SV Europeiska unionens officiella tidning C 101/1

RIKTLINJER UTFÄRDADE AV EFTAS ÖVERVAKNINGSMYNDIGHET

av den 14 juli 2004

om marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster enligt bilaga XI till avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet

(2006/C 101/01)

A. Föreliggande riktlinjer har utfärdats av Eftas övervakningsmyndighet (nedan kallad ”övervakningsmyndigheten”) i enlighet med avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat ”EES-avtalet”) och avtalet mellan Eftastaterna om upprättande av en övervakningsmyndighet och en domstol (nedan kallat ”övervakningsavtalet”).

B. Europeiska kommissionen (nedan kallad ”kommissionen”) har utfärdat riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (1). Det är inte fråga om en bindande rättsakt men riktlinjerna är avsedda att hjälpa de nationella regleringsmyndigheterna i EG-medlemsstaterna med tillämpningen av det nya regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, särskilt när det gäller att definiera relevanta produkt- och tjänstemarknader och förekomst av betydande marknadsinflytande, samt när det gäller samarbete och samordning på nationell nivå och på EU-nivå.

C. För att säkra enhetlig tillsyn och tillämpning av de nya reglerna i hela EES-området antar övervakningsmyndigheten föreliggande riktlinjer i enlighet med sina befogenheter enligt artikel 5.2 b i övervakningsavtalet och artikel 15.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2) (nedan kallat ”ramdirektivet”).

1. INLEDNING

1.1. Riktlinjernas tillämpningsområde och ändamål

1. I dessa riktlinjer fastställs de principer som skall tillämpas i Eftastaternas nationella regleringsmyndigheters analys av marknader och effektiv konkurrens i enlighet med det nya regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (3).

2. Det nya regelverket omfattar följande fem direktiv: ramdirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (4) (nedan kallat ”auktorisationsdirektivet”), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande utrustning (5) (nedan kallat ”tillträdesdirektivet”), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (6) (nedan kallat ”direktivet om samhällsomfattande tjänster”), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (7) (nedan kallat ”direktivet om integritet och elektronisk kommunikation”).

3. Enligt 1998 års regelverk fastställdes de marknadsområden inom telekommunikationsområdet som var föremål för förhandsreglering i motsvarande gällande direktiv, men marknaderna definierades inte i enlighet med konkurrenslagstiftningens principer. Inom dessa områden som definierades inom ramen för 1998 års regelverk hade de nationella regleringsmyndigheterna befogenhet att utse företag som har en marknadsandel på 25 % till företag med ett betydande marknadsinflytande, med möjlighet att avvika från detta tröskelvärde med beaktande av företagets möjlighet att påverka marknaden, dess omsättning i förhållande till marknadens storlek, dess kontroll av slutanvändarnas tillgång, dess finansieringsmöjligheter och dess erfarenhet av att tillhandahålla produkter och tjänster på marknaden.

4. Enligt det nya regelverket definieras de marknader som skall regleras i enlighet med principerna i konkurrenslagstiftningen inom EES-området. De fastställs i övervakningsmyndighetens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom sektorn för elektroniska kommunikationer i enlighet med artikel 15.1 i ramdirektivet (nedan kallad ”rekommendationen”). När så är rättfärdigat av nationella omständigheter kan även andra marknader utses av de nationella regleringsmyndigheterna i enlighet med förfarandena i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet. Transnationella marknader som medger förhandsreglering kommer i tillämpliga fall att utses av övervakningsmyndigheten i ett beslut om fastställande av relevanta transnationella marknader i enlighet med artikel 15.4 i ramdirektivet (nedan kallat ”beslutet om transnationella marknader”). När det gäller transnationella marknader som berör både Eftastater och EU-stater skall kommissionen och övervakningsmyndigheten samarbeta så att de kan fatta identiska beslut om fastställande av relevanta pelarövergripande transnationella marknader (nedan kallat ”beslutet om pelarövergripande transnationella marknader”).

5. På samtliga dessa marknader gäller att de nationella regleringsmyndigheterna ingriper för att införa skyldigheter för företag endast i de fall då effektiv konkurrens inte anses råda på marknaderna (8) på grund av att företag har en ställning som är likvärdig med den dominerande ställning som beskrivs i artikel 54 i EES-avtalet (9). Artikel 54 i EES-avtalet motsvaras av artikel 82 i EG-fördraget. Begreppet dominerande ställning i artikel 82 i EG-fördraget har i EG-domstolens rättspraxis beskrivits som att den ger ett företag en sådan ekonomisk ställning att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, av användarna. I enlighet med det nya regelverket skall övervakningsmyndigheten och regleringsmyndigheterna därför, i motsats till vad som var fallet enligt 1998 års regelverk, förlita sig på konkurrensrättsliga principer och metoder för att fastställa vilka marknader som skall förhandsregleras och bedöma om företag har ett betydande marknadsinflytande på dessa marknader.

6. Dessa riktlinjer är tänkta att utgöra en vägledning för nationella regleringsmyndigheter när de utövar sina nya uppgifter att definiera marknader och bedöma om det föreligger ett betydande marknadsinflytande. De har anpassats av övervakningsmyndigheten i enlighet med artikel 15.2 i ramdirektivet.

7. Enligt artikel 15.3 i ramdirektivet bör de nationella regleringsmyndigheterna tillmäta dessa riktlinjer yttersta vikt. Detta kommer att utgöra en viktig faktor för övervakningsmyndighetens bedömningar av proportionaliteten och lagenligheten av de nationella regleringsmyndigheternas beslut, med beaktande av de mål som fastställs i artikel 8 i ramdirektivet.

8. Dessa riktlinjer tar särskilt upp följande ämnen: a) marknadens avgränsning b) bedömning av betydande marknadsinflytande, c) fastställande av företag som har betydande marknadsinflytande, samt d) procedurfrågor i samband med dessa ämnen.

9. Riktlinjerna har utformats för nationella regleringsmyndigheter för följande användning: — För att definiera den geografiska dimensionen av de produkt- och tjänstemarknader som anges i rekommendationen. De nationella regleringsmyndigheterna kommer inte att definiera den geografiska omfattningen av transnationella marknader eftersom den geografiska dimensionen, oavsett om det är fråga om två eller flera Eftastater eller en pelarövergripande omfattning, kommer att definieras i ett eventuellt beslut. — För att med användning av den metod som beskrivs i avsnitt 3 i riktlinjerna utföra en marknadsanalys av de konkurrensvillkor som är förhärskande på de marknader som identifierats i rekommendationen och beslutet samt av nationella regleringsmyndigheter. — För att fastställa nationella eller subnationella produkt- och tjänstemarknader som inte är förtecknade i rekommendationen när detta är rättfärdigat av nationella omständigheter och sker i enlighet med förfarandena i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet. — För att till följd av marknadsanalysen utse företag med betydande inflytande på relevanta marknader och för att införa proportionerliga förhandsarrangemang som är förenliga med regelverkets villkor på det sätt som beskrivs i avsnitt 3 och 4 i riktlinjerna. — För att stödja Eftastaterna och de nationella regleringsmyndigheterna vid tillämpningen av artikel 11.1 f i auktorisationsdirektivet och artikel 5.1 i ramdirektivet, och på så sätt se till att företagen iakttar skyldigheten att tillhandahålla information som är nödvändig för att de nationella regleringsmyndigheterna skall kunna definiera relevanta marknader och göra bedömningar om betydande marknadsinflytande. — För att vägleda nationella regleringsmyndigheter när det gäller hanteringen av konfidentiell information som kan komma att tillhandahållas av — företag i enlighet med artikel 11.1 f i auktorisationsdirektivet och artikel 5.1 i ramdirektivet, — nationella konkurrensmyndigheter som en del av det samarbete som föreskrivs i artikel 3.5 i ramdirektivet, och — övervakningsmyndigheten och en nationell regleringsmyndighet i en annan Eftastat som en del av det samarbete som föreskrivs i artikel 5.2 i ramdirektivet, — Eftastaternas nationella regleringsmyndigheter via övervakningsmyndigheten och kommissionen (pelarövergripande) i enlighet med artikel 7.3 i ramdirektivet, och — EG-medlemsstaternas nationella regleringsmyndigheter via kommissionen och övervakningsmyndigheten (pelarövergripande) i enlighet med artikel 7.3 i ramdirektivet.

10. Riktlinjerna är utformade på följande sätt: I avsnitt 1 ges en introduktion och översikt över riktlinjernas bakgrund, ändamål, tillämpningsområde och innehåll. I avsnitt 2 beskrivs den metod som skall användas av nationella regleringsmyndigheter för att bestämma den geografiska omfattningen av de marknader som definieras i rekommendationen och för att definiera relevanta marknader som inte upptas i rekommendationen. I avsnitt 3 beskrivs kriterierna för bedömning av betydande inflytande på relevanta marknader. I avsnitt 4 ges en fingervisning om de eventuella slutsatser som de nationella regleringsmyndigheterna kan komma att dra vid sin marknadsanalys och de eventuella åtgärder som kan komma att bli resultatet härav beskrivs. I avsnitt 5 anges nationella regleringsmyndigheters undersökningsbefogenheter, det föreslås förfaranden för samordning mellan nationella regleringsmyndigheter och mellan nationella reglerings- och konkurrensmyndigheter, och det beskrivs förfaranden för samordning och samarbete mellan nationella regleringsmyndigheter och övervakningsmyndigheten, samt mellan övervakningsmyndigheten och kommissionen och pelarövergripande mellan nationella regleringsmyndigheter i Eftastaterna och nationella regleringsmyndigheter i EG-medlemsstaterna. Slutligen beskrivs i avsnitt 6 förfaranden för offentligt samråd och offentliggörande av nationella regleringsmyndigheters förslag till beslut.

11. Det främsta målet med dessa riktlinjer är att se till att de nationella regleringsmyndigheterna går konsekvent till väga vid sin tillämpning av det nya regelverket, särskilt när de skall utse de företag som har betydande marknadsinflytande i enlighet med regelverket.

12. Genom att utfärda dessa riktlinjer avser övervakningsmyndigheten även att förklara för berörda parter och företag som är verksamma inom sektorn för elektronisk kommunikation hur nationella regleringsmyndigheter bör företa sin bedömning av betydande marknadsinflytande med tillämpning av ramdirektivet för att maximera insyn och rättssäkerhet vid tillämpningen av sektorspecifik lagstiftning.

13. Övervakningsmyndigheten kommer, om så är lämpligt, att ändra dessa riktlinjer med beaktande av de erfarenheter som gjorts vid tillämpningen och den framtida utvecklingen av Eftadomstolens och EG-domstolens rättspraxis, samt kommissionens ståndpunkt.

14. Dessa riktlinjer begränsar inte på något sätt de rättigheter som enskilda eller företag besitter enligt EES-lagstiftningen. De påverkar inte övervakningsmyndighetens, kommissionens och de nationella myndigheternas tillämpning av EES-lagstiftning, framför allt inte deras tillämpning av konkurrensbestämmelser, och inte heller påverkar de Eftadomstolens och EG-domstolens tolkning. Riktlinjerna påverkar inte bestämmelser som kan komma att antas av övervakningsmyndigheten eller riktlinjer som övervakningsmyndigheten kan komma att utfärda i framtiden med avseende på tillämpningen av konkurrenslagstiftningen för EES.

1.2. Principer och politiska mål som står bakom sektorspecifika åtgärder

15. Nationella regleringsmyndigheter skall sträva efter att uppnå de politiska mål som fastställs i artikel 8.2, 8.3 och 8.4 i ramdirektivet. Dessa mål kan uppdelas i följande tre kategorier: — Främjande av en öppen och konkurrenskraftig marknad för elektroniska kommunikationsnät, kommunikationstjänster och tillhörande utrustning. — Utveckling av den inre marknaden. — Främjande av de europeiska medborgarnas intressen.

16. Syftet med att införa förhandsskyldigheter för företag som utsetts till företag med betydande marknadsinflytande är att se till att sådana företag inte kan utnyttja sitt marknadsinflytande för att begränsa eller snedvrida konkurrensen på den relevanta marknaden, eller för att överföra sådant marknadsinflytande till närliggande marknader.

