seinen Willen nicht zurückkehrt ( BGE 90 II 73 E 4; LEMP, Komm. zu Art. 160 ZGB N. 18). Ebensowenig bedürfen die Unterhaltsbeiträge, um den Schutz des Art. 217 StGB zu geniessen, der richterlichen Zusprechung ( BGE 89 IV 22 ). Das wäre besonders stossend in einem Falle wie dem vorliegenden, wo eine sofortige Verfügung nur an einer formellen Frage, nämlich an Zweifeln der bestehenden Gerichtsbarkeit scheiterte. Bevor die erste Instanz, nach Rückweisung der Sache an sie, ihre Gerichtsbarkeit abgeklärt hatte, konnte sie nicht auf neue Unterhaltsbegehren eintreten. Wohl spricht die vorsorgliche Verfügung vom 1. April 1969 der Ehefrau erst ab 21. Januar 1969 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 425.-- zu. Das besagt aber keineswegs, dass der Ehemann für die vorausgehende Zeit nichts schuldete. Und selbst wenn der Genfer Richter weiter zurückreichende Unterhaltsbegehren der Ehefrau abgewiesen haben sollte, wie die Vorinstanz zugunsten des Ehemannes vermutet, stände damit nur fest, dass aus irgendwelchen Gründen für die weiter zurückliegende Zeit keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 145 ZGB erlassen wurden, nicht aber, dass für diese frühere Zeit der Bestand von Unterhaltsansprüchen an sich verneint worden sei. Denn nur "conclusions sur mesures provisoires" wurden abgewiesen. Dass über den Bestand weiter zurückliegender Unterhaltsansprüche an sich und nicht bloss vorsorgliche Massnahmen abgesprochen wurde, sagt auch das Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis nicht. Summarische Verfügungen erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, so dass die Verfügung vom 1. April 1969 ohnehin nicht endgültig über Bestand und Höhe der Unterhaltspflicht in den Jahren 1967 und 1968 absprechen konnte. Es ist auch höchst unwahrscheinlich, dass der Genfer Richter mit der Verfügung vom 1. April 1969 für die Jahre 1967 und 1968 das Anrecht auf Unterhaltsansprüche an sich verneinte. Das widerspräche zu BGE 100 IV 174 S. 176 offensichtlich seinen übrigen Entscheidungen, dem Säumnisurteil vom 4. Dezember 1967, das Fr. 250.--, dem Scheidungsurteil vom 17. Juni 1971, das Fr. 300.--, den vorsorglichen Massnahmen vom 1. April 1969 und 7. April 1970, die Fr. 425.-- bzw. Fr. 600.-- monatliche Unterhaltsbeiträge guthiessen. Soweit die Vorinstanz Brantschen mit der Begründung freisprach, für die Jahre 1967 und 1968 hätten keine rechtskräftigen und vollstreckbaren richterlichen Verfügungen auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen bestanden, hat sie also Bundesrecht verletzt.

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Urteilskopf 99 II 241 34. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 décembre 1973 dans la cause Peters-Dörken contre Allianz Kredit AG.

Regeste Art. 7 Abs. 1, 7 lit. b NAG ; Art. 177 Abs. 3 ZGB . 1. Wird die persönliche Handlungsfähigkeit der verheirateten Ausländerin mit Wohnsitz in der Schweiz für die Dauer der Ehe durch das Recht des Wohnsitzes bestimmt? (Frage offen gelassen; Erw. 1). 2. Die von der Ehefrau gegenüber Dritten zugunsten des Ehemannes eingegangenen Verpflichtungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, auch wenn nicht eine eigentliche Interzession vorliegt. In diesem Fall hat jedoch die Ehefrau, welche die Nichtigkeit ihrer Verpflichtung behauptet, den Beweis zu erbringen, dass der Dritte die Verpflichtung als zugunsten des Ehemannes eingegangen erkannt habe oder hätte erkennen können (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 242 BGE 99 II 241 S. 242 A.- Marlys Dörken et Gerhard Peters, tous deux de nationalité allemande, se sont mariés le 17 janvier 1964 à Dortmund. Ils n'ont pas passé de contrat de mariage. Ils ont pris domicile à Lausanne. Au début de l'année 1970, Gerhard Peters s'occupait d'un office de machines électroniques; mais sa situation était mauvaise et le ménage était en fait entretenu par Marlys Peters. A cette époque, les époux étaient d'ailleurs au bord du divorce; celui-ci a été prononcé le 4 juin 1971. B.- Dans le courant du mois de mars 1970, Gerhard Peters a entrepris des démarches personnelles pour obtenir un prêt de 10 000 fr. auprès de l'Allianz Kredit AG Il a remis à un employé de cette société une demande de crédit qu'il avait remplie lui-même à la machine à écrire et sur laquelle il était mentionné comme seul emprunteur. Il a déclaré, sous la rubrique "but du crédit": "paiement de divers achats". Une adjonction manuscrite précise: "mobilier principalement". L'Allianz Kredit a déclaré à Peters qu'elle ne lui accorderait le prêt qu'il sollicitait que si son épouse s'engageait comme codébitrice. Après avoir hésité, celle-ci a accepté, mais a convenu avec son mari que ce serait lui qui paierait les mensualités de remboursement du prêt. Les époux ont alors signé le 19 mars 1970 un contrat de prêt pour un montant de 10 000 fr. remboursable en 24 mensualités de 479 fr. 20 dès le 1er mars 1970. Ils se sont engagés à répondre solidairement du remboursement du prêt. L'Allianz Kredit a remis un chèque de 10 000 fr. à Gerhard Peters. Les époux Peters n'ont pas requis de l'autorité tutélaire l'autorisation de faire cet emprunt. C.- L'Allianz Kredit a notifié le 24juin 1972 une poursuite à Marlys Peters-Dörken pour le montant du prêt et des intérêts échus. Le 23 août, elle a obtenu du Président du Tribunal de Lausanne la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la codébitrice contre cette poursuite. Marlys Peters-Dörken n'a pas recouru contre ce prononcé, mais a ouvert, le 7 septembre 1972, une action en libération de dettes. BGE 99 II 241 S. 243 D.- Par jugement du 2 octobre 1973, la Cour civile du canton de Vaud a rejeté la demande en libération de dettes et condamné Marlys Peters-Dörken à payer à l'Allianz Kredit la somme de 11 125 fr., plus intérêts à 5% dès le 24 juin 1972. Marlys Peters-Dörken a interjeté un recours en réforme contre ce jugement. Elle persiste dans ses conclusions libératoires. Erwägungen Considérant en droit: 1. La demanderesse est Allemande. On doit dès lors se demander si sa capacité civile en tant que femme mariée est uniquement régie par le droit allemand, ou si l'art. 177 al. 3 CC lui est applicable. Cette disposition prévoit que les obligations que la femme assume envers des tiers dans l'intérêt du mari ne sont valables que si elles ont été approuvées par l'autorité tutélaire; comme l'a constaté souverainement la cour cantonale, le droit allemand ne connaît pas une telle restriction. Selon une jurisprudence considérée comme constante, la capacité civile de la femme mariée est soumise à sa loi nationale. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de réaffirmer récemment ce principe et de préciser que l'art. 177 al. 3 CC n'était pas d'ordre public (RO 88 II 1 ss.). Cette jurisprudence est conforme à la doctrine dominante, qui considère que l'art. 7 al. 1 LRDC, selon lequel la capacité civile de la femme mariée est régie par la loi du domicile, n'a qu'une portée intercantonale. L'art. 32 LRDC ne s'appliquerait pas aux personnes qui n'ont pas la nationalité suisse. Pour celles-ci, il faudrait bien plutôt se référer à l'art. 34 LRDC, qui réserve l'art. 10 de la loi de 1881 sur la capacité civile, aujourd'hui remplacé par l'art. 7 litt. b LRDC. Or cette dernière disposition implique que la capacité civile des étrangers est régie par la loi nationale. (Cf. STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Aarau 1925, n. 1 ad art. 7; LEMP, Kommentar, 2. Halbband, Vorbemerkungen, n. 52 p. 18, et les auteurs cités par ces deux commentateurs; P. LALIVE, Journal du droit international, 1965 p. 917.) Cette solution a cependant parfois été critiquée en doctrine, notamment par VON STElGER (ZBJV 1963 p. 419). Cet auteur considère qu'il conviendrait de distinguer de la capacité civile en général la restriction apportée à la capacité de la femme mariée par l'art. 177 al. 3 CC; il s'agirait ici d'une restriction qui a pris naissance du fait du mariage et qui vise un acte bien déterminé. BGE 99 II 241 S. 244 Elle pourrait ainsi être soumise à la loi qui régit les effets généraux du mariage, soit à la loi du domicile, quand bien même, selon la pratique constante, la capacité civile générale est régie par la loi nationale (cf. également: JEAN GUINAND, Les conflits de lois en matière de mariage, Neuchâtel 1970 p. 91). Ce système est celui de la LRDC pour les relations intercantonales à tout le moins, puisque l'art. 7 al. 1 de cette loi soumet la capacité de la femme mariée à la loi du domicile, malgré le principe, souverain à la fin du siècle dernier, selon lequel la loi nationale régit la capacité civile - principe consacré par l'art. 10 al. 2 de la loi du 22 juin 1881 sur la capacité civile. Si le législateur avait considéré, en 1891, lors de l'entrée en vigueur de la LRDC, que la capacité civile de la femme mariée n'est qu'un cas particulier de la capacité en général, il n'aurait pas introduit l'art. 7 al. 1. La capacité de la femme mariée dans les relations intercantonales eût été régie par le droit commun fédéral, la loi de 1881. C'est parce qu'il entendait respecter les restrictions de capacité que certaines lois cantonales instituaient au titre des effets du mariage qu'il a légiféré sur ce point et a choisi comme règle de rattachement celle qui régit les effets généraux du mariage. Certes, sur le plan des relations internationales, le Tribunal fédéral a rejeté cette distinction dans l'arrêt publié au RO 88 II 1, où il s'est référé sans autre argument à la "jurisprudence constante". Mais les précédents invoqués visent des cas de capacité générale et non de capacité de la femme mariée. L'un concerne en effet l'émancipation d'un étranger (RO 38 II 4), l'autre la capacité de faire une donation (RO 61 II 17). Il faut remonter à deux arrêts plus anciens (RO 20 p. 652; 34 II 741 ) pour trouver l'application de la loi nationale à la capacité civile de la femme mariée. On peut se demander s'il y a encore actuellement un motif sérieux d'appliquer sans nuance à la capacité civile de la femme mariée, dans les relations internationales, la réserve de l'art. 34 LRDC, combiné avec l'art. 7 b LRDC, prévu pour la capacité civile en général. Il semblerait plus opportun d'appliquer à la capacité civile de la femme mariée la règle de l'art. 7 al. 1 LRDC, par renvoi de l'art. 32 de cette loi. Si cette solution pouvait être écartée en 1894 et en 1908, dates des derniers arrêts du Tribunal fédéral qui ont examiné le problème, BGE 99 II 241 S. 245 et cela sous l'empire de la loi de 1881, c'était à une époque où l'application de la loi nationale était admise d'une façon très large. Ce principe est beaucoup plus discutable aujourd'hui, la tendance étant de plus en plus marquée en faveur de la loi du domicile ou de la résidence effective. Si la loi juge nécessaire de protéger la femme contre les actes d'intercession en faveur du mari, il ne semble pas y avoir de raison d'excepter de cette protection les femmes étrangères résidant en Suisse. Toutefois, comme l'a relevé avec raison la cour cantonale, la question peut rester ouverte dans le cas particulier. 2. L'art. 177 al. 3 CC vise tous les engagements assumés par la femme envers des tiers dans l'intérêt du mari, même si, en la forme, ils ne se caractérisent pas comme des actes d'intercession. Dans ce cas toutefois, il incombe à la femme de prouver que le tiers a su, ou devait savoir, que le contrat était conclu dans l'intérêt du seul mari (RO 54 II 412; 40 II 321 ; LEMP, Comm., n. 61 ss. ad art. 177). En l'espèce, l'emprunt a été contracté solidairement par les époux; mais cette circonstance n'a en elle-même aucune signification quant au caractère d'intercession de l'intervention de la recourante (RO 54 II 415/416). Il incombe donc à celle-ci d'établir que son mari a utilisé les deniers empruntés pour ses propres besoins et que l'intimée ne l'ignorait pas ou ne devait pas l'ignorer. 3. Les premiers juges ont constaté que la recourante n'avait pu rendre compte de l'utilisation de l'argent remis à son mari. Il n'est pas non plus établi que l'intimée ait connu la situation financière de Peters et son comportement envers sa femme, ni qu'elle ait su ou dû savoir, sur la base des indications de la demande de prêt, quel usage il entendait faire de l'argent prêté. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi comme instance de réforme. C'est en vain que la recourante tente de remettre en question l'appréciation des preuves retenues par les premiersjuges. Ses griefs sont irrecevables sur ce point. Certes, la banque aurait eu la faculté de se renseigner ou de procéder à une enquête pour déterminer la destination des fonds qu'elle prêtait. Mais elle n'y était pas tenue et l'on ne saurait lui reprocher de ne pas l'avoir fait. Il est vraisemblable, vu la situation financière de Peters, qu'il a utilisé l'argent emprunté pour ses besoins personnels. Mais - BGE 99 II 241 S. 246 comme l'a d'ailleurs relevé avec raison la cour cantonale - on ne peut, dans ce domaine, se contenter d'une probabilité ou d'une vraisemblance, car l'art. 177 al. 3, restreignant la capacité civile, est d'ordre exceptionnel. Il doit être interprété restrictivement pour la sécurité des transactions et la protection des tiers de bonne foi (RO 54 II 415 consid. 1 in fine). La recourante n'a donc pas rapporté la preuve qui lui incombait et son recours doit être rejeté. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Urteilskopf 109 III 80 22. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. Mai 1983 i.S. X. (Rekurs)

Regeste Art. 197 SchKG ; Umfang des Konkursbeschlages. - Die Abgangsentschädigung, die eine Pensionskasse einem austretenden, sich im Konkurs befindenden Mitglied zugesprochen hat und die betragsmässig festgelegt worden ist, stellt nicht eine blosse Anwartschaft dar, die im Konkurs nicht mit Beschlag belegt werden könnte (E. 1). - Es handelt sich bei einer solchen Entschädigung nicht um Erwerbseinkommen, das dem Konkursbeschlag entzogen wäre (E. 2b). - Ihrer Einbeziehung in die Konkursmasse steht auch nicht entgegen, dass die Pensionskasse die Abgangsentschädigung mit einer Schadenersatzforderung verrechnen will (E. 2a).

Sachverhalt ab Seite 80 BGE 109 III 80 S. 80 X. war Mitglied der Pensionskasse seiner früheren Arbeitgeberin und blieb ihr auch dann noch angeschlossen, als er in die Dienste eines andern Unternehmens trat. Durch Schreiben vom 18. September 1981 liess ihn die erwähnte Pensionskasse wissen, dass sie ihn mit sofortiger Wirkung gestützt auf ihre Statuten seiner sämtlichen Ansprüche ihr gegenüber verlustig BGE 109 III 80 S. 81 erkläre, weil sie durch sein pflichtwidriges Verhalten als Stiftungsrat einen Schaden erlitten habe. Die Pensionskasse legte die X. per 1. September 1981 zugesprochene Abgangsentschädigung auf Fr. 68'605.35 fest, erklärte aber Verrechnung mit den von ihr geltend gemachten Schadenersatzansprüchen. Im Konkurs des X. verfügte das Konkursamt am 1. Juli 1982, dass die dem Gemeinschuldner von der Pensionskasse zuerkannte Abgangsentschädigung von der Konkursmasse vollumfänglich beansprucht werde. Sowohl die untere wie auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schützten die konkursamtliche Verfügung. Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass allfällige Ansprüche gegenüber der Pensionskasse nicht in die Konkursmasse fielen. Das Konkursamt schliesst auf Abweisung des Rekurses, und die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen zum Rekurs verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Beim Anspruch, den das Konkursamt zur Masse ziehen möchte, handelt es sich um die Abfindung, die einem infolge Auflösung des Dienstverhältnisses aus der Pensionskasse austretenden Mitglied statutarisch zusteht ... und dem Rekurrenten von der Pensionskasse grundsätzlich zuerkannt wurde, obschon er durch Ausschluss ausscheiden soll. Die Pensionskasse hat diese Abgangsentschädigung dem Betrage nach festgelegt, und zwar per 1. September 1981, auf einen Zeitpunkt also, da der Rekurrent längst nicht mehr Arbeitnehmer des ...-Konzerns war. Sein Hinweis darauf, dass er bei der Auflösung des Dienstverhältnisses nicht (vorzeitig) aus der Pensionskasse ausgeschieden sei, sondern auch nach dem Wechsel der Arbeitsstelle als - externes - Mitglied der Pensionskasse weiterhin angehört habe, stösst deshalb ins Leere. Das gleiche gilt nach dem Gesagten aber auch für das Vorbringen, es dürften nur wirklich vorhandene Vermögenswerte admassiert werden, nicht aber blosse Anwartschaften. Ein Anspruch, wie er hier in Frage steht, stellt keineswegs eine blosse Anwartschaft dar. Grundsätzlich ist der strittige Anspruch somit pfändbar (vgl. Kommentar RIEMER, N. 296 zum Syst. Teil) BGE 109 III 80 S. 82 und steht auch einer Einbeziehung in die Konkursmasse nichts entgegen. 2. Gemäss Art. 197 Abs. 2 SchKG gehört zur Konkursmasse unter anderem Vermögen, das dem Gemeinschuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt. a) Der Rekurrent hält diese Bestimmung zunächst deshalb nicht für anwendbar, weil er sowohl die Rechtmässigkeit seines Ausschlusses aus der Pensionskasse als auch die Schadenersatzforderung bestreite, die diese zur Verrechnung gestellt habe. Es trifft zwar zu, dass weder das Konkursamt noch die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden zuständig sind, darüber zu befinden, ob der Ausschluss des Rekurrenten rechtmässig sei, welche Ansprüche ihm bzw. der Pensionskasse zustünden und ob gegebenenfalls eine Verrechnung zulässig sei. Diese Fragen können nur vom zuständigen Richter beurteilt werden. Indessen ist auch eine bestrittene Forderung in das Konkursinventar aufzunehmen, damit sie durch die Masse selbst oder allenfalls durch einen Abtretungsgläubiger im Sinne von Art. 260 SchKG geltend gemacht werden kann (vgl. JAEGER, N. 1 B zu Art. 197 und N. 1 zu Art. 256 SchKG ; BGE 104 III 24 E. 2). b) Sodann bestreitet der Rekurrent, dass ihm der strittige Pensionskassen-Anspruch im Sinne von Art. 197 Abs. 2 SchKG "angefallen" sei; der Anspruch stelle einen Vermögenserwerb dar, der auf seine langjährige, persönliche Arbeitstätigkeit sowie auf seine eigenen Beitragsleistungen an die Pensionskasse und diejenigen seiner Arbeitgeberinnen zurückzuführen sei. Dass Arbeitslohn wie auch jegliches sonstige Erwerbseinkommen dem Gemeinschuldner nicht im Sinne des Gesetzes "anfällt" und dem Konkursbeschlag entzogen ist, trifft zu (vgl. BGE 77 III 36 E. 3 mit Hinweis). Indessen handelt es sich beim Anspruch, den das Konkursamt zur Masse ziehen möchte, nicht um ein nach Konkurseröffnung durch persönliche Tätigkeit erzieltes Einkommen, über das der Rekurrent frei verfügen dürfte. Der erwähnte Anspruch ist nicht durch Arbeitsleistungen des Rekurrenten während des Konkursverfahrens entstanden, sondern durch die ihm mit Schreiben vom 18. September 1981 eröffnete Auflösung des Verhältnisses zwischen ihm und der Pensionskasse. Das bei der Pensionskasse angewachsene Kapital ist, soweit durch Beiträge des Rekurrenten geäufnet, mit den Ersparnissen zu vergleichen, die dieser vor der Konkurseröffnung aus seinem Arbeitserwerb hätte machen können und die, gleichgültig in welcher Form angelegt, ohne weiteres BGE 109 III 80 S. 83 zur Konkursmasse zu ziehen gewesen wären. Auch aus dieser Sicht verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen Bundesrecht.

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Urteilskopf 115 V 290 39. Urteil vom 30. Mai 1989 i.S. S. + Co. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung

Regeste Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG , Art. 79 UVV : Unterstellungsrecht. - Unterstellung von Handelsbetrieben unter die SUVA. Bedeutung der gesetzeskonformen Verordnungsauslegung. Massgebend für den Begriff der "schweren Ware" im Sinne von Art. 79 UVV ist nicht das Gewicht der einzelnen Verpackung, sondern mit Blick auf Art. 66 Abs. 1 lit. h in fine UVG dasjenige der Lagereinheit, zu der diese Güter zusammengefasst sind (Erw. 3a-d). - Rechtliche Bedeutung der Zusicherung eines SUVA-Vertreters anlässlich der Vorbereitung der UVV, die Anstalt beabsichtige nicht, ihren "Besitzstand" auszuweiten (Erw. 4).

Sachverhalt ab Seite 290 BGE 115 V 290 S. 290 A.- Die Firma S. + Co. betreibt Grossisten- und Detailhandel mit Comestibles, Geflügel, Wildbret, Meer- und Süsswasserfischen, BGE 115 V 290 S. 291 Konserven, Primeurs und Weinen. Laut Abklärungsbericht vom 17. Oktober 1986 beträgt die durchschnittliche Gesamtlagermenge mehr als 20 Tonnen Ware. Die einzelnen Produkte werden zumeist in Kisten, Kartons oder andern Behältnissen angeliefert und wiegen zwischen 15 und 45,5 kg. Im Lager werden die einzelnen Gebinde auf Paletten zu grösseren Einheiten zusammengefasst und die beladenen Paletten mit Hilfe von Hubstaplern und Paletten-Rollis an ihren Lagerort gebracht. Mit Verfügung vom 5. November 1987 unterstellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesamte Firma, deren Arbeitnehmer bisher bei einer privaten Versicherungsgesellschaft gegen Unfall versichert waren, ihrem Zuständigkeitsbereich. Mit Entscheid vom 24. Dezember 1987 lehnte die SUVA die hiegegen erhobene Einsprache ab, weil die Firma nach den Abklärungen nicht nur mit Waren handle, sondern auch eine erhebliche Lagertätigkeit betreibe, so dass sie in ihren Versicherungsbereich falle. B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ab (Entscheid vom 23. August 1988). C.- Die Firma S. + Co. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, sie sei, in Aufhebung des vorinstanzlich bestätigten Einspracheentscheides, "unter die Zuständigkeit eines Versicherers gemäss Art. 68 UVG zu stellen". Die SUVA trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Kognition) 2. a) Die obligatorische Unfallversicherung wird einerseits von der SUVA und andererseits von den in Art. 59 Abs. 2 UVG genannten "andern Versicherern" gemäss Art. 68 Abs. 1 UVG durchgeführt. Art. 66 Abs. 1 UVG zählt die Betriebe und Verwaltungen auf, deren Arbeitnehmer obligatorisch bei der SUVA versichert sind. Dazu gehören Handelsbetriebe, die mit Hilfe von Maschinen schwere Waren in grosser Menge lagern (lit. h). Diese Begriffsmerkmale des SUVA-unterstellungspflichtigen Handelsbetriebes hat der Bundesrat gestützt auf Art. 66 Abs. 2 UVG in Art. 79 UVV näher umschrieben. Danach gelten als schwere Waren lose oder verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht sowie Schüttgüter; Flüssigkeiten gelten als schwere Waren, wenn sie in BGE 115 V 290 S. 292 Behältern gelagert werden, die zusammen mit dem Inhalt mindestens 50 kg wiegen (Abs. 1). Als grosse Menge gilt ein Gesamtgewicht von mindestens 20 Tonnen ständig gelagerter schwerer Ware (Abs. 2), und als Maschinen gelten insbesondere Aufzüge, Hubstapler, Krane, Seilwinden und Fördereinrichtungen (Abs. 3). b) Im vorliegenden Fall steht fest und ist unbestritten, dass die Firma S. + Co. den Charakter eines Handelsbetriebes gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG aufweist (dazu BGE 113 V 345 Erw. 7c) und einen ungegliederten Betrieb im Sinne der Rechtsprechung darstellt ( BGE 113 V 344 Erw. 6 und 350 Erw. 4). Ebensowenig liegt im Streit, dass die beschwerdeführende Firma die Waren mit Hilfe von Maschinen, nämlich Hubstaplern und Paletten-Rollis, lagert ( Art. 79 Abs. 3 UVV ) und dass das Erfordernis der grossen Menge nach Art. 79 Abs. 2 UVV erfüllt ist, indem die ständig gelagerte schwere Ware das Mindestgesamtgewicht von 20 Tonnen bei weitem übersteigt. 3. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin in ihrem Betrieb schwere Waren, somit "lose oder verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht" im Sinne von Art. 79 Abs. 1 UVV lagert. a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, dass die Verpackungseinheiten der Ware das Gewicht von 50 kg nicht überschreiten würden, wie die SUVA in ihrem Bericht vom 17. Oktober 1986 - selbst in bezug auf die schwersten Verpackungseinheiten (Salmkisten von 45,5 kg) - festgestellt habe. Die Verpackungseinheiten von unter 50 kg Gewicht würden teilweise auf Paletten gelagert, wobei dann selbstverständlich das Gesamtgewicht der auf einer Palette gelagerten Waren die Limite von 50 kg überschreite. Die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung gemäss BGE 100 V 11 könne nicht herangezogen werden, stehe sie doch im Widerspruch zu Art. 79 UVV , welche Bestimmung ausdrücklich jene Güter als schwere Ware deklariere, die lose oder verpackt das Gewicht von 50 kg nicht überschreiten. Nach geltendem Recht werde der Begriff der schweren Ware daher nicht von der "Lagereinheit", sondern von der "Verpackungseinheit" her definiert. Das sei gerade im Falle der Beschwerdeführerin von Bedeutung, da sie als Handelsunternehmen ihre Waren in einzelnen Packungen von unter 50 kg und nicht palettweise an die Detaillisten weiterverkaufe. Handelsunternehmen mit Lagermengen von über 20 Tonnen seien ganz allgemein auf eine rationalisierte und zum Teil automatisierte Lagerhaltung mit Lagereinheiten BGE 115 V 290 S. 293 von über 50 kg angewiesen. Es sei allgemein gebräuchlich, dass auch Waren in Verpackungseinheiten von unter 50 kg auf Paletten gelagert und zum Teil auch transportiert würden. Wolle man der Auslegung von BSV und SUVA folgen, müsste praktisch jedes Handelsunternehmen, ohne Rücksicht auf das Gewicht der gehandelten Ware, der SUVA unterstellt werden, was sicher nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sei, der unter den Begriff der schweren Ware ausdrücklich jene Güter subsumierte, die als Verpackungseinheit das Gewicht von 50 kg überschritten. Wie die SUVA ist auch das BSV der Auffassung, die Unterstellungserfordernisse "schwere Waren" und "grosse Menge" seien ihrem substantiellen Gehalt nach aus dem alten Recht übernommen worden. Schon damals seien die Erfordernisse der Lagerung schwerer Waren in grossen Mengen bei Verhältnissen wie den hier gegebenen erfüllt gewesen. Selbst wenn das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Ingenieurbüro M. S.A. vom 18. Februar 1988 (RKUV 1988 Nr. U 51 S. 289) festhalte, das Kriterium der Betriebsgefahr sei für die Unterstellung unter die SUVA nach neuem Recht nicht entscheidend, müsse doch auch unter der Herrschaft des UVG an der Praxis festgehalten werden, wonach für die SUVA-Unterstellung das Gesamtgewicht der beladenen Palette ausschlaggebend sei. Sinn und Zweck des Gesetzes liessen hier keine andere Auslegung zu. b) In der Tat hat das Eidg. Versicherungsgericht unter der Herrschaft des alten Rechts zu Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG in Verbindung mit Art. 17 Ziff. 2 Vo I über die Unfallversicherung entschieden, es sei nicht einzusehen, weshalb die aus einer beladenen Palette bestehende Transporteinheit weniger geführlich sein soll, wenn die Ware verpackungsmässig in kleine Gütereinheiten unterteilt, als wenn sie in einer einzigen Verpackung zusammengefasst ist. Für die Betriebsgefährlichkeit sei offensichtlich das Gesamtgewicht der beladenen Palette ausschlaggebend und nicht das Einzelgewicht der auf ihr gelagerten Güter. Wenn aber auf das Palettengewicht abgestellt werden müsse, das mehrere 100 kg betragen kann, so sei die Voraussetzung der schweren Ware und der grossen Menge (Art. 17 Ziff. 2 Vo I) erfüllt ( BGE 100 V 14 Erw. 4). Entgegen der Auffassung des BSV kann diese Rechtsprechung im Rahmen von Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG und Art. 79 UVV nicht ohne weiteres massgeblich bleiben. Denn anders als unter der Herrschaft der bis Ende 1983 in Kraft gewesenen Bestimmungen des KUVG über die obligatorische Unfallversicherung, als nur BGE 115 V 290 S. 294 gewisse Arbeitnehmer, die erhöhten betrieblichen Gefahren ausgesetzt waren, gegen Unfall obligatorisch bei der SUVA versichert werden mussten, sind seit dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 grundsätzlich alle in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer bei der SUVA oder einem anderen Unfallversicherer obligatorisch gegen Unfall versichert. Das Unterstellungsrecht hat somit nach UVG eine wesentlich andere Funktion als nach KUVG, indem es nicht mehr darüber entscheidet, ob ein Arbeitnehmer im Interesse der sozialen Sicherheit obligatorisch versichert ist (soziale Funktion), sondern ob die SUVA oder ein anderer Versicherungsträger die Versicherung durchführt (wirtschaftliche Funktion; BGE 113 V 330 Erw. 2a und b). Obwohl der Gesetzgeber die Unterstellungskriterien des KUVG im neuen Recht weitgehend unverändert übernommen hat ( BGE 113 V 330 Erw. 2c), können die altrechtliche Verwaltungspraxis und Rechtsprechung angesichts der veränderten Funktion der Unterstellungskriterien im neuen Recht nicht unbesehen übernommen werden. Unter dem nunmehr massgebenden Aspekt der Aufteilung des Versicherungsgeschäfts zwischen der SUVA und den anderen Versicherern gemäss Art. 68 UVG kommt dem Gebot der Rechtssicherheit und der administrativen Einfachheit erhöhtes Gewicht zu. Die Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung haben im Rahmen von Gesetz und Verordnung sachgerechte und klare Kriterien für die Entscheidung der Unterstellungsfrage zu erarbeiten. Diese Kriterien müssen im Rahmen von Art. 76 UVG (Wechsel des Versicherers) möglichst dauerhafte Unterstellungen gewährleisten und verhindern, dass normale organisatorische Umdispositionen zu einer Neuzuteilung führen ( BGE 113 V 331 Erw. 2d). Damit aber kommt, wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat (vgl. RKUV 1988 Nr. U 51 S. 292 Erw. 4c mit Hinweisen), dem Kriterium der Betriebsgefahr bei der Auslegung des Begriffes der schweren Ware im Sinne von Art. 79 Abs. 1 UVV keine Bedeutung mehr zu. Denn mit der Beseitigung des SUVA-Monopols in der obligatorischen Unfallversicherung hat der Gesetzgeber anerkannt, dass auch die anderen zugelassenen Versicherer imstande sind, gegen erhebliche Betriebsgefahren gleichwertigen Versicherungsschutz zu gewähren. c) Der Wortlaut von Art. 79 Abs. 1 UVV gibt für beide dargelegten Auffassungen Raum. Denn sprachlich lässt sich zum Beispiel eine Palette gestapelter Kartons mit gefrorenen Fischen durchaus als "verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht" BGE 115 V 290 S. 295 bezeichnen. Anders wäre es, wenn Art. 79 Abs. 1 UVV von einzelnen Gütern oder von Verpackungseinheiten sprechen würde. Eine solche sprachliche Nuancierung enthält der geltende Text in bezug auf feste Stoffe aber nicht, dies im Unterschied zu den Flüssigkeiten, wo die 50 kg-Limite ausdrücklich auf das Behältnis bezogen wird. d) Bestimmungen unselbständiger Rechtsverordnungen sind, entsprechend dem anerkannten Grundsatz gesetzeskonformer Verordnungsauslegung, im Lichte des übergeordneten formellen Gesetzesrechtes zu interpretieren ( BGE 113 V 130 Erw. 2b mit Hinweisen). Das gilt besonders auch für eine Verordnungsnorm, welche einen formellgesetzlichen Begriff erläutert (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 8 B S. 50 Ziff. II lit. c in fine). Unter diesem Gesichtspunkt ist für das Verständnis des Art. 79 UVV entscheidend, dass reine Handelsbetriebe nicht in die Zuständigkeit der SUVA fallen (vgl. Art. 66 Abs. 1 UVG e contrario). Dies soll nach Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG nur der Fall sein, wenn die Handelsbetriebe nicht bloss mit Waren handeln, sondern diese gleichzeitig auch lagern. Dabei soll nicht jede Lagertätigkeit zur Unterstellung unter die SUVA führen, sondern nur eine solche, die im Hinblick auf den Einsatz von Maschinen sowie die Schwere und Quantität der gelagerten Waren eine gewisse Bedeutung hat. Massgebend für die Frage der Unterstellung unter die SUVA ist somit nicht die Handels-, sondern die qualifizierte Lagertätigkeit. Angesichts dieser formellgesetzlichen Rechtslage geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie das Erfordernis der schweren Ware nach Art. 79 Abs. 1 UVV im Zusammenhang mit ihrer Handelstätigkeit ausgelegt und beurteilt haben will. Für die Unterstellung wesentlich ist eben die Frage, ob die Firma bei ihrer Lagerhaltung mit schweren Waren umgeht. Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Wie die Abklärungen der SUVA unbestrittenermassen ergeben haben, sind Objekt der Lagerung nicht die einzelnen Güter als solche, sondern - in erheblichem Umfange - Paletten solcher Güter mit einem Gewicht von weit über 50 kg. Auf diese zwar nicht für die Handels-, wohl aber für die Lagertätigkeit massgebliche Gütereinheit hat das Eidg. Versicherungsgericht, wie die SUVA bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht erwähnte, im Urteil J. S.A. vom 27. November 1987 ( BGE 113 V 341 ), wo es um die Frage der Unterstellung eines Kaufhauses unter die SUVA ging, abgestellt. Dabei hat es das Gericht als wesentlich betrachtet, dass von den 40000 magazinierten BGE 115 V 290 S. 296 Artikelpositionen 10 bis 15% in Posten von 100 bis 200 kg Gewicht auf Paletten gelagert wurden ( BGE 113 V 345 Erw. 7b). 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass es bei der Schwere einer Ware im Sinne von Art. 79 Abs. 1 UVV nicht darauf ankommt, in welcher Form ein loses oder verpacktes Gut gehandelt, sondern wie es gelagert wird, weil dies nach dem Gesetz (vgl. Art. 66 Abs. 1 lit. h in fine UVG) der massgebliche Anknüpfungspunkt für die Unterstellung unter die SUVA ist. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, bei dieser Auslegung von Art. 79 Abs. 1 UVV würde praktisch jedes Handelsunternehmen in den Tätigkeitsbereich der SUVA fallen, ist nicht stichhaltig. Denn die Frage der Unterstellung unter die SUVA kann sich, wie bereits dargelegt, nur für Handelsbetriebe stellen, welche eine qualifizierte Lagertätigkeit betreiben. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass damit, im Vergleich zum alten Recht, eine gewisse Ausdehnung des Tätigkeitsgebiets der SUVA einhergeht in dem Sinne, als bereits das UVG selber (nicht erst die Verordnung) den Begriff des Handelsbetriebes als solchen generalisiert: Unterstanden nämlich nach Art. 17 Ziff. 2 Vo I über die Unfallversicherung gemäss KUVG nur solche Handelsunternehmungen der SUVA, die "schwere Waren, wie Kohle, Holz, Metalle oder Fabrikate aus solchen, oder Baumaterialien in grossen Mengen lagern ...", so kennt das geltende UVG eine solche Einschränkung nach der Art der gelagerten Ware nicht mehr ( BGE 113 V 345 Erw. 7c). Dieser Rechtstatsache konnte sich die Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die Unfallversicherung, der Problematik voll bewusst, nicht verschliessen (vgl. Votum Eschmann, Protokoll vom 29./30. April 1982, S. 7). Wenn der Vertreter der SUVA in diesem Zusammenhang die Zusicherung abgab, dass die Anstalt nicht beabsichtige, ihren "Besitzstand" auszuweiten, womit sich die Kommissionsmehrheit - entgegen einem ausdrücklichen Antrag auf Übernahme dieser Aussage in den Verordnungstext - in der Folge zufriedengab (Protokoll S. 7 f.), dann vermochte diese Zusicherung von vornherein nichts daran zu ändern, dass das UVG die Zuständigkeit der SUVA für Handelsbetriebe ausweitete. Davon abgesehen hat die Erklärung des SUVA-Vertreters im geltenden Verordnungstext keinen Niederschlag gefunden, weshalb der Richter sie nicht berücksichtigen kann (vgl. BGE 112 II 4 , BGE 110 V 59 unten f., BGE 109 Ia 303 , BGE 103 Ia 290 Erw. c, BGE 102 Ib 31 Erw. c; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 22 B I S. 142). Unerheblich ist schliesslich, dass die Versicherung bei der SUVA angeblich mit einer fast doppelten BGE 115 V 290 S. 297 Prämienbelastung verbunden sein soll, sind doch solche versicherungstechnische Überlegungen für die an das Gesetz gebundene Beurteilung der Unterstellungsfrage nicht entscheidend (vgl. RKUV 1987 U 29 S. 429 Erw. 2b). 5. (Kostenpunkt) Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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0daebbc3-a06c-495c-8bd8-8f4030613aea

Urteilskopf 114 Ia 377 63. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juli 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 10 EMRK ; Art. 204 StGB ; Art. 84 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 269 Abs. 1 BStP ; Rechtsmittel. Die Rüge einer mittelbaren Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention ist mit Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen.

