Kommissionens tillkännagivande

Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring

(2004/C 101/02)

(Text av betydelse för EES)

I. INLEDNING

1. I dessa riktlinjer fastställs principerna för bedömningen av avtal om tekniköverföring enligt artikel 81 i EG-fördraget. Avtal om tekniköverföring gäller licensiering av teknik, vilket enligt definitionen i artikel 1.1 b i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 om tillämpning av fördragets artikel 81.3 på vissa grupper av avtal om tekniköverföring (nedan kallad förordningen om tekniköverföringsavtal) innebär att licensgivaren tillåter licenstagaren att utnyttja den licensierade tekniken för att producera varor eller tjänster(1).

2. Syftet med riktlinjerna är att ge vägledning om tillämpningen av förordningen om tekniköverföringsavtal och om tillämpningen av artikel 81 på avtal om tekniköverföring som inte omfattas av förordningen. Förordningen och riktlinjerna påverkar inte en eventuell samtidig tillämpning av artikel 82 i fördraget på licensavtal(2).

3. De kriterier som fastställs i dessa riktlinjer skall tillämpas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Detta utesluter en mekanisk tillämpning. Varje ärende skall bedömas mot bakgrund av sakförhållandena i just det ärendet och riktlinjerna skall tillämpas på ett väl avvägt och flexibelt sätt. De exempel som ges tjänar bara som illustration och är inte avsedda att vara uttömmande. Kommissionen kommer att följa hur förordningen om tekniköverföringsavtal och riktlinjerna fungerar i det nya system för tillämpning av konkurrensreglerna som inrättats genom förordning nr 1/2003(3) för att se om det kommer att behövas ändringar.

4. Dessa riktlinjer föregriper inte EG-domstolens eller förstainstansrättens tolkning av artikel 81 eller förordningen om tekniköverföringsavtal.

II. ALLMÄNNA PRINCIPER

1. Artikel 81 och immateriella rättigheter

5. Syftet med artikel 81 som helhet är att skydda konkurrensen för att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. I artikel 81.1 förbjuds alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden(4) som kan påverka handeln mellan medlemsstater(5) och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen(6). Som ett undantag till denna regel anges i artikel 81.3 att förbudet i artikel 81.1 får förklaras icke tillämpligt på avtal mellan företag som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål, och som inte ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

6. Lagstiftningen om immateriella rättigheter ger ensamrätt åt innehavare av patent-, upphovs-, mönster- och varumärkesrättigheter samt andra rättsligt skyddade rättigheter. Innehavaren av immateriell egendom har enligt lagstiftningen om immateriella rättigheter rätt att hindra otillåten användning av den immateriella egendomen och att utnyttja sin egendom bland annat genom att licensiera den till tredje man. När en produkt som omfattas av en immateriell rättighet har förts ut på EES-marknaden av innehavaren eller med dennes samtycke, är den immateriella rättigheten konsumerad i den meningen att innehavaren inte längre kan utnyttja den för att kontrollera försäljningen av produkten(7) (principen att den immateriella rättigheten är konsumerad inom gemenskapen). Enligt lagstiftningen om immateriella rättigheter har innehavaren av rättigheten ingen rätt att hindra licenstagare eller köpare av produkter som innehåller den licensierade tekniken att sälja dessa vidare(8). Principen att den immateriella rättigheten är konsumerad inom gemenskapen överensstämmer med den immateriella rättighetens syfte, nämligen att ge innehavaren rätt att hindra andra från att utnyttja innehavarens immateriella egendom utan dennes samtycke.

7. Att lagstiftningen om immateriella rättigheter ger innehavaren ensamrätt att utnyttja den immateriella egendomen innebär emellertid inte att dessa rättigheter är skyddade från konkurrenslagstiftningen. Artiklarna 81 och 82 är i synnerhet tillämpliga på avtal genom vilka innehavaren ger ett annat företag licens att utnyttja dennes immateriella rättigheter(9). Det innebär inte heller att det finns en konflikt mellan immateriella rättigheter och gemenskapens konkurrensregler. Båda typerna av lagstiftning har i stället samma grundläggande syfte att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. Innovation utgör en viktig och dynamisk del av en öppen och konkurrenskraftig marknadsekonomi. Immateriella rättigheter främjar en dynamisk konkurrens genom att uppmuntra företag till att investera i utveckling av nya eller förbättrade produkter och processer. Även konkurrens tvingar företagen att ägna sig åt innovation. Därför är både immateriella rättigheter och konkurrens nödvändiga för att främja innovation och för att garantera att innovationer utnyttjas på ett konkurrenskraftigt sätt.

8. Vid bedömningen av licensavtal mot bakgrund av artikel 81 måste man komma ihåg att skapandet av immateriella rättigheter ofta kräver stora investeringar och är ett riskfyllt företag. För att den dynamiska konkurrensen inte skall minska och för att uppmuntra innovation, får man inte i onödan begränsa innovatörens rätt att utnyttja immateriella rättigheter som visar sig vara värdefulla. Därför bör innovatören i regel ha rätt att för framgångsrika projekt begära en ersättning som är tillräcklig för att bevara incitamenten att investera, också med tanke på misslyckade projekt. Licensiering av teknik kan också kräva att licenstagaren gör betydande icke-återvinningsbara investeringar i den licensierade teknik och de produktionstillgångar som är nödvändiga för att utnyttja den. Artikel 81 kan inte tillämpas utan att man ex ante tar hänsyn till sådana investeringar som görs av parterna och de risker dessa är förknippade med. Den risk som parterna utsätts för och de icke-återvinningsbara investeringar som måste göras kan således leda till att avtalet faller utanför artikel 81.1 eller, i förekommande fall, uppfyller villkoren för artikel 81.3 under den tid som krävs för att ta igen investeringen.

9. Den gällande analysramen är tillräckligt flexibel för att man vid bedömningen av licensavtal enligt artikel 81 skall kunna ta tillbörlig hänsyn till de dynamiska aspekterna av tekniklicensiering. Det finns inte någon presumtion om att immateriella rättigheter och licensavtal i sig medför konkurrensproblem. De flesta licensavtal begränsar inte konkurrensen och skapar konkurrensfrämjande effektivitetsvinster. Faktum är att licensiering i sig är konkurrensfrämjande, eftersom det leder till spridning av teknik och främjar innovation. Dessutom kan till och med licensavtal som begränsar konkurrensen ofta ge upphov till konkurrensfrämjande effektivitetsvinster, som skall bedömas enligt artkel 81.3 och vägas mot de negativa effekterna på konkurrensen(10). De allra flesta licensavtal är därför förenliga med artikel 81.

2. Den generella ramen för tillämpning av artikel 81

10. I artikel 81.1 förbjuds avtal som har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen. Artikel 81.1 omfattar både konkurrensbegränsningar som parterna i ett avtal kommer överens om och konkurrensbegränsningar som någon av parterna kommer överens om med tredje man.

11. Bedömningen av huruvida ett licensavtal begränsar konkurrensen skall göras med utgångspunkt i de konkurrensförutsättningar som skulle råda om det avtal som misstänks begränsa konkurrensen inte existerade med de misstänkta begränsningarna i fråga(11). Vid denna bedömning är det nödvändigt att ta hänsyn till den troliga påverkan det avtal som misstänks begränsa konkurrensen skulle ha på konkurrensen mellan olika sorters tekniker (dvs. konkurrens mellan företag som använder konkurrerande tekniker) och på konkurrensen inom en teknik (dvs. konkurrens mellan företag som använder samma teknik)(12). I artikel 81.1 förbjuds både begränsningar av konkurrens mellan tekniker och konkurrens inom en teknik. Det är därför nödvändigt att bedöma i vilken utsträckning avtalet påverkar eller sannolikt påverkar dessa två aspekter av konkurrensen på marknaden.

12. Följande två frågor ger en användbar ram för denna bedömning. Den första frågan gäller avtalets påverkan på konkurrensen mellan tekniker, och den andra frågan gäller avtalets påverkan på konkurrensen inom en teknik. Eftersom begränsningar samtidigt kan påverka både konkurrensen mellan tekniker och konkurrensen inom en teknik, kan man behöva granska en begränsning mot bakgrund av båda frågorna innan man kan bedöma om konkurrensen begränsas på det sätt som avses i artikel 81.1.

a) Begränsar licensavtalet faktisk eller potentiell konkurrens som skulle ha förekommit om det planerade avtalet inte hade funnits? Om svaret är ja, kan avtalet omfattas av artikel 81.1. Vid denna bedömning måste man ta hänsyn till konkurrensen mellan parterna och konkurrensen från tredje man. Om till exempel två företag som är etablerade i olika medlemsstater ömsesidigt licensierar konkurrerande tekniker och åtar sig att inte sälja produkter på varandras hemmamarknader, begränsas (potentiell) konkurrens som fanns före avtalet. På samma sätt begränsas faktisk eller potentiell konkurrens som skulle ha förekommit om avtalet inte hade funnits om en licensgivare ålägger sina licenstagare en skyldighet att inte använda konkurrerande teknik och denna skyldighet utestänger tredje mans teknik.

b) Begränsar avtalet den faktiska eller potentiella konkurrens som skulle ha förekommit om avtalsbegränsningarna inte hade funnits? Om svaret är ja, kan avtalet omfattas av artikel 81.1. Om en licensgivare till exempel genom begränsningar hindrar sina licenstagare från att konkurrera med varandra, kan detta begränsa (potentiell) konkurrens som skulle kunna ha förekommit mellan licenstagarna om begränsningarna inte hade funnits. Sådana begränsningar kan till exempel ha formen av vertikalt fastställande av priser, begränsning av geografiskt säljområde och begränsning av kundkrets mellan licenstagare. Vissa begränsningar omfattas i vissa fall inte av artikel 81.1, om begränsningen av välgrundade skäl är nödvändig för att ett avtal av den typen eller den arten skall komma till stånd(13). En sådan uteslutning av tillämpningen av artikel 81.1 kan endast göras på grundval av objektiva faktorer som ligger utanför parterna själva och inte på grundval av parternas subjektiva åsikter och egenskaper. Frågan är inte om parterna i sin speciella situation inte skulle ha gått med på att ingå ett mindre begränsande avtal, utan om andra företag under samma förutsättningar, dvs. med samma typ av avtal och en marknad med samma egenskaper, inte skulle ha ingått ett mindre begränsande avtal. Områdesbegränsningar i ett avtal mellan icke-konkurrenter kan falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81.1 under en viss tid, om begränsningarna av välgrundade skäl är nödvändiga för att en licenstagare skall kunna ta sig in på en ny marknad. På samma sätt är det möjligt att ett förbud för alla licenstagare att sälja till vissa grupper av slutanvändare inte begränsar konkurrensen om en sådan begränsning på grund av produktens farliga karaktär är nödvändig på grund av säkerhets- eller hälsoskäl. Det räcker inte med att hävda att leverantören utan begränsningen i fråga skulle ha använt sig av vertikal integrering. Beslut om vertikal integrering beror på en rad komplicerade ekonomiska faktorer, av vilka en del är företagsinterna.

