Kommissionens tillkännagivande om vägledning om gemensam upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (direktiv 2009/81/EG om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet)

(Text av betydelse för EES)

(2019/C 157/01)

1. INLEDNING

Vikten av att stärka det europeiska försvarssamarbetet, däribland på upphandlingsområdet, har understrukits vid flera tillfällen under de senaste åren. I Europeiska rådets slutsatser från december 2013 (1) och i EU:s och Natos gemensamma förklaring från juli 2016 (2) betonades bl.a. att ett försvarssamarbete hade varit rätt lösning för att hantera de växande säkerhetsproblemen, de ökande kostnaderna för nya försvarssystem och medlemsstaternas budgetbegränsningar, såväl som de höga nivåerna av överlappning och fragmentering i EU:s försvarssektor.

I kommissionens rapport om utvärderingen av direktiv 2009/81/EG om försvarsupphandling (3) (nedan kallat direktivet), som offentliggjordes den 30 november 2016 (4), drogs slutsatsen att direktivet inte hindrar gemensamma upphandlingar. Denna slutsats grundades på diskussioner med medlemsstaternas experter och på resultaten av samråd med intressenter. I slutsatsen beaktades även Europeiska försvarsbyråns bedömning (5), enligt vilken problemen med lanseringen av initiativ inom försvarssamarbete snarare beror på andra faktorer som nedskärningar i försvarsbudgetar, otillräcklig synkronisering av budgetcykler och en bristande harmonisering av krav.

Samtidigt tillkännagavs i utvärderingen att kommissionen kommer att tillhandahålla vägledning i detta syfte. Samma tillkännagivande gjordes i den europeiska försvarshandlingsplanen (6), som också antogs i november 2016. Med detta tillkännagivande gör kommissionen en uppföljning av sitt åtagande i rapporten om utvärderingen av direktivet och i den europeiska försvarshandlingsplanen.

Kommissionen anser även att en rad olika alternativ för gemensam upphandling av två eller fler medlemsstater måste klargöras, för att uppmuntra medlemsstaternas myndigheter att dra full nytta av de möjligheter som finns inom försvars- och säkerhetsområdet enligt direktivet.

Som tillkännagavs i den europeiska försvarshandlingsplanen i juni 2017 utfärdade kommissionen ett meddelande om inrättandet av Europeiska försvarsfonden (7), som består av en forskningsdel och en kapacitetsdel.

I Europeiska rådets slutsatser av den 22 och 23 juni 2017 (8) godkändes ovannämnda initiativ på grundval av ett europeiskt försvarsindustrisamarbete. Enligt den överenskommelse som nåddes av medlagstiftarna antogs förordningen om inrättande av ett europeiskt försvarsindustriellt utvecklingsprogram den 18 juli 2018 (9). Samtidigt har den förberedande åtgärden för försvarsrelaterad forskning gett stöd åt forskningssamverkan inom försvarsområdet sedan 2017, däribland genom de två första arbetsprogrammen som antogs den 11 april 2017 och den 9 mars 2018.

Den 13 juni 2018 antog kommissionen förslaget till förordning om inrättande av Europeiska försvarsfonden (10) för den fleråriga budgetramen 2021–2027, där en total budget på 13 miljarder euro föreslås för denna period för att stödja gemensam försvarsforskning och gemensamma utvecklingsprojekt.

Mot bakgrund av denna utveckling bekräftar kommissionen på nytt att det behövs mer samarbete mellan medlemsstaterna när det gäller försvarsupphandling. Syftet med detta tillkännagivande är att ge vägledning om olika möjligheter till gemensam försvarsupphandling på grundval av de relevanta bestämmelserna i direktivet. I förekommande fall tas hänsyn till bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling (11) (nedan kallat direktiv 2014/24/EU), i den mån de kan ge vägledning om hur vissa frågor som inte behandlas fullt ut i direktivet ska hanteras. Genom att offentliggöra detta tillkännagivande strävar kommissionen efter att förtydliga bestämmelserna för medlemsstaternas upphandlande myndigheter, i syfte att öka den rättsliga säkerheten och minimera riskerna (inbegripet de upplevda riskerna) för bristande efterlevnad av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling. Kommissionen förväntar sig att detta kommer att få en positiv effekt på den gemensamma försvarsupphandlingen bland medlemsstaterna.

I detta tillkännagivande beskrivs de möjligheter som direktivet om försvarsupphandling och direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling ger medlemsstaterna när det gäller gemensam upphandling. I tillkännagivandet presenteras ett antal scenarier för gemensam försvarsupphandling som kan förverkligas genom bestämmelserna i de båda direktiven. Dessa scenarier skiljer sig åt i vissa avseenden, men de har mycket viktiga gemensamma drag, dvs. de beskriver situationer där två eller fler medlemsstater (i vissa fall i samarbete med ett eller flera tredjeländer) arbetar tillsammans, genom tillfälliga eller strukturerade arrangemang, för att köpa in militär utrustning (eller tjänster).