17. Dessa regleringsskyldigheter bör endast införas på marknader för elektronisk kommunikation med egenskaper som berättigar till sektorspecifik reglering och på vilka den nationella regleringsmyndigheten har beslutat att en eller flera operatörer har ett betydande marknadsinflytande.

18. Produkt- och tjänstemarknader med egenskaper som berättigar till sektorspecifik reglering fastställs av övervakningsmyndigheten i dess rekommendation och, när det på grund av nationella omständigheter är berättigat att definiera andra relevanta marknader, av de nationella regleringsmyndigheterna i enlighet med förfarandena i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet (10). Dessutom definieras vissa andra marknader i artikel 6 i tillträdesdirektivet och artiklarna 18–19 i direktivet om samhällsomfattande tjänster.

19. De nationella regleringsmyndigheterna kommer för var och en av dessa relevanta marknader att bedöma om konkurrensen är effektiv. Om man finner att det råder effektiv konkurrens på en relevant marknad innebär det att ingen operatör åtnjuter ensam eller gemensam dominans på den marknaden. Vid tillämpning av det nya regelverket betyder därför effektiv konkurrens att det inte finns något företag på den relevanta marknaden som ensamt eller tillsammans med andra företag har en dominerande ställning. När nationella regleringsmyndigheter drar slutsatsen att det inte råder effektiv konkurrens på en viss marknad kommer de att utse företag med betydande marknadsinflytande på den marknaden. Dessutom skall de införa lämpliga särskilda skyldigheter, och om sådana skyldigheter redan existerar skall de bibehållas eller ändras, i enlighet med artikel 16.4 i ramdirektivet.

20. Vid utförandet av marknadsanalysen i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet kommer de nationella regleringsmyndigheterna att utföra en framåtblickande, strukturell bedömning av den relevanta marknaden, på grundval av de existerande marknadsvillkoren. De nationella regleringsmyndigheterna skall fastställa om marknaden är potentiellt konkurrensutsatt, och därmed om en eventuell brist på effektiv konkurrens är varaktig (11), genom att beakta förväntad och förutsebar marknadsutveckling för en rimlig tidsperiod. Periodens varaktighet bör avspegla marknadens särskilda egenskaper och den tid som det kan förväntas ta innan den nationella regleringsmyndigheten företar nästa granskning av den relevanta marknaden. De nationella regleringsmyndigheterna bör beakta tidigare uppgifter i sin analys i de fall då sådana uppgifter är relevanta med hänsyn till utvecklingen på marknaden under överskådlig tid.

21. Om nationella regleringsmyndigheter utser företag med betydande marknadsinflytande måste de ålägga dem en eller flera regleringsskyldigheter i enlighet med de tillämpliga direktiven och med beaktande av proportionalitetsprincipen. I undantagsfall får de nationella regleringsmyndigheterna införa skyldigheter avseende tillträde och samtrafik som går utöver de skyldigheter som fastställs i tillträdesdirektivet, under förutsättning att detta har godkänts på förhand av övervakningsmyndigheten i enlighet med artikel 8.3 i det direktivet.

22. De nationella regleringsmyndigheterna åtnjuter i utövningen av sina regleringsuppgifter enligt artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet skönsmässiga befogenheter som utgör en återspegling av komplexiteten av alla de faktorer som måste bedömas (ekonomiska, faktiska och rättsliga) för att definiera den relevanta marknaden och bedöma förekomsten av företag med betydande marknadsinflytande. Dessa skönsmässiga befogenheter förblir dock föremål för förfarandena i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet.

23. Regleringsbeslut som antagits av nationella regleringsmyndigheter i enlighet med direktiven kommer att påverka EES utveckling. För att förhindra att EES-avtalets funktion påverkas negativt skall de nationella regleringsmyndigheterna se till att genomföra de bestämmelser som dessa riktlinjer gäller på ett konsekvent sätt. Ett sådant konsekvent agerande kan endast uppnås genom nära samordning och samarbete med andra nationella regleringsmyndigheter, nationella konkurrensmyndigheter och övervakningsmyndigheten, i enlighet med ramdirektivet och rekommendationerna i avsnitt 5.3 i dessa riktlinjer.

1.3. Förhållandet till konkurrenslagstiftningen inom EES

24. Inom regelverket kommer marknader att definieras och betydande marknadsinflytande att bedömas med tillämpning av samma metoder som inom konkurrenslagstiftningen för EES. Därför bör definitionen av den geografiska omfattningen på de marknader som fastställs i rekommendationen, definitionen av relevanta produkt- och tjänstemarknader som i förekommande fall faller utanför rekommendationen och de nationella regleringsmyndigheters bedömning av effektiv konkurrens stå i överensstämmelse med rättspraxis på konkurrensområdet inom EES. För att säkerställa sådan överensstämmelse baseras dessa riktlinjer på 1) Eftadomstolens och EG-domstolens befintliga rättspraxis avseende marknadsdefinition och begreppet dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 i EG-fördraget och artikel 2 i koncentrationsförordningen (12), 2) övervakningsmyndighetens riktlinjer för tillämpning av EES konkurrensregler inom telekommunikationssektorn (13), 3) övervakningsmyndighetens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (14) (nedan kallat ”tillkännagivandet om marknadsdefinition”) och 4) kommissionens tillkännagivande om tillämpning av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telekommunikationssektorn (15) (nedan kallat ”tillkännagivandet om tillträde”).

25. Artikel 54 i EES-avtalet motsvaras av artikel 83 i EG-fördraget. I artikel 6 i EES-avtalet anges att bestämmelserna i avtalet, i den mån de i sak är identiska med motsvarande bestämmelser i gemenskapslagstiftningen vid genomförande och tillämpning skall tolkas i enlighet med relevanta avgöranden av Europeiska gemenskapernas domstol som meddelats före dagen för undertecknandet av avtalet. I artikel 3.2 i övervakningsavtalet anges vidare att Eftadomstolen och Eftas övervakningsmyndighet vid genomförande och tillämpning av avtalet skall ta hänsyn till de principer som fastställs i relevanta avgöranden av Europeiska gemenskapernas domstol som meddelats före dagen för undertecknandet av avtalet.

26. Det faktum att samma metoder används säkerställer att den definition av den relevanta marknaden som gäller för sektorspecifik reglering i de flesta fall kommer att överensstämma med de marknadsdefinitioner som skulle tillämpas inom konkurrenslagstiftningen. I vissa fall och av de skäl som anges i avsnitt 2 i dessa riktlinjer kan de marknader som fastställs av övervakningsmyndigheten och konkurrensmyndigheterna i konkurrenssammanhang skilja sig från de i rekommendationen eller beslutet, och/eller från de som fastställs av de nationella regleringsmyndigheterna i enlighet med artikel 15.3 i ramdirektivet. Det framgår klart av artikel 15.1 i ramdirektivet att de marknader som skall definieras av de nationella regleringsmyndigheterna för förhandsreglering inte påverkar de definitioner som görs av nationella konkurrensmyndigheter och övervakningsmyndigheten i deras utövning av sina respektive befogenheter inom ramen för vissa konkurrensrättsliga sammanhang.

27. När det gäller tillämpningen av EES konkurrenslagstiftning förklaras i övervakningsmyndigheten tillkännagivande om marknadsdefinition att begreppet relevant marknad är nära förbundet med EES politiska mål. Inom ramen för artiklarna 53 och 54 i EES-avtalet definieras marknader i regel i efterhand. I dessa fall kommer man i analysen att beakta marknadshändelser som redan ägt rum och inte ta intryck av eventuell framtida utveckling. Omvänt definieras marknader vanligen utifrån ett framtidsperspektiv i EES konkurrenslagstiftning.

28. Å andra sidan kommer definitionen av relevant marknad i den sektorspecifika regleringen alltid att bedömas utifrån ett framtidsperspektiv, eftersom nationella regleringsmyndigheter vid sin bedömning kommer att göra en uppskattning av marknadens framtida utveckling. De nationella regleringsmyndigheterna skall emellertid inte underlåta att, om det har relevans, ta hänsyn till tidigare utveckling vid bedömningen av framtidsutsikterna på den relevanta marknaden (se även avsnitt 2 nedan). Vid utförandet av en marknadsanalys enligt artikel 15 i ramdirektivet är utgångspunkten inte förekomsten av ett avtal eller samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 53 i EES-avtalet, en koncentration som faller inom ramen för koncentrationsförordningen eller ett påstått missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 54 i EES-avtalet, utan marknadsanalysen grundar sig på en övergripande framåtblickande bedömning av den undersökta marknadens struktur och funktion. De nationella reglerings- och konkurrensmyndigheterna bör i princip komma fram till samma slutsatser när de undersöker samma frågor under samma omständigheter och med samma mål, men mot bakgrund av de skillnader som anges ovan, särskilt det faktum att de nationella regleringsmyndigheternas bedömning har en bredare inriktning, kan det inte uteslutas att de marknader som definieras enligt konkurrenslagstiftningen inte alltid är identiska med de marknader som definieras för sektorsspecifik reglering.

29. Även om koncentrationsanalys också kan vara av föregripande natur utförs den inte regelbundet, i motsats till de nationella regleringsmyndigheternas analys i enlighet med det nya regelverket. En konkurrensmyndighet har i princip inte möjlighet att utföra en periodisk granskning av beslut med hänsyn till marknadsutvecklingen medan nationella regleringsmyndigheter enligt artikel 16.1 i ramdirektivet är tvungna att granska besluten regelbundet. Denna faktor kan påverka omfattningen och bredden på den marknadsanalys och den bedömning av konkurrensen som görs av nationella regleringsmyndigheter; därför kan marknadsdefinitionerna i det nya regelverket i vissa fall vara annorlunda än de marknader som definieras av konkurrensmyndigheterna, även inom liknande områden.

30. Det anses att marknader som inte definieras i rekommendationen inte bör utgöra föremål för sektorspecifik förhandsreglering utom i de fall då de nationella regleringsmyndigheterna kan motivera en sådan reglering av andra relevanta marknader i enlighet med förfarandet i artikel 7 i ramdirektivet.

31. Det faktum att ett företag utses till ett företag med betydande marknadsinflytande på en marknad som identifierats enligt förhandsregleringen innebär inte automatiskt att detta företag också har en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 54 i EES-avtalet eller liknande nationella bestämmelser. Det påverkar inte heller bedömningen av om det företaget kan anses ha gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning enligt artikel 54 i EES-avtalet eller liknande nationella bestämmelser. Det betyder endast att operatören på den relevanta marknad som definierats, utifrån ett strukturellt perspektiv och på kort till medellång sikt, har och kommer att ha ett sådant marknadsinflytande att denne i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, av användarna och detta enbart enligt artikel 14 i ramdirektivet.

32. I praktiken kan det inte uteslutas att parallella förfaranden vid tillämpning av förhandsreglering och konkurrenslagstiftning kan uppstå för olika sorters problem på relevanta marknader (16). Konkurrensmyndigheterna kan därför utföra sina egna marknadsanalyser och införa lämpliga rättsmedel från konkurrenslagstiftning jämsides med sektorspecifika bestämmelser som tillämpas av de nationella regleringsmyndigheterna. Det måste dock noteras att olika regleringsmyndigheters samtidiga tillämpning av rättsmedel skulle ta sikte på olika problem på sådana marknader. Förhandsskyldigheter som införs av nationella regleringsmyndigheter för företag med betydande marknadsinflytande syftar till att uppnå de specifika mål som fastställs i direktiven, medan rättsmedlen i konkurrenslagstiftningen syftar till att ge sanktioner för avtal eller missbruk av ställning som begränsar eller snedvrider konkurrensen på den relevanta marknaden.

33. I skäl 27 i ramdirektivet noteras att framväxande marknader, där det marknadsledande företaget i kraft av de faktiska förhållandena sannolikt har en betydande marknadsandel, inte bör göras till föremål för otillbörlig förhandsreglering. Detta beror på att ett för tidigt införande av förhandsreglering på ett otillbörligt sätt kan påverka de konkurrensvillkor som tar form inom den nya, framväxande marknaden. Samtidigt bör man förhindra att marknadsledande företag blockerar tillträdet till framväxande marknader. Utan att för den skull ifrågasätta lämpligheten av konkurrensmyndigheternas ingripande i enskilda fall bör de nationella regleringsmyndigheterna se till att de helt och fullt kan rättfärdiga varje tidigt förhandsingripande på en framväxande marknad, särskilt som de har kvar möjligheten att ingripa i ett senare skede i samband med den regelbundna analysen av relevanta marknader.