13. Vid tillämpningen av den analysram som beskrivs i föregående punkt måste man ta hänsyn till att man i artikel 81.1 skiljer mellan avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen och avtal som har till resultat att konkurrensen begränsas. Ett avtal eller en avtalsbegränsning är förbjuden enligt artikel 81.1 endast om den har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen mellan tekniker och/eller konkurrensen inom tekniker.

14. Begränsningar som har till syfte att begränsa konkurrensen är sådana som genom själva sin uppbyggnad begränsar konkurrensen. Detta är begränsningar som mot bakgrund av syftet med gemenskapens konkurrensregler medför så stora risker för negativa effekter på konkurrensen att det inte är nödvändigt att visa att de verkligen har effekter på marknaden för att artikel 81.1 skall vara tillämplig(14). Det är också osannolikt att villkoren i artikel 81.3 är uppfyllda när det gäller begränsningar som har till syfte att begränsa konkurrensen. Bedömningen av om ett avtal har till syfte att begränsa konkurrensen bygger på flera olika faktorer. Bland dessa faktorer ingår framför allt innehållet i avtalet och de objektiva syften som eftersträvas med avtalet. Det kan också vara nödvändigt att överväga i vilket sammanhang avtalet (skall) tillämpas eller parternas faktiska beteende och agerande på marknaden(15). Med andra ord kan det behövas en undersökning av de sakförhållanden som ligger till grund för avtalet och de särskilda omständigheter under vilka avtalet tillämpas innan man kan bedöma om en viss begränsning utgör en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning. Det sätt på vilket ett avtal faktiskt tillämpas kan avslöja en begränsning som har till syfte att begränsa konkurrensen även om det formella avtalet inte innehåller någon bestämmelse där detta syfte uttryckligen anges. Bevis för att parterna verkligen har haft för avsikt att begränsa konkurrensen är en relevant faktor, men inte något nödvändigt villkor. I fråga om licensavtal anser kommissionen att de begränsningar som finns upptagna på förteckningen över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar i artikel 4 i förordningen om tekniköverföringsavtal har till syfte att begränsa konkurrensen.

15. Om ett avtal inte har till syfte att begränsa konkurrensen, måste man undersöka om det har till resultat att konkurrensen begränsas. Man måste beakta både faktiska och potentiella effekter på konkurrensen(16). Med andra ord måste det vara sannolikt att avtalet har konkurrenshämmande effekter. För att licensavtal skall ha till resultat att konkurrensen begränsas måste de påverka den faktiska eller potentiella konkurrensen i en sådan omfattning att man på den relevanta marknaden med en rimlig grad av sannolikhet kan förvänta sig negativa effekter på priser, produktion, innovation, utbud av varor och tjänster samt varornas och tjänsternas kvalitet. De sannolika negativa effekterna på konkurrensen måste vara märkbara(17). Märkbara konkurrenshämmande effekter är sannolika när minst en av parterna har eller erhåller en viss grad av marknadsstyrka och avtalet bidrar till att skapa, upprätthålla eller förstärka denna marknadsstyrka eller ger parterna möjlighet att utnyttja den. Marknadsstyrka är förmågan att upprätthålla priser som ligger över den nivå som råder vid normala konkurrensförhållanden eller att under en inte obetydlig tid låta produktionen i form av produktkvantitet, produktkvalitet och produktutbud samt innovationen ligga under den nivå som råder vid normala konkurrensförhållanden. Det krävs i regel en mindre grad av marknadsstyrka för att konstatera att det begåtts en överträdelse av artikel 81.1 än för att konstatera att det föreligger en dominerande ställning enligt artikel 82.

16. När man analyserar konkurrensbegränsningar som uppstår som resultat av ett avtal krävs i regel att man definierar den relevanta marknaden och undersöker och bedömer bland annat de berörda produkternas och teknikernas egenskaper, parternas marknadsställning, konkurrenternas marknadsställning, köparnas marknadsställning, förekomsten av potentiella konkurrenter och inträdeshinder. I vissa fall kan det dock vara möjligt att direkt påvisa konkurrenshämmande effekter genom att analysera avtalsparternas beteende på marknaden. Det kan till exempel vara möjligt att fastställa att ett avtal har lett till prishöjningar.

17. Licensavtal kan emellertid också i hög grad främja konkurrensen. De allra flesta licensavtal är faktiskt konkurrensfrämjande. Licensavtal kan främja innovation genom att ge innovatörerna inkomster som täcker åtminstone en del av forsknings- och utvecklingskostnaderna. Licensavtal leder också till spridning av teknik, som kan skapa värde genom att minska licenstagarens produktionskostnader eller genom att göra det möjligt för licenstagaren att producera nya eller förbättrade produkter. Licenstagarens effektivitetsvinster uppstår ofta genom kombinationen av licensgivarens teknik och licenstagarens tillgångar och teknik. En sådan integrering av kompletterande tillgångar och teknik kan leda till en kostnads- och produktionsstruktur som annars inte skulle vara möjlig. Till exempel kan kombinationen av licensgivarens bättre teknik och licenstagarens effektivare produktions- eller distributionstillgångar minska produktionskostnaderna eller leda till en produkt av högre kvalitet. Licensiering kan också ha det konkurrensfrämjande syftet att avlägsna hinder för utveckling och utnyttjande av licenstagarens egen teknik. Särskilt i sektorer med ett stort antal patent används licensiering ofta för att skapa designfrihet, eftersom man genom licensiering undanröjer risken för att licensgivaren skall anklaga någon för intrång på de immateriella rättigheterna. När licensgivaren går med på att inte hävda sina immateriella rättigheter för att hindra försäljning av licenstagarens produkter, avlägsnas detta hinder för licenstagarens försäljning genom avtalet, som därför generellt sett främjar konkurrensen.

18. Om ett licensavtal omfattas av artikel 81.1 måste de konkurrensfrämjande effekterna uppvägas mot avtalets begränsande effekter inom ramen för artikel 81.3. Om alla fyra villkor i artikel 81.3 är uppfyllda är det begränsande licensavtalet giltigt och tillämpbart och det krävs inte något förhandsbeslut(18). Särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar uppfyller endast i sällsynta fall villkoren i artikel 81.3. För det mesta, misslyckas sådana avtal med att uppfylla (åtminstone) ett av de två första villkoren i artikel 81.3. Dessa avtal leder i regel inte till ekonomiska fördelar eller fördelar för konsumenterna. Denna typ av avtal är dessutom sällan nödvändiga, vilket är en förutsättning enligt det tredje villkoret. Om parterna till exempel fastställer ett försäljningspris för de produkter som produceras enligt licensavtalet, kommer detta i regel att leda till minskad produktion och en snedfördelning av resurser och högre priser för konsumenterna. Prisbegränsningen är inte heller nödvändig för att uppnå de effektivitetsvinster som de båda konkurrenterna eventuellt kan göra eftersom de har tillgång till båda teknikerna.

3. Hur definierar man en marknad?

19. Kommissionens metod för att definiera den relevanta marknaden beskrivs i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad(19). I dessa riktlinjer behandlas endast de inslag i definitionen av marknaden som är särskilt viktiga för tekniklicensiering.

20. Teknik är en insatsvara som antingen är integrerad i en produkt eller en produktionsprocess. Tekniklicensiering kan därför påverka konkurrensen både på insatsvarumarknaderna och produktmarknaderna. Till exempel kan ett avtal mellan två parter, som säljer konkurrerande produkter och som ömsesidigt ger varandra licens till teknik som har samband med produktionen av dessa produkter, begränsa konkurrensen på den relevanta produktmarknaden. Det kan också begränsa konkurrensen på teknikmarknaden och eventuellt också på andra insatsvarumarknader. Vid bedömningen av licensavtals effekter på konkurrensen kan det därför vara nödvändigt att definiera både relevanta varu- och tjänstemarknader (produktmarknader) och teknikmarknader(20). Begreppet produktmarknad i artikel 3 i förordningen om tekniköverföringsavtal avser både den geografiska marknaden och produktmarknaden för de berörda varorna och tjänsterna. Som framgår av artikel 1.1 j i förordningen om tekniköverföringsavtal används begreppet endast för att särskilja de relevanta varu- och tjänstemarknaderna från de relevanta teknikmarknaderna.

21. I förordningen om tekniköverföringsavtal och i dessa riktlinjer behandlas effekter både på produktmarknaderna för slutprodukter och på produktmarknaderna för mellanprodukter. Den relevanta produktmarknaden omfattar produkter som på grund av sina egenskaper, priser och avsedd användning av köparna betraktas som utbytbara mot de avtalsprodukter som innehåller den licensierade tekniken.

22. Teknikmarknaderna består av den licensierade tekniken och dess substitut, dvs. annan teknik som av licenstagarna betraktas som utbytbar mot eller som ett substitut för den licensierade tekniken på grund av teknikens egenskaper, licensavgifter och avsedd användning. Definitionen av teknikmarknaden bygger på samma principer som definitionen av produktmarknaden. Om man börjar med den teknik som saluförs av licensgivaren, så måste man identifiera de andra tekniker som licenstagarna skulle kunna byta till som svar på en liten men bestående höjning av relativpriserna, dvs. licensavgifterna. Ett annat tillvägagångssätt är att se på marknaden för de produkter som innehåller den licensierade tekniken (se punkt 23 nedan).