Sachverhalt ab Seite 377 BGE 114 Ia 377 S. 377 X., verantwortlicher Geschäftsführer einer Videothek, wurde von der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau kantonal letztinstanzlich wegen unzüchtiger Veröffentlichungen ( Art. 204 StGB ) zu einer Busse verurteilt, nachdem er über einen längeren Zeitraum verschiedenen Kunden Videofilme pornographischen Inhalts überlassen hatte. Auf eine gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde, mit der X. eine Verletzung von Art. 10 EMRK rügt, tritt das Bundesgericht nicht ein aus folgender Erwägungen Erwägung: Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde in den in Abs. 1 dieses Artikels genannten Fällen nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer BGE 114 Ia 377 S. 378 richtigerweise nicht geltend, die Strafbestimmung von Art. 204 StGB sei als solche mit der EMRK unvereinbar, er rügt vielmehr, das angefochtene Urteil verletze Art. 10 EMRK , und Art. 204 StGB müsse im Lichte dieser Konventionsbestimmung neu ausgelegt werden. Damit rügt er aber eine Verletzung von Bundesrecht, über die das Bundesgericht nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, sondern nur im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde zu befinden hat ( Art. 84 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 269 Abs. 1 BStP ). Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber unter Hinweis auf BGE 107 IV 193 E. 6 ein, dass es der Kassationshof des Bundesgerichtes in der Vergangenheit abgelehnt habe, im Rahmen einer Kassationsbeschwerde auf Rügen der vorliegenden Art einzutreten. Diese Einschätzung trifft, wie der Kassationshof in einem jüngst durchgeführten Meinungsaustausch bestätigt hat, nicht zu. Auch wenn einzuräumen ist, dass der vom Beschwerdeführer angeführte Entscheid in diesem Punkt etwas verkürzt wiedergegeben ist, so geht doch aus verschiedenen anderen publizierten Urteilen des Kassationshofes deutlich hervor, dass die Rüge der konventionswidrigen Auslegung bundesrechtlicher Bestimmungen, also der mittelbaren Verletzung der Konvention, mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht werden kann (zuletzt BGE 112 IV 139 E. 1; vgl. auch BGE 111 IV 154 E. 6; BGE 104 IV 93 E. 1c; BGE 102 IV 155 E. 1b). Steht aber die Möglichkeit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde offen, bleibt Art. 84 Abs. 2 OG zufolge für die staatsrechtliche Beschwerde kein Raum.

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Urteilskopf 93 IV 3 2. Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1967 i.S. Roulier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste 1. Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB . Die Bestrafung durch ein Militärstrafgericht wegen eines nach Militärstrafrecht strafbaren, in der Probezeit begangenen vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens zieht die Anordnung des Strafvollzugs nach sich (Erw. 1). Art.8 StGB ändert daran nichts (Erw. 2). 2. Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB . Eine Gefängnisstrafe von 45 Tagen liegt weit über dem Mass, bei dem allenfalls noch von einem besonders leichten Fall gesprochen werden kann. Das gilt auch für militärgerichtliche Strafen (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 4 BGE 93 IV 3 S. 4 A.- a) Am 29. November 1961 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den am 2. Mai 1940 geborenen Beschwerdeführer wegen wiederholten Diebstahls im Gesamtbetrag von Fr. 363.-- sowie wiederholten und fortgesetzten Betrugs im Gesamtbetrag von Fr. 1170.-- zu vier Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug auf unter Auferlegung einer dreijährigen Probezeit. Dies in der Erwartung, dass der noch junge Angeklagte sich unter dem Eindruck des Strafverfahrens künftig wohlverhalten werde, und in Anbetracht der Erfahrung, dass der Vollzug der Strafe eher von nachteiligem Einfluss auf wenig gefestigte Charaktere wie den des Angeklagten wäre. b) Am 13. Februar 1962 auferlegte ihm der Präfekt des Distrikts Lausanne eine Busse von Fr. 200.--, weil er während vier Tagen ein Motorfahrzeug geführt hatte, ohne im Besitz eines gültigen Führerausweises zu sein. Roulier wurde am 20. Februar 1962 in Lausanne unter Vormundschaft gestellt. Er unterzog sich ihr freiwillig, musste aber im Juli 1962 administrativ in eine Anstalt eingewiesen werden, wo er bis Ende Juli 1963 verblieb. Die Nichtbezahlung der Busse hatte ferner ihre Umwandlung in 20 Tage Haft zur Folge. Das Bezirksgericht Zürich sah mit Beschluss vom 3. Oktober 1962 davon ab, den Vollzug der von ihm am 29. November 1961 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe anzuordnen; es verlängerte statt dessen die Probezeit um ein Jahr. Massgebend war dabei, dass der Erfolg der administrativ verfügten Arbeitserziehung nicht durch die Anordnung des Strafvollzugs, wegen einer nicht sehr schweren Täuschung des richterlichen Vertrauens, in Frage gestellt werden sollte. c) Am 12. Mai 1964 neuerdings administrativ in die Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen, entzog sich Roulier der Einlieferung durch die Flucht nach Frankreich. Er hielt sich dort während 11 Monaten auf, obschon er keinen militärischen Auslandsurlaub besass und ohne seine neue Adresse den zuständigen schweizerischen Militärbehörden zu melden. Er versäumte BGE 93 IV 3 S. 5 den Wiederholungskurs, die Inspektion und das obligatorische Schiessen. Das Divisionsgericht I verurteilte ihn am 9. September 1965 wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und Dienstversäumnis zu einer auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 45 Tagen. Grund für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs war hauptsächlich der Eindruck, dass Roulier sich aufgefangen habe. B.- Auf Meldung der militärgerichtlichen Verurteilung beschloss das Bezirksgericht Zürich am 27. Oktober 1965 den Vollzug der von ihm ausgesprochenen Strafe von 4 Monaten Gefängnis, weil Roulier in der Probezeit eine neue vorsätzliche Straftat verübt habe, die nicht als leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB angesehen werden könne. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 5. August 1966 den von Roulier hiegegen erhobenen Rekurs ab. C.- Gegen diesen Entscheid führt Roulier Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, von der Anordnung des Vollzugs sei abzusehen. D.- Auf die Aussichtslosigkeit der Beschwerde aufmerksam gemacht, hat Roulier beim Regierungsrat des Kantons Zürich zuhanden des Kantonsrats ein Begnadigungsgesuch eingereicht. Die zürcherische Justizdirektion hat die Behandlung des Gesuchs bis zum Vorliegen des Entscheids des Kassationshofes ausgesetzt. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB lässt der Richter eine bedingt aufgeschobene Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Vergehen sind die mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohten Handlungen ( Art. 9 Abs. 2 StGB ). In gleicher Weise bestimmt das Militärstrafrecht den Begriff des Vergehens ( Art. 9 bis Abs. 2 MStG ). Dabei macht es keinen Unterschied, ob je nach dem anzuwendenden Recht gemeinrechtliche oder rein militärische Tatbestände in Frage stehen, wie es auch nicht darauf ankommt, ob die Strafe von einem bürgerlichen oder militärischen Strafgericht auszufällen war. Das Gesetz kennt nur einen einheitlichen Begriff des Vergehens ( BGE 68 IV 163 ). Nichtbefolgung von Dienstvorschriften ( Art. 72 Abs. 1 MStG ) und Dienstversäumnis ( Art. 82 Abs. 1 MStG ) sind Vorsatztaten BGE 93 IV 3 S. 6 ( Art. 15 Abs. 1 und 2 MStG ); sie sind mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bedroht, somit Vergehen. Im vorliegenden Fall sind sie vom Divisionsgericht auch als solche geahndet worden. Fest steht ferner, dass sie der Beschwerdeführer während der Probezeit begangen hat. Die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafaufschubs sind somit erfüllt. 2. Vergeblich beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 8 StGB , wonach dieses Gesetz nicht anwendbar ist auf Personen, die nach dem Militärstrafrecht zu beurteilen sind. Die Abgrenzung, die diese Bestimmung zwischen dem persönlichen Geltungsbereich des bürgerlichen und demjenigen des Militärstrafrechts ( Art. 2 ff. MStG ) trifft, ändert nichts daran, dass - von blossen Disziplinarfehlern abgesehen ( BGE 68 IV 163 ) - auch rein militärische Taten wie hier (deren Verfolgung und Beurteilung ausschliesslich der Militärgerichtsbarkeit unterstellt ist) in gleicher Weise als Vergehen zu gelten haben, wenn in einem bürgerlichen Strafverfahren darüber zu entscheiden ist, ob ihretwegen eine vordem bedingt aufgeschobene Strafe des bürgerlichen Strafrechts nach Art. 41 Ziff. 3 StGB zu vollziehen sei. 3. Die vorsätzliche Verübung eines Verbrechens oder Vergehens zieht den Widerruf des bedingten Strafaufschubs zwingend nach sich, sofern kein besonders leichter Fall vorliegt ( BGE 83 IV 134 ), für welchen die Anordnung des Strafvollzugs in das Ermessen des Richters gelegt ist ( Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ). Die Verfehlungen, derentwegen der Beschwerdeführer zu 45 Tagen Gefängnis verurteilt wurde, sind nicht als besonders leicht zu werten. Hiegegen spricht schon die Höhe der ausgesprochenen Strafe, die weit das Mass übersteigt, bei dem auch unter Berücksichtigung aussergewöhnlicher Umstände allenfalls noch von einem besonders leichten Fall gesprochen werden kann ( BGE 86 IV 90 ; BGE 88 IV 10 ). Würde gleichwohl ein leichter Fall angenommen, so würde damit jenes Urteil in Zweifel gezogen, dessen materielle Richtigkeit indessen nach ständiger Rechtsprechung im Vollzugsverfahren nicht mehr zur Diskussion steht ( BGE 74 IV 17 , BGE 80 IV 215 ). Dass es sich um ein militärgerichtliches Urteil handelt, vermag nichts zu ändern. Zwar werden für militärische Vergehen in der Regel strengere Strafen ausgesprochen als für bürgerliche Straftaten, doch liegt dies in der Natur der Sache. Ebensowenig ist von Bedeutung, BGE 93 IV 3 S. 7 dass für die neuen Verfehlungen abermals der bedingte Strafvollzug gewährt wurde; sie erscheinen deswegen noch keineswegs als besonders leicht ( BGE 86 IV 90 ). Vielmehr verwehren wie die objektiven so auch die subjektiven Umstände die Annahme, es handle sich bloss um geringfügige Verfehlungen. Insbesondere verschuldensmässig sind sie nicht leicht zu nehmen, zumal wenn berücksichtigt wird, dass der Beschwerdeführer schon vorher bei der Verlängerung der Probezeit verwarnt worden war, es also nicht die ersten Verfehlungen waren, die er während der Probezeit begangen hatte. Dass Roulier sich inzwischen aufgefangen hat, sich verehelichte und für ein Kind zu sorgen hat, kann, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, die vom Divisionsgericht beurteilten Vergehen nicht zu einem besonders leichten Fall machen. Solche Umstände mögen allenfalls in einem Begnadigungsverfahren ins Gewicht fallen. Doch ist darüber hier nicht zu entscheiden. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 118 Ib 17 3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Februar 1992 i.S. August Brändle und Mitb. gegen Käsereigenossenschaft Mosnang und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

Regeste Art. 24 RPG ; Bewilligung für einen Schweinemaststall. 1. Standortgebundenheit für den Schweinemaststall bejaht, da er in einer Bauzone in der näheren Region nicht verwirklicht werden kann und eine Lösung über eine Zonenplanrevision im vorliegenden Fall wenig sinnvoll wäre (E. 2). 2. Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes (E. 3).

Sachverhalt ab Seite 17 BGE 118 Ib 17 S. 17 Die Käsereigenossenschaft Mosnang beabsichtigt, einen neuen Schweinestall für 480 Mastschweine (inkl. Abräumstall und Futter- und Installationsraum) zu errichten. Die Baute soll auf der rund 300 m südlich des Dorfkerns von Mosnang liegenden Parzelle Nr. 1866 in der Landwirtschaftszone erstellt werden. Beim nächstgelegenen eingezonten Land handelt es sich um eine zweigeschossige Wohnzone. Der Neubau soll den im Dorf befindlichen, seit einem Jahr stillgelegten und baufälligen Schweinestall ersetzen. Das projektierte Gebäude ist ca. 31 m lang und 20 m breit und liegt in einem kleinen Tälchen unmittelbar an der Strasse Mosnang-Libingen. Den 480 BGE 118 Ib 17 S. 18 Mastschweinen soll vor allem die aus der Käserei anfallende Schotte zweimal pro Tag verfüttert werden. Die Schotte wird gegenwärtig täglich in einem Tankwagen in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG abgeführt. Gegen das Bauvorhaben erhoben August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle Einsprache beim Gemeinderat Mosnang. Dieser wies die Einsprache am 16. Februar 1989 sowohl in öffentlich- als auch privatrechtlicher Hinsicht ( Art. 684 ZGB ) ab. Gleichzeitig erteilte der Gemeinderat Mosnang der Käsereigenossenschaft die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen. August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle gelangten hierauf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Das in der Folge von den Einsprechern angerufene Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde am 26. März 1991 ebenfalls ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlich aus, es sei unbestritten, dass der geplante Schweinestall in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform sei. Er könne daher nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) erfüllt seien. Die positive Standortgebundenheit falle nicht in Betracht. Jedoch könne dem Betrieb die negative Standortgebundenheit zugebilligt werden, da sich die spezifischen Immissionen des geplanten Schweinemaststalles auch in einer Industriezone störend auswirken würden. Auch sonst stünden der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG keine Hindernisse entgegen. August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 26. März 1991 sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu verweigern. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. a) Unbestritten ist, dass das Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist, da es sich um einen bodenunabhängigen Betrieb handelt (vgl. dazu BGE 115 Ia 297 mit Hinweisen). Es ist daher eine Bewilligung gestützt auf Art. 24 RPG für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen notwendig. Gemäss dieser Bestimmung können solche Bauten errichtet werden, BGE 118 Ib 17 S. 19 wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 Abs. 1 lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein ( BGE 116 Ib 230 E. 3 mit Hinweis). Da es sich um einen Neubau handelt, kommt Art. 24 Abs. 2 RPG nicht zur Anwendung. b) Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, das Bauvorhaben sei nicht standortgebunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (sog. positive Standortgebundenheit; BGE 116 Ib 230 ; BGE 115 Ib 299 E. a, je mit Hinweisen) oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in Bauzonen ausgeschlossen ist (sog. negative Standortgebundenheit; BGE 115 Ib 300 ; BGE 114 Ib 187 , BGE 111 Ib 218 ). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen ( BGE 116 Ib 230 ; 115 Ib 300 ). Dass der hier zur Diskussion stehende Schweinemaststall, der bodenunabhängig betrieben wird, aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen wäre, wird von keiner Seite geltend gemacht und ist auch nicht einzusehen. Zu prüfen ist daher, ob der Schweinemaststall in einer Bauzone überhaupt sinnvoll betrieben werden könnte. c) Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1984 i.S. Hui die Meinung vertreten, für Tierheime sei die Standortgebundenheit in der Regel zu bejahen, soweit sie immissionsträchtig seien. Dieselbe Ansicht vertrat es auch in bezug auf die Behausungen von 60 Schlittenhunden (Huskies) (Urteil vom 16. Juni 1989 i.S. Schmid, in ZBl 91/1990, S. 188, E. 5b); dabei erwog es, Voraussetzung für die Standortgebundenheit sei, dass die geplante Nutzung sich in einer Bauzone nicht verwirklichen lasse. Das Bundesgericht hielt sodann fest, die Standortgebundenheit sei zu bejahen, wenn eine so intensive Beeinträchtigung der allgemeinen Siedlungsnutzung durch das Bauvorhaben erfolge, dass die betreffende Nutzung nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen ausgeübt werden könne. Diese Voraussetzungen wurden für eine Papageienzucht sowie in zwei Fällen auch für Pferdestallungen verneint (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. April BGE 118 Ib 17 S. 20 1989 i.S. Messer, E. 3, vom 22. Juni 1988 i.S. Gilardoni, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3). Das Bundesgericht hielt weiter fest, das Vorliegen einer Standortgebundenheit dürfe nicht von den konkreten planerischen Gegebenheiten abhängig gemacht werden. Es sei deshalb grundsätzlich auch ohne Belang, dass in einer bestimmten Gemeinde offensichtlich kein Bedürfnis nach einer neuen, reinen Gewerbe- oder Industriezone bestehe. Entscheidend sei lediglich, ob sich ein Bauvorhaben in keiner entsprechenden Zone verwirklichen lasse (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1987 i.S. Bundesamt für Raumplanung c. Beyeler, E. 2). In BGE 115 Ib 301 führt das Bundesgericht schliesslich aus, die - dort behandelte - Haltung von 80 Mutterschweinen zur jährlichen Produktion von 1400 bis 1700 Jagern in einem vollklimatisierten, gegen aussen praktisch abgeschlossenen hochmodernen Schweinestall könne nicht mit einem Tierheim verglichen werden. Ein Schweinezuchtbetrieb müsse ganz allgemein den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung genügen. Die in diesem Gesetz und den Verordnungen umschriebenen Vorschriften bezweckten, eine übermässige Beeinträchtigung der Umgebung zu verhindern ( Art. 1 Abs. 1 USG ). Lästige Gerüche, beispielsweise aus Schweine- oder Geflügelhaltungen oder aus der Silagelagerung, seien aufgrund von Art. 11 Abs. 2 USG so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Eine erhebliche Störung der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden sei zu vermeiden ( Art. 15 lit. b USG ). Emissionsbegrenzungen baulicher und betrieblicher Art, insbesondere für geruchsintensive Massentierhaltungen, könnten aufgrund von Verordnungen oder nötigenfalls direkt gestützt auf Art. 12 USG angeordnet werden. Es bestünden somit, vor allem bei UVP-pflichtigen Anlagen, genügend rechtliche Möglichkeiten, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Die Entsorgung der bei der Tierproduktion entstehenden Abfälle wie z.B. der Jauche könne für sich allein betrachtet die Standortgebundenheit nicht begründen. Etwas offener wurde die Standortgebundenheit für einen Schweinemastbetrieb in einem früheren Entscheid des Bundesgerichts beurteilt. Ausgehend vom Umstand, dass bei der Gestaltung der Zonenpläne die Industriezonen nach den Bedürfnissen der herkömmlichen Gewerbe- und Industriebetriebe ausgeschieden würden, folgerte das Bundesgericht, die Besonderheiten der industriellen Tierhaltung wie Geruchsimmissionen und landwirtschaftliche Abfallverwertung liessen es zu, die BGE 118 Ib 17 S. 21 Standortgebundenheit anzuerkennen (unveröffentlichtes Urteil vom 4. Dezember 1985 i.S. Galli, E. 4a). Allerdings waren im damaligen Zeitpunkt die Luftreinhalte-Verordnung und die Lärmschutz-Verordnung noch nicht in Kraft. d) Ob ein Bauvorhaben in einer Bauzone verwirklicht werden kann, entscheidet sich, wie auch das Bundesamt für Raumplanung in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, der bundesgerichtlichen Praxis entsprechend nach regionalen Gesichtspunkten. Die Frage der Standortgebundenheit kann sich erst stellen, wenn für ein Bauvorhaben in der Region keine geeignete Nutzungszone zur Verfügung steht (vgl. unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3c). Anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins ergab sich, dass der Schweinemaststall, so wie er geplant ist, aus zonenrechtlichen Gründen (Kernzone) am Ort der alten, baufälligen Stallgebäulichkeiten nicht in Frage kommt. Für die Installation der in dieser Zone nötigen Umweltschutzeinrichtungen ist zudem kein genügender Platz vorhanden. Denkbar wäre indessen die Errichtung des Schweinemaststalles in einer Industriezone. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht in BGE 115 Ib 300 festgehalten, dass gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung genügend rechtliche Möglichkeiten bestünden, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Indessen mangelt es in den bestehenden gemischten Gewerbe-Industriezonen der Gemeinde Mosnang an einem hinreichend grossen Areal für einen Neubau samt den dazu nötigen Umweltschutzeinrichtungen. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Gemeinde zu verpflichten sei, die bestehende Gewerbe-Industriezone zu erweitern oder eine Industriezone auszuscheiden (vgl. dazu BGE 115 Ib 150 ff., in welchem das Bundesgericht ausgeführt hat, dass Bauvorhaben, die ihrer Zweckbestimmung gemäss in eine Nutzungszone gehören, nicht einfach gestützt auf Art. 24 RPG bewilligt werden können, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung unterlaufen wird). In der Gemeinde Mosnang wird zur Zeit der Zonenplan revidiert. Der Entwurf sieht keine Vergrösserung der bestehenden Gewerbe-Industriezonen oder die Schaffung einer Industriezone vor. Dies ist aus planerischen Gründen durchaus verständlich. Vor allem die topographischen Gegebenheiten, aber auch fehlende Arbeitskräfte in der abgelegenen Gemeinde zuhinterst im Tal, das fehlende Einzugsgebiet und nur ungenügende Anschlüsse an den öffentlichen Verkehr BGE 118 Ib 17 S. 22 rechtfertigen den Verzicht auf die Erweiterung oder auf die Schaffung der erwähnten Zonen, wie der Gemeinderat anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung überzeugend dargelegt hat. Aus diesen in den speziellen Verhältnissen der Gemeinde Mosnang liegenden Gründen wäre es vorliegend wenig sinnvoll, die Gemeinde zur Anpassung ihres Zonenplans zu verhalten. Es ergibt sich somit, dass der Schweinemaststall in der Gemeinde Mosnang selber in einer Bauzone nicht verwirklicht werden kann. Das Verwaltungsgericht hat nicht geprüft, ob in der Region eine geeignete Bauzone vorhanden wäre. Das Bundesgericht hat dies anlässlich der Instruktionsverhandlung nachgeholt. Dabei hat sich gezeigt, dass die Industriezone im ca. 3 bis 4 km entfernten Bütschwil überbaut ist, soweit sie erschlossen ist. Das nächste, für das Bauvorhaben in Frage kommende eingezonte Areal befindet sich in der rund 10 km entfernten Bauzone der Gemeinde Bazenheid. Diese Distanz erweist sich indessen wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles (Genossenschaftsstall, Fütterung der Tiere mit der aus der Käserei von Mosnang anfallenden Schotte sowie Betreuung der Tiere durch den Käser und nicht durch einen in unmittelbarer Nähe wohnenden Landwirt) als zu gross. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Bauvorhaben in der Gemeinde Mosnang und in der nähern Region nicht innerhalb des Baugebietes realisieren lässt. Die entsprechende Nutzung könnte hier nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen verwirklicht werden. Angesichts der besonderen Situation in Mosnang wäre zudem eine Lösung über eine Zonenplanrevision, mit welcher eine Industriezone zu schaffen wäre, wenig sinnvoll. Aus diesen Gründen ist die (negative) Standortgebundenheit des Schweinemaststalles im vorliegenden Fall zu bejahen. Für die Frage der (negativen) Standortgebundenheit nicht entscheidend, aber immerhin erwähnenswert ist die Tatsache, dass der Schweinemastbetrieb für die Erhaltung der Landwirtschaft in der Gemeinde Mosnang von erheblicher Bedeutung ist. In die Käserei Mosnang werden von den örtlichen Landwirten pro Jahr 1,5 Mio. l Milch eingeliefert. Es handelt sich dabei zum grossen Teil um kleinere Landwirtschaftsbetriebe in der Hügel- bzw. Bergzone. Die Milch wird zur Hauptsache zu Käse verarbeitet, da eine Vermarktung als Frischmilch nicht möglich ist. Dabei entstehen grosse Mengen an Schotte. Diese lässt sich ökologisch am einwandfreisten durch Verfütterung an die Schweine verarbeiten bzw. beseitigen. Aus Gründen des Umweltschutzes ist es wichtig, dass diese Verwertung BGE 118 Ib 17 S. 23 der Schotte in der Gemeinde Mosnang selbst oder in der unmittelbaren Umgebung erfolgen kann. Jedenfalls ist der heutige Transport der Schotte in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG unter ökologischen Gesichtspunkten negativ zu werten. 3. Zu prüfen bleibt, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Dabei ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind ( BGE 116 Ib 231 mit Hinweisen). Bei einem konkreten Bauvorhaben ist zu prüfen, ob dem gewählten geographischen Standort überwiegende Interessen entgegenstehen, wobei auch mögliche Alternativstandorte zu berücksichtigen sind ( BGE 115 Ib 514 E. b, BGE 114 Ib 272 E. a, je mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4). a) Der Schweinemaststall soll ca. 200-250 m südlich der Bauzone von Mosnang an der Libingerstrasse gebaut werden. Die Entfernung zur Käserei beträgt ca. 350 m, und die Zufahrt kann über die Libingerstrasse ohne weiteres gelöst werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegen den gewählten Standort nichts einzuwenden. Insbesondere liegen die anlässlich der Instruktionsverhandlung geprüften Alternativstandorte wesentlich ungünstiger (schwierige topographische Verhältnisse, grössere Entfernung zur Käserei, ungünstige Zufahrt bzw. Erschliessung usw.). b) Der Gemeinderat hat den Einbau einer Bypass- oder Injektorlüftung verfügt. Gemäss Gutachten der Ökoplan AG, Flawil, muss mit diesem Lüftungssystem zur Bauzone eine Distanz von 137 m eingehalten werden, weshalb der Stall, so wie er von den kantonalen Behörden bewilligt wurde, unter dem Gesichtspunkt der LRV Anhang 2 Ziffer 512 keine grösseren Probleme aufwirft. Es entspricht jedoch dem Grundsatz einer umfassenden Interessenabwägung, dass nicht die erstbeste Lösung gewählt, sondern dass nach Alternativen gesucht wird, mit welchen die Auswirkungen auf die Umwelt so weit begrenzt werden können, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. In diesem Sinne wäre mit einem Biofilter für die Stallabluft eine Reduktion der Geruchsstoffe um 90-95% erzielbar. Die Befragung des Experten der Ökoplan AG am bundesgerichtlichen Augenschein ergab indessen, dass im vorliegenden Fall der Einbau einer Bio-/Erdfilteranlage nicht möglich ist, da die dazu benötigte ebene Fläche von 250 m2 den topographischen Verhältnissen zufolge nicht vorhanden ist. Für die Herabsetzung der Luftschadstoffe kommt dagegen der Einbau eines sogenannten Luftwaschfilters BGE 118 Ib 17 S. 24 in Betracht. Dadurch würde sich die gemäss LRV erforderliche Distanz gegenüber bewohnten Zonen um ca. 30% verringern (d.h. im vorliegenden Fall müsste eine Distanz von 110-120 m eingehalten werden), und die Geruchsstoffe könnten um 75-85% reduziert werden. Unter diesen Umständen ist die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter einzubauen ist. c) Zur Vermeidung übermässiger Lärmimmissionen hat schon der Gemeinderat Mosnang mit seinen Auflagen, die Tierumschläge zusammenzufassen, auf das Notwendigste zu beschränken und in zeitlicher Hinsicht rücksichtsvoll anzusetzen, Massnahmen zum Schutz der Beschwerdeführer getroffen. Praktisch vernachlässigt werden können die Fahrten für das Ausbringen der Jauche, da pro Werktag durchschnittlich nur 1,6 Fuhren notwendig sind. Zudem führt ein Teil der Fahrten talaufwärts, d.h. nicht an den Häusern der Beschwerdeführer vorbei. Pro Richtung ergibt sich deshalb pro Werktag durchschnittlich nicht einmal eine ganze Jauchetransportfahrt. d) Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes. Dabei geht es darum, das Wohlergehen der Tiere auch in baulicher Hinsicht zu gewährleisten. Sowohl den Anforderungen des Tierschutzes als auch denjenigen des Umweltschutzes (Lärm usw.) dient ein möglichst tiergerechtes Aufstallungssystem. Insbesondere entsteht wenig Lärm, wenn eine hinreichende Beschäftigungsmöglichkeit der Tiere mit Stroh usw. besteht (vgl. HANS HEUSSER, Zehn Jahre Tierschutz, NZZ Nr. 146/1991, S. 23; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1988 i.S. Bau- und Immobilien AG, E. 5). Obschon nach der geltenden Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) Vollspaltenböden für Mastschweine zulässig sind, ist zu beachten, dass im Zusammenhang mit der bevorstehenden Revision dieser Verordnung offenbar ein Verbot für solche Böden erwogen wird. Das Bundesamt für Veterinärwesen schreibt dazu in einer vom Bundesgericht eingeholten Stellungnahme, es gebe eine Reihe von Gründen, die für ein solches Verbot aus der Sicht des Tierschutzes sprächen (bessere Möglichkeit für die Schweine, Kot- und Liegeplatz zu trennen; weniger Schadgasprobleme; bessere Möglichkeit, den Schweinen Beschäftigungsmaterial zu verabreichen). Zudem bereite die Klimatisierung bei Vollspaltenböden bisweilen Schwierigkeiten, was das Wohlbefinden der Tiere BGE 118 Ib 17 S. 25 beeinträchtige. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzubauen ist. Aus der erwähnten Stellungnahme ergibt sich nämlich, dass zahlreiche tiergerechtere und umweltschutzfreundlichere Systeme zur Verfügung stehen (z.B. verbesserte Formen von Teilspaltenböden, Buchten mit Auslauf im Kaltstall, Kistenstall sowie den zwar erst in der Entwicklungsphase befindlichen sogenannten Kompoststall). 4. a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ihrem Hauptpunkt (Standortgebundenheit) unbegründet ist. Die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG ist jedoch zusätzlich mit den Auflagen zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter und ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden eingebaut werden. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten zu 1/2 den Beschwerdeführern und zu 1/2 der Käsereigenossenschaft Mosnang aufzuerlegen. Da die Parteien nicht durch Rechtsanwälte vertreten waren, steht ihnen keine Parteientschädigung zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG wird durch folgende zusätzliche Auflagen ergänzt: a) es ist ein Luftwaschfilter einzubauen; b) es ist ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzurichten. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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Urteilskopf 82 I 217 32. Arrêt du 21 novembre 1956 dans la cause Gailloud contre Cour de cassation pénale du canton de Vaud.

Regeste 1. Richterliches Prufungsrecht: Der kantonale Richter ist verpflichtet zur Prüfung der Rüge, dass das anzuwendende kantonale Recht gegen das Bundesverfassungsrecht verstosse. 2. Öffentlicher Dienst; Friedhöfe. Beim Erlass von Vorschriften über die Ausgestaltung der Grabstätten dürfen sich die Behörden von ästhetischen Erwägungen leiten lassen. Ein absolutes Verbot der Aufstellung von Grabkreuzen, die aus mehreren Teilen hergestellt sind, ist jedoch mit Art. 4 BV unvereinbar.

Sachverhalt ab Seite 217 BGE 82 I 217 S. 217 A.- L'art. 130 du règlement de police de la commune de Lausanne dispose que "pour sauvegarder l'esthétique des cimetières, la Municipalité fixera les conditions auxquelles BGE 82 I 217 S. 218 peuvent être admis les monuments, entourages, porte-couronnes et autres ornements de tombes". Dans sa séance du 14 mai 1954, la Municipalité, se fondant sur cette disposition, a décidé d'interdire notamment la gravure au diamant et les croix en plusieurs parties. Elle en a informé les marbriers exerçant leur métier dans les cimetières de Lausanne. B.- Le marbrier André Gailloud possède un atelier de fabrication de monuments funéraires, à Renens, près de Lausanne. Le 8 mai 1956, il a été condamné par le délégué de la Municipalité de Lausanne à une amende de cinquante francs pour avoir posé au cimetière du Boisde-Vaux trois monuments gravés au diamant et une croix en trois parties. Il a recouru à la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, qui, dans un arrêt du 11 septembre 1956, l'a libéré du chef de contravention à l'interdiction de la gravure au diamant, a retenu en revanche l'existence d'une infraction en ce qui concerne la pose de la croix et a réduit l'amende à 30 fr. Elle a admis que la croix litigieuse était faite en trois parties, ce qui suffisait à constituer la contravention retenue à la charge de Gailloud. En revanche, elle n'a pas voulu examiner si, comme le soutenait le recourant, l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties était inconstitutionnelle. Elle a considéré qu'en l'absence de tout arrêt du Tribunal fédéral à ce sujet, elle n'avait pas la compétence de trancher cette question. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, André Gailloud requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation et le prononcé du délégué de la Municipalité. Il se plaint d'une violation des art. 4 et 31 Cst. Ses moyens seront repris pour autant que de besoin dans les considérants ci-après. La Cour de cassation se réfère à son arrêt et le Ministère public au préavis qu'il a déposé devant l'autorité cantonale et dans lequel il concluait à ce que Gailloud fût libéré de toute peine. BGE 82 I 217 S. 219 D.- En cours d'instruction, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra dans la mesure nécessaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. Devant le Tribunal cantonal, le recourant a soutenu qu'il ne pouvait être condamné sur la base des prescriptions municipales appliquées par la commune, parce que ces prescriptions étaient inconstitutionnelles. La juridiction vaudoise a refusé d'examiner la question ainsi soulevée en observant qu'elle n'était pas compétente pour la trancher et qu'elle n'aurait eu le pouvoir de la résoudre que si le Tribunal fédéral s'était "déjà prononcé sur un objet similaire". Cette opinion est certainement mal fondée. En effet, selon la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge cantonal a non seulement la faculté mais l'obligation d'examiner le grief d'inconstitutionnalité, dans les cas tout au moins où il s'agit d'une contradiction entre le droit cantonal et la constitution fédérale (RO 12 p. 506/507, consid. 2 ; 48 I 231 , consid. 1; 63 II 68 ; BURCKHARDT, Eidgenössisches Recht bricht kantonales Recht, Festgabe für Fleiner, 1927, p. 65; STRÄULI, Die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Gesetzgebung, 1933, p. 209; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweiz. BG, 1933, p. 14, note 29; RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 1933, p. 133; IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, 1940, p. 139/40; le même, Fiches juridiques suisses, no 507, p. 5, V, 1; OSWALD, Die Gewaltentrennung im schweiz. Staatsrecht, ZSR 1943 p. 440a/441a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, 1949, p. 97). Toutefois, il n'y a pas lieu d'examiner ce problème plus avant, car le recourant ne fait pas grief au Tribunal cantonal d'avoir commis à cet égard un déni de justice. 2. Le recourant soutient que l'interdiction de poser dans les cimetières de Lausanne des croix en plusieurs parties est contraire aux art. 4 et 31 Cst. Le Ministère BGE 82 I 217 S. 220 public y voit pour sa part une violation de l'art. 53 al. 2 Cst. Toutefois le recourant n'invoque pas cette dernière disposition; avec raison d'ailleurs, car si la décision attaquée n'était pas conforme à ce texte, c'est devant le Conseil fédéral qu'elle aurait dû être attaquée, conformément à l'art. 125 litt. a, ch. 4 OJ, et non devant le Tribunal fédéral. Il ne reste donc à examiner que la violation des art. 4 et 31 Cst. 3. Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le service communal des sépultures constitue un service public. Le cimetière, élément du domaine public, n'est qu'un des moyens dont dispose la corporation publique pour exécuter les tâches qu'elle a à cet égard. Les particuliers qui entendent utiliser les installations de ce service public sont tenus dès lors en principe de se soumettre aux directives données par les organes du service. Si ces organes n'ont pas des pouvoirs illimités, ils disposent cependant d'un large pouvoir d'appréciation pour régler l'usage des installations du service public dans la mesure nécessaire (RO 48 I 241). On peut admettre que ces principes s'appliquent aussi en droit vaudois. Cela étant, la question se pose de savoir si le recourant est en droit de se prévaloir de l'art. 31 Cst. ou si la liberté du commerce et de l'industrie ne doit pas plutôt être exclue puisqu'il s'agit d'un domaine relevant d'un service public. Il est vrai que, dans la commune de Lausanne, la fabrication et la pose des monuments funéraires paraissent être exclues du service public et laissées à l'initiative privée. S'il en était bien ainsi, les particuliers seraient en droit de se mettre en cette matière au bénéfice de l'art. 31 Cst. (RO 80 I 125/126). Toutefois, cette question peut demeurer indécise en l'espèce. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse; particulièrement en ce qui BGE 82 I 217 S. 221 concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 80 I 126). A cet égard, elle n'est limitée que par les principes découlant de l'art. 4 Cst. Or, même si l'on se place sur ce terrain plus étroit et non sur celui de l'art. 31 Cst., il faut reconnaître que l'interdiction de poser dans les cimetières de la commune de Lausanne des croix faites en plusieurs parties est insoutenable parce qu'elle est dépourvue de base objective et sérieuse. En effet, la Municipalité a décrété l'interdiction litigieuse afin de sauvegarder l'esthétique des cimetières et en se fondant sur l'art. 130 du règlement de police qui lui confère à ce sujet les pouvoirs nécessaires. Elle expose qu'à la longue les croix construites en plusieurs parties - dont une pour les bras - peuvent se disloquer et nuire alors à l'aspect du cimetière. Ainsi, elle ne considère pas qu'une croix en plusieurs parties est inesthétique de ce seul fait et même quand elle est neuve. Elle a évidemment raison, car on ne voit pas sur quel motif valable elle pourrait alors fonder son opinion, d'autant moins du reste que, selon les explications du recourant qu'elle ne critique pas, la technique moderne permet de faire des croix en plusieurs parties sans que cela se voie. La Municipalité entend donc protéger l'esthétique du cimetière uniquement contre le risque que les croix ainsi fabriquées ne se démolissent avec le temps sous l'effet des conditions atmosphériques. Il est vrai que, pendant l'inspection locale, le représentant de la Municipalité n'a pas été en mesure de montrer à la délégation du Tribunal fédéral une seule croix en plusieurs parties qui se fût disloquée. Toutefois, ce fait n'est pas décisif, car la construction des croix en plusieurs parties paraît être une innovation récente, de telle sorte que les croix de ce genre qui auraient pu être posées ne pourraient pas encore avoir subi les atteintes du temps. Cependant, les risques de dislocation sont à peu près les mêmes BGE 82 I 217 S. 222 pour les croix en plusieurs parties que pour les autres monuments, les stèles par exemple, qui sont faits de manière semblable. Or, à cet égard, l'inspection locale a montré que la dislocation des différentes parties d'un monument de pierre se produit rarement et ne survient qu'après un temps assez long. Etant donné cette double constatation de fait, on peut tout au plus reconnaître à la Municipalité le droit de prendre les mesures nécessaires pour que le monument dégradé soit réparé ou enlevé. Cela suffirait amplement à faire disparaître l'éventuelle atteinte à l'esthétique, atteinte d'autant moins sensible d'ailleurs que les monuments disloqués ne se trouvent en général pas parmi des tombes neuves et en bon état mais dans des parties du cimetière où toutes les tombes sont déjà relativement anciennes et ont déjà plus ou moins subi les injures du temps. Du moment que les mesures rappelées ci-dessus suffiraient, la Municipalité ne peut aller au-delà et décréter, à titre préventif, l'interdiction absolue qu'elle a édictée. Pareille interdiction est nettement excessive et se trouve en disproportion flagrante avec le danger relativement minime qu'elle vise à prévenir. Au surplus, le risque de dislocation affecte tous les monuments, de sorte qu'il est contraire au principe d'égalité de prononcer une interdiction à l'égard des croix seulement, tandis que les stèles en plusieurs parties continuent à être admises. Ainsi, en interdisant aux marbriers de poser dans les cimetières de Lausanne des croix faites en plusieurs parties, la Municipalité a violé l'art. 4 Cst. Si sa décision à cet égard ne peut être annulée comme telle puisque le délai pour l'attaquer par la voie du recours de droit public est expiré depuis longtemps, elle ne saurait en revanche constituer la base de la condamnation infligée au recourant. Dès lors, cette condamnation, fondée sur la seule contravention à l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties, doit être annulée, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres motifs encore, notamment BGE 82 I 217 S. 223 parce que le droit du recourant d'être entendu aurait été violé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.

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Urteilskopf 101 IV 270 61. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X.