Det är värt att notera att de scenarier för gemensam upphandling som ingår i detta tillkännagivande i princip kan gälla både området för militär utrustning och området för känslig säkerhetsutrustning, med tanke på att direktivet är tillämpligt för båda områdena (12).

Detta tillkännagivande är inriktat på bestämmelserna i direktivet om försvarsupphandling. I tillkännagivandet behandlas inte andra frågor, som anpassning av tekniska krav, synkronisering av nationella budgetcykler eller andra rättsliga och administrativa frågor, som kan ha en mycket betydande inverkan på gemensam försvarsupphandling. Europeiska försvarsbyrån arbetar tillsammans med medlemsstaterna i många av dessa frågor. I tillkännagivandet tas även hänsyn till Europeiska försvarsbyråns anvisningar om gemensam försvarsupphandling (ursprungligen från april 2015).

Tillkännagivandet är inte rättsligt bindande. Endast Europeiska unionens domstol har behörighet att göra en rättsligt bindande tolkning av EU-lagstiftningen.

Avsnitt 3 i detta tillkännagivande ersätter avsnitt 3.3 ”Cooperative programmes” (”Samarbetsprogram”) i 2010 års riktlinjer ”Defence- and Security- specific exclusions” (”Försvars- och säkerhetsspecifika undantag”) (13) och ersätter punkt 6 i 2010 års riktlinjer ”Research and Development” (”Forskning och utveckling”) (14). Avsnitt 4 ersätter avsnitt 2.4 ”Contract award rules of international organisations” (”Regler för tilldelning av kontrakt i internationella organisationer”) i 2010 års riktlinjer ”Defence- and Security- specific exclusions” (15).

2. FÖRFARANDEN NÄR MEDLEMSSTATERNA GÖR EN GEMENSAM UPPHANDLING

I detta avsnitt beskrivs olika möjligheter till gemensam upphandling av upphandlande myndigheter från olika medlemsstater. Gemensam upphandling kan förverkligas med eller utan användning av en inköpscentral. I enlighet med artikel 1.18 kan en inköpscentral vara ett offentligt europeiskt organ eller en upphandlande myndighet eller enhet i en medlemsstat (scenariot med en ”ledande nation”).

2.1 Gemensam upphandling utan användning av en inköpscentral

Även om direktivet inte innehåller några bestämmelser som kan hänföras specifikt till gemensamma upphandlingsförfaranden som omfattar upphandlande myndigheter från två eller fler medlemsstater, framgår det av regelverket, enligt direktiv 2014/24/EU (särskilt artikel 39), att möjligheten att organisera sådana gemensamma förfaranden inte är oförenlig med direktivets mål, under förutsättning att vissa krav är uppfyllda. I synnerhet bör användningen av ett gemensamt upphandlingsförfarande inte leda till ett kringgående av de krav som fastställs i direktivet. I den utsträckning som de upphandlande myndigheterna grundar sina gemensamma upphandlingsförfaranden på de förfaranden som föreskrivs i artikel 39 i direktiv 2014/24/EU, för upphandlingar som omfattas av direktivets tillämpningsområde, förefaller det i detta hänseende som att sådana förfaranden är förenliga med direktivet.

I artikel 39 i direktiv 2014/24/EU föreskrivs vilka delar som ska fastställas i överenskommelser eller arrangemang för gemensam upphandling: parternas ansvarsområden i den gemensamma upphandlingen, relevanta tillämpliga nationella bestämmelser (inbegripet om rättsmedel) och upphandlingsförfarandets interna organisation. Av hänsyn till kraven på öppenhet och rättssäkerhet bör upphandlingsdokumenten innehålla hänvisningar till tilldelningen av ansvarsområden och den tillämpliga nationella lagstiftningen.

Om två eller fler upphandlande myndigheter gemensamt genomför ett upphandlingsförfarande i sin helhet kommer de att ha ett gemensamt ansvar för att uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet. Detta innebär i praktiken att alla upphandlande myndigheter kommer att vara ansvariga för eventuella oegentligheter eller misstag i förfarandet, mot bakgrund av de skyldigheter som följer av direktivet.

De ekonomiska aktörer som vill utöva sina rättigheter enligt direktivet behöver emellertid inte vända sig till alla upphandlande myndigheter som deltar i den gemensamma upphandlingen, utan endast till den upphandlande myndighet som är ansvarig för genomförandet av anbudsförfarandet. De ekonomiska aktörerna har således bara samröre med en upphandlande myndighet.

2.2 Gemensam upphandling med användning av en inköpscentral

Genom artikel 10 i direktivet regleras inköp av byggentreprenader, varor eller tjänster med hjälp av en inköpscentral. Även om artikel 10 inte innehåller några bestämmelser som särskilt avser situationer där flera medlemsstater gör gemensamma inköp genom en inköpscentral, visar regelverket att möjligheten att organisera sådana gemensamma förfaranden inte är oförenlig med direktivets mål, under förutsättning att vissa krav är uppfyllda. I synnerhet bör användning av en enda inköpscentral inte leda till ett kringgående av de krav som fastställs i direktivet. Gemensam upphandling av flera upphandlande myndigheter från olika medlemsstater med hjälp av en inköpscentral förefaller således vara ett giltigt verktyg för offentlig upphandling i försvarssektorn, under förutsättning att en överenskommelse mellan/bland de berörda medlemsstaterna möjliggör en sådan gemensam upphandling.