23. När man har definierat de relevanta marknaderna kan man fastställa marknadsaktörernas marknadsandelar, som kan användas som en indikation på aktörernas relativa marknadsstyrka. När det gäller teknikmarknaderna är ett sätt att beräkna marknadsandelarna att utgå från varje tekniks andel av de totala intäkterna från licensavgifter. Denna andel utgör den teknikens marknadsandel på den marknad där konkurrerande tekniker har licensierats. Detta är emellertid ofta ett rent teoretiskt och opraktiskt sätt att gå tillväga, eftersom det inte finns några klara uppgifter om licensavgifter osv. Ett annat tillvägagångssätt, som används i artikel 3.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal, är att beräkna marknadsandelarna på teknikmarknaden med utgångspunkt från försäljningen av de produkter som innehåller den licensierade tekniken på produktmarknaderna i efterföljande led (se punkt 70 nedan). Med denna metod beaktar man all försäljning på den relevanta produktmarknaden, oberoende av om produkten innehåller licensierad teknik. När det gäller teknikmarknaderna är det motiverat att använda metoden i artikel 3.3, som tar i beaktan teknik som (endast) används för internt bruk av de berörda företagen. Den är i allmänhet en god indikator på en tekniks styrka. För det första fångar den upp potentiell konkurrens från företag som producerar med egen teknik och som sannolikt kommer att börja licensiera vid en liten men bestående höjning av licensavgifterna. För det andra behöver licensgivaren inte nödvändigtvis ha marknadsstyrka på teknikmarknaden trots en hög andel av licensintäkterna, inte ens när det är osannolikt att andra teknikinnehavare skulle börja licensiera. Om det råder normala konkurrensförhållanden på produktmarknaden i efterföljande led, kan konkurrens i detta led effektivt begränsa licensgivarens handlingsfrihet. En höjning av licensavgifterna i föregående marknadsled påverkar licenstagarens kostnader och gör denne mindre konkurrenskraftig, vilket leder till minskad försäljning. En tekniks andel av produktmarknaden fångar också upp denna faktor och är därför i regel en bra indikator på licensgivarens marknadsstyrka. I enskilda fall som inte omfattas av den trygga hamn som skapas genom de tröskelvärden för marknadsandelar som anges i förordningen om tekniköverföringsavtal kan det emellertid vara nödvändigt att, där det är praktiskt möjligt, tillämpa båda de beskrivna metoderna för att på ett mer korrekt sätt bedöma licensgivarens marknadsstyrka.

24. I fall som inte omfattas av den trygga hamnen i förordningen om tekniköverföringsavtal måste man dessutom ta hänsyn till att marknadsandelar inte alltid är ett bra mått på de tillgängliga teknikernas relativa marknadsstyrka. Kommissionen kommer därför bland annat också att beakta antalet tillgängliga tekniker som kontrolleras av andra än avtalsparterna och som kan vara utbytbara mot den licensierade tekniken till en jämförbar kostnad för användaren (se punkt 131 nedan).

25. Vissa licensavtal kan påverka innovationsmarknaderna. När kommissionen analyserar sådana effekter, kommer den i regel endast att undersöka hur avtalet påverkar konkurrensen på befintliga produkt- och teknikmarknader(21). Konkurrens på sådana marknader kan påverkas av avtal som fördröjer introduktionen av förbättrade produkter eller nya produkter som med tiden kommer att ersätta befintliga produkter. I sådana fall är innovation en källa till potentiell konkurrens som måste beaktas när man bedömer hur avtalet påverkar produktmarknaderna och teknikmarknaderna. I vissa fall kan det emellertid vara lämpligt och nödvändigt att också definiera innovationsmarknader. Detta är framför allt fallet när avtalet påverkar innovation som syftar till att skapa nya produkter och när det i ett tidigt skede är möjligt att identifiera forsknings- och utvecklingscentra(22). I sådana fall kan man analysera om det efter avtalet kommer att finnas tillräckligt många konkurrerande forsknings- och utvecklingscentra kvar för att en effektiv konkurrens inom innovationsverksamheten skall upprätthållas.

4. Skillnaden mellan konkurrenter och icke-konkurrenter

26. I allmänhet utgör avtal mellan konkurrenter en större risk för konkurrensen än avtal mellan icke-konkurrenter. Konkurrens mellan företag som använder samma teknik (konkurrens inom en teknik mellan licenstagare) utgör emellertid ett viktigt komplement till konkurrens mellan företag som använder konkurrerande tekniker (konkurrens mellan tekniker). Konkurrens inom en teknik kan till exempel leda till lägre priser på de produkter som innehåller tekniken i fråga, vilket inte bara kan leda till direkta och omedelbara fördelar för konsumenterna av dessa produkter, utan också sporra till ytterligare konkurrens mellan företag som använder konkurrerande tekniker. I samband med licensiering måste man också beakta att licenstagarna säljer sin egen produkt. De återförsäljer inte något annat företags produkt. Det kan därför finnas ett större utrymme för produktdifferentiering och kvalitetsbaserad konkurrens mellan licenstagare än när det är fråga om vertikala avtal för återförsäljning av produkter.

27. För att man skall kunna fastställa konkurrensförhållandet mellan parterna måste man undersöka om de skulle ha varit faktiska eller potentiella konkurrenter om avtalet inte hade funnits. Om parterna utan avtalet inte skulle ha varit faktiska eller potentiella konkurrenter på någon relevant marknad som påverkas av avtalet anses de vara icke-konkurrenter.

28. Om licensgivaren och licenstagaren är verksamma på samma produktmarknad eller på samma teknikmarknad utan att den ena eller båda parterna gör intrång på den andra partens immateriella rättigheter, är de faktiska konkurrenter på den berörda marknaden. Parterna anses vara faktiska konkurrenter på teknikmarknaden om licenstagaren redan licensierar sin teknik och licensgivaren kommer in på teknikmarknaden genom att bevilja licenstagaren licens för en konkurrerande teknik.

29. Parterna anses vara potentiella konkurrenter på produktmarknaden om de utan avtalet och utan att göra intrång på den andra partens immateriella rättigheter sannolikt skulle ha gjort de ytterligare investeringar som krävs för att komma in på marknaden som svar på en liten men bestående höjning av produktpriserna. För att ett marknadsinträde skall kunna fungera som en verklig konkurrerande motvikt måste det vara sannolikt att inträdet sker inom en snar framtid. I regel är ett eller två år en lämplig tid. I vissa fall kan emellertid längre tidsperioder beaktas. Den tid som företag som redan finns på marknaden behöver för att anpassa sin kapacitet kan användas som måttstock när man fastställer tidsperioden. Det är till exempel sannolikt att parterna kommer att anses vara potentiella konkurrenter på produktmarknaden om licenstagaren producerar med hjälp av sin egen teknik på en geografisk marknad och börjar producera med hjälp av en licensierad konkurrerande teknik på en annan geografisk marknad. Under sådana omständigheter är det sannolikt att licenstagaren skulle ha kunnat komma in på den andra geografiska marknaden med sin egen teknik, om det inte finns objektiva faktorer som gör ett sådant inträde uteslutet, bland annat förekomsten av blockerande patent (se punkt 32 nedan).

30. Parterna anses vara potentiella konkurrenter på teknikmarknaden om de innehar utbytbara tekniker, om licenstagaren i ett enskilt fall inte licensierar sin egen teknik, om det är sannolikt att licenstagaren skulle göra det i händelse av en liten men bestående höjning av teknikpriserna. Vid tillämpning av förordningen om tekniköverföringsavtal beaktas emellertid inte potentiell konkurrens på teknikmarknaden (se punkt 66 nedan).

31. I vissa fall kan parterna bli konkurrenter efter det att de har ingått avtalet på grund av att licenstagaren utvecklar och börjar utnyttja en konkurrerande teknik. I sådana fall måste man beakta att parterna var icke-konkurrenter vid den tidpunkt då avtalet ingicks och att avtalet ingicks under de förutsättningarna. Kommissionen kommer därför att främst koncentrera sig på hur avtalet påverkar licenstagarens möjligheter att utnyttja sin egen (konkurrerande) teknik. Framför allt kommer sådana avtal inte att omfattas av förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar som gäller avtal mellan konkurrenter, såvida inte avtalet ändras senare i materiellt hänseende efter det att parterna har blivit konkurrenter (se artikel 4.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal). De företag som är parter i avtalet kan också bli konkurrenter efter det att avtalet ingåtts om licenstagaren redan var verksam på produktmarknaden före licensen och licensgivaren sedan går in på produktmarknaden antingen med den licensierade tekniken eller med ny teknik. Även i detta fall kommer avtalet att omfattas av förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar som avser avtal mellan icke-konkurrenter, såvida inte avtalet ändras senare i materiellt hänseende (se artikel 4.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal).

32. Om parterna innehar teknik som har en ensidig eller ömsesidig blockerande ställning anses parterna vara icke-konkurrenter på teknikmarknaden. En ensidig blockerande ställning föreligger när en teknik inte kan utnyttjas utan att man gör intrång i en annan teknik. Detta är till exempel fallet när ett patent avser en förbättring av en teknik som omfattas av ett annat patent. I ett sådant fall förutsätter utnyttjandet av det förbättrade patentet att innehavaren får licens till grundpatentet. En ömsesidig blockerande ställning föreligger när ingen av teknikerna kan utnyttjas utan att man gör intrång i den andra tekniken och när innehavarna därför måste få licens från varandra eller avsäga sig rättigheterna till sina respektive tekniker. När kommissionen skall bedöma om det föreligger en blockerande ställning kommer den att utgå från objektiva faktorer och inte parternas subjektiva åsikter. Särskilt övertygande bevis på att det föreligger en blockerande ställning krävs när parterna kan ha ett gemensamt intresse av att hävda att det föreligger en sådan ställning för att betraktas som icke-konkurrenter, till exempel när den ömsesidigt blockerande ställningen gäller substitutteknik. Sådana bevis kan bland annat bestå av domstolsbeslut, till exempel förelägganden och yttranden från fristående experter. I det senare fallet kommer kommissionen framför allt att noggrant undersöka hur experten har valts. Även andra övertygande bevis, bland annat expertutlåtanden från parterna att de har eller hade goda och giltiga skäl att tro att en blockerande ställning föreligger eller förelåg, kan vara av betydelse för att fastställa att det föreligger en blockerande ställning.