Regeste Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB . Ob die vom Richter angeordnete ambulante Behandlung mit dem unverzüglichen Vollzug der Freiheitsstrafe vereinbar sei oder nicht, ist Ermessensfrage.

Sachverhalt ab Seite 270 BGE 101 IV 270 S. 270 A.- X. duschte im Sommer 1973 im Schwimmbad Kriens mit den Mädchen U. und S., geb. 1968 bzw. 1965, und anfangs Februar 1974 im Hallenschwimmbad Ebikon mit den Mädchen R., geb. 1964, und K., geb. 1963. Er zog den Kindern die Badehose herunter, betastete sie am nackten Körper und streichelte deren Geschlechtsteil. BGE 101 IV 270 S. 271 B.- Am 13. September 1974 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. der fortgesetzten Unzucht mit Kindern nach Art. 191 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit mit sechs Monaten Gefängnis. Den Strafvollzug schob es auf und ordnete eine ambulante Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB an. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern appellierte gegen dieses Urteil. Nachdem das Obergericht des betreffenden Kantons zur Frage, ob die im Gutachten des Psychiaters empfohlene ärztliche Behandlung des Verurteilten mit dem sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe unvereinbar sei oder ob die Behandlung durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt werde, ein Ergänzungsgutachten eingeholt hatte, bestätigte es am 11. Juni 1975 den erstinstanzlichen Entscheid. C.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des obergerichtlichen Urteils insoweit, als damit der Aufschub des Strafvollzuges verfügt wurde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ordnet der Richter eine ambulante Behandlung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB an, so kann er den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen ( Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ). Die ambulante Behandlung soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub des Strafvollzuges muss also aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend gerechtfertigt sein (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1975 i.S. Brunner). Es trifft dies dann zu, wenn sie vordringlich und mit dem Strafvollzug unvereinbar ist ( BGE 100 IV 13 , 202 Erw. 2); letzteres ist anzunehmen, wenn der Vollzug den Erfolg der Behandlung ernstlich gefährden würde. Welche Wirkungen der Vollzug der Freiheitsstrafe auf die notwendige Behandlung des Täters haben wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage. Soweit erforderlich, holt der Sachrichter den Bericht eines Experten ein. 2. Hinsichtlich des Geisteszustandes des Beschwerdegegners führt die Vorinstanz unter Hinweis auf die beiden Gutachten BGE 101 IV 270 S. 272 aus, beim Angeklagten handle es sich um einen stimmungslabilen, gehemmten, selbstunsicheren, kontaktgestörten, infantil-unreifen, durchschnittlich intelligenten Psychopathen mit einer sexualneurotischen Fehlentwicklung, die durch eine strenge, tabuierende Erziehung und enttäuschend verlaufende Beziehung zu Frauen in jungen Jahren verursacht und durch anlagemässige charakterliche Besonderheiten verstärkt worden sei. In neuester Zeit sei bei X. zusätzlich eine paranoid-depressive Entwicklung angelaufen. Die Unzuchtsdelikte hingen mit diesem Geisteszustand und insbesondere mit der sexualneurotischen Fehlentwicklung zusammen. Ferner erfordere dieser Geisteszustand eine ärztliche Behandlung im Sinne einer psychagogisch-psychotherapeutischen und gegebenenfalls medikamentösen, entspannenden oder antidepressiven Behandlung. Diese habe nicht in einer Heil- und Pflegeanstalt, sondern ambulant zu erfolgen. Schliesslich sei nicht auszuschliessen, dass der Angeklagte durch die psychagogisch-psychotherapeutische Behandlung auch im sexuellen Bereiche für eine befriedigendere Beziehung frei werde. Es sei nämlich durchaus möglich, dass er bei Erreichen einer für ihn akzeptablen sexuellen Beziehung zu einer Frau die pädophilen Tendenzen nicht mehr auszuleben brauche, bzw. die Triebenergien derart in normalsexueller Betätigung verbraucht werden könnten, dass sich die pädophile Fehlhaltung oder Fehlentwicklung mit der Zeit totlaufe oder ausschleife. Es könne somit angenommen werden, durch die vorgesehene ambulante Behandlung lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten zumindest verhindern. Sodann folgt die Vorinstanz der Ansicht des Experten, wonach bei sofortigem Strafvollzug die bereits deutlich vorhandene paranoid-depressive Entwicklung des Beschwerdegegners rasch vorwärts schreiten und ein Mass annehmen könnte, das nicht nur die Behandlung im Strafvollzug, sondern auch in der Zeit nachher schwer beeinträchtigen oder verunmöglichen würde. Die Vorinstanz schliesst daraus, ein sofortiger Strafvollzug würde die vordringliche ambulante psychiatrische Behandlung des Beschwerdegegners schwer beeinträchtigen. Eine Behandlung in der vom Experten vorgeschlagenen Weise sei während des Strafvollzugs nicht möglich. 3. Ob eine psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs durchführbar ist, hängt vom Zustand des BGE 101 IV 270 S. 273 Verurteilten, der Art der Behandlung und den Mitteln und Verhältnissen des Strafvollzugs ab. Die vom Experten vorgeschlagene Therapie besteht vorwiegend in einer psychagogisch-psychotherapeutischen Individualbetreuung, gegebenenfalls verbunden mit medikamentöser, entspannender oder antidepressiver Behandlung. Diese kann nach Ansicht des Experten in der Strafanstalt nicht mit der erforderlichen Intensität, wie sie der Beschwerdegegner heute nötig hat, durchgeführt werden. Die Strafverbüssung würde diesen ungünstig beeinflussen, so dass der Erfolg der Therapie nicht nur gehemmt, sondern unter Umständen sogar ins Gegenteil verkehrt würde. Damit wird gesagt, der sofortige Strafvollzug würde den Zustand des Beschwerdegegners trotz sofort einsetzender Behandlung wahrscheinlich verschlechtern. Dies darf aber nicht in Kauf genommen werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Würdigung der Vorinstanz überschreitet das ihr zustehende Ermessen nicht; der Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe verletzt demnach Bundesrecht nicht. 4. Nach dem von der Vorinstanz eingeholten Ergänzungsgutachten ist beim Beschwerdegegner eine paranoid-depressive Entwicklung angelaufen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, diese neue, vom Obergericht berücksichtigte Entwicklung hänge nicht mit dem früheren Geisteszustand und der Tat zusammen. Der Beschwerdegegner sei deshalb nicht mit der angeordneten Massnahme zu behandeln. Wenn der neue Zustand den Strafvollzug hindere, habe die Vollzugsbehörde darüber zu befinden. Über einen allfälligen Zusammenhang des früher diagnostizierten Zustandes mit der heute festgestellten paranoid-depressiven Entwicklung spricht sich der Experte nicht näher aus. Er sagt lediglich, eine solche Entwicklung stelle sich bei abnormen oder neurotischen Persönlichkeiten leichter ein. Wie die Kompetenzen des Sachrichters nach Art. 43 StGB und von Vollzugsbehörden nach Art. 40 StGB auszuscheiden sind, wenn nachträglich zum festgestellten Geisteszustand des Täters weitere geistige Störungen hinzutreten, kann hier offen bleiben. Denn unbestrittenermassen hat sich im vorliegenden Fall der früher diagnostizierte Zustand nicht geändert, weshalb die vom Experten ursprünglich empfohlene Behandlung nicht durch eine andere zu ersetzen ist. BGE 101 IV 270 S. 274 Ob die Therapie aber mit dem Strafvollzug vereinbar sei oder nicht, hatte der Sachrichter nach dem Gesamtzustand des Beschwerdegegners zur Zeit der Urteilsfällung zu beurteilen. Nur wenn der neu festgestellte Zustand die seinerzeit gegebene Behandlungsbedürftigkeit aufgehoben oder eine andere Therapie notwendig gemacht hätte, würde die ursprünglich indizierte Behandlungsart entfallen. Das aber trifft hier nicht zu. 5. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Vordringlichkeit der psychotherapeutischen Behandlung, weil der Beschwerdegegner während längerer Zeit nicht behandelt worden sei. Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Im angefochtenen Urteil wird nämlich ausgeführt, der Beschwerdegegner bedürfe dringend der Möglichkeit, massiv gestaute Affekte abzureagieren, allerlei Ungereimtes aus seiner Lebensgeschichte aufzuarbeiten und Kontaktstörungen und Vereinsamung durch das Gefühl der Geborgenheit und des Verstandenwerdens zu überwinden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Urteilskopf 122 IV 265 40. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 septembre 1996 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre M. et Z. (pourvoi en nullité)

Regeste Art. 19 Ziff. 2 berme; Art. 63 StGB ; schwerer Fall der Widerhandlung gegen das BetmG; Strafzumessung. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung). Bedeutung des gemeinschaftlichen Zusammenwirkens zweier Ehegatten für die Strafzumessung (E. 2d).

Sachverhalt ab Seite 265 BGE 122 IV 265 S. 265 A.- Statuant le 6 novembre 1995 sur recours des condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, réformant un jugement rendu le 24 mai 1995 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, a condamné: - M., pour lésions corporelles graves, lésions corporelles simples qualifiées, dommages à la propriété, infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 4 ans et demi de réclusion, prononçant son expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans (avec sursis pendant 5 ans) et BGE 122 IV 265 S. 266 - Z., pour infraction grave et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans; la Cour de cassation pénale a par ailleurs statué sur l'imputation de la détention préventive et sur les frais de la procédure, confirmant le jugement attaqué pour le surplus. Le jugement de première instance avait retenu "la circonstance aggravante de l' art. 19 ch. 2 let. b LStup ", considérant que les accusés avaient agi en bande dans le trafic de stupéfiants, parce que tant M. que son épouse avaient la volonté de s'associer et qu'ils s'étaient entraidés, même si le mari dirigeait les opérations. Dans son arrêt, la cour cantonale a rappelé la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande; elle a cependant relevé que cette question était controversée en doctrine et qu'elle avait été laissée indécise dans la jurisprudence la plus récente. Se référant à l' ATF 120 IV 330 , elle conclut qu'il suffit qu'il y ait une seule circonstance aggravante pour que le cas soit grave. Or, la cour cantonale a admis qu'elle se trouvait, pour chacun des accusés, en présence de l'hypothèse visée par l' art. 19 ch. 2 let. a LStup , le trafic de M. ayant porté sur 114,6 g environ d'héroïne pure et celui de Z. sur 88,95 g environ d'héroïne pure. Dans les deux cas, la cour cantonale a déclaré qu'elle se référait aux éléments à charge et à décharge que les premiers juges ont pris en considération. S'agissant de Z., la cour cantonale a ajouté: "la cour de céans retiendra toutefois, dans le cadre de l'application de l' art. 63 CP , que Z. n'a pas agi comme affiliée à une bande". Les raisons de cette conclusion sont inconnues. B.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l' art. 19 ch. 2 let. b LStup , il fait valoir que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée; il soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l' art. 19 ch. 2 let. b LStup et que cette circonstance aggravante supplémentaire devrait conduire à une peine supérieure. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Considérant en droit: 1. (Recevabilité). 2. a) Le recourant reproche exclusivement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué l' art. 19 ch. 2 let. b LStup (RS 812.121), faisant valoir BGE 122 IV 265 S. 267 qu'il en serait résulté, par voie de conséquence, des peines plus élevées. L' art. 19 ch. 2 let. b LStup prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au trafic illicite des stupéfiants". b) Selon la jurisprudence, il y a bande lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par acte concluant la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs (plus de deux) infractions indépendantes, même s'ils n'ont pas de plan et que les infractions futures ne sont pas encore déterminées ( ATF 100 IV 219 consid. 1 et 2 et les références citées); du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur sache et veuille les circonstances de fait qui correspondent à la définition de la bande ( ATF 105 IV 181 consid. 4b). Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a constaté que certains auteurs citent la jurisprudence sans la critiquer, tandis que d'autres se sont demandés s'il ne fallait pas exiger un minimum de trois participants pour constituer une bande; elle a cependant constaté, dans le cas d'espèce qui lui était soumis, que la question pouvait demeurer indécise ( ATF 120 IV 317 consid. 2a). Dans une affaire de stupéfiants, la question a été de nouveau laissée ouverte, parce que le cas était grave de toute manière pour un autre motif et qu'il n'était donc pas nécessaire de trancher ( ATF 120 IV 330 consid. 1c/bb p. 333). Il est donc exact de dire, comme le fait le Ministère public, que la jurisprudence selon laquelle deux personnes suffisent à constituer une bande n'a jamais été renversée. c) Il ressort cependant aussi bien de l'arrêt attaqué que du mémoire de recours que les autorités cantonales ont une conception de l' art. 19 ch. 2 let. b LStup qui n'est pas satisfaisante. En effet, la question n'est pas vraiment de savoir s'il faut appliquer ou ne pas appliquer l' art. 19 ch. 2 let. b LStup . Cette disposition ne prévoit pas une infraction spéciale qui s'intitulerait "trafic en bande"; il ne s'agit pas non plus d'une circonstance aggravante indépendante qui devrait être appliquée pour elle-même; l' art. 19 ch. 2 let. b LStup se borne à citer l'une des hypothèses permettant de conclure à l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. L' art. 19 ch. 1 LStup décrit les comportements pénalement réprimés et prévoit, s'ils ont été adoptés intentionnellement, qu'ils sont passibles de l'emprisonnement ou de l'amende. De cette infraction de base, le législateur a tiré et distingué deux infractions moins sévèrement réprimées et une infraction plus sévèrement punie. Ainsi, sur la base d'un BGE 122 IV 265 S. 268 comportement décrit à l' art. 19 ch. 1 LStup , l'auteur sera moins sévèrement puni s'il a agi par négligence ( art. 19 ch. 3 LStup ) ou s'il a agi certes intentionnellement, mais dans le seul but d'assurer sa propre consommation ( art. 19a LStup ), étant encore rappelé que les art. 19b et 19c LStup répriment de manière spéciale certains actes liés à la consommation. D'un autre côté, il est prévu une infraction plus sévèrement réprimée: si l'auteur a agi intentionnellement et que le cas est grave, il est passible des peines prévues par l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Pour expliciter la notion de cas grave, l' art. 19 ch. 2 LStup cite trois hypothèses dans lesquelles cette qualification doit être retenue, mais la liste n'est pas exhaustive ( ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa; ATF 117 IV 314 consid. 2h p. 324; ATF 114 IV 164 consid. 2b). L' art. 19 ch. 2 let. b LStup n'est donc rien d'autre qu'un exemple de cas grave. Comme il n'est pas contesté en l'espèce que le cas doit déjà être qualifié de grave parce qu'il correspond à l'hypothèse citée par l' art. 19 ch. 2 let. a LStup , il est superflu de se demander s'il pourrait également recevoir cette qualification pour un autre motif, notamment en raison de l' art. 19 ch. 2 let. b LStup ( ATF 120 IV 330 consid. 1c/aa p. 333). Sur la base de l' art. 19 ch. 2 let. a LStup , c'est manifestement à juste titre que la cour cantonale a qualifié l'infraction de cas grave au sens de l'art. 19 ch. 1 in fine LStup. Savoir si l'hypothèse de l' art. 19 ch. 2 let. b LStup est ou non réalisée ne pourrait pas modifier la qualification de l'infraction, ni le cadre légal de la peine. La question litigieuse n'est donc pas de nature à modifier le dispositif de la décision attaquée dans la mesure où celui-ci constate qu'il s'agit d'un cas grave d'infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants. Au stade de la qualification de l'infraction, aucune autre précision n'est requise. d) Il reste la question de la fixation de la peine, laquelle doit être mesurée en fonction de la gravité de la faute ( art. 63 CP ; ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143 s.). Il semble qu'il y ait eu ici une divergence d'appréciation entre la cour cantonale et le juge de première instance. Selon le passage déjà cité de la page 41 de l'arrêt attaqué, la cour cantonale n'attache pas d'importance, au stade de la fixation de la peine, au fait que les époux se sont associés et entraidés. Les raisons de cette divergence d'appréciation, dans l'application de l' art. 63 CP , sont obscures et l'on pourrait songer à faire application de l' art. 277 PPF . On ne doit cependant pas oublier que l'on se trouve en présence d'accusés mariés l'un à l'autre, de sorte qu'il est plus ou moins naturel qu'ils soient ensemble; on ne discerne pas - et BGE 122 IV 265 S. 269 le recourant ne tente pas de le démontrer - qu'ils auraient développé in concreto une association qui rendrait plus lourde la faute de l'un ou de l'autre, voire des deux. Il faut rappeler ici que le juge ne doit citer que les éléments essentiels, à charge ou à décharge, qui dictent sa décision quant à la quotité de la peine ( ATF 121 IV 49 consid. 2a/aa p. 56; ATF 118 IV 14 consid. 2 p. 16, 18 consid. 1c/aa, 119 consid. 2b, 337 consid. 2a; ATF 117 IV 112 consid. 1, 139 consid. 4a p. 151); il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure ( ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 115, 139 consid. 4a p. 151; ATF 116 IV 289 consid. 2c p. 291). En considérant que l'élément associatif n'était pas tel en l'espèce qu'il doive être retenu à la charge des accusés, on ne voit pas - sur la base des constatations cantonales qui lient la Cour de cassation ( art. 277bis al. 1 PPF ) - que la cour cantonale ait abusé de son pouvoir d'appréciation. On ne discerne pas - et le recourant ne le soutient pas non plus - que les peines infligées violeraient pour une autre raison le droit fédéral, en particulier qu'elles seraient exagérément clémentes. En conséquence, les peines ont été fixées sans violer le droit fédéral. L'argumentation du recourant ne pourrait donc pas conduire à modifier le dispositif de la décision attaquée, mais seulement sa motivation. Comme un pourvoi ne peut pas être admis seulement pour améliorer la motivation de la décision attaquée ( ATF 122 IV 145 consid. 2; ATF 121 IV 94 consid. 1b; ATF 119 IV 44 consid. 1a, 145 consid. 2c p. 152; ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239), il n'y a pas lieu d'en discuter plus avant. Partant, le pourvoi doit être rejeté. 3. (Suite de frais).

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Urteilskopf 99 II 185 27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1973 i.S. Kropf gegen Schweiz. Bundesbahnen

Regeste Eisenbahnhaftpflicht. Verjährung von Schadenersatzklagen gemäss Art. 14 Abs. 1 EHG . 1. Die ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellten Verjährungsfristen dürfen vertraglich verlängert werden, sofern die in Frage stehende Bestimmung nicht ihrem Wesen nach zwingender Natur ist. Die Frist kann auch dadurch verlängert werden, dass vor ihrem Ablauf vertraglich oder durch einseitige Erklärung auf die Verjährung bzw. die Verjährungseinrede verzichtet wird; denn Art. 141 Abs. 1 OR gilt wie Art. 129 OR nur für die im dritten Titel des OR enthaltenen Verjährungsfristen (Erw. 2). 2. Der vor oder nach Ablauf der Verjährung ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede hat dieselben Wirkungen wie die vertraglich vereinbarte Verlängerung der Verjährungsfrist (Erw. 3).

Sachverhalt ab Seite 186 BGE 99 II 185 S. 186 A.- Werner Kropf überquerte am Vormittag des 19. November 1967 mit einem von ihm gesteuerten Personenwagen in einem Wald bei Fislisbach einen unbewachten Bahnübergang der SBB. Er stiess dabei mit einem Zug zusammen und wurde sofort getötet. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau Anna Kropf-Meier und seine Tochter Ruth. Mit Schreiben vom 1. April 1969 gelangten die Erben des Verunfallten erstmals an die SBB. Sie räumten darin ein, dass den Verunfallten ein erhebliches Verschulden treffe, erachteten aber auch die Bahn als für einen Teil des Schadens haftbar und fragten deshalb die SBB an, ob sie grundsätzlich bereit seien, eine Teilhaftung anzuerkennen und in Vergleichsverhandlungen zu treten. Im Laufe der anschliessenden Verhandlungen teilten die SBB den Erben des Verunfallten am 12. November 1969 (d.h. eine Woche vor Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 14 Abs. 1 EHG ) mit, dass sie "bis Ende Februar 1970 auf die Einrede der Verjährung verzichten". In der Folge wurde ein Augenschein auf den 3. März 1970 vereinbart. Mit Brief vom 26. Februar 1970 erklärten sich die SBB bereit, "bis 31.März 1970 auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Dieser Verzicht erfolgt ohne Präjudiz." Als der Augenschein wegen ungünstiger Witterung verschoben werden musste, erklärten die SBB am 31. März 1970, dass sie "bis 31. Mai 1970 auf die Verjährungseinrede verzichten. Dieser Verzicht erfolgt ohne Präjudiz." Am 14. April 1970 fand der fragliche Augenschein statt, wobei die SBB ihre Haftpflicht ablehnten. Am 21. Mai 1970 liessen die Erben des Verunfallten den SBB mitteilen, dass sie sich mit der Ablehnung ihrer Ansprüche nicht zufrieden geben und deshalb ihren Anwalt beauftragt hätten, ihre Ansprüche auf dem Prozessweg geltend zu machen. B.- Am 28. Mai 1970 stellten die Erben des Verunfallten beim zuständigen Friedensrichteramt in Zürich das Begehren um Durchführung der Sühnverhandlung. Sie verlangten, dass die SBB verpflichtet werden, ihnen insgesamt Fr. 82 000.-- (der Ehefrau Fr. 59 000.-- und der Tochter Fr. 23 000.--) nebst 5% Zins seit 19. November 1967 zu zahlen. BGE 99 II 185 S. 187 Am 29. Mai 1970 erliess der Friedensrichter die Vorladung zur Sühnverhandlung auf den 5. Juni 1970. Mit Klageschrift vom 1. Februar 1972 machte der Vertreter der Klägerinnen den Prozess beim Bezirksgericht Zürich anhängig. Die Beklagten erhoben in der Klageantwort die Einrede der Verjährung. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage wegen Eintrittes der Verjährung ab, letzteres mit Urteil vom 5. Oktober 1972. Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen folgendes aus: Die Parteien hätten nicht eine Verlängerung der Verjährungsfrist des Art. 14 EHG , sondern "eindeutig nur einen zeitlich beschränkten Verzicht auf die Verjährungseinrede vereinbart". Der klägerische Anspruch sei deshalb mit dem Ablauf der ordentlichen zweijährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 14 Abs. 1 EHG am 19. November 1969 verjährt gewesen. Die Beklagten hätten bis 31. Mai 1970 nur darauf verzichtet, den Klägerinnen die eingetretene Verjährung entgegenzuhalten. Mit der Vorladung zum Sühnversuch sei die Verjährung nicht unterbrochen worden; denn in diesem Zeitpunkt sei keine Verjährungsfrist mehr gelaufen, die hätte unterbrochen werden können. Die Ladung zum Sühnversuch hätte allenfalls dann genügt, die Beklagten im Prozess bei ihrer Verzichtserklärung zu behaften, wenn die Klägerinnen sich im Sühnverfahren auf den Einredeverzicht berufen und hernach die Klage beim Bezirksgericht rasch anhängig gemacht hätten. Dies sei indessen nicht der Fall. Der Verzicht auf die Verjährungseinrede sei erst beim erkennenden Richter zur Sprache gekommen, d.h. annähernd zwei Jahre nach Ablauf der von den Beklagten gesetzten Frist. Im vorliegenden Fall wäre den Klägerinnen umso eher zuzumuten gewesen, innert dieser Frist Klage beim erkennenden Richter zu erheben, als ihnen bereits beim Augenschein vom 14. April 1970 klar gemacht worden sei, dass keine Aussicht auf eine gütliche Regelung bestehe. Da die Klage während der für den Einredeverzicht geltenden Frist nicht beim Bezirksgericht anhängig gemacht worden sei, seien die Beklagten an ihre Verzichtserklärung nicht mehr gebunden und ihr subjektives Recht, die Verjährungseinrede zu erheben, lebe wieder auf. Wenn sie von diesem Recht Gebrauch machen, liege darin kein Rechtsmissbrauch. Die Beklagten hätten sich die Erhebung der Verjährungseinrede nach dem Ablauf der Frist vorbehalten und die Klägerinnen nicht an der rechtzeitigen Wahrung ihrer Rechte gehindert. Die von den Beklagten eingeräumte Frist sei auch BGE 99 II 185 S. 188 nicht ausgesprochen kurz gewesen, denn nach dem Augenschein vom 14. April 1970 hätten die Klägerinnen etwa sechs Wochen Zeit gehabt, um beim Bezirksgericht die Klage anhängig zu machen. C.- Gegen diesen Entscheid erheben die Klägerinnen Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Verjährungseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. ... 2. a) Die durch das Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrtsunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 begründeten Schadenersatzklagen verjähren in zwei Jahren, gerechnet vom Tage des Unfalles an ( Art. 14 Abs. 1 Satz 1 EHG ). Diese Frist ist nicht eine Verwirkungs-, sondern eine eigentliche Verjährungsfrist ( BGE 95 II 267 ), für deren Stillstand oder Unterbrechung die Bestimmungen des Obligationenrechts gelten ( Art. 14 Abs. 2 EHG ). Nach Art. 129 OR können "die in diesem Titel aufgestellten Verjährungsfristen" durch Verfügung der Beteiligten nicht abgeändert werden. THALMANN (Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, Diss. Zürich 1940 S. 80) vertrat die Meinung, dass dieser Grundsatz der Unabänderlichkeit schlechthin für alle Verjährungsfristen gelte. Er blieb mit seiner Ansicht jedoch allein. Die Rechtsprechung und die herrschende Lehre leiten aus Art. 129 OR durch Umkehrschluss ab, dass die Verjährungsfristen, welche ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellt sind, durch Verabredungen geändert werden dürfen, sofern die betreffende Fristbestimmung nicht ihrem Wesen nach zwingender Natur ist ( BGE 63 II 180 ; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 129 OR ; SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1963 S. 3; GRÄMIGER, Der Einfluss des schuldnerischen Verhaltens auf Verjährungsablaufund Verjährungseinrede, Diss. Zürich 1934 S. 46; NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung als Rechtsuntergangsgründe infolge Zeitablaufs, Diss. Zürich 1958 S. 145; VON TUHR-SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Aufl., Bd. II S. 660; BEGUELIN, in Schweizerische juristische BGE 99 II 185 S. 189 Kartothek Nr. 813 S. 4). Uneinigkeit besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ob diese Verjährungsfristen durch Verabredung nur verkürzt oder auch verlängert werden dürfen. BEGUELIN, a.a.O., vertrat die Ansicht, dass sie vertraglich nicht verlängert werden dürfen, weil eine solche Verlängerung gleichbedeutend wäre mit einem zum voraus erklärten Verzicht, sich während der verlängerten Frist auf die Verjährung zu berufen, wodurch das in Art. 141 OR ausgesprochene Verbot missachtet würde. Gleicher Meinung war offenbar auch ROSSEL (Manuel du droit fédéral des obligations, S. 189; vgl. auch THALMANN, a.a.O.). Andere Autoren betrachten dagegen die vertragliche Erstreckung jener Verjährungsfristen, die ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellt sind, als zulässig (GRÄMIGER, NABHOLZ und VON TUHR-SIEGWART, je a.a.O.). Das Bundesgericht schloss sich dieser letzten Meinung an ( BGE 63 II 180 ). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Bei der Verlängerung abänderbarer Verjährungsfristen sind die Parteien allerdings an gewisse Schranken gebunden. Insbesondere ist es nicht zulässig, die Verjährungsfrist vertraglich unbegrenzt zu verlängern. Die vertragliche Frist darf vielmehr die ordentliche gesetzliche Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR nicht übersteigen ( BGE 56 II 430 unten undBGE 63 II 180; VON TUHR-SIEGWART, a.a.O. S. 660; NABHOLZ, a.a.O. S. 146). Die in Art. 14 Abs. 1 EHG vorgesehene Verjährungsfrist findet sich nicht im dritten Titel des OR. Sie darf demnach durch Parteivereinbarung verlängert werden. b) Der Eintritt der Verjährung bedeutet nicht den Untergang der Forderung, sondern nur den Verlust der Möglichkeit, sie gegen den Willen des Schuldners durchzusetzen. Die Forderung bleibt nach Eintritt der Verjährung als Naturalobligation, d.h. als eine Forderung bestehen, die nicht mehr durch Klage erzwingbar ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu Art. 127 bis 142 OR und N. 1 und 2 zu Art. 142 OR ; PETERMANN, La prescription des actions, in schweizerische Versicherungszeitschrift 1959/60 S. 304; BEGUELIN, a.a.O. S. 5 Ziff. 1; ZR 67 Nr. 23 S. 86/87). Nach Art. 142 OR darf der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen. Die Wirkung der Verjährung tritt also nicht von selbst, sondern nur dann ein, wenn der Schuldner eine entsprechende Einrede erhebt. Ob er von diesem ihm durch das Gesetz gegebenen Verteidigungsmittel Gebrauch machen und die Erfüllung seiner Verpflichtung unter Hinweis auf die Verjährung BGE 99 II 185 S. 190 verweigern wolle oder nicht, ist ihm und seinem Gewissen überlassen. Nach der herrschenden Lehre steht es ihm deshalb frei, auf die Verjährungseinrede zu verzichten (VON TUHR-SIEGWART, a.a.O. S. 673 und NABHOLZ, a.a.O. S. 157). Uneinigkeit besteht in der Lehre lediglich hinsichtlich der Frage, in welchem Zeitpunkt ein gültiger Verzicht ausgesprochen werden darf. Nach allgemeiner Anschauung ist es zulässig, nach Eintritt der Verjährung auf deren Geltendmachung zu verzichten. Das war in Art. 159 des alten OR ausdrücklich vorgesehen und ergibt sich auch heute durch Umkehrschluss aus Art. 141 Abs. 1 OR , wonach auf die Verjährung nicht "zum voraus" verzichtet werden darf (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts, zitiert in ZR 67 Nr. 23 S. 90, 2. Spalte; OSER-SCHÖNENBERGER und BECKER, je N. 2 zu Art. 141 OR ; NABHOLZ, a.a.O. S. 158; BEGUELIN, a.a.O. S. 5; vgl. dazu auch STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 10. Aufl., N. 3 zu § 225). Ob hingegen auch vor Eintritt der Verjährung auf diese verzichtet werden dürfe, ist fraglich. Art. 141 Abs. 1 OR scheint dies zu verneinen, wenn er vorschreibt, dass "auf die Verjährung" nicht zum voraus verzichtet werden könne. Nach dem Zusammenhang ist indessen nicht ganz klar, ob in Art. 141 Abs. 1 OR die Verjährung als solche oder die blosse Verjährungseinrede gemeint ist. Die Kommentatoren OSER/SCHÖNENBERGER und BECKER leiten aus Art. 141 Abs. 1 OR ab, dass ein "Verzicht auf die Geltendmachung der Verjährung" vor deren Ablauf ausgeschlossen sei (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu Art. 141 OR ; BECKER, N. 2 zu Art. 129 OR ). Die Verjährung kann indessen nur durch eine Einrede geltend gemacht werden. Daraus könnte geschlossen werden, Art. 141 Abs. 1 OR beziehe sich nicht auf die eigentliche Verjährung als solche, sondern nur auf die Verjährungseinrede, und er wolle nur den Verzicht auf diese vor Ablauf der Verjährungsfrist als unzulässig erklären. Diese Auslegung würde mit Art. 135 OR übereinstimmen. Der Verzicht auf die Verjährungseinrede vor Ablauf der Verjährungsfrist stellt nämlich faktisch eine Unterbrechung der Verjährung dar und geht somit über Art. 135 OR hinaus, der nach der herrschenden Lehre die Unterbrechungsgründe abschliessend regelt (BECKER, N. 20 zu Art. 135 OR ; THALMANN, a.a.O. S. 78/79; BEGUELIN, Schweizerische juristische Kartothek Nr. 815 S. 4 Ziff. II). BECKER weist jedoch mit Recht darauf hin, dass es nicht befriedigen könne, wenn man den Verzicht auf die Verjährungseinrede BGE 99 II 185 S. 191 vor Ablauf der Verjährungsfrist allgemein als unzulässig erkläre. Er führt aus, oft wolle der Gläubiger während der noch laufenden Verjährungsfrist aus Prestigegründen oder um Kosten zu vermeiden weder eine Klage noch eine Betreibung einleiten (d.h. keine Unterbrechungshandlung im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR vornehmen) und der Schuldner die von ihm bestrittene Forderung nicht anerkennen (d.h. die Verjährung nicht im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR unterbrechen). In solchen Fällen suchten sich die Parteien oft unmittelbar vor Ablauf der Verjährung durch eine entsprechende Vereinbarung zu helfen, was zulässig sein müsse. Es müsse den Parteien frei stehen, durch einen Verzicht auf den bisher abgelaufenen Teil der Verjährung (d.h. faktisch durch einen vor Ablauf der Verjährung ausgesprochenen Einredeverzicht) die Anhebung einer Klage zu vermeiden und zu verhüten, dass der Streit, der vielleicht noch geschlichtet werden könne, vorzeitig vor Gericht gebracht werde (BECKER, N. 2 zu Art. 129 OR und N. 3 zu Art. 141 OR ). Ähnlich argumentiert PETERMANN (a.a.O. S. 313) unter Hinweis auf VON TUHR, wobei er hinzufügt, er sehe nicht ein, weshalb das Gesetz eine solche für alle Beteiligten nützliche Vereinbarung verbieten sollte. Auch VON TUHR hält fest, dass unter gewissen Umständen trotz des Wortlautes von Art. 141 Abs. 1 OR auf die Verjährung im voraus verzichtet werden könne (VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 674 unten). Dass ein Schuldner auf die Anrufung der Verjährung vor deren Ablauf verzichten darf, wird von BEGUELIN ebenfalls für zulässig gehalten (Schweizerische juristische Kartothek Nr. 813 S. 6). Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung vor deren Ablauf findet jedoch eine Schranke in Art. 129 OR . Wenn einerseits nach Art. 129 OR die "in diesem Titel" aufgestellten Verjährungsbestimmungen nicht abgeändert werden dürfen, dann dürfen diese Verjährungsfristen auch nicht faktisch dadurch verlängert werden, dass vor ihrem Ablauf auf die Verjährung bzw. auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede verzichtet wird. Dürfen anderseits die ausserhalb des dritten Titels des OR aufgestellten Verjährungsfristen zum vorneherein vertraglich verlängert werden (siehe Erwägung 2 a), muss es auch zulässig sein, eine solche Verlängerung dadurch herbeizuführen, dass vor Ablauf der Verjährungsfrist vertraglich oder durch einseitige Erklärung auf die Verjährung bzw. auf die Verjährungseinrede verzichtet wird. Art. 141 Abs. 1 OR ist somit in seinem BGE 99 II 185 S. 192 Wortlaut zu weit gefasst und in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass er gleich wie Art. 129 OR nur für die im dritten Titel des OR aufgestellten Verjährungsfristen gelten kann, gleichgültig ob er sich auf die Verjährung als solche oder auf die Verjährungseinrede bezieht. c) Nach dem Ausgeführten muss es demnach zulässig sein, vor Ablauf der Verjährung sowohl die Verjährungsfrist des Art. 14 Abs. 1 EHG durch Parteivereinbarung zu verlängern wie auch auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Mit ihrer Erklärung vom 12. November 1969 haben die Beklagten im vorliegenden Fall vor Ablauf der Verjährungsfrist auf die Verjährungseinrede verzichtet, während ihre entsprechenden Erklärungen vom 26. Februar und 31. März 1970 erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgten. 3. a) Es stellt sich nun die Frage, ob der Verzicht auf die Verjährung sich in seinen Auswirkungen vom Verzicht auf die Verjährungseinrede unterscheide. Bei Verzicht auf die Verjährung läuft die Verjährungsfrist weiter, so dass sie gemäss Art. 135 OR unterbrochen werden kann. Die Vorinstanz ging im angefochtenen Urteil davon aus, dass der blosse Verzicht auf die Verjährungseinrede den Ablauf der Verjährungsfrist nicht hindere, weil er nur einen Verzicht des Schuldners auf ein prozessuales Verteidigungsmittel darstelle, welcher es dem Gläubiger ermögliche, seine Forderung trotz eingetretener Verjährung noch durchzusetzen. Ist die Verjährungsfrist aber abgelaufen, so kann sie trotz Einredeverzichts nicht mehr durch Handlungen im Sinne von Art. 135 OR unterbrochen werden. In der Praxis wird es indessen oft schwierig sein, nachträglich festzustellen, ob die Parteien die Verjährungsfrist verlängern oder auf die Verjährungseinrede verzichten wollten, so wenn sie etwa vereinbarten, die Verjährung oder ihre rechtlichen Folgen bis zu einem bestimmten Termin "nicht zu berücksichtigen" oder "nicht zu beachten". Aber auch wenn ausdrücklich auf die Verjährungseinrede verzichtet wird wie im vorliegenden Fall, ist oft schwer zu beurteilen, ob eine Partei darunter nicht eine Verlängerung der Verjährungsfrist verstanden habe, zumal die Verjährungja nur mittels Einrede geltend gemacht werden kann. In der Literatur wurde deshalb verschiedentlich die Meinung vertreten, der Verzicht auf die Verjährungseinrede nach bereits eingetretener Verjährung sei faktisch gleich zu behandeln wie eine während der Verjährungsfrist vorgenommene Unterbrechungshandlung, BGE 99 II 185 S. 193 d.h. er bewirke wie diese faktisch eine Verlängerung der Verjährungsfrist. So führt PETERMANN (a.a.O. S. 313) unter Hinweis auf VON TUHR aus, der Verzicht des Schuldners auf eine bereits eingetretene Verjährung "équivaut à la constitution d'une nouvelle dette qui commence à se prescrire à son tour et immédiatement". Er empfiehlt dem Schuldner, seinen Verzicht auf die Verjährungseinrede zeitlich zu begrenzen, weil er sich sonst der Gefahr aussetze, dass eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginne, die gleich lang sei wie die ursprüngliche. Nach HIESTAND (Die Verjährung nach dem schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Zürich 1889 S. 96/97) bewirkt der Verzicht auf die eingetretene Verjährung, "dass die ganze Sache so angesehen wird, als sei die Verjährung gar nicht eingetreten". VON TUHR bemerkt in diesem Zusammenhang, dass die Verjährung eine Einrede, d.h. ein Recht des Schuldners sei, zeige sich u.a. darin, dass er auf die abgelaufene Verjährung verzichten könne. Der Verzicht könne vor Erhebung der Einrede erfolgen oder nachträglich durch Zurücknahme der vorgebrachten Verjährungseinrede. Der Verzicht auf die Verjährung habe denselben Erfolg wie die Begründung einer neuen Schuld. Nachdem die Verjährung durch Verzicht beseitigt worden sei, beginne für den nunmehr wieder durchsetzbaren Anspruch eine neue Verjährung (VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 673 f.). VON TUHR setzt damit die Auswirkungen des Verzichts auf die Verjährung und auf die Verjährungseinrede einander gleich. Auch das Bundesgericht hat sich dieser Ansicht einmal in einem in ZR 67 Nr. 23 wiedergegebenen Urteil genähert. Es führte aus, der nach Eintritt der Verjährung ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede habe wie die in Art. 135 OR vorgesehenen Unterbrechungsgründe die Aufrechterhaltung der Forderung zum Zweck (ZR 67 S. 90, 2. Spalte). Ob mit dem Verzicht auf die Verjährungseinrede eine neue Schuld begründet werde oder ob die alte Schuld fortbestehe und nur wieder neu klagbar gemacht werde, kann hier offen bleiben. Jedenfalls bekundet der Schuldner durch seinen Verzicht auf die Verjährungseinrede sein Einverständnis damit, dass seine Schuld so angesehen und behandelt wird, als ob die Verjährung nicht eingetreten oder verlängert worden sei. Im Interesse der Einfachheit und Klarheit sowie der Verständlichkeit der Rechtsordnung rechtfertigt es sich daher, die Verlängerung der Verjährungsfrist und den nachträglichen blossen Verzicht auf die Verjährungseinrede BGE 99 II 185 S. 194 in ihren Auswirkungen gleich zu behandeln. Kann aber sogar der nachträgliche Verzicht auf die Verjährungseinrede der Verlängerung der Verjährungsfrist gleichgesetzt werden, so muss dies selbstverständlich auch für jene Verzichtserklärung gelten, die schon vor Ablauf der Verjährungsfrist ausgesprochen worden ist. Nach dem Ausgeführten hat somit bei jenen Verjährungsfristen, die nicht im dritten Titel des OR geregelt sind, der vor oder nach Ablauf der Verjährung ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede dieselben Wirkungen wie eine vor oder nach Ablauf der Verjährung vertraglich vereinbarte Verlängerung der Verjährungsfrist. Es ist in beiden Fällen so zu halten, wie wenn die Verjährungsfrist weiter laufen würde. Diese Lösung hat den Vorteil der Einfachheit und Klarheit für sich und ist der Argumentation der Vorinstanz im angefochtenen Urteil, welche gekünstelt und kompliziert wirkt, vorzuziehen. b) Der von den Beklagten ausgesprochene Verzicht auf die Verjährungseinrede bewirkte demnach, dass die Verjährungsfrist bis zum 31. Mai 1970 weiterlief. Die Ladung zum amtlichen Sühnversuch vom 29. Mai 1970 vermochte somit als eine der in Art. 135 Ziff. 2 OR ausdrücklich vorgesehenen Handlungen die Verjährung zu unterbrechen, so dass von diesem Tage an eine neue zweijährige Verjährungsfrist lief (analog Art. 137 Abs. 1 OR ). Innert dieser erstreckten Frist leiteten die Klägerinnen am 2. Februar 1972 beim Bezirksgericht die vorliegende Klage ein. Diese wurde demnach rechtzeitig angehoben. Sie durfte mithin nicht wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen werden. Wohl warteten die Klägerinnen nach der Sühnverhandlung vom 5. Juni 1970 etwas lange, bis sie am 2. Februar 1972 ihre Klage beim Bezirksgericht anhängig machten. Dies ändert an der Rechtslage aber nichts. Wenn die Beklagten Wert auf rasche Erledigung des Falles gelegt hätten, wäre es ihnen freigestanden, das Provokationsverfahren gemäss § 122 der Zürcher Zivilprozessordnung einzuleiten und beim zuständigen Gericht zu beantragen, dass den Klägerinnen eine Frist zur Einleitung der Klage angesetzt werde unter der Androhung, dass sonst Abstand von der Klage angenommen würde. Die Berufung ist demnach begründet, und die Sache ist zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 99 II 185 S. 195 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 5. Oktober 1972 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die kantonale Instanz zurückgewiesen.

