SV Europeiska unionens officiella tidning C 362/1

Tillkännagivande från Eftas övervakningsmyndighet – Riktlinjer om vertikala begränsningar

2012/C 362/01

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

Punkt Sida I. INLEDNING 1–7 3 1. Riktlinjernas syfte 1–4 3 2. Tillämplighet av artikel 53 på vertikala avtal 5–7 4 II. VERTIKALA AVTAL SOM GENERELLT INTE OMFATTAS AV ARTIKEL 53.1 8–22 4 1. Avtal av mindre betydelse och små och medelstora företag 8–11 4 2. Agentavtal 12–21 5 2.1 Definition av agentavtal 12–17 5 2.2 Tillämpning av artikel 53.1 på agentavtal 18–21 7 3. Underleverantörsavtal 22 8 III. TILLÄMPNING AV GRUPPUNDANTAGSAKTEN 23–73 8 1. Gruppundantagsakten skapar en trygg hamn 23 8 2. Gruppundantagsaktens tillämpningsområde 24–46 8 2.1 Definition av vertikala avtal 24–26 8 2.2 Vertikala avtal mellan konkurrerande företag 27–28 10 2.3 Sammanslutningar av detaljister 29–30 10 2.4 Vertikala avtal som innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter 31–45 11 2.5 Förhållande till andra gruppundantagsakter 46 14 3. Särskilt allvarliga begränsningar enligt gruppundantagsakten 47–59 14 4. Enskilda fall av särskilt allvarliga försäljningsbegränsningar som kan falla utanför tillämpningsområdet för artikel 53.1 eller som kan uppfylla villkoren i artikel 53.3 60–64 19 5. Begränsningar som inte omfattas av gruppundantagsakten 65–69 20 6. Uppdelning av avtal 70–71 21 7. En produktportfölj distribueras via samma distributionssystem 72–73 21 IV. ÅTERKALLELSE AV GRUPPUNDANTAGET OCH FÖRKLARING ATT GRUPPUNDANTAGSAKTEN INTE ÄR TILLÄMPLIG 74–85 21 1. Återkallelseförfarande 74–78 21 2. Icke-tillämpning av gruppundantagsakten 79–85 22 V. MARKNADSDEFINITION OCH BERÄKNING AV MARKNADSANDELAR 86–95 23 1. Övervakningsmyndighetens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad 86 23 2. Den relevanta marknaden för beräkningen av tröskelvärdet på 30 % för marknadsandelar enligt gruppundantagsakten 87–92 24 3. Beräkning av marknadsandelar enligt gruppundantagsakten 93–95 25 VI. TILLÄMPNING I ENSKILDA FALL 96–229 25 1. Analysstruktur 96–127 25 1.1. Negativa effekter av vertikala begränsningar 100–105 27 1.2. Positiva effekter av vertikala begränsningar 106–109 28 1.3. Analysmetoder 110–127 30 1.3.1. Relevanta faktorer för bedömning enligt artikel 53.1 111–121 31 1.3.2. Relevanta faktorer för bedömning enligt artikel 53.3 122–127 33 2. Analys av särskilda vertikala begränsningar 128–229 34 2.1. Avtal om försäljning av ett enda varumärke 129–150 34 2.2. Ensamåterförsäljaravtal 151–167 38 2.3. Exklusiv tilldelning av kunder 168–173 42 2.4. Selektiv distribution 174–188 43 2.5. Franchising 189–191 47 2.6. Exklusiva leverantörsavtal 192–202 48 2.7. Förskottsbetalning för tillträde 203–208 50 2.8. Kategoriförvaltningsavtal 209–213 51 2.9. Kopplingsförbehåll 214–222 52 2.10. Begränsning av återförsäljningspriset 223–229 54

A. Detta tillkännagivande utfärdas på grundval av reglerna i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet) och avtalet mellan Eftastaterna om upprättande av en övervakningsmyndighet och en domstol (nedan kallat övervakningsavtalet).

B. Europeiska kommissionen har utfärdat tillkännagivandet Riktlinjer om vertikala begränsningar (1). I denna icke-bindande akt anges de principer som Europeiska kommissionen följer vid bedömning av vertikala avtal enligt artikel 101 i EUF-fördraget.

C. Eftas övervakningsmyndighet (nedan kallad övervakningsmyndigheten) anser att den ovan nämnda akten är av betydelse för EES. I syfte att upprätthålla lika konkurrensvillkor och trygga en enhetlig tillämpning av konkurrensreglerna i hela Europeiska ekonomiska samarbetsområdet antar övervakningsmyndigheten det här tillkännagivandet, på grundval av sina befogenheter enligt artikel 5.2 b i övervakningsavtalet. Övervakningsmyndigheten har för avsikt att följa principerna och reglerna i tillkännagivandet vid tillämpningen av konkurrensreglerna på enskilda ärenden.

D. Detta tillkännagivande ersätter övervakningsmyndighetens tidigare tillkännagivande Riktlinjer om vertikala begränsningar (2).

I. INLEDNING

1. Riktlinjernas syfte

1) I dessa riktlinjer anges principerna för bedömningen av vertikala avtal enligt artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallad artikel 53). Begreppet vertikala avtal definieras i artikel 1.1 a i den rättsakt som det hänvisas till i punkt 2 i bilaga XIV till EES-avtalet (kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 (3) och som rör tillämpningen av artikel 53.3 i EES-avtalet på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (rättsakten nedan kallad gruppundantagsakten) (se punkterna 24–46). Dessa riktlinjer påverkar inte en eventuell parallell tillämplighet av artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallad artikel 54) på vertikala avtal. Riktlinjerna har följande disposition: — I avsnitt II (punkterna 8–22) beskrivs vertikala avtal som i allmänhet faller utanför artikel 53.1. — I avsnitt III (punkterna 23–73) klargörs på vilka villkor gruppundantagsakten är tillämplig. — I avsnitt IV (punkterna 74–85) beskrivs principerna för att återkalla gruppundantaget och för att inte tillämpa gruppundantagsakten. — I avsnitt V (punkterna 86–95) ges vägledning om definitionen av relevant marknad och beräkning av marknadsandelar. — I avsnitt VI (punkterna 96–229) beskrivs den generella analysstrukturen och övervakningsmyndighetens politik för behandling av enskilda ärenden rörande vertikala avtal.

2) Dessa riktlinjer gäller genomgående både varor och tjänster, även om vissa vertikala begränsningar främst används vid återförsäljning av varor. På samma sätt kan vertikala avtal ingås för såväl mellanprodukter och tjänster i mellanledet som för slutprodukter och tjänster i slutledet. Om annat inte anges gäller analysen och argumenten i dessa riktlinjer alla typer av varor och tjänster och alla handelsled. Med begreppet produkter avses således både varor och tjänster och begreppen leverantör och köpare används för alla handelsled. Gruppundantagsakten och riktlinjerna är inte tillämpliga på avtal med slutkonsumenter som inte är företag, eftersom artikel 53 endast gäller avtal mellan företag.

3) Övervakningsmyndighetens syfte med att utfärda dessa riktlinjer är att hjälpa företag att göra en egen bedömning av vertikala avtal enligt EES-avtalets konkurrensregler. De kriterier som presenteras i dessa riktlinjer kan inte tillämpas mekaniskt, utan måste tillämpas med vederbörlig hänsyn till de specifika omständigheter som föreligger i varje enskilt ärende. Varje ärende måste bedömas mot bakgrund av dess egna sakförhållanden.

4) Dessa riktlinjer påverkar inte den rättspraxis som Eftadomstolen utvecklat om tillämpningen av artikel 53 på vertikala avtal eller som Europeiska unionens tribunal och domstol utvecklat om tillämpningen av artikel 53 i EES-avtalet och artikel 101 i EUF-fördraget på vertikala avtal. Övervakningsmyndigheten kommer att fortsätta att övervaka gruppundantagsaktens och dessa riktlinjers funktion med stöd av marknadsinformation från intressenter och de nationella konkurrensmyndigheterna och kan komma att se över detta tillkännagivande i ljuset av framtida tendenser och mognande insikter.

2. Tillämplighet av artikel 53 på vertikala avtal

5) Artikel 53 är tillämplig på vertikala avtal som kan påverka handeln mellan de avtalsslutande parterna och som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen (nedan kallade vertikala begränsningar) (4). Artikel 53 är rättslig grund för bedömning av vertikala begränsningar och i artikeln beaktas distinktionen mellan konkurrenshämmande och konkurrensfrämjande effekter. I artikel 53.1 förbjuds avtal som märkbart begränsar eller snedvrider konkurrensen, och i artikel 53.3 undantas avtal som ger så stora fördelar att de uppväger de konkurrenshämmande effekterna (5).

6) I fråga om de flesta vertikala begränsningar kan konkurrensproblem uppstå endast om konkurrensen i ett eller flera handelsled är otillräcklig, det vill säga om det finns en viss grad av marknadsmakt i leverantörs- eller köparledet eller i båda dessa led. Vertikala begränsningar är i regel mindre skadliga än horisontella begränsningar och kan ge goda möjligheter till effektivitetsvinster.

7) Syftet med artikel 53 är att se till att företag inte använder avtal – i detta fall vertikala avtal – till att begränsa konkurrensen på marknaden till skada för konsumenterna. Att bedöma vertikala begränsningar är också viktigt för att uppnå det övergripande målet att skapa en integrerad marknad inom det territorium som omfattas av EES-avtalet. Marknadsintegration ökar konkurrensen inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Företag bör inte tillåtas att återupprätta privata barriärer mellan de avtalsslutande parterna där statliga barriärer har avskaffats med framgång.

II. VERTIKALA AVTAL SOM GENERELLT INTE OMFATTAS AV ARTIKEL 53.1

1. Avtal av mindre betydelse och små och medelstora företag

8) Avtal som inte kan påverka handeln mellan avtalsslutande parter märkbart eller som inte kan ha till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen märkbart omfattas inte av artikel 53.1. Gruppundantagsakten är endast tillämplig på avtal som omfattas av artikel 53.1. Dessa riktlinjer påverkar inte tillämpningen av övervakningsmyndighetens tillkännagivande om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 53.1 i EES-avtalet (de minimis) (6) eller eventuella framtida tillkännagivanden om avtal av mindre betydelse.

9) Vertikala avtal som ingås mellan icke konkurrerande företag vars individuella marknadsandel på den relevanta marknaden inte överstiger 15 % anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 53.1, med förbehåll för de villkor som anges i tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse om särskilt allvarliga begränsningar och frågor som rör kumulativa effekter (7). Det finns ingen presumtion för att vertikala avtal som ingås av företag med en marknadsandel på över 15 % automatiskt strider mot artikel 53.1. Det kan även vara så att avtal mellan företag som ligger över tröskelvärdet på 15 % för marknadsandelar fortfarande saknar en märkbar effekt på handeln mellan avtalsslutande parter eller inte utgör en märkbar begränsning av konkurrensen (8). Sådana avtal måste bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang. Kriterierna för bedömningen av enskilda avtal anges i punkterna 96–229.

10) I fråga om särskilt allvarliga begränsningar, som behandlas i meddelandet om avtal av mindre betydelse, kan artikel 53.1 tillämpas under tröskelvärdet på 15 %, förutsatt att begränsningarna har en märkbar påverkan på handeln mellan avtalsslutande parter och på konkurrensen. Gällande rättspraxis från Eftadomstolen och från domstolen och tribunalen är av betydelse i detta hänseende (9). Man kan också behöva bedöma positiva och negativa effekter av särskilt allvarliga begränsningar på det sätt som beskrivs särskilt i punkt 47 i dessa riktlinjer.

11) Förutom när det gäller kumulativa effekter och särskilt allvarliga begränsningar anser övervakningsmyndigheten dessutom att vertikala avtal mellan små och medelstora företag, enligt definitionen i bilagan till kommissionens rekommendation av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (10), sällan kan begränsa konkurrensen i den mening som anges i artikel 53.1 och därför generellt faller utanför tillämpningsområdet för artikel 53.1. Om sådana avtal ändå uppfyller villkoren för tillämpning av artikel 53.1, avstår övervakningsmyndigheten i regel från att inleda förfaranden, med hänsyn till att intresset för Europeiska ekonomiska samarbetsområdet inte är tillräckligt, om inte dessa företag kollektivt eller enskilt har en dominerande ställning i en väsentlig del av det territorium som omfattas av EES-avtalet.

2. Agentavtal

2.1 Definition av agentavtal

12) En agent är en juridisk eller fysisk person med befogenhet att förhandla och/eller ingå avtal på en annan persons vägnar (huvudman), antingen i agentens eller huvudmannens namn, om — inköp av varor eller tjänster för huvudmannen eller — försäljning av varor eller tjänster som tillhandahålls av huvudmannen.

13) Det avgörande vid bedömningen av om ett avtal är ett agentavtal i samband med tillämpning av artikel 53.1 är den ekonomiska eller kommersiella risk som agenten bär i fråga om de verksamheter för vilka denne av huvudmannen utsetts som agent (11). Det är i detta sammanhang inte relevant för bedömningen huruvida agenten agerar för en eller flera huvudmän. Inte heller parternas egen eller den nationella lagstiftningens klassificering av avtalet är relevant för bedömningen.

14) Det finns tre typer av ekonomiska eller kommersiella risker som är relevanta för att ett avtal ska klassificeras som ett agentavtal i samband med tillämpning av artikel 53.1. För det första finns det avtalsspecifika risker som är direkt knutna till de avtal som agenten förhandlar om eller ingår på huvudmannens vägnar, såsom finansiering av lager. För det andra finns det risker som har samband med marknadsspecifika investeringar. Det är investeringar som krävs specifikt för den verksamhetstyp för vilken huvudmannen har utsett agenten, dvs. som krävs för att agenten ska kunna ingå och/eller förhandla om denna typ av avtal. Sådana investeringar kan vanligtvis inte återfås, vilket betyder att om huvudmannen lämnar just det verksamhetsområdet kan investeringen inte utan betydande förluster användas för andra verksamheter eller säljas. För det tredje finns det risker som har samband med andra verksamheter på samma produktmarknad, om huvudmannen begär att agenten ska delta i sådan verksamhet – men inte som agent på huvudmannens vägnar utan på egen risk.

15) Vid tillämpningen av artikel 53.1 kommer avtalet att klassificeras som ett agentavtal om agenten inte bär någon eller endast en obetydlig risk i fråga om de avtal som ingås och/eller förhandlas på huvudmannens vägnar och som avser investeringar som är marknadsspecifika för det verksamhetsområdet, och som har samband med andra verksamheter som huvudmannen begär ska genomföras på samma produktmarknad. Risker som är knutna till själva verksamheten med att tillhandahålla agenturtjänster i allmänhet är dock inte relevanta för denna bedömning. Exempel på sådana risker är risken för att agentens inkomst blir beroende av framgången som agent eller risker i samband med generella investeringar i t.ex. lokaler eller personal.

16) Vid tillämpning av artikel 53.1 kommer ett avtal därmed i allmänhet att anses vara ett agentavtal om äganderätten till avtalsvaror som köps eller säljs inte övergår på agenten eller om agenten inte själv tillhandahåller avtalstjänster och om agenten a) inte bidrar till kostnaderna i samband med leverans/inköp av avtalsvaror eller avtalstjänster, inbegripet kostnader för transport av varorna, vilket emellertid inte utesluter att agenten genomför transporten, förutsatt att kostnaderna täcks av huvudmannen, b) inte på egen bekostnad och på egen risk lagerhåller avtalsvarorna, inbegripet kostnaderna för att finansiera lagren och kostnaderna för lagerförluster och kan returnera osålda varor till huvudmannen utan avgift, såvida inte agenten är ansvarig för fel (t.ex. genom att inte vidta rimliga säkerhetsåtgärder för att undvika lagerförluster), c) inte ansvarar gentemot tredje man för skada som orsakas av den sålda produkten (produktansvar), såvida inte denne i egenskap av agent är ansvarig för fel i detta hänseende, d) inte ansvarar för kunders underlåtenhet att fullgöra avtalet, med undantag för förlusten av agentens provision, såvida agenten inte är ansvarig för fel (t.ex. genom att inte vidta rimliga säkerhets- eller stöldskyddsåtgärder eller att inte vidta rimliga åtgärder i fråga om att anmäla stölden till huvudmannen eller polisen eller att inte ge huvudmannen all nödvändig information om kundens finansiella ställning), e) inte, direkt eller indirekt, är skyldig att investera i säljfrämjande verksamhet, såsom bidrag till huvudmannens reklambudget, f) inte gör marknadsspecifika investeringar i utrustning, lokaler eller utbildning av personal, som t.ex. en tank för lagring av bensin vid återförsäljning av bensin eller särskild programvara för försäljning av försäkringar när det gäller försäkringsagenter, såvida inte huvudmannen betalar full ersättning för dessa kostnader, g) inte genomför andra verksamheter på samma produktmarknad som huvudmannen begär ska genomföras, såvida inte huvudmannen betalar full ersättning för dessa verksamheter.

17) Denna förteckning är inte uttömmande. Om agenten däremot bär en eller flera av de risker eller kostnader som anges i punkterna 14, 15 och 16 kommer avtalet mellan agenten och huvudmannen inte att betraktas som ett agentavtal. Frågan om risk måste bedömas från fall till fall och med hänsyn till den faktiska ekonomiska situationen snarare än dess juridiska form. Av praktiska skäl kan riskanalysen inledas med en bedömning av de avtalsspecifika riskerna. Om agenten bär avtalsspecifika risker är det tillräckligt för att konstatera att agenten är en fristående återförsäljare. Om agenten däremot inte bär avtalsspecifika risker är det nödvändigt att fortsätta analysen genom att bedöma de risker som hänger samman med marknadsspecifika investeringar. Om agenten varken bär avtalsspecifika risker eller risker som hänger samman med marknadsspecifika investeringar kan det bli nödvändigt att bedöma riskerna i samband med annan begärd verksamhet på samma produktmarknad.

2.2 Tillämpning av artikel 53.1 på agentavtal

18) När det är fråga om ett agentavtal enligt definitionen i avsnitt 2.1, utgör agentens försäljnings- och inköpsuppgifter en del av huvudmannens verksamhet. Eftersom huvudmannen tar de kommersiella och finansiella riskerna vid försäljning och inköp av avtalsvaror och avtalstjänster faller alla skyldigheter som agenten åläggs i förhållande till avtal som ingås och/eller förhandlas på huvudmannens vägnar utanför tillämpningsområdet för artikel 53.1. Följande skyldigheter för agenten anses utgöra en integrerad del av ett agentavtal, eftersom var och en av dem avser huvudmannens möjlighet att fastställa omfattningen av agentens verksamhet i fråga om avtalsvaror eller avtalstjänster, vilket är av avgörande betydelse om det är huvudmannen som ska stå för all risk och därför måste vara i stånd att fastställa affärsstrategi: a) Begränsningar av det geografiska område där agenten kan sälja varorna eller tjänsterna. b) Begränsningar av vilka kunder agenten får sälja varorna eller tjänsterna till. c) Priserna och villkoren för agentens försäljning eller inköp av varorna eller tjänsterna.

19) Förutom att reglera villkoren för agentens försäljning eller inköp av avtalsvarorna eller avtalstjänsterna på huvudmannens vägnar, innehåller agentavtal också ofta bestämmelser angående förhållandet mellan agenten och huvudmannen. De kan särskilt innehålla en bestämmelse som hindrar huvudmannen från att utse andra agenter i fråga om en viss typ av transaktion, kund eller område (exklusiva agentavtal) och/eller en bestämmelse som hindrar agenten från att agera som agent eller återförsäljare för företag som konkurrerar med huvudmannen (bestämmelser om att representera ett enda varumärke). Eftersom agenten är ett eget företag separat från huvudmannen kan bestämmelserna om förhållandet mellan agenten och huvudmannen stå i strid med artikel 53.1. Bestämmelser om att agenten ska företräda ett enda varumärke har i allmänhet inte konkurrenshämmande effekter. Bestämmelser om att företräda ett enda varumärke och konkurrensklausuler som gäller efter det att avtalet har löpt ut och avser konkurrens mellan varumärken, kan utgöra en överträdelse av artikel 53.1 om de leder eller bidrar till (kumulativ) avskärmning av den relevanta marknad där avtalsvarorna eller avtalstjänsterna säljs eller köps (se avsnitt VI.2.1). Sådana bestämmelser kan omfattas av gruppundantagsakten, särskilt om villkoren i artikel 5 i den akten är uppfyllda. De kan också vara berättigade i det enskilda fallet på grund av effektivitetsvinster enligt artikel 53.3, vilket beskrivs bland annat i punkterna 144–148.

20) Ett agentavtal kan också omfattas av artikel 53.1, även om huvudmannen bär hela den relevanta ekonomiska och kommersiella risken, om det underlättar samverkan. Det skulle till exempel kunna vara fallet om ett flertal huvudmän använder samma agenter och kollektivt utesluter andra från att använda dessa agenter eller om de använder agenterna för att samverka om marknadsstrategier eller för att utbyta känslig marknadsinformation mellan huvudmännen.

21) Om agenten bär en eller flera av de relevanta risker som beskrivs i punkt 16, betraktas avtalet mellan agenten och huvudmannen inte som ett agentavtal vid tillämpning av artikel 53.1. I ett sådant läge kommer agenten att behandlas som ett fristående företag och avtalet mellan agenten och huvudmannen att omfattas av artikel 53.1 i som varje annat vertikalt avtal.

3. Underleverantörsavtal

22) Underleverantörsavtal föreligger när en uppdragsgivare tillhandahåller teknik eller utrustning till en underleverantör som åtar sig att producera vissa produkter med hjälp av tekniken eller utrustningen (exklusivt) för uppdragsgivarens räkning. Sådana avtal omfattas av övervakningsmyndighetens tillkännagivande om dess bedömning av vissa underleverantörsavtal med hänsyn till artikel 53.1 i EES-avtalet (12) (nedan kallat tillkännagivandet om underleverantörsavtal). Enligt det tillkännagivandet, som fortfarande gäller, omfattar artikel 53.1 i regel inte avtal genom vilka underleverantören åtar sig att producera vissa produkter endast för uppdragsgivarens räkning, under förutsättning att tekniken eller utrustningen är nödvändig för att underleverantören ska kunna producera produkterna. Däremot kan andra begränsningar som åläggs underleverantören, till exempel skyldigheten att inte utföra eller utnyttja egen forskning och utveckling eller ett allmänt förbud mot att producera för tredje parters räkning, omfattas av artikel 53 (13).

III. TILLÄMPNING AV GRUPPUNDANTAGSAKTEN

1. Gruppundantagsakten skapar en trygg hamn

23) I fråga om de flesta vertikala begränsningar kan konkurrensproblem uppstå endast om konkurrensen i ett eller flera handelsled är otillräcklig, dvs. om det finns en viss grad av marknadsmakt i leverantörs- eller köparledet eller i båda dessa led. Gruppundantagsakten skapar en presumtion för att vertikala avtal är lagliga, beroende på vilken marknadsandel köparen eller säljaren har, under förutsättning att dessa avtal inte innehåller särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. Enligt artikel 3 i gruppundantagsakten är det leverantörens marknadsandel på den marknad där denna säljer avtalsvarorna eller avtalstjänsterna och köparens marknadsandel på den marknad där denna köper avtalsvarorna eller avtalstjänsterna som avgör om gruppundantaget är tillämpligt. För att gruppundantaget ska gälla får varken leverantörens eller köparens marknadsandel överstiga 30 %. I avsnitt V i dessa riktlinjer ges vägledning om definitionen av relevant marknad och beräkning av marknadsandelar. Ovanför tröskelvärdet på 30 % finns det ingen presumtion om att vertikala avtal omfattas av artikel 53.1 eller att de inte uppfyller villkoren i artikel 53.3, men det finns heller ingen presumtion om att vertikala avtal som omfattas av artikel 53.1 i regel uppfyller villkoren i artikel 53.3.

2. Gruppundantagsaktens tillämpningsområde

2.1 Definition av vertikala avtal

24) I artikel 1.1 a i gruppundantagsakten definieras ett vertikalt avtal som ”ett avtal eller samordnat förfarande som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet eller det samordnade förfarandet, är verksamt i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster”.

25) Den definition av vertikalt avtal som avses i punkt 24 innehåller fyra huvudinslag: a) Gruppundantagsakten gäller avtal och samordnade förfaranden. Gruppundantagsakten gäller inte ensidiga åtgärder från de berörda företagens sida. Sådana ensidiga åtgärder kan omfattas av artikel 54, som förbjuder missbruk av dominerande ställning. För att det ska vara fråga om ett avtal i den mening som avses i artikel 53 är det tillräckligt att parterna har uttryckt sin gemensamma avsikt att uppträda på ett visst sätt på marknaden. Det har ingen betydelse i vilken form avsikten uttrycks, så länge det verkligen är parternas faktiska avsikt som uttrycks. Om det inte finns något konkret avtal som uttrycker samförstånd måste övervakningsmyndigheten visa att den ena partens ensidiga policy har fått den andra partens samtycke. För vertikala avtal finns det två sätt att fastställa samtycke med en viss ensidig policy. För det första kan man dra slutsatsen att det finns ett samtycke genom de befogenheter som parterna har gett varandra i ett allmänt avtal utarbetat i förväg. Om bestämmelserna i det avtal som utarbetats i förväg ger en part rätt att senare anta en viss ensidig policy som kommer att vara bindande för den andra parten, kan man av detta dra slutsatsen att den andra parten har lämnat sitt samtycke till denna policy (14). För det andra, om det inte finns något sådant uppenbart samtycke, kan övervakningsmyndigheten visa att det finns ett underförstått samtycke. För detta är det nödvändigt att visa att en part uttryckligen eller underförstått kräver att den andra parten samarbetar för att genomföra den förras ensidiga policy och att den andra parten har gjort detta genom att tillämpa den ensidiga policyn i praktiken (15). Om t.ex. en leverantör meddelar att den ensidigt kommer att minska leveranserna för att hindra parallellhandel och återförsäljarna omedelbart minskar sina beställningar och upphör med parallellhandel, så har återförsäljarna underförstått givit sitt samtycke till leverantörens ensidiga policy. Den slutsatsen kan emellertid inte dras om återförsäljarna fortsätter att bedriva parallellhandel eller försöker hitta nya sätt att bedriva parallellhandel. För vertikala avtal kan man dra slutsatsen om tyst samtycke på grundval av graden av tvång som en part använder för att påtvinga den andra avtalsparten eller de andra avtalsparterna sin ensidiga policy i kombination med antalet återförsäljare som faktiskt i praktiken tillämpar leverantörens ensidiga policy. Om en leverantör t.ex. inrättar ett system med kontroll och straff för att bestraffa de återförsäljare som inte tillämpar dess ensidiga policy, och om detta system ger leverantören möjlighet att i praktiken genomföra sin policy, så är det ett tecken på tyst samtycke med leverantörens ensidiga policy. De två metoder för att fastställa tyst samtycke som beskrivs i detta led kan användas samtidigt. b) Avtalet eller det samordnade förfarandet har ingåtts mellan två eller flera företag. Vertikala avtal med slutkonsumenter som inte bedriver företagsverksamhet omfattas inte av gruppundantagsakten. Mera generellt uttryckt omfattas avtal med slutkonsumenter inte av artikel 53.1, eftersom den artikeln endast är tillämplig på avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden mellan företag. Detta påverkar inte en eventuell tillämpning av artikel 54. c) Avtalet eller det samordnade förfarandet har ingåtts mellan företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamt i olika led i produktions- eller distributionskedjan. Detta innebär till exempel att ett företag tillverkar ett råmaterial som det andra företaget använder som insatsvara eller att det första företaget är en tillverkare, det andra en grossist och det tredje en detaljist. Detta utesluter inte att ett företag är verksamt i fler än ett led i produktions- eller distributionskedjan. d) Avtalen eller de samordnade förfarandena avser de villkor som gäller för avtalsparterna, leverantören och köparen vid ”inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster”. Detta återspeglar ett av målen med gruppundantagsakten, nämligen att den ska omfatta inköpsavtal och återförsäljaravtal. Det är avtal som avser villkoren för inköp, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster som leverantören tillhandahåller och/eller avtal som avser villkoren för köparens försäljning av de varor och tjänster i vilka dessa varor eller tjänster ingår. Både de varor eller tjänster som leverantören tillhandahåller och de slutliga varorna eller tjänsterna betraktas som avtalsvaror eller avtalstjänster enligt gruppundantagsakten. Vertikala avtal om alla varor och tjänster, såväl mellanprodukter och slutprodukter som tjänster i mellanledet och slutledet, omfattas. Det enda undantaget är bilsektorn, så länge denna sektor omfattas av ett särskilt gruppundantag i enlighet med den rättsakt som det hänvisas till i punkt 4b i bilaga XIV till EES-avtalet (kommissionens förordning (EU) nr 461/2010 av den 27 maj 2010 (16) och som rör tillämpningen av artikel 53.3 i EES-avtalet på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden inom motorfordonssektorn, eller en senare rättsakt som ersätter denna. Köparen kan återförsälja de varor eller tjänster som leverantören tillhandahåller eller använda dem som insatsvaror i sin egen produktion av varor eller tjänster.

26) Gruppundantagsakten är även tillämplig på varor som sålts och köpts in för att hyras ut till tredje man. Hyres- och leasingavtal omfattas dock inte i sig av gruppundantagsakten, eftersom inga varor eller tjänster säljs till köparen. Mera generellt omfattar gruppundantagsakten inte begränsningar eller skyldigheter som inte har anknytning till villkoren för inköp, försäljning och återförsäljning som parterna kan ha infört i ett i övrigt vertikalt avtal, t.ex. en skyldighet som hindrar parter från att utföra självständig forskning och utveckling. Dessutom utesluter artikel 2.2–2.5 i gruppundantagsakten direkt eller indirekt vissa vertikala avtal från den aktens tillämpningsområde.

2.2 Vertikala avtal mellan konkurrerande företag

27) I artikel 2.4 i gruppundantagsakten utesluts uttryckligen ”vertikala avtal som ingås mellan konkurrerande företag” från gruppundantagsaktens tillämpningsområde. Vertikala avtal mellan konkurrerande företag behandlas såvitt avser möjliga samförståndseffekter i övervakningsmyndighetens riktlinjer för tillämpningen av artikel 53 i EES-avtalet på horisontella samarbetsavtal (17). De vertikala aspekterna av sådana avtal måste dock bedömas enligt de här riktlinjerna. I artikel 1.1 c i gruppundantagsakten definieras ett konkurrerande företag som ”en faktisk eller potentiell konkurrent”. Två företag betraktas som faktiska konkurrenter om de är verksamma på samma relevanta marknad. Ett företag betraktas som en potentiell konkurrent till ett annat företag om det är troligt att det företaget utan ett avtal, vid en liten men bestående höjning av relativpriserna, på kort tid (i regel inom ett år) kommer att göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller betala andra nödvändiga omställningskostnader för att komma in på den relevanta marknad där det andra företaget är verksamt. Denna bedömning måste göras på realistiska grunder. Det räcker inte med att det finns en teoretisk möjlighet till marknadsinträde (18). En återförsäljare som tillhandahåller specifikationer till en tillverkare för att tillverka vissa varor under återförsäljarens varumärke ska inte betraktas som tillverkare av sådana varor under eget märke.

28) Artikel 2.4 i gruppundantagsakten innehåller två undantag från den generella bestämmelsen om att vertikala avtal mellan konkurrerande företag är uteslutna. Dessa undantag avser icke-ömsesidiga avtal. Icke-ömsesidiga avtal mellan konkurrerande företag omfattas av gruppundantagsakten, om a) leverantören är tillverkare och återförsäljare av varor medan köparen endast är återförsäljare och inte dessutom ett konkurrerande företag i tillverkningsledet, eller b) leverantören tillhandahåller tjänster i flera handelsled medan köparen är verksam i detaljistledet och inte är ett konkurrerande företag i det handelsled där denne köper avtalstjänster. Det första undantaget avser situationer med dubbel återförsäljning, dvs. när en tillverkare av vissa varor också agerar som återförsäljare av varorna i konkurrens med fristående återförsäljare av varorna. Vid dubbel återförsäljning anses det att en eventuell inverkan på konkurrensförhållandet mellan tillverkare och detaljist i detaljistledet i allmänhet är mindre viktig än det vertikala leveransavtalets eventuella inverkan på konkurrensen i tillverknings- eller detaljistledet mer allmänt. Det andra undantaget avser liknande situationer med dubbel återförsäljning, i detta fall av tjänster, där leverantören också tillhandahåller tjänster i detaljistledet där köparen är verksam.

2.3 Sammanslutningar av detaljister

29) Enligt artikel 2.2 i gruppundantagsakten ska akten tillämpas på vertikala avtal som ingås av en företagssammanslutning som uppfyller vissa villkor. Vertikala avtal som ingås av andra typer av sammanslutningar omfattas inte av akten. Vertikala avtal som ingås mellan en sammanslutning och dess medlemmar, eller mellan en sammanslutning och dess leverantörer, omfattas av gruppundantagsakten endast om alla dess medlemmar är detaljister för varor (inte tjänster) och om varje enskild medlem i sammanslutningen har en årsomsättning som inte överstiger 50 miljoner euro. Detaljister är återförsäljare som säljer varor till slutkonsumenter. Om endast ett begränsat antal medlemmar i sammanslutningen har en omsättning som överstiger tröskelvärdet på 50 miljoner euro och om dessa medlemmar tillsammans har en omsättning som utgör mindre än 15 % av samtliga medlemmars sammanlagda omsättning, påverkar detta normalt inte bedömningen enligt artikel 53.

30) Inom en sammanslutning av företag kan både horisontella och vertikala avtal ingås. Horisontella avtal måste bedömas enligt principerna i riktlinjerna för tillämpningen av artikel 53 i EES-avtalet på horisontella samarbetsavtal (19). Om denna bedömning leder till slutsatsen att ett samarbete mellan företag om inköp eller försäljning är godtagbart, är det nödvändigt att göra en ytterligare bedömning av de vertikala avtal som ingåtts mellan sammanslutningen och dess leverantörer eller dess enskilda medlemmar. Den sistnämnda bedömningen kommer att följa reglerna i gruppundantagsakten och dessa riktlinjer. Horisontella avtal som ingåtts mellan medlemmarna i sammanslutningen eller beslut antagna av sammanslutningen, t.ex. beslut att kräva att medlemmarna gör sina inköp från sammanslutningen eller beslut att fördela områden med ensamrätt till medlemmarna, måste först bedömas som horisontella avtal. Om den bedömningen leder till slutsatsen att det horisontella avtalet är godtagbart blir det nödvändigt att bedöma de vertikala avtalen mellan sammanslutningen och enskilda medlemmar eller mellan sammanslutningen och leverantörer.

2.4 Vertikala avtal som innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter

31) Enligt artikel 2.3 i gruppundantagsakten ska akten tillämpas på vertikala avtal som innehåller bestämmelser om överlåtelse av immateriella rättigheter till köparen eller köparens användning av dessa. Därigenom utesluts alla andra vertikala avtal som innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter från gruppundantagsaktens tillämpningsområde. Gruppundantagsakten är tillämplig på vertikala avtal som innehåller regler om immateriella rättigheter när följande fem villkor är uppfyllda: a) Avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste utgöra en del av ett vertikalt avtal, dvs. ett avtal som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. b) De immateriella rättigheterna måste överlåtas eller licensieras till köparen. c) Bestämmelserna om immateriella rättigheter får inte utgöra det primära syftet med avtalet. d) Bestämmelserna om immateriella rättigheter måste ha direkt avseende på köparens eller dennes kunders användning, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster. När det gäller franchising där marknadsföring är syftet med att utnyttja de immateriella rättigheterna, distribueras varorna eller tjänsterna av huvudfranchisetagaren eller franchisetagarna. e) När det gäller avtalsvarorna eller avtalstjänsterna får bestämmelserna om immateriella rättigheter inte innehålla konkurrensbegränsningar som har samma syfte som vertikala begränsningar, vilka inte är undantagna enligt gruppundantagsakten.

32) Dessa villkor garanterar att gruppundantagsakten är tillämplig på vertikala avtal där användningen, försäljningen eller återförsäljningen av varor eller tjänster kan göras effektivare genom att immateriella rättigheter överlåts eller licensieras till köparen. Med andra ord kan begränsningar för överlåtelsen eller användningen av immateriella rättigheter omfattas av gruppundantagsakten när huvudsyftet med avtalet är inköp eller distribution av varor eller tjänster.

33) Det första villkoret gör klart att de immateriella rättigheterna ska tillhandahållas i samband med ett avtal om att köpa in eller distribuera varor eller ett avtal om att köpa in eller tillhandahålla tjänster och inte i samband med ett avtal om att överlåta eller licensiera immateriella rättigheter för tillverkning av varor och inte heller ett renodlat licensavtal. Gruppundantagsakten omfattar till exempel inte följande avtal: a) Avtal där en part tillhandahåller en annan part ett recept och ger denne licens för att tillverka en dryck med receptet. b) Avtal enligt vilka en part tillhandahåller en annan part en schablon eller ett original och ger denne licens för att tillverka och distribuera kopior. c) Att bevilja licens på ett varumärke eller en logo i marknadsföringssyfte. d) Sponsoravtal om rätten att göra reklam för sig själv i egenskap av officiell sponsor för ett evenemang. e) Att bevilja licens för upphovsrätt, såsom sändningsavtal som rör rätten att spela in och/eller rätten att sända ett evenemang.

34) Det andra villkoret gör klart att gruppundantagsakten inte är tillämplig när de immateriella rättigheterna tillhandahålls av köparen till leverantören, oavsett om de berör tillverknings- eller distributionsmetoden. Ett avtal som avser överföring av immateriella rättigheter till leverantören och som innehåller eventuella begränsningar av försäljningen från leverantörens sida omfattas inte av gruppundantagsakten. Detta betyder framför allt att underleverantörsavtal som innebär överföring av know-how till en underleverantör (20) inte omfattas av gruppundantagsaktens tillämpningsområde (se även punkt 22). Vertikala avtal enligt vilka köparen endast tillhandahåller specifikationer till leverantören som beskriver de varor eller tjänster som ska levereras omfattas dock av gruppundantagsakten.

35) Det tredje villkoret innebär att avtalet för att omfattas av gruppundantagsakten inte får ha som primärt syfte att överlåta eller licensiera immateriella rättigheter. Det primära syftet måste vara att köpa in eller återförsälja varor eller tjänster och bestämmelserna om immateriella rättigheter måste ha till syfte att genomföra det vertikala avtalet.

36) Det fjärde villkoret innebär att avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste underlätta köparens eller dennes kunders användning, försäljning och återförsäljning av varor eller tjänster. Varorna eller tjänsterna som är avsedda för användning eller återförsäljning tillhandahålls vanligen av licensgivaren men kan även köpas av licenstagaren från en tredje leverantör. Bestämmelserna om immateriella rättigheter gäller normalt marknadsföring av varor eller tjänster. Ett franchiseavtal där franchisegivaren till franchisetagaren säljer varor för återförsäljning och beviljar franchisetagaren licens att använda den förres varumärke och know-how för att marknadsföra varorna är ett exempel. Ett annat, när en leverantör av ett koncentrerat extrakt ger köparen licens att blanda ut och tappa extrakt på flaska för att sedan sälja det som en dryck.

37) Det femte villkoret understryker särskilt att bestämmelserna om immateriella rättigheter inte får ha samma syfte som någon av de särskilt allvarliga begränsningar som förtecknas i artikel 4 i gruppundantagsakten eller någon av de begränsningar som uteslutits från gruppundantagsaktens tillämpningsområde genom artikel 5 i gruppundantagsakten (se punkterna 47–69).

38) Immateriella rättigheter som är relevanta för fullgörandet av det vertikala avtalet i den mening som avses i artikel 2.3 i gruppundantagsakten avser i allmänhet tre huvudområden, nämligen varumärken, upphovsrätt och know-how.

Varumärke

39) En varumärkeslicens till en återförsäljare kan ha samband med distributionen av licensgivarens produkter inom ett visst område. Om det är en exklusiv licens kan avtalet likställas med ett ensamåterförsäljaravtal.

Upphovsrätt

40) Återförsäljare av varor som omfattas av upphovsrätt (böcker, programvara m.m.) kan av rättighetsinnehavaren förpliktas att endast sälja varorna vidare på villkor att köparen, vare sig det gäller en annan återförsäljare eller slutanvändaren, inte får göra intrång i upphovsrätten. Om sådana förpliktelser omfattas av artikel 53.1, omfattas de även av gruppundantagsakten.

41) Avtal enligt vilka tryckta utskrifter av en viss programvara tillhandahålls för återförsäljning och där återförsäljaren inte förvärvar en licens till några rättigheter till programvaran utan endast har rätt att sälja utskrifterna vidare, ska vad gruppundantagsakten beträffar betraktas som avtal om leverans av varor för återförsäljning. Vid denna distributionsform för programvara är det enda licensavtalet det mellan rättighetsinnehavaren och programvarans användare. Detta kan ha formen av en s.k. shrink wrap-licens, dvs. i paketet med utskriften av programvaran finns en uppsättning villkor som slutanvändaren anses godta genom att öppna paketet.

42) Köpare av hårdvara som innehåller upphovsrättsskyddad programvara kan av rättighetsinnehavaren förpliktas att inte göra intrång i upphovsrätten och får därför inte göra kopior och vidareförsälja programvaran eller göra kopior och använda programvaran i kombination med annan hårdvara. Om sådana begränsningar av användningen omfattas av artikel 53.1, omfattas de även av gruppundantagsakten.

Know-how

43) Franchiseavtal är, med undantag för industriella franchiseavtal, det mest uppenbara exemplet på när know-how överförs till köparen i marknadsföringssyfte (21). Franchiseavtal innehåller licenser för immateriella rättigheter till varumärken eller logon och till know-how för användning och distribution av varor eller tillhandahållande av tjänster. Förutom licensen för de immateriella rättigheterna tillhandahåller franchisegivaren vanligtvis under avtalets giltighetstid kommersiellt eller tekniskt bistånd, som t.ex. anskaffningstjänster, utbildning, rådgivning om fastigheter, finansiell planering etc. Licensen och biståndet är integrerade delar av den affärsidé som omfattas av franchiseavtalet.

44) Licenser som ingår i franchiseavtal omfattas av gruppundantagsakten om samtliga fem villkor som förtecknas i punkt 31 är uppfyllda. Dessa villkor är vanligtvis uppfyllda eftersom de flesta franchiseavtal, även huvudfranchiseavtal, inbegriper att franchisegivaren tillhandahåller franchisetagaren varor och/eller tjänster, särskilt tjänster för kommersiellt eller tekniskt bistånd. De immateriella rättigheterna hjälper franchisetagaren att sälja vidare de produkter som tillhandahålls av franchisegivaren eller av en leverantör som denne har utsett eller att använda dessa produkter och sälja de varor och tjänster som blir resultatet. Ett franchiseavtal som endast eller i huvudsak innehåller en renodlad licens av immateriella rättigheter omfattas inte av gruppundantagsakten, men övervakningsmyndigheten kommer i allmänhet att tillämpa de principer som beskrivs i gruppundantagsakten och dessa riktlinjer på sådana avtal.

45) Följande skyldigheter anses generellt vara nödvändiga för att skydda franchisegivarens immateriella rättigheter och om skyldigheterna omfattas av artikel 53.1, omfattas de även av gruppundantagsakten: a) En skyldighet för franchisetagaren att inte direkt eller indirekt utöva någon liknande verksamhet. b) En skyldighet för franchisetagaren att inte förvärva ekonomiska intressen i ett konkurrerande företag, som skulle ge franchisetagaren möjlighet att påverka detta företags ekonomiska handlande. c) En skyldighet för franchisetagaren att inte lämna ut den know-how som tillhandahållits av franchisegivaren till tredje man, så länge denna know-how inte är tillgänglig för allmänheten. d) En skyldighet för franchisetagaren att underrätta franchisegivaren om alla erfarenheter som vunnits vid användningen av franchisen och att ge denne och andra franchisetagare en icke-exklusiv licens för den know-how som följer av dessa erfarenheter. e) En skyldighet för franchisetagaren att informera franchisegivaren om intrång i licensierade immateriella rättigheter, att vidta rättsliga åtgärder mot intrång eller att bistå franchisegivaren vid rättsliga åtgärder mot intrång. f) En skyldighet för franchisetagaren att inte använda den know-how som har licensierats av franchisegivaren för andra ändamål än att utnyttja franchisen. g) En skyldighet för franchisetagaren att inte överlåta de rättigheter och skyldigheter som följer av franchiseavtalet utan franchisegivarens medgivande.

2.5 Förhållande till andra gruppundantagsakter

46) I enlighet med artikel 2.5 i gruppundantagsakten ska den akten inte tillämpas på vertikala avtal vars innehåll omfattas av någon annan gruppundantagsakt, om inte annat föreskrivs i en sådan akt. Gruppundantagsakten gäller därför inte vertikala avtal som omfattas av den rättsakt som det hänvisas till i punkt 5 i bilaga XIV till EES-avtalet (kommissionens förordning (EG) nr 772/2004 av den 7 april 2004 (22) och som rör tillämpningen av artikel 53.3 i EES-avtalet på grupper av avtal om tekniköverföring, den rättsakt som det hänvisas till i punkt 4b i bilaga XIV till EES-avtalet (kommissionens förordning (EU) nr 461/2010 av den 27 maj 2010 (23) och som rör tillämpningen av artikel 53.3 i EES-avtalet på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden inom motorfordonssektorn, den rättsakt som det hänvisas till i punkt 6 i bilaga XIV till EES-avtalet (kommissionens förordning (EG) nr 2658/2000 av den 29 november 2000 (24) och som rör tillämpningen av artikel 53.3 i EES-avtalet på grupper av specialiseringsavtal och den rättsakt som det hänvisas till i punkt 7 i bilaga XIV till EES-avtalet (kommissionens förordning (EG) nr 2659/2000 av den 29 november 2000 (25) och som rör tillämpningen av artikel 53.3 i EES-avtalet på grupper av avtal om forskning och utveckling vilka undantar vertikala avtal som ingåtts i samband med horisontella avtal eller eventuella nya akter av samma slag, om inte annat föreskrivs i en sådan akt.

3. Särskilt allvarliga begränsningar enligt gruppundantagsakten

47) Artikel 4 i gruppundantagsakten innehåller en förteckning över särskilt allvarliga begränsningar som leder till att hela det vertikala avtalet utesluts från gruppundantagsaktens tillämpningsområde (26). Om man inför sådana särskilt allvarliga begränsningar i ett avtal ger det upphov till en presumtion om att avtalet omfattas av artikel 53.1. Det presumeras också att avtalet sannolikt inte uppfyller villkoren i artikel 53.3 och att gruppundantagsakten därför inte är tillämplig. Företagen har dock möjlighet att i ett enskilt ärende visa att det rör sig om konkurrensfrämjande effekter i enlighet med artikel 53.3 (27). Om företagen dokumenterar att det sannolikt kommer att leda till effektivitetsvinster att den allvarliga begränsningen tas in i ett avtal och visar att villkoren i artikel 53.3 generellt sett är uppfyllda, krävs det att övervakningsmyndigheten faktiskt bedömer de sannolika negativa effekterna på konkurrensen innan den gör den slutliga bedömningen av om villkoren i artikel 53.3 är uppfyllda (28).

48) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 a i gruppundantagsakten avser prisbindning, dvs. avtal eller samordnade förfaranden som direkt eller indirekt syftar till att fastställa ett fast eller lägsta återförsäljningspris eller en fast eller lägsta prisnivå som köparen ska iaktta. När det gäller avtalsklausuler eller samordnade förfaranden som direkt fastställer återförsäljningspriset är det uppenbart att det är fråga om en begränsning. Prisbindning kan dock även uppnås på indirekt väg. Exempel på detta är avtal som fastställer distributionsmarginalen, avtal som fastställer de högsta rabatter som återförsäljaren får bevilja på en föreskriven prisnivå, avtal om att leverantören beviljar rabatter eller återbetalar reklamkostnader med villkor om att en viss prisnivå ska hållas, att koppla föreskrivna försäljningspriser till konkurrenternas priser, hot, skrämsel, varningar, straff, förseningar eller avbrott i leveranser eller uppsägning av avtal om en viss prisnivå inte iakttas. Direkta eller indirekta metoder för att uppnå prisbindning kan göras effektivare om de kombineras med åtgärder för att identifiera vilka återförsäljare som sänker priserna, t.ex. införande av prisövervakningssystem eller en skyldighet för återförsäljare att rapportera övriga medlemmar i distributionsnätet som avviker från standardpriserna. På liknande sätt kan direkt eller indirekt prisbindning bli effektivare om den kombineras med åtgärder som kan minska köparens incitament att sänka försäljningspriset, t.ex. att leverantören trycker det rekommenderade försäljningspriset på produkten eller att leverantören kräver att köparen ska använda en klausul om mest gynnade kunder. Liknande indirekta metoder och samma ”stödåtgärder” kan användas för att få högsta eller rekommenderade priser att fungera som prisbindning. Användning av en viss stödåtgärd eller att leverantören tillhandahåller en lista med rekommenderade eller högsta priser anses dock inte i sig leda till prisbindning.

49) I fråga om agentavtal är det i regel huvudmannen som fastställer försäljningspriset eftersom agenten inte blir varornas ägare. Om ett sådant avtal inte kan klassificeras som ett agentavtal vid tillämpning av artikel 53.1 (se punkterna 12–21), skulle dock en skyldighet som hindrar agenten från att dela sin fasta eller rörliga provision med kunden eller begränsar hans möjligheter att göra detta utgöra en särskilt allvarlig begränsning enligt artikel 4 a i gruppundantagsakten. För att undvika att en sådan allvarlig begränsning ingår i avtalet, bör agenten ha rätt att sänka det faktiska pris som betalas av kunden utan att minska huvudmannens inkomster (29).

50) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 b i gruppundantagsakten gäller avtal eller samordnade förfaranden som direkt eller indirekt syftar till att begränsa den köpande avtalspartens eller dennes kunders försäljning, om begränsningarna gäller till vilket område eller till vilka kunder köparen eller dennes kunder får sälja avtalsvarorna eller avtalstjänsterna. Denna särskilt allvarliga begränsning gäller uppdelning av marknaden i områden eller kundkategorier. Det kan vara en följd av direkta skyldigheter, t.ex. skyldigheten att inte sälja till vissa kunder eller till kunder inom vissa områden eller skyldigheten att föra över beställningar från dessa kunder till andra återförsäljare. Den kan också vara följden av indirekta åtgärder som syftar till att förmå återförsäljaren att inte sälja till sådana kunder, exempelvis utebliven eller sänkt bonus eller uteblivna eller sänkta rabatter, hot om att upphöra med leveranserna, minskade leveransvolymer eller begränsningar av leveransvolymer anpassade till efterfrågan inom det tilldelade området eller den tilldelade kundkategorin, hot om uppsägning av avtal, krav på ett högre pris för produkter som ska exporteras, begränsning av den del av försäljningen som kan exporteras eller skyldigheter att överföra vinster. Den särskilt allvarliga begränsningen kan också vara följden av att leverantören inte tillhandahåller en garantiservice som omfattar hela EES, som innebär att alla återförsäljare normalt är skyldiga att tillhandahålla garantiservicen och få ersättning av leverantören för att de tillhandahåller denna service, också i fråga om varor som andra återförsäljare säljer inom deras område (30). Det är ännu mera sannolikt att denna typ av metoder anses utgöra en begränsning av köparens försäljning om de kombineras med att leverantören inför ett övervakningssystem som syftar till att kontrollera vart varorna faktiskt levereras (t.ex. användning av viss märkning eller vissa serienummer). Skyldigheter som åläggs återförsäljaren i fråga om hur leverantörens varumärke ska ställas fram klassificeras emellertid inte som särskilt allvarliga. Artikel 4 b gäller endast begränsningar för köparens eller dennes kunders försäljning, vilket betyder att begränsning av leverantörens försäljning inte heller är en särskilt allvarlig begränsning, dock med förbehåll för vad som sägs i punkt 59 om försäljning av reservdelar i samband med artikel 4 e i gruppundantagsakten. Tillämpningen av artikel 4 b påverkar inte en begränsning som gäller köparens etableringsställe. Gruppundantaget återkallas således inte om man kommer överens om att köparen kommer att begränsa sina försäljningsställen och lagerlokaler till en viss adress, plats eller ett visst område.

51) Det finns fyra undantag till den särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 b i gruppundantagsakten. Det första undantaget i artikel 4 b i) tillåter en leverantör att begränsa den köpande avtalspartens aktiva försäljning till ett område eller en kundkategori som en annan köpare har tilldelats exklusivt eller som leverantören har förbehållit sig själv. Ett område eller en kundkategori har tilldelats exklusivt om leverantören går med på att sälja sin produkt till en enda återförsäljare för distribution inom ett visst område eller till en viss kundkategori och ensamåterförsäljaren är skyddad mot aktiv försäljning från leverantörens övriga köpare inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet till sitt område eller till sin kundkategori, oberoende av leverantörens försäljning. Leverantören kan kombinera tilldelningen av ett exklusivt område och en exklusiv kundkategori genom att t.ex. utse en ensamåterförsäljare för en viss kundkategori i ett visst område. Skyddet för exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier måste dock medge passiv försäljning till sådana områden eller kundkategorier. I samband med tillämpning av artikel 4 b i gruppundantagsakten tolkar övervakningsmyndigheten ”aktiv” och ”passiv” försäljning på följande sätt: ”Aktiv” försäljning: man kontaktar aktivt enskilda kunder, t.ex. genom direktreklam (även icke begärd e-post) eller besök, eller att aktivt närma sig en viss kundkategori eller vissa kunder inom ett visst område genom reklam i medierna, via internet eller genom andra säljfrämjande åtgärder med särskild inriktning på den kundkategorin eller med inriktning på kunder inom det området. Reklam eller säljfrämjande åtgärder som är attraktiva för köparen endast om de (också) når ut till en viss kundkategori eller till kunder inom ett visst område, betraktas som aktiv försäljning till den kundkategorin eller till kunder inom det området. ”Passiv” försäljning: man tillgodoser beställningar som enskilda kunder själva tagit initiativ till, inbegripet leverans av varor eller tjänster till sådana kunder. Allmän reklam eller allmänna säljfrämjande åtgärder som når kunder i andra återförsäljares (exklusiva) områden eller andra återförsäljares kundkategorier men som kan anses utgöra ett försvarbart sätt att nå kunder utanför dessa områden eller kundkategorier, exempelvis kunder i det egna området, anses utgöra passiv försäljning. Allmän reklam eller säljfrämjande åtgärder anses vara ett försvarbart sätt att nå sådana kunder om det skulle vara attraktivt för köparen att göra dessa investeringar även om de inte skulle nå kunder i andra återförsäljares (exklusiva) områden eller kundkategorier.

52) Internet är ett kraftfullt verktyg för att nå ut till ett större antal kunder av olika slag än genom mer traditionella försäljningsmetoder, och därför behandlas vissa begränsningar som avser användningen av internet som begränsningar av (åter)försäljning. I princip måste varje återförsäljare tillåtas att ha en webbplats för att sälja produkter. I regel betraktas en återförsäljares användning av en webbplats för försäljning som en form av passiv försäljning eftersom det är ett berättigat sätt att ge kunderna möjlighet att nå återförsäljaren. Användningen av en webbplats kan få effekter utanför återförsäljarens egna område eller egna kundkategori; sådana effekter är dock en följd av att tekniken gör att webbplatsen är lättåtkomlig var man än befinner sig. Om en kund besöker en återförsäljares webbplats och kontaktar distributören och om en sådan kontakt leder till försäljning, inklusive leverans, anses detta som passiv försäljning. Detsamma gäller om en kund väljer att hålla sig (automatiskt) underrättad av återförsäljaren och detta val leder till försäljning. Om olika språkalternativ erbjuds på webbplatsen anses den omständigheten i sig själv inte vara tillräcklig för att ändra försäljningens passiva karaktär. Därför anser övervakningsmyndigheten att följande är exempel på särskilt allvarliga begränsningar av passiv försäljning, eftersom dessa begränsningar är i stånd att begränsa återförsäljarens möjligheter att få tillträde till ett större antal kunder av olika slag: a) Avtal om att (ensam)återförsäljaren ska hindra kunder i ett annat (exklusivt) område från att gå in på dennes webbplats eller ska se till att kunder där automatiskt omdirigeras till tillverkarens eller andra (ensam)återförsäljares webbplatser. Detta utesluter inte att man kommer överens om att återförsäljarens webbplats dessutom ska innehålla länkar till andra återförsäljares webbplatser och/eller till leverantörens webbplats. b) Avtal om att (ensam)återförsäljaren ska avsluta en konsuments transaktioner på internet så snart dennes kreditkort visar en adress som inte ligger inom återförsäljarens (exklusiva) område. c) Avtal om att återförsäljaren ska begränsa internetförsäljningens andel av den totala försäljningen. Detta utesluter inte att leverantören, utan att begränsa återförsäljarens näthandel, kräver att köparen säljer produkter för åtminstone ett visst absolut belopp (i värde eller volym) i sin vanliga butik för att garantera att butiken fungerar väl. Det hindrar inte heller leverantören från att se till att återförsäljarens näthandel överensstämmer med leverantörens distributionsmodell (se punkterna 54 och 56). Detta absoluta belopp för försäljning i butik kan vara detsamma för alla köpare eller fastställas individuellt för varje köpare på grundval av objektiva kriterier, t.ex. köparens storlek i nätverket eller köparens geografiska lokalisering. d) Avtal om att återförsäljaren ska betala ett högre pris för produkter som denne ska sälja på nätet än för produkter som ska säljas i en vanlig butik. Detta utesluter inte att leverantören erbjuder köparen en fast avgift (dvs. inte en rörlig avgift där beloppet ökar med omsättningen från försäljning i vanliga butiker, eftersom detta indirekt skulle innebära dubbel prissättning) för att stödja dennes försäljningssatsningar i vanliga butiker eller via internet.

53) Att begränsa återförsäljande avtalsparters användning av internet är förenligt med gruppundantagsakten, om de säljfrämjande åtgärderna på internet eller användningen av internet skulle leda till en aktiv försäljning till exempelvis andra återförsäljares exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier. Övervakningsmyndigheten anser att nätreklam direkt riktad till vissa kunder utgör en form av aktiv försäljning till dessa kunder. Till exempel områdesbaserade banderoller på utomstående aktörers webbplatser är en form av aktiv försäljning till det område där dessa banderoller visas. I allmänhet är försök att bli upptäckt inom ett visst område eller av en viss kundkategori aktiv försäljning till det området eller den kundkategorin. Om till exempel en sökmotor eller ett företag som tillhandahåller nätreklam betalas för att visa reklam särskilt för användare inom ett visst område är det fråga om aktiv försäljning till det området.

54) Enligt gruppundantagsakten kan dock leverantören kräva kvalitetsstandarder för användningen av webbplatsen för återförsäljningen av hans varor, på samma sätt som leverantören kan kräva kvalitetsstandarder för en butik eller för katalogförsäljning eller för reklam och säljfrämjande åtgärder i allmänhet. Detta kan bli relevant särskilt vid selektiv distribution. Enligt gruppundantagsakten kan leverantören till exempel ställa som villkor att återförsäljarna ska ha en eller flera vanliga butiker eller visningslokaler innan de får bli medlemmar i leverantörens distributionssystem. Senare ändringar av ett sådant villkor är också möjliga enligt gruppundantagsakten, om inte dessa ändringar har till syfte att direkt eller indirekt begränsa återförsäljarnas försäljning via nätet. Dessutom kan en leverantör kräva att återförsäljarna använder utomstående parters plattformar till att distribuera avtalsprodukter endast i enlighet med de normer och villkor för återförsäljarnas användning av internet som leverantören och dess återförsäljare kommit överens om. Om en utomstående parts plattform t.ex. hyser återförsäljarens webbplats kan leverantören kräva att kunderna inte går in på återförsäljarens webbplats via en webbplats som är försedd med den plattforms namn eller logo som tillhör den utomstående parten.

55) Det finns tre andra undantag till den särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 b i gruppundantagsakten. Alla tre undantagen tillåter begränsning av både aktiv och passiv försäljning. Enligt det första undantaget är det tillåtet att hindra en återförsäljare att sälja till slutkunder, vilket ger leverantören möjlighet att hålla isär grossist- och detaljistförsäljningen. Det undantaget utesluter dock inte möjligheten att grossisten tillåts sälja till vissa slutanvändare, till exempel stora slutanvändare, medan försäljning till samtliga (övriga) slutanvändare inte tillåts. Med stöd av det andra undantaget får en leverantör hindra en auktoriserad återförsäljare i ett selektivt distributionssystem från att i något som helst handelsled sälja till icke auktoriserade återförsäljare inom något som helst område där systemet är i bruk eller där leverantören ännu inte säljer avtalsvarorna (i artikel 4 b iii) kallat ”det område som leverantören reserverat för att driva detta system”). Enligt det tredje undantaget får en leverantör hindra en köpare av komponenter, till vilken komponenterna säljs för införlivande, från att återförsälja dem till leverantörens konkurrenter. Med komponent avses alla mellanprodukter och med införlivande all användning av insatsvaror för att producera varor.

56) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 c i gruppundantagsakten hindrar att medlemmar i ett selektivt distributionssystem begränsar aktiv eller passiv återförsäljning till slutanvändare, oavsett om dessa är yrkesmässiga slutanvändare eller slutkonsumenter, utan att det påverkar möjligheten att förbjuda en medlem i distributionssystemet från att vara verksam från ett etableringsställe som inte godkänts. Det betyder att återförsäljare i ett selektivt distributionssystem, såsom detta definieras i artikel 1.1 e i gruppundantagsakten, inte kan åläggas begränsningar i fråga om valet av användare de får sälja till eller av agenter som företräder dessa användare, utom för att skydda ett system med ensamåterförsäljning som tillämpas någon annanstans (se punkt 51). Inom ett selektivt distributionssystem bör medlemmarna ha rätt att sälja både aktivt och passivt till alla slutanvändare, även på internet. Övervakningsmyndigheten betraktar därför varje skyldighet som avskräcker auktoriserade återförsäljare från att använda internet för att nå ett större antal kunder av olika slag genom att de åläggs kriterier för näthandel som inte helt motsvarar de kriterier som åläggs för försäljning i en vanlig butik som en särskilt allvarlig begränsning. Detta betyder inte att de kriterier som åläggs för näthandel måste vara identiska med de som åläggs för butikshandel, utan snarare att de bör ha samma mål och uppnå jämförbara resultat och att skillnaden mellan kriterierna måste vara motiverad av skillnaderna mellan dessa två distributionsmetoder. Ett exempel: För att hindra försäljning till icke auktoriserade återförsäljare kan en leverantör förbjuda sina auktoriserade återförsäljare att sälja mer än en viss kvantitet avtalsprodukter till en enskild slutanvändare. Ett sådant krav krav måste kanske vara strängare när det gäller försäljning via nätet, eftersom det är lättare för en icke auktoriserad återförsäljare att få tag i produkterna på internet. På samma sätt måste det kanske ställas strängare krav på försäljning i vanliga butiker om det är lättare att få tag i varorna i sådana butiker. För att garantera att avtalsprodukterna levereras i tid kan en leverantör ålägga en återförsäljare att omedelbart leverera produkter sålda i butik. Ett sådant krav kan inte åläggas för näthandel, men leverantören kan fastställa vissa praktiskt genomförbara leveranstider för sådan försäljning. När det gäller nätförsäljning måste man kanske utforma särskilda krav för kundservice på nätet för att täcka kostnaderna för kunder som returnerar varor och för att säkra betalningssystem ska tillämpas.

57) Inom det område där leverantören bedriver selektiv distribution får detta system inte kombineras med ett ensamåterförsäljaravtal, eftersom det skulle leda till en begränsning av återförsäljarnas aktiva eller passiva försäljning i enlighet med artikel 4 c i gruppundantagsakten. Återförsäljarens rätt att bestämma var affärslokalerna ska ligga kan dock begränsas. Vissa återförsäljare kan hindras från att driva sin verksamhet på olika etableringsställen eller från att öppna ett nytt försäljningsställe på en annan plats. I detta sammanhang kan en leverantörs användning av sin egen webbplats inte jämställas med öppnandet av ett nytt försäljningsställe på en annan plats. Om återförsäljarens försäljningsställe är rörligt kan man fastställa ett område utanför vilket det mobila försäljningsstället inte får användas. Dessutom kan leverantören åta sig att endast leverera till en återförsäljare eller ett begränsat antal återförsäljare i en viss del av det område där det selektiva distributionssystemet används.

58) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 d i gruppundantagsakten avser en begränsning av korsvisa leveranser mellan auktoriserade återförsäljare i ett selektivt distributionssystem. Detta innebär att ett avtal eller ett samordnat förfarande varken direkt eller indirekt får ha till syfte att hindra de auktoriserade återförsäljarna från att handla med varandra med avtalsvarorna. Auktoriserade återförsäljare måste få fortsätta att köpa in avtalsvarorna från andra auktoriserade återförsäljare i nätverket, vilka är verksamma antingen i samma eller ett annat handelsled. Det betyder att selektiv distribution inte kan kombineras med vertikala begränsningar som syftar till att tvinga återförsäljare att endast köpa in de produkter som omfattas av avtalet från en viss källa. Det betyder också att inga begränsningar kan åläggas auktoriserade grossister inom ett selektivt distributionsnät i fråga om deras försäljning av produkten i fråga till auktoriserade detaljister.

59) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 e i gruppundantagsakten gäller avtal som hindrar eller begränsar slutanvändares, självständiga reparatörers och tjänsteleverantörers tillgång till reservdelar direkt från tillverkaren av dessa. Ett avtal mellan en reservdelstillverkare och en köpare som införlivar dessa delar i sina egna produkter (OEM-tillverkare (Original Equipment Manufacturer)), får varken direkt eller indirekt hindra eller begränsa tillverkarens försäljning av dessa reservdelar till slutanvändare, självständiga reparatörer eller tjänsteleverantörer. Indirekta begränsningar kan uppstå särskilt om leverantören av reservdelar åläggs begränsningar när det gäller att tillhandahålla teknisk information och särskild utrustning som är nödvändig för att användare, självständiga reparatörer eller tjänsteleverantörer ska kunna använda reservdelarna. Avtalet får dock innehålla begränsningar av leveranser av reservdelar till de reparatörer eller tjänsteleverantörer som OEM-tillverkaren anförtrott reparation eller underhåll av sina egna produkter. OEM-tillverkaren kan med andra ord kräva att få leverera de reservdelar som det egna reparations- och servicenätet köper in.

4. Enskilda fall av särskilt allvarliga försäljningsbegränsningar som kan falla utanför tillämpningsområdet för artikel 53.1 eller som kan uppfylla villkoren i artikel 53.3

60) Särskilt allvarliga begränsningar kan i undantagsfall vara objektivt nödvändiga för ett avtal av en viss typ eller karaktär (31) och därför falla utanför artikel 53.1. En sådan begränsning kan till exempel vara objektivt sett nödvändig för att se till att ett offentligt förbud mot försäljning av farliga ämnen till vissa kunder av säkerhets- eller hälsoskäl efterlevs. Dessutom har företagen möjlighet att i ett enskilt ärende yrka att det rör sig om effektivitetsvinster i enlighet med artikel 53.3. I detta avsnitt ges exempel på begränsning av (åter)försäljning, medan prisbindning behandlas i avsnitt VI.2.10.

61) En återförsäljare som är först med att sälja ett nytt varumärke eller först med att sälja ett befintligt märke på en ny marknad och på så sätt garanterar ett verkligt inträde på den relevanta marknaden, måste kanske göra stora investeringar där det inte tidigare funnits någon efterfrågan på den typen av produkt i allmänhet eller på den typen av produkt från den producenten. Sådana utgifter är ofta icke-återvinningsbara och det är möjligt att återförsäljaren under sådana omständigheter inte skulle ingå återförsäljaravtalet utan att under en viss tidsperiod vara skyddad mot (aktiv och) passiv försäljning från andra återförsäljare till sitt område eller till sin kundkategori. En sådan situation kan till exempel uppstå när en återförsäljare som är etablerad på en viss nationell marknad går in på en annan nationell marknad och lanserar sina produkter med hjälp av en ensamåterförsäljare och när denne återförsäljare måste investera för att lansera och etablera varumärket på denna nya marknad. Om det krävs att återförsäljaren gör stora investeringar för att bygga upp eller utveckla den nya marknaden faller begränsningar för andra återförsäljares passiva försäljning till ett sådant område eller till en sådan kundkategori som är nödvändiga för att återförsäljaren ska återvinna sina investeringar i regel utanför tillämpningsområdet för artikel 53.1 under de första två åren som denna återförsäljare säljer avtalsvarorna eller avtalstjänsterna i det området eller till den kundkategorin, även om sådana särskilt allvarliga begränsningar i regel anses omfattas av artikel 53.1.

62) När det verkligen är fråga om att testa en ny produkt inom ett begränsat område eller inom en begränsad kundkategori och när en ny produkt successivt införs kan de återförsäljare som utsetts att sälja den nya produkten på testmarknaden utan hinder av artikel 53.1 åläggas begränsningar när det gäller att aktivt sälja utanför testmarknaden eller de marknader där produkten först lanseras under den period som behövs för att testa eller introducera produkten.

63) I fråga om selektiva distributionssystem får korsvisa leveranser mellan auktoriserade återförsäljare i regel inte begränsas (se punkt 58). Om auktoriserade grossister inom olika områden måste investera i marknadsföringsåtgärder inom ”sina” områden för att stödja auktoriserade detaljisters försäljning och det inte är praktiskt utförbart att i ett avtal specificera de marknadsföringsåtgärder som krävs, kan begränsningar av grossisternas aktiva försäljning till auktoriserade detaljister inom andra grossisters områden i syfte att lösa snålskjutsproblem i ett enskilt ärende uppfylla villkoren i artikel 53.3.

64) Om det avtalas att en återförsäljare ska betala ett högre pris för produkter som denne ska sälja på nätet än för produkter som ska säljas i en vanlig butik (”dubbel prissättning”) är det i regel fråga om en särskilt allvarlig begränsning (se punkt 52). Ett sådant avtal kan dock under vissa särskilda omständigheter uppfylla villkoren i artikel 53.3. Sådana omständigheter kan föreligga när en tillverkare kommer överens om en sådan dubbel prissättning med sina återförsäljare därför att försäljning på nätet leder till betydligt högre kostnader för tillverkaren än försäljning i vanliga butiker. När försäljning i butik omfattar installering i hemmet av återförsäljaren, medan försäljning på nätet inte gör det kan det till exempel leda till att tillverkaren drabbas av fler kundklagomål och garantianspråk. I ett sådant sammanhang beaktar övervakningsmyndigheten också i vilken utsträckning det är sannolikt att begränsningen begränsar försäljningen på internet och hindrar återförsäljaren från att nå fler kunder av olika slag.

5. Begränsningar som inte omfattas av gruppundantagsakten

65) I artikel 5 i gruppundantagsakten undantas vissa skyldigheter från gruppundantagsakten även om tröskelvärdet för marknadsandelen inte överskrids. Gruppundantagsakten gäller dock fortfarande resten av det vertikala avtalet om den delen kan avskiljas från de skyldigheter som inte undantas.

66) Det första undantaget anges i artikel 5.1 a i gruppundantagsakten och gäller konkurrensklausuler. Konkurrensklausuler är arrangemang som leder till att köparen under det föregående året gör mer än 80 % av sina totala inköp av avtalsvarorna eller avtalstjänsterna och substitut för dessa (se definitionen i artikel 1.1 d i gruppundantagsakten) hos leverantören eller hos ett annat företag som leverantören utsett, vilket gör det omöjligt för köparen att köpa in konkurrerande varor eller tjänster eller begränsar sådana inköp till 20 % av köparens totala inköp. Om det under det första året efter det att avtalet ingicks inte finns några relevanta uppgifter om köparens inköp under det år som föregick det år då avtalet slöts, får köparens bästa möjliga uppskattningar av sitt totala årliga behov användas. Sådana konkurrensklausuler omfattas inte av gruppundantagsakten om deras varaktighet är obegränsad eller överstiger fem år. Konkurrensklausuler som underförstått fortsätter att gälla efter femårsperiodens utgång omfattas inte heller av gruppundantagsakten (se artikel 5.1 andra stycket). Konkurrensklausuler omfattas i allmänhet av den akten om deras varaktighet är begränsad till fem år eller mindre och ingenting hindrar köparen från att säga upp konkurrensklausulen i slutet av femårsperioden. Om avtalet exempelvis innehåller en konkurrensklausul med en varaktighet på fem år och leverantören ger köparen ett lån, bör återbetalningen av lånet inte hindra köparen från att säga upp konkurrensklausulen i slutet av femårsperioden. Likaledes gäller att om leverantören tillhandahåller köparen utrustning som inte avser endast en kund, bör köparen ha möjlighet att överta utrustning till marknadsvärdet när konkurrensklausulen löper ut.

67) Tidsgränsen på fem år gäller inte om köparen säljer varorna eller tjänsterna ”från lokaler och mark som ägs av leverantören eller som leverantören hyr av en tredje man som inte har någon anknytning till köparen”. I sådana fall får konkurrensklausulen ha samma varaktighet som den period under vilken köparen besitter lokalerna (artikel 5.2 i gruppundantagsakten). Orsaken till undantaget är att det i regel är orimligt att vänta sig att en leverantör ska tillåta att konkurrerande produkter säljs från lokaler och mark som ägs av leverantören utan dennes tillstånd. I analogi med detta gäller samma principer om köparen bedriver sin verksamhet i ett rörligt försäljningsställe som ägs av leverantören eller som leverantören hyr av en tredje man som inte har någon anknytning till köparen. Konstgjorda ägandeförhållanden, till exempel om återförsäljaren överför sin äganderätt till mark och lokaler till leverantören endast för en begränsad period i syfte att kringgå femårsfristen, kan inte omfattas av detta undantag.

68) Det andra undantaget från gruppundantaget anges i artikel 5.1 b i gruppundantagsakten och avser konkurrensklausuler som gäller efter det att avtalet löpt ut. Sådana klausuler omfattas i regel inte av gruppundantagsakten, om klausulen i fråga inte är nödvändig för att skydda know-how som leverantören överfört till köparen, begränsar sig till det försäljningsställe varifrån köparen har bedrivit verksamhet under avtalsperioden och är begränsad till en period om ett år (se artikel 5.3 i gruppundantagsakten). Enligt definitionen i artikel 1.1 g i gruppundantagsakten måste ifrågavarande know-how vara ”väsentlig”, vilket betyder att den omfattar information som ”är viktig och till nytta för köparen när det gäller användning, försäljning eller och vidareförsäljning av avtalsvarorna eller avtalstjänsterna”.

69) Det tredje undantaget från gruppundantaget anges i artikel 5.1 c i gruppundantagsakten och gäller försäljning av konkurrerande varor i ett selektivt distributionssystem. Gruppundantagsakten omfattar en kombination av selektiv distribution och en konkurrensklausul, som generellt ålägger återförsäljarna att inte sälja konkurrerande varumärken. Om leverantören däremot antingen direkt eller indirekt hindrar de återförsäljare den har valt från att köpa produkter för återförsäljning från vissa konkurrerande leverantörer, kan en sådan skyldighet inte omfattas av gruppundantagsakten. Syftet med att utesluta denna skyldighet ur gruppundantagsakten är att undvika att ett antal leverantörer, som använder samma försäljningsställen inom ett selektivt distributionssystem, hindrar en viss konkurrent eller vissa konkurrenter från att använda dessa försäljningsställen till att distribuera sina produkter (avskärmning av en konkurrerande leverantör, vilket är en form av kollektiv bojkott) (32).

6. Uppdelning av avtal

70) Gruppundantagsakten undantar vertikala avtal under förutsättning att de inte innehåller eller tillämpas tillsammans med någon av de särskilt allvarliga begränsningar som förtecknats i artikel 4 i den akten. Om det finns en eller flera särskilt allvarliga begränsningar går gruppundantaget förlorat för hela det vertikala avtalet. Det går inte att särskilja särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar från resten av avtalet.

71) Regeln om uppdelning av avtal gäller emellertid de uteslutna begränsningar som anges i artikel 5 i gruppundantagsakten. Gruppundantaget går därför bara förlorat avseende den del av det vertikala avtalet som inte uppfyller villkoren i artikel 5.

7. En produktportfölj distribueras via samma distributionssystem

72) Om en leverantör använder samma distributionsavtal för att distribuera flera olika varor eller tjänster, kan vissa av dessa med hänsyn till tröskelvärdet för marknadsandelar omfattas av gruppundantagsakten och andra inte. I så fall tillämpas gruppundantagsakten på de varor och tjänster som uppfyller tillämpningsvillkoren.

73) För varor eller tjänster som inte omfattas av gruppundantagsakten gäller de allmänna konkurrensreglerna, vilket innebär a) att det inte finns något gruppundantag men inte heller någon presumtion om olaglighet, b) att, om det föreligger en överträdelse av artikel 53.1 som inte kan få undantag, kan det undersökas om det finns lämpliga lösningar på konkurrensproblemet inom det aktuella distributionssystemet, c) att den berörda leverantören måste vidta andra distributionsarrangemang om det inte finns några sådana lämpliga lösningar. Liknande situationer kan även uppstå när artikel 54 är tillämplig i fråga om vissa varor men inte andra.

IV. ÅTERKALLELSE AV GRUPPUNDANTAGET OCH FÖRKLARING ATT GRUPPUNDANTAGSAKTEN INTE ÄR TILLÄMPLIG

1. Återkallelseförfarande

74) Gruppundantagsaktens presumtion om laglighet kan återkallas om ett vertikalt avtal, antingen bedömt enskilt eller i kombination med liknande avtal som tillämpas av konkurrerande leverantörer eller köpare, omfattas av artikel 53.1 och inte uppfyller alla villkoren i artikel 53.3.

75) Särskilt kan det vara så att villkoren för ett undantag enligt artikel 53.3 inte är uppfyllda om tillträde till den relevanta marknaden eller konkurrens på denna begränsas märkbart av den kumulativa effekten av parallella nät av liknande vertikala avtal som tillämpas av konkurrerande leverantörer eller köpare. Parallella nät av vertikala avtal anses liknande om de innehåller begränsningar som ger liknande verkningar på marknaden. En sådan situation kan till exempel uppstå när vissa leverantörer på en marknad tillämpar rent kvalitativ selektiv distribution medan andra leverantörer på den marknaden tillämpar kvantitativ selektiv distribution. En sådan situation kan också uppstå när den samtidiga användningen av kvalitativa kriterier på en viss marknad utestänger effektivare återförsäljare. Under sådana förhållanden måste man vid bedömningen beakta de konkurrenshämmande effekter som kan hänföras till varje enskilt nät av avtal. Eventuellt kan en återkallelse avse endast ett visst kvalitativt kriterium eller endast de kvantitativa begränsningarna av antalet auktoriserade återförsäljare.

76) Det är bara de företag som i betydande utsträckning bidrar till en konkurrenshämmande kumulativ effekt som kan hållas ansvariga för den. Avtal som ingås mellan företag som inte bidrar till den kumulativa effekten i betydande utsträckning omfattas inte av förbudet i artikel 53.1 (33) och därmed inte heller av återkallelseförfarandet. Bedömningen av ett sådant bidrag kommer att göras enligt de kriterier som anges i punkterna 128–229.

77) Om återkallelseförfarandet tillämpas, har övervakningsmyndigheten bevisbördan för att avtalet omfattas av artikel 53.1 och att det inte uppfyller ett eller flera av villkoren i artikel 53.3. Ett beslut om återkallelse kan bara ha ex nunc-effekt, vilket innebär att avtalens status som undantagna inte påverkas förrän den dag då beslutet träder i kraft.

78) Europeiska kommissionen och övervakningsmyndigheten har i enlighet med bestämmelserna i artikel 56 i EES-avtalet om fördelningen av ärenden mellan de båda övervakningsmyndigheterna exklusiv behörighet att återkalla gruppundantaget avseende vertikala avtal som begränsar konkurrensen på en relevant geografisk marknad som är vidare än en enskild EES-stats territorium. När en EES-stats territorium eller en del av detta utgör den relevanta geografiska marknaden, har den behöriga övervakningsmyndigheten och EES-staten parallell behörighet att återkalla gruppundantaget.

2. Icke-tillämpning av gruppundantagsakten

79) Enligt artikel 6 i gruppundantagsakten får övervakningsmyndigheten genom rekommendation förklara att gruppundantagsakten inte ska tillämpas när parallella nät av liknande vertikala begränsningar omfattar mer än 50 % av en relevant marknad. En sådan rekommendation ska rikta sig till den eller de Eftastater där den berörda relevanta marknaden finns.

80) Återkallelse av gruppundantaget innebär att det fattas ett beslut om att ett enskilt företag har överträtt artikel 53, medan avsikten med en rekommendation enligt artikel 6 endast är att undantaget i gruppundantagsakten inte längre ska tillämpas avseende de berörda begränsningarna och marknaderna och att artikel 53.1 och 53.3 åter ska tillämpas fullt ut. Efter det att Eftastaten eller Eftastaterna har godtagit en rekommendation från övervakningsmyndigheten om att gruppundantagsakten inte ska tillämpas avseende vissa vertikala begränsningar på en viss marknad, kommer artikel 53 att tillämpas på enskilda avtal med ledning av Eftadomstolens och domstolens och tribunalens rättspraxis och övervakningsmyndighetens tillkännagivanden och beslutspraxis. Eventuellt fattar övervakningsmyndigheten beslut i ett individuellt ärende, vilket kan ge vägledning till alla de företag som är verksamma på den berörda marknaden.

81) Vad gäller beräkningen av huruvida marknadstäckningsgraden över- eller understiger 50 % måste hänsyn tas till varje enskilt nät av vertikala avtal som innehåller begränsningar, eller kombinationer av dessa, som ger liknande verkningar på marknaden. Artikel 6 i gruppundantagsakten innebär inte att övervakningsmyndigheten är skyldig att agera när marknadstäckningsgraden på 50 % överskrids. I allmänhet är det lämpligt att inte tillämpa gruppundantagsakten när det är sannolikt att tillträde till den relevanta marknaden eller konkurrens på denna begränsas märkbart. Detta kan särskilt vara fallet när parallella och selektiva distributionsnät som omfattar mer än 50 % av en marknad riskerar att avskärma marknaden genom urvalskriterier som inte är nödvändiga med hänsyn till arten av de aktuella varorna eller som diskriminerar vissa distributionsformer för försäljning av dessa varor.

82) Vid bedömningen av behovet av att tillämpa artikel 6 i gruppundantagsakten kommer övervakningsmyndigheten att överväga om individuell återkallelse skulle vara en lämpligare åtgärd. Detta kan särskilt vara beroende av hur många konkurrerande företag som bidrar till en kumulativ effekt på en marknad eller hur många geografiska marknader inom EES som påverkas.

83) I rekommendationer som avses i artikel 6 i gruppundantagsakten ska tillämpningsområdet klart anges. Övervakningsmyndigheten måste därför först definiera en eller flera relevanta produktmarknader och geografiska marknader och i ett andra steg identifiera vilken typ av vertikalt avtal som inte längre ska omfattas av gruppundantagsakten. När det gäller den senare aspekten kan övervakningsmyndigheten anpassa rekommendations räckvidd till de konkurrensproblem som rekommendationen är avsedd att inrikta sig på. Till exempel ska övervakningsmyndigheten vid fastställandet av marknadstäckningsgraden på 50 % beakta alla parallella nät av avtal som endast rör ett enda varumärke, men den kan ändå begränsa rekommendationens räckvidd så att den endast ska anses omfatta konkurrensklausuler som överskrider en viss giltighetstid. Således kan avtal med kortare giltighetstid eller avtal av mindre begränsande natur förbli opåverkade med hänsyn till att de leder till en lägre grad av avskärmning. När selektiv distribution på en viss marknad används i kombination med ytterligare begränsningar, såsom konkurrensklausuler eller kvantitetsbegränsningar för köparen, kan rekommendationen om att gruppundantagsakten inte ska tillämpas avse endast dessa ytterligare begränsningar. Om det är lämpligt kan övervakningsmyndigheten också ge vägledning genom att ange den marknadsandel som på den specifika marknaden kan betraktas som otillräcklig för att ett enskilt företag ska kunna ge ett betydande bidrag till den kumulativa effekten.

84) Enligt artikel 6 i gruppundantagsakten i dess lydelse enligt EES-avtalet (se anpassningen i punkt 2 i bilaga XIV till EES-avtalet) måste övervakningsmyndigheten vänta till dess att en period på tre månader har förflutit innan en rekommendation om att gruppundantagsakten inte ska tillämpas kan anses ha godtagits av den eller de Eftastater som rekommendationen riktar sig till. Om en Eftastat som rekommendationen riktar sig till antingen godtar rekommendationen inom tidsfristen eller inte lämnar något svar inom tidsfristen huruvida den godtar rekommendationen, ska den åläggas en rättslig förpliktelse enligt EES-avtalet att genomföra rekommendationen inom tre månader från det att den utfärdades. Detta bör ge de berörda företagen möjlighet att anpassa sina avtal med hänsyn till rekommendationen om att gruppundantagsakten inte ska tillämpas.

85) En rekommendation om att gruppundantagsakten inte ska tillämpas påverkar inte de berörda avtalens status som undantagna under perioden innan rekommendationen börjar gälla.

V. MARKNADSDEFINITION OCH BERÄKNING AV MARKNADSANDELAR

1. Övervakningsmyndighetens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad

86) Övervakningsmyndighetens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i Europeiska ekonomiska samarbetsområdets konkurrenslagstiftning (34) ger vägledning om de regler, kriterier och bevis övervakningsmyndigheten använder när den behandlar frågor som gäller definition av marknaden. Det tillkännagivandet, som inte kommer att förklaras närmare i dessa riktlinjer, bör ligga till grund för bedömningen av frågor om marknadsdefinition. De här riktlinjerna kommer endast att behandla specifika frågor som uppkommer i samband med vertikala begränsningar och som inte tas upp i det tillkännagivandet.

2. Den relevanta marknaden för beräkningen av tröskelvärdet på 30 % för marknadsandelar enligt gruppundantagsakten

87) Enligt artikel 3 i gruppundantagsakten är det både leverantörens och köparens marknadsandelar som är avgörande när det gäller att fastställa om gruppundantaget ska tillämpas. För att gruppundantaget ska vara tillämpligt får varken leverantörens marknadsandel på den marknad där leverantören säljer avtalsprodukterna till köparen eller köparens marknadsandel på den marknad där köparen köper avtalsprodukterna överstiga 30 %. Avtal mellan små och medelstora företag kräver i allmänhet inte att marknadsandelarna beräknas (se punkt 11).

88) För att beräkna ett företags marknadsandel är det nödvändigt att fastställa på vilken relevant marknad som företaget säljer respektive köper avtalsprodukterna. Därvid måste både den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden definieras. Den relevanta produktmarknaden omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av köparna betraktas som utbytbara. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta varorna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren i förhållande till de områdena.

89) Definitionen av produktmarknaden är först och främst beroende av utbytbarheten ur köparnas synvinkel. Om den levererade produkten används som en insatsvara för att tillverka andra produkter och generellt inte kan kännas igen i den färdiga produkten, definieras produktmarknaden i regel enligt direktköparnas preferenser. Köparnas kunder har i regel inga starka preferenser när det gäller de insatsvaror köparna använder. De vertikala begränsningar leverantören och köparen av insatsvaran kommit överens om gäller endast försäljning och köp av mellanprodukten och inte försäljningen av den färdiga produkten. I fråga om distribution av slutprodukter, påverkas eller avgörs vad som är utbytbara produkter för de direkta köparna av slutkonsumenternas preferenser. En distributör kan inte i egenskap av återförsäljare bortse från slutkonsumenternas preferenser vid inköp av slutprodukter. Dessutom gäller de vertikala begränsningarna i distributionsledet vanligen inte endast försäljning av varor mellan leverantör och köpare, utan också återförsäljning av dessa varor. Eftersom det vanligtvis råder konkurrens mellan olika distributionsformer definieras marknader generellt inte efter vilken distributionsform som används. I de fall där leverantörer vanligen säljer en portfölj av produkter, kan hela portföljen avgöra produktmarknaden när portföljerna och inte de enskilda produkterna betraktas som utbytbara av köparna. Eftersom återförsäljarna är professionella köpare, är den geografiska grossistmarknaden vanligtvis större än detaljistmarknaden där varan säljs till slutkonsumenter. Detta leder ofta till att nationella marknader eller vidare grossistmarknader definieras. Också detaljistmarknader kan vara större än slutkonsumenternas sökområde när det gäller homogena marknadsvillkor och överlappande lokala eller regionala upptagningsområden.

90) Om ett vertikalt avtal omfattar tre parter som var och en är verksam i olika handelsled får deras marknadsandelar inte överstiga 30 % om gruppundantaget ska gälla. I artikel 3.2 i gruppundantagsakten anges att om ett företag inom ramen för ett flerpartsavtal köper avtalsvarorna eller avtalstjänsterna från ett företag som är part i avtalet och säljer avtalsvarorna eller avtalstjänsterna till ett annat företag som är part i avtalet, är gruppundantaget endast tillämpligt om företaget varken som köpare eller leverantör har en marknadsandel som överstiger tröskelvärdet 30 %. Om till exempel en tillverkare, en grossist (eller en sammanslutning av detaljister) och en detaljist ingår ett avtal som innehåller en konkurrensklausul, får tillverkarens och grossistens (eller detaljistsammanslutningens) marknadsandelar på deras respektive marknader i efterföljande led inte överstiga 30 % och grossistens (eller detaljistsammanslutningens) och detaljistens marknadsandel i respektive handelsled inte överstiga 30 % på deras respektive inköpsmarknader om avtalen ska omfattas av gruppundantaget.

91) Om en leverantör tillverkar både originalutrustning och reparations- eller reservdelar för denna utrustning, är denne leverantör ofta den enda eller största leverantören på eftermarknaderna för reparations- och reservdelarna. Denna situation kan också uppstå om leverantören (en OEM-leverantör) lägger ut tillverkningen av reparations- eller reservdelarna på en underleverantör. Den relevanta marknaden för tillämpning av gruppundantagsakten kan vara marknaden för originalutrustning inklusive reservdelarna eller en separat marknad och eftermarknad för originalutrustning beroende på omständigheterna i ärendet, såsom de aktuella begränsningarnas verkningar, utrustningens livslängd och betydelsen av kostnader för reparationer eller utbyte av utrustning (35). Den avgörande frågan är i praktiken om en betydande andel av köparna väljer produkt med hänsyn till dess livscykelkostnader. Om så är fallet tyder det på att det endast finns en enda marknad för försäljning av originalutrustning och reservdelar.

92) Om det vertikala avtalet, utöver bestämmelser om leveranser av avtalsvarorna, också innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter – t.ex. om användningen av leverantörens varumärke – vilket hjälper köparen att saluföra avtalsvarorna, är leverantörens marknadsandel på den marknad där denne säljer avtalsvarorna relevant för om gruppundantagsakten ska tillämpas. Om en franchisegivare inte levererar varor för återförsäljning utan tillhandahåller ett paket av varor och tjänster i kombination med bestämmelser om immateriella rättigheter som tillsammans utgör den affärsmetod som omfattas av franchise, måste franchisegivaren ta hänsyn till sin marknadsandel i egenskap av tillhandahållare av en affärsmetod. För det ändamålet måste franchisegivaren beräkna sin marknadsandel på den marknad där affärsmetoden utnyttjas, det vill säga den marknad där franchisetagarna utnyttjar affärsmetoden för att tillhandahålla slutanvändare varor och tjänster. Franchisegivaren måste basera sin marknadsandel på värdet av de varor eller tjänster som dennes franchisetagare tillhandahåller på denna marknad. På en sådan marknad kan konkurrenterna bestå av sådana som tillhandahåller andra affärsmetoder som omfattas av franchise, men också av sådana leverantörer av utbytbara varor eller tjänster som inte tillämpar franchising. En franchisegivare på en marknad för snabbmatstjänster skulle, utan att det påverkar definitionen av en sådan marknad och om en sådan marknad finns, vara tvungen att beräkna sin marknadsandel på grundval av de relevanta försäljningssiffrorna för sina franchisetagare på denna marknad.

3. Beräkning av marknadsandelar enligt gruppundantagsakten

93) Beräkningen av marknadsandelar måste i princip bygga på uppgifter om värdet av försäljningen. Om sådana inte finns tillgängliga kan väl underbyggda uppskattningar göras. Sådana uppskattningar kan basera sig på annan tillförlitlig marknadsinformation, däribland försäljningsvolymer (se artikel 7 a i gruppundantagsakten).

94) Egenproduktion, dvs. produktion av en mellanprodukt för eget bruk, kan vara mycket viktig i en konkurrensanalys, eftersom den kan utgöra en av konkurrensbegränsningarna eller förstärka ett företags ställning på marknaden. Vid definitionen av marknaden och beräkningen av marknadsandelar för mellanprodukter och tjänster i mellanledet medräknas emellertid inte egenproduktionen.

95) Vid dubbel återförsäljning av slutprodukter, dvs. när en tillverkare av en slutprodukt även agerar som återförsäljare på marknaden, måste emellertid marknadsdefinitionen och beräkningen av marknadsandelar omfatta tillverkarens försäljning av sina egna varor genom dess vertikalt integrerade distributörer och agenter (se artikel 7 c i gruppundantagsakten). Integrerade distributörer är anknutna företag i den mening som anges i artikel 1.2 i gruppundantagsakten (36).

VI. TILLÄMPNING I ENSKILDA FALL

1. Analysstruktur

96) Det är när ett enskilt avtal inte omfattas av gruppundantaget som man behöver undersöka om det omfattas av artikel 53.1 och om villkoren i artikel 53.3 i sådana fall är uppfyllda. Under förutsättning att de inte innehåller bestämmelser som har till syfte att begränsa konkurrensen eller särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar, finns det inte någon presumtion om att vertikala avtal som inte omfattas av gruppundantaget därför att tröskelvärdet för marknadsandelar överskrids omfattas av artikel 53.1 eller inte uppfyller villkoren i artikel 53.3. Det krävs en individuell bedömning av avtalets sannolika effekter. Företag uppmuntras att göra sin egen bedömning. Avtal som inte begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 53.1 eller som uppfyller villkoren i artikel 53.3 är giltiga och kan upprätthållas av domstol. Enligt artikel 1.2 i den rättsakt som det hänvisas till i punkt 3 i artikel 3.1 i protokoll 21 till EES-avtalet (rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 (37) och som rör tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 53 och 54 i EES-avtalet och enligt artikel 1.2 i kapitel II i protokoll 4 till övervakningsavtalet krävs inte någon anmälan för att omfattas av ett individuellt undantag enligt artikel 53.3. Om övervakningsmyndigheten gör en individuell granskning kommer den att ha bevisbördan för att avtalet i fråga strider mot artikel 53.1. Det åligger de företag som åberopar bestämmelserna i artikel 53.3 att visa att villkoren i artikeln är uppfyllda. När det har visats att konkurrenshämmande effekter är sannolika, kan företagen anföra skäl för att det är fråga om effektivitetsvinster och förklara varför ett visst distributionssystem är nödvändigt för att föra över förväntade fördelar till konsumenterna utan att sätta konkurrensen ur spel, innan övervakningsmyndigheten beslutar om avtalet uppfyller villkoren i artikel 53.3.

97) Bedömningen av om ett vertikalt avtal har till resultat att konkurrensen begränsas kommer att göras genom att jämföra den faktiska eller sannolika framtida situationen på den relevanta marknaden med de vertikala begränsningarna med den situation som skulle råda om avtalet inte innehöll de vertikala begränsningarna. Vid bedömningen av enskilda ärenden kommer övervakningsmyndigheten att ta hänsyn till både faktiska och sannolika effekter. För att vertikala avtal ska ha till resultat att konkurrensen begränsas måste de påverka den faktiska eller potentiella konkurrensen i en sådan omfattning att man på den relevanta marknaden med en rimlig grad av sannolikhet kan förvänta sig negativa effekter på priser, produktion, innovation, utbud av varor och tjänster samt varornas och tjänsternas kvalitet. De sannolika negativa effekterna på konkurrensen måste vara märkbara (38). Märkbara konkurrenshämmande effekter kan förväntas när minst en av parterna har eller erhåller en viss grad av markn