33. I vissa fall kan det också vara möjligt att konstatera att även om licensgivaren och licenstagaren producerar konkurrerande produkter är de icke-konkurrenter på den relevanta produktmarknaden och den relevanta teknikmarknaden, eftersom den licensierade tekniken utgör en så genomgripande innovation att licenstagarens teknik har blivit föråldrad eller inte längre är konkurrenskraftig. I sådana fall skapar licensgivarens teknik antingen en ny marknad eller utestänger licenstagarens teknik från marknaden. Ofta är det dock inte möjligt att dra denna slutsats vid den tidpunkt då avtalet ingås. Det är vanligen först när konsumenterna har haft tillgång under en viss tid till tekniken eller produkterna som innehåller den som det står klart att den äldre tekniken har blivit föråldrad eller inte längre är konkurrenskraftig. När cd-tekniken utvecklades och cd-spelare och cd-skivor introducerades på marknaden, var det till exempel inte självklart att denna teknik skulle ersätta LP-tekniken. Detta blev uppenbart först några år senare. Parterna kommer därför att betraktas som konkurrenter om det vid den tidpunkt då avtalet ingås inte är uppenbart att licenstagarens teknik är föråldrad eller inte längre är konkurrenskraftig. Med tanke på att både artikel 81.1 och artikel 81.3 skall tillämpas mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka avtalet tillämpas, påverkas bedömningen av betydande förändringar av sakförhållandena. Klassificeringen av förhållandet mellan parterna ändras därför till ett förhållande mellan icke-konkurrenter, om licenstagarens teknik senare blir föråldrad eller inte längre kan konkurrera på marknaden.

III. TILLÄMPNING AV GRUPPUNDANTAGSFÖRORDNINGEN

1. Gruppundantagsförordningens effekter

34. Avtal om tekniköverföring som uppfyller villkoren i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattas av gruppundantag från förbudet i artikel 81.1. Avtal som omfattas av gruppundantag är rättsligt giltiga och genomförbara. Sådana avtal kan endast förbjudas framåt i tiden och endast efter det att kommissionen eller en medlemsstats konkurrensmyndighet har återkallat rätten att omfattas av gruppundantaget. Vid privata tvister kan nationella domstolar inte med stöd av artikel 81 förbjuda avtal som omfattas av gruppundantag.

35. Gruppundantag för grupper av tekniköverföringsavtal bygger på presumtionen att sådana avtal - i den mån de omfattas av artikel 81.1 - uppfyller de fyra villkor som fastställs i artikel 81.3. Det förutsätts alltså att avtalen medför ekonomiska effektivitetsvinster, att begränsningarna i avtalen är nödvändiga för att uppnå dessa effektivitetsvinster, att konsumenterna på de berörda marknaderna tillförsäkras en skälig andel av dessa effektivitetsvinster och att avtalen inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. De tröskelvärden för marknadsandelar (artikel 3), den förteckning över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar (artikel 4) och de undantagna begränsningarna (artikel 5) som anges i förordningen om tekniköverföringsavtal syftar till att garantera att endast begränsande avtal som rimligen kan antas uppfylla de fyra villkoren i artikel 81.3 omfattas av gruppundantaget.

36. Såsom förklaras i avsnitt IV nedan faller många licensavtal utanför tillämpningsområdet för artikel 81.1, antingen därför att de inte alls begränsar konkurrensen eller därför att konkurrensbegränsningen inte är märkbar(23). Om sådana avtal omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal, behöver man inte fastställa om de omfattas av artikel 81.1(24).

37. Det är när ett enskilt avtal inte omfattas av gruppundantaget som man behöver undersöka om det omfattas av artikel 81.1 och om villkoren i artikel 81.3 i sådana fall är uppfyllda. Det finns inte någon presumtion att tekniköverföringsavtal som inte omfattas av gruppundantaget omfattas av artikel 81.1 eller inte uppfyller villkoren i artikel 81.3. Att parternas marknadsandelar överskrider de tröskelvärden för marknadsandelar som anges i artikel 3 i förordningen om tekniköverföringsavtal är inte tillräckligt för att avtalet med säkerhet skall omfattas av artikel 81.1. Det krävs en individuell bedömning av avtalets sannolika effekter. Det är bara när avtal innehåller särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som det i regel kan presumeras att de är förbjudna enligt artikel 81.

2. Gruppundantagsförordningens tillämpningsområde och varaktighet

2.1 Avtal mellan två parter

38. Enligt artikel 2.1 i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar förordningen tekniköverföringsavtal "mellan två företag". Tekniköverföringsavtal mellan fler än två företag omfattas inte av förordningen om tekniköverföringsavtal(25). Den avgörande skillnaden mellan avtal mellan två företag och avtal mellan flera parter är att ett avtal mellan flera parter har ingåtts mellan fler än två företag.

39. Avtal som ingås av två företag omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal även om avtalet innehåller villkor för mer än ett handelsled. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar till exempel licensavtal som inte bara gäller produktionsledet utan även distributionsledet och där man fastställer de villkor som licenstagaren skall eller kan ålägga återförsäljarna av de varor som producerats under licens(26).

40. Licensavtal som ingås mellan fler än två företag ger ofta upphov till samma frågor som licensavtal av samma slag som ingås mellan två företag. Vid den individuella bedömningen av licensavtal som är av samma slag som de som omfattas av gruppundantaget, men som ingås mellan fler än två företag, kommer kommissionen att tillämpa de principer som fastställs i förordningen om tekniköverföringsavtal.

2.2 Avtal om produktion av avtalsprodukter

41. Av artikel 2 följer att för att förordningen om tekniköverföringsavtal skall omfatta licensavtal skall avtalen avse "produktion av avtalsprodukter", dvs. produkter som innehåller eller produceras med den licensierade tekniken. För att omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal måste licensen med andra ord tillåta licenstagaren att utnyttja den licensierade tekniken för produktion av varor eller tjänster (se skäl 7 i förordningen om tekniköverföringsavtal). Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar inte teknikpooler. Begreppet teknikpool avser avtal genom vilka två eller fler parter kommer överens om att slå samman sina tekniker och licensiera dem som ett paket. Begreppet teknikpool avser också avtal genom vilka två eller fler företag kommer överens om att ge tredje man licens och ger denne tillstånd att licensiera teknikpaketet. Teknikpooler behandlas i avsnitt IV.4 nedan.

42. Förordningen om tekniköverföringsavtal gäller licensavtal om produktion av avtalsprodukter som också ger licenstagaren rätt att bevilja tredje man underlicens på den licensierade tekniken, förutsatt att produktionen av avtalsprodukterna är huvudsyftet med avtalet. Omvänt gäller att förordningen om tekniköverföringsavtal inte är tillämplig på avtal där huvudsyftet är att bevilja underlicenser. Kommissionen kommer emellertid att tillämpa de principer som anges i förordningen om tekniköverföringsavtal och i dessa riktlinjer även på sådana "underlicensieringsavtal" mellan licensgivare och licenstagare. Avtal mellan licenstagaren och underlicenstagare omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal.

43. Begreppet "avtalsprodukter" avser varor och tjänster som produceras med den licensierade tekniken. Detta är fallet både när den licensierade tekniken används i produktionsprocessen och när den är inbyggd i själva produkten. I dessa riktlinjer avser begreppet produkter som innehåller den licensierade tekniken båda situationerna. Förordningen om tekniköverföringsavtal är tillämplig i alla fall där teknik licensieras i syfte att producera varor och tjänster. I detta hänseende räcker det att licensgivaren åtar sig att inte hävda sina immateriella rättigheter gentemot licenstagaren. Själva kärnan i en ren patentlicens är ju rätten att verka innanför gränserna för den ensamrätt som patentet innebär. Därför omfattar förordningen om tekniköverföringsavtal även så kallade avtal om att inte hävda sina rättigheter och förlikningsavtal, genom vilka licensgivaren ger licenstagaren rätt att producera inom patentets räckvidd.

44. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar underleverantörsavtal, genom vilka licensgivaren licensierar teknik till licenstagaren som åtar sig att med denna teknik producera vissa produkter endast för licensgivarens räkning. Underleverantörsavtal kan också bestå i att licensgivaren levererar utrustning till licenstagaren som skall använda denna i produktionen av de varor och tjänster som omfattas av avtalet. För att denna typ av underleverantörsavtal skall omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal skall den licensierade tekniken och inte utrustningen vara det primära syftet med avtalet. Underleverantörsavtal omfattas också av kommissionens tillkännagivande om bedömningen av vissa underleverantörsavtal i förhållande till artikel 81.1 i fördraget(27). Enligt detta tillkännagivande, som fortfarande gäller, omfattar artikel 81.1 i regel inte underleverantörsavtal genom vilka underleverantören åtar sig att producera vissa produkter endast för entreprenörens räkning. Däremot kan andra begränsningar som åläggs underleverantören, till exempel skyldigheten att inte utföra eller utnyttja egen forskning och utveckling, omfattas av artikel 81(28).

45. Förordningen om tekniköverföringsavtal gäller också avtal som innebär att licenstagaren måste genomföra utvecklingsarbete innan produkten eller processen är klar för kommersiellt bruk. Detta förutsätter att man har identifierat en avtalsprodukt. Även om det krävs ytterligare arbete och investeringar, är målet med avtalet att en identifierad avtalsprodukt skall produceras. Däremot omfattar förordningen om tekniköverföringsavtal och riktlinjerna inte avtal genom vilka teknik licensieras för att licenstagaren skall kunna genomföra ytterligare forskning och utveckling på olika områden. Förordningen om tekniköverföringsavtal och riktlinjerna omfattar till exempel inte licensiering av ett tekniskt forskningsverktyg som används i samband med ytterligare forskning. Förordningen om tekniköverföringsavtal och riktlinjerna bygger på presumtionen att det finns ett direkt samband mellan den licensierade tekniken och en identifierad avtalsprodukt. Om det inte finns något sådant samband är huvudsyftet med avtalet forskning och utveckling i stället för att få ut en viss produkt på marknaden. Det är möjligt att den analytiska ramen i förordningen om tekniköverföringsavtal och riktlinjerna inte är ändamålsenlig i sådana fall. Detta är också skälet till att förordningen om tekniköverföringsavtal och riktlinjerna inte omfattar underleverantörsavtal om forskning och utveckling genom vilka en licenstagare åtar sig att genomföra forskning och utveckling på det område som omfattas av den licensierade tekniken och att återlämna det förbättrade teknikpaketet till licensgivaren. Huvudsyftet med sådana avtal är att tillhandahålla forsknings- och utvecklingstjänster för att förbättra tekniken i stället för att producera varor och tjänster med den licensierade tekniken.