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0dc0823a-b328-4131-b48a-98339854cf80

Urteilskopf 134 IV 97 11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen) 6B_341/2007 vom 17. März 2008

Regeste a Art. 34, 37, 40 StGB ; Wahl der Sanktionsart. Nach der Konzeption des neuen Rechts stellt die Geldstrafe im Bereich der leichteren und mittleren Kriminalität die Hauptsanktion dar. Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktionen (E. 4). Regeste b Art. 34, 41 StGB ; Anwendungsbereich und Bemessung der Geldstrafe; Eingriff ins Existenzminimum. Aus dem Umstand, dass der Beurteilte Sozialhilfe bezieht, kann nicht von vornherein geschlossen werden, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen und auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden kann (E. 5). Regeste c Art. 37 StGB ; gemeinnützige Arbeit. Systematische Darstellung von Anwendungsbereich und Vollzug der gemeinnützigen Arbeit (E. 6). Regeste d Art. 42 StGB ; bedingter Strafvollzug. Die Verurteilung wegen rechtswidrigen Verweilens im Land erlaubt nicht die Stellung einer schlechten Prognose, wenn dem Beurteilten in der Zwischenzeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist und er sich mithin rechtmässig in der Schweiz aufhält (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 98 BGE 134 IV 97 S. 98 A. Der Gerichtspräsident 18 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. November 2006 der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121) sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 40 Tagen Gefängnis unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft. Ferner entschied er über die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel. Auf Appellation des Beurteilten und des Generalprokurators hin stellte das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 19. April 2007 fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und im Nebenpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Gestützt auf die rechtskräftigen Schuldsprüche verurteilte es X. sodann zu 60 Tagen Freiheitsstrafe unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft. B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben, und er sei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei er zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit im Umfang von 160 Stunden zu verurteilen. Ferner stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. BGE 134 IV 97 S. 99 C. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Anlässlich einer am Abend des 7. September 2006 von der Stadtpolizei Bern durchgeführten Aktion gegen Drogendealer vor der Reithalle floh der Beschwerdeführer und versuchte sich der Kontrolle zu entziehen. Als er von den drei ihn verfolgenden Polizisten festgehalten werden konnte, setzte er sich heftig zur Wehr. Bei der Anhaltung fanden die Polizisten ein Säckchen mit 26 Minigrip (MG) Marihuana, welche der Beschwerdeführer auf sich trug. Anlässlich der nachfolgenden Leibesvisitation stellte die Polizei weitere 5 MG Marihuana sicher. Nach seinen Angaben hatte der Beschwerdeführer insgesamt 35 MG Marihuana von einem Unbekannten bei der Reithalle gekauft, wovon er einige MG verkaufen und den Rest selber konsumieren wollte. Weiter stellte die Polizei fest, dass der Beschwerdeführer keine Ausweispapiere auf sich trug und dass er unter diversen Aliasnamen bekannt war. Ausserdem war er wegen Wegweisung durch das Migrationsamt Zürich und wegen Aufenthaltsnachforschung durch das Regierungsstatthalteramt Luzern ausgeschrieben. Ein von ihm gestelltes Asylgesuch war am 23. Dezember 2003 abgelehnt worden. Seither hielt sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf. Er wohnte in dieser Zeit bei seiner Freundin, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, und betreute mit dieser zusammen die gemeinsame, zur Zeit des erstinstanzlichen Urteils fünf Monate alte Tochter. 3. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Die Schuldsprüche der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen das ANAG sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden vom Beschwerdeführer nicht angefochten. 3.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, sowohl nach altem wie nach neuem Recht könne dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden. Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollzogen werden BGE 134 IV 97 S. 100 könnten. Es sei mithin sowohl unter altem wie unter neuem Recht eine Freiheitsstrafe auszufällen. Das neue Recht sei daher nicht milder. In Anwendung des alten Rechts erkennt die Vorinstanz demnach auf eine unbedingte Gefängnisstrafe gemäss Art. 36 aStGB von 60 Tagen. 3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es seien sowohl die Voraussetzungen für eine Geldstrafe wie auch diejenigen für die gemeinnützige Arbeit erfüllt. Die Vorinstanz hätte daher das neue Recht anwenden müssen, so dass eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausser Betracht falle. In diesem Zusammenhang erhebt er auch Rügen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts und der Festsetzung des Strafmasses. 4. 4.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459/3544). Der Beschwerdeführer hat die zu beurteilenden strafbaren Handlungen unter der Geltung des alten Rechts begangen, ist von der Vorinstanz aber nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt worden. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Anwendung des neuen Rechts für den Beschwerdeführer im konkreten Fall zu einer günstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen ( BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145 E. 2c). 4.2 Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs stellt eine Vielzahl von Sanktionen und Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Sanktionen zur Verfügung. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen ( BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zürich 1994, S. 168; ders. , Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259). BGE 134 IV 97 S. 101 4.2.1 Als Regelsanktion sieht das neue Recht für den Bereich der leichteren Kriminalität neu die Geldstrafe ( Art. 34 StGB ) und die gemeinnützige Arbeit ( Art. 37 StGB ), für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe ( Art. 40 StGB ) vor. Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt ( Art. 42 StGB ), teilbedingt ( Art. 43 StGB ) oder unbedingt ausgesprochen werden ( BGE 134 IV 82 E. 4.2 S. 85; vgl. zu den Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs im Einzelnen BGE 134 IV 1 E. 4 und 5). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden ( Art. 42 Abs. 4 StGB ; BGE 134 IV 1 E. 4.5; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.3 S. 74). 4.2.2 Nach der Konzeption des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft ( BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2043 f.; ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 34 StGB N. 24; dies. , Die Geldstrafe, in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches [im Folgenden: Geldstrafe], S. 60 f.; MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 10; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 120; JÜRG SOLLBERGER, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 25). Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktionen und gelten somit als mildere Strafen. Das erhellt BGE 134 IV 97 S. 102 auch aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten ( BGE 134 IV 60 E. 4.3 S. 65; Botschaft 1998 S. 1985, 2017, 2028 und 2032, vgl. auch S. 2040; vgl. auch MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 5 mit weiteren Hinweisen; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 26 i.f.; RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 58 f.; ferner SCHÖNKE/SCHRÖDER/ ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 2 N. 33). 5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, beim Beschwerdeführer seien die Voraussetzungen für eine Geldstrafe nicht erfüllt. 5.1 5.1.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Dies gelte namentlich in Bezug auf die Feststellung seiner Identität und in Bezug auf seine Erwerbstätigkeit. Er habe Anfang des Jahres 2007 eine Stelle in einer Reinigungsfirma angetreten, welche er aufgrund einer Reinigungsmittelunverträglichkeit wieder habe aufgeben müssen. Am 16. Juni 2007 habe er einen Rahmenarbeitsvertrag bei der H. AG abschliessen können und bereits zwei Arbeitseinsätze angetreten. Die neue Arbeitsstelle und die Verträge stellten neue Tatsachen und Beweismittel dar, zu deren Vorbringen das angefochtene Urteil Anlass gebe. 5.1.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Situation des Beschwerdeführers habe sich im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren insofern geändert, als er seine persönlichen Verhältnisse geregelt habe. Ob die vom Beschwerdeführer nunmehr angegebene Identität der Wahrheit entspreche, zieht die Vorinstanz indes in Zweifel, zumal er diese bei seiner Festnahme nach dem Vorfall vom September 2006 nicht genannt habe und sich das in der Aufenthaltsbewilligung aufgeführte Einreisedatum vom 1. Oktober 2006 auch nicht mit dem Vorfall in Einklang bringen lasse. Dies ändere allerdings nichts daran, dass er sich zur Zeit legal in der Schweiz aufhalte. BGE 134 IV 97 S. 103 5.1.3 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B ist und sich derzeit legal in der Schweiz aufhält. Insofern kommt, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, der wahren Identität des Beschwerdeführers nur untergeordnete Bedeutung zu. Als Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG kommen nur neue Tatsachen in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind, fallen nicht unter diese Bestimmung ( BGE 133 IV 342 E. 2.1). Der ins Recht gelegte Rahmenarbeitsvertrag ist erst nach dem vorinstanzlichen Urteil abgeschlossen worden. Diese Tatsache kann daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht als Novum vorgebracht werden. 5.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Geldstrafe zu Recht verneint hat. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und seine Familie - jedenfalls zur Hauptsache - von der Sozialhilfe unterstützt werden. Immerhin ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich um eine Arbeitsstelle bemüht und - wenn auch vorerst nur für kurze Zeit - ein Erwerbseinkommen erzielt hat. 5.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Geldstrafe sei für Täter konzipiert worden, die einer Arbeit nachgingen und ein gewisses Einkommen erzielten und/oder über Vermögen verfügten. Selbst die Ausfällung einer Geldstrafe mit einem Mindestansatz von Fr. 30.-, wie er von der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) empfohlen werde, mache dort keinen Sinn, wo der Täter und dessen Familie über keine aktenkundigen Einkünfte verfügten und vollständig von der Sozialhilfe unterstützt würden. Die Ausfällung einer Geldstrafe würde hier dazu führen, dass der Staat, dem die Geldstrafe zufliessen solle, diese indirekt selber finanziere, womit der Strafzweck verfehlt werde, oder dass der Beschuldigte die Strafe nicht bezahlen könne, so dass diese in Anwendung von Art. 36 StGB nach erfolgloser Betreibung in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsse. Wo dies zum vornherein feststehe, komme die Geldstrafe als Alternative zur kurzen Freiheitsstrafe nicht in Frage. 5.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, für das Leisten einer Geldstrafe müsste er vorübergehend eine Einschränkung des BGE 134 IV 97 S. 104 persönlichen Grundbetrages in Kauf nehmen, was einen Konsumverzicht bedeuten würde. Der Strafzweck der Geldstrafe würde dadurch ohne weiteres erfüllt. Überdies hätte er die Möglichkeit der Ratenzahlung oder der Verlängerung der Zahlungsfrist. Er wäre mithin ohne weiteres in der Lage, eine Geldstrafe von 40 bis 60 Tagessätzen à Fr. 30.- zu leisten. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie ohne Abklärung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgehe, er sei nicht in der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen und eine Betreibung sei von vornherein erfolglos. 5.2.3 Die Geldstrafe wird gemäss Art. 34 StGB in Tagessätzen bemessen, wobei das Gericht die Anzahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt (Abs. 1). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.-. Das Gericht bestimmt seine Höhe nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Abs. 2). Nach Art. 36 Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf indes nicht dazu führen, dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71; vgl. auch unten E. 7.3). Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Das neue Recht - eine Herausforderung an die Praxis, in: Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, S. 209; ders. , Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 f.; ferner ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 270; a.M. FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 183). Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 25). Sinn und Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards sowie im BGE 134 IV 97 S. 105 Konsumverzicht (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 13; dies. , Geldstrafe, S. 61; BINGGELI, a.a.O., S. 63; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, S. 10/67). Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen ( BGE 134 IV 60 E. 5.4 und 6.5.2; Botschaft 1998 S. 2021; ferner DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 35, 74; dies. , Geldstrafe, S. 66, 75; JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 251/253). Gerade mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für jene deutlich spürbar wird (DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 23, vgl. auch N. 47). Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach der Botschaft - ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene Ereignisse - denn auch nicht geben (Botschaft 1998 S. 2041). Dementsprechend hat der Gesetzgeber explizit auf die Festsetzung einer Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet ( BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72; DOLGE, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 43 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 75 f.). Bei einkommensschwachen oder mittellosen Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (zur Bemessung des Tagessatzes bei einkommensschwachen Personen im Einzelnen vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72). 5.2.4 Dem Beschwerdeführer und seiner Familie wird von der Sozial- und Vormundschaftsbehörde Emmen Mutterschaftsbeihilfe ausgerichtet. Es ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls unter Inanspruchnahme von Zahlungserleichterungen ( Art. 35 StGB ) - in der Lage ist, eine Geldstrafe mit einem entsprechend tiefen Ansatz zu leisten. Die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe würde zu einer antizipierten Ersatzfreiheitsstrafe führen, die dem Grundgedanken des Gesetzes zuwiderliefe (Botschaft 1998 S. 2021). Dass der Staat bei der Leistung von Sozialhilfe - wie im Übrigen auch bei der Entlöhnung seiner Angestellten - die Geldstrafe indirekt selbst finanziert, ändert daran entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts. Denn der Zweck der Geldstrafe liegt in der BGE 134 IV 97 S. 106 Beschränkung des Lebensstandards (E. 5.2.3), die auch bei Verurteilten erreicht wird, die von Sozialleistungen des Staates abhängig sind. Der Schluss der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Geldstrafe seien nicht erfüllt, verletzt daher Bundesrecht. 6. Nachfolgend ist ergänzend zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzung für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit seien nicht gegeben, vor Bundesrecht standhält. 6.1 Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die Leistung gemeinnütziger Arbeit sei bei einem sozial nicht integrierten Täter wie dem Beschwerdeführer, welcher die Sprache nicht beherrsche und dessen letzter Arbeitseinsatz gescheitert sei, nicht realistisch. Es sei daher davon auszugehen, dass die gemeinnützige Arbeit trotz Vorliegens einer Zustimmung nicht geleistet werde. Auch hier müsste die Alternativsanktion letztlich in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. Die Strafform der gemeinnützigen Arbeit komme daher nicht in Frage. 6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass er nicht sozial integriert sei. Er lebe bereits seit längerer Zeit in der Schweiz und spreche nebst seiner Muttersprache fliessend Englisch und könne sich auf Deutsch verständigen. Er sei daher durchaus in der Lage, eine gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 37 StGB zu verrichten. 6.3 6.3.1 Das revidierte Recht sieht die gemeinnützige Arbeit neu als eigenständige Hauptstrafe vor, nicht mehr bloss als Vollzugsform einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe. Damit sind einige wichtige Neuerungen verbunden. Als Erstes ist zu nennen, dass die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ausschliesslich gestützt auf Bundesrecht erfolgt. Sie wird durch das Gericht angeordnet ( Art. 37 StGB ) und nicht - wie bisher - durch die kantonale Vollzugsbehörde bewilligt. Gemeinnützige Arbeit kann sodann wie alle anderen Sanktionen für Vergehen und Verbrechen bedingt ( Art. 42 StGB ), teilbedingt ( Art. 43 StGB ) oder unbedingt ausgesprochen werden. Für den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit bleiben die Kantone zuständig. Wird die Arbeitsstrafe nicht geleistet, ist sie in einem gerichtlichen Verfahren in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln ( Art. 39 StGB ). Schliesslich kommt die gemeinnützige Arbeit neu auch als Sanktion für Übertretungen in Betracht ( Art. 107 StGB ). BGE 134 IV 97 S. 107 6.3.2 Die gemeinnützige Arbeit ist eine sozial konstruktive und individualpräventive Sanktion, deren Zweck in der Beschränkung der Freizeit liegt und die dem Tatausgleich und der Wiedergutmachung Rechnung trägt (BENJAMIN BRÄGGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, vor Art. 37 StGB N. 21/26 f. und Art. 37 StGB N. 6). Neben der Geldstrafe stellt sie eine zusätzliche Alternativsanktion für die kurze Freiheitsstrafe dar, deren Zurückdrängung das zentrale Anliegen der Gesetzesrevision war (Botschaft 1998 S. 2024-2028; ferner S. 1984 f.). 6.3.3 6.3.3.1 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit wird in Art. 37 StGB ("Inhalt") mit folgendem Wortlaut geregelt: 1 Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen. 2 Die gemeinnützige Arbeit ist zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen zu leisten. Sie ist unentgeltlich. 6.3.3.2 Umstritten ist, ob gemeinnützige Arbeit überhaupt "an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten" treten kann. Nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist der Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 StGB irreführend und missglückt. Begründet wird dies damit, dass die Dauer der Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate beträgt ( Art. 40 StGB ) und eine Ausnahme nur gegeben ist, wenn gerade zu erwarten ist, dass auch die BGE 134 IV 97 S. 108 gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann ( Art. 41 StGB ). Die Bestimmungen stünden somit in Widerspruch zueinander (CHRISTIAN TRENKEL, Die gemeinnützige Arbeit und Hinweis zur Umwandlung von Strafen nach den Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 137 ff.; ROBERT KOVACS, Le travail d'intérêt général selon le CP 2002, in: Droit des sanctions, Bern 2004, S. 107 f.; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 7). Nach anderer Auffassung kann es durchaus sinnvoll sein, den Betroffenen vor die Alternative einer kurzen Freiheitsstrafe oder gemeinnütziger Arbeit zu stellen. Zwar könnten Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur verhängt werden, wenn zu erwarten ist, dass auch gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann; aber eben das könne an der Zustimmung des Betroffenen scheitern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 3 N. 3 und Anm. 3 S. 79). Wenn das Gericht vor der Frage steht, welche Strafart zu wählen ist, hat es von der konkreten Strafdrohung des Tatbestandes auszugehen. In der Regel werden Vergehen mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB ). Richtig ist, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann ( Art. 41 StGB ). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zu Gunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 11/38). Das Gericht hat daher immer zuerst zu prüfen, ob eine (unbedingte) Geldstrafe verhängt werden kann. Diese soll auch für einkommensschwache Personen zur Anwendung kommen und nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Mithin ist der Vollzug der Geldstrafe nicht schon deshalb unmöglich, weil sie in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich nicht erhältlich gemacht werden könnte ( BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71). Die gemeinnützige Arbeit tritt daher mit Zustimmung des Täters in aller Regel an die Stelle einer Geldstrafe. Allerdings mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen die Verurteilung zu einer Geldstrafe dennoch ausser Betracht fällt aus Gründen, die in der Person des Täters liegen (z.B. bei offensichtlich fehlender Zahlungsbereitschaft). Die Unmöglichkeit, eine Geldstrafe zu vollziehen, darf jedoch nicht leichthin angenommen werden, weil das Gesetz verlangt, dass bei ihrer Bemessung den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist ( Art. 34 Abs. 2 StGB ). Ist die Annahme im konkreten Fall aber ausnahmsweise begründet, steht das Gericht in der Tat vor der Frage, ob an Stelle einer kurzen Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit angeordnet werden kann. 6.3.3.3 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt. In der BGE 134 IV 97 S. 109 bundesrätlichen Botschaft (Botschaft 1998 S. 2025) wird dieses Erfordernis unter Hinweis auf das völkerrechtliche Verbot von Zwangs- oder Pflichtarbeit begründet ( Art. 4 Ziff. 2 EMRK sowie das Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit [SR 0.822.713.9]). Nach Art. 2 Ziff. 2 lit. c des genannten Übereinkommens ist die gemeinnützige Arbeit jedoch nur zu Gunsten von Privatpersonen, privater Organisationen oder Vereinigungen unzulässig. Wird die Arbeitsleistung dagegen unter Überwachung und Aufsicht der öffentlichen Behörden ausgeführt, liegt keine Zwangs- oder Pflichtarbeit vor. Entsprechendes gilt für die menschenrechtliche Garantie von Art. 4 Ziff. 2 EMRK , die vornehmlich eine Herabwürdigung der Person durch bestimmte Methoden des Arbeitseinsatzes ausschliessen will. Die Garantie schützt also vor ganz anderen Formen des Missbrauchs und hindert eine sozial konstruktive Fortentwicklung des Sanktionensystems nicht (siehe dazu HEIKE JUNG, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bern 1992, S. 175 ff., insbes. S. 179 mit Hinweisen; Botschaft 1998 S. 2197 f.). Die völkerrechtlichen Übereinkommen stünden insoweit einer Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit ohne Einwilligung des Betroffenen nicht entgegen. Mit dem gesetzlichen Erfordernis der Zustimmung des Täters soll daher vor allem verhindert werden, dass er den Arbeitseinsatz vorzeitig abbricht, weil es ihm an der Motivation fehlt (Botschaft 1998 S. 2025; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8). Das Zustimmungserfordernis hat nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen). Neben der Bereitschaft hat das Gericht deshalb auch die Fähigkeit und Eignung des Verurteilten zur gemeinnützigen Arbeit zu prüfen. Das Gericht soll dem Verurteilten die Möglichkeit gemeinnütziger Arbeit eröffnen, wenn er arbeitsfähig und prinzipiell bereit ist, sie zu leisten (STRATENWERTH, StGB AT II, § 3 N. 4 S. 80). Eines ausdrücklichen Antrages von Seiten des Betroffenen bedarf es nicht (Botschaft 1998 S. 2025 f.). Es mag mit Blick auf die Verfahrenserledigung durch einen Strafbefehl als sinnvoll erscheinen, im Untersuchungsverfahren protokollarisch festzuhalten, ob der BGE 134 IV 97 S. 110 Angeschuldigte für den Fall eines Schuldspruches bereit wäre, gemeinnützige Arbeit zu leisten (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8 in fine). Notwendig ist dies allerdings nicht, weil die vorgängige Zustimmung zur Arbeitsleistung an keine bestimmte Form gebunden ist. Sie kann auch konkludent erfolgen. 6.3.3.4 Gemeinnützige Arbeit dient nicht ausschliesslich als Sanktion für erwerbstätige Personen. Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen kennt das Gesetz auch keinen Ausschlussgrund für bestimmte Täterkategorien (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 6 mit Hinweisen). Die Arbeitsstrafe kommt daher für alle Gruppen von Verurteilten in Betracht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung gegeben sind und sie als zweckmässig erscheint. Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit rechtfertigt sich indessen nur, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden. 6.3.4 6.3.4.1 Erkennt das Gericht auf gemeinnützige Arbeit, hat es im Anschluss daran über deren Vollzug zu befinden. Wie alle anderen Sanktionen auch kann die Arbeitsstrafe bedingt ( Art. 42 StGB ), teilbedingt ( Art. 43 StGB ) oder unbedingt ausgesprochen werden. Hinzu kommt die Möglichkeit, die Arbeitsstrafe unter Aufschub ihres Vollzugs mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden ( Art. 42 Abs. 4 StGB ). 6.3.4.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Vollzugs genügt, dass BGE 134 IV 97 S. 111 keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe ( Art. 42 Abs. 1-3 StGB ; BGE 134 IV 1 E. 4.2; zum bedingten Strafvollzug bei der Geldstrafe vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub der Arbeitsleistung entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint. Die bedingte Arbeitsstrafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse verbunden werden ( Art. 42 Abs. 4 StGB ). Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung erhöht die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart und dient präventiven Zwecken. Die Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse ist eine bloss akzessorische Strafe, der im Vergleich zur bedingten Hauptstrafe nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen ( BGE 134 IV 1 E. 4.5). 6.3.4.3 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug von gemeinnütziger Arbeit nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der teilweise Aufschub setzt ebenfalls voraus, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, so kann das Gericht den Vollzug der Arbeitsstrafe nur teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird ( BGE 134 IV 1 E. 5.5.2). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Arbeitsstrafe nicht überschreiten ( Art. 43 Abs. 2 StGB ). Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Teils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist ( Art. 43 BGE 134 IV 97 S. 112 Abs. 1 StGB ). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten ( Art. 47 StGB ) gebotene Mass nicht unterschreiten ( BGE 134 IV 1 E. 6). 6.3.4.4 Muss dem Täter eine ungünstige Prognose gestellt werden, weil keinerlei Aussicht besteht, dass er sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen werde, ist die Arbeitsstrafe unbedingt auszusprechen und in voller Länge zu vollziehen. 6.3.5 Der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit wird durch kantonales Recht geregelt. Die Kantone sind verpflichtet, die auf Grund des Strafgesetzbuches ausgefällten Urteile zu vollstrecken, und sind für die Durchführung der gemeinnützigen Arbeit zuständig ( Art. 372 Abs. 1 und Art. 375 Abs. 1 StGB ). Die kantonalen Vollzugsbestimmungen dürfen Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht zuwiderlaufen (Art. 123 i.V.m. Art. 49 BV ). Daher haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Möglichkeit besteht, eine Arbeit zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen ( Art. 37 Abs. 2 StGB ) zu verrichten. Die Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit darf nicht aus vollzugsrechtlichen oder rein organisatorischen Gründen (z.B. Mangel an Einsatzbetrieben) in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umgewandelt werden. Damit würde der bundesrechtliche Strafzweck der angeordneten Sanktion vereitelt (vgl. BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 5, der von einem Vollzugsanspruch des Verurteilten spricht). Es verletzt Bundesrecht indessen nicht, wenn in einer Übergangsphase bei der Wahl und Anordnung der zweckmässigen Sanktion die Möglichkeiten ihres Vollzugs mitberücksichtigt werden (siehe STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85), zumal kein Anspruch auf Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit besteht und die Geldstrafe grundsätzlich als gleichwertige Hauptstrafe gilt (Botschaft 1998 S. 2026 oben). 6.3.6 6.3.6.1 Anders als bei der Geldstrafe, an deren Stelle im Fall der Nichtbezahlung und Uneinbringlichkeit automatisch eine Ersatzfreiheitsstrafe tritt ( Art. 36 StGB ), sieht das Gesetz für den Fall, BGE 134 IV 97 S. 113 dass die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, ein gerichtliches Verfahren zur Umwandlung vor ( Art. 39 StGB ). Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht in Geld- oder Freiheitsstrafe um ( Art. 39 Abs. 1 StGB ). Eine nach Einschätzung der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der Nichtleistung gleichzustellen (Botschaft 1998 S. 2027). Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn der Verurteilte wegen eines Fehlverhaltens bereits gemahnt wurde, darf also erst nach einem erneuten Fehlverhalten erfolgen (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 39 StGB N. 1). 6.3.6.2 Der Umwandlung ist ein fester Satz zu Grunde zu legen, wonach vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag (Ersatz-)Freiheitsstrafe entsprechen ( Art. 39 Abs. 2 StGB ). Auch wenn die Arbeitsstrafe ausnahmsweise an Stelle einer Freiheitsstrafe angeordnet worden ist, hat das Gericht stets zu prüfen, ob die Gründe, die im Zeitpunkt des Urteils der Regelsanktion Geldstrafe entgegenstanden (E. 6.3.3.2), zwischenzeitlich weggefallen sind. Der Logik des Sanktionensystems folgend bestimmt nämlich Art. 39 Abs. 3 StGB für die Umwandlung, dass eine Freiheitsstrafe (auch ersatzweise) nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Das bedeutet namentlich, dass die Zahlungsbereitschaft des Verurteilten erneut abzuklären ist. 6.3.6.3 Bei der Ersatzstrafe kann es sich nur um eine unbedingte Strafe handeln. Da diese immer an die Stelle einer nicht aufgeschobenen Arbeitsstrafe tritt, wäre es widersinnig, die Ersatzstrafe im Verfahren der Umwandlung nunmehr ganz oder teilweise aufzuschieben (vgl. STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85 unten). Das ergibt sich auch daraus, dass das Gesetz die unbedingte Freiheitsstrafe an Stelle nicht geleisteter gemeinnütziger Arbeit ausdrücklich vorbehält ( Art. 41 Abs. 3 StGB ). 6.3.7 6.3.7.1 Im Übertretungsstrafrecht ist die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ebenfalls vorgesehen. Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden anordnen ( Art. 107 Abs. 1 StGB ). Vorgängig hat es aber nach Art. 106 StGB die für BGE 134 IV 97 S. 114 Übertretungen vorgesehene Grundsanktion der Busse (Abs. 1) sowie für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Abs. 2). Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Abs. 3). Die Übertretungsbusse ist demnach auf Grund des traditionellen Gesamtsummensystems zu bilden. Die Bestimmung stellt jedoch klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ("je nach den Verhältnissen des Täters") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt. Zwar steht hier dem Gericht ein viel grösserer Ermessensspielraum zu als bei der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem. Doch wird dies erheblich relativiert durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Für deren Bemessung ist allein das Verschulden massgebend. Das Gericht muss sich daher Klarheit darüber verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzten Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.). Ausgehend hievon hat das Gericht die Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden nach dem Verschuldensprinzip festzulegen. Im Vergleich zur maximalen Einsatzdauer bei Vergehen und Verbrechen (720 Stunden; Art. 37 Abs. 1 StGB ) ist sie bei Übertretungen um die Hälfte reduziert (360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB ). Damit korreliert die jeweilige Höchstdauer der Freiheitsstrafe von 180 Tagen ( Art. 37 Abs. 1 StGB ) bzw. 90 Tagen ( Art. 106 Abs. 2 StGB ). Weil das Gesetz somit vom gleichen Umwandlungsfaktor ausgeht, kann sich das Gericht für die Bemessung der Arbeitsstrafe an der Höhe der bereits festgelegten Ersatzfreiheitsstrafe orientieren (a.M. offenbar BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 107 StGB N. 1). 6.3.7.2 Auf Übertretungen sind die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe nicht anwendbar ( Art. 105 Abs. 1 StGB ). Die gemeinnützige Arbeit, die an die Stelle einer ausgesprochenen Übertretungsbusse tritt, ist stets zu vollziehen. Nach Art. 107 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde eine Frist von höchstens einem Jahr, innerhalb der die gemeinnützige Arbeit zu leisten ist (Abs. 2). Leistet sie der Verurteilte trotz Mahnung nicht, so BGE 134 IV 97 S. 115 ordnet das Gericht die Vollstreckung der Busse an (Abs. 3). Die Nichtleistung der Arbeitsstrafe hat hier zur Folge, dass die Busse wieder auflebt (Botschaft 1998 S. 2146), doch muss sie in einem gerichtlichen Verfahren für vollstreckbar erklärt werden. Die Vollstreckung der Busse bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich nach Art. 106 StGB . Im Übrigen gelten für die gemeinnützige Arbeit des Übertretungsstrafrechts, wie sich aus Art. 104 StGB ergibt, die gleichen Regelungen und Grundsätze wie im Falle von gemeinnütziger Arbeit für Vergehen und Verbrechen. 6.4 Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer der gemeinnützigen Arbeit zugestimmt hat. Sie verneint indes seine Eignung für diese Sanktion. Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer mit Recht beanstandet. Dass der Betroffene sozial integriert ist und die deutsche Sprache spricht, wird vom Gesetz für die Alternativsanktion der gemeinnützigen Arbeit nicht verlangt. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er in intakten persönlichen und familiären Verhältnissen lebt. Im Weiteren trifft zwar zu, dass der Einsatz an seiner ersten Arbeitsstelle nur kurze Zeit gedauert hat. Doch liegt der Grund hiefür nach seinen eigenen Angaben in einer Reinigungsmittelunverträglichkeit und nicht etwa in einem mangelhaften Arbeitsverhalten oder einer generellen Arbeitsunfähigkeit. Er hat sich denn auch unbstrittenermassen um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Anhaltspunkte dafür, dass er die gemeinnützige Arbeit nicht leisten würde, ergeben sich aus den von der Vorinstanz angeführten Umständen nicht. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer durch Absetzen ins Ausland dem Vollzug entziehen würde, da ihm ja gerade sein (illegaler) Aufenthalt in der Schweiz zum Vorwurf gemacht wird. Zudem stand im Urteilszeitpunkt nicht fest, dass der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht hat und die Schweiz verlassen muss (oben E. 6.3.3.4 in fine). Die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzungen für die Anordnung der gemeinnützigen Arbeit seien nicht erfüllt, verletzt aus diesen Gründen ebenfalls Bundesrecht. 6.5 Im zu beurteilenden Fall sind somit die Voraussetzungen sowohl für die Geldstrafe als auch für die gemeinnützige Arbeit als Alternativsanktionen erfüllt. Das neue Recht erweist sich somit als das mildere, so dass die auszusprechende Strafe nach dem neuen BGE 134 IV 97 S. 116 Recht zu bestimmen ist. Bei dieser Sachlage bleibt, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, für die Ausfällung einer unbedingten kurzen Freiheitsstrafe gemäss Art. 41 StGB kein Raum. Die Aussprechung einer Gefängnisstrafe in Anwendung des alten Rechts verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. 7. Die Vorinstanz hat sowohl für das alte wie für das neue Recht den bedingten Strafvollzug verweigert. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung mit Bundesrecht in Einklang steht. Doch ist diese Prüfung auf das neue Recht beschränkt, da sich die Wahl der Strafe nach neuem Recht richtet und die gleichzeitige Anwendung des neuen und des alten Rechts nicht angeht ( BGE 114 IV 81 E. 3c; 68 IV 129 E. 1). 7.1 Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, die Vorinstanz lasse auch in diesem Zusammenhang ausser Acht, dass er mittlerweile in geordneten familiären Verhältnissen lebe und erfolgreich Anstrengungen für eine Arbeitsstelle unternommen habe. Ferner berücksichtige sie nicht, dass die von ihm begangenen strafbaren Handlungen im Wesentlichen in Zusammenhang mit seinem nicht geregelten Aufenthaltsstatus gestanden hätten. Da er nunmehr über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfüge, sei davon auszugehen, dass er keine einschlägigen Delikte mehr begehen werde. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht, wenn sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verneine. 7.2 Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose. Zwar anerkennt sie, dass er am 26. Oktober 2006 unter dem Namen Y. sein mittlerweile einjähriges Kind anerkannt und am 14. November 2006 die Mutter des Kindes geheiratet hat und seit diesem Datum über eine Aufenthaltsbewilligung B (Ganzjahresbewilligung gültig bis zum 6. März 2008) verfügt. Überdies sei seine Frau mit einem zweiten Kind schwanger. Doch seien die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich Arbeit und Aufgabe des Marihuanakonsums nicht belegt. Dass er wegen seines Kindes und seiner hochschwangeren Frau kein Marihuana mehr rauchen wolle, überzeuge nicht. Er habe bereits bei der Geburt seines ersten Kindes oder aber zu Beginn der Schwangerschaft Grund genug gehabt, damit aufzuhören. Die Arbeit im Reinigungsinstitut habe er aufgegeben. Es sei davon auszugehen, dass die Familie nach wie BGE 134 IV 97 S. 117 vor vollumfänglich von den Sozialdiensten unterstützt werde. Der Beschwerdeführer verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B, welche jährlich erneuert werde, sofern keine Gründe dagegen sprächen. Ein gesetzlicher Anspruch auf Erneuerung bestehe nicht. Unter den gegebenen Umständen sei nicht ohne weiteres klar, ob die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erneuert werde. In der Vergangenheit habe der Beschwerdeführer gezeigt, dass ihn weder die Wegweisung noch die Verbüssung einer Strafe wegen Widerhandlungen gegen das ANAG davon abgehalten hätten, sich weiterhin illegal in der Schweiz aufzuhalten. Er werde demnächst Vater eines zweiten Kindes. Es sei davon auszugehen, dass er alleine schon wegen seiner zwei Kinder illegal in der Schweiz verbleiben werde. Es sei daher nicht erwiesen, dass er sich geändert habe. 7.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Als Sanktionen, deren Vollzug bedingt aufgeschoben werden kann, fallen im zu beurteilenden Fall die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit in Betracht (E. 6.5). Das Gericht hat in subjektiver Hinsicht wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen unter neuem Recht allerdings etwas tiefer. Das Gesetz verlangt anders als unter der Geltung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB nicht mehr das Vorliegen einer günstigen Prognose. Eine bloss unbestimmte Hoffnung, der Beurteilte werde sich künftig wohl verhalten, reichte nach früherem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht aus ( BGE 100 IV 133 ). Nach neuem Recht genügt hiefür nunmehr bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Es dürfen keine Gründe für die Befürchtung bestehen, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Mit dieser Vermutungsumkehr wird das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Strafvollzugs verlagert ( BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 65 und oben E. 6.3.4.2). 7.4 7.4.1 Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Frage des bedingten Strafvollzugs die Annahme der Vorinstanz, es sei BGE 134 IV 97 S. 118 nicht klar, ob seine Aufenthaltsbewilligung erneuert werde, als offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet, ist die Beschwerde unbegründet. Denn die Frage, ob die Bewilligung verlängert werden wird, ist keine Tatsache, sondern eine Mutmassung über ein künftiges Ereignis. Indessen ist diese Frage im Rahmen der Prognosebeurteilung von Bedeutung. 7.4.2 Der Beschwerdeführer hat sich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gemacht. Für die Prognose, ob der Vollzug einer Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, sind die Angaben über seinen Marihuanakonsum ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine blosse Übertretung handelt ( Art. 19a Ziff. 1 BetmG ). Das Verhalten des Beschwerdeführers, welches zum Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte geführt hat, steht in engem Zusammenhang mit dem Umstand, dass er zu jenem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Anwesenheit auf schweizerischem Gebiet verfügte und daher fürchten musste, ausgeschafft und mithin von seiner Familie getrennt zu werden. Der erstinstanzliche Richter führte in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe sich bei seiner Anhaltung in etwas hineingesteigert und es habe sich für ihn um eine Ausnahmesituation gehandelt. Die Lage des Beschwerdeführers hat sich indes seit seiner Eheschliessung mit der Mutter seines Kindes geändert. Es ist ihm nunmehr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, und er hält sich somit legal in der Schweiz auf. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vollzug der Strafe notwendig sein soll, den Beschwerdeführer von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten. Aus dem selben Grund erlangt auch die Vorstrafe wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz keine Bedeutung. Dies gilt jedenfalls solange, als die Aufenthaltsbewilligung gültig ist. Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, es sei heute unklar, ob die erteilte Bewilligung nach ihrem Ablauf verlängert werde. Indes ist die Ehefrau des Beschwerdeführers im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Nach Art. 43 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) hat der Ehegatte des niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit diesem zusammen wohnt (vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAG ). Gemäss Art. 51 BGE 134 IV 97 S. 119 Abs. 2 lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG , wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen, namentlich wenn der Anspruchsberechtigte zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (lit. b) oder wenn er erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (lit. c). Dabei kann die Bewilligung allerdings nur verweigert werden, wenn dies nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint ( BGE 120 Ib 129 E. 4). Die zuständigen Behörden haben deshalb bei ihren Entscheiden alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung haben sie öffentliche und private Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen ( Art. 96 AuG ). Ob dem Beschwerdeführer die Bewilligung verweigert werden dürfte, ist hier nicht zu erörtern. Jedenfalls verbietet sich angesichts dieser gesetzlichen Regelung zum heutigen Zeitpunkt die Stellung einer schlechten Prognose hinsichtlich eines künftigen illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Schweiz. Aus diesen Gründen verletzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in Bezug auf die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.

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Urteilskopf 82 IV 204 44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1956 i.S. Hofer und Konsorten gegen Rickli und Konsorten.

Regeste 1. Art. 26 MSchG (Markenberühmung) schliesst die Anwendung von Art. 13 lit. b UWG aus. 2. Die unwahre Ankündigung "Patente angemeldet" ist keine Patentberühmung im Sinne des Art. 82 PatG , dagegen unlauterer Wettbewerb nach Art. 13 lit. b U WG.

Erwägungen ab Seite 204 BGE 82 IV 204 S. 204 2. Der von den Beschuldigten auf dem Werbeprospekt "Text-O-Stat Filmdruckbeflockungsanlage" angebrachte Vermerk "Name geschützt", welcher der Wirklichkeit nicht entsprach, versetzte die Leser in den Glauben, BGE 82 IV 204 S. 205 beim Namen Text-O-Stat handle es sich um eine bereits hinterlegte, gesetzlich geschützte Marke. Das Obergericht hat deshalb die Beschuldigten der Markenberühmung gemäss Art. 26 Abs. 1 MSchG schuldig erklärt. Die Rüge der Beschwerdeführer, dass die Beschuldigten überdies wegen unlauteren Wettbewerbes hätten verurteilt werden müssen, ist unbegründet. Nach Art. 13 lit. b UWG wird auf Antrag wegen unlauteren Wettbewerbes mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer u.a. über die eigenen Waren unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Dieser Tatbestand ist auch gegeben, wenn sich jemand zu Unrecht einer Markeneintragung rühmt, indem er "fälschlicherweise auf seinen Marken oder Geschäftspapieren eine Angabe anbringt, welche den Glauben erwecken soll, als wäre seine Marke wirklich hinterlegt worden" ( Art. 26 Abs. 1 MSchG ). Die letztere Bestimmung ist weniger zum Schutze bestehender Markenrechte aufgestellt, wozu Art. 24 MSchG dient, sondern sie zielt wie die entsprechende Vorschrift im Patentgesetz ( BGE 70 IV 34 ) darauf ab, das Publikum vor einer Täuschung zu bewahren. Der Zweck solcher Täuschung kann kein anderer sein, als die eigene Ware im Wettbewerb zu begünstigen, liegt doch die wirtschaftliche Bedeutung der eingetragenen Marke gerade darin, dem kaufenden Publikum Gewähr für eine bestimmte Herkunft und Qualität zu geben und dadurch den Absatz des Produktes zu fördern. Art. 26 Abs. 1 MSchG enthält demnach alle Merkmale des Art. 13 lit. b UWG . Für die Beurteilung des innern Verhältnisses der beiden Vorschriften ist nicht erheblich, dass die Verfolgung der Markenberühmung nicht allein auf Privatklage hin, sondern auch von Amtes wegen geschieht. Selbst wenn angenommen wird, die Ausgestaltung als Offizialdelikt habe nicht allein einem erhöhten Rechtsschutz privater Wettbewerbsinteressen gegolten, sondern es habe daneben auch noch das öffentliche Interesse an einem wirksamen Markenschutz gewahrt werden wollen, so ändert das nichts daran, BGE 82 IV 204 S. 206 dass Art. 26 Abs. 1 MSchG den unlauteren Wettbewerb allseitig miterfasst und als lex specialis die Anwendung von Art. 13 lit. b UWG ausschliesst. Ein Grund, die beiden Bestimmungen kumulativ anzuwenden, besteht auch nicht etwa deshalb, weil Art. 26 MSchG nur Busse bis zu Fr. 500.-- oder Haft androht, da zu beachten ist, dass unter Art. 13 UWG auch Tatbestände fallen, welche die Markenberühmung an Schwere bedeutend übertreffen, und dass für diese die Androhung mit Gefängnis am Platze ist. 3. Die weiter auf dem Prospekt enthaltene Angabe "Patente angemeldet" war falsch, weil für die Text-O-Stat Maschine zu Beginn der Werbung nirgends ein Patent angemeldet worden war. Das Obergericht sah darin eine Übertretung des Art. 46 Abs. 1 PatG . Die Beschwerde verlangt ausserdem eine Verurteilung nach Art. 13 lit. b UWG . Die Patentberühmung nach Art. 46 Abs. 1 PatG vom 21. Juni 1907 bzw. Art. 82 PatG vom 25. Juni 1954 setzt eine Bezeichnung voraus, die zu Unrecht den Glauben erweckt, dass ein Patent oder Patentschutz bestehe. Der Ausdruck "Patente angemeldet" erfüllt dieses Merkmal nicht, denn er besagt nur, dass um die Erteilung von Patenten nachgesucht worden sei, ohne zu behaupten, dass sie bereits erteilt seien, also schon bestehen. Obgleich die unwahre Ankündigung keinen Straftatbestand des Patentgesetzes erfüllt, enthält sie doch eine unrichtige Angabe mit dem offensichtlichen Zweck, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Daher hätte die Vorinstanz anstelle von Art. 46 PatG richtigerweise Art. 13 lit. b UWG anwenden sollen. Trotz dieses Irrtums ist aber von einer Rückweisung in diesem Punkt abzusehen; denn es ist nicht anzunehmen, dass die auf Grund von Art. 46 PatG wegen Patentberühmung ausgesprochene Strafe eine Erhöhung erfahren könnte, wenn der in Wirklichkeit weniger weit gehende Tatbestand nach Art. 13 lit. b UWG zu beurteilen wäre.

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Urteilskopf 80 I 417 69. Urteil vom 3. Dezember 1954 i. S. Hertig gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

Regeste Wehrsteuer: 1. Unterscheidung von Geschäftsvermögen einer Kommanditgesellschaft und Gegenständen des Privatvermögens eines Gesellschafters: Eine Liegenschaft, die ein Gesellschafter aus privaten Mitteln gekauft hat und die er durch Vermietung an die Gesellschaft nutzt, gehört nicht zum Geschäftsvermögen. 2. Der Kapitalgewinn, den der Gesellschafter bei einem späteren Verkauf an die Gesellschaft erzielt, unterliegt der Wehrsteuer nicht.

Sachverhalt ab Seite 418 BGE 80 I 417 S. 418 A.- Fritz Hertig war einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter und Geschäftsleiter der Kommanditgesellschaft Fr. Hertig & Co. Diese betrieb eine graphische Anstalt in der Liegenschaft Neuhausstr. 30 in Biel. Hertig hatte die Liegenschaft, auf der schon damals eine Druckerei betrieben wurde, im Jahre 1913 erworben und seither zur Hauptsache an die Kommanditgesellschaft, den Rest an Dritte vermietet. 1946 und 1949 erwarb er die beiden Hälften (Miteigentumsanteile) der Liegenschaft Neuhausstr. 24 mit Wohnhaus und Garten, um im Garten ein Lagergebäude zu errichten; nachdem dieser Plan aus baupolizeilichen Gründen misslang, verkaufte er den Garten an die Kommanditgesellschaft, welche darin eine Baracke aufstellte. Am 22. Februar 1951 wurde der Geschäftsbetrieb von der Kommanditgesellschaft auf die neugegründete Aktiengesellschaft Hertig & Co. A. G. übertragen. Am 18. Januar 1951 verkaufte Hertig dieser Aktiengesellschaft die beiden ihm verbliebenen Liegenschaften mit Gewinn. Hertig wurde auf Grund von Art. 21 lit. d WStB für Kapitalgewinn veranlagt. Er erhob Beschwerde und beantragte Aufhebung der Veranlagung für Kapitalgewinn. Durch Entscheid vom 18. Mai 1954 wies die kant. Rekurskommission die Beschwerde ab. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Gemäss Art. 21 lit. d WStB würden Kapitalgewinne nur besteuert, wenn sie im Geschäftsbetrieb eines zur Führung kaufmannischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden seien. Ob ein Vermögensgegenstand zum Geschäfts- oder Privatvermögen gehöre, beurteile sich nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse, und zwar bei einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ebenso wie beim Einzelkaufmann. Dem Geschäftsvermögen sei ein Aktivum dann zuzurechnen, wenn es aus Mitteln des Geschäfts oder für geschäftliche Zwecke erworben worden sei, ferner auch dann, wenn es dem Geschäftsbetrieb BGE 80 I 417 S. 419 tatsächlich diene, sei es unmittelbar durch seine Beschaffenheit, sei es mittelbar durch seinen Wert als Betriebskapital oder als Reserve. Der Beschwerdeführer habe die Liegenschaft Neuhausstr. 30 seinerzeit aus geschäftlichen Überlegungen mit der Druckerei und zur Fortführung dieses Gewerbes erworben; ihr Charakter als Geschäftsvermögen habe sich mit der sukzessiven Erweiterung des Betriebes ständig verdeutlicht, und im Zeitpunkt der Veräusserung habe die ganze Liegenschaft dem Geschäftsbetrieb gedient. Nr. 24 sei zwar zur Zeit des Kaufes eine ausgesprochene Wohnliegenschaft gewesen; entscheidend für den Beschwerdeführer sei aber das Vorhandensein des Gartens gewesen, wo er ein Lagergebäude habe erstellen wollen; auch sie habe er somit aus geschäftlichen Gründen erworben. Gestützt auf diese Feststellungen seien schon in einem früheren kantonalen Rekursverfahren die beiden Liegenschaften als Geschäftsvermögen betrachtet und die Vermögensgewinnbesteuerung aufgehoben worden; der Beschwerdeführer habe jenen Entscheid nicht angefochten. Bei dieser Sachlage müsse auch für die Wehrsteuer davon ausgegangen werden, der Kapitalgewinn sei auf Geschäftsvermögen erzielt worden. Für seine im Rahmen der Kommanditgesellschaft ausgeübte Geschäftstätigkeit sei der Beschwerdeführer buchführungspflichtig. Demgemäss unterliege der auf dem Geschäftsvermögen erzielte Kapitalgewinn nach Art. 21 lit. d WStB der Wehrsteuer. B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hertig, seine Veranlagung zur Wehrsteuer für Kapitalgewinn aufzuheben. Er macht geltend, er habe die beiden Liegenschaften an der Neuhausstrasse aus persönlichen Mitteln erworben und unterhalten. Sie hätten nie zum Betriebsvermögen der Kommanditgesellschaft gehört und seien auch steuerlich nie als solches behandelt worden, auch nicht unter dem alten bernischen Steuergesetz, wonach die Kommanditgesellschaft bis 1944 ein selbständiges Steuersubjekt BGE 80 I 417 S. 420 gewesen sei. Erst im Rekursentscheid betreffend die kantonale Vermögensgewinnsteuer habe die kant. Rekurskommission von sich aus mit jener Begründung erklärt, der Gewinn sei nicht als Vermögensgewinn, sondern als Einkommen zu besteuern; da die Belastung in beiden Fällen ungefähr gleich sei, habe er keinen Grund gehabt, den Entscheid anzufechten. Die Ordnung im WStB sei anders als in kantonalen Recht. Während der ganzen Dauer der Kommanditgesellschaft sei das Gesellschaftsvermögen von demjenigen der beiden Gesellschafter streng getrennt worden. Eine Übernahme der Liegenschaft mit den darauf lastenden Hypotheken durch die Kommanditgesellschaft sei nie in Frage gekommen. Hertig sei stets als alleiniger Eigentümer im Grundbuch eingetragen gewesen; der Kommanditär sei an den Liegenschaften in keiner Weise beteiligt gewesen. Als privater Liegenschaftseigentümer sei der Beschwerdeführer nicht zur Buchführung verpflichtet; dieser Pflicht unterstehe nur die Kommanditgesellschaft für das von ihr geführte kaufmännische Gewerbe. Somit unterliege der Kapitalgewinn, der der Beschwerdeführer beim Verkauf seiner Liegenschaften erzielt habe, der Wehrsteuer nicht. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen Erwägungen in Erwägung: 1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unterliegen der Wehrsteuer Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden. Nicht steuerbar sind derartige Gewinne, wenn sie nicht in einem buchführungspflichtigen Betriebe erzielt werden - sei es von einer Person, die überhaupt nicht zur Buchführung verpflichtet ist, sei es von einer Person, die zwar einer solchen Pflicht untersteht, aber ausserhalb des davon betroffenen Betriebes. Die letztere Unterscheidung ist von Bedeutung beim Einzelkaufmann; bei ihm ist zu unterscheiden zwischen BGE 80 I 417 S. 421 seinem dem kaufmännischen Betriebe dienenden Geschäftsvermögen und seinem übrigen, davon nicht berührten Vermögen, das in Gegenüberstellung zu jenem als Privatvermögen bezeichnet wird; er unterliegt nur für das erstere der Buchführungspflicht. Ob ein von ihm erzielter Kapitalgewinn das Geschäfts- oder das Privatvermögen betrifft und somit der Wehrsteuer unterliegt oder nicht, ist nicht nach seiner Willkür, wie sie in der Art der Verbuchung zum Ausdruck kommt, sondern nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden ( BGE 70 I 260 , Erw. 3). Ähnliches gilt für die Gesellschafter von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften: Da diese Gesellschaften für die Wehrsteur keine selbständigen Steuersubjekte bilden, ihr Einkommen und Vermögen vielmehr bei den einzelnen Gesellschaftern gemäss deren Anteilen erfasst wird, beurteilt sich die Steuerbarkeit eines den letztern erwachsenden Kapitalgewinns danach, ob er im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft oder aus dem Privatvermögen der Gesellschafter erzielt wurde. Entscheidend ist auch hier die Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse und nicht die formelle Behandlung in den Büchern. 2. Im vorliegenden Falle geht es darum, ob die beiden Liegenschaften Neuhausstr. 30 und 24 zum Privatvermögen des Beschwerdeführers oder zum Geschäftsvermögen der Kommanditgesellschaft Fr. Hertig & Co. gehörten, deren einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter er war. Ausser ihm war an der Gesellschaft noch der Kommanditär Karl Hertig beteiligt. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die beiden Liegenschaften aus persönlichen Mitteln erwarb, dass er im Grundbuch als deren Eigentümer eingetragen war, und dass sie in den Büchern der Gesellschaft nicht figurierten und auch stets von ihm persönlich versteuert wurden - und zwar Nr. 30 schon unter dem bis 1944 gültigen alten bernischen Steuergesetz, nach welchem die Kommanditgesellschaft selbst Steuersubjekt war. Die kant. Rekurskommission stellt entscheidend BGE 80 I 417 S. 422 darauf ab, dass der Beschwerdeführer beide Liegenschaften mit Rücksicht auf den Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft erworben und die Nr. 30 vollumfänglich dafür zur Verfügung gestellt habe. Richtig ist, dass er im Jahre 1913 die Liegenschaft Nr. 30 wegen der schon damals darin betriebenen Druckerei kaufte, die dann von der Kommanditgesellschaft fortgeführt und erweitert wurde, und dass er den grössten Teil derselben zu diesem Zwecke an die Kommanditgesellschaft vermietete. Er hat sie also zur Hauptsache für deren Geschäftsbetrieb zur Verfügung gestellt - aber unbestrittenermassen nicht etwa unentgeltlich, sondern für einen angemessenen Mietzins. Hätte die Gesellschaft die Liegenschaft bzw. den grössten Teil derselben in gleicher Weise von einem unbeteiligten Dritten gemietet, so wäre niemand auf den Gedanken gekommen, sie als zu ihrem Geschäftsvermögen gehörig anzusehen. Es besteht jedoch kein Grund zu einer anderen Behandlung lediglich deswegen, weil der Vermieter ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter war. Ebensowenig von seiner Seite aus gesehen: Er nützte die Liegenschaft persönlich als Privatvermögen durch Vermietung; dabei spielt es keine Rolle, dass die Mieterin die Kommanditgesellschaft war, deren Hauptbeteiligter er war. Der Mietzins war keine blosse Formsache, indem die Kommanditgesellschaft weder rechtlich noch wirtschaftlich mit dem Beschwerdeführer identisch war, obwohl er am stärksten an ihr interessiert war. Die Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse steht also hier nicht im Widerspruch zum Grundbucheintrag, sondern spricht in Übereinstimmung mit ihm dafür, dass die Liegenschaft zum Privatvermögen des Beschwerdeführers und nicht zum Gesellschaftsvermögen gehörte. 3. Die aus einem Wohnhaus und Garten bestehende Liegenschaft Nr. 24 erwarb der Beschwerdeführer in den Jahren 1946 und 1949 (bis dahin bestand an ihr hälftiges Miteigentum). Sein Motiv war zugegebenermassen die Absicht, den Garten der Kommanditgesellschaft für ihren BGE 80 I 417 S. 423 Geschäftsbetrieb zur Verfügung zu stellen, nämlich für ein Lagergebäude. Ob er dieses ursprünglich selbst erstellen und dann der Gesellschaft vermieten wollte, steht nicht fest. Tatsächlich hat er den Garten an die Kommanditgesellschaft verkauft, welche darin gegen Revers eine Baracke aufstellte. Das Wohnhaus behielt er und vermietete es zu Wohnzwecken an Dritte. Wenn er auch die ganze Liegenschaft kaufen musste, um den Garten der Kommanditgesellschaft zuführen zu können, so hat er dann doch die Verwendung für ihre Geschäftszwecke auf den Garten beschränkt und das Wohnhaus als Privatvermögen behalten; deutlicher als durch den Verkauf des Gartens an die Gesellschaft hätte er diese Trennung nicht zum Ausdruck bringen können. Erst als im Jahre 1951 die Aktiengesellschaft gegründet wurde, verkaufte er das Wohnhaus an diese; bis dahin gehörte es zu seinem Privatvermögen; die Kommanditgesellschaft hatte damit überhaupt nie etwas zu tun. Gegenstand des Verkaufs von 1951, wo der Kapitalgewinn erzielt wurde, bildete nur noch das Wohnhaus. Es kann somit keine Rede davon sein, dass dieser Gewinn im Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft erzielt worden sei. 4. Da der ganze Kapitalgewinn aus dem Privatvermögen des persönlich nicht buchführungspflichtigen Beschwerdeführers gemacht wurde, unterliegt er der Wehrsteuer nicht und ist die darauf bezügliche Veranlagung aufzuheben.

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0dd7de50-0a39-4f17-b34f-c2b4de22e136

Urteilskopf 96 I 45 8. Auszug aus dem Urteil vom 28. Januar 1970 i.S. Y. gegen Zürich, Kanton und Verwaltungsgericht.

Regeste Gewaltentrennung, Gesetzesdelegation. Umfang der dem Regierungsrat des Kantons Zürich zustehenden Rechtsetzungsbefugnis auf dem Gebiete der Quellensteuer (Erw. 2). Rechtsgleichheit bei der Rechtsetzung. Überprüfung des Quellensteuertarifs für verheiratete Ehegatten, die beide hauptberuflich erwerbstätig sind. Vergleich dieses Tarifs mit demjenigen für Steuerpflichtige, deren Ehefrauen nicht hauptberuflich erwerbstätig sind, sowie mit dem Tarif, der für die der ordentlichen Steuer unterworfenen Steuerpflichtigen gilt (Erw. 3 und 4).

Sachverhalt ab Seite 45 BGE 96 I 45 S. 45 Aus dem Tatbestand: A.- Da sich in den Jahren vor 1965 im Kanton Zürich ständig mehr als 100 000 ausländische Arbeitnehmer aufhielten und die Steuererhebung bei zeitlich begrenztem Aufenthalt Schwierigkeiten bereitete, entschlossen sich die zürcherischen Behörden, für ausländische Arbeitnehmer eine Quellensteuer einzuführen, wie sie auch andere Kantone kennen. In der Volksabstimmung vom 24. April 1966 wurden dem § 3 des Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG) folgende zwei Absätze beigefügt: 5 Der Regierungsrat kann für Personen, die sich mit befristeter AAufenthaltsbewilligung im Kanton aufhalten und in unselbständiger Stellung erwerbstätig sind, durch Verordnung die Besteuerung der BGE 96 I 45 S. 46 Einkünfte beim Schuldner der steuerbaren Leistungen in Form des Steuerabzuges zu einem vom Steuerfuss unabhängigen festen Steuersatz anordnen. 6 Der dem Steuerabzug zu Grunde liegende Steuersatz ist progressiv zu gestalten. Die Finanzdirektion setzt diesen unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Steuerbelastung im Kanton fest. Der Regierungsrat erliess gestützt auf diese Bestimmungen die Verordnung über die Besteuerung von Einkünften aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich vom 12. September 1966, die vom Kantonsrat genehmigt wurde. Ferner erliess der Regierungsrat am 13. Oktober 1966 einen Beschluss über die Tarife der Quellensteuer für ausländische Arbeitnehmer. Er sieht folgende Tarife vor: - Tarif A für Alleinverdiener, anwendbar für hauptberuflich erwerbstätige ledige, verwitwete, geschiedene oder getrenntlebende Arbeitnehmer, sowie für verheiratete Arbeitnehmer in ungetrennter Ehe, wenn nur ein Ehegatte hauptberuflich tätig ist; - Tarif D für Doppelverdiener, anwendbar für verheiratete Arbeitnehmer in ungetrennter Ehe bei hauptberuflicher Erwerbstätigkeit beider Ehegatten; - Tarif N für Nebenerwerb. In den Tarifklassen A und D sind der Haushalt- und der Kinderabzug, sowie der Abzug für nicht voll erwerbsfähige Personen berücksichtigt. B.- Im Jahre 1967 und in den ersten drei Monaten des Jahres 1968 wohnte Y. mit seiner Ehefrau in Hochfelden ZH. Er arbeitete in einem Unternehmen in Zürich, die Ehefrau als Hausangestellte in Hochfelden. Da die Eheleute ausländische Staatsangehörige ohne fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung waren, wurden ihre Erwerbseinkünfte mit der Quellensteuer erfasst. Die Arbeitgeber nahmen den Steuerabzug nach dem Tarif D für Doppelverdiener wie folgt vor: Ehemann / Ehefrau Jahr : Einkommen Steuer / Einkommen Steuer 1967: 17535.-- 2080.10 / 4929.50: 84.- 1968: 3 Monate: 4665.-- 598.50 / 1154.-- 12.- Summe: 22200.-- 2678.60 / 6083.50: 96.- beide Ehegatten: 28283.50 / 2774.60 Y. erhob gegen die Anwendung des Quellensteuertarifes D Einsprache mit dem Begehren, es sei das Erwerbseinkommen BGE 96 I 45 S. 47 der Ehegatten zusammenzuzählen und nach dem Tarif A für Alleinverdiener zu erfassen; er würde dann monatlich etwa Fr. 16.- einsparen. Der Steuerkommissär, die Steuerkommission von Hochfelden und die Rekurskommission wiesen das Begehren ab. Eine Beschwerde hiegegen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 25. April 1969 ab. C.- Gegen diesen Entscheid hat Y. wegen Verletzung des Art. 4 BV und des Grundsatzes der Gewaltentrennung staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Begründung dieser Rügen ist den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen. D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Verwaltungsgericht beantragt, sie sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. - Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach § 3 Abs. 5 StG kann der Regierungsrat für bestimmte Ausländer "die Besteuerung der Einkünfte beim Schuldner der steuerbaren Leistungen in Form des Steuerabzuges zu einem vom Steuerfuss unabhängigen festen Steuersatz anordnen". Nach Abs. 6 ist der dem Steuerabzug zugrunde liegende Steuersatz progressiv zu gestalten. Die Finanzdirektion setzt diesen unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Steuerbelastung im Kanton fest. Der Beschwerdeführer macht - freilich nicht in sehr klarer Form - geltend, das Gesetz habe in § 3 Abs. 5 und 6 den Regierungsrat bloss ermächtigt, für bestimmte Ausländer eine besondere Form für die Erhebung der ordentlichen Steuer einzuführen; der Regierungsrat habe indessen eine besondere Steuer eingeführt. Der Regierungsrat wird durch das Gesetz nicht nur ermächtigt, von den genannten Personen die ordentliche Steuer in besonderer Form erheben zu lassen, sondern die "Besteuerung" nach einem festen Steuersatz "anzuordnen". Zudem ist der Steuersatz "unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Steuerbelastung im Kanton" festzusetzen. Damit sollte, wie mit Fug angenommen werden kann, gesagt sein, dass die Quellensteuer ausgerichtet sein muss auf die Durchschnittsbelastung, wie sie sich auf Grund der allgemeinen Regeln des StG ergibt. Auch das ist ein Hinweis darauf, dass die ausländischen Arbeitnehmer nach besondern Vorschriften zur Steuer BGE 96 I 45 S. 48 heranzuziehen sind, die freilich auf die durchschnittliche Belastung der übrigen zürcherischen Steuerpflichtigen abgestimmt sein sollen. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ist deshalb eher zu schliessen, die Ermächtigung gehe dahin, die genannten Personen nach besondern Vorschriften zur Steuer heranzuziehen. Die Annahme, das entspreche auch dem Sinn der gesetzlichen Delegationsnorm, legt der Beleuchtende Bericht des Regierungsrats nahe, der dem Stimmbürger mit der Abstimmungsvorlage unterbreitet und in welchem ausgeführt wurde: Alle diese Gründe sprechen für die Einführung der Quellensteuer. Andere Vorschläge sind im Ergebnis weniger wirksam oder bedingen einen grösseren Arbeitsaufwand. Vereinfachte Einschätzung unter Mitwirkung des Arbeitgebers und Haftung des Arbeitgebers sind wohl taugliche Mittel zur Verhinderung von Steuerausfällen; sie können indessen die bei der Veranlagung und beim Steuerbezug geschilderten Schwierigkeiten nicht beseitigen. Die Einführung einer Sicherungssteuer mit einheitlichen Ansätzen würde, auch wenn sie mit einer vereinfachten Steuereinschätzung gekoppelt wäre, keine Vereinfachung gegenüber der Quellensteuer bedeuten. Im Gegenteil, über die laufend dem Steueramt abgelieferten Beträge müsste - wie bei der Quellensteuer - Kontrolle geführt werden; zudem wäre eine Einschätzung vorzunehmen und auf Grund der Einschätzung abzurechnen. Auch die Arbeitgeber würden stärker belastet werden. Neben der periodischen Steuerablieferung hätten sie mit der Wohnsitzgemeinde jedes einzelnen Arbeitnehmers auf Grund der Einschätzung abzurechnen. Sowohl Einschätzung wie auch Schlussabrechnung fallen bei der Quellensteuer weg. Die endgültige Regelung ist der grosse Vorteil der Quellensteuer, auch wenn hiefür differenzierte Ansätze nötig sind. Es erhellt im übrigen aus dem gleichen Bericht, dass für die genannten Personen vom System der veranlagten Steuer abgewichen werden soll (S. 10/11). Der Beschwerdeführer scheint die Auffassung zu vertreten, die Steuerabzüge des Arbeitgebers auf Grund des für die Quellensteuer geltenden Satzes hätten nach dem Willen des Gesetzgebers bloss als eine Art à-conto-Zahlungen auf denjenigen Steuerbetrag ausgestaltet werden dürfen, der sich auf Grund der Einschätzung nach den allgemeinen Regeln des StG ergäbe. Solchermassen wäre die "Quellensteuer" in der Tat eine blosse Form des Einzugs der ordentlichen Steuer, wobei nach der Einschätzung der zuviel erhobene Betrag zurückzuerstatten, der zuwenig entrichtete nachzuzahlen wäre. Mit dieser Auslegung des Gesetzes steht die eigene These des Beschwerdeführers offenbar nicht ganz im Einklang, nach BGE 96 I 45 S. 49 welcher in Fällen des Doppelverdienstes fakultativ eine Steuerveranlagung vorgenommen werden sollte. Auf jeden Fall ist nach dem Gesagten die Auslegung besser begründet, wonach der Regierungsrat besondere Vorschriften für die Besteuerung von ausländischen Arbeitnehmern erlassen darf, welche die Steuerfestsetzung ohne Veranlagung nach einem besondern Tarif (fester Steuersatz) vorsehen, was einem System entspricht, wie es auch andere Kantone eingeführt haben (vgl. REIMANN, ZBl 67/1966, S. 89 ff; KOLLER, ZBl 64/1963, S. 425 ff). Mit ein Hauptgrund für die Revision des StG lag, wie nach allem zu schliessen ist, gerade darin, das System der veranlagten Steuer aufzugeben, dem, wie im Beleuchtenden Bericht des Regierungsrats (S. 10) ausgeführt wurde, der ausländische Arbeitnehmer verständnislos gegenübersteht. Von einer Überschreitung der gesetzlichen Kompetenzen durch den Regierungsrat und damit von einem Verstoss gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung kann deshalb nicht gesprochen werden. 3. Der Beschwerdeführer rügt, er habe mit seiner Ehefrau zusammen mehr an Quellensteuern zu bezahlen als ein AlleinstehendermitgleichenEinnahmen. Bei Erhebungder ordentlichen Steuer werde nach dem zürcherischen StG von einem Verdienst, den die Ehegatten erzielen, eine geringere Steuer erhoben als von einem gleich hohen Verdienst, den ein Ehegatte allein erziele. Den gleichen Nachteil würden bei Erhebung der Quellensteuer ausser ihm zahlreiche andere Ausländer erfahren, der Tarifbeschluss des Regierungsrats mache auf diese Weise "gesetzliche Prinzipien zunichte". Hinsichtlich der sog. Familienbesteuerung besteht im zürcherischen Recht bei Erhebung der ordentlichen Steuer folgende Regelung: Leben Ehegatten in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe, so wird die Ehefrau gemäss § 8 Abs. 1 StG nicht selbständig besteuert; ihr Einkommen (und Vermögen) wird ohne Rücksicht auf den Güterstand dem Ehemann zugerechnet. Das bewirkt, dass das Lohneinkommen des Ehemannes und der Ehefrau nach dem höheren Progressionssatz des Gesamteinkommens besteuert wird. Eine Erleichterung bringt § 8 Abs. 2 StG , wonach vom Erwerbseinkommen, das die Ehefrau unabhängig vom Beruf, Geschäft oder Gewerbe des Ehemannes erzielt, Fr. 800.-- nicht besteuert werden. Im allgemeinen wird jedoch das gemeinschaftliche Einkommen der Ehegatten höher besteuert als das gleiche Einkommen, das zwei Alleinstehende BGE 96 I 45 S. 50 zusammengerechnet verdient haben. Der Regel nach wird also der gemeinschaftliche Lohn der Eheleute höher belastet, als das gleiche Einkommen zweier Alleinverdiener, aber weniger hoch als der Alleinverdienst in der Höhe des gemeinschaftlichen Ehegatteneinkommens. Diesem Prinzip folgt auch der für die Quellensteuer geltende Tarif. Es können sich freilich in Grenzfällen Abweichungen von dem genannten, für die ordentliche Steuer geltenden Grundsatz ergeben, doch ist damit keineswegs dargetan, dass der Quellensteuertarif als ganzes genommen dem Prinzip der sog. Familienbesteuerung, wie es dem StG zu Grunde liegt, zuwiderliefe. Der Beschwerdeführer macht geltend, der von ihm gerügte Nachteil trete entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht bloss in Grenz- oder Ausnahmefällen ein; der Fr. 1501.-- und mehr verdienende Ehemann bezahle nämlich bereits mehr Steuern als der Fr. 2000.-- verdienende Alleinverdiener, wenn der Verdienst der Ehefrau steuerlich noch gar nicht erfasst sei. Der gerügte Übelstand trete überall auf, wo der erwerbstätige Ehemann einer ebenfalls erwerbstätigen Ehefrau mehr als Fr. 1450.-- verdiene, gleichgültig, wie hoch der Verdienst seiner Ehefrau sei. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Beschwerdeantwort unter Angabe der entsprechenden Steuerbeträge dargelegt, dass diese Behauptung des Beschwerdeführers nicht zutrifft. Dieser hat sich in seiner Stellungnahme hiezu darauf beschränkt, die Berechnung des Verwaltungsgerichts zu bestreiten und auf seine Beschwerdeschrift zu verweisen, in welcher die entsprechenden Steuerbeträge überhaupt nicht genannt sind. Es ergibt sich zudem aus dem angefochtenen Entscheid, dass bei einem Einkommen des Ehemannes von Fr. 1500.-- und der Ehefrau von Fr. 500.-- gemäss Tarif D ein Steuerabzug von Fr. 204.-- vorgenommen wird, bei einem Einkommen des alleinverdienenden Ehemannes von Fr. 2000.-- gemäss Tarif A ein solcher von Fr. 211.--. Dass diese von der eigenen Darstellung abweichenden Berechnungen unrichtig wären, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet, zum mindesten nicht dargetan. Einzig wenn der Verdienst des einen Ehegatten im Verhältnis zum Verdienst des andern gering ist, ändert sich das Verhältnis. Der Tarif D der Quellensteuer ist aber, wie ausgeführt, als ganzes auf das gleiche Prinzip hin ausgerichtet, wie es für die ordentliche Steuer gilt. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich bei einem Pauschaltarif, wie er für die Quellensteuer zu schaffen war, gewisse Abweichungen von der bei der BGE 96 I 45 S. 51 ordentlichen Steuer geltenden Regel ergeben können. Nach den Erwägungen der Rekurskommission basiert der Tarif D auf der Annahme, die erwerbstätige Frau verdiene im Mittel 60% des Einkommens ihres Ehemannes. Das Einkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers erreichte nicht diesen auf Grund von Durchschnittszahlen errechneten Anteil des Verdienstes des Ehemannes, woraus sich die genannte Abweichung erklärt. Die Mehrbelastung macht für den Beschwerdeführer knapp 7% aus. Aus einer solchen Differenz kann nicht der Schluss gezogen werden, die vom Regierungsrat getroffene Ordnung sei in dem Sinne unhaltbar, dass sie in klarer Weise gegen einen allgemein gültigen Grundsatz des zürcherischen Steuerrechts verstiesse und mit Art. 4 BV unvereinbar wäre, wenn auch zuzugeben ist, dass die Ordnung in Fällen wie dem vorliegenden nicht befriedigt und es wünschbar wäre, wenn der Regierungsrat dem durch eine Änderung des Tarifs Rechnung tragen würde. 4. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass er als der Quellensteuer unterliegender Steuerpflichtiger im Vergleich mit den Steuerpflichtigen, die der "Veranlagungssteuer" (d.h. ordentlichen Steuer) unterliegen, rechtsungleich behandelt werde. Die Quellensteuer lässt sich praktisch nur durch einen einheitlichen pauschalen Tarif verwirklichen, der vom gewöhnlichen Tarif notwendigerweise abweicht ( BGE 91 I 89 ). Es wurde mit einigem Recht erklärt, die veranlagte Steuer sei Massarbeit, die Quellensteuer Konfektion (REIMANN ZBl 67/1966, S. 102). Da der Beschwerdeführer mit Recht nach den besondern Regeln besteuert wurde, wie sie für ausländische Arbeitnehmer gelten, kann er sich nicht über eine rechtsungleiche Behandlung beklagen, wenn er eine höhere Steuer bezahlen muss als die der ordentlichen Steuer unterworfenen Steuerpflichtigen, es wäre denn, dass Unterschiede in der Besteuerung geschaffen worden wären, die sich nicht mehr durch sachliche Gründe und die besondere, vereinfachende Technik der Quellensteuer rechtfertigen liessen. Dass das zutreffe, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan. Er ist der Meinung, in Fällen eines Doppelverdienstes müsste es bei der Quellensteuer zugelassen werden, dass die Steuer auf Grund einer Veranlagung berechnet werde. Es kann in der Tat, wie es das Bundesgericht in einem frühern Entscheid ausgeführt hat, allenfalls zu stossenden Ungleichheiten führen, wenn Ausländer BGE 96 I 45 S. 52 mit einem hohen Einkommen nach dem für die Quellensteuer geltenden Pauschaltarif besteuert werden ( BGE 91 I 89 ). Deshalb sehen einzelne Kantone vor, dass bei solchen Einkommen das ordentliche Einschätzungsverfahren Platz greift. Nach § 9 der Quellensteuerverordnung des Kantons Zürich erfolgt die Einschätzung nach den allgemeinen Bestimmungen des Steuergesetzes, wenn der Steuerpflichtige voraussichtlich dauernd Bruttoeinkünfte von mehr als Fr. 24 000.-- im Jahre bezieht. Da der Beschwerdeführer kein so hohes Berufseinkommen erzielte, fand die Regel auf ihn keine Anwendung. Dass sich schon bei geringeren Einkünften aus der Anwendung des Pauschaltarifs stossende Ungleichheiten ergäben, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. Es fehlen in seiner Beschwerdeschrift Angaben darüber, um wieviel die vom ihm entrichtete Steuer jene übersteigt, die er bei Einschätzung nach den allgemeinen Vorschriften des StG hätte entrichten müssen. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, in Fällen des Doppelverdienstes müsste bei der Quellensteuer stets eine Einschätzung nach den allgemeinen Vorschriften des StG verlangt werden können, so ist auch damit nicht dargetan, dass die vom Regierungsrat getroffene Ordnung verfassungswidrig wäre. Könnte in allen Fällen des Doppelverdienstes eine Veranlagung verlangt werden, würde das dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, die Besteuerung zu vereinfachen, zuwiderlaufen. Dass vor allem ausländische Gesetze, wie es der Beschwerdeführer ausführt, eine andere, allenfalls sogar bessere Lösung getroffen haben, lässt jene des Kantons Zürich nicht als unhaltbar und damit nicht als gegen Art. 4 BV verstossend erscheinen.

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Urteilskopf 104 Ib 8 3. Auszug aus dem Urteil vom 7. Februar 1978 i.S. Pensionskasse der Firma S. AG gegen Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland

Regeste BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB). 1. Grundsätzliche Bewilligungspflicht von Personalfürsorgestiftungen ausländisch beherrschter, in der Schweiz domizilierter Unternehmungen (Erw. 2). 2. Die Beherrschung solcher Personalfürsorgestiftungen durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland wird vermutet. Diese Vermutung kann durch Gegenbeweis widerlegt werden (Erw. 3a). Im vorliegenden Fall kein Nachweis von Tatsachen, die erlauben würden, die Stiftung von der Bewilligungspflicht zu befreien (Erw. 3b-e).

Sachverhalt ab Seite 9 BGE 104 Ib 8 S. 9 Die Pensionskasse der Firma S. AG (Stiftung) ist eine von der S. AG errichtete Stiftung. Gemäss Stiftungsurkunde bezweckt sie "die Alters-, Hinterbliebenen- und Invaliditäts-Fürsorge für die gegenwärtigen und künftigen Angestellten und Arbeiter der S. AG und ihre Angehörigen". Organe der Stiftung sind der Stiftungsrat, die Versichertenversammlung und die Kontrollstelle. Der Stiftungsrat setzt sich aus einem Präsidenten und sechs Mitgliedern zusammen. Der Präsident und drei weitere Mitglieder sowie ein Ersatzmann werden vom Verwaltungsrat der S. AG ernannt, während die Versichertenversammlung die übrigen drei Mitglieder und einen weiteren Ersatzmann wählt. Als Kontrollstelle amtet die Kontrollstelle der S. AG. Gemäss Reglement der Stiftung kann der Stiftungsrat beschliessen, weitere Mitarbeiter des Mutterkonzerns der S. AG in die Kasse aufzunehmen. Die Stiftung beabsichtigt zur Vermögensanlage Grundstücke zu erwerben. Mit Beschluss vom 9. Dezember 1976 hat der Bezirksrat Zürich auf Gesuch der Stiftung hin festgestellt, dass sie für den beabsichtigten Grunderwerb dem BewB nicht unterliege. Diese Feststellung hat er mit der Auflage verbunden, dass für jede Veränderung der Verhältnisse, insbesondere eine Besetzung des Stiftungsrates mit natürlichen Personen, welche die Bewilligungspflicht begründen könnten, von der Bewilligungsbehörde eine neue Feststellungsverfügung einzuholen sei. Mit Beschwerde vom 10. Januar 1977 hat die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich diesen Beschluss an die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland (Rekurskommission) weitergezogen. Diese hob mit Beschluss vom 3. Mai 1977 den erstinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur erneuten Prüfung im Sinne ihrer Erwägungen an den Bezirksrat Zürich zurück. Die Rekurskommission hält namentlich fest, dass nach zürcherischer Praxis die Personalfürsorgestiftungen ausländisch beherrschter Gesellschaften grundsätzlich der Bewilligungspflicht für Grunderwerb unterliegen. Bei solchen Einrichtungen sei die ausländische Beherrschung als gegeben zu erachten, da die Unabhängigkeit von der Unternehmung nicht gewährleistet sei. Die Anlagepolitik einer solchen Stiftung könnte in den Dienst der Interessen der Stiftergesellschaft eingespannt werden. Es habe sich gezeigt, dass die Stiftungsaufsichtsbehörden nicht BGE 104 Ib 8 S. 10 immer in der Lage seien, die zweckentfremdete Anlage von Stiftungsvermögen zu verhindern. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 10. Juni 1977 beantragt die Stiftung, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und der Beschluss des Bezirksrates Zürich sei zu bestätigen. Sie macht sinngemäss geltend, die Destinatäre der Kasse seien zu 80% Schweizer. Alle in die Kasse aufgenommenen Ausländer seien in der Schweiz beschäftigt. Ferner sei bei dem Institut der Stiftung eine beherrschende finanzielle Beteiligung durch Ausländer definitionsgemäss ausgeschlossen. Das zu einer selbständigen Existenz erhobene Stiftungsvermögen gehorche seiner besonderen Aufgabe, deshalb könne der Gedanke der finanziellen Beteiligung und einer dadurch ermöglichten Beeinflussung durch die Stifterin nicht zur Anwendung kommen. Jeder Beitrag der Stifterfirma werde unabänderlich dem Zweck der Stiftung verpflichtet. Auch könne nach Art. 85 f. ZGB die Stiftungsurkunde nicht in einer Weise abgeändert werden, die dem ursprünglich festgesetzten Zweck widerspräche. Eine Beeinflussung der Stiftung durch die Stifterfirma mittels der von ihr eingesetzten Stiftungsratsmitglieder sei ebenfalls ausgeschlossen, da auch diese dem Zweck der Stiftung verpflichtet seien. Die Beschwerdeführerin bringt des weiteren vor, in ähnlichen Fällen sei sie von einem anderen Kanton der Bewilligungspflicht nicht unterstellt worden. Die einspracheberechtigten Behörden hätten in jenen Fällen auf ihr Beschwerderecht verzichtet. Demnach verlange das Gebot der Rechtsgleichheit die einheitliche Anwendung des BewB im Sinne des Entscheids des Bezirksrates Zürich. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die S. AG ist unbestrittenermassen eine Unternehmung, die von Personen mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland beherrscht wird und die deshalb der Bewilligungspflicht gemäss BewB unterliegt. Sie hat die Beschwerdeführerin gegründet, um ihre Mitarbeiter und deren Angehörige gegen die Folgen von Alter, Tod und Invalidität zu versichern. Nach der Praxis der Zürcher Behörden sind Personalfürsorgestiftungen ausländisch beherrschter Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz grundsätzlich ebenfalls der durch den Bundesbeschluss eingeführten Bewilligungspflicht für Grunderwerb unterworfen. BGE 104 Ib 8 S. 11 Im folgenden ist zu überprüfen, ob die Bestimmungen des BewB diese Praxis zulassen. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss zwingender Regelung des Stiftungsrechts führe ihr Vermögen eine völlig unabhängige Existenz. Durch dessen Widmung und Zweckbindung sei eine Beeinflussung durch Personen im Ausland ausgeschlossen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Form der Stiftung von ihrer Definition her einen beherrschenden Einfluss auf deren Tätigkeit durch Personen im Ausland nicht ausschliesst. Es verträgt sich durchaus mit der gesetzlichen Regelung, dass die Stifterfirma bei der Stiftung bestimmte Organfunktionen und Verwaltungsaufgaben übernimmt (RIEMER, Berner Kommentar I/3, 3. Abteilung, Die Stiftungen, Systematischer Teil, N. 334). Zudem bildet sich das Stiftungsvermögen bei Personalfürsorgestiftungen vor allem aus laufenden Beiträgen des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer ( Art. 89bis ZGB , Art. 331a OR ). Dadurch kommt der Aufgabe des Stiftungsrates, dieses Vermögen zu verwalten, eine besondere Bedeutung zu. Neben der ursprünglichen Widmung des Stiftungsvermögens, muss deshalb seine tatsächliche Verwaltung besonders beachtet werden. Der Stiftungsrat geniesst - immer im Rahmen der durch die Stiftungsurkunde bestimmten Zweckbindung - bei der Verwaltung des Vermögens einen grossen Ermessensspielraum. Somit ist einerseits nicht auszuschliessen, dass die Stifterfirma in Wirklichkeit die Stiftung beherrscht oder sie wenigstens entscheidend beeinflussen kann. Andererseits besteht ohne weiteres die Möglichkeit, dass der Stiftungsrat bei der Vermögensanlage innerhalb der Grenzen, die durch den Stiftungszweck gesetzt werden, vor allem die Interessen der Stifterfirma zu wahren sucht. Daraus ergibt sich, dass auch die Besonderheiten der Rechtsform der Stiftung im Sinne der Art. 80 ff. ZGB nicht rechtfertigen, dass Personalfürsorgestiftungen ausländisch beherrschter Unternehmungen von der Bewilligungspflicht befreit werden. Wenn im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit eine Liegenschaft erworben hat, um diese ihrer Stifterfirma für den Bau eines Verwaltungs- und Forschungszentrums zur Verfügung zu stellen, bedeutet dies nicht notwendigerweise, dass es sich um eine für eine Personalfürsorgeeinrichtung ungeeignete Vermögensanlage handle. Das Geschäft BGE 104 Ib 8 S. 12 legt jedoch beredtes Zeugnis dafür ab, dass die Interessen der Stifterfirma einen Einfluss auf die Anlagepolitik ihrer Personalfürsorgestiftung haben können. c) Art. 6 Abs. 2 lit. e BewB (Fassung des Bundesbeschlusses vom 21. März 1973) bestimmt, dass ein berechtigtes Interesse anzunehmen - und deshalb die Erwerbsbewilligung zu erteilen - sei, wenn das zu erwerbende Grundstück ausschliesslich Zwecken der Personalfürsorge diene. Sowohl die Eidgenössische Justizabteilung wie auch die Rekurskommission schliessen aus dieser Bestimmung, sie setze logischerweise die grundsätzliche Bewilligungspflicht von Personalfürsorgestiftungen ausländisch beherrschter, in der Schweiz domizilierter Unternehmungen voraus. Selbst wenn solche Stiftungen nicht grundsätzlich der Bewilligungspflicht unterständen und nur in besonderen Fällen bewilligungspflichtig wären, müsste der BewB einen dem Art. 6 Abs. 2 lit. e entsprechenden Bewilligungsgrund enthalten. Die Bestimmung ist jedoch ein starkes Indiz dafür, dass der Gesetzgeber solche Stiftungen grundsätzlich der Bewilligungspflicht unterwerfen wollte. d) Die grundsätzliche Bewilligungspflicht von Personalfürsorgestiftungen ausländisch beherrschter, in der Schweiz domizilierter Unternehmungen ergibt sich aus Gedanke und Zweck von Art. 3 lit. c BewB . Diese Bestimmung unterwirft juristische Personen mit Sitz in der Schweiz der Bewilligungspflicht, sofern Personen ohne Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz an ihnen in beherrschender Weise finanziell beteiligt sind. Tatsächlich ist eine beherrschende finanzielle Beteiligung im Sinne einer Kapitalbeteiligung bei einer Stiftung nicht möglich. Trotzdem können Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung an der Stifterfirma auf den Entscheidungsprozess einer solchen Stiftung einen beherrschenden Einfluss ausüben. Berücksichtigt man dieses Abhängigkeitsverhältnis, so kann es nicht der Sinn der erwähnten Regelung sein, dass eine Personalfürsorgestiftung ohne Bewilligung Grundstücke erwerben und diese der Stifterfirma zur Verfügung stellen kann, wenn jene für dasselbe Geschäft eine Bewilligung benötigen würde. Stifterfirmen könnten sonst immer, wenn die Bewilligung für den Erwerb eines bestimmten Grundstückes nicht erhältlich wäre, ihre Personalfürsorgestiftungen zum Erwerb veranlassen. Nichts kann die Stiftung in einem solchen Fall daran hindern, das Grundstück - immer im Rahmen BGE 104 Ib 8 S. 13 der von ihrem Zweck gebotenen sicheren Vermögensanlage - wiederum ihrer Stifterfirma für einen vom BewB missbilligten Zweck zur Verfügung zu stellen. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, Art. 3 lit. c BewB auf den Sachverhalt der zum Grundstückerwerb schreitenden Personalfürsorgestiftung einer ausländisch beherrschten, in der Schweiz domizilierten Unternehmung anzuwenden. Diese Auslegung findet zusätzliche Rechtfertigung in der Absicht des Gesetzgebers, Umgehungsgeschäfte erschöpfend zu erfassen. Diese Absicht geht aus Art. 2 lit. e BewB und den Materialien unmissverständlich hervor (BBl 1972 II S. 1254/5; Amtl. Bull. 1973 S. 15). Umgehungsgeschäfte kennzeichnen sich dadurch, dass mit ihnen ein ähnlicher wirtschaftlicher Zweck erreicht wird wie mit dem bewilligungspflichtigen Grundstückerwerb. Genau in dieser Weise könnte eine Personalfürsorgestiftung, die nicht bewilligungspflichtig wäre, für ihre ausländisch beherrschte Stifterfirma vorgehen. Aus diesen Gründen verstösst die Praxis, solche Stiftungen grundsätzlich der Bewilligungspflicht zu unterwerfen, nicht gegen Bundesrecht. Bei anderer Gelegenheit hat übrigens die Beschwerdeführerin selber diese Ansicht vertreten. In ihrem Schreiben vom 23. April 1976 an die Eidgenössische Justizabteilung, mit dem sie sinngemäss eine Abänderung der geltenden Bestimmungen beantragt, stellt sie fest, die Auslegung des BewB zwinge zum Schluss, "dass de lege lata Grundstückerwerbe durch Personalfürsorgestiftungen ausländisch beherrschter Unternehmungen generell der Bewilligungspflicht unterliegen". 3. a) Art. 5 Abs. 1bis BewV umschreibt die Bedingungen, unter welchen die Vermutung ausländischer Beherrschung in den Fällen ausländischer Kapitalbeteiligung an inländischen juristischen Personen dahinfällt. Diese Bestimmung kodifiziert die bundesgerichtliche Praxis ( BGE 101 Ib 390 E. 3 mit Hinweis), wonach die Regel, dass bei einer Kapitalbeteiligung von einem Drittel ausländische Beherrschung vorliege, nur eine Vermutung sei. Diese könne jederzeit durch Gegenbeweis widerlegt werden. Dieser Gedanke kann auf den vorliegenden Fall der ausländischen Beherrschung einer Personalfürsorgestiftung durch ihre Stifterfirma analog zur Anwendung kommen. Demnach wäre eine Stiftung nicht bewilligungspflichtig, wenn sie nachweist, dass sich nach den Stimmrechtsverhältnissen oder BGE 104 Ib 8 S. 14 aus anderen Gründen eine Beherrschung durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ausschliessen lässt; als anderer Grund gilt insbesondere die Tatsache, dass, unabhängig von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland, Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz den entscheidenden Einfluss auf die Geschäfte ausüben. b) Die Beschwerdeführerin hat nicht bestritten, dass von den sieben Mitgliedern des Stiftungsrates vier (darunter der Präsident) vom Verwaltungsrat der Stifterfirma eingesetzt werden. Diese vier Mitglieder sind ebenfalls höhere Angestellte der S. AG. Der Präsident des Stiftungsrates ist zugleich Mitglied und Delegierter des Verwaltungsrates der S. AG. Diese Personalunion macht die Abhängigkeit des die Stiftung verwaltenden Organes von der Stifterfirma offensichtlich. Die betroffenen Mitglieder des Stiftungsrates sind nämlich nicht nur verpflichtet, die Interessen der Stiftung zu wahren, sondern, als Mitarbeiter der Stifterfirma, sind sie auch verpflichtet, die Interessen ihrer Arbeitgeberin zu fördern. Es ist nicht auszuschliessen, dass in einem Interessenkonflikt die besondere Treuepflicht, die sich aus dem Anstellungsverhältnis bei der S. AG ergibt, sogar den Sieg davontrüge. Wie schon erwähnt, geniesst der Stiftungsrat, trotz der Zweckwidmung des Vermögens, bei dessen Anlage einen weiten Ermessensspielraum. Aus diesem Grund ist es leicht möglich, dass der Stiftungsrat Investitionsentscheide trifft, die auch den Interessen der Stifterfirma Rechnung tragen, ohne dass er die Grenzen überschreitet, die durch den Stiftungszweck gezogen werden. Die Beteiligung der Beschwerdeführerin an einem Verwaltungs- und Forschungszentrum der Stifterfirma bestätigt diese Schlussfolgerung. Ganz offensichtlich haben die Interessen der Stifterfirma zur Wahl eines derartigen Anlageobjektes mindestens ebenso beigetragen wie die Interessen der Stiftung. Die Tatsache, dass sämtliche Mitglieder des Stiftungsrates Wohnsitz in der Schweiz haben und die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzen, hilft der Beschwerdeführerin nicht, da vier der Mitglieder als Angestellte der Stifterfirma eben nicht unabhängig von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland sind. c) Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die Pensionskasse gemäss Kassenreglement Mitarbeiter weiterer Konzerngesellschaften als Mitglieder aufnehmen kann. Diese Bestimmung gestattet der Beschwerdeführerin, Vermögen anzulegen, BGE 104 Ib 8 S. 15 das der Personalfürsorge der Angestellten ausländischer Gesellschaften dienen soll. Der Einwand der Beschwerdeführerin, in ihrer bisherigen Praxis habe sie, mit einer Ausnahme, keine Person mit Wohnsitz im Ausland in ihre Kasse aufgenommen, entkräftet die Feststellung nicht, dass diese Möglichkeit bestehe. Die erwähnte Praxis garantiert keineswegs eine ebenso zurückhaltende Anwendung der betreffenden Reglementsbestimmung in der Zukunft. d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das schwerfällige Bewilligungsverfahren würde sie daran hindern, günstig Immobilienkäufe abzuschliessen. Deshalb sei sie der Bewilligungspflicht nicht zu unterwerfen. Angesichts der ihr vom Gesetz auferlegten Pflicht, den Beweis zu erbringen, dass eine ausländische Beherrschung ausgeschlossen ist, kann ihr jedoch die Bewilligungspflicht nicht erspart bleiben. Daran ändert auch nichts, dass in drei ähnlichen Fällen die erste Instanz die Bewilligungspflicht verneint hat, und es zudem die zur Einsprache legitimierte Behörde unterlassen hat, gegen diese Entscheide Beschwerde zu führen. Die Beschwerdeführerin hat nichts vorgebracht, das den Schluss zuliesse, die in den drei Fällen zur Einsprache legitimierte Behörde habe den erstinstanzlichen Entscheid in zustimmender Weise als gesetzmässig anerkannt. e) Die Beschwerdeführerin, die grundsätzlich der Bewilligungspflicht untersteht, hat demnach auch keine Tatsachen nachgewiesen, die erlauben würden, sie ausnahmsweise von dieser Pflicht zu befreien.

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Urteilskopf 110 II 156 32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 mai 1984 dans la cause dame L. contre dame D. et consorts (recours en réforme)

Regeste Schweizerisches internationales Privatrecht. Versprechen, eine bewegliche Sache zu schenken. Anknüpfungsregeln. 1. Der Inhalt eines Vertrages, der eine Zuwendung zum Gegenstand hat, beurteilt sich nach dem Recht des Staates, in dem der Zuwendende wohnt (E. 2b). 2. Hinsichtlich der Form genügt es, wenn das Geschäft entweder die Anforderungen des Rechts erfüllt, dem sein Inhalt unterworfen ist (lex causae), oder dem Recht jenes Staates entspricht, auf dessen Gebiet es vorgenommen worden ist (lex loci actus) (E. 2c).

Sachverhalt ab Seite 156 BGE 110 II 156 S. 156 A.- Le 20 septembre 1973, Paul D., citoyen suisse, né le 28 mai 1889, qui se trouvait alors à Genève, y a signé l'écrit ci-après: "A Monsieur ... Pour exécution. Dès à présent, je vous prie de verser sa vie durant, mensuellement, la somme de Francs suisses 5'000.- (cinq mille F. suisses) à Mme Simone L., à Paris. BGE 110 II 156 S. 157 En reconnaissance de son total dévouement. Mes héritiers devront se soumettre à la présente volonté. Paul D. Ordre valable post-mortem." D. est décédé le 14 août 1974 à Lausanne. La rente mensuelle de 5'000.- francs a été payée à dame L. avec effet rétroactif au 21 septembre 1973 et jusqu'à la mensualité du 20 janvier 1975. Les héritiers de D., soit sa veuve dame Marie-Jane D., sa petite-fille et son petit-fils ont refusé de continuer à payer la rente. B.- Dame L. a assigné ces derniers en paiement solidaire d'une rente de 5'000.- francs par mois, le 21 de chaque mois, dès le 1er février 1975. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 85'000.- francs plus intérêt à 5% l'an dès le 24 février 1974, à titre de remboursement des rentes déjà versées. Par jugement du 19 novembre 1981, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande et alloué aux défendeurs leurs conclusions reconventionnelles. Par arrêt du 14 octobre 1983, la Cour de justice a, sur appel de la demanderesse, confirmé le jugement attaqué. C.- Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en réforme dans lequel, en bref, elle reprend les conclusions de sa demande et conclut implicitement au rejet des conclusions reconventionnelles des défendeurs. A titre subsidiaire, elle demande que celles-ci ne soient admises que jusqu'à concurrence de 25'000.- francs. Les intimés concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. a) La cour cantonale admet à bon droit que l'acte litigieux doit être qualifié selon la loi du juge saisi (lex fori), soit en l'occurrence selon le droit suisse ( ATF 108 II 444 ; ATF 100 II 206 et les arrêts cités). Les faits qu'elle retient et qui lient le Tribunal fédéral ont également conduit à juste titre la juridiction cantonale à considérer que, selon le droit suisse, l'acte litigieux était un acte entre vifs. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la distinction entre les actes entre vifs et à cause de mort ne doit pas se faire de BGE 110 II 156 S. 158 manière schématique sur la base d'un critère abstrait mais en appréciant toutes les circonstances du cas particulier; c'est ainsi qu'il faut examiner spécialement au regard de ce que voulaient les contractants si l'acte était destiné à grever le patrimoine de l'obligé ou sa succession, soit à quel moment il devait sortir ses effets selon la volonté des contractants ( ATF 99 II 268 et les arrêts cités; cf. également ROTHENFLUH, Zur Abgrenzung der Verfügungen von Todes wegen von den Rechtsgeschäften unter Lebenden, thèse Berne 1983, spécialement p. 49/50). Or, la cour cantonale constate que la libéralité de D. a été acceptée par la bénéficiaire; un tel accord de volontés réciproques permet de conclure à l'existence d'un contrat. En outre, l'intention des parties était de faire bénéficier immédiatement dame L. de la rente promise, ainsi qu'il résulte notamment des versements faits à cette dernière du vivant de D. Il ne s'agissait donc point d'une promesse de donner à exécution différée jusqu'au jour de la mort du donateur ( art. 245 al. 2 CO ). Dès lors que la promesse de rente devait sortir ses effets immédiatement, quoique valable également après le décès, elle doit être globalement tenue pour un acte entre vifs. Par ailleurs, l'arrêt cantonal ne renferme point de faits permettant de penser que les parties auraient tenu ladite promesse pour un acte à cause de mort déguisé. En particulier, il n'y est point relaté que lorsque le contrat est venu à chef, D. était mourant; en fait, ce dernier n'est décédé que près d'une année plus tard. Le contrat dont il s'agit ici peut être qualifié, selon le droit suisse, soit de contrat de rente viagère ( art. 516 ss CO ), en raison de la nature de la prestation promise, soit de promesse de donner ( art. 243 CO ), en raison du caractère gratuit de la promesse. Quelle que soit sa qualification, les règles de rattachement applicables sont en l'occurrence les mêmes. b) Selon les règles de rattachement du droit international privé suisse, en l'absence d'élection de droit, les contrats sont soumis en général au droit de l'Etat avec lequel ils ont les rapports les plus étroits. D'ordinaire, pour les contrats bilatéraux, c'est le droit du domicile du débiteur de la prestation caractéristique qui s'applique; ainsi, les contrats ayant pour objet une libéralité sont soumis au droit de l'Etat dans lequel est domicilié l'auteur de la libéralité ( ATF 107 II 488 avec réf.). Il est sans intérêt pour la solution de la cause de savoir si en la matière il faudrait préférer à la notion de domicile celle de résidence habituelle ( ATF 89 I 314 , ATF 94 I 243 , ATF 94 II 230 , 99 II 245; cf. VISCHER, Droit international privé, p. 172/173). BGE 110 II 156 S. 159 Ressortissant au droit des conflits de loi, le domicile ou la résidence habituelle se détermine selon le droit suisse ( ATF 65 II 97 , ATF 61 II 16 , 56 II 335; cf. par ex. NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3e éd., p. 167/168). Or les faits retenus par la cour cantonale dans son arrêt et qui lient le Tribunal fédéral démontrent que, le 20 septembre 1973, D. avait à Paris tant sa résidence habituelle que son domicile, quelle qu'en soit la définition exacte ( art. 23 ss CC ; cf. aussi art. 19 du projet de loi de droit international privé, FF 1983 I 457ss). Les griefs formulés à ce sujet par la recourante à l'encontre de l'arrêt cantonal ne sont point fondés. Elle invoque une violation de l' art. 8 CC , au motif que la partie "droit" de l'arrêt contiendrait des faits non retenus dans la partie "faits". On ne voit pas en quoi cette disposition, qui régit la répartition du fardeau de la preuve et dont la jurisprudence a déduit aussi un droit à prouver les faits pertinents valablement allégués, serait ici violée. La recourante prétend encore que D. n'aurait pu être domicilié en France, du fait qu'il y jouissait du statut de conseiller d'ambassade du Nicaragua, ce qui lui aurait conféré le statut d'agent diplomatique au sens de l'art. 1er lettre e de la Convention de Vienne du 18 avril 1968 sur les relations diplomatiques. Les intimés font remarquer qu'en 1973 le Nicaragua n'était pas partie à cette convention internationale; de toute manière, aucune des dispositions citées par la recourante (art. 8, 20 et 30) n'empêche que, pour la détermination de rapports de droit privé entre personnes privées, le juge puisse utiliser le critère de rattachement du domicile ou de la résidence habituelle selon les normes du droit privé. Pour le surplus, la recourante se livre à une critique purement appellatoire des faits retenus dans l'arrêt attaqué, ce qui est inadmissible dans le cadre d'un recours en réforme ( art. 63 OJ ). La cour cantonale a dès lors considéré à bon droit que, quant au fond, l'acte litigieux était soumis à la loi française. c) En ce qui concerne la forme de l'acte, il suffit que celui-ci réponde aux exigences soit du droit auquel il est soumis au fond (lex causae), soit du droit de l'Etat sur le territoire duquel il a été passé (lex loci actus). L'alternative n'est exclue que si des motifs impératifs commandent un rattachement exclusif au droit applicable au fond ( ATF 106 II 39 /40, 102 II 148, ATF 93 II 383 , ATF 78 II 86 ). La cour cantonale cite à juste titre ces principes. Toutefois, sans BGE 110 II 156 S. 160 autre explication, c'est selon le droit étranger applicable au fond (en l'occurrence le droit français) qu'elle juge du caractère impératif des exigences relatives à la forme pour en conclure qu'en l'espèce, le rattachement doit s'opérer exclusivement en faveur du droit applicable à l'acte au fond. Cette méthode ne saurait être approuvée. Relative au choix de la circonstance de rattachement, la question ressortit au droit international privé suisse; aussi est-ce à la lumière de ce dernier droit qu'il sied de décider si, vu la nature de l'acte, un rattachement exclusif plutôt qu'alternatif s'impose. C'est ainsi selon les conceptions du droit suisse que la jurisprudence du Tribunal fédéral a décidé que la vente immobilière devait être soumise à titre exclusif à la loi du lieu de situation de l'immeuble ( ATF 106 II 39 , ATF 82 II 553 ). Le Tribunal fédéral a par ailleurs rappelé qu'en règle générale, en matière mobilière, le respect des exigences de forme selon le principe locus regit actum suffisait ( ATF 102 II 148 ). La règle est destinée à favoriser les transactions (favor negotii) (cf. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR Allg. Einleitung, n. 170). Jugeant de l'application de la clause de l'ordre public, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était point contraire à l'ordre public suisse de faire exécuter en Suisse un cautionnement passé à l'étranger dans la forme prévue par le droit du pays concerné ( ATF 93 II 383 /384); cette jurisprudence se fonde aussi sur le principe de la favor negotii. S'agissant de la forme de la promesse de donner (une chose mobilière) ou du contrat de rente viagère constituée à titre gratuit, le droit suisse les soumet à la forme écrite ( art. 243 al. 1, 517 CO ); on cherche vainement un motif impérieux - sous réserve des cas de fraude à la loi - qui empêcherait de prendre en considération la loi du lieu de l'acte. Le rattachement exclusif peut se comprendre dans le cas de certains actes pour lesquels une élection de droit n'est pas possible, notamment lorsqu'il s'agit de protéger la partie la plus faible au contrat (ainsi l'art. 117 du projet de loi sur le droit international privé concernant les contrats conclus par les consommateurs; cf. aussi VISCHER, Droit international privé, p. 194). Tel n'est cependant point le cas de la promesse de donner, pour laquelle en l'espèce les parties auraient pu choisir le droit suisse qui aurait aussi été applicable à la forme de l'acte, en qualité de lex causae. Il n'est pas nécessaire de rechercher ici si le rattachement exclusif s'imposerait en outre dans certaines circonstances spéciales où il existe des liens très étroits avec le territoire d'un Etat (cf. VISCHER, Internationales Vertragsrecht, BGE 110 II 156 S. 161 p. 151 ss, spéc. p. 156); en effet, de tels rapports particulièrement étroits n'existent point avec le territoire de l'Etat de domicile de l'auteur d'une promesse de donner, cela d'autant moins lorsque, comme en l'espèce, celle-ci doit être exécutée au moyen d'avoirs sis sur le territoire de l'Etat où la promesse de donner a été conclue. Aussi doit-on admettre que la forme de la promesse de donner peut être régie par le droit suisse en tant que lex loci actus (dans le même sens SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op.cit., n. 271). d) Selon le droit suisse, la donation et la promesse de donner sont des contrats dont la perfection exige l'acceptation ( art. 1er CO ). Lorsque l'offre de conclure consiste dans la promesse écrite, il faut qu'elle soit acceptée. Le donateur étant seul obligé par un tel contrat unilatéral, il suffit qu'il signe seul l'acte pour lequel la forme écrite est prescrite ( art. 13 al. 1 CO , en relation avec les art. 243 et 517 CO ). En outre, s'agissant d'une libéralité, l'acceptation se présumera ( art. 6 CO ). En droit international privé, les opinions sont partagées quant au droit applicable à titre de lex actus, lorsque le contrat a été conclu entre absents, situés sur le territoire d'Etats différents (cf. parmi d'autres, SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op.cit., n. 185, 186; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, p. 190; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, p. 153; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, 3e éd., p. 215, ainsi que les références figurant chez ces auteurs). Il n'est point nécessaire à la solution de la cause de prendre ici position à ce sujet. En effet, s'il ne résulte pas de l'arrêt attaqué que dame L. ait été présente lorsque fut rédigée et signée la lettre du 20 septembre 1973, le jugement du premier juge auquel la Cour de justice se réfère relate que dame L. a admis en avoir eu connaissance dans le courant de septembre 1973, soit, si l'on se réfère au procès-verbal de comparution personnelle de la demanderesse, le 21 ou le 22 septembre 1973. Or, à ce moment-là, D. et dame L. étaient encore en Suisse. Les intimés admettent en effet aussi que D. a logé à l'Hôtel Président à Genève, avec dame L., son infirmière, du 28 août au 22 septembre 1973. L'acceptation de la promesse de donner a donc été formulée en Suisse, tout comme l'offre. La solution ne serait pas différente si dame L. en avait été informée un peu plus tard, ce qui n'est point allégué. En effet, à supposer qu'elle en ait été informée en France et que cette acception soit inopérante selon le droit français, il faudrait admettre que la demanderesse aurait encore accepté la donation ultérieurement BGE 110 II 156 S. 162 par actes concluants ou tacitement alors qu'elle se trouvait à nouveau en Suisse avec D. A cette époque, dame L. a toujours accompagné D. lors de ses déplacements à l'étranger, notamment en Suisse; ainsi, les intimés admettent que D. et son infirmière ont séjourné en Suisse à Genève à l'Hôtel du Rhône du 3 au 11 octobre 1973, puis à Genève dès le début de juillet 1974. Par ailleurs, la rente promise a été versée dès février 1974. Il est patent que, lors de ces séjours communs en Suisse, dame L. a, à tout le moins tacitement et selon les exigences du droit suisse ( art. 6 CO ), manifesté son intention d'accepter la promesse de donner. Ainsi, à supposer que la donation n'ait pas été valablement acceptée en France, elle l'aurait été ultérieurement en Suisse, selon le droit suisse. Il en résulte que le contrat litigieux, constitutif d'une rente viagère à titre gratuit ou d'une promesse de donner (cf. supra consid. 2a), respecte la forme légale du droit suisse et qu'il est, de ce point de vue, valable. 3. Ayant nié à tort la validité formelle de l'acte, la cour cantonale n'a pas abordé les autres moyens invoqués par les parties. Se rapportant, en partie tout au moins, à l'appréciation des preuves, leur examen doit être renvoyé à la cour cantonale. Celle-ci devra en particulier examiner si D. avait la capacité nécessaire pour agir. Il n'est pas indispensable de rechercher si, au regard de l' art. 28 LRDC , le droit français renvoie au droit national quant à la capacité de discernement. S'agissant d'un acte bilatéral dont l'offre et l'acceptation ont été formulées sur territoire suisse (cf. supra consid. 2d), il suffit de toute manière que la capacité soit donnée selon la lex loci actus; en effet, si l' art. 7b al. 1 LRDC prévoit que "les étrangers qui ne possèdent pas l'exercice des droits civils et qui font des actes juridiques en Suisse ne peuvent y exciper de leur incapacité si, aux termes de la loi suisse, ils étaient capables à l'époque où ils se sont obligés", la règle (inspirée par la favor negotii) vaut a fortiori pour les Suisses domiciliés à l'étranger mais faisant des actes juridiques en Suisse (VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, p. 52 ss, spéc. p. 55; la même solution est consacrée par l'art. 34 al. 1 du projet de loi de droit international privé, qui réserve en outre l'hypothèse où l'autre partie connaissait ou devait connaître l'incapacité au regard du droit de la résidence habituelle). C'est ainsi au regard de l' art. 16 CC que devra être examinée cette question. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

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Urteilskopf 96 II 66 15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 30 avril 1970 dans la cause Meyer contre Meyer.

Regeste Umwandlung einer Scheidungs- in eine Trennungsklage. Art. 146 ZGB . Die Partei, deren Scheidungsbegehren gutgeheissen wurde, ist berechtigt, ihre Scheidungsklage unabhängig vom Schicksal einer allfälligen Scheidungsklage des andern Ehegatten in eine Trennungsklage umzuwandeln.

Sachverhalt ab Seite 67 BGE 96 II 66 S. 67 A.- Natalino Oswaldo Meyer et Hedwige Rothen se sont mariés à Berne le 31 octobre 1940. Par exploit du 17 décembre 1964, Meyer a introduit une action en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève. Sa femme s'est opposée à la demande. Elle a conclu reconventionnellement à la séparation de corps, puis au divorce, et à l'allocation d'une rente mensuelle de 300 fr. Par jugement du 15 novembre 1966, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action en divorce de l'épouse et rejeté celle du mari. Il a interdit à ce dernier de se remarier avant un an et l'a condamné à payer à la défenderesse une rente de 200 fr. par mois fondée sur l'art. 151 CC. B.- Dame Meyer a interjeté appel de ce jugement. Elle a conclu à la séparation de corps et de biens et à l'allocation d'une pension mensuelle de 300 fr. qu'elle a fixée par la suite à 500 fr. Le demandeur a conclu au rejet du recours. Statuant le 14 novembre 1969, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le chef de conclusions tendant à la séparation de corps et de biens et fixé à 300 fr. par mois le montant de la rente due à l'appelante. C.- Contre cet arrêt, dame Meyer recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle persiste dans les conclusions qu'elle a formulées devant la juridiction cantonale. L'intimé propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans l'arrêt Wullschleger (RO 77 II 289), le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit: "Il a été jugé qu'en vertu de l'art. 146 CC, il était loisible aux époux, jusque devant la dernière juridiction cantonale, de transformer une action en divorce en une action en séparation de corps, attendu que la séparation de corps exigeant les mêmes causes que le divorce, passer du divorce à la séparation de corps, c'est simplement réduire ses conclusions (RO 74 II 179, 41 II 200). Il n'y a pas BGE 96 II 66 S. 68 de raison pour qu'il ne puisse pas en être de même devant le Tribunal fédéral, tout au moins lorsque, du fait des conclusions prises dans le recours, le divorce n'est pas encore définitif. Or, d'après la jurisprudence actuelle, le divorce ne peut être considéré comme définitif tant que le sort de l'une ou l'autre des deux actions est encore en discussion devant la juridiction fédérale, et tel est bien le cas en l'espèce, puisque la recourante conteste précisément l'admissibilité de l'action de son mari. Le recours est donc recevable." Dans cette affaire, la cour cantonale avait admis l'action en divorce des deux époux. Le Tribunal fédéral a déclaré recevables les conclusions tendantes à la séparation de corps parce que la recourante remettait en cause le bien-fondé de l'action en divorce intentée par son mari. Cette condition n'aurait pas été remplie si l'action du mari avait été rejetée par la cour cantonale. Dans cette hypothèse, les conclusions en séparation de corps auraient donc été déclarées irrecevables. Il s'ensuit que la partie dont les conclusions en divorce ont été admises n'a pas la faculté de transformer son action en une action en séparation de corps, à moins que son conjoint ait lui-même conclu au divorce et obtenu également gain de cause. Une telle règle n'est cependant pas satisfaisante. L'époux dont les conclusions en divorce ont été admises et qui entend conclure par la suite à la séparation de corps peut avoir tout autant de raisons d'agir ainsi aussi bien dans le cas où l'action en divorce de son conjoint a été rejetée que dans celui où le divorce a été prononcé à la demande des deux parties. Il n'y a d'autre part aucun intérêt pour la société à empêcher un époux qui pensait, au début du procès, devoir demander le divorce de transformer ensuite son action en une action en séparation de corps. Les dispositions de l'art. 158 CC, tout comme celle de l'art. 146 al. 2, témoignent clairement, au contraire, du souci qu'avait le législateur de maintenir autant que possible le lien conjugal (RO 79 II 5/6). On doit donc reconnaître à la partie dont les conclusions en divorce ont été admises le droit de modifier son action en une séparation de corps indépendamment du sort réservé à l'action en divorce que son conjoint a pu intenter. La conversion d'une action en divorce en une action en séparation de corps est possible en tout temps et jusque dans le recours en réforme au Tribunal fédéral pour autant qu'un jugement n'ait pas acquis force de chose jugée sur la question du BGE 96 II 66 S. 69 divorce. En l'espèce, la recourante a abandonné ses conclusions en divorce pour demander la séparation de corps dans son exploit d'appel. Le divorce prononcé par le Tribunal de première instance n'est donc pas devenu définitif. D'autre part, ainsi qu'on l'a vu, la recourante avait la faculté de conclure à la séparation de corps alors même que le jugement de première instance avait admis son action en divorce et rejeté celle du mari. C'est donc à tort que la Cour de justice a estimé ne pas devoir entrer en matière sur les conclusions en séparation de corps et de biens qui lui étaient présentées.

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Urteilskopf 137 III 332 49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Y. et A. contre X. (demande de révision) 5F_8/2010 du 26 mai 2011

Regeste Art. 122 lit. c BGG und Art. 13 BG-KKE ; Gesuch um Revision eines Entscheids des Bundesgerichts, der die Rückführung eines Kindes anordnet. Die Revision ist ein ausserordentliches Rechtsmittel; gestattet ein anderer ordentlicher Rechtsweg, einen Zustand mit der EMRK wieder in Übereinstimmung zu bringen, muss dieser gewählt werden. Auf dem Gebiet der internationalen Kindesentführung muss eine dauernde Änderung der Verhältnisse seit dem Rückführungsentscheid im Rahmen eines Gesuchs um Änderung des Entscheids gemäss Art. 13 BG-KKE geltend gemacht werden, so dass der Weg der Revision nicht offensteht (E. 2.4).

Sachverhalt ab Seite 333 BGE 137 III 332 S. 333 A. En 1999, Y., de nationalités belge et suisse, s'est installée en Israël. Le 23 octobre 2001, elle a épousé X., de nationalité israélienne. Leur enfant A. est né à Tel Aviv le 10 juin 2003. Selon Y., des difficultés conjugales ont surgi en automne 2003, lorsque X. s'est rapproché du mouvement religieux juif "Loubavitch". Les époux se sont séparés. Le 20 juin 2004, à la requête de Y. qui craignait que X. n'emmène leur fils dans une communauté "Loubavitch-Habad" à l'étranger, le Tribunal des affaires familiales de la région de Tel Aviv a rendu une ordonnance d'interdiction de sortie de l'enfant du territoire israélien. Par ordonnance provisoire du 27 juin 2004, ce tribunal a attribué à la mère la garde de l'enfant. Cette juridiction a confirmé cette décision le 17 novembre 2004, tout en accordant au père un droit de visite, l'autorité parentale (guardianship) étant détenue conjointement par les parents. Le divorce des époux a été prononcé le 10 février 2005. Ce jugement n'a pas modifié l'attribution de l'autorité parentale, cette question ne relevant pas du juge du divorce selon le droit israélien. Le 27 mars 2005, le Juge du tribunal des affaires familiales a rejeté la requête de la mère tendant à la levée de l'interdiction de sortie de l'enfant d'Israël. Le 24 juin 2005, la mère a quitté Israël avec l'enfant. B. B.a Le 22 mai 2006, l'Autorité centrale israélienne a notifié une requête de retour à l'Autorité centrale suisse. Le 8 juin 2006, X. a notamment requis la Justice de paix du district de Lausanne d'ordonner le retour de Y. avec l'enfant à Tel Aviv. B.b Par décision du 29 août 2006 notifiée le 13 septembre suivant, la Justice de paix a rejeté la requête du père. B.c Le 22 mai 2007, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de X. BGE 137 III 332 S. 334 B.d Statuant sur le recours en matière civile exercé par X., le Tribunal fédéral l'a admis par arrêt du 16 août 2007 (5A_285/2007) et a ordonné à Y. d'assurer le retour de l'enfant A. en Israël d'ici la fin septembre 2007. B.e Saisi d'une requête de Y. et de son fils A. visant à faire constater que, par l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2007, la Suisse avait violé la CEDH, le Président de la Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour européenne) a décidé, le 27 septembre 2007, d'indiquer au Gouvernement suisse de prendre des mesures provisoires afin de ne pas procéder au retour de l'enfant. Par arrêt définitif rendu le 6 juillet 2010, la Grande Chambre de la Cour européenne a prononcé que, dans l'éventualité de la mise à exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral, il y aurait violation de l' art. 8 CEDH dans le chef des deux requérants. C. Par arrêt du 26 mai 2011, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur la demande de révision formée par Y. et A. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La Cour européenne n'est pas habilitée à annuler ou réformer les arrêts des tribunaux étatiques et ne peut que déclarer qu'ils sont contraires à la CEDH et condamner l'État fautif à indemniser le requérant ( ATF 125 III 185 consid. 2; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Bundesgerichtsgesetz, 2006, n° 1 ad art. 122 LTF ; ESCHER, Revision und Erläuterung, in Prozessieren vor Bundesgericht, 1998, n. 8.23). L' art. 122 LTF - tout comme l' art. 139a OJ - a donc pour but d'assurer l'efficacité des décisions de la Cour européenne en Suisse. Il permet ainsi, par la voie de la révision, la correction des arrêts du Tribunal fédéral et leur modification conformément aux décisions des autorités européennes (SPÜHLER/DOLGE/VOCK, op. cit., n° 1 ad art. 122 LTF ; FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 1 ad art. 122 LTF ). 2.1 En vertu de l' art. 122 LTF , la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la CEDH est soumise à trois conditions: la Cour européenne a constaté, par un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles (let. a); une indemnité n'est pas de nature à remédier aux effets de la violation (let. b) et la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation (let. c). 2.2 Dans le dispositif de son arrêt, la Cour européenne a jugé que "dans l'éventualité de la mise à exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral BGE 137 III 332 S. 335 du 16 août 2007, il y aurait violation de l' art. 8 CEDH dans le chef des deux requérants". Il ressort des motifs de l'arrêt que la Cour européenne a admis que le retour forcé de l'enfant avec sa mère ordonné par le Tribunal fédéral reposait sur une base légale suffisante, avait pour but légitime de protéger les droits et libertés de l'enfant et de son père et entrait encore, lors de son prononcé, dans la marge d'appréciation des autorités nationales en la matière. Toutefois, tenant compte des développements qui se sont produits depuis lors, se plaçant au moment de l'exécution de la mesure litigieuse et examinant la situation des requérants, elle a constaté qu'un retour de l'enfant en Israël ne saurait être considéré comme bénéfique pour celui-ci dès lors qu'il vivait et était intégré en Suisse depuis cinq ans et qu'il était, par ailleurs, permis de douter des capacités éducatives du père, au vu des allégués des requérants concernant les modifications de la situation familiale et les conditions d'existence de celui-ci. Quant à la mère, il a été relevé que l'on ne pouvait exclure que son retour en Israël l'exposât à des poursuites pénales pouvant donner lieu à une peine d'emprisonnement alors qu'elle représentait la seule personne de référence pour l'enfant. La Cour européenne a ainsi conclu que l'exécution de la décision ordonnant le retour constituerait une ingérence disproportionnée dans le droit au respect de la vie familiale des requérants et, partant, qu'il y aurait violation de l' art. 8 CEDH dans le chef des deux requérants. 2.3 En l'espèce, on peut se demander si la condition de l' art. 122 let. a LTF est donnée dès lors que la Cour européenne n'a pas remis en cause le bien-fondé de l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2007 au moment où il a été prononcé, mais a considéré que l'exécution de cette décision constituerait une violation de l' art. 8 CEDH . La question peut cependant rester indécise dans la mesure où une autre condition cumulative de l' art. 122 LTF (FERRARI, op. cit., n° 5 ad art. 122 LTF ) n'est pas réunie. 2.4 En vertu de l' art. 122 let . c LTF, la révision doit être nécessaire pour remédier aux effets de la violation constatée. Il incombe en effet aux États contractants d'apprécier la manière la plus adéquate de rétablir une situation conforme à la CEDH et d'assurer une protection effective des garanties qui y sont ancrées. La constatation d'une violation de la Convention ne commande pas, à elle seule, la révision de la décision portée devant la Cour européenne. Cela découle BGE 137 III 332 S. 336 de la nature même de la révision qui est un moyen de droit extraordinaire, en ce sens que s'il existe une autre voie ordinaire qui permettrait une réparation, celle-ci doit être choisie en priorité ( ATF 137 I 86 consid. 3; arrêt 1F_1/2007 du 30 juillet 2007 consid. 3.2, in PJA 2008 p. 228 et les références citées). Or, dans le système mis en place par la loi fédérale du 21 décembre 2007 sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes (LF-EEA; RS 211.222.32), une modification durable des circonstances depuis la décision de renvoi telle que, notamment, l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu et l'évolution de la situation familiale d'un parent - à savoir les éléments dont la Cour européenne a expressément tenu compte pour conclure qu'une exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral violerait la CEDH - doit être invoquée dans le cadre d'une demande de modification de la décision conformément à l' art. 13 LF-EEA (Message du 28 février 2007 concernant la mise en oeuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi que l'approbation et la mise en oeuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes, FF 2007 2468 s. ch. 6.12). Il s'ensuit qu'il existe, en l'espèce, une voie ordinaire permettant aux requérants d'obtenir une situation conforme à l'arrêt de la Cour européenne de sorte que la condition à la révision de l'arrêt 5A_285/2007 du 16 août 2007 au sens de l' art. 122 let . c LTF n'est pas réalisée. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur la demande.

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0dea1cfc-1525-481c-9ea3-8a745653cd79

Urteilskopf 112 Ib 531 80. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juni 1986 i.S. Stiftung "die neue zeit" gegen Schweiz. Eidgenossenschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste Enteignung; Entschädigung für ein Naturistenzentrum. Über die tatsächliche Nutzung des zu enteignenden Bodens am Stichtag darf nur hinweggesehen werden, wenn die Möglichkeit einer besseren Verwendung besteht, wenn sich die ausgeübte Nutzung als rechtswidrig erweist oder auch ohne die Enteignung hätte eingestellt werden müssen. Die Nutzung eines in der Grünzone liegenden Grundstücks als Naturistenzentrum ist unter den gegebenen Umständen nach dem st. gallischen Baugesetz nicht rechtswidrig (E. 3). Bei der Bestimmung der Enteignungsentschädigung ist daher zu prüfen, ob das finanzielle Interesse der Enteigneten am Fortbestand des Betriebes (subjektiver Schaden) grösser als der Verkehrswert der Liegenschaft sei (E. 4).

Sachverhalt ab Seite 532 BGE 112 Ib 531 S. 532 Für den Bau des Truppenübungsplatzes Bernhardzell liess das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) durch den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11, gegen verschiedene Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Häggenschwil (SG) ein Enteignungsverfahren einleiten. Beansprucht wurde unter anderem die im Gebiet "Hiltern" am Sitter-Ufer gelegene Parzelle Nr. 464, die 41 623 m2 Wiese und Wald umfasst und auf der ein Wohnhaus und eine Scheune stehen. Die Liegenschaft war am 7. Januar 1978 von der Stiftung "die neue zeit für gesunde Freizeitgestaltung" (im folgenden: Stiftung) gekauft worden, hatte dieser aber schon seit dem Jahre 1965 zur Verfügung gestanden. Nach der Stiftungsurkunde hat die Stiftung "die Schaffung und Erhaltung geeigneter Voraussetzungen für eine gesunde Freizeitgestaltung im Sinne der Lebensreform" zum Zweck, wobei unter anderem das Nackt-, Luft- und Sonnenbaden sowie Gymnastik und Sport gefördert und betrieben werden sollen. Mit Entscheid vom 29. August 1984 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 11, der Stiftung eine Entschädigung von insgesamt Fr. 350'000.-- zu, nämlich Fr. 340'000.-- für die Abtretung des Grundstücks Nr. 464 und Fr. 10'000.-- für Umzugskosten. Die Schätzungskommission erwog, die in der Grünzone gelegene Parzelle hätte nach den geltenden Zonenvorschriften nicht als Naturistenzentrum genutzt werden dürfen. Zudem fehle es an der erforderlichen gewerbepolizeilichen Betriebsbewilligung und seien unerlaubterweise bauliche Änderungen an den bestehenden Anlagen vorgenommen worden. Unter diesen Umständen habe die Stiftung keinen Anspruch auf Ersatz der behaupteten Einnahmen aus dem Badebetrieb. Gegen diesen Entscheid hat die Stiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt; eventuell wird beantragt, der Enteigneten seien höhere Entschädigungen - insbesondere Vergütungen für die Ersatzbeschaffung und für die Herrichtung des neuen Geländes sowie eine "Unfreiwilligkeitsentschädigung" - zuzuerkennen. BGE 112 Ib 531 S. 533 Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Prüfung an die Schätzungskommission zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin stellt in erster Linie Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Sie bringt im wesentlichen vor, die Schätzungskommission habe die bisherige Nutzung des Stiftungsgeländes in unrichtiger Beurteilung der geltenden Rechtslage als rechtswidrig bezeichnet. Deshalb habe sie bei der Bestimmung der Enteignungsentschädigung den Verkehrswert zu tief angesetzt und den geltend gemachten subjektiven Schaden, der richtigerweise zu ersetzen gewesen wäre, ausser acht gelassen. Es ist daher einerseits zu prüfen, von welchen Nutzungsmöglichkeiten der Liegenschaft bei der Entschädigungsbestimmung ausgegangen werden durfte, und andererseits zu untersuchen, ob die Schätzungskommission neben dem Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft auch den subjektiven Schaden der Enteigneten berechnen und allenfalls diesen hätte vergüten sollen. 3. Nach Art. 19bis EntG ist für die Festsetzung der Enteignungsentschädigung der Verkehrswert des abgetretenen Grundstücks im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung massgebend. Auf dieses Datum ist für die Frage abzustellen, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrundezulegen sei. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechtslage darf nur ausgegangen werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die für das fragliche Grundstück geltende rechtliche Regelung ohne die Enteignung bereits abgeändert worden wäre oder in naher Zukunft - durch Ein-, Aus-, Umzonung o.ä. - geändert würde. Über die tatsächliche Nutzung des Bodens am Stichtag kann andererseits nur hinweggesehen werden, wenn die Möglichkeit einer besseren Verwendung besteht, wenn sich die ausgeübte Nutzung als rechtswidrig erweist oder auch ohne die Enteignung hätte eingestellt werden müssen ( Art. 20 Abs. 1 EntG ; vgl. BGE 109 Ib 42 E. 6aa, BGE 106 Ib 230 E. 3c, Entscheid vom 13. Oktober 1982 i.S. Kt. Graubünden gegen Viamala AG/Erben Theus, E. 2, auszugsweise publ. in ZBl 84/1983 S. 176). Die enteignete Parzelle Nr. 464 lag im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung - Juli 1982 - gemäss dem Zonenplan der Gemeinde BGE 112 Ib 531 S. 534 Häggenschwil vom 25. Mai 1976/12. Dezember 1977 mit Ausnahme der Waldflächen in einer Grünzone. Über Grünzonen wird in Art. 17 des st. gallischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz/BauG) vom 6. Juni 1972 folgendes bestimmt: "Grünzonen umfassen Gebiete, die nicht überbaut werden dürfen. Sie dienen der Gliederung des Siedlungsgebietes, der Erhaltung und der Schaffung von Sport-, Park- und Erholungsanlagen sowie von Schutzgegenständen nach Art. 98 dieses Gesetzes. Bauten und Anlagen sind zulässig, soweit der Zweck der Zone sie erfordert. Eingriffe in das Gelände und den Naturhaushalt sind nicht zulässig, wenn sie den Zweck der Zone beeinträchtigen. Wo der Zweck der Zone es erfordert, sind weitergehende Schutzmassnahmen nach Art. 99 Abs. 3 dieses Gesetzes zu erlassen." Welche Nutzung und insbesondere welcher Sportbetrieb als "grünzonenkonform" bezeichnet werden kann, steht nach der Praxis des St. Galler Verwaltungsgerichtes nicht von vornherein fest, sondern hängt von der spezifischen Zweckbestimmung und Entstehungsgeschichte der fraglichen Grünzone ab (vgl. GVP Nr. 35 S. 72). Was die Grünzone im Gebiet "Hiltern" anbelangt, welches als Teil des Sittertobels schon im kommunalen Landschaftsrichtplan vom Mai 1975 als Natur- und Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden wurde, erscheint als klar, dass mit ihrer Schaffung im Jahre 1976 in erster Linie landschaftsschützerische Anliegen verfolgt worden sind. Andererseits ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des Grundstücks Nr. 464 als Erholungsstätte, insbesondere für das Luft- und Sonnenbaden sowie für Spiel und Gymnastik, an sich "grünzonenwidrig" sein soll. Allerdings hat die Beschwerdeführerin auf der ehemals landwirtschaftlich genutzten Liegenschaft am Wohnhaus gewisse bauliche Veränderungen und auf dem Wiesland Planierungsarbeiten zur Schaffung von Liegeplätzen vorgenommen. Im weiteren wurden Sichtschutzhecken gepflanzt. Aus den Akten geht nicht hervor, inwieweit die Beschwerdeführerin damit das natürliche Gelände verändert hat; eine Beweissicherung vor Inanspruchnahme des Grundstücks durch die Enteignerin ist seitens der Vorinstanz nicht erfolgt. Es ist aber anzunehmen, dass diese Eingriffe eher geringfügig waren und der Zweck der Zone dadurch nicht beeinträchtigt worden ist. Jedenfalls ist nichts davon bekannt, dass die Planungsbehörden wegen solcher Veränderungen gegen die Grundeigentümerin vorgegangen wären, obschon sie seit langem wissen mussten, wie die Parzelle Nr. 464 genutzt wurde. Gegenteils ist nicht auszuschliessen, BGE 112 Ib 531 S. 535 dass die Gemeinde gerade in Kenntnis der tatsächlichen Situation das vormals landwirtschaftliche Heimwesen nicht in der Landwirtschaftszone belassen, sondern es einer Zone zugewiesen hat, die unter anderem der "Schaffung und Erhaltung von Erholungsanlagen" dient. Auf alle Fälle kann nicht gesagt werden, mit der Zuweisung des Grundstücks Nr. 464 zu einer Grünzone sei jede nichtlandwirtschaftliche Nutzung des Wieslandes zonenfremd geworden. Der Betrieb der Erholungsstätte wird denn auch von der Schätzungskommission vor allem deshalb für rechtswidrig gehalten, weil bewilligungspflichtige bauliche Vorkehren ohne Baubewilligung ausgeführt worden seien und für das Naturistenzentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung vorliege. Diese Annahme ist jedoch keineswegs zwingend: Anlässlich ihres Augenscheins vom 23. November 1982 hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Wohnhaus eine Küchenkombination, eine Dusche und ein WC hatte einbauen lassen sowie im Estrich ein Massenlager eingerichtet hatte und dass elektrische Installationen saniert worden waren. Diese Vorkehren waren wohl zum Teil bewilligungspflichtig, doch hätten sie auch nachträglich noch bewilligt werden können. Es dürfte unbestritten sein, dass die Bestandesgarantie gemäss Art. 77ter BauG auch für die Gebäude der Beschwerdeführerin auf Parzelle Nr. 464 gelten würde, falls diese überhaupt als zonenfremde Bauten zu betrachten wären. Selbst ein allfälliges Nutzungsverbot des Dachraumes zu Wohnzwecken hätte die Erholungsstätte als solche kaum in Frage stellen können. Im übrigen fehlt nach den Akten jeder Hinweis darauf, dass die Gemeinde jemals baupolizeiliche Massnahmen im Sinne von Art. 130 BauG gegen die Beschwerdeführerin getroffen hätte. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin für ihr Erholungszentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung einholte, folgt ebenfalls nicht notwendigerweise, dass die Nutzung der Parzelle Nr. 464 rechtswidrig war. Vielmehr darf angenommen werden, dass der Erteilung einer solchen Bewilligung für den Betrieb im bisherigen Rahmen - sofern überhaupt notwendig - keine unüberwindlichen Hindernisse entgegengestanden hätten, da dieser aus raumplanerischer Sicht wohl unbedenklich war. Auch in dieser Beziehung ist festzuhalten, dass die Behörden, die seit langem vom Bestand der Erholungsstätte der Beschwerdeführerin Kenntnis hatten (vgl. die Rechtsschriften betreffend das Fahrverbot für die Zufahrtsstrasse, insbesondere die Vernehmlassung des Regierungsrates vom 27. Februar 1981), BGE 112 Ib 531 S. 536 deren Betrieb ohne Betriebsbewilligung tolerierten, und nichts dafür spricht, dass er nicht auch weiterhin toleriert worden wäre. Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme der Schätzungskommission, der bisherige Gebrauch der Liegenschaft Nr. 464 sei rechtswidrig gewesen, als unrichtig, und darf davon ausgegangen werden, dass im massgebenden Bewertungszeitpunkt die Nutzung der Liegenschaft zu Erholungszwecken im Sinne der Vorstellungen der Beschwerdeführerin grundsätzlich weder aus der Sicht des Planungs- und Baurechtes, noch unter dem Gesichtswinkel des Gewerbepolizeirechtes zu beanstanden war. Ob dies zu einer Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung führe, ist allerdings eine andere Frage. 4. Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich, wie bereits erwähnt, in erster Linie am Verkehrswert, d.h. am Wert, den es aufgrund der bisherigen, vollen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (vgl. Art. 19 lit. a EntG , BGE 106 Ib 228 , E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er bei einem Verkauf des Bodens vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete auslegen muss oder müsste, um sich Ersatzland zu beschaffen; der Wiederbeschaffungswert hat im Enteignungsgesetz keine Aufnahme gefunden. Ebensowenig kennt das Bundesrecht einen "Unfreiwilligkeitszuschlag" über den vollen Verkehrswert hinaus, der sich übrigens mit dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung nicht vereinbaren liesse (vgl. sinngemäss BGE 104 Ib 471 E. 5b). Soweit die Beschwerdeführerin die Vergütung des Wiederbeschaffungswertes und die Zusprechung einer "Unfreiwilligkeitsentschädigung" verlangt hat, ist die Schätzungskommission zu Recht nicht darauf eingetreten. Ist das finanzielle Interesse des Eigentümers an der Weiternutzung seines Grundstücks grösser als jener am Verkauf des Bodens, so ist bei der Entschädigungsbemessung darauf abzustellen, welcher Schaden ihm entsteht, wenn der gegenwärtige oder in Aussicht genommene Gebrauch des Bodens verunmöglicht oder eingeschränkt wird ( BGE 106 Ib 228 E. 3a, 230 E. 3c). Bei der Berechnung dieses sog. subjektiven Schadens wird also von der Annahme ausgegangen, dass der Eigentümer sein Grundstück nicht verkauft, sondern weiterhin behalten hätte, und ermittelt, welche Einbussen ihm konkret durch die Enteignung entstehen. Zu BGE 112 Ib 531 S. 537 diesen Einbussen können je nach den Umständen neben dem verlorenen, der bisherigen Nutzung entsprechenden Wert des Grundstücks etwa die Umzugs-, Verlegungs- und Abbruchkosten, die Abschreibung wertlos gewordener Anlagen sowie allenfalls die Mehrkosten des Betriebs am neuen Orte zählen. Dagegen werden entgehende Geschäftsgewinne in der Regel nur für eine Übergangszeit vergütet, es sei denn, der durch die Enteignung betroffene Betrieb sei derart mit dem abgetretenen Grundstück verbunden, dass er andernorts nicht wieder aufgebaut werden könne (vgl. BGE 109 Ib 36 E. 4a, BGE 106 Ib 229 ; DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978 S. 5). Nicht zu entschädigen sind im weiteren Affektions- und rein ideelle Interessen. Zu ersetzen ist nur der Verkehrswert oder der subjektive Schaden, sofern dieser den Verkehrswert übersteigt. Bei der Ermittlung der beiden Werte sind die entsprechenden Annahmen - entweder das Grundstück würde verkauft oder der Eigentümer würde es behalten - sorgfältig auseinanderzuhalten. So kann der Enteignete, der eine Verkehrswertentschädigung fordert, sich nicht zusätzlich noch den subjektiven Schaden vergüten lassen, der ihm vom Käufer nie ersetzt worden wäre; ebensowenig darf, wer eine Vergütung für den auf dem enteigneten Grundstück erwirtschafteten Ertrag verlangt, darüber hinaus noch eine Verkehrswertentschädigung für Land und Gebäude beanspruchen (vgl. BGE 106 Ib 228 E. 2a mit Hinweisen, Entscheid vom 4. Juli 1984 i.S. Grütter gegen SBB E. 2a, ZBl 87/1986 S. 80; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 f.). Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Entschädigungsbegehren die beiden möglichen Annahmen vermischt, kann ihren Anträgen offensichtlich keine Folge geleistet werden. Dagegen ist ihr darin zuzustimmen, dass die Schätzungskommission bei der Verkehrswertfestsetzung auch der Möglichkeit, die enteignete Liegenschaft als Erholungsstätte zu benutzen, hätte Rechnung tragen und überdies den subjektiven Schaden der Enteigneten im einzelnen hätte berechnen müssen, um feststellen zu können, welcher der beiden Beträge höher sei. a) Die Schätzungskommission ist bei der Bemessung des Verkehrswertes der Parzelle Nr. 464 davon ausgegangen, dass die land- und forstwirtschaftliche Nutzung im Vordergrund stehe; immerhin hat sie eingeräumt, dass das Wohnhaus auch als Ferien- oder Wochenendhaus benutzt werden könnte, und im Hinblick darauf den Wert des Gebäudes mit einem Umschwung von BGE 112 Ib 531 S. 538 2000 m2 erhöht. Nach dem Gesagten ist indessen auch eine Nutzung der Liegenschaft als Freizeit- und Erholungsstätte im Rahmen des bisherigen Betriebes als durchaus zulässig zu betrachten. Die Schätzungskommission wird deshalb noch zu prüfen haben, ob unter diesem Aspekt ein Käufer bereit gewesen wäre, für das Grundstück etwas mehr als die zugesprochenen Fr. 340'000.-- zu bezahlen. Es erübrigt sich daher, im jetzigen Zeitpunkt zu untersuchen, ob der landwirtschaftliche Verkehrswert des Wieslandes mit Fr. 5.50/m2 zu niedrig angesetzt sei, wie die Beschwerdeführerin meint. b) Unter dem Titel subjektiver Schaden hat die Schätzungskommission der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- für die Umzugskosten zuerkannt. Wie dargelegt, ist jedoch unter diesem Titel zu berechnen, welche finanzielle Einbusse die Enteignete durch den Verlust der Liegenschaft konkret erleidet, da nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann, dass dieser Schaden den Verkehrswert des Grundstücks übersteigt. In diesem Zusammenhang wird vorab in Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher Grundsätze der Ertragswert des Erholungszentrums zu ermitteln sein, und es werden der Beschwerdeführerin, falls sie ein neues Gelände erwirbt, die Verlegungskosten oder allenfalls die Liquidationskosten zu vergüten sein. (...)

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Urteilskopf 86 III 31 12. Entscheid vom 22. März 1960 i.S. St. Gallische Kantonalbank.

Regeste Konkurs; Beschwerde gegen die Verteilungsliste ( Art. 263 SchKG ). Stellt das Konkursamt den Gläubigern anstelle der Anzeige gemäss Art. 263 Abs. 2 SchKG (Formular Nr. 10) eine vollständige Abschrift der Verteilungsliste zu, so beginnt die zehntägige Beschwerdefrist mit deren Zustellung. Eine falsche Rechtsmittelbelehrung hemmt den Ablauf dieser Frist nicht, sondern kann nur ein Grund für die Wiederherstellung gegen die Folgen der Fristversäumung sein ( Art. 35 OG ). Voraussetzungen der Wiederherstellung.

Sachverhalt ab Seite 32 BGE 86 III 31 S. 32 A.- Im Konkurs über die Firma Albert Köberle Maschinen AG stellte das Konkursamt Oberrheintal den Gläubigern am 6. November 1959 den Verteilungsplan zu mit dem Bemerken: "Sofern ein Gläubiger damit (d.h. mit dem Verteilungsplan) nicht einverstanden ist, steht ihm das Recht der Prozessführung innert Frist von 30 Tagen zu (betr. materiellen Rechtsanspruches)." Hierauf stellte die St. Gallische Kantonalbank vorsorglich ein Vermittlungsbegehren und führte am 14. November 1959 unter Berufung auf BGE 85 III 93 Beschwerde mit dem Begehren, der Kollokationsplan sei zu ergänzen und neu aufzulegen, weil er in einem Punkte (hinsichtlich eines von ihr beanspruchten Grundpfandrechts) keine klare Verfügung enthalte. Die kantonale Aufsichtsbehörde trat auf diese Beschwerde nicht ein, weil der Kollokationsplan klar sei und daher nicht nachträglich durch Beschwerde angefochten werden könne. Am 1. Februar 1960 hat das Bundesgericht diesen Entscheid bestätigt. B.- Im Anschluss hieran reichte die St. Gallische Kantonalbank am 6. Februar 1960 eine neue Beschwerde ein, mit der sie beantragte, das Konkursamt sei anzuweisen, den Verteilungsplan nochmals aufzulegen und den Gläubigern eine Beschwerdefrist von zehn Tagen anzusetzen. Sie machte geltend, der den Gläubigern am 6. November BGE 86 III 31 S. 33 1959 zugestellte Verteilungsplan enthalte eine falsche Rechtsmittelbelehrung, weil die Verteilungsliste nur durch Beschwerde, nicht durch gerichtliche Klage angefochten werden könne. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 27. Februar 1960 auch diese zweite Beschwerde durch Nichteintreten erledigt mit der Begründung, es sei zwar richtig, dass die Verteilungsliste nicht durch gerichtliche Klage, sondern durch Beschwerde anzufechten sei; dies sei jedoch der Beschwerdeführerin längst bekannt gewesen, da sie am 14. November 1959, also innert der gesetzlichen Frist, Beschwerde geführt habe. Sie habe es aber damals unterlassen, eine Abänderung der Verteilungsliste zu verlangen. Heute, nach Ablauf von mehr als drei Monaten, könne diese Liste nicht mehr angefochten werden. Die Beschwerdeführerin verlange im übrigen auch heute keine Abänderung der Verteilungsliste, sondern beschränke sich darauf, deren Neuauflegung unter Ansetzung einer Beschwerdefrist zu verlangen. Wer jedoch wisse, dass eine Rechtsmittelbelehrung falsch sei, und das richtige Rechtsmittel kenne, von dem dürfe verlangt werden, dass er dieses ergreife und damit sogleich die von ihm erstrebte Abänderung der angefochtenen Verfügung verlange. Durch den beanstandeten Vermerk am Ende der Verteilungsliste sei die Beschwerdeführerin keineswegs in einen Irrtum versetzt worden. Es sei ihr "sowohl im Zeitpunkt der ersten Beschwerde vom 14. November 1959 wie aber namentlich im Zeitpunkt der neuen, am 6. Februar 1960 angehobenen Beschwerde" bekannt gewesen, dass die Verteilungsliste nicht durch Klage, sondern durch Beschwerde, und zwar innert zehn Tagen, angefochten werden müsse, ansonst sie in Rechtskraft erwachse. Dass der Beschwerdeführerin anstelle des Formulars Nr. 10 die vollständige Verteilungsliste zugestellt worden sei, habe ihr keinen Nachteil verursacht. C.- Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, das BGE 86 III 31 S. 34 Konkursamt sei anzuweisen, die Verteilungsliste nochmals aufzulegen und den Gläubigern eine Beschwerdefrist von zehn Tagen anzusetzen; eventuell sei die Verteilungsliste in dem Sinne abzuändern, dass den fünf Ortsgemeinden von Oberriet vom Gesamterlös nicht Fr. 30'000.-- sondern nur Fr. 13'000.-- zuzuteilen seien. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Verteilungsliste ist, wie die Vorinstanz und die Rekurrentin zutreffend angenommen haben, nicht durch gerichtliche Klage, sondern durch Beschwerde anzufechten. Diese ist binnen zehn Tagen von der Zustellung der in Art. 263 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Anzeige an einzureichen ( Art. 17 Abs. 2 SchKG und Formular Nr. 10). Wird den Gläubigern statt einer solchen Anzeige eine vollständige Abschrift der Verteilungsliste zugestellt, was an sich nicht zu beanstanden ist, so läuft die Beschwerdefrist von deren Zustellung an. Da das Konkursamt Oberrheintal die Abschriften der Verteilungsliste am 6. November 1959 an die Gläubiger verschickte, ist diese Frist im vorliegenden Falle längst abgelaufen. Die Mitteilung, welche das Konkursamt am 6. November 1959 an die Gläubiger richtete, war freilich insofern mangelhaft, als darin in Abweichung vom Formular Nr. 10 nicht auf das Beschwerderecht und die für die Beschwerde geltende Frist hingewiesen, sondern fälschlicherweise angegeben wurde, ein Gläubiger, der mit der Verteilungsliste nicht einverstanden sei, sei berechtigt, binnen dreissig Tagen bezüglich des materiellen Rechtanspruchs einen Prozess einzuleiten. Deswegen kann jedoch nicht angenommen werden, die zehntägige Frist zur Anfechtung der Verteilungsliste durch Beschwerde sei überhaupt noch nicht in Gang gekommen und müsse den Gläubigern erst noch angesetzt werden. Diese Frist begann vielmehr mit der Zustellung der Verteilungsliste ungeachtet der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung von Gesetzes wegen zu laufen. BGE 86 III 31 S. 35 Wenn das Formular Nr. 10 auf die Beschwerdefrist hinweist, so beruht dies nicht auf einer zwingenden Gesetzesvorschrift, sondern nur auf Erwägungen der Zweckmässigkeit; Art. 263 Abs. 2 SchKG sieht einen solchen Hinweis nicht vor. Stellt das Konkursamt den Gläubigern anstelle des Formulars Nr. 10 eine vollständige Abschrift des Verteilungsplanes zu und erteilt es ihnen dabei eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung, so ist dieser Mangel folglich nicht geeignet, die Zustellung als schlechthin unwirksam erscheinen zu lassen. Vielmehr kann dieser Mangel nur bewirken, dass Gläubiger, die sich nach den gegebenen Umständen auf jene Belehrung verlassen durften und auch tatsächlich verlassen haben, auf Grund von Art. 35 OG , der nach BGE 81 III 81 auch für die Beschwerdefrist des Art. 17 Abs. 2 SchKG gilt, die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung dieser Frist verlangen können. Zu diesem Zwecke müssen sie nach Art. 35 OG binnen zehn Tagen von der Entdeckung ihres Irrtums an unter Angabe des Grundes der Versäumung das Wiederherstellungsgesuch stellen und die versäumte Rechtshandlung (d.h. die Einreichung der Beschwerde gegen den Verteilungsplan) nachholen (vgl. BGE 85 II 147 /48). Dies ist das einzige Mittel, um den Folgen der auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung zurückzuführenden Versäumung der Beschwerdefrist zu entgehen. Die Rekurrentin kann demnach nicht verlangen, dass die Verteilungsliste unter Ansetzung einer zehntägigen Beschwerdefrist (bezw. unter Hinweis auf diese Frist) neu aufgelegt werde, damit sie Gelegenheit erhalte, die ihr schon am 6. November 1959 in Abschrift zugestellte Verteilungsliste nachträglich durch Beschwerde als unrichtig anzufechten und ihre Abänderung zu verlangen. Aber auch durch Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Frist zur Einreichung einer solchen Beschwerde kann ihr nicht geholfen werden. Die Vorinstanz nimmt an, sie sei durch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung in der Mitteilung vom 6. November 1959 überhaupt nicht irregeführt BGE 86 III 31 S. 36 worden, sondern habe von Anfang an gewusst, dass der Verteilungsplan nur durch eine innert zehn Tagen einzureichende Beschwerde angefochten werden könne. Diese Feststellung betrifft eine ("innere") Tatsache und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Sie schliesst die Annahme aus, dass die Rekurrentin durch einen unverschuldeten Irrtum von der rechtzeitigen Beschwerdeführung abgehalten worden sei. Wollte man aber noch annehmen, die Rekurrentin sei anfänglich in einem solchen Irrtum befangen gewesen, so hätte sie ihn doch allerspätestens am 6. Februar 1960 erkannt, als sie die vorliegende Beschwerde erhob. Sie hätte daher spätestens bis zum 16. Februar 1960 nicht nur in gehöriger Form die Wiederherstellung verlangen, sondern auch gegen die Verteilungsliste Beschwerde führen und damit die von ihr gewünschte Abänderung der Verteilungsliste beantragen müssen, was sie bis dahin versäumt hatte. Dies hat sie nicht getan. Erst vor Bundesgericht hat sie im Sinne eines Eventualantrags, der schon gemäss Art. 79 OG wegen Verspätung unbeachtlich ist, die Abänderung jener Liste verlangt. Der Vorinstanz ist also darin beizupflichten, dass die Rekurrentin das Recht zur Beschwerde gegen die Verteilungsliste endgültig verwirkt hat. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Urteilskopf 106 V 153 36. Arrêt du 24 septembre 1980 dans la cause Service d'assistance médicale du Département de la prévoyance sociale et de la santé publique du canton de Genève contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS concernant Ghia

Regeste Art. 84 und 85 AHVG , 67 Abs. 1 AHVV. Legitimation zur Einreichung eines Leistungsgesuches, zur Entgegennahme einer Verfügung und zur gerichtlichen Anfechtung derselben (Erw. 1). Art. 43bis Abs. 1 AHVG . - Ein Versicherter darf nicht generell einer Lebensverrichtung fähig gelten, wenn er sie nur auf eine nichtübliche Art und Weise ausführen kann. - Annahme schwerer Hilflosigkeit ungeachtet der Tatsache, dass die Versicherte, welche im übrigen voll hilflos ist, allein essen kann, indem sie die Speisen mit den Fingern zum Mund führt (Erw. 2).

Sachverhalt ab Seite 154 BGE 106 V 153 S. 154 A.- Jeannette Ghia, née le 25 mars 1889, Italienne, atteinte dès la petite enfance de pseudo-nanisme et d'hypertension, dut être prise en charge sur ses vieux jours par le Service d'assistance médicale du Département de la prévoyance sociale et de la santé publique du canton de Genève. Le 6 décembre 1971, elle chargea la Caisse cantonale genevoise de compensation de payer sa rente AVS à l'administration précitée, signant à cette fin une formule qui prévoyait: "Cet ordre de paiement est également valable dans le cas où je devrais être transférée, au compte du Service d'assistance médicale, dans une maison de convalescence ou dans une pension privée reconnue par ce service. "La rente s'élevait alors à 220 fr. par mois; elle fut portée à 546 fr. dès le 1er janvier 1979. Le Service d'assistance médicale plaça Jeannette Ghia à la Maison de Loëx. L'intéressée y séjournait déjà le 8 août 1978, date où fut accordée ou renouvelée une autorisation d'établissement C à cette adresse. Le 2 avril 1979, la direction de cette institution demanda une allocation d'impotence pour sa pensionnaire, qui mourut le 20 août 1979 sans laisser aucune famille. Le Service d'assistance médicale informa, le 29 août 1979, BGE 106 V 153 S. 155 les organes de l'AVS/AI de ce décès. Par décision du 13 septembre 1979, notifiée à la Maison de Loëx, la Caisse cantonale genevoise de compensation refusa l'allocation requise pour le motif que, si de son vivant l'assurée était impotente elle ne l'était pas à un degré grave au sens de l' art. 43bis LAVS . B.- La Maison de Loëx recourut contre la décision administrative, sous la signature du docteur Z., autrefois chargé de soigner l'assurée, et du docteur P., médecin-chef de l'établissement. La Commission de l'assurance-invalidité du canton de Genève maintint que l'assurée ne dépendait pas d'une aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes ordinaires de la vie, car elle pouvait couper ses aliments et les porter à sa bouche. La Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève, se rallia au point de vue de la commission de l'assurance-invalidité. Le 22 janvier 1980, elle rejeta le recours. C.- Mandatée par le Service d'assistance médicale, qui a ratifié expressément le 27 août 1980 tous les actes de la Maison de Loëx, cette dernière a formé en temps utile, sous la signature du docteur P., un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle confirme l'état de délabrement extrême dans lequel se trouvait l'assurée, soutient que - globalement - celle-ci était gravement impotente et conclut implicitement à l'octroi de l'allocation demandée. La Caisse cantonale de compensation conclut au rejet du recours, sur lequel l'office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Pour faire valoir son droit à une allocation d'impotent, l'ayant droit doit remettre une formule de demande dûment remplie à la caisse de compensation compétente. L'exercice de ce droit appartient à l'ayant droit ou à son représentant légal agissant en son nom, à son conjoint, à ses parents en ligne directe, à ses frères et soeurs, ainsi qu'au tiers ou à l'autorité pouvant exiger que la rente lui soit versée ( art. 67 al. 1 RAVS ). En vertu de l' art. 76 al. 1 RAVS , il s'agit là du tiers ou de l'autorité ayant envers l'ayant droit menacé de tomber à la charge BGE 106 V 153 S. 156 de l'assistance publique un devoir légal ou moral d'assistance, ou s'occupant de ses affaires en permanence. Interprétant les dispositions analogues des art. 46 LAI et 66 RAI, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que seuls l'assuré ou son représentant légal ont un droit propre à présenter une demande: les autres personnes qualifiées pour agir ne le sont que pour l'assuré et ne peuvent donc le faire qu'à sa place, à moins qu'elles ne soient elles-mêmes touchées par la décision qu'elles sollicitent et qu'elles n'aient à ce titre un intérêt digne d'être protégé à en demander, le cas échéant, l'annulation ou la modification conformément à l' art. 103 let. a OJ en corrélation avec l' art. 132 OJ et à la jurisprudence y relative ( ATF 99 V 165 ). b) Le Service d'assistance médicale est une autorité qui avait envers l'assurée un devoir d'assistance. La Maison de Loëx est une institution officielle, qui dépend dudit Service. Il faut donc admettre que cet établissement, agissant par délégation, avait qualité pour demander à la Caisse cantonale genevoise de compensation d'octroyer une allocation d'impotence de l'AVS à Jeannette Ghia, manifestement hors d'état de subvenir elle-même à ses besoins et de gérer ses affaires. Il eût incombé à l'administration, voire aux premiers juges, de requérir la production d'une procuration, au besoin ( ATF 103 V 69 ), document qui a du reste été versé au dossier devant la Cour de céans. La Maison de Loëx pouvait-elle agir, ce faisant, uniquement au nom de l'assurée ou également dans l'intérêt du Service d'assistance médicale? Il ressort du dossier que la rente AVS cédée à l'administration cantonale ne suffisait pas à payer les frais d'hébergement de l'assurée dans un établissement placé sous direction médicale, que l'intéressée ne disposait pas d'autres ressources, que ledit Service avait intérêt à couvrir une partie de ses frais au moyen d'une allocation pour impotent, et qu'en conséquence il serait touché par la décision et aurait, en cas de refus, un intérêt digne de protection à la faire annuler ou réformer. Dans ces circonstances, on peut admettre que la Maison de Loëx avait qualité pour recevoir la décision litigieuse et agir en justice, en première instance comme devant la Cour de céans, pour le compte du Service médical d'assistance. 2. a) Suivant l' art. 43bis al. 1 LAVS , ont droit à l'allocation pour impotent les bénéficiaires de rentes de vieillesse domiciliés en Suisse qui présentent une impotence grave. Aux termes de l' art. 43bis al. 5 BGE 106 V 153 S. 157 LAVS , les dispositions de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité sont applicables par analogie en ce qui concerne la notion et l'évaluation de l'impotence. Selon l' art. 42 al. 2 LAI , est considéré comme impotent l'assuré qui, en raison de son invalidité, a besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir les actes ordinaires de la vie. Ces derniers consistent à se vêtir et se dévêtir; se lever, s'asseoir et se coucher; manger; faire sa toilette; aller aux WC; se déplacer à l'intérieur et à l'extérieur; établir le contact avec l'entourage (voir p. ex. ATF 104 V 127 ainsi que les Directives de l'office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et l'impotence, ch. 290-292). Suivant l' art. 36 al. 1 RAI , applicable par analogie en vertu de l' art. 66bis RAVS , l'impotence est grave lorsque l'assuré est entièrement impotent. Tel est le cas, s'il a besoin d'une aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger ( ATF 104 V 127 ) que l'impotence grave, au sens de l' art. 43bis al. 1 LAVS , est identique à l'impotence grave selon la législation sur l'assurance-invalidité, même si cette dernière a été modifiée après l'introduction de l'art. 43bis dans la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants. Et la Cour de céans de souligner que, si la notion d'impotence entière n'est pas identique à celle d'impotence grave, il ne faut pas comprendre le terme "entièrement" d'une manière extrême. Par ailleurs, celui-ci se rapporte uniquement aux divers actes ordinaires de la vie pris en considération en matière d'allocation pour impotent. Est donc entièrement impotent, au sens de l' art. 36 al. 1 RAI , l'assuré qui a besoin d'aide pour effectuer ces actes-là, sans toutefois être entièrement dépendant d'autrui pour autant; il suffit qu'il le soit dans une mesure importante. Plus récemment enfin, le Tribunal fédéral des assurances a encore précisé ( ATF 105 V 52 ) que l'exigence d'un besoin d'aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes ordinaires de la vie, d'une part, et, d'autre part, celle d'un état nécessitant des soins permanents ou une surveillance personnelle sont cumulatives. Néanmoins, il ne serait pas conforme à l' art. 42 LAI de n'admettre l'existence d'une impotence grave que dans de rares cas d'exception. A cet égard, l'aide importante dont a besoin BGE 106 V 153 S. 158 l'assuré peut revêtir la forme d'une simple surveillance de l'accomplissement des actes de la vie déterminants: tel sera le cas, par exemple, lorsqu'il suffit que le tiers invite l'intéressé à accomplir l'un de ces actes qu'il omettrait sans cela à cause de son état psychique (aide indirecte d'autrui; cf. ch. 294 des Directives concernant l'invalidité et l'impotence, du 1er juin 1978). L'exigence du besoin d'aide de tiers ainsi comprise est déjà tellement étendue que la condition de soins permanents ou de surveillance personnelle n'a plus qu'un caractère secondaire et doit être considérée comme remplie dès qu'il y a soins permanents ou surveillance personnelle, fussent-ils peu importants. Pour être permanents, il n'est pas nécessaire que les soins soient fournis 24 heures sur 24: ils ne doivent simplement pas être occasionnés par un état temporaire (par exemple par une maladie intercurrente), mais être entraînés par une atteinte qui puisse être présumée permanente ou de longue durée (au sens de l' art. 4 al. 1 LAI ). L'exigence de soins ou de surveillance ne s'applique pas aux actes ordinaires de la vie, mais concerne plutôt des prestations d'aide médicale ou infirmière requises en raison de l'état physique ou psychique de l'assuré. La Cour de céans a déclaré à ce sujet qu'il n'est pas indispensable de séjourner dans une clinique ou dans un hôpital pour que les soins puissent être "réputés nécessaires pendant une période assez longue" (ch. 298.4 des Directives précitées). Celui qui se trouve dans une maison de vieillards peut aussi, entre autres, satisfaire à cette condition. Une surveillance personnelle est déjà nécessaire lorsqu'un assuré souffrant d'absences ne peut pas être laissé seul pendant toute la journée. b) La commission de l'assurance-invalidité a fondé son prononcé négatif sur les données ressortant de la "Demande et questionnaire d'allocation pour impotent de l'AVS" figurant au dossier. Selon ce document, Jeannette Ghia avait besoin depuis 1970 de l'aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes de la vie, sauf pour manger; elle nécessitait une surveillance constante de la part du personnel soignant. Dans les actes de recours, les médecins de la Maison de Loëx exposent: que l'assurée a toujours été totalement dépendante d'autrui pour se laver, s'habiller, se rendre aux toilettes et prendre ses repas; que, sur ce dernier point, l'aide que le personnel de l'établissement lui apportait consistait à l'amener en fauteuil roulant à la salle à manger; que toutefois elle BGE 106 V 153 S. 159 pouvait porter les aliments à sa bouche, en général avec les doigts; qu'elle est décédée en état grabataire. Il faut dès lors décider si l'on se trouve dans l'espèce en présence d'une assurée qui avait besoin de soins et d'une surveillance personnelle permanents, ainsi que d'une aide importante d'autrui dans tous les actes ordinaires de la vie, quand bien même, une fois amenée à la salle à manger et servie, elle pouvait porter les aliments à sa bouche d'une manière sinon esthétique, du moins efficace, sauf peut-être durant les dernières semaines de sa vie. Si l'intéressée, incapable d'utiliser des services, avait été nourrie par un tiers, la réponse serait sans nul doute affirmative. Or il serait inéquitable, sinon choquant, de refuser de lui accorder l'allocation pour impotent réclamée simplement parce qu'on la laissait s'en sortir toute seule et manger comme elle le pouvait, avec les doigts. Un refus serait d'autant moins compréhensible que l'assurance-invalidité octroie des subsides pour permettre aux jeunes assurés d'apprendre à accomplir normalement les actes ordinaires de la vie ( art. 19 al. 1 LAI ). De manière générale, on ne saurait réputer apte à un acte ordinaire de la vie l'assuré qui ne peut l'accomplir que d'une façon non conforme aux moeurs usuelles. Au demeurant, suivant les Directives concernant l'invalidité et l'impotence (valables dès le 1er janvier 1979), l'aide est réputée importante, s'agissant de l'acte consistant à manger, lorsque, sans elle, il est impossible à l'assuré de prendre les aliments, de les couper ou de les porter à la bouche (ch. 298.3)... Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis, dans ce sens que la décision litigieuse et le jugement attaqué sont annulés et la cause, renvoyée à l'administration pour nouvelle décision fixant le point de départ de l'allocation pour impotent que pouvait prétendre l'assurée et le montant de cette prestation.

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Urteilskopf 115 Ia 384 59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Dezember 1989 i.S. X. gegen Politische Gemeinde Wald und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste Art. 22ter und Art. 4 BV . Zonenplanänderung. 1. Kognition des Bundesgerichts bei der Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen im allgemeinen, auch nach Durchführung eines Augenscheins (E. 3), und im besonderen bezüglich des Grenzverlaufs einer Bauzone (E. 4d). 2. Die streitige Bauzone ist derart offensichtlich überdimensioniert, dass jede weitere Reduktion durch ein öffentliches Interesse abgedeckt ist, auch wenn eine gesetzeskonforme Dimensionierung gemäss Art. 15 RPG nicht in allen Teilen erreicht ist (E. 4a). 3. Bedeutung des Gleichheitsprinzips bei Planungsmassnahmen. Verletzung dieses Prinzips im vorliegenden Fall verneint (E. 5).

Sachverhalt ab Seite 384 BGE 115 Ia 384 S. 384 X. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 4229 in der Gemeinde Wald mit einer Fläche von rund 3400 m2 südlich der Bachtelstrasse, BGE 115 Ia 384 S. 385 südlich und westlich begrenzt durch einen in geschwungener Linie verlaufenden Flurweg. Nach dem bisherigen Zonenplan vom 29. September 1970 gehörte dieses Grundstück zu einer Fläche, die der Wohnzone W2 zugeteilt war. Das Gebiet nördlich der Bachtelstrasse war in eine Einfamilienhauszone 1-2 Geschosse eingewiesen. Der neue Zonenplan vom 21./28. März 1985 setzte für die bisher eingezonte Bautiefe südlich der Bachtelstrasse mit einer Fläche von etwa 3,2 ha eine Reservezone fest. Dies geschah auf Wunsch der betroffenen Eigentümer; einzig X. rekurrierte gegen die Umzonung an die Baurekurskommission III des Kantons Zürich mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, soweit er die Grundstücke Nr. 4229 und 4228 der Reservezone zuweise. Die Baurekurskommission wies den Rekurs am 20. Mai 1987 ab. Auch ein Rekurs an den Zürcher Regierungsrat blieb erfolglos; der Regierungsrat wies ihn mit Entscheid vom 1. Februar 1989 ab. Gegen den regierungsrätlichen Entscheid vom 1. Februar 1989 erhob X. staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Ausschluss aus der Bauzone belegt das Land des Beschwerdeführers mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Diese ist mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie u.a. im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt ( Art. 22ter Abs. 2 BV ; BGE 115 Ia 29 E. 4; BGE 114 Ia 337 /338 E. 2, je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass im vorliegenden Fall ein derartiges öffentliches Interesse bestehe. Ob ein ausreichendes öffentliches Interesse vorliege, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen. Dies trifft namentlich bei der Überprüfung von Zonengrenzen zu. Das Bundesgericht, das nicht selbst oberste Planungsinstanz ist, hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu beachten, welcher den kommunalen und kantonalen Instanzen diesbezüglich zusteht ( BGE 115 Ia 30 E. 4a; BGE 114 Ia 250 E. 5a; 338 E. 2a; BGE 113 Ia 448 E. 4b/ba, mit Hinweisen). Bei der Beurteilung sind namentlich das Ausmass und die konkrete BGE 115 Ia 384 S. 386 Lage der umstrittenen Parzellen, deren Erschliessung sowie die diesbezüglichen Interessen der Beteiligten zu würdigen ( BGE 107 Ib 336 E. 2c). Den Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür ( BGE 114 Ia 128 E. 4 mit Hinweis). Diese Kognitionsbeschränkung gilt auch dann, wenn das Bundesgericht einen Augenschein durchgeführt hat. Eine solche einmalige Besichtigung verschafft ihm nicht unbedingt die vertieften Kenntnisse, welche die kantonalen Behörden besitzen (FRANCESCO BERTOSSA, Der Beurteilungsspielraum, Diss. Bern 1984, S. 86). Vor allem aber ist die Zurückhaltung in der besonderen Funktion des Bundesgerichts als Verfassungsgericht begründet ( BGE 115 Ia 372 E. 3). Die Zurückhaltung ist im Bereich der Raumplanung darüber hinaus angezeigt, weil das Gesetz den mit Planungsaufgaben betrauten Behörden ausdrücklich gebietet, darauf zu achten, den ihnen nachgeordneten Behörden den zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Ermessensspielraum zu lassen ( Art. 2 Abs. 3 RPG ). Selbst wenn eine volle Überprüfung geboten ist ( Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG ), ist diese differenzierend vorzunehmen, nach Massgabe der Rolle, die die jeweilige Rechtsmittelinstanz im betreffenden Sachzusammenhang erfüllt ( BGE 114 Ia 248 E. 2b; BGE 109 Ib 124 /125 E. 5c; BGE 106 Ia 72 ). Das Bundesgericht übt in Verfahren der vorliegenden Art eine Rechtsschutzfunktion in Planungssachen aus. Die Raumplanung verlangt eine umfassende Abwägung aller für den Fall wesentlichen Aspekte ( BGE 114 Ia 368 /369 E. 4; 374 E. 5b, je mit Hinweisen) in einem einheitlichen Verfahren durch ein und dieselbe Behörde ( BGE 104 Ia 181 ff. mit Hinweisen). Vorab dort, wo das Bundesgericht als Folge des für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Rügeprinzips ( Art. 90 OG ; vgl. BGE 110 Ia 3 /4 E. 2a mit Hinweis) nur einzelne Aspekte einer Nutzungsplanung zu überprüfen hat, oder in Fällen, in denen nicht übergeordnete bundesrechtliche Anforderungen an die Nutzungsplanung streitig sind, sondern es um lokale Anliegen geht, bei deren Wahrnehmung Sachnähe, Ortskenntnis und örtliche Demokratie von Bedeutung sein sollen ( BGE 114 Ia 248 E. 2b mit Hinweisen), hat es sich bei der Überprüfung der streitigen Nutzungsplanung zurückzuhalten. Diese Überlegungen führen im hier zu beurteilenden Fall in verschiedener Hinsicht zu einer zurückhaltenden Beurteilung. 4. a) Nach der bundesgerichtlichen Praxis besteht ein erhebliches Interesse an Massnahmen, die das Entstehen überdimensionierter BGE 115 Ia 384 S. 387 Bauzonen verhindern oder solche verkleinern ( BGE 114 Ia 255 E. 3e mit Hinweisen). Land darf - soweit hier interessierend - nur eingezont werden, wenn es voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt wird ( Art. 15 lit. b RPG ). Dass die Bauzone der Gemeinde Wald zu reduzieren war, ist unbestritten; der Beschwerdeführer macht lediglich geltend, die Reduktion sei - jedenfalls was sein Grundstück anbelange - zu weit gegangen. Nach dem Ergebnis der Instruktionsverhandlung ist heute unbestritten, dass die Gemeinde bezüglich der Wohnzonen über eine Reserve von 47 bzw. 42 ha verfügt, was gemessen am Verbrauch der letzten Jahre nicht nur für 15, sondern für rund 30 Jahre ausreicht. Wird zusätzlich nach den Teilbauzonen differenziert ( BGE 114 Ia 255 E. 3e mit Hinweisen), so ergibt sich eine Reserve von rund 30 ha für die Landhauszone, die zweigeschossige Wohnzone sowie die Einfamilienhauszone. Auch das reicht bei einem Wohnzonenverbrauch von jährlich 1,4 bis 1,5 ha für 20 Jahre; selbst wenn man von einem Wohnzonenverbrauch von 1,6 bis 1,8, wie ihn der Beschwerdeführer annimmt, ausgeht, genügt die Reserve für mehr als 15 Jahre. Der Beschwerdeführer wendet ein, der Zonenplan sei derart klar raumplanungsgesetzwidrig, dass es nicht angehe, sich ihm gegenüber auf das öffentliche Interesse an einer Redimensionierung der Bauzone zu berufen. Es sei nicht verständlich, dass dieses Argument nur ihm gegenüber vorgebracht werde, andere Flächen aber in der Bauzone belassen würden. Ihm ist indessen entgegenzuhalten, dass die Bauzone von Wald insgesamt und bezogen auf die Teilbauzonen derart offensichtlich überdimensioniert ist, dass jede weitere Reduktion durch ein öffentliches Interesse abgedeckt ist; daran ändert nichts, dass eine gesetzeskonforme Dimensionierung gemäss Art. 15 RPG nicht in allen Teilen erreicht ist. Dass das Land anderer Grundeigentümer in der Bauzone belassen worden ist, ist allerdings im Rahmen des Gleichbehandlungsgebotes von Bedeutung; darauf wird weiter unten zurückzukommen sein (E. 5 hienach). d) Der Beschwerdeführer beanstandet auch die Abgrenzung der Bauzone im Bereich seiner Parzelle und macht geltend, es entstehe vor allem im Bereich der Parzelle Nr. 4228 ein länglicher Keil von Reservezonenland, der in die Bauzone hineinrage und allein mit den privaten Wünschen des angrenzenden Eigentümers zu erklären sei. Im Zonenplanentwurf 1984 habe die Gemeinde selber eine andere Abgrenzung ins Auge gefasst. Es gehe nicht an, BGE 115 Ia 384 S. 388 die Zonierung statt nach objektiven Kriterien aufgrund von subjektiven Wünschen vorzunehmen. Der angefochtene Zonenplan weist in der Tat einen Verlauf der Bauzonen auf, der zunächst überrascht. Auch trifft es zu, dass die heutige Situation wesentlich auf private Wünsche der Eigentümerin der Parzelle Nr. 4228, der Y. AG, zurückgeht; ihr bzw. ihrem Inhaber gehört auch die südöstlich angrenzende Parzelle Nr. 1141, auf der sich eine Villa befindet. Indessen sprechen durchaus auch objektive Gründe für den streitigen Grenzverlauf. Vor allem liegt es nahe, die Bachtelstrasse als Bauzonengrenze festzulegen. Das Gebiet nördlich dieser Strasse ist jedenfalls teilweise überbaut. Südlich der Strasse dehnt sich eine sinnvoll nicht unterteilbare landwirtschaftliche Fläche talwärts, bis zum Bach und den Bewaldungen, aus. Die Bauzonierung im Bereich der Parzelle Nr. 1141 lässt sich damit erklären, dass dort bereits ein nichtlandwirtschaftliches Wohnhaus steht; die Parzellen Nr. 4228 und 4229 sind vollständig unüberbaut, ebenso das angrenzende Land. Die weiter westlich, im Bereich der Parzelle Nr. 5475 befindlichen Bauten haben einen anderen, landwirtschaftlich mitgeprägten Charakter. Dem Beschwerdeführer ist zuzubilligen, dass auch gute Gründe für eine andere Zonenabgrenzung bestehen. Namentlich liesse sich diskutieren, entweder die Parzelle Nr. 4228 ebenfalls in die Bauzone aufzunehmen oder die Parzelle Nr. 1141 und das nördlich davon angrenzende Land im gleichen Zuge von der Bauzone auszuschliessen. Damit würde dem Redimensionierungsziel noch mehr nachgelebt. Indessen handelt es sich insoweit um typische Ermessens- und Abgrenzungsfragen, deren Beantwortung stark von den örtlichen Verhältnissen abhängt. Das Bundesgericht hat sich bei ihrer Überprüfung wie dargelegt (E. 3 hievor) zurückzuhalten. Es hat namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Bauzonenabgrenzung auf einer umfassenden Interessenabwägung beruht, die die kommunalen und kantonalen Instanzen - namentlich die Gemeindeversammlung - vorgenommen haben, währenddem sich die dem Bundesgericht aufgetragene Überprüfung auf den engen Gesichtswinkel des vorliegenden Verfahrens beschränkt. Daher rechtfertigt sich ein Einschreiten nicht; die vorhandenen Abgrenzungskriterien halten vor der Verfassung stand. 5. a) Der Beschwerdeführer behauptet, mit dem Ausschluss aus der Bauzone werde er rechtsungleich behandelt. Für die Belassung BGE 115 Ia 384 S. 389 in der Bauzone sprächen bei ihm bessere Gründe als für die Einzonung im Vergleichsgebiet "Schürli", dessen richtiger Flurname - wie sich am Augenschein herausstellte - "Hirschlen" ist. Sein Land sei weitgehend erschlossen sowie lagemässig und siedlungstechnisch bestens für eine Überbauung geeignet. Demgegenüber fehle im Gebiet "Hirschlen" jede Erschliessung und das Gebiet sei bisher im übrigen Gemeindegebiet gelegen. Es sei nur eingezont worden, weil sich die betreffenden Grundeigentümer angeblich früher einmal beim Bau einer Strasse kooperativ verhalten hätten. Dass der genannte Strassenbau öffentlichrechtlich ohne weiteres hätte erzwungen werden können, werde geflissentlich verschwiegen. Ein derartiges Vorgehen sei skandalös. Unzutreffend sei das Argument des Regierungsrates, eine allfällige Fehlerhaftigkeit dieser Planungsmassnahme könne nicht dazu führen, dass an anderen Orten in der Gemeinde ebenfalls unzulässig eingezont bzw. Land in der Bauzone belassen werden dürfe. Die Belassung seines Grundstücks in der Bauzone könnte unter keinen Umständen als unzulässig oder rechtswidrig qualifiziert werden. Darüber hinaus stehe eine Massnahme der Raumplanung, mithin ein rechtssatzähnlicher Akt und nicht eine Einzelverfügung, zur Diskussion, so dass nicht mit dem Vorrang des Grundsatzes der Gesetzmässigkeit gegenüber dem Gleichheitssatz argumentiert werden könne. b) Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und dass folglich unvermeidbar Grundstücke ähnlicher Lage und ähnlicher Art zonenrechtlich verschieden behandelt werden ( BGE 114 Ia 257 E. 4a). Insoweit kommt dem Gleichheitsprinzip bei Planungsmassnahmen eine abgeschwächte Bedeutung zu. Immerhin darf die Abgrenzung nicht willkürlich erfolgen; sie muss durch vernünftige planerische Gründe gerechtfertigt sein ( BGE 114 Ia 257 E. 4a; BGE 107 Ib 339 E. 4a mit Hinweis). c) In tatsächlicher Hinsicht unterscheidet sich das Vergleichsgebiet "Hirschlen" vom Gebiet der beschwerdeführerischen Parzelle nach den Ergebnissen von Augenschein und Instruktionsverhandlung dadurch, dass es jedenfalls in bezug auf die Kanalisation schlechter erschlossen ist. Ebenso war es bisher, abgesehen von einem Streifen Land, nicht eingezont. Der für die Gemeinde wesentliche Unterschied besteht darin, dass die Neueinzonung "Hirschlen" in einem gewissen Sinne als Realersatz für die Landabtretung zugunsten eines kommunalen Strassenbaus diente. Um BGE 115 Ia 384 S. 390 die Einmündung der Dieterswiler- in die Tösstalstrasse zu sanieren, benötigte die Gemeinde im Gebiet "Brüglen" Land von einem Landwirt, der eine Beeinträchtigung seiner landwirtschaftlichen Existenz durch die erforderliche Landabtretung befürchtete. d) Somit fragt sich, ob die unterschiedliche Behandlung durch sachliche, planerische Gründe gerechtfertigt werden kann; es genügt verfassungsrechtlich, dass die Gründe die Ungleichbehandlung rechtfertigen können, ist doch dem Planungsorgan der erforderliche Spielraum zuzugestehen (vgl. GEORG MÜLLER, Der Gleichheitssatz, VVDStRL 47/1989, S. 49 ff.). Solche sachlichen Gründe sind hauptsächlich in der planerischen Zielvorstellung ( Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG ) bzw. den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung ( Art. 1 und 3 RPG ) zu suchen. Richtig ist, dass die Gemeinde das Land für die Sanierung der Einmündung auf dem Enteignungsweg hätte erwerben können. Freilich hätte dies für den betroffenen Landwirt nach der Beurteilung der Behörde, die die örtlichen Verhältnisse genau kennt, eine besondere Härte bedeutet, da er ohnehin nur über 6 bis 7 ha Land verfügte. Demnach lag es jedenfalls nicht fern, den Weg über einen Ausgleich zu suchen, wie ihn ja das Raumplanungsgesetz ausdrücklich vorsieht ( Art. 5 Abs. 1 RPG ). Das Vorgehen der Gemeinde entspricht dem Gedanken der genannten Vorschrift. Auch wenn sie im vorliegenden Fall nicht direkt anwendbar war, durfte sich die Gemeinde vom darin enthaltenen Gedanken des Ausgleichs leiten lassen. Das gewählte Vorgehen drängte sich um so mehr auf, als es der Gemeinde so möglich wurde, innert nützlicher Frist die Erschliessung des Gebietes "Binzholz" sicherzustellen; die Gemeinde ist gemäss eidgenössischem Raumplanungs- sowie Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz ausdrücklich verpflichtet, solche Bau- und insbesondere Wohnbauzonen "zeitgerecht" zu erschliessen ( Art. 19 Abs. 2 Satz 1 RPG ; Art. 5 WEG ). Aufgrund der dargelegten Umstände und angesichts der auch hier gebotenen Zurückhaltung des Bundesgerichts ist die planungsrechtliche Ungleichbehandlung des beschwerdeführerischen Grundstücks und des Gebietes "Hirschlen" im Ergebnis verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es erübrigt sich deshalb, im einzelnen auf die Argumentation des Regierungsrates im angefochtenen Entscheid einzugehen.

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Federation

0e072f4c-7cbe-4e80-8ea1-9ad327b2089e

Urteilskopf 140 V 65 9. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_394/2013 vom 18. Februar 2014

Regeste Art. 17 Abs. 1 ATSG ; Art. 21 Abs. 3 UVG ; Zeitpunkt der revisionsweisen Rentenerhöhung bei Rückfällen und Spätfolgen. Die revisionsweise Erhöhung der Rente bei Rückfällen und Spätfolgen hat - wie bei der erstmaligen Rentenzusprechung - auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Heilbehandlung hin zu erfolgen. Für eine analoge Anwendung von Art. 88a Abs. 2 und Art. 88 bis Abs. 1 IVV besteht kein Raum (E. 4.2).

Sachverhalt ab Seite 66 BGE 140 V 65 S. 66 A. M. hatte sich bei Unfällen am 27. Juli 1972 und am 9. November 1975 je eine Knieverletzung rechts zugezogen, für deren Folgen die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Versicherungsleistungen erbrachte. Nach mehreren Rückfällen und nach Einsetzen einer Knietotalprothese rechts am 24. Oktober 2002 bezieht M. seit 1. Juni 2004 eine Invalidenrente der Unfallversicherung basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 26 % . Im Sommer 2009 machte M. einen weiteren Rückfall geltend. Nach diversen Untersuchungen, mehreren operativen Eingriffen sowie einer kreisärztlichen Untersuchung vom 24. November 2011 erhöhte die SUVA mit Verfügung vom 4. Mai 2012 die Rente mit Wirkung ab 1. Dezember 2011 auf 31 %, was sie mit Einspracheentscheid vom 17. September 2012 bestätigte. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 28. Februar 2013 insoweit teilweise gut, als es den Beginn des Anspruchs auf die erhöhte Rente auf 1. Oktober 2009 festlegte. Soweit M. eine höhere Rente beantragte, wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die SUVA, der angefochtene Entscheid sei in Bezug auf den Zeitpunkt der Rentenerhöhung aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 17. September 2012 sei zu bestätigen. M. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung verzichten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Unbestritten ist, dass die Rente des Beschwerdegegners revisionsweise von 26 % auf 31 % zu erhöhen ist. Streitig und zu prüfen ist einzig der Zeitpunkt, ab welchem die Rentenerhöhung erfolgen soll. Während die Vorinstanz dem Versicherten den höheren Anspruch ab 1. Oktober 2009 zugesteht, stellt sich die SUVA auf den Standpunkt, die Erhöhung könne erst ab 1. Dezember 2011 wirksam werden. 2.1 Das kantonale Gericht begründet seinen Entscheid im Wesentlichen damit, mangels eigener Regelung im Bereich der BGE 140 V 65 S. 67 Unfallversicherung sei Art. 88a Abs. 2 IVV (SR 831.201) analog anzuwenden, wonach die Rentenerhöhung ab dem Zeitpunkt zu erfolgen habe, ab welchem die Verschlechterung des Gesundheitszustandes ohne Unterbrechung drei Monate bestanden habe. Da die Verschlechterung der Knieproblematik zum ersten Mal am 1. Juli 2009 in den Akten dokumentiert sei, habe die Rentenerhöhung - so die Vorinstanz - per 1. Oktober 2009 zu erfolgen. 2.2 Die SUVA hingegen stellt sich - kurz zusammengefasst - auf den Standpunkt, die revisionsweise Rentenerhöhung sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Behandlung und damit auf den 1. Dezember 2011 festzusetzen, da vorher das Ausmass der zumutbaren Arbeitsleistung des Versicherten noch gar nicht bekannt gewesen sei. Die Invalidenrente stelle - so die Beschwerdeführerin - eine Dauerleistung dar, über deren Ausrichtung bzw. Anpassung erst nach Abschluss der Heilbehandlung entschieden werde, wohingegen während der Abklärungs- und Heilbehandlungsphase Anspruch auf vorübergehende Leistungen in Form von Pflegeleistungen, Kostenvergütungen sowie Taggeld bestehe. Dies gelte sowohl im Verfahren nach Anmeldung eines Rückfalles wie auch im Rentenrevisionsverfahren. Für eine analoge Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV bestehe kein Raum. 3. Laufende Renten sind gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) für die Zukunft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad erheblich ändert. 3.1 Der Gesetzgeber hat in Art. 17 Abs. 1 ATSG die zeitliche Wirkung der Anpassung von Rentenleistungen offen umschrieben. Aufgrund des Wortlautes "für die Zukunft" ("pour l'avenir", "per il futuro") kommt grundsätzlich eine Anpassung ab Eintritt der massgebenden Sachverhaltsänderung, auf den für die Anpassungsprüfung vorgesehenen Termin, auf den Zeitpunkt des Gesuchs der rentenbeziehenden Person, auf den Zeitpunkt des Entscheids über die Anpassung oder auf einen zeitlich dem Anpassungsentscheid folgenden Zeitpunkt in Frage (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 32 zu Art. 17 ATSG ). 3.2 Für den Bereich der Invalidenversicherung hat die IVV spezifische Anpassungsregelungen getroffen. So ist u.a. eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert BGE 140 V 65 S. 68 hat. Die Erhöhung der Rente erfolgt dann gemäss Art. 88 bis Abs. 1 IVV frühestens von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde, sofern der Versicherte die Revision verlangt (lit. a), und bei einer Revision von Amtes wegen von dem für diese vorgesehenen Monat an (lit. b). 3.3 Im Bereich der Unfallversicherung bestehen keine besonderen Anpassungsregeln. Diesfalls erscheint es gemäss KIESER (a.a.O., N. 33 zu Art. 17 ATSG ) zutreffend, bei einer von Amtes wegen erfolgenden Anpassung auf den Zeitpunkt des Entscheids abzustellen (vgl. auch BGE 98 V 103 E. 4 S. 103; kritisch dazu FRANZ SCHLAURI, Sozialversicherungsrechtliche Dauerleistungen, ihre rechtskräftige Festlegung und ihre Anpassung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, 2009, S. 109 ff.). In Frage komme aber auch eine analoge Anwendung der in Art. 88 bis IVV festgelegten Grundsätze, wobei gegebenenfalls den zweigspezifischen Besonderheiten zusätzlich Rechnung zu tragen sei. In diesem Sinne hat das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht Art. 88 bis Abs. 2 lit. a IVV , welcher die Wirkung von Herabsetzung oder Aufhebung von Renten, Hilflosenentschädigungen und Assistenzbeiträgen regelt, für die Militärversicherung als analog anwendbar bezeichnet (Urteil M 7/86 vom 22. September 1986; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, N. 27 zu Art. 44 MVG ). In BGE 133 V 67 E. 4.3.5 S. 70 hat es im Zusammenhang mit einer den Revisionsentscheid der Invalidenversicherung nachvollziehenden revisionsweisen Änderung der BVG-Rente die Regelung von Art. 88 bis Abs. 2 IVV ebenfalls als massgebend betrachtet. Dabei hat es erwogen, die versicherte Person müsse, wenn sie sich pflichtgemäss verhalten habe, darauf vertrauen können, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolge (vgl. in diesem Sinne auch SVR 2011 IV Nr. 33 S. 96, 8C_451/2010 E. 4.2.5). Im Bereich der Unfallversicherung hat das Bundesgericht im Urteil 8C_301/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.5 im Falle einer Meldepflichtverletzung stillschweigend eine rückwirkende Rentenaufhebung angenommen und in den Urteilen 8C_90/2011 vom 8. August 2011 E. 8.7 sowie 8C_573/2011 vom 3. November 2011 E. 5.2 hat es offengelassen, ob bei einer Rentenaufhebung die gegenüber Art. 17 Abs. 1 ATSG strengere Regelung von Art. 88 bis Abs. 2 lit. b IVV analog anwendbar sei. 4. Die Frage des Zeitpunktes einer revisionsweisen Rentenerhöhung im Bereich der Unfallversicherung wurde - soweit ersichtlich - BGE 140 V 65 S. 69 letztinstanzlich bisher nicht ausdrücklich entschieden. Namentlich hatsich das Bundesgericht noch nie dazu geäussert, ob Art. 88a Abs. 2und Art. 88 bis Abs. 1 IVV in der Unfallversicherung im Verfahren umeine Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls analog anwendbarseien, wie dies das kantonale Gericht entschieden hat. 4.1 Im schweizerischen Sozialversicherungssystem gelten Invalidenrenten, welche auf unbestimmte Zeit zugesprochen werden, als Dauerleistungen, wohingegen Taggeldleistungen als vorübergehende, nach Tagen bemessene Leistungen erbracht werden (vgl. Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG und Art. 24 Abs. 2 UVV [SR 832.202]; BGE 138 V 140 E. 5.3.1 S. 144 mit Hinweisen). Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG , wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Versicherte unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf ein Taggeld. Mit diesem System soll - wie die Beschwerdeführerin darlegt - eine gewisse Stabilität in der Ausrichtung der Rentenleistung garantiert werden, ohne dass die Invalidenrente bereits nach kurzer Zeit einer Revision unterzogen werden muss. Dies bedingt, dass auch die der Rentenberechnung zugrunde liegenden Bemessungsfaktoren gewisse Stabilitätsanforderungen erfüllen, was bei der erstmaligen Rentenzusprechung dadurch sichergestellt wird, dass der Rentenanspruch nicht mit der Anmeldung der versicherten Person entsteht, sondern erst nach Abschluss der ärztlichen Heilbehandlung, wobei bis zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich ein Taggeldanspruch besteht. 4.2 Bei Rückfällen und Spätfolgen hat der Rentenbezüger gemäss Art. 21 Abs. 3 UVG Anspruch auf die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, wobei er bei einer allfälligen Verdiensteinbusse ebenfalls ein Taggeld erhält. Damit soll wiederum die Zeit bis zum Abschluss der Heilbehandlung, gestützt auf welchen über die Rentenerhöhung entschieden werden kann, überbrückt werden. Die Erhöhung der Rente hat wie bei der erstmaligen Rentenzusprechung auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Heilbehandlung hin zu erfolgen. Dass der Beschwerdegegner vorliegend keinen Anspruch auf Taggeldleistungen gehabt hat, weil er keine Verdiensteinbusse erlitten hat, vermag daran nichts zu ändern. Für eine analoge Anwendung von Art. 88a Abs. 2 und Art. 88 bis Abs. 1 IVV besteht kein Raum. Würde nämlich - wie dies die Vorinstanz getan hat - in BGE 140 V 65 S. 70 analoger Anwendung der erwähnten IVV-Bestimmungen der Zeitpunktder Rentenanpassung auf 1. Oktober 2009 festgesetzt, würde die Renteerhöht, bevor das diesbezügliche Abklärungsverfahren durchgeführt worden ist, was wiederum das Risiko einer baldigen Rentenrevision mit sich bringt. 4.3 Ob die dargelegte Konzeption auch bei einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern, welche keinen Rückfall erlitten haben und nicht an Spätfolgen leiden, zum Tragen kommt, braucht vorliegend nicht näher geprüft zu werden. 4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rentenerhöhung im Rahmen eines Rückfalls auf den Zeitpunkt des Abschlusses der ärztlichen Heilbehandlung und vorliegend somit auf den 1. Dezember 2011 festzusetzen ist. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben.

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