Meddelande enligt artikel 19.3 i kapitel II i protokoll 4 till avtalet mellan EFTA-staterna om upprättande av en övervakningsmyndighet och en domstol beträffande ärende nr KOM 020.0129 - LIS

(1999/C 330/08)

A. Anmälan

Den 6 februari 1996 erhöll Eftas övervakningsmyndighet en ansökan om icke-ingripandebesked och en anmälan om enskilt undantag, enligt artikel 2 respektive artikel 4 i kapitel II i protokoll 4 till avtalet mellan Efta-staterna om upprättande av en övervakningsmyndighet och en domstol, beträffande samarbetet mellan 17 norska fylkeskommuner i organisationen Legemiddel Innkjøp Samarbeid (LIS) för gemensamma inköp av mediciner till fylkeskommunernas sjukhus.

Ett klagomål inlämnades den 29 september 1995. Klaganden, norska Legemiddelindustriforeningen (LMI), hävdade att LIS verksamhet bröt mot artiklarna 53.1 och 54 i EES-avtalet.

B. Parterna

Anmälare är de 16 fylkeskommuner som ursprungligen var medlemmar i LIS. Antalet medlemmar har under ärendets handläggning ökat till 18. Medlemmarna är:

Østfold fylkeskommune

Akershus fylkeskommune

Hedmark fylkeskommune

Oppland fylkeskommune

Buskerud fylkeskommune

Vestfold fylkeskommune

Telemark fylkeskommune

Aust-Agder fylkeskommune

Vest-Agder fylkeskommune

Rogaland fylkeskommune

Hordaland fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune

Nord-Trøndelag fylkeskommune

Nordland fylkeskommune

Troms fylkeskommune

Finnmark fylkeskommune

Sør-Trøndelag fylkeskommune

Rikshospitalet

Endast två fylkeskommuner, Sogn og Fjordane fylkeskommune och Oslo fylkeskommune, är inte medlemmar i LIS.

C. Samarbetets karaktär

Enligt LIS stadgar är ändamålet att skapa en grund för avtal om inköp och leverans av läkemedel utifrån instruktioner från fylkeskommunerna och offentliga sjukhus och därigenom minska läkemedelskostnaderna.

LIS har sedan 1995 utlyst gemensamma anbudsförfaranden på medlemmarnas vägnar för inköp av läkemedel till fylkeskommunernas sjukhus.

LIS anbudsförfaranden går till på följande sätt. LIS utarbetar ett förslag till anbudshandlingar efter en första diskussion med medlemmarna om de allmänna riktlinjerna för ett anbud. Förslaget skickas sedan till medlemmarna för kommentarer. De enskilda medlemmarna får själva bestämma vilka läkemedel de vill att LIS skall ta in anbud på. Detta framgår uttryckligen av stadgarna efter ändring den 23 augusti 1996. Eventuella förslag från medlemmarna tas med i anbudshandlingarna innan anbudsförfarandet utlyses av LIS på medlemmarnas vägnar. LIS gör en lista över de anbud som mottagits, skickar listan till medlemmarna och rekommenderar i allmänhet vilka anbud organisationen tycker är förmånligast. Medlemmarna är inte skyldiga att följa rekommendationerna.

De enskilda medlemmarna bestämmer därefter om de vill sluta ramavtal med leverantörerna. LIS har upprättat ett standardavtal och medlemmarna väljer själva om de vill ingå sådana avtal eller inte och vilka produkter avtalen i så fall skall omfatta. När avtalen väl är slutna får medlemmarna emellertid inte ingå individuella avtal med andra leverantörer av samma eller utbytbara produkter. Från denna regel görs undantag i tre fall. För det första får avtal ingås för samma eller utbytbara produkter i enskilda fall när det finns medicinska skäl för detta. För det andra får avtal ingås för testning av nya produkter och för forskningsändamål. För det tredje får avtal ingås om en produkt finns i flera olika former, till exempel i flytande och tablettform. Ramavtalen sluts vanligen på ett år.

Klaganden hävdar att bildandet av LIS och dess verksamhet bryter mot artikel 53.1 i EES-avtalet. För det ges flera skäl. För det första hävdar klaganden att samarbetet i LIS leder till en samordning av affärsvillkor mellan medlemmarna, som har en väsentlig andel av den berörda marknaden. För det andra hävdas det att samarbetet i LIS innebär att medlemmarna förbjuds att delta i konkurrerande organisationer för gemensamma inköp och att ingå individuella avtal om LIS har inlett eller kommer att inleda ett anbudsförfarande beträffande produkterna i fråga, vilket skapar en inköpsförpliktelse för medlemmarna som är exklusiv. För det tredje hävdas det att den tid som anges för medlemskap, tre år, i LIS stadgar och förpliktelsen att betala årlig medlemsavgift under denna tid, även om medlemmarna väljer att inte delta i LIS anbudsförfaranden, har samma verkan som en bestämmelse om ensamrätt.

De stadgar som LIS anmälde innehöll en bestämmelse enligt vilken medlemmarna inte fick delta i andra former av samarbete för gemensamma inköp beträffande produkter och användare som redan omfattades av LIS. Efter diskussioner med övervakningsmyndigheten ströks denna bestämmelse med verkan från den 23 augusti 1996.

I de anmälda stadgarna förbjöds vidare medlemmarna att ingå avtal som konkurrerade med anbudsförfaranden som LIS hade inlett eller avsåg att inleda och medlemmar som önskade infordra anbud på egen hand var skyldiga att få detta godkänt i förväg av LIS. Efter diskussioner med övervakningsmyndigheten ändrades dessa bestämmelser med verkan från och med den 23 augusti 1996. I de ändrade stadgarna anges uttryckligen att LIS medlemmar får ingå individuella inköpsavtal utom ramen för samarbetet i LIS, under förutsättning att produkterna i fråga inte sedan tidigare omfattas av inköpsavtal med leverantörer enligt LIS-anbud. Vidare måste medlemmar som vill infordra anbud separat endast informera LIS om detta i god tid, och senast när förslagen till LIS-anbud håller på att slutföras.

LIS hävdar att medlemmarna själva får bestämma huruvida de vill delta i ett LIS-anbud. Även om de deltar i anbudet står det dem helt fritt att välja om de vill ingå inköpsavtal och vilka produkter och leverantörer sådana avtal skall omfatta.

LIS infordrar också gemensamma anbud på medlemmarnas vägnar för distribution av läkemedel som köpts via LIS. Anbud infordras efter förslag från medlemmarna och LIS gör en lista över mottagna anbud åt medlemmarna. LIS utfärdar en rekommendation om vad organisationen anser vara det förmånligaste anbudet. I anbudsinfordran anges att medlemmarna har för avsikt att välja en gemensam distributör, men att de ändå kan välja fritt.Varje medlem ingår sedan ett ramavtal för distribution med valfri distributör och detta avtal är exklusivt. Ramavtalet upprättas av LIS för medlemmarnas bruk och det löper i allmänhet på två och ett halvt år, med möjlighet till ett års förlängning. Alla medlemmar i LIS har valt Norsk Medisinaldepot (NMD) som distributör.

Klaganden hävdar att ett exklusivt distributionsavtal mellan medlemmarna i LIS och grossisten NMD begränsar tillverkarnas och importörernas valfrihet med avseende på distributionen av deras produkter, eftersom de blir tvungna att distribuera sina produkter via NMD för att kunna leverera läkemedel till medlemmarna i LIS. Detta innebär, sägs det, att ett led i konkurrensen mellan tillverkare och grossister i praktiken försvinner vid försäljning till sjukhus i de fylkeskommuner som är medlemmar i LIS.

LIS å sin sida hävdar att medlemmarna fritt får bestämma vilken leverantör de vill ingå ramavtal med och att de inte är bundna att välja en och samma distributör.

Klaganden anför vidare diverse argument för att samarbetet i LIS bryter mot artikel 54 i EES-avtalet. Enligt klaganden har LIS en dominerande ställning på marknaden för läkemedel som sjukhus köper in för sjukhusbruk. Det hävdas att denna ställning missbrukas i första hand genom att LIS tvingar fram oskäligt låga priser. För det andra hävdar klaganden att LIS missbrukar sin ställning genom att tillämpa oskäliga affärsvillkor eftersom det i anbudshandlingarna inte anges den totala inköpsmängden eller storleken på inköpen i de individuella avtalen och att leverantörerna i anbuden måste ange priserna fritt levererat till grossisten. Som tredje indikation för att missbruk föreligger anförs att LIS uteslöt två produkter från anbudsinfordran 9501 som var substitut för produkter som omfattades av anbudet. För det fjärde anses den obligatoriska medlemsavgiften i tre år utgöra missbruk.

Medlemmarna i LIS säger att det inte föreligger någon dominerande ställning och inget missbruk. De hävdar att samarbetet har ökat konkurrensen mellan leverantörerna och minskat svårigheterna att få tillträde till marknaden, i synnerhet för mindre tillverkare och parallellimportörer.Vidare hävdar de att beräkningar av den totala inköpsmängden anges i anbudsinfordran, att detta överensstämmer med vanligt handelsbruk och är tillräckligt för att leverantörerna skall kunna utforma sina anbud. Slutligen anför de att leverantörerna inte är skyldiga att lämna in anbud med priserna fritt levererat till grossisten.

D. Marknaden

Det aktuella samarbetet omfattar dels inköp av läkemedel som endast används på sjukhus dels inköp av läkemedel som både används på sjukhus och säljs av apotek. Vidare berörs marknaden för grossistförsäljning och distribution av läkemedel. Den geografiska marknaden är Norge.

LIS har lämnat in uppgifter om sin marknadsandel. Uppgifterna grundas på siffror där Rikshospitalet inte ingår (detta sjukhus blev medlem den 1 januari 1999). Enligt uppgifterna har LIS en andel på 11 % av den totala läkemedelsmarknaden i Norge. På marknaden för läkemedel som endast används på sjukhus är andelen cirka 66 %. På marknaden för läkemedel som både används på sjukhus och säljs på apotek beräknas andelen till cirka 5 %. Marknadsandelarna har ökat sedan Rikshospitalet blev medlem i LIS. Man antar emellertid att denna ökning inte kommer att bli särskilt väsentlig.

På marknaden för grossistförsäljning och distribution av läkemedel har LIS en andel på ungefär 11 %.

E. Eftas övervakningsmyndighets ståndpunkt

Eftas övervakningsmyndighet har för avsikt att inta en positiv ståndpunkt till samarbetet i LIS. Innan övervakningsmyndigheten tar slutlig ställning uppmanas berörda tredje parter att inkomma med synpunkter inom en månad från detta meddelandes offentliggörande i EES-delen av och EES-supplementet till Europeiska gemenskapernas officiella tidning. Synpunkterna skall skickas till följande adress, med angivande av referensnumret KOM 020.0129 - LIS: Eftas övervakningsmyndighet

Competition and State Aid Directorate

Rue de Trèves/Trierstraat 74 B - 1040 Bryssel