2.3 Begreppet avtal om tekniköverföring

46. Förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer omfattar avtal om tekniköverföring. Enligt artikel 1.1 b och h i förordningen om tekniköverföringavtal avser begreppet teknik patent och patentansökningar, bruksmönster och ansökningar om bruksmönster, mönsterrättigheter, växtförädlarrätt, kretsmönster i halvledarprodukter, tilläggsskydd för läkemedel och varje annan produkt för vilken sådant skydd kan erhållas, upphovsrätt till programvara och know-how. Den licensierade tekniken bör göra det möjligt för licenstagaren att producera avtalsprodukterna, med eller utan andra insatsvaror.

47. Know-how definieras i artikel 1.1 i som ett paket bestående av teknisk information som inte är patentskyddad, som är ett resultat av erfarenheter och testning och som är hemlig, väsentlig och identifierad. "Hemlig" innebär att ifrågavarande know-how inte är allmänt känd eller tillgänglig. "Väsentlig" innebär att ifrågavarande know-how är viktig och till nytta för produktionen av de produkter som omfattas av licensavtalet eller för användningen av den process som omfattas av licensavtalet. Med andra ord måste ifrågavarande know-how märkbart bidra till eller underlätta produktionen av avtalsprodukterna. I fall där licensierad know-how avser en produkt i stället för en process, innebär detta villkor att ifrågavarande know-how är till nytta för att producera avtalsprodukten. Villkoret är inte uppfyllt om avtalsprodukten kan produceras med hjälp av allmänt tillgänglig teknik. Det krävs dock inte att avtalsprodukten har ett högre värde än produkter som produceras med allmänt tillgänglig teknik. När det gäller processteknik innebär villkoret att den know-how som licensierats är till nytta i den meningen att det vid den tidpunkt då avtalet ingås är rimligt att förvänta sig att ifrågavarande know-how kommer att kunna förbättra licenstagarens konkurrensställning avsevärt, till exempel genom att minska produktionskostnaderna. "Identifierad" innebär att det är möjligt att kontrollera att licensierad know-how uppfyller kriterierna för hemlighet och väsentlighet. Detta villkor är uppfyllt när licensierad know-how beskrivs i handböcker eller i annan skriftlig form. I vissa fall är detta dock kanske inte möjligt och rimligt. Licensierad know-how kan bestå av praktisk kunskap hos licensgivarens anställda. Licensgivarens anställda kan till exempel ha hemlig och väsentlig kunskap om en viss produktionsprocess som förs vidare till licenstagaren genom utbildning av licenstagarens anställda. I sådana fall räcker det att i avtalet beskriva denna know-how i allmänna drag och att förteckna de anställda som kommer att delta eller har deltagit i att föra den vidare till licenstagaren.

48. Begreppet "överföring" innebär att tekniken skall föras över från ett företag till ett annat. Sådan överföring sker vanligen i form av licensiering, vilket innebär att licensgivaren ger licenstagaren rätt att använda licensgivarens teknik genom att betala licensavgifter. Överföring kan också ha formen av underlicensiering, genom vilken en licenstagare med licensgivarens samtycke ger tredje man licens (underlicens) att utnyttja tekniken.

49. Förordningen om tekniköverföringsavtal gäller endast avtal som har till sitt främsta syfte att överföra teknik enligt definitionen i förordningen, inte köp av varor och tjänster eller licensiering av andra typer av immateriell egendom. Avtal som innehåller bestämmelser om försäljning och köp av produkter omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal endast om dessa bestämmelser inte utgör det främsta syftet med avtalet och om de är direkt kopplade till utnyttjandet av den licensierade tekniken. Detta är sannolikt fallet när de insatsvaror som omfattas av kopplingsförbehåll utgörs av utrustning eller processer, som är skräddarsydda för att effektivt utnyttja den licensierade tekniken. Om produkten däremot endast är en annan insatsvara i slutprodukten, måste man noggrant undersöka om den licensierade tekniken utgör det främsta syftet med avtalet. I fall där licenstagaren till exempel redan tillverkar en slutprodukt med en annan teknik, skall licensen leda till en märkbar förbättring av licenstagarens produktionsprocess, som överskrider värdet av den produkt som licenstagaren köpt från licensgivaren. Kravet på att de produkter som omfattas av kopplingsförbehåll skall ha ett samband med licensieringen av teknik innebär att förordningen om tekniköverföringsavtal inte omfattar köp av produkter som inte har något samband med de produkter som innehåller den licensierade tekniken. Detta gäller till exempel om den produkt som omfattas av kopplingsförbehåll inte är avsedd att användas tillsammans med den licensierade produkten, utan är avsedd för en annan verksamhet på en separat produktmarknad.

50. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar licensiering av andra typer av immateriell egendom, till exempel varumärken och annan upphovsrätt än upphovsrätt till programvara, endast i den mån som de har ett direkt samband med utnyttjandet av den licensierade tekniken och inte utgör det primära syftet med avtalet. Detta villkor garanterar att avtal som omfattar andra typer av immateriella rättigheter omfattas av gruppundantaget i den mån som dessa andra immateriella rättigheter syftar till att göra det möjligt för licenstagaren att på ett bättre sätt utnyttja den licensierade tekniken. Licensgivaren kan till exempel ge licenstagaren tillstånd att använda licensgivarens varumärke på de produkter som innehåller den licensierade tekniken. Varumärkeslicensen kan göra det möjligt för licenstagaren att på ett bättre sätt utnyttja den licensierade tekniken genom att konsumenterna kan göra en direkt koppling mellan produkten och de egenskaper som den licensierade tekniken ger den. Att ålägga licenstagaren att använda licensgivarens varumärke kan också främja spridningen av teknik genom att licensgivaren får möjlighet att göra sig själv känd som källan till den bakomliggande tekniken. Om den licensierade tekniken emellertid är av begränsat värde för licenstagaren, eftersom denne redan utnyttjar samma eller en liknande teknik, och det främsta syftet med avtalet är varumärket, så gäller inte förordningen om tekniköverföringsavtal(29).

51. Licensiering av upphovsrätt för reproduktion och distribution av det skyddade verket, dvs. produktion av kopior för återförsäljning, anses likna tekniklicensiering. Eftersom sådana licensavtal gäller produktion och försäljning av produkter på grundval av en immateriell rättighet, anses de vara av en liknande typ som avtal om tekniköverföring och väcker i regel jämförbara frågor. Även om förordningen om tekniköverföringsavtal inte omfattar annan upphovsrätt än upphovsrätt till programvara, kommer kommissionen som regel att tillämpa de principer som anges i förordningen om tekniköverföringsavtal och i dessa riktlinjer när den bedömer upphovsrättslicensiering enligt artikel 81.

52. Licensiering av uppföranderättigheter och andra rättigheter knutna till upphovsrätt anses väcka särskilda frågor och det är osäkert om det finns skäl att bedöma sådan licensiering enligt de principer som fastställs i dessa riktlinjer. Värdet av de olika rättigheter som hör samman med uppföranderättigheter skapas inte genom reproduktion och försäljning av kopior av en produkt, utan genom varje enskilt uppförande av det skyddade verket. Uppförandet kan ske på olika sätt, till exempel genom att man visar eller hyr ut skyddat material som filmer, musik eller sportevenemang. Vid tillämpningen av artikel 81 skall man ta hänsyn till verkets specifika egenskaper och det sätt på vilket det utnyttjas(30). Till exempel begränsningar av återförsäljning kan orsaka mindre konkurrensproblem, medan särskilda problem kan uppstå om licensgivare ålägger sina licenstagare att bevilja varje licensgivare samma förmånliga villkor som en av dem fått. Kommissionen kommer därför inte att tillämpa förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer på samma sätt när det gäller licensiering av dessa andra rättigheter.

53. Kommissionen kommer inte heller att tillämpa de principer som fastställs i förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer på varumärkeslicensiering. Varumärkeslicensiering förekommer ofta i samband med distribution och försäljning av varor och tjänster och påminner i allmänhet mer om återförsäljaravtal än om tekniklicensiering. Om en varumärkeslicens är direkt kopplad till utnyttjande, försäljning eller återförsäljning av varor och tjänster och inte utgör det främsta syftet med avtalet, omfattas licensavtalet av kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden(31).

2.4 Varaktighet

54. Under den tid som förordningen om tekniköverföringsavtal är i kraft, gäller gruppundantaget så länge som den licensierade immateriella rättigheten inte har förfallit, löpt ut eller blivit förklarad ogiltig. För know-how gäller gruppundantaget så länge som en licensierad know-how förblir hemlig, utom när den blir allmänt känd till följd av licenstagarens åtgärder, då undantaget skall gälla under avtalets löptid (se artikel 2 i förordningen om tekniköverföringsavtal).

55. Gruppundantaget omfattar varje licensierad rättighet som omfattas av avtalet och upphör att gälla den dag då den sista immateriella rättigheten, som utgör "teknik" i den mening som avses i förordningen om tekniköverföringsavtal, löper ut, blir ogiltig eller blir allmänt känd (se punkt 46 ovan).

2.5 Sambandet med andra gruppundantagsförordningar

56. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar avtal mellan två företag om licensiering av teknik i syfte att producera avtalsprodukter. Det finns dock även andra typer av avtal om teknik. Dessutom säljs de produkter som innehåller den licensierade tekniken senare på marknaden. Det är därför nödvändigt att behandla sambandet mellan förordningen om tekniköverföringsavtal och kommissionens förordning (EG) nr 2658 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av specialiseringsavtal(32), kommissionens förordning (EG) nr 2659/2000 om tillämpningen av artikel 81.3 på grupper av avtal om forskning och utveckling(33), och kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden(34).