I artikel 1.18 i direktivet definieras en inköpscentral som en upphandlande myndighet/enhet eller ett offentligt europeiskt organ, som

— anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter, eller

— tilldelar kontrakt eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter (16).

Inköpscentralen kan således vara en inköpscentral i en av de medlemsstater som deltar i den gemensamma upphandlingen eller ett offentligt europeiskt organ.

2.2.1 Ett offentligt europeiskt organ som inköpscentral

Som nämns ovan framgår det av artikel 1.18 i direktivet att ett offentligt europeiskt organ som i sig inte är en upphandlande myndighet/enhet kan fungera som inköpscentral i den mening som avses i artikel 10. Direktivet innehåller inte någon definition av begreppet ”offentligt europeiskt organ”. I skäl 23 anges emellertid att ”medlemsstaterna [bör] också ha rätt att utse offentliga europeiska organ som inte omfattas av detta direktiv, som Europeiska försvarsbyrån, till inköpscentral under förutsättning att dessa organ på sådana upphandlingar tillämpar upphandlingsförfaranden som överensstämmer med samtliga bestämmelser i detta direktiv”.

Om inköpscentralen i sig inte är en upphandlande myndighet är de upphandlande myndigheter som använder den skyldiga att se till att de regler som tillämpas av inköpscentralen överensstämmer med bestämmelserna i direktivet. Bortsett från detta är de regler som styr användningen av ett offentligt europeiskt organ som inköpscentral samma som de regler som gäller användning av en inköpscentral som är en upphandlande myndighet/enhet, såsom beskrivs i nedanstående punkt.

2.2.2 Scenariot med en ledande nation

Scenariot med en ledande nation avser en situation där två eller fler medlemsstater har för avsikt att göra ett gemensamt inköp och organisera detta inköp genom att utse den ena av de deltagande medlemsstaternas upphandlande myndigheter/enheter som inköpscentral.

a) Tillämplig lagstiftning och ansvarsområden för inköpscentralerna och deras användare

Även om direktivet inte innehåller några särskilda bestämmelser om scenariot med en ledande nation anser kommissionen att det framgår av regelverket, enligt direktiv 2014/24/EU (särskilt artikel 39), att möjligheten att organisera gemensamma inköp enligt scenariot med en ledande nation inte är oförenlig med direktivets mål, under förutsättning att vissa krav är uppfyllda. I synnerhet bör användning av scenariot med en ledande nation inte leda till ett kringgående av de krav som fastställs i direktivet. I detta avseende anser kommissionen att ett sådant kringgående är uteslutet i situationer där de upphandlande myndigheterna i tillämpliga delar följer de förfaranden som föreskrivs i artikel 39 i direktiv 2014/24/EU i samband med upphandling som omfattas av direktivets tillämpningsområde.

I en situation där två eller fler medlemsstater har för avsikt att göra ett gemensamt inköp och organisera detta inköp genom att utse den ena av de deltagande medlemsstaternas upphandlande myndigheter/enheter som inköpscentral, ska det gemensamma inköpet således genomföras i enlighet med de nationella bestämmelserna i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen (artikel 39.4 i direktiv 2014/24/EU). I enlighet med artikel 39.4 i direktiv 2014/24/EU måste dessutom följande framgå av överenskommelserna eller arrangemangen mellan medlemsstaterna: inköpscentralens och de andra upphandlande myndigheternas ansvarsområden, relevanta tillämpliga nationella bestämmelser (inbegripet om rättsmedel) och upphandlingsförfarandets interna organisation. Av hänsyn till kraven på öppenhet och rättssäkerhet bör specifikationerna och dokumenten för upphandlingen innehålla hänvisningar till tilldelningen av ansvarsområden och den tillämpliga nationella lagstiftningen.

b) Ansvar för efterlevnaden av direktivet

När det gäller frågan om uppdelning av ansvaret för efterlevnaden av direktivet föreskrivs i artikel 10 att ”[e]n upphandlande myndighet eller enhet som anskaffar byggentreprenader, varor och/eller tjänster från eller med hjälp av en inköpscentral […] ska anses ha följt detta direktiv under förutsättning att inköpscentralen har följt direktivet”. Detta innebär att en upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor eller tjänster från eller med hjälp av en inköpscentral uppfyller sina skyldigheter enligt direktivet, under förutsättning att den inköpscentral från eller med hjälp av vilken anskaffningen görs tillämpar direktivet via den nationella lagstiftning som införlivar bestämmelserna.

Det kan finnas situationer där inköpscentralen endast utför vissa delar av upphandlingsförfarandet för de andra upphandlande myndigheterna. Detta kan t.ex. vara fallet om inköpscentralen är ansvarig för att tilldela ett ramavtal och de enskilda upphandlande myndigheterna ansvarar för att genomföra en ny inbjudan att lämna anbud för tilldelningen av specifika avtal på grundval av detta ramavtal. I sådana situationer kommer de upphandlande myndigheter som använder inköpscentralen att ha ett eget ansvar att uppfylla skyldigheterna enligt direktivet när det gäller de delar av upphandlingsförfarandet som de själva utför.

En överenskommelse mellan/bland de berörda medlemsstaterna ska möjliggöra en sådan gemensam upphandling.

3. SAMARBETSPROGRAM FÖR UTVECKLING AV NYA PRODUKTER – ARTIKEL 13 C I DIREKTIVET

Artikel 13 c i direktivet gäller en särskild kategori av försvarssamarbete. I artikeln fastställs ett särskilt undantag för samarbetsprogram som grundar sig på forskning och utveckling. Direktivet ska inte tillämpas på ”[k]ontrakt som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling mellan minst två medlemsstater, avseende utvecklandet av en ny produkt och, i förekommande fall, de senare skedena av hela eller delar av produktens livslängd”.

Genom detta undantag fastställs den särskilda betydelsen av samarbetsprogram för att stärka Europas militära kapacitet och etablera en stark och konkurrenskraftig europeisk försvarsindustriell och teknologisk bas, eftersom sådana program ”bidrar till att utveckla ny teknik och att dela på de höga forsknings- och utvecklingskostnaderna för komplicerade vapensystem” (skäl 28 i direktivet).

I artikel 11 i direktivet klargörs att: ”Inga av de bestämmelser, förfaranden, program, avtal, system eller kontrakt som nämns i detta avsnitt får tillämpas i syfte att kringgå bestämmelserna i detta direktiv.” Detta gäller även tillämpningen av artikel 13 c i direktivet.

3.1 ”Bygger på forskning och utveckling”

För att artikel 13 c ska vara tillämplig måste ett samarbetsprogram bygga på forskning och utveckling. I direktiv 2009/81/EG definieras begreppet forskning och utveckling i artikel 1.27, medan en mer utförlig förklaring ges i skäl 13.

Enligt artikel 1.27 avser forskning och utveckling ”all verksamhet som omfattar grundforskning, tillämpad forskning och experimentell utveckling; det senare kan omfatta utformning av tekniska demonstratorer, det vill säga verktyg för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö”.

Skäl 13 lyder enligt följande: ”I detta direktiv bör forskning och utveckling omfatta grundforskning, tillämpad forskning och experimentell utveckling. Grundforskning utgörs av försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som huvudsakligen syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning. Tillämpad forskning utgörs även av ursprungliga arbeten som genomförs för att förvärva ny kunskap. Den inriktas emellertid i första hand på ett visst konkret ändamål eller syfte. Experimentell utveckling utgörs av arbete som grundas på befintlig kunskap som erhållits genom forskning och/eller praktisk erfarenhet för att kunna påbörja tillverkningen av nya material, produkter eller anordningar, skapa nya processer, system och tjänster eller avsevärt förbättra befintliga processer, system och tjänster. Experimentell utveckling kan inbegripa utformning av tekniska demonstratorer, det vill säga verktyg för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö. Forskning och utveckling omfattar inte utformandet och erkännandet av prototyper, verktyg och industriteknik, industridesign eller tillverkning före produktionsfasen.”

Villkoret att ett samarbetsprogram måste bygga på forskning och utveckling betyder att programmet måste omfatta en forsknings- och utvecklingsfas.

För enkelhetens skull omfattar begreppet ”forskning och utveckling” enligt artikel 13 c i typiska fall de tekniska mognadsgraderna (17) 1–7. Dessa tekniska mognadsgrader utgör forskning och utveckling i den mån de omfattar förvärv av ny kunskap eller sammanställning, utformning, användning och provning av befintlig kunskap och kompetens i syfte att utveckla nya eller förbättrade produkter, material, system, processer och tjänster. Vid tillämpning av artikel 13 c är det inte nödvändigt att samarbetsprogrammet omfattar verksamheter som täcker alla olika tekniska mognadsgrader. Framställningen av en prototyp före produktionsfasen (en version som provas för att påvisa eventuella problem och godkänna tillverkningsprocesserna innan produktionen påbörjas) kan emellertid inte betraktas som en forsknings- och utvecklingsverksamhet vid tillämpning av detta direktiv.

Det bör förtydligas att den definition av forskning och utveckling som anges i direktivet inte påverkar de definitioner av forskning och utveckling som återfinns i andra EU-rättsakter.

3.2 Utveckling av en ny produkt

Ett av villkoren för att artikel 13 c ska vara tillämplig är programmets syfte, närmare bestämt utvecklingen av en ny produkt.

I linje med de bredare målen i artikel 13 c, dvs. att bidra till att utveckla ny teknik och att dela på de höga forsknings- och utvecklingskostnaderna för komplicerade vapensystem, kan samarbetsprogram som bygger på forskning och utveckling för uppgradering av befintliga produkter, under vissa omständigheter, också omfattas av tillämpningsområdet för denna bestämmelse. För att artikel 13 c ska vara tillämplig måste uppgraderingen i fråga leda till väsentliga ändringar eller väsentliga förbättringar av produkten. Relevanta kriterier för att bedöma sådana ändringar eller förbättringar kan omfatta väsentliga ändringar av den befintliga utrustningen, omfattningen av utrustningens nya funktioner och strukturella ändringar av plattformarna.

3.3 Senare faser av livscykeln

När det gäller skedena efter utvecklingen av en ny produkt föreskrivs i artikel 13 c att programmet får omfatta de senare faserna av hela eller delar av produktens livscykel, däribland framställning av en prototyp, produktion eller underhåll. Kontrakt som avser dessa senare faser omfattas av undantaget, under förutsättning att dessa kontrakt också tilldelas inom ramen för samarbetsprogrammet. Däremot måste en medlemsstat som deltar i forsknings- och utvecklingsfasen, men beslutar sig för att göra sina inköp för de senare faserna av produktens livscykel separat, tillämpa direktivet för tilldelningen av dessa kontrakt.

3.4 Kontrakt som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram

Artikel 13 c gäller alla kontrakt som tilldelas av, eller på uppdrag av, upphandlande myndigheter eller enheter från medlemsstaterna inom ramen för ett samarbetsprogram som bygger på forskning och utveckling, i den mån kontraktet uppfyller övriga villkor i den bestämmelsen. I detta hänseende anges uttryckligen i skäl 28 att undantaget i artikel 13 c bör tillämpas på program som bygger på forskning och utveckling och som förvaltas av internationella organisationer, t.ex. Gemensamma organisationen för samarbete om försvarsmateriel (OCCAR) eller Natos byråer, eller av Europeiska unionens organ, exempelvis Europeiska försvarsbyrån, som därefter tilldelar kontrakten för medlemsstaternas räkning. Detsamma gäller för kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter eller enheter i en medlemsstat, inom ramen för modellen med en ”ledande nation”, som agerar för egen räkning och för minst en annan medlemsstats räkning.

Kontrakt tilldelas ”inom ramen för ett samarbetsprogram” om de tilldelas av den enhet eller de enheter som har utsetts för detta ändamål genom de arrangemang som styr samarbetsprogrammet och i enlighet med de regler och förfaranden som fastställts för sådana arrangemang. Förekomsten av flera olika arrangemang, som vart och ett avser olika faser av programmet, eller ändringar i sammansättningen av deltagande medlemsstater (under förutsättning att minst två medlemsstater deltar i programmet) utgör inte något hinder för uppfyllandet av detta villkor för tillämpligheten av artikel 13 c.

3.5 Program ”mellan minst två medlemsstater”

Samarbetsprogram måste genomföras ”mellan minst två medlemsstater”. Deltagandet kan, men behöver inte, vara begränsat till EU:s medlemsstater. Med andra ord omfattas även samarbetsprogram med deltagande av tredjeländer av undantaget, under förutsättning att minst två medlemsstater också deltar. Under alla omständigheter, och i linje med artikel 11, innebär begreppen ”mellan minst två medlemsstater” och ”samarbetsprogram” att programmet måste bygga på ett konkret samarbetskoncept. Tolkningen är därför att deltagande i ett samarbetsprogram inte bara omfattar inköp av utrustning, utan även, i första hand, en proportionell fördelning av de tekniska och finansiella riskerna och möjligheterna såväl som av deltagandet i styrningen av, och beslutsfattandet om, programmet. Med tanke på skillnaderna mellan medlemsstaternas försvarsbudgetar och behoven hos deras respektive väpnade styrkor kan storleken på de enskilda bidragen till samarbetsprogrammen variera avsevärt. Bedömningen av huruvida ett program bygger på ett konkret samarbetskoncept, vid tillämpning av artikel 13 c, måste därför baseras på programmets samarbetskaraktär och formen för varje medlemsstats deltagande, snarare än på ett kvantitativt fokus.

Ett forsknings- och utvecklingsprogram som förvaltas av EU:s institutioner eller organ, dvs. som genomförs i enlighet med EU:s regler och finansieras genom EU-budgeten (eller av en annan internationell organisation som minst två medlemsstater är parter till), skulle utgöra ett gemensamt samarbetsprogram mellan minst två medlemsstater i den mening som avses i artikel 13 c. Ett sådant program skulle – precis som andra forsknings- och utvecklingsprogram – kunna fortsätta under faserna efter forsknings- och utvecklingsfasen, i vilket fall de kontrakt som tilldelats inom ramen för uppföljningsprogrammet också hade kunnat omfattas av undantaget enligt artikel 13 c (se avsnitt 3.3 ovan).

3.6 Medlemsstater som ansluter sig senare

För att stimulera medlemsstaternas deltagande i samarbetsprogram som bygger på forskning och utveckling bör undantaget enligt artikel 13 c tolkas på så sätt att en medlemsstat kan ansluta sig till ett sådant program efter forsknings- och utvecklingsfasen och delta i de efterföljande faserna av produktens livscykel, under förutsättning att medlemsstaten blir fullvärdig medlem av programmet. Detta innebär att medlemsstatens deltagande formaliseras i ett avtal eller arrangemang med övriga deltagande medlemsstater, vilket medför att den nya medlemsstaten åtnjuter de särskilda rättigheter och skyldigheter som är förbehållna medlemmarna i samarbetsprogrammet. I linje med artikel 11 i direktivet måste deltagandet av den eller de medlemsstat(-er) som ansluter sig senare vara ett konkret deltagande i programmet, för att undvika ett eventuellt kringgående av bestämmelserna i direktivet. I sådana fall måste den berörda medlemsstaten även anmäla sin anslutning till programmet.

3.7 Anmälan till kommissionen

I den avslutande delen av artikel 13 c anges vilken information som medlemsstaterna måste lämna till kommissionen vid ingåendet av programmet (18). Även om det inte framgår specifikt hur detaljerad informationen om andelen utgifter för forskning och utveckling, kostnadsfördelningen och den planerade andelen av inköpen måste vara, på grund av bestämmelsens allmänna karaktär, bör tolkningen vara att det krävs tillräcklig information för att visa

1) att programmet gäller utveckling av en ny produkt eller en uppgraderad produkt som uppfyller de villkor som anges i punkt 3.2 ovan,

2) att medlemsstaternas deltagande i linje med artikel 11 i direktivet är mer än bara ett symboliskt bidrag till ett nationellt program och att det bygger på ett konkret deltagande.

För att göra detta bör anmälan åtminstone innehålla uppgifter om andelen utgifter för forskning och utveckling i förhållande till den totala kostnaden för programmet och avtalet om kostnadsfördelning. Den planerade andelen av inköpen för varje medlemsstat behöver endast anges om sådan information redan finns tillgänglig vid tidpunkten för anmälan.

Alla deltagande medlemsstater är ansvariga för sin egen anmälan. Medlemsstater som ansluter sig till ett samarbetsprogram efter dess inledande faser, inbegripet efter slutförandet av forsknings- och utvecklingsfasen, måste också meddela kommissionen om sin anslutning till programmet (eventuellt med en kopia till övriga deltagande medlemsstater).

Anmälningarna kan skickas antingen via post eller e-post till GD Inre marknaden, industri, entreprenörskap samt små och medelstora företag (avdelning G3). E-postadressen för anmälningarna är GROW-DEFENCE@ec.europa.eu.

Postadressen är:

Europeiska kommissionen DG GROW/G3 1049 Bryssel BELGIEN

När det gäller tidpunkten för anmälan framgår det tydligt av artikel 13 c att den bör ske ”[v]id ingåendet av ett sådant samarbetsprogram”. Detta innebär att anmälan bör skickas in strax efter ingåendet av samarbetsprogrammet mellan de olika medlemsstaterna. Under alla omständigheter bör anmälan ske innan kontrakten tilldelas.

4. UPPHANDLING GENOM INTERNATIONELLA ORGANISATIONER – ARTIKEL 12 C I DIREKTIVET

Termen ”internationell organisation” definieras inte i direktivet. I 2010 års riktlinjer ”Defence- and Security- specific exclusions” (”Försvars- och säkerhetsspecifika undantag”) (19) hänvisas till ”en permanent institution med egen rättsförmåga som inrättats genom ett fördrag mellan suveräna stater eller mellanstatliga organisationer och som har sina egna organisatoriska regler och strukturer”. FN:s folkrättskommission (20) definierar begreppet som ”en organisation som inrättats genom ett fördrag eller ett annat instrument, som styrs av internationell rätt och har sin egen internationella rättsförmåga”.

I artikel 12 c i direktivet fastställs två undantag.

Enligt det första undantaget gäller direktivet inte kontrakt som styrs av särskilda förfaranderegler som tillämpas av en internationell organisation som gör inköp för eget bruk. I den sista meningen i skäl 26 i direktivet klargörs att detta gäller ”kontrakt som internationella organisationer tilldelar för sin verksamhet”. Eftersom direktivet riktar sig till medlemsstaterna och inte är bindande för internationella organisationer, enligt artikel 12 c, ska bestämmelserna i direktivet inte tillämpas på inköp som görs av en internationell organisation för egen räkning.

Inköp som görs av en internationell organisation för sin egen verksamhet bör betraktas som att de omfattar inköp av försvarsutrustning eller försvarstjänster som gjorts av en internationell organisation för (att uppnå) sina egna syften och mål, såsom vanligen definieras i de relevanta grundakterna. Med andra ord bör det finnas en tydlig koppling mellan den internationella organisationens syften och mål och vad som köps in och fastställs vid kontraktstilldelningen.

Enligt det andra undantaget som fastställs i artikel 12 c ska direktivet inte tillämpas på ”kontrakt som måste tilldelas av en medlemsstat” i enlighet med förfarandereglerna för en internationell organisation. Detta kan exempelvis vara fallet om en medlemsstat agerar på uppdrag av en internationell organisation eller får ett ekonomiskt bidrag från den internationella organisationen för att fullgöra ett kontrakt som ålägger den att tillämpa de särskilda förfaranderegler för offentlig upphandling som gäller för den internationella organisationen.

I artikel 11 klargörs att medlemsstaterna inte får använda kontraktstilldelningar via internationella organisationer för att kringgå bestämmelserna i direktivet. Om en medlemsstat vill åberopa undantaget i artikel 12 c måste den kunna motivera ett sådant beslut (dvs. medlemsstaten måste kunna visa att villkoren i artikel 12 c är uppfyllda).

5. SAMORDNING AV BEFINTLIG KAPACITET MELLAN STATER

Vissa av bestämmelserna i direktivet omfattar uttryckligen situationer där minst två medlemsstater utarbetar ett initiativ inom försvarssamarbetet. Ett exempel på en sådan bestämmelse är artikel 13 c, som behandlar samarbetsprogram för utveckling av nya produkter som bygger på forskning och utveckling och som genomförs gemensamt av minst två medlemsstater (vilket framgår av avsnitt 3).

Det kan även finnas situationer där beslutet att samarbeta och påbörja en process för kapacitetssamordning (t.ex. ”sammanslagning och gemensamt utnyttjande”) med andra medlemsstater eller ett tredjeland fattas när den militära kapaciteten i fråga redan är i tjänst i medlemsstaten eller landet.

5.1 Försvarssamarbete som inrättas i ett senare skede

Inrättandet av ett försvarssamarbete kan kräva att en medlemsstat anskaffar en försvarsförmåga som redan ägs av en annan medlemsstat eller ett tredjeland. Om inköpet görs från den andra medlemsstatens eller tredjelandets lager föreskrivs i artikel 13 f att direktivet inte ska tillämpas på detta inköp. I kommissionens tillkännagivande om kontrakt mellan regeringar förklaras reglerna och bästa praxis i en sådan situation (21).

5.2 Förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling: artikel 28.1 e

Vid sidan av inköp mellan regeringar är det även möjligt att göra inköpet direkt från tillverkaren av utrustningen i fråga. I artikel 28.1 e i direktivet föreskrivs att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får tilldela kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster genom ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling ”[o]m kontraktet, av tekniska skäl eller med hänsyn till skydd av ensamrätt, endast kan tilldelas en bestämd ekonomisk aktör”.

Användning av detta förfarande måste motiveras i meddelandet om tilldelning av kontrakt, enligt kraven i artikel 30.3 i direktivet (22).

Skäl 52 i direktivet innehåller ytterligare förklaringar som rör artikel 28.1 e i direktivet tillsammans med exempel på situationer där kontraktet endast kan tilldelas en bestämd ekonomisk aktör. Det nämnda skälet lyder enligt följande: ”Det kan förekomma att det för vissa inköp inom ramen för detta direktiv endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet på grund av att den innehar en ensamrätt eller av tekniska skäl. I dessa fall bör den upphandlande myndigheten eller enheten tillåtas ge kontrakt eller ramavtal direkt till denna enda ekonomiska aktör. Tekniska skäl till stöd för varför endast en ekonomisk aktör kan fullgöra kontraktet bör emellertid definieras och motiveras ytterst noggrant från fall till fall. Det kan exempelvis vara fråga om att det är tekniskt strikt omöjligt för en kandidat att välja en annan ekonomisk aktör om de fastslagna målen ska uppnås eller behovet av att använda särskild kunskap, särskilda verktyg eller metoder som endast en aktör förfogar över. Detta kan exempelvis vara fallet vid ändring eller montering i efterhand av särskilt komplex utrustning. Tekniska skäl kan också uppstå till följd av särskild samverkansförmåga eller särskilda säkerhetskrav som måste uppfyllas för att säkerställa att väpnade styrkor eller säkerhetsstyrkor fungerar.”

Eftersom inköpet sker på grundval av artikel 28.1 e i direktivet kommer kontraktstilldelningen av den upphandlande medlemsstaten att omfattas av direktivets bestämmelser om prövningsförfaranden (artikel 55 och följande). I varje situation måste dessutom förekomsten av tekniska skäl som hindrar offentliggörande av ett meddelande om upphandling förklaras och motiveras grundligt, även med tanke på att undantagets tillämplighet ska bedömas från fall till fall och tolkas restriktivt.

I situationer där två eller fler medlemsstater samarbetar inom försvarssektorn och där en medlemsstat anskaffar en försvarsförmåga (direkt från tillverkaren) som redan ägs av en annan medlemsstat eller ett tredjeland som deltar i samarbetet, kan ”tekniska skäl” i den mening som avses i artikel 28.1 e exempelvis föreligga om följande villkor är uppfyllda:

— Ett konkret initiativ om ett försvarssamarbete (t.ex. ”sammanslagning och gemensamt utnyttjande”, gemensamt underhåll och servicestöd eller gemensam drift) har inrättats genom ett internationellt avtal eller arrangemang mellan den upphandlande medlemsstaten och andra medlemsstater eller tredjeländer.

— Detta har skett innan upphandlingsstrategin definierades av den upphandlande medlemsstaten.

— Efter att ha gjort en bedömning av huruvida en likadan produkt eller utrustning på marknaden hade gjort det möjligt att genomföra initiativet om ett försvarssamarbete har den upphandlande medlemsstaten kunnat motivera att upphandlingen av utrustning som är av samma slag som den utrustning som redan används i den andra medlemsstaten eller ett tredjeland är den enda som möjliggör genomförandet av initiativet om ett försvarssamarbete. Denna bedömning kan till exempel ha formen av den marknadsanalys som föreskrivs i kapitel 3 i kommissionens tillkännagivande om vägledning om tilldelning av kontrakt mellan regeringar inom försvars- och säkerhetssektorn (artikel 13 f i direktiv 2009/81/EG).

Ovannämnda ”skäl” för tillämpning av artikel 28.1 e gäller inte den ursprungliga upphandlingen av den medlemsstat som först förvärvade den aktuella försvarsförmågan.

(1) Europeiska rådets slutsatser EUCO 217/13 av den 20 december 2013, http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-217-2013-INIT/sv/pdf.

(2) Joint declaration by the President of the European Council, the President of the European Commission and the Secretary General of the North Atlantic Treaty Organization of 8 July 2016, https://www.nato.int/cps/en/natohq/official_texts_133163.htm.

(3) Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216, 20.8.2009, s. 76).

(4) Rapport från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om genomförande av direktiv 2009/81/EG när det gäller offentlig upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, i enlighet med artikel 73.2, COM/2016/0762 final.

(5) Bedömningen diskuterades med medlemsstaternas experter och nationella försvarsmaterieldirektörer.

(6) Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Europeiska rådet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén, En europeisk försvarshandlingsplan, COM/2016/0950 final.

(7) Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén, Start för Europeiska försvarsfonden, COM(2017) 295 final.

(8) http://www.consilium.europa.eu/media/23985/22-23-euco-final-conclusions.pdf

(9) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1092 av den 18 juli 2018 om inrättande av ett europeiskt försvarsindustriellt utvecklingsprogram som syftar till att stödja konkurrenskraften och innovationsförmågan inom unionens försvarsindustri (EUT L 200, 7.8.2018, s. 30).

https://eda.europa.eu/docs/default-source/documents/2018-07-18-edidp-regulation-eu-2018-1092.pdf

(10) Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om inrättande av Europeiska försvarsfonden, COM/2018/476 final – 2018/0254 (COD).

(11) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 28.3.2014, s. 65).

(12) Direktivets tillämpningsområde definieras i artikel 2 i direktivet.

(13) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/

(14) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/14833/attachments/1/translations

(15) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/

(16) Den motsvarande definitionen i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling skiljer sig i vissa avseenden. Enligt artikel 2.1.16 i det direktivet är en ”inköpscentral” en upphandlande myndighet som tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet och eventuellt också stödverksamhet för inköp, medan ”centraliserad inköpsverksamhet” enligt artikel 2.1.14 i samma direktiv är verksamhet som bedrivs stadigvarande i någon av följande former:

a) Anskaffning av varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter.

b) Tilldelning av offentliga kontrakt eller ingående av ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter.

Vissa organisatoriska aspekter av inköpscentralernas deltagande definieras i direktiv 2014/24/EU, och i dessa aspekter ingår en skyldighet att använda elektronisk kommunikation.

(17) En beskrivning av de tekniska mognadsgraderna tillhandahålls inom Horisont 2020-programmet: http://ec.europa.eu/research/participants/data/ref/h2020/wp/2014_2015/annexes/h2020-wp1415-annex-g-trl_en.pdf.

(18) Denna information måste endast anmälas till kommissionen när ett samarbetsprogram ingås mellan medlemsstater.

(19) Direktiv 2009/81/EG om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet: Vägledning om försvar och säkerhet, vägledning, generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster, http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(20) Folkrättskommissionens årsbok 2011, volym II, del 2, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/publications/yearbooks/english/ilc_2011_v2_p2.pdf&lang=EFS.

(21) Tillkännagivande från kommissionen av den 30 november 2016 – Vägledning om tilldelning av kontrakt mellan regeringar inom försvars- och säkerhetssektorn (artikel 13 f i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG), C(2016) 7727 final (EUT C 450, 2.12.2016, s. 1).

(22) En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka ett meddelande om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts.

När det gäller ramavtal som ingåtts i enlighet med artikel 29 behöver den upphandlande myndigheten eller enheten inte skicka något meddelande om resultatet av tilldelningen av varje kontrakt som grundar sig på ramavtalet.

Viss information om tilldelning av kontrakt eller ingående av ett ramavtal behöver inte offentliggöras, om offentliggörandet av sådan information skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, särskilt försvars- och/eller säkerhetsintressen, skulle skada offentliga eller privata ekonomiska aktörers berättigade kommersiella intressen eller skulle kunna motverka en sund konkurrens dem emellan.