2. MARKNADSDEFINITION

2.1. Inledning

34. I 1994 års riktlinjer för tillämpningen av konkurrensreglerna (17) pekar övervakningsmyndigheten på de svårigheter som det innebär att definiera den relevanta marknaden inom ett område med snabb teknisk utveckling, som telekomsektorn. Inom området elektronisk kommunikation står sig detta konstaterande än idag. Sedan riktlinjerna utfärdades har övervakningsmyndigheten och kommissionen emellertid gjort betydande erfarenheter när det gäller att tillämpa EES konkurrensregler inom en dynamisk sektor som formas av den ständigt pågående tekniska utvecklingen och innovationsverksamheten, detta som ett resultat av övervakningsmyndighetens uppgift att leda övergången från monopol till konkurrens inom sektorn. Det bör emellertid påpekas att man med de föreliggande riktlinjerna inte gör anspråk på att förklara hur EES konkurrensregler generellt sett skall tillämpas inom sektorn för elektronisk kommunikation, utan de inriktas på frågor rörande i) marknadsdefinition och ii) bedömning av betydande marknadsinflytande i den mening som avses i artikel 14 i ramdirektivet.

35. Att ett företag har ett betydande marknadsinflytande innebär att det skall ha ”en sådan ekonomisk ställning att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, av konsumenterna” (18). När man bedömer huruvida detta förhållande föreligger eller ej, är definitionen av relevant marknad mycket viktig, eftersom det bara är för den marknad som avgränsats med hjälp av definitionen som man kan bedöma huruvida konkurrensen är effektiv eller ej (19). Begreppet relevant marknad inbegriper en beskrivning av de produkter eller tjänster som utgör marknaden samt en bestämning av dess geografiska omfattning (begreppen produkt och tjänst används omväxlande i hela detta dokument). I det avseendet bör man tänka på att de relevanta marknader som definierats enligt 1998 års regelverk skiljer sig från dem som definierats för tillämpningen av konkurrenslagstiftningen. Det beror på att de förstnämnda marknadsdefinitionerna var baserade på vissa bestämda aspekter av kommunikation från jack till jack (”end-to-end”) (inom telekomsektorn) i stället för på de kriterier för tillgång och efterfrågan som man använder när man analyserar tillämpningen av konkurrensreglerna (20).

36. Att definiera en marknad är ingen abstrakt uppgift eller en uppgift som man kan utföra på ett mekaniskt sätt. För att lösa denna uppgift krävs att man analyserar alla tillgängliga uppgifter om hur marknaden fungerat tidigare. Det krävs också att man skaffar sig en helhetsbild av hur marknadsmekanismerna i en viss sektor fungerar. Ett särskilt viktigt krav är att tillvägagångssättet måste vara dynamiskt och inte statiskt när man genomför en långsiktig marknadsanalys (21). I detta hänseende tillmäts de erfarenheter som nationella regleringsmyndigheter, konkurrensmyndigheter, övervakningsmyndigheten och kommissionen skaffat sig vid tillämpningen av konkurrensreglerna för EES inom telekomsektorn särskild betydelse vid tillämpning av artikel 15 i ramdirektivet. När man tillämpar artikel 15 i ramdirektivet och genomför en långsiktig marknadsanalys (22) bör man därför – när det gäller konkurrensvillkoren på telekommarknaderna – utgå ifrån alla uppgifter som sammanställts, alla rön som gjorts samt alla undersökningar eller sammanställningar av rapporter som nationella regleringsmyndigheter initierat eller stödjer sig på i sin verksamhet. Detta gäller naturligtvis under förutsättning att marknadsvillkoren förblivit oförändrade sedan ovannämnda uppgifter var aktuella.

37. De viktigaste produkt- och tjänstemarknaderna med egenskaper som kan motivera åläggandet av skyldigheter på förhand (ex ante) anges i den rekommendation som övervakningsmyndigheten skall utfärda i enlighet med artikel 15.1 i ramdirektivet samt varje beslut om transnationella marknader som övervakningsmyndigheten beslutar sig för att anta i enlighet med artikel 15.4 i ramdirektivet. I praktiken är därför de nationella regleringsmyndigheternas uppgift i regel att definiera den relevanta marknadens geografiska omfattning. De nationella regleringsmyndigheterna äger dock rätt att i enlighet med artikel 15.3 i ramdirektivet definiera andra marknader än de som är förtecknade i rekommendationen i enlighet med artikel 7 i ramdirektivet (se avsnitt 6 nedan).

38. En långsiktig analys av marknadsvillkoren kan i en del fall leda till en annorlunda marknadsdefinition än den man får fram genom marknadsanalys baserad på hur marknaden fungerat tidigare (23). De nationella regleringsmyndigheterna bör ändå sträva efter att marknadsdefinitioner, som tagits fram för förhandsreglering (ex ante), överensstämmer med motsvarande marknadsdefinitioner som tagits fram för tillämpning i efterhand (ex post) av konkurrensreglerna. Trots detta påverkar enligt artikel 15.1 i ramdirektivet och avsnitt 1 i riktlinjerna, inte definitionen av marknader enligt sektorspecifik reglering definitionen av marknader i specifika fall enligt konkurrenslagstiftningen.

2.2. Huvudkriterier för definition av relevant marknad

39. Frågan om i vilken utsträckning utbudet av en produkt eller tjänst inom ett visst geografiskt område utgör den relevanta marknaden beror på om konkurrenstrycket påverkar berörd(a) producent(er)s eller leverantör(er)s prissättning. Det finns två viktiga slag av konkurrenstryck man måste beakta när man bedömer hur företag uppträder på en marknad: i) s.k. substitution (byte till annan likvärdig produkt) på efterfrågesidan, och ii) substitution på utbudssidan. Det finns ett tredje slag av konkurrenstryck, som påverkar hur en aktör uppträder, nämligen potentiell konkurrens. Skillnaden mellan potentiell konkurrens och substitution på utbudssidan ligger i det faktum att substitution på utbudssidan reagerar omedelbart på en prishöjning medan potentiella marknadsaktörer kan behöva mer tid innan de kan börja tillhandahålla produkter och tjänster till marknaden. Substitution på utbudssidan medför inte några betydande tilläggskostnader medan potentiellt inträde medför betydande oåterkalleliga kostnader (”sunk costs”) (24). Närvaron av potentiell konkurrens bör således undersökas när man bedömer huruvida det råder effektiv konkurrens på en marknad i den mening som avses i ramdirektivet, dvs. man bör alltså undersöka om det finns företag med betydande marknadsinflytande eller inte (25).

40. Måttet substituerbarhet (utbytbarhet) på efterfrågesidan används till att mäta i vilken utsträckning konsumenterna är beredda att ersätta en viss tjänst eller produkt med andra tjänster eller produkter. (26) På samma sätt visar substituerbarheten på efterfrågesidan huruvida andra leverantörer än de som saluför en viss produkt eller tjänst vore beredda att ställa om sin produktion eller börja saluföra den aktuella produkten eller tjänsten om det inte skulle medföra några större extrakostnader.

41. Ett möjligt sätt att bestämma huruvida det finns substitution på efterfråge- eller utbudssidan är att tillämpa det hypotetiska monopolisttestet (”hypothetical monopolist test”) (27). Testet går ut på att nationella regleringsmyndigheter frågar vad som skulle ske om det ägde rum en liten men ändå märkbar, varaktig ökning av priset på en viss produkt eller tjänst, under antagandet att priset på alla andra produkter eller tjänster förblir konstant (nedan kallat ”ökning av det relativa priset”). Även om effekten av en prisökning skiljer sig åt från fall till fall, bör de nationella regleringsmyndigheterna normalt studera kundernas (konsumenter eller företag) reaktioner på en permanent prisökning på 5–10 % (28). De berörda konsumenternas eller företagens reaktioner är till hjälp när man skall bedöma huruvida det existerar substituerbara produkter eller inte, och – i det fall de existerar – var gränserna för den relevanta produktmarknaden bör dras (29).

42. De nationella regleringsmyndigheterna bör starta definitionsarbetet med att använda ovannämnda test på en elektronisk kommunikationstjänst eller kommunikationsprodukt som saluförs inom ett visst geografiskt område och vars egenskaper är sådana att det kan vara motiverat att införa regleringsskyldigheter. Därefter utvidgar man testet till att omfatta ytterligare produkter eller geografiska områden beroende på om konkurrensen från dessa produkter eller områden leder till ett pristryck på den förstnämnda produkten eller tjänsten. Eftersom en relativ prisökning på en uppsättning produkter (30) sannolikt leder till en viss försäljningsförlust, är huvudsaken att man beslutar huruvida försäljningsförlusten är så stor att den motsvarar de ökade vinster som annars skulle ha gjorts till följd av prisökningen. Bedömning av substitution på efterfrågesidan och substitution på utbudssidan gör det möjligt att mäta kvantiteten av den försäljningsförlust som sannolikt kommer att göras och därmed att bestämma den relevanta marknadens omfattning.

43. I princip är det hypotetiska monopolisttestet tillämpligt bara på produkter och tjänster där prissättningen är fri, dvs. inte reglerad. Vår arbetshypotes blir således att gällande löpande priser på marknaden är satta på konkurrenskraftiga nivåer. Om en tjänst eller produkt saluförs till ett reglerat, kostnadsbaserat pris, förutsätts ett sådant pris vara satt på en nivå som i annat fall vore en konkurrenskraftig nivå. Därför bör det priset användas som utgångspunkt när man använder sig av det hypotetiska monopolisttestet (31). Teoretiskt gäller, att om efterfrågans elasticitet hos en viss produkt eller tjänst är stor – även vid relativa, konkurrenskraftiga priser -, saknar det aktuella företaget inflytande på marknaden. Men om elasticiteten är stor även vid löpande priser, kan det bara betyda att företaget redan har utnyttjat sitt marknadsinflytande så långt att ytterligare prisökningar inte kommer att ge ökade vinster. I detta fall kan det hypotetiska monopolisttestet leda till en annan marknadsdefinition än den som skulle bli fallet om priserna sattes på en konkurrenskraftig nivå (32). Varje bedömning av marknadsdefinitionen måste därför beakta denna eventuella svårighet. Nationella regleringsmyndigheter bör emellertid utgå från att rådande prisnivåer utgör en rimlig utgångspunkt för analysen om inte motsatsen bevisats.

44. Om en nationell regleringsmyndighet väljer att använda det hypotetiska monopolisttestet bör det användas fram till den punkt där det kan fastställas, att en ökning av det relativa priset inom den geografiska marknad och den produktmarknad som definierats inte kommer att medföra att konsumenterna byter till lättillgängliga substitut eller går över till leverantörer i andra områden.

2.1.1 Relevant produkt- och tjänstemarknad

45. Enligt etablerad rättspraxis omfattar en relevant produkt- eller tjänstemarknad alla produkter respektive tjänster som i tillfredsställande mån är utbytbara eller substituerbara sinsemellan, inte bara i fråga om deras objektiva egenskaper – genom vilka de är särskilt lämpade att tillgodose konsumenternas ständiga behov, deras priser eller avsedda användning – utan också i fråga om konkurrensvillkor och/eller mönstret för tillgång och efterfrågan på den aktuella marknaden (33). Produkter eller tjänster, som bara till liten eller jämförelsevis liten del är utbytbara med varandra, ingår inte som ett inslag på samma marknad (34). De nationella regleringsmyndigheterna bör därför inleda arbetet med att definiera en relevant produkt- eller tjänstemarknad genom att gruppera samman produkter eller tjänster som konsumenterna använder för samma ändamål (slutanvändning).

46. Även om slutanvändningen av en produkt eller tjänst är nära knuten till dess fysiska egenskaper, är det möjligt att andra slags produkter eller tjänster kan användas för samma ändamål. Exempelvis kan konsumenter använda sig av olika tjänster – t.ex. kabel- och satellitförbindelser – för samma ändamål, nämligen uppkoppling till Internet. I sådana fall kan man hänföra båda tjänsterna (kabel- och satellitförbindelserna) till samma produktmarknad. T.ex. personsökare och mobiltelefoner kan vid en första anblick tyckas erbjuda samma tjänst, nämligen förmedling av korta meddelanden i båda riktningar. Men här gäller tvärtom att man kan komma fram till att de tillhör skilda produktmarknader, eftersom deras respektive användbarhet (funktionalitet) och slutanvändning uppfattas som olika av konsumenterna.

47. Skillnader i prissättningsmodeller och erbjudanden för en viss produkt eller tjänst kan också medföra en gruppering av konsumenterna. Genom att studera priserna kan därför de nationella regleringsmyndigheterna definiera två separata marknader – den ena för företagskunder och den andra för hushållskonsumenter – för i grund och botten samma tjänst. T.ex. så vill leverantörer av internationella elektroniska kommunikationstjänster till slutkunder kunna skilja mellan hushåll och företag genom att använda två olika pris- och rabattlistor. Övervakningsmyndigheten har därför tillsammans med kommissionen beslutat att dessa två kundkategorier skall utgöra två skilda marknader när det gäller tjänster (se vidare nedan). För att produkter skall ses som substitut på efterfrågesidan är det emellertid inte nödvändigt att de tillhandahålls till samma pris. En lågkvalitativ produkt eller tjänst som säljs till ett lågt pris kan mycket väl utgöra ett effektivt substitut till en dyrare produkt av högre kvalitet. Det som är viktigt i detta fall är konsumenternas troliga reaktion på en relativ prisökning (35).

48. Substituerbarheten mellan olika elektroniska kommunikationstjänster kommer att öka i takt med att olika slags tekniska lösningar närmar sig varandra. Införandet av digitala system leder i fråga om prestanda och funktionsegenskaper till allt större likhet mellan olika nättjänster trots att de i grunden bygger på olika tekniska lösningar. Paketförmedlande nät (”packet-switched networks”), t.ex. Internet, kan användas till att överföra digitaliserat tal i konkurrens med traditionell taltelefoni (36).

49. Man måste undersöka mer än enbart produkter eller tjänster vars objektiva egenskaper, priser och avsedda ändamål gör att de i tillräcklig utsträckning är utbytbara. De nationella regleringsmyndigheterna bör vid behov även använda det hypotetiska monopolisttestet för att undersöka rådande förhållandena i fråga om substitution på efterfråge- och utbudssidorna; detta för att kunna slutföra den analys som behövs för att definiera en marknad.

2.2.1.1. Substitution på efterfrågesidan

50. Om det förekommer substitution på efterfrågesidan kan de nationella regleringsmyndigheterna fastställa vilka substituerbara produkter eller produkturval konsumenterna lätt skulle kunna byta till om det relativa priset ökar. När myndigheterna skall fastställa huruvida det råder substituerbarhet bör de använda sig av alla tidigare uppgifter som finns tillgängliga om konsumenternas beteende. I de fall det finns historik över fluktuationer i priset på potentiellt konkurrerande produkter, uppgifter om prisrörelser samt information om pristariffer av betydelse i sammanhanget, bör även dessa underlag undersökas. Myndigheterna bör även på ett riktigt sätt ta hänsyn till uppgifter som visar att konsumenter tidigare har bytt till andra produkter eller tjänster som en reaktion på prisändringar. I avsaknad av sådana uppgifter bör de nationella regleringsmyndigheterna, om nödvändigt, söka efter och utvärdera konsumenternas och leverantörernas troliga reaktioner på en relativ prisökning av tjänsten i fråga.

51. Konsumenternas möjligheter att byta ut en produkt eller tjänst mot en annan till följd av en liten men ändå betydelsefull och varaktig prisökning kan emellertid hämmas av att kostnaderna för bytet är betydande. Konsumenter kan t.ex. investera i teknisk utrustning eller göra andra investeringar som behövs för att de skall få tillgång till en tjänst eller kunna använda en produkt. Då kan de vara ovilliga att dra på sig ytterligare kostnader som förorsakas av ett byte till en tjänst eller produkt som annars betraktas som substituerbar. På samma sätt kan det också hända att kunder till befintliga leverantörer är uppbundna av långtidskontrakt eller genom att kostnaden för att t.ex. byta till andra terminaler avskräcker. I en situation där slutanvändarna drabbas av betydande byteskostnader, om de övergår till att köpa t.ex. produkt B i stället för A, bör dessa två produkter inte hänföras till samma relevanta marknad (37).

52. Frågan om substitution på efterfrågesidan fokuserar på produkters och tjänsters utbytbarhet från köparens perspektiv. För en fullständig beskrivning av produktmarknaden kan emellertid krävas att man beaktar potentiell substitution på utbudssidan.

2.2.1.2. Substitution på utbudssidan

53. Som en följd av en liten men ändå betydelsefull och varaktig ökning av det relativa priset på en produkt eller tjänst, kan det hända att företag, som vid en viss tidpunkt ännu inte är inne på den relevanta produktmarknaden, då går in på den. När de nationella regleringsmyndigheterna i samband därmed bedömer substitutionens omfattning på utbudssidan kan de också välja att väga in sannolikheten för att sådana nyinträden kommer att ske inom en rimlig tid efter prisökningen (38). I ett läge då de sammanlagda kostnaderna för en omställning av produktionen till en viss produkt är mer eller mindre försumbara, kan produkten tas med i definitionen av produktmarknaden. Det faktum att ett konkurrerande företag innehar vissa av de resurser som behövs för att tillhandahålla en viss tjänst är oväsentligt om det krävs betydande kompletterande investeringar för att marknadsföra och tillhandahålla ifrågavarande tjänst med vinst (39). Dessutom måste de nationella regleringsmyndigheterna försöka utröna om en viss leverantör verkligen kommer att använda eller ställa om sina produktionsresurser för att tillverka den aktuella produkten eller tillhandahålla den aktuella tjänsten (de kan t.ex. vilja ta reda på om leverantörens kapacitet är låst genom leveransavtal med långa löptider). Enbart hypotetisk substitution på utbudssidan är inte tillräckligt för att man skall kunna fastställa en definition av marknaden.

54. Man bör också ta hänsyn till alla befintliga regleringskrav (t.ex. i form av lagar eller föreskrifter) som skulle kunna omintetgöra ett företags inträde på den relevanta marknaden inom rimlig tid och leda till att substitutionen på utbudssidan motverkas. När avtal om samtrafik eller samlokalisering skall ingås, andra former av nättillträde skall förhandlas fram eller ledningsrätter skall införskaffas för utbyggnad av nät (40), kan omotiverade förseningar och hinder resultera i att utsikterna på kort sikt för potentiella konkurrenter att leverera nya tjänster blir små.

55. Som framgår av ovanstående överväganden kan substitution på utbudssidan inte bara användas till att definiera den relevanta marknaden utan också till att fastställa hur många aktörer det finns på marknaden.

2.2.2. Geografisk marknad

56. När man väl har avgränsat en relevant produkt- eller tjänstemarknad blir nästa steg att definiera dess geografiska omfattning. Först sedan detta gjorts är de nationella regleringsmyndigheterna i stånd att göra en riktig bedömning av villkoren för effektiv konkurrens på marknaden.

57. Enligt etablerad rättspraxis omfattar en relevant geografisk marknad ett område där de aktuella företagen deltar i utbudet och efterfrågan av de aktuella produkterna eller tjänsterna, där konkurrensvillkoren är likartade eller tillräckligt enhetliga, och som kan särskiljas från angränsande områden där de rådande konkurrensvillkoren är märkbart annorlunda (41). Definitionen av en geografisk marknad är sådan att villkoren för konkurrensen mellan produktföretag eller tjänsteleverantörer inte nödvändigtvis måste vara fullkomligt enhetliga. Det räcker med att de är likartade eller tillräckligt enhetliga. Följaktligen får enbart sådana geografiska områden där konkurrensvillkoren är heterogena (olikartade) definieras som varande icke enhetliga marknader (42).

58. Arbetsgången när man definierar de geografiska gränserna för en marknad följer samma riktlinjer som bedömningen av hur substitutionen förändras på efterfråge- och utbudssidan som reaktion på en ökning av det relativa priset.

59. När det gäller substitutionen på efterfrågesidan bör de nationella regleringsmyndigheterna således i huvudsak bedöma konsumenternas preferenser liksom deras aktuella geografiska köpmönster. En viktig orsak till att vissa tjänster inte finns tillgängliga eller inte saluförs inom olika språkområden är kravet på att tjänsterna skall finnas på respektive språk. Följande antagande kan göras för substitution på utbudssidan: Man kan fastställa att aktörer, som vid det aktuella tillfället inte är verksamma på den relevanta marknaden eller på annat sätt är närvarande på den, beslutar sig för att gå in på marknaden på kort sikt ifall det relativa priset skulle stiga. I sådana fall bör marknadsdefinitionen utsträckas till att inbegripa dessa utomstående aktörer.

60. Inom sektorn för elektronisk kommunikation har man traditionellt bestämt den relevanta marknadens geografiska omfattning enligt följande två huvudkriterier (43): a) Täckningsområdet för ett nät (44). b) Förekomsten av tillämpliga lagbestämmelser eller andra regleringsmedel (45).

61. Utifrån dessa två huvudkriterier (46) kan man bestämma att en geografisk marknad är lokal, regional eller nationell. Man kan också bestämma att den täcker flera länders territorier (t.ex. paneuropeiska marknader, EES-omfattande marknader eller världsmarknader).

2.2.3 Andra frågor i samband med marknadsdefinition

62. Vid tillämpning av förhandsregleringen kan den relevanta marknaden i vissa undantagsfall definieras på basis av trafiksträckningarna (”route-by-route”). I synnerhet när det gäller omfattningen av marknader för internationell försäljning av elektroniska kommunikationstjänster till slutkunder eller återförsäljare kan det vara på sin plats att behandla två hopparade länder eller städer som en separat marknad (47). Uppenbart är, att från efterfrågesidan sett, överföringen av ett samtal till ett visst land inte utgör ett substitut för överföringen av samma samtal till ett annat land. Omvänt blir frågan om indirekta överföringstjänster – dvs. omstyrning (omdirigering eller ”re-routing”) eller transitering av samma samtal via ett tredjeland i stället för direktöverföring – utgör faktiska substitut på utbudssidan. Svaret är att det beror på marknadens speciella egenskaper, och avgörandet bör därför fattas i varje enskilt fall för sig (48). En marknad som bygger på tillhandahållande av tjänster via en bilateral kabelsträckning skulle dock vara av nationell natur eftersom mönstren för utbud och efterfrågan i de olika ändarna av sträckningen troligtvis skulle motsvara olika marknadsstrukturer (49).

63. Övervakningsmyndigheten fäste i sitt tillkännagivande om marknadsdefinition uppmärksamheten på vissa fall där den relevanta marknadens gränser kan utvidgas till att omfatta produkter eller geografiska områden, som – trots att de inte är direkt substituerbara – ändå bör inbegripas i marknadsdefinitionen på grund av förekomsten av s.k. substitutionskedjor (”chain substitutability”) (50). I princip förekommer en substitutionskedja i de fall där följande förhållande kan påvisas: Produkterna A och C är inte direkt substituerbara, men produkt B är ett substitut för både produkt A och C. Därför kan produkterna A och C anses befinna sig på samma produktmarknad, eftersom det kan hända att produkt B har en inskränkande påverkan på prissättningen för A och C, eftersom B substituerar dessa produkter. Samma resonemang är giltigt också när man definierar den geografiska marknaden. Om man konstaterar att det i ett visst fall föreligger en substitutionskedja bör konstaterandet underbyggas med uppgifter; detta med hänsyn till den risk som är förknippad med en oskälig utvidgning av en relevant marknad (51).

2.3. Kommissionens praxis

64. Kommissionen har antagit en rad beslut inom ramen för förordning nr 17 och koncentrationsförordningen som rör sektorn för elektronisk kommunikation. Dessa beslut kan vara av särskild betydelse för de nationella regleringsmyndigheterna med hänsyn till den metod som tillämpas av kommissionen för att definiera den relevanta marknaden (52). Som konstaterats ovan är det emellertid uppenbart att, i en sektor som kännetecknas av ständigt pågående innovationsverksamhet och av det faktum att olika tekniska lösningar snabbt närmar sig varandra (s.k. konvergens), alla nuvarande marknadsdefinitioner löper risken att bli inexakta eller betydelselösa inom en snar framtid (53). Dessutom påverkar inte definitionen av marknader i EES konkurrenslagstiftning definitionen av marknader inom ramen för det nya regelverket eftersom sammanhanget och den tidsperiod inom vilken en marknadsanalys skall utföras kan vara olika (54).

65. Som konstateras i tillkännagivandet om marknadsdefinition finns det inom sektorn för elektronisk kommunikation åtminstone två huvudtyper av relevanta marknader som är av betydelse i sammanhanget, nämligen den som omfattar tjänster till slutkunder (tjänstemarknaden) och den som omfattar tillträde till funktioner och utrustning som behövs för tillhandahållandet av sådana tjänster (tillträdesmarknaden) (55). Inom dessa breda marknadsdefinitioner kan ytterligare indelningar av marknaderna göras beroende på mönstren på efterfråge- och utbudssidorna.

66. Övervakningsmyndigheten och kommissionen kommer vanligen i sitt beslutsfattande att särskilt skilja mellan tillhandahållande av tjänster och tillhandahållande av den underliggande nätinfrastrukturen. Kommissionen har t.ex. när det gäller tillhandahållande av infrastruktur definierat separata marknader för tillhandahållande av infrastruktur för lokala accessnät, långdistanskommunikationer och internationella kommunikationer (56). När det gäller marknaden för fasta teletjänster skiljer kommissionen mellan abonnenters (slutkunders) tillträde till kopplade talteletjänster (lokala, långdistans och internationella), operatörers (återförsäljares) tillträde till nät (lokala, långdistans och internationella) och affärsdatatjänster (57). På marknaden för fasta teletjänster till slutkunder gör kommissionen åtskillnad mellan anslutning och månatligt abonnemang (58). Tjänster avsedda för slutkund erbjuds två skilda kundkategorier, nämligen hushåll och företag. Det är möjligt att spalta upp företagskategorin i två delmarknader – en där kunderna är yrkesmän eller småföretag, och en annan för större företag (59). När det gäller de fasta teletjänsterna för hushåll tyder efterfrågemönstren på att det är två tjänster som för närvarande dominerar: å ena sidan traditionella teletjänster inom fast telefoni (tal och smalbandig datakommunikation) och å andra sidan tjänster inom höghastighetskommunikation (för närvarande i form av xDSL-tjänster) (60).

67. När det gäller mobil telekommunikation har kommissionen kommit fram till att om man betraktar marknaden från efterfrågesidan utgör mobiltjänster och tjänster inom fast telefoni två skilda marknader (61). Inom mobilmarknaden visar de uppgifter som kommissionen sammanställt, att marknaden för mobila kommunikationstjänster täcker både GSM 900 och GSM 1800 samt eventuellt även analoga plattformar (62).

68. Enligt kommissionen skall tillträdesmarknaden omfatta alla slags anläggningar och utrustning (infrastruktur) som kan användas för att leverera en viss tjänst (63). Man kan ställa sig frågan om nätmarknaden bör delas upp i samma antal skilda som antalet existerande nätkategorier. Svaret är helt klart beroende av i hur hög grad sådana (alternativa) nät är substituerbara sinsemellan (64). När man gör det bör man ta hänsyn till vilken användarkategori som har tillträde till nätet. Således bör man göra åtskillnad mellan tillhandahållande av infrastruktur till andra operatörer (grossistledet) och till slutkunder (återförsäljarledet) (65). I återförsäljarledet kan man göra ytterligare en uppdelning mellan företags- och hushållskunder (66).

69. När den tjänst som skall tillhandahållas endast berör slutanvändare som är abonnenter i ett visst nät, kan tillträdet till anslutningspunkterna i detta nät mycket väl utgöra den relevanta produktmarknaden. Detta är inte fallet om man kan slå fast att samma tjänster kan tillhandahållas för samma användarkategori via alternativa, lättillgängliga konkurrerande nät. Exempelvis konstaterade kommissionen i sitt meddelande om tillträde till accessnät (67), när det gäller tillhandahållande av kommunikationstjänster med hög överföringshastighet till hushållskunder, att det kan finnas alternativ till det allmänt tillgängliga kopplade telenätet (fiberoptiska nät, trådlösa accessnät eller uppgraderbara TV-nät). Man konstaterade dock att inget av dessa alternativ kan betraktas som ersättning för de fasta accessnäten (68). Framtida innovativa och tekniska förändringar kan dock motivera andra slutsatser (69).

70. Tillträde till mobilnät kan också definieras med hjälp av två marknader som skulle kunna vara åtskilda från varandra: en för samtalsoriginering och en annan för samtalsterminering. I detta avseende uppstår frågan om marknaden för tillträde till mobilnät omfattar tillträde till ett enskilt mobilnät eller till alla mobilnät. Denna fråga bör, som regel, avgöras på grundval av en analys av marknadens struktur och funktion (70).

3. BERÄKNING AV BETYDANDE MARKNADSINFLYTANDE (DOMINANS)

71. Enligt artikel 14 i ramdirektivet gäller följande: ”Ett företag skall anses ha ett betydande inflytande på marknaden om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en sådan ekonomisk ställning att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, av konsumenterna”. Detta är den definition som ges i EG-domstolens rättspraxis avseende begreppet dominerande ställning i artikel 82 i EG-fördraget (71). Det nya regelverket innebär att definitionen av betydande marknadsinflytande anpassas till domstolens definition av dominans i den mening som avses i artikel 82 i EG-fördraget (72) och artikel 54 i EES-avtalet. Vid tillämpningen av den nya definitionen av betydande marknadsinflytande kommer följaktligen de nationella regleringsmyndigheterna att behöva se till att deras beslut är i linje med kommissionens praxis och i överensstämmelse med Eftadomstolens och EG-domstolens rättspraxis avseende dominans (73). Tillämpningen av den nya definitionen av betydande marknadsinflytande, med en förhandsbedömning, innebär dock att man måste göra vissa justeringar av de metoder som används vid bedömning av marknadsinflytande. I synnerhet gäller att nationella regleringsmyndigheter, vid en förhandsbedömning för att ta reda på om ett eller flera företag har en dominerande ställning på den relevanta marknaden, i princip stödjer sig på andra antaganden och förväntningar än en konkurrensmyndighet som tillämpar artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet i efterhand i samband med ett påstått missbruk (74). Ofta betyder bristen på uppgifter eller dokumentation om tidigare beteende eller agerande att marknadsanalysen huvudsakligen måste baseras på en framåtblickande bedömning. Tillförlitligheten i den marknadsanalys som genomförs av nationella regleringsmyndigheter kommer alltså att vara beroende av uppgifter och data som finns tillgängliga vid den tidpunkt då det aktuella beslutet fattas.

72. Det faktum att en nationell regleringsmyndighets första marknadsprognoser i slutänden inte går i uppfyllelse i ett visst fall betyder inte nödvändigtvis att dess beslut var oförenligt med ramdirektivet. Vid tillämpning i förhand av dominansbegreppet måste de nationella regleringsmyndigheterna ges omfattande befogenheter som svarar mot den sammansatta karaktären hos de ekonomiska, rättsliga och andra förhållanden som kommer att behöva bedömas. Enligt ramdirektivet skall de nationella regleringsmyndigheterna regelbundet genomföra marknadsbedömningar. Därmed kommer de att ha möjlighet att regelbundet reagera på alla marknadsförändringar och vidta alla åtgärder som bedöms vara nödvändiga.

3.1 Kriterier för bedömning av betydande marknadsinflytande

73. Det faktum att man har konstaterat att dominerande ställning föreligger utesluter inte att det kan finnas viss konkurrens på marknaden, vilket EG-domstolen också har betonat. Ett sådant konstaterande innebär endast att det företag som har en sådan ställning kan bestämma eller åtminstone i avsevärd omfattning påverka de villkor enligt vilka denna konkurrens kommer att utvecklas. Företaget kan i varje fall agera utan att beakta eventuellt konkurrenstryck så länge ett sådant uppträdande inte är till skada för företaget (75).

74. Vid en efterhandsanalys kan en konkurrensmyndighet ställas inför ett antal olika exempel på marknadsbeteenden som vart och ett vittnar om marknadsinflytande i den mening som avses i artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet. Vid förhandsbedömningar mäts marknadsinflytandet dock i huvudsak med avseende på det berörda företagets möjlighet att höja priserna genom att begränsa produktionen utan att man ådrar sig någon betydande förlust när det gäller försäljning eller intäkter.

75. Ett företags marknadsinflytande kan begränsas av att det finns potentiella konkurrenter (76). En nationell regleringsmyndighet bör således beakta sannolikheten att företag, som för närvarande inte är aktiva på den relevanta produktmarknaden, på medellång sikt kan besluta sig för att träda in på marknaden efter en liten men ändå betydelsefull, varaktig prisökning. Företag som i händelse av en sådan prisökning kan ändra inriktning på eller utöka sitt produktions- eller tjänsteutbud och gå in på marknaden, bör av nationella regleringsmyndigheter behandlas som potentiella marknadsaktörer, även om de för tillfället inte tillverkar den aktuella produkten eller tillhandahåller den aktuella tjänsten.

76. Såsom förklaras nedan definieras dominerande ställning utifrån ett antal kriterier och såsom anges ovan bedöms denna ställning på grundval av en långsiktig marknadsanalys som bygger på existerande marknadsvillkor. Marknadsandelar används ofta som ett mått på marknadsinflytande. Även om det inte räcker med en stor marknadsandel för att fastställa betydande marknadsinflytande (dominans) är det inte troligt att ett företag som inte har en betydande andel av den relevanta marknaden skulle inneha en dominerande ställning. Det anses därmed inte troligt att ett företag med en marknadsandel på högst 25 % skulle åtnjuta en (ensam) dominerande ställning på den aktuella marknaden (77). I kommissionens beslutsfattande uppstår normalt sett dominansfrågor först när det rör sig om företag med en marknadsandel på över 40 %, även om kommissionen i vissa fall anser att dominansfrågor kan uppstå även med mindre marknadsandelar (78), eftersom ett företag kan få en dominerande ställning även utan att inneha en stor marknadsandel. Enligt etablerad rättspraxis är extremt stora marknadsandelar – större än 50 % – i sig själva, utom vid exceptionella förhållanden, tecken på att det föreligger en dominerande ställning (79). Ett företag med en stor marknadsandel kan förutsättas ha betydande marknadsinflytande, dvs. ha en dominerande ställning, om dess marknadsandel har varit stabil under en längre tid (80). Det faktum, att ett företag med betydande ställning på marknaden efter hand tappar marknadsandelar, kan mycket väl vara ett tecken på att marknaden håller på att bli mer konkurrensutsatt, men det utesluter inte förekomst av betydande marknadsinflytande. Å andra sidan kan den omständigheten att marknadsandelarna varierar över tid vara ett tecken på att det saknas marknadsinflytande på den relevanta marknaden.

77. När det gäller de metoder som används för att mäta marknadsstorlek och marknadsandelar, ger både försäljningsvolymen och försäljningsvärdet nyttig information för att mäta marknaden (81). När det gäller bulkvaror läggs större vikt vid volym, medan man för differentierade produkter (dvs. märkesprodukter) ofta anser att försäljningsvärdet samt motsvarande marknadsandel på ett bättre sätt avspeglar varje leverantörs relativa ställning och styrka. På anbudsmarknader kan antalet vunna och förlorade anbud också användas för att uppskatta marknadsandelar (82).

78. De kriterier som skall användas för att mäta marknadsandelen för berörda företag är beroende av egenskaperna hos den relevanta marknaden. Det är de nationella regleringsmyndigheterna som skall avgöra vilka kriterier som är lämpligast för mätning av marknadsnärvaro. Exempelvis är intäkter från förhyrda förbindelser, hyrd kapacitet eller antalet anslutningspunkter för förhyrda förbindelser tänkbara kriterier för mätning av ett företags relativa styrka på marknader för förhyrda förbindelser. Kommissionen har tidigare påpekat att om antalet anslutningspunkter för förhyrda förbindelser är det enda kriteriet, tar man inte hänsyn till att det finns olika typer av förhyrda förbindelser på marknaden – från analoga förbindelser för taltelefoni till digitala, förhyrda höghastighetsförbindelser; från kortdistansförbindelser till förhyrda förbindelser för internationell trafik. Av dessa två kriterier är det möjligen så att det är lättare att mäta och få insyn i intäkter från förhyrda förbindelser. På samma sätt gäller att intäkter från försäljning till slutkunder, antalet samtalsminuter, antalet fasta telefonlinjer eller antalet abonnenter hos operatörer som driver allmänt tillgängliga telefonnät är tänkbara kriterier för beräkning av marknadsandelarna för företag som bedriver verksamhet på dessa marknader (83). Där den marknad som definieras är en samtrafikmarknad, skulle en mer realistisk mätparameter vara intäkter från samtalsterminering till kunder i fasta eller mobila nät. Det beror på att man vid användning av intäkter, i stället för t.ex. samtalsminuter, tar hänsyn till det faktum att samtalsminuter kan ha olika värden (dvs. lokalt, långdistans eller internationellt). Man får då ett mått på marknadsnärvaro som återspeglar både antalet kunder och nätets täckningsgrad (84). Av samma skäl kan användningen av intäkter för samtalsterminering till kunder i mobila nät också vara det lämpligaste sättet att mäta marknadsnärvaro för mobilnätsoperatörer (85).

79. Det är viktigt att betona att det inte går att fastställa om ett företag har en dominerande ställning endast på grundval av stora marknadsandelar. Såsom anges ovan betyder det faktum att ett företag har stora marknadsandelar endast att det kan ha en dominerande ställning. Därför bör de nationella regleringsmyndigheterna genomföra en grundlig och övergripande analys av den berörda marknadens ekonomiska särdrag innan några slutsatser dras om betydande marknadsinflytande. I detta hänseende kan också följande kriterier användas för att mäta om ett företag har en sådan ställning att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, kunder och av konsumenterna. Till dem hör följande: — Företagets storlek totalt sett. — Kontroll över infrastruktur som är svår att kopiera. — Tekniska fördelar eller teknisk överlägsenhet. — Avsaknad eller låg grad av motverkande marknadsinflytande. — Lättillgängliga kapitalmarknader och finansiella resurser. — Produkt- och tjänstediversifiering (t.ex. produkter eller tjänster som tillhandahålls i form av kombinationserbjudanden). — Stordriftsfördelar. — Fördelar till följd av produktionens spännvidd. — Vertikal integration. — Välutvecklat distributions- och försäljningsnät. — Avsaknad av potentiell konkurrens. — Hinder för expansion.

80. En dominerande ställning kan uppkomma till följd av en kombination av ovannämnda kriterier som, om de betraktas enskilt, inte nödvändigtvis är avgörande.

81. Ett konstaterande att dominans föreligger beror också på en bedömning av hur lätt det är att komma in på marknaden. Avsaknad av hinder för marknadsinträde medför som regel att företag med en betydande marknadsandel avstår från oberoende, konkurrensbegränsande uppträdande. Inom sektorn för elektronisk kommunikation är hindren för marknadsinträde ofta stora på grund av befintliga rättsliga krav och andra regleringskrav som kan begränsa antalet tillgängliga licenser eller tillhandahållandet av vissa tjänster (t.ex. GSM/DCS eller mobila tjänster för 3G). Dessutom finns det hinder för marknadsinträde där inträdet på den relevanta marknaden kräver stora investeringar och kapacitetsplanering under lång tid för att man skall uppnå lönsamhet (86). Stora hinder för marknadsinträde kan ha mindre betydelse på marknader som karakteriseras av fortgående teknisk utveckling. På marknaderna för elektronisk kommunikation kan konkurrenstrycket skapas av innovativa hot från potentiella konkurrenter som för närvarande inte finns på marknaden. På sådana marknader bör bedömningen av konkurrensen baseras på ett långsiktigt, framåtblickande tillvägagångssätt.

82. När det gäller vilken relevans begreppet väsentliga anläggningar kan ha för tillämpning av den nya definitionen av betydande marknadsinflytande saknas rättspraxis som rör sektorn för elektronisk kommunikation. I andra sammanhang har emellertid detta begrepp, som huvudsakligen har relevans för missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 i EG-fördraget eller artikel 54 i EES-avtalet, mindre betydelse för förhandsbedömningen av betydande marknadsinflytande i den mening som avses i artikel 14 i ramdirektivet. Doktrinen om väsentliga anläggningar kompletterar de allmänna skyldigheter som existerar för dominerande företag, som t.ex. skyldigheten att inte diskriminera kunder, och har tillämpats på ärenden enligt artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet vid exceptionella förhållanden, t.ex. då vägran att tillhandahålla eller bevilja access för tredje part skulle begränsa eller förhindra uppkomsten av nya marknader eller nya produkter i strid med artikel 82 b i EG-fördraget och artikel 54 b i EES-avtalet. Denna doktrin har därför i första hand förbundits med frågor som rör tillträde eller vägran att leverera varor eller tjänster enligt artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet, utan att det rör sig om diskriminerande behandling. Enligt befintlig rättspraxis kan inte en vara eller tjänst betraktas som nödvändig eller väsentlig om det inte saknas faktiskt eller potentiell ersättning. Det är sant att ett företag som innehar en väsentlig anläggning inte per definition har en dominerande ställning på någon marknad för denna anläggning, men motsatsen gäller inte alltid. Det faktum att en viss anläggning inte är väsentlig eller oundgänglig för en ekonomisk aktivitet på en avgränsad marknad, i den mening som avses i befintlig rättspraxis (87) innebär inte att anläggningens ägare inte kan ha en dominerande ställning. En nätoperatör kan t.ex. ha en dominerande ställning, trots att det existerar alternativa konkurrerande nät, om nätets storlek eller betydelse ger operatören möjlighet att uppträda oberoende av andra nätoperatörer (88). Det viktiga är med andra ord att fastställa om en viss anläggning ger dess ägare betydande marknadsinflytande utan att det för den skull är nödvändigt att fastställa om denna anläggning kan betraktas som väsentlig eller oundgänglig i den mening som avses i befintlig rättspraxis.

83. Av ovanstående framgår att doktrinen om väsentliga anläggningar har mindre relevans vid förhandstillämpning av artikel 14 i ramdirektivet än vid efterhandstillämpning av artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet.

3.1.1 Utbredning av marknadsinflytande

84. Enligt artikel 14.3 i ramdirektivet gäller följande: ”Om ett företag har ett betydande inflytande på en viss marknad, kan det också anses ha ett betydande inflytande på en närliggande marknad, när sambanden mellan de två marknaderna är sådana att inflytandet på en marknad kan överföras till den andra marknaden, varigenom företagets marknadsinflytande stärks.”

85. Denna bestämmelse är avsedd att tillämpas på en marknadssituation som är jämförbar med den som gav upphov till EG-domstolens dom i målet Tetra Pak II (89). I det fallet beslutade domstolen att ett företag som hade en dominerande ställning på en marknad, och som hade en ledande ställning på en annan separat marknad med ett nära samband med den dominerade marknaden, hamnade i en situation som var jämförbar med en dominerande ställning på de berörda marknaderna sedda som en helhet. Tack vare sin dominerande ställning på den första marknaden och närvaron på den närliggande, sekundära marknaden kan ett företag sålunda överföra det marknadsinflytande som det har på den första marknaden och uppträda oberoende av sina kunder på den senare marknaden (90). De marknader som Tetra Pak i detta mål befanns ha en dominerande ställning på var horisontella marknader, men nära samband, i den mening som avses i domstolens rättspraxis, återfinns oftast på vertikalt integrerade marknader. Detta är ofta fallet inom telekomsektorn, där en operatör ofta har en dominerande ställning på infrastrukturmarknaden och betydande närvaro på tjänstemarknaden i påföljande led (91). Under sådana förhållanden kan en nationell regleringsmyndighet bedöma att det är lämpligt att fastställa att en sådan operatör har ett betydande marknadsinflytande på båda marknader sedda som en helhet. Om ett företag fastställts ha ett betydande inflytande på marknaden för tjänster i tidigare led och på tillträdesmarknaden, kan de nationella regleringsmyndigheterna normalt förhindra eventuella följdverkningar eller utbredningseffekter i påföljande led på slutkundens marknad eller på tjänstemarknaden genom att ålägga det företaget någon av de skyldigheter som anges i tillträdesdirektivet och som kan vara lämpliga för att undvika sådana effekter. Därför är det endast i de fall då införandet av förhandsskyldigheter för ett företag som har en dominerande ställning på marknaden för tjänster i föregående led (tillträdesmarknaden) inte skulle resultera i effektiv konkurrens på marknaden i påföljande led (slutkundens) som de nationella regleringsmyndigheterna skall undersöka om artikel 14.3 i ramdirektivet är tillämplig.

86. Ovanstående hänsyn är också relevanta när det gäller horisontella marknader (92). Oavsett om de berörda marknaderna är vertikala eller horisontella bör de vara marknader för elektronisk kommunikation i den mening som avses i artikel 2 i ramdirektivet, och båda bör ha sådana egenskaper för att det ska vara motiverat att ålägga skyldigheter på förhand (ex ante) (93).

3.1.2 Kollektiv dominans

87. Enligt artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet kan ett eller flera företag ha en dominerande ställning (kollektiv dominans). I artikel 14.2 i ramdirektivet anges också att ett företag kan ha ett betydande marknadsinflytande, dvs. det kan ha en dominerande ställning, antingen enskilt eller tillsammans med andra.

88. I tillkännagivandet om tillträde hade kommissionen fastslagit, att även om både dess egen praxis och EG-domstolens rättspraxis fortfarande var under utveckling vid den aktuella tidpunkten, skulle den anse att två eller flera företag har en kollektivt dominerande ställning när de uppträder inför sina kunder och konkurrenter som ett enda företag, under förutsättning att det inte råder någon effektiv konkurrens mellan dem. Avsaknaden av konkurrens skulle i praktiken kunna bero på att det finns vissa band mellan dessa företag. Kommissionen hade dock också noterat att förekomsten av sådana band inte var en tillräcklig förutsättning för att man skulle konstatera att det förelåg gemensam dominans (94).

89. Efter offentliggörandet av tillkännagivandet om tillträde har begreppet kollektiv dominans prövats i en rad beslut som fattats av kommissionen i enlighet med förordning 17 och koncentrationsförordningen. Dessutom har både förstainstansrätten och Europeiska gemenskapernas domstol (EG-domstolen) avkunnat domar som har bidragit till ytterligare klargörande av den exakta omfattningen av detta begrepp.

3.1.2.1 Rättspraxis vid förstainstansrätten och EG-domstolen

90. Uttrycket ”ett eller flera företag” i artikel 82 i EG-fördraget och artikel 54 i EES-avtalet innebär att en dominerande ställning kan innehas av två eller flera näringsidkare som rättsligt och ekonomiskt är oberoende av varandra (95).

91. Före EG-domstolens dom i målet Compagnie Maritime Belge (96) och förstainstansrättens utslag i Gencor (97) (se nedan), skulle man ha kunnat hävda att ett utslag om kollektiv dominerande ställning var baserat på förekomsten av ekonomiska bindningar eller andra faktorer som skulle kunna ge upphov till ett samband mellan berörda företag (98). Frågan om huruvida kollektiv dominerande ställning också skulle kunna förekomma på en oligopolistisk marknad, dvs. en marknad som består av ett fåtal säljare, i avsaknad av varje typ av bindningar mellan de företag som finns på en sådan marknad, utreddes för första gången i Gencor. Fallet rörde lagligheten i ett beslut, som fattats av kommissionen i enlighet med koncentrationsförordningen, där man förbjöd den anmälda transaktionen med motiveringen att den skulle resultera i skapandet av en duopolmarknad som skulle leda till en situation med oligopolistisk dominans (99). I förstainstansrätten hävdade parterna att kommissionen hade misslyckats med att bevisa att det fanns bindningar mellan medlemmarna i duopolet i den mening som avses i befintlig rättspraxis.

92. Förstainstansrätten avvisade denna anmälan genom att bland annat konstatera att det inte fanns något prejudikat enligt vilket begreppet ekonomiska bindningar skulle vara begränsat till att gälla strukturella bindningar mellan de berörda företagen. Enligt förstainstansrätten ”finns det inte någon anledning att från begreppet ekonomiska bindningar utesluta ett ömsesidigt beroendeförhållande mellan deltagarna i ett begränsat oligopol inom vilket de på en marknad med lämpliga egenskaper – bland annat i fråga om marknadskoncentration och produktens överblickbarhet och homogenitet – kan förutse varandras uppträdande och därför är starkt benägna att samordna sitt beteende på marknaden för att bland annat maximera sin gemensamma vinst genom att begränsa produktionen i syfte att höja priserna. I ett sådant sammanhang vet varje aktör att en starkt konkurrenspräglad åtgärd från hans sida i syfte att öka hans marknadsandel (exempelvis en prissänkning) skulle framkalla samma åtgärd hos de andra aktörerna, så att han inte skulle få någon fördel av sitt initiativ. Samtliga aktörer skulle drabbas av den sänkta prisnivån.” (100) Som domstolen påpekade kan marknadsstrukturerna vara sådana att ”varje aktör kan tillvarata de gemensamma intressena och särskilt höja priserna utan att ingå något avtal eller stödja sig på ett samordnat förfarande” (101).

93. Förstainstansrättens beslut i Gencor fastslogs senare av EG-domstolen i målet Compagnie Maritime Belge, där EG-domstolen gav ytterligare vägledning till hur begreppet kollektiv dominerande ställning skulle tolkas och vilka villkor som måste vara uppfyllda för att sådan ställning skall föreligga. Enligt domstolen är det, för att visa att två eller flera företag har en gemensam dominerande ställning, nödvändigt att undersöka huruvida de berörda företagen tillsammans utgör en kollektiv enhet i förhållande till sina konkurrenter, sina handelspartner och konsumenterna på en viss marknad (102). Detta är fallet när i) det inte finns någon konkurrens mellan de berörda företagen, samt ii) de aktuella företagen agerar gemensamt eller intar samma hållning på den ifrågavarande marknaden (103). Endast när denna fråga kan besvaras jakande är det lämpligt att ta ställning till huruvida den kollektiva enheten i praktiken har en dominerande ställning (104). I synnerhet är det nödvändigt att utröna huruvida det finns ekonomiska bindningar mellan de berörda företagen som gör det möjligt för dem att uppträda utan att behöva ta hänsyn till sina konkurrenter, kunder och konsumenter. Domstolen erkände att avtal, beslut eller samordnade förfaranden som genomförs (oberoende av om de omfattas av undantag enligt artikel 81.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet eller ej) otvivelaktigt kan resultera i att det uppstår bindningar mellan de berörda företagen så att deras uppträdande på en viss marknad på vilken de är verksamma leder till att de uppfattas som en kollektiv enhet sett i förhållande till sina konkurrenter, handelspartner och konsumenter (105).

94. Enbart den omständigheten att två eller flera företag är förbundna med varandra genom ett avtal, ett beslut fattat av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget eller artikel 53.1 i EES-avtalet utgör emellertid inte i sig själv nödvändig grund för ett sådant konstaterande. Som domstolen fastslog: ”Ett sådant konstaterande kan vara resultatet av andra förhållanden och bero på en ekonomisk bedömning och, i synnerhet, en bedömning av marknadsstrukturen.” (106)

95. Det följer av domarna i målen Gencor och Compagnie Maritime Belge att förekomsten av strukturella bindningar visserligen kan utgöra stöd för ett beslut om att det föreligger en kollektiv dominerande ställning, men att ett sådant beslut också kan fattas med avseende på en oligopolistisk eller mycket koncentrerad marknad vars uppbyggnad i sig själv, i synnerhet, främjar samordningseffekter på den relevanta marknaden (107).

3.1.2.2 Kommissionens praxis i fråga om beslutsfattande och bilaga II till ramdirektivet

96. Kommissionen har i ett antal beslut som antagits enligt koncentrationsförordningen tillämpat begreppet kollektiv dominans på oligopolistiska marknader. Kommissionen försökte därvid i dessa fall att fastställa om strukturen på de berörda oligopolistiska marknaderna främjade samordningseffekter på dessa marknader (108).

97. När de nationella regleringsmyndigheterna gör en förhandsbedömning av den sannolika förekomsten av en marknad som främjar eller kan komma att främja kollektiv dominans i form av tyst samordning skall de analysera a) om marknadens egenskaper leder till att den främjar tyst samordning, och b) om en sådan typ av samordning är varaktig, dvs. i) om någon av oligopolinnehavarna har förmåga och incitament att avvika från det samordnade uppträdandet, med tanke på förmågan och incitamenten för repressalier hos dem som inte avviker, samt ii) om köpare/konkurrenter/potentiella aktörer har förmåga och incitament att utmana eventuella konkurrensbegränsande samordnade uppträdanden (109).

98. Denna analys underlättas av ett antal kriterier som sammanfattas i bilaga II till ramdirektivet, som också använts av kommissionen vid tillämpning av begreppet kollektiv dominans enligt koncentrationsförordningen. I denna bilaga anges följande: ”Två eller flera företag kan anses ha en gemensamt dominerande ställning i den mening som avses i artikel 14, även om inga strukturella eller andra kopplingar finns emellan dem, om de opererar på en marknad vars struktur anses gynna samordnade åtgärder (110). Utan att det påverkar domstolens rättspraxis i fråga om gemensam dominans, är detta sannolikt fallet där marknaden uppvisar ett flertal tillämpliga särdrag, särskilt när det gäller marknadskoncentration, insyn och följande andra särdrag: — Mogen marknad. — Stagnerande eller måttlig tillväxt på efterfrågesidan. — Låg efterfrågeelasticitet. — Homogen produkt. — Likartade kostnadsstrukturer. — Likartade marknadsandelar. — Brist på teknisk innovation, utvecklad teknik. — Avsaknad av överskottskapacitet. — Stora hinder för inträde. — Brist på motverkande inflytande från köparnas sida. — Brist på potentiell konkurrens. — Olika former av informella eller andra kopplingar mellan de berörda företagen. — Vedergällningsmekanismer. — Brist på eller minskat utrymme för priskonkurrens.”

99. I bilaga II till ramdirektivet anges uttryckligen att ovanstående förteckning inte är uttömmande och kriterierna inte kumulativa. Förteckningen skall endast ses som en illustration av sådana faktorer som kan användas för att stödja antaganden om att det föreligger kollektiv (oligopolistisk) dominans i form av tyst samordning på marknaden (111). Som påpekats ovan visar förteckningen också att förekomsten av strukturella bindningar mellan de berörda företagen inte är en nödvändig förutsättning för att man skall kunna konstatera att det föreligger en kollektiv dominerande ställning. Det står dock klart att man där sådana bindningar existerar kan stödja sig på dem, tillsammans med eventuella övriga av ovannämnda kriterier, för att förklara varför det är troligt att samordningseffekter kommer att uppstå på en viss oligopolistisk marknad. Om sådana bindningar saknas måste man ta hänsyn till ett antal egenskaper hos marknaden för att fastställa om den främjar kollektiv dominans i form av tyst samordning. Dessa egenskaper presenteras ofta i form av förteckningen ovan, men det är nödvändigt att granska samtliga egenskaper och göra en övergripande bedömning snarare än att mekaniskt använda sig av en checklista. Detta avgörs av omständigheterna i det konkreta fallet, men det faktum att något av de strukturelement som vanligtvis förknippas med kollektiv dominans inte kan fastställas med säkerhet behöver inte utesluta att ett samordnat uppträdande sannolikt kan uppstå (112).

100. På en oligopolistisk marknad – där de flesta, om inte alla ovannämnda kriterier uppfylls – bör det undersökas huruvida marknadsaktörerna har ett starkt incitament att sträva mot ett samordnat uppträdande på marknaden och att avstå från att förlita sig på ett konkurrenspräglat uppträdande. Detta är fallet där de långsiktiga vinsterna av ett konkurrensbegränsande uppträdande mer än väl uppväger alla kortsiktiga vinster av ett konkurrenspräglat uppträdande.

101. Det bör betonas att endast förekomsten av marknadskoncentration inte nödvändigtvis innebär att strukturen främjar kollektiv dominans (113).

102. Vid tillämpning av begreppet kollektiv dominans i form av tyst samordning är det kriterier med avgörande betydelse för ett samordnat uppträdande på den specifika marknaden som kommer att ha mest tyngd. I ärende COMP/M.2499, Norske Skog/Parenco/Walsum kom kommissionen t.ex. fram till slutsatsen att marknaderna för tryckpapper (dagstidningar och vecko- och månadstidningar) visserligen präglades av koncentration, homogena produkter, liten efterfrågeelasticitet, begränsat motverkande inflytande från köparnas sida och stora hinder för inträde, men samtidigt innebar marknadsandelarnas bristande stabilitet, bristen på symmetri i kostnadsstrukturer och framför allt bristen på insyn i investeringsbeslut och det faktum att en trovärdig vedergällningsmekanism saknades att en tyst samordning mellan oligopolinnehavarna var föga trolig och omöjlig att upprätthålla (114).

3.1.2.3 Kollektiv dominans och telekomsektorn

103. Vid användning av begreppet kollektiv dominans får nationella regleringsmyndigheter också ta hänsyn till beslut som fattats i enlighet med koncentrationsförordningen inom sektorn för elektronisk kommunikation, i vilka kommissionen har undersökt huruvida någon av de anmälda transaktionerna skulle kunna ge upphov till ett beslut om att det föreligger kollektiv dominans.

104. I MCI WorldCom/Sprint granskade kommissionen om den enhet som skulle bli resultatet av sammanslagningen med Concert Alliance skulle kunna anses inneha en kollektivt dominerande ställning på marknaden för världsomfattande telekomtjänster. På den marknaden konkurrerade operatörerna på anbudsbasis, och i första anbudsomgången gjordes leverantörsurvalet huvudsakligen utifrån deras förmåga att erbjuda god kvalitet och skräddarsydda avancerade tjänster, inte på grundval av priserna. Därför inriktades kommissionens utredning på marknadsaktörernas incitament för parallellt beteende när det gäller vem som vinner vilken budgivning (och vem som vunnit vilken budgivning) (115). Kommissionen gjorde en grundlig granskning av marknadsstrukturen (homogen produkt, stora hinder för inträde, kundernas motverkande marknadsinflytande etc.) och kom fram till att det inte kunde styrkas att det saknades konkurrenstryck från faktiska konkurrenter, vilket är en central aspekt när man skall undersöka om parallellt beteende kan upprätthållas. Därför beslutade kommissionen att inte gå vidare med sina invändningar rörande den marknaden (116).

105. I BT/Esat (117) granskade kommissionen bland annat frågan om huruvida marknadsvillkoren på den irländska marknaden för uppringda Internetförbindelser skulle leda till att det utvecklades ett duopol bestående av den operatör som tidigare haft en helt dominerande ställning på marknaden, Eircom, och den enhet som skulle bli resultatet av sammanslagningen. Kommissionen kom fram till att detta inte var fallet av följande skäl: 1) Marknadsandelarna var inte stabila, 2) efterfrågan fördubblades var sjätte månad, 3) Internetuppkopplingsprodukterna ansågs inte vara homogena, 4) teknisk utveckling var en av de viktigaste kännetecknen på marknaden (118).

106. I Vodafone/Airtouch (119) fann kommissionen att den sammanslagna enheten skulle få gemensam kontroll över två av de fyra mobiloperatörerna som var närvarande på den tyska mobilmarknaden (D2 och E-Plus; de andra två var T-Mobil och VIAG Interkom). Med tanke på att marknadsinträdet var starkt reglerat, i den meningen att antalet licenser var begränsat med hänvisning till antalet lediga radiofrekvenser, och att marknadsvillkoren var överblickbara, kunde det inte uteslutas att sådana faktorer skulle kunna leda till att det utvecklas ett duopol som främjar samordningseffekter (120).

107. I France Telecom/Orange fann kommissionen att innan Orange tillkom hade de två befintliga aktörerna på den belgiska mobilmarknaden, Proximus och Mobistar, en ställning där de kunde utöva gemensam dominans. Som kommissionen noterade hade båda operatörerna under de fyra år som föregick Oranges inträde på marknaden haft nästan identisk och öppet redovisad prissättning, med priser som följde exakt samma trender (121). I samma beslut avvisade kommissionen också påståenden från tredje parter beträffande risken för kollektivt dominerande ställning för Vodafone och France Telecom på marknaden för tillhandahållande av Europatäckande mobiltjänster till kunder som är mobila i flera länder. Dels fanns det betydande asymmetrier mellan marknadsandelarna för de två operatörerna och dels ansågs marknaden vara en tillväxtmarknad, kännetecknad av ökande efterfrågan och många olika typer av tjänster både vad gäller utbud och pris (122).

4. ÅLÄGGANDE, BIBEHÅLLANDE, ÄNDRING ELLER UPPHÄVANDE AV SKYLDIGHETER I ENLIGHET MED RAMDIREKTIVET

108. Avsnitt 3 i riktlinjerna handlade om den analys av relevanta marknader som de nationella regleringsmyndigheterna enligt artikel 16 i ramdirektivet måste genomföra för att fastställa om det finns effektiv konkurrens på en marknad, dvs. om det finns företag med dominerande ställning på den marknaden. Detta avsnitt skall ge de nationella regleringsmyndigheterna vägledning beträffande de åtgärder som skall vidtas efter denna analys; i praktiken betyder detta åläggande, bibehållande, ändring eller upphävande av särskilda regleringsskyldigheter för företag som fastställs ha betydande marknadsinflytande. I detta avsnitt beskrivs också enligt vilka villkor som den typ av skyldigheter som kan införas för operatörer med betydande marknadsinflytande också kan åläggas operatörer som inte fastställs ha betydande marknadsinflytande, under exceptionella omständigheter.

109. De särskilda regleringsskyldigheter som kan införas för företag med betydande marknadsinflytande kan tillämpas både på marknaden för slutkunder och för återförsäljare. I princip anges de skyldigheter som kan införas på marknaden för återförsäljare i artiklarna 9–13 i direktivet om tillträde. De skyldigheter som kan införas på marknaden för slutkunder anges i artiklarna 17–19 i direktivet om samhällsomfattande tjänster.

110. Följande skyldigheter fastställs i tillträdesdirektivet: insyn (artikel 9), icke-diskriminering (artikel 10), särredovisning (artikel 11), skyldigheter avseende tillträde till och användning av specifika nätfaciliteter (artikel 12) samt skyldigheter i samband med priskontroll och kostnadsredovisning (artikel 13). I artikel 8 i tillträdesdirektivet anges dessutom att de nationella regleringsmyndigheterna kan införa skyldigheter som inte anges i denna förteckning. I sådana fall skall de lägga fram en begäran om detta till övervakningsmyndigheten, som efter samråd med Eftas kommunikationskommitté fattar ett beslut som tillåter eller förhindrar att den nationella regleringsmyndigheten vidtar sådana åtgärder.

111. Följande skyldigheter fastställs i direktivet om samhällsomfattande tjänster: reglering av tjänster som riktar sig till slutkunder (artikel 17), reglering av minimiutbudet av hyrda förbindelser (artikel 18 och bilaga VII) samt val och förval av nätoperatör (artikel 19).

112. Enligt regelverket bör dessa skyldigheter endast införas för företag som fastställts ha betydande inflytande på en viss marknad, utom i exceptionella fall som anges i avsnitt 4.3 i de här riktlinjerna.

4.1 Åläggande, bibehållande, ändring eller upphävande av skyldigheter för operatörer med betydande marknadsinflytande

113. Såsom förklaras i avsnitt 1 betyder begreppet effektiv konkurrens att det inte finns något företag med dominerande ställning på den relevanta marknaden. Om man finner att det finns effektiv konkurrens på en viss marknad betyder det alltså att det varken förekommer gemensam dominans eller enskilda företag med dominerande ställning på den marknaden. Om man däremot finner att det saknas effektiv konkurrens på en relevant marknad betyder det att det förekommer gemensam dominans eller enskilda företag med dominerande ställning på den marknaden.

114. Om en nationell regleringsmyndighet finner att en relevant marknad präglas av effektiv konkurrens är det inte tillåtet att införa skyldigheter för någon operatör på den marknaden enligt artikel 16 i ramdirektivet. Om den nationella regleringsmyndigheten tidigare infört regleringsskyldigheter för ett eller flera företag på den marknaden skall de upphäva dessa skyldigheter och inte ålägga dessa företag några nya skyldigheter. Såsom anges i artikel 16.3 i ramdirektivet måste de nationella regleringsmyndigheterna, när de föreslår att regleringsskyldigheter skall avskaffas, underrätta berörda parter i rimlig tid i förväg.

115. Om en nationell regleringsmyndighet finner att konkurrensen på en relevant marknad inte är effektiv, eftersom ett eller flera företag har en dominerande ställning, skall den, i enlighet med artikel 16.4 i ramdirektivet, fastställa att de berörda företagen (ett eller flera) har betydande marknadsinflytande samt införa lämpliga regleringsskyldigheter för de berörda företagen. Att endast fastställa att ett företag har ett betydande marknadsinflytande på en viss marknad, utan att införa några lämpliga regleringsskyldigheter, är emellertid oförenligt med bestämmelserna i det nya regelverket, i synnerhet artikel 16.4 i ramdirektivet. De nationella regleringsmyndigheterna måste med andra ord införa åtminstone en regleringsskyldighet för ett företag som fastställts ha betydande marknadsinflytande. Om en nationell regleringsmyndighet fastställer att en dominerande ställning innehas av mer än ett företag, dvs. att gemensam dominans föreligger, bör de också fastställa vilken regleringsskyldighet som är lämpligast att införa, på grundval av proportionalitetsprincipen.

116. Om ett sådant företag tidigare omfattats av skyldigheter enligt 1998 års regelverk måste de nationella regleringsmyndigheterna överväga om liknande skyldigheter är lämpliga också enligt det nya regelverket. Detta skall avgöras på grundval av nya marknadsanalyser som utförs i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet och dessa riktlinjer. Om man finner att företaget enligt det nya regelverket har betydande marknadsinflytande på en relevant marknad får regleringsskyldigheter liknande dem som införts enligt 1998 års regelverk bibehållas. Om de nationella regleringsmyndigheterna finner det lämpligt kan dock sådana skyldigheter ändras eller nya skyldigheter enligt det nya regelverket införas.

117. Utom i de fall då det i direktiven föreskrivs särskilda åtgärder, exempelvis enligt artiklarna 18 och 19 i direktivet om samhällsomfattande tjänster, skall de nationella regleringsmyndigheterna välja mellan de olika regleringsskyldigheter som anges i direktivet för att åtgärda ett särskilt problem på en marknad där effektiv konkurrens saknas. Om de nationella regleringsmyndigheterna avser att införa andra skyldigheter avseende tillträde och samtrafik än de som anges i tillträdesdirektivet skall de inkomma med en begäran till övervakningsmyndigheten om godkännande av de föreslagna åtgärderna. Övervakningsmyndigheten skall samråda med Eftas kommunikationskommitté innan den fattar sitt beslut.

118. Enligt lagstiftningen för EES, i synnerhet artikel 8 i ramdirektivet, är de nationella regleringsmyndigheterna skyldiga att sörja för att de åtgärder som de inför för operatörer med betydande marknadsinflytande enligt artikel 16 i ramdirektivet är motiverade i förhållande till de mål som anges i artikel 8 och står i rimlig proportion till dessa mål. Varje skyldighet som de nationella regleringsmyndigheterna inför måste alltså stå i rimlig proportion till det problem som skall åtgärdas. Enligt artikel 7 i ramdirektivet skall de nationella regleringsmyndigheterna överlämna underlaget för den föreslagna åtgärden när de informerar övriga nationella regleringsmyndigheter och övervakningsmyndigheten om åtgärden. Förutom den marknadsanalys som bekräftar förekomsten av betydande marknadsinflytande skall de nationella regleringsmyndigheternas i sina beslut också ange den föreslagna åtgärdens berättigande med hänsyn till målen i artikel 8 samt en förklaring till varför deras beslut borde anses som proportionerligt.

119. Vid övervakningsmyndighetens bedömning av åtgärder som föreslås av de nationella regleringsmyndigheterna inom ramen för det förfarande som anges i artikel 7 i ramdirektivet kommer ett centralt kriterium att vara hur väl proportionalitetsprincipen följs. Proportionalitetsprincipen är väl förankrad i EES-lagstiftningen (123). Den innebär att de medel som används för att uppnå ett visst mål inte skall gå utöver vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå detta mål. För att fastställa om den föreslagna åtgärden är förenlig med proportionalitetsprincipen måste den ha ett legitimt syfte och de medel som används skall vara både nödvändiga och de minst betungande, dvs. det minimum som krävs för att uppnå målet.

120. Övervakningsmyndigheten förväntar sig emellertid inte att de nationella regleringsmyndigheterna skall upphäva existerande regleringsskyldigheter för operatörer med betydande marknadsinflytande, i synnerhet inte i de tidiga stadierna av genomförandet av det nya regelverket. Dessa skyldigheter har utformats för att hantera legitima regleringsbehov, som även fortsättningsvis är relevanta, och bör inte upphävas utan att det läggs fram tydliga bevis för att de fullgjort sitt syfte och inte längre behövs eftersom konkurrensen på den relevanta marknaden bedöms vara effektiv. Det nya regelverket omfattar olika åtgärder som är avsedda att lösa olika problem och åtgärderna skall anpassas till de specifika problemen.

121. När övervakningsmyndigheten rådfrågas i enlighet med artikel 7.3 i ramdirektivet kommer den också att kontrollera att de åtgärder som föreslås av de nationella regleringsmyndigheterna är förenliga med regelverket som helhet och bedöma den föreslagna åtgärdens inverkan på EES-avtalets funktion.

122. Övervakningsmyndigheten kommer att bistå de nationella regleringsmyndigheterna för att i möjligaste mån se till att de på ett konsekvent sätt väljer åtgärder enligt samma principer i de fall då samma situation föreligger i olika Eftastater. Såsom anges i artikel 7.2 i ramdirektivet skall de nationella regleringsmyndigheterna försöka enas om vilka typer av åtgärder som är bäst lämpade för att hantera särskilda situationer på marknaden.

4.2 Transnationella marknader – analys som genomförs gemensamt av flera nationella regleringsmyndigheter

123. Artikel 15.4 i ramdirektivet ger övervakningsmyndigheten befogenhet att efter samråd med nationella regleringsmyndigheter och Eftas kommunikationskommitté fatta ett beslut om vilka marknader som är transnationella, dvs. vilka marknader som omfattar en eller flera Eftastater. I artikel 15.4 i ramdirektivet, i dess lydelse enligt EES-avtalet (124), anges vidare hur transnationella marknader som omfattar både en Eftastat och en medlemsstat i Europeiska gemenskapen skall identifieras. I sådana fall skall övervakningsmyndigheten och kommissionen samarbeta så att de kan fatta identiska beslut om fastställande av relevanta pelarövergripande transnationella marknader som omfattar både en Eftastat och en medlemsstat i Europeiska gemenskapen. De övergripande samarbetsbestämmelserna i artikel 109 i EES-avtalet skall gälla i tillämpliga delar.

124. Enligt artikel 16.5 i ramdirektivet skall de berörda nationella regleringsmyndigheterna då gemensamt utföra marknadsanalysen och i samråd besluta om regleringsskyldigheter behöver införas. I praktiken väntas den europeiska regleringsmyndighetsgruppen (European Regulators Group) tillhandahålla ett lämpligt forum för sådana gemensamma analyser, men det kommer också att krävas andra for