2.5.1 Gruppundantagsförordningarna om specialiseringsavtal och avtal om forskning och utveckling

57. Enligt artikel 1.1 c i förordning nr 2658/2000 om specialiseringsavtal omfattar den förordningen bland annat avtal om gemensam produktion, varigenom två eller flera parter åtar sig att gemensamt producera vissa produkter. Förordningen omfattar även bestämmelser om överlåtelse eller utnyttjande av immateriella rättigheter under förutsättning att dessa bestämmelser inte utgör det primära syftet med avtalet, men är direkt knutna till avtalet och nödvändiga för genomförandet av det.

58. Om företag bildar ett gemensamt företag och ger det gemensamma företaget licens att utnyttja teknik som används i produktionen av de produkter som produceras av det gemensamma företaget, omfattas detta licensavtal av förordning nr 2658/2000 och inte av förordningen om tekniköverföringsavtal. På samma sätt skall licensiering till ett gemensamt företag inriktat på produktion i regel bedömas enligt förordning nr 2658/2000. Om det gemensamma företaget emellertid licensierar teknik till tredje man, är verksamheten inte knuten till det gemensamma företagets produktion och omfattas därför inte av den förordningen. I sådana licensavtal sammanförs parternas teknik och de utgör därför teknikpooler, som behandlas i avsnitt IV.4 nedan.

59. Förordning nr 2659/2000 om avtal om forskning och utveckling omfattar avtal genom vilka ett eller flera företag kommer överens om att bedriva gemensam forskning och utveckling och att gemensamt utnyttja resultaten från denna verksamhet. Enligt artikel 2.11 är det fråga om gemensam forskning och utveckling och gemensamt utnyttjande av resultaten när arbetet i fråga utförs av en gemensam arbetsgrupp eller organisation eller ett gemensamt företag, har gemensamt anförtrotts en tredje man, eller fördelas mellan parterna med utnyttjande av specialisering inom forskning, utveckling, produktion eller distribution, inklusive licensiering.

60. Därmed omfattar förordning nr 2659/2000 licensiering mellan parterna och från parterna till en gemensam enhet inom ramen för ett avtal om forskning och utveckling. Inom ramen för sådana avtal kan parterna också fastställa villkoren för att licensiera resultaten från avtalet om forskning och utveckling till tredje man. Eftersom licenstagare som utgör tredje man inte är parter i avtalet om forskning och utveckling, omfattas ett licensavtal som ingås med tredje man inte av förordning nr 2659/2000. Sådana licensavtal är gruppundantagna genom förordningen om tekniköverföringsavtal om de uppfyller villkoren i förordningen.

2.5.2 Förordningen om gruppundantag för vertikala avtal

61. Kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 om vertikala avtal omfattar avtal som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. Därmed omfattar förordningen leverans- och distributionsavtal(35).

62. Med tanke på att förordningen om tekniköverföringsavtal endast omfattar avtal mellan två parter och att en licenstagare som säljer produkter som innehåller den licensierade tekniken är en leverantör enligt förordning nr 2790/1999, finns det ett nära samband mellan dessa två gruppundantagsförordningar. Avtalet mellan licensgivaren och licenstagaren omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal, medan avtal som ingås mellan en licenstagare och köpare omfattas av förordning nr 2790/1999 och riktlinjerna om vertikala begränsningar(36).

63. Gruppundantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar även avtal mellan licensgivaren och licenstagaren där det föreskrivs hur licenstagaren skall sälja produkterna som innehåller den licensierade tekniken. Framför allt kan licenstagaren åläggas att inrätta en viss typ av distributionssystem, till exempel ensamåterförsäljning eller selektiv distribution. För att distributionsavtal om sådana skyldigheter skall omfattas av gruppundantaget skall de vara förenliga med förordning nr 2790/1999. Licensgivaren kan till exempel ålägga licenstagaren att inrätta ett system med ensamåterförsäljning i enlighet med bestämda regler. Enligt artikel 4 b i förordning nr 2790/1999 skall dock återförsäljare kunna bedriva passiv försäljning inom andra ensamåterförsäljares områden.

64. Dessutom skall återförsäljarna i princip ha rätt att sälja både aktivt och passivt inom områden där andra licenstagare producerar sina egna produkter med den licensierade tekniken. Orsaken är att varje licenstagare enligt förordning nr 2790/1999 är en separat leverantör. Motiven bakom det gruppundantag som fastställs i den förordningen kan dock också gälla om licenstagarna säljer de produkter som innehåller den licensierade tekniken under ett gemensamt varumärke som ägs av licensgivaren. När de produkter som innehåller den licensierade tekniken säljs under ett gemensamt varumärke, kan det ur effektivitetssynpunkt finnas skäl att tillämpa samma typer av begränsningar mellan licenstagarnas distributionssystem som inom ett enda vertikalt distributionssystem. I sådana fall är det osannolikt att kommissionen skulle ha invändningar mot begränsningar som uppfyller kraven i förordning nr 2790/1999. För att det skall vara fråga om ett gemensamt varumärke skall produkterna säljas och marknadsföras under ett gemensamt varumärke som är det mest framträdande varumärket när det gäller att förmedla information till konsumenterna om kvalitet och andra relevanta faktorer. Det räcker inte med att produkten förutom licenstagarens varumärken också bär licensgivarens varumärke, som talar om att det är licensgivaren som ligger bakom den licensierade tekniken.

3. Gruppundantagsförordningen skapar en "trygg hamn"

65. I artikel 3 i förordningen om tekniköverföringsavtal anges tröskelvärden för marknadsandelar som begränsar gruppundantagets räckvidd till avtal som kan antas uppfylla villkoren i artikel 81.3, även om de kan begränsa konkurrensen. Utanför den trygga hamn som skapas av tröskelvärdena för marknadsandelar krävs en individuell bedömning. Att marknadsandelarna överskrider tröskelvärdena ger inte upphov till någon presumtion om att avtalet omfattas av artikel 81.1 eller att det inte uppfyller villkoren i artikel 81.3. Om det inte är fråga om särskilt allvarliga begränsningar, krävs en analys av marknaden.

66. Vilket tröskelvärde för marknadsandelar som skall tillämpas med avseende på den trygga hamnen i förordningen om tekniköverföringsavtal beror på om det är fråga om ett avtal mellan konkurrenter eller mellan icke-konkurrenter. I förordningen om tekniköverföringsavtal är företag konkurrenter på den relevanta marknaden när de licensierar konkurrerande tekniker. Potentiell konkurrens på teknikmarknaden beaktas inte vid tillämpningen av tröskelvärdet för marknadsandelar eller förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar. Utanför den trygga hamn som skapas genom förordningen om tekniköverföringsavtal beaktas potentiell konkurrens på teknikmarknaden, men detta leder inte till tillämpning av den förteckning över särskilt allvarliga begränsningar som gäller avtal mellan konkurrenter (se även punkt 31 ovan).

67. Företagen är konkurrenter på den relevanta produktmarknaden om båda företagen är verksamma på samma produktmarknader och geografiska marknader där de produkter som innehåller den licensierade tekniken säljs (faktiska konkurrenter). De anses också vara konkurrenter om det på realistiska grunder kan anses sannolikt att de skulle göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller betala andra omställningskostnader som är nödvändiga för att de skall kunna ta sig in på dessa relevanta produktmarknader och geografiska marknader inom rimlig tid(37), vid en liten men bestående höjning av relativpriserna (potentiella konkurrenter).

68. Av punkterna 66 och 67 följer att de två företagen inte är konkurrenter enligt förordningen om tekniköverföringsavtal om licensgivaren varken är en faktisk eller potentiell leverantör av produkter på den relevanta marknaden och licenstagaren, som redan finns på produktmarknaden, inte har beviljat någon licens för konkurrerande teknik, trots att denne äger och producerar med hjälp av en sådan teknik. Parterna blir dock konkurrenter om licenstagaren vid en senare tidpunkt börjar bevilja licenser för sin egen teknik eller om licensgivaren blir en faktisk eller potentiell leverantör av produkterna på den relevanta marknaden. I detta fall kommer avtalet att omfattas av förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar som avser avtal mellan icke-konkurrenter, såvida inte avtalet ändras senare i materiellt hänseende (se artikel 4.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal och punkt 31 ovan).

69. Vid avtal mellan konkurrenter är tröskelvärdet för marknadsandelar 20 % och vid avtal mellan icke-konkurrenter är tröskelvärdet 30 % (se artikel 3.1 och 3.2 i förordningen om tekniköverföringsavtal). Om de företag som ingått licensavtalet inte är konkurrenter omfattas avtalet av gruppundantaget om ingen av parterna har en marknadsandel som överskrider 30 % av de berörda relevanta teknik- och produktmarknaderna. Om de företag som ingått licensavtalet är konkurrenter omfattas avtalet av gruppundantaget om parternas sammanlagda marknadsandel inte överskrider 20 % av de relevanta teknik- och produktmarknaderna. Tröskelvärdena för marknadsandelar gäller både teknikmarknaderna och marknaderna för produkter som innehåller den licensierade tekniken. Om det tillämpliga tröskelvärdet för marknadsandelar överskrids på en berörd relevant marknad, gäller inte gruppundantaget för avtalet på den relevanta marknaden. Till exempel om licensavtalet gäller två separata produktmarknader eller två separata geografiska marknader kan den ena av marknaderna men inte den andra omfattas av gruppundantaget.

70. I fråga om teknikmarknaderna följer av artikel 3.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal att licensgivarens marknadsandel skall beräknas på grundval av licensgivarens och alla licenstagares försäljning av produkter som innehåller den licensierade tekniken. Detta skall göras separat för varje relevant marknad(38). När parterna är konkurrenter på teknikmarknaden skall försäljningen av produkter som innehåller licenstagarens egen teknik slås ihop med försäljningen av produkter som innehåller den licensierade tekniken. För nya tekniker som ännu inte har genererat någon försäljning anges en marknadsandel på noll. När försäljningen inleds kommer tekniken att börja ta marknadsandelar.

71. När det gäller produktmarknaderna skall licenstagarens marknadsandel beräknas på grundval av licenstagarens försäljning av produkter som innehåller licensgivarens teknik och konkurrerande produkter, dvs. licenstagarens sammanlagda försäljning på den berörda produktmarknaden. Om licensgivaren också levererar produkterna i fråga på den relevanta marknaden, skall också licensgivarens försäljning på den berörda produktmarknaden beaktas. Andra licenstagares försäljning skall dock inte beaktas när man beräknar licenstagarens och licensgivarens marknadsandelar på produktmarknaderna.

72. Marknadsandelar bör beräknas på grundval av försäljningsvärde när sådana uppgifter finns tillgängliga. Sådana uppgifter ger i regel en mer korrekt bild av en tekniks styrka än uppgifter om volym. Om det inte finns uppgifter om värde, kan emellertid uppgifter som bygger på annan tillförlitlig marknadsinformation användas, bland annat uppgifter om försäljningsvolym.

73. De principer som beskrivs ovan kan illustreras med hjälp av följande exempel:

Licensiering mellan icke-konkurrenter

Exempel 1

Företag A, som har specialiserat sig på att utveckla biotekniska produkter och tekniker, har utvecklat en ny produkt som kallas Xeran. Företaget är inte verksamt som producent av Xeran, eftersom man varken har produktions- eller distributionsmöjligheter till detta. Företag B är ett av de företag som producerar en konkurrerande produkt, som produceras med allmänt tillgängliga tekniker som inte är någons egendom. Under år 1 sålde B produkter som tillverkats med de allmänt tillgängliga teknikerna för 25 miljoner euro. Under år 2 ger företag A företag B licens att producera Xeran. Under det året säljer B produkter producerade med de allmänt tillgängliga teknikerna för 15 miljoner euro och Xeran till ett värde av 15 miljoner euro. Under år 3 och följande år tillverkar och säljer B endast Xeran till ett värde av 40 miljoner euro per år. Under år 2 licensierar A också till C. C har inte tidigare varit verksamt på den produktmarknaden. C producerar och säljer endast Xeran, för 10 miljoner euro år 2 och 15 miljoner euro år 3 och därefter. Det är fastställt att den sammanlagda marknaden för Xeran och dess substitut där B och C är verksamma är värd 200 miljoner euro per år.

Under år 2, det år då licensavtalet ingås, är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 0 %, eftersom marknadsandelen måste beräknas på grundval av den sammanlagda försäljningen av Xeran under det föregående året. Under år 3 är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 12,5 %, vilket motsvarar värdet av Xeran producerat av B och C under år 2. Under år 4 och därefter är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 27,5 %, vilket motsvarar värdet av Xeran producerat av B och C under det föregående året.

Under år 2 är B:s marknadsandel på teknikmarknaden 12,5 %, vilket motsvarar B:s försäljning på 25 miljoner euro under år 1. Under år 3 är B:s marknadsandel på teknikmarknaden 15 %, vilket motsvarar B:s försäljning på 30 miljoner euro under år 2. Under år 4 och därefter är B:s marknadsandel på teknikmarknaden 20 %, eftersom B säljer för 40 miljoner euro per år. C:s marknadsandel på den produktmarknaden är 0 % under år 1 and 2, 5 % under år 3 och 7, 5 % därefter.

Eftersom det gäller licensavtal mellan icke-konkurrenter och A:s, B:s och C:s respektive marknadsandel är mindre än 30 % varje år, omfattas avtalen av den trygga hamn som förordningen om tekniköverföringsavtal utgör.

Exempel 2

Situationen är densamma som i exempel 1 förutom att B och C nu är verksamma på olika geografiska marknader. Det är fastställt att den sammanlagda marknaden för Xeran och dess substitut är värd 100 miljoner euro per år på varje geografisk marknad.

I detta fall skall A:s marknadsandel på teknikmarknaden beräknas för var och en av de två geografiska marknaderna. Eftersom den sammanlagda marknaden i detta exempel antas uppgå till 100 miljoner euro, dvs. hälften av den marknadsstorlek som angavs i exempel 1, är A:s marknadsandel 0 % under år 2, 15 % under år 3 och 40 % därefter. B:s marknadsandel är 25 % under år 2, 30 % under år 3 och 40 % år 3 och därefter. Under år 2 och 3 överskrider varken A:s eller B:s marknadsandel tröskelvärdet på 30 %. Tröskelvärdet överskrids emellertid från och med år 4, vilket betyder att licensavtalet mellan A och B efter år 6 inte längre kan dra fördel av den trygga hamnen, utan i enlighet med artikel 8.2 i förordningen om tekniköverföringsavtal måste bedömas individuellt.

A:s marknadsandel av teknikmarknaden, grundad på C:s försäljning under det föregående året, är därför 0 % under år 2, 10 % under år 3 och 15 % därefter. C:s marknadsandel på produktmarknaden är densamma, dvs. 0 % under år 2, 10 % under år 3 och 15 % därefter. Licensavtalet mellan A och C kan därför dra fördel av den trygga hamnen under hela perioden.

Licensiering mellan konkurrenter

Exempel 3

Företag A och B är verksamma på samma relevanta produktmarknad och geografiska marknad för en viss kemisk produkt. Båda äger också varsitt patent på olika tekniker för att producera denna produkt. Under år 1 undertecknar A och B ett ömsesidigt licensavtal genom vilket de ger varandra licens att använda varandras tekniker. Under år 1 producerar A och B endast med sina respektive tekniker och A säljer produkten till ett värde av 15 miljoner och B till ett värde av 20 miljoner. Från och med år 2 använder båda både sin egen teknik och den andras teknik. Från det året och framåt säljer A produkten producerad med sin egen teknik till ett värde av 10 miljoner euro och produkten producerad med B:s teknik till ett värde av 10 miljoner euro. Från och med år 2 säljer B produkten producerad med sin egen teknik till ett värde av 15 miljoner euro och produkten producerad med A:s teknik till ett värde av 10 miljoner euro. Det är fastställt att den sammanlagda marknaden för produkten och dess substitut är värd 100 miljoner euro per år.

För att kunna bedöma licensavtalet enligt förordningen om tekniköverföringsavtal måste man beräkna A:s och B:s andelar av både teknik- och produktmarknaden. A:s marknadsandel på teknikmarknaden beror på försäljningsvolymen under det föregående året för produkten producerad av både A och B med A:s teknik. Under år 2 är A:s marknadsandel på teknikmarknaden därför 15 %, vilket motsvarar A:s egen produktion och försäljning för 15 miljoner euro under år 1. Från och med år 3 är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 20 %, vilket motsvarar försäljningsvärdet 20 miljoner euro för produkten producerad med A:s teknik och producerad och såld av A och B (10 miljoner euro vardera). Även B:s marknadsandel på teknikmarknaden är 20 % under år 2 och 25 % därefter.

A:s och B:s marknadsandelar på produktmarknaden beror på deras försäljning av produkten under det föregående året, oavsett vilken teknik som använts. A:s marknadsandel på produktmarknaden är 15 % under år 2 och 20 % därefter. B:s marknadsandel på produktmarknaden är 20 % under år 2 och 25 % därefter.

Eftersom avtalet har ingåtts mellan konkurrenter, måste deras sammanlagda marknadsandel både på teknikmarknaden och på produktmarknaden vara mindre än tröskelvärdet 20 % för att avtalet skall omfattas av den trygga hamnen. Det är inte fallet här. Den sammanlagda marknadsandelen på teknikmarknaden och på produktmarknaden är 35 % under år 2 och 45 % därefter. Detta avtal mellan konkurrenter skall därför bedömas individuellt.

4. Särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar enligt gruppundantagsförordningen

4.1 Allmänna principer

74. I artikel 4 i förordningen om tekniköverföringsavtal finns en förteckning över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. En begränsning bedöms som en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning beroende på dess art och erfarenhet som visar att sådana begränsningar nästan alltid hämmar konkurrensen. I överensstämmelse med gemenskapsdomstolarnas rättspraxis(39) kan en sådan begränsning vara ett uttalat syfte med avtalet eller en följd av omständigheterna i det enskilda fallet (se punkt 14 ovan).

75. Enligt artikel 4.1 och 4.2 i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar gruppundantaget inte avtal som innehåller särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. Vid tillämpning av förordningen om tekniköverföringsavtal kan särskilt allvarliga begränsningar inte skiljas från resten av avtalet. Kommissionen anser dessutom att särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar vid en individuell bedömning endast under mycket speciella omständigheter kommer att uppfylla de fyra villkoren i artikel 81.3 (se punkt 18 ovan).

76. I artikel 4 i förordningen om tekniköverföringsavtal skiljer man mellan avtal mellan konkurrenter och avtal mellan icke-konkurrenter.

4.2 Avtal mellan konkurrenter

77. I artikel 4.1 finns en förteckning över särskilt allvarliga konkurrensbegränsingar vid licensiering mellan konkurrenter. Enligt artikel 4.1 omfattar förordningen om tekniköverföringsavtal inte avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har till syfte

a) att begränsa en parts möjligheter att fastställa sina priser när denne säljer produkter till tredje man,

b) att begränsa produktionen, utom begränsningar av produktionen av avtalsprodukter, om dessa begränsningar har ålagts licenstagaren genom ett ensidigt avtal eller ålagts endast en av licenstagarna genom ett ömsesidigt avtal,

c) att dela upp marknader eller kundunderlag, med undantag för

i) en skyldighet för licenstagaren att producera med den licensierade tekniken endast inom ett eller flera tekniska tillämpningsområden eller på en eller flera produktmarknader,

ii) en skyldighet för licensgivaren och/eller licenstagaren, ålagd genom ett ensidigt avtal, att inte producera med den licensierade tekniken inom ett eller flera tekniska användningsområden eller på en eller flera produktmarknader eller på ett eller flera exklusiva områden som förbehållits den andra parten,

iii) licensgivarens skyldighet att inte licensiera tekniken till en annan licenstagare inom ett visst område,

iv) en begränsning i ett ensidigt avtal av licenstagarens och/eller licensgivarens aktiva och/eller passiva försäljning till det exklusiva område eller till den exklusiva kundgrupp som förbehållits den andra parten,

v) en begränsning i ett ensidigt avtal av licenstagarens aktiva försäljning till det exklusiva område eller till den exklusiva kundgrupp som licensgivaren tilldelat en annan licenstagare, förutsatt att sistnämnda licenstagare inte var ett konkurrerande företag till licensgivaren när dess egen licens beviljades,

vi) licenstagarens skyldighet att producera avtalsprodukterna endast för eget bruk, förutsatt att licenstagaren inte är ålagd begränsningar för aktiv eller passiv försäljning av avtalsprodukterna som reservdelar för sina egna produkter,

vii) licenstagarens skyldighet i ett ensidigt avtal att producera avtalsprodukterna endast för en viss kund, om licensen beviljades för att skapa en alternativ leveranskälla för den kunden, eller

d) att begränsa licenstagarens möjligheter att utnyttja sin egen teknik eller begränsa möjligheterna för någon av avtalsparterna att bedriva forskning och utveckling, om inte en begränsning av sistnämnda slag är nödvändig för att hindra att licensierad know-how avslöjas för tredje man.

78. För vissa särskilt allvarliga begränsningar görs det i förordningen om tekniköverföringsavtal skillnad mellan ömsesidiga avtal och ensidiga avtal. Förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar är strängare för ömsesidiga avtal än för ensidiga avtal mellan konkurrenter. Ömsesidiga avtal är licensavtal där de licensierade teknikerna är konkurrerande tekniker eller kan användas för produktion av konkurrerande produkter. Ett ensidigt avtal är ett avtal där bara den ena parten licensierar sin teknik till den andra parten eller där de licensierade teknikerna vid ömsesidig licensiering inte är konkurrerande tekniker och inte kan användas för produktion av konkurrerande produkter. Ett avtal är inte ömsesidigt bara därför att det innehåller en grant-back-skyldighet eller därför att licenstagaren licensierar tillbaka egna förbättringar av den licensierade tekniken. Om ett ensidigt avtal senare blir ett ömsesidigt avtal på grund av att samma parter ingått en andra licens, kan det hända att parterna måste ändra den första licensen för att undvika att avtalet innehåller en särskilt allvarlig begränsning. Vid bedömningen av ett enskilt ärende kommer kommissionen att ta hänsyn till hur lång tid som förflutit mellan ingåendet av den första och den andra licensen.

79. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsning som beskrivs i artikel 4.1 a avser avtal mellan konkurrenter som har till syfte att fastställa priser för produkter som säljs till tredje man, inbegripet de produkter som innehåller den licensierade tekniken. Fastställande av priser konkurrenter emellan utgör en konkurrensbegränsning som har till syfte att begränsa konkurrensen. Fastställande av priser kan till exempel bestå av ett direkt avtal om det exakta priset eller en prislista med vissa tillåtna maximirabatter. Det har ingen betydelse om avtalet avser fasta priser, minimipriser, maximipriser eller rekommenderade priser. Priser kan också fastställas indirekt genom avskräckande åtgärder som skall hindra att man avviker från en överenskommen prisnivå. Ett exempel på en sådan åtgärd är att man fastställer att licensavgifterna kommer att höjas om produktpriserna sänks under en viss nivå. En skyldighet som åläggs licenstagaren att betala en viss lägsta licensavgift utgör dock inte i sig fastställande av priser.

80. Om licensavgifterna beräknas på grundval av individuell produktförsäljning, påverkar licensavgiftens storlek direkt produktens marginalkostnad och produktpriset(40). Konkurrenter kan därför använda ömsesidig licensiering med ömsesidigt löpande licensavgifter som ett sätt att samordna priser på produktmarknader i efterföljande led(41). Kommissionen kommer emellertid att behandla ömsesidiga licenser med ömsesidigt löpande licensavgifter som fastställande av priser endast om avtalet inte har något som helst konkurrensfrämjande syfte och därför inte utgör ett äkta licensavtal. I sådana fall, där avtalet inte skapar något värde och därför inte har någon giltig företagsekonomisk grund, är arrangemanget falskt och utgör en kartell.

81. De särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som anges i artikel 4.1 a omfattar också avtal i vilka licensavgifterna beräknas på grundval av all produktförsäljning, oberoende av om den licensierade tekniken utnyttjas. Sådana avtal omfattas också av artikel 4.1 d, enligt vilken licenstagaren inte skall åläggas några begränsningar för användningen av sin egen teknik (se punkt 95 nedan). I regel begränsar sådana avtal konkurrensen, eftersom avtalet gör det dyrare att utnyttja licenstagarens egen konkurrerande teknik och begränsar den konkurrens som fanns utan avtalet(42). Detta gäller både ömsesidiga och ensidiga avtal. I undantagsfall kan dock ett avtal genom vilket licensavgifterna beräknas på grundval av all produktförsäljning uppfylla villkoren i artikel 81.3. Detta gäller i ett enskilt fall där det på grundval av objektiva faktorer kan fastställas att begränsningen är nödvändig för att det skall förekomma konkurrensfrämjande licensiering. Detta kan vara fallet om det utan begränsningen skulle vara omöjligt eller orimligt svårt att beräkna och övervaka den licensavgift som licenstagaren skall betala, till exempel på grund av att licensgivarens teknik inte lämnar några synliga spår i slutprodukten och det inte finns några alternativa övervakningsmetoder som går att genomföra i praktiken.

82. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsning som anges i artikel 4.1 b gäller ömsesidiga begränsningar av parternas produktion. En produktionsbegränsning är en begränsning av hur mycket en part får producera och sälja. Artikel 4.1 b omfattar inte produktionsbegränsningar som åläggs licenstagaren i ett ensidigt avtal eller produktionsbegränsningar som åläggs en av licenstagarna i ett ömsesidigt avtal, under förutsättning att produktionsbegränsningen endast avser produkter som producerats med den licensierade tekniken. I artikel 4.1 b fastställs således att ömsesidiga produktionsbegränsningar för parterna och produktionsbegränsningar för licensgivaren som avser dennes egen teknik är särskilt allvarliga begränsningar. Om konkurrenter kommer överens om att ålägga varandra ömsesidiga produktionsbegränsningar, är avtalets syfte och sannolika resultat att minska produktionen på marknaden. Detta gäller även avtal som minskar parternas incitament att öka produktionen, till exempel genom att man ålägger varandra att betala om man överskrider en viss produktionsnivå.

83. Att ensidiga kvantitetsbegränsningar får en gynnsammare behandling beror på att en ensidig begränsning inte nödvändigtvis leder till lägre produktion på marknaden och på att risken för att avtalet inte är ett äkta licensavtal är mindre när begränsningen är ensidig. Om en licenstagare är villig att godta en ensidig begränsning, är det sannolikt att avtalet leder till en verklig integrering av kompletterande teknik eller till effektivitetsvinster som främjar integreringen av licensgivarens överlägsna teknik med licenstagarens produktionstillgångar. En produktionsbegränsning för en av licenstagarna i ett ömsesidigt avtal återspeglar sannolikt det högre värdet hos den teknik som licensierats av en parterna och kan uppmuntra till konkurrensfrämjande licensiering.

84. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsning som anges i artikel 4.1 c gäller uppdelning av marknader eller kundunderlag. Avtal genom vilka konkurrenter delar upp marknader och kundunderlag har till sitt syfte att begränsa konkurrensen. Det är fråga om en särskilt allvarlig begränsning om konkurrenter genom ett ömsesidigt avtal kommer överens om att inte producera inom vissa områden eller att inte bedriva aktiv och/eller passiv försäljning till vissa områden eller till vissa kunder som förbehållits den andra parten.

85. Artikel 4.1 c är tillämplig oavsett om licenstagaren har rätt att använda sin egen teknik. När licenstagaren har skaffat utrustning för att använda licensgivarens teknik för att producera en viss produkt, kan det bli kostsamt att bibehålla en separat produktionslinje för en annan teknik för att betjäna kunder som omfattas av begränsningarna. Med tanke på att begränsningen kan hämma konkurrensen kan licenstagarens incitament att producera med sin egen teknik vara begränsat. Det är mycket osannolikt att sådana begränsningar är nödvändiga för att konkurrensfrämjande licensiering skall förekomma.

86. Enligt artikel 4.1 v ii är det inte är fråga om en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning för licensgivaren i ett ensidigt avtal att bevilja licenstagaren exklusiv licens att producera med den licensierade tekniken i ett visst område och således gå med på att inte själv producera avtalsprodukterna i eller tillhandahålla avtalsprodukterna från det området. Sådana exklusiva licenser omfattas av gruppundantaget oavsett områdets räckvidd. Om licensen är världsomfattande innebär den exklusiva licensen att licensgivaren avstår från att gå in på eller vara kvar på marknaden. Gruppundantaget gäller också om licensen är begränsad till ett eller flera användningsområden eller till en eller flera produktmarknader. Syftet med avtal som omfattas av artikel 4.1 c ii kan vara att ge licenstagaren ett incitament att investera i och utveckla den licensierade tekniken. Syftet med avtalet behöver därför inte vara att dela upp marknader.

87. Enligt artikel 4.1 c iv och av samma skäl gäller gruppundantaget också ensidiga avtal genom vilka parterna kommer överens om att inte bedriva aktiv eller passiv försäljning(43) till ett exklusivt område eller till en exklusiv kundgrupp som förbehållits den andra parten.

88. Enligt artikel 4.1 c iii är det inte heller fråga om en särskilt allvarlig begränsning om licensgivaren utser licenstagaren till sin enda licenstagare i ett visst område, vilket innebär att tredje man inte kommer att få licens för att producera med licensgivarens teknik i området i fråga. Sådana ensamlicenser omfattas av gruppundantaget oavsett om avtalet är ömsesidigt eller inte, förutsatt att det inte påverkar parternas möjligheter att fullt ut utnyttja sin egen teknik i sina respektive områden.

89. Enligt artikel 4.1 c v omfattar listan över särskilt allvarliga begränsningar inte begränsningar för licenstagarens aktiva försäljning till det område eller den kundgrupp som licensgivaren genom ett ensidigt avtal tilldelat en annan licenstagare. Sådana begränsningar omfattas därför av gruppundantaget under förutsättning att tröskelvärdet för marknadsandelar inte överskrids. Detta förutsätter dock att den skyddade licenstagaren inte var en konkurrent till licensgivaren när avtalet ingicks. Det finns inte något skäl att betrakta sådana begränsningar som särskilt allvarliga. Att licensgivaren får rätt att skydda en licenstagare som inte redan finns på marknaden mot aktiv försäljning från licenstagare som är konkurrenter till licensgivaren och som därför redan är etablerade på marknaden, innebär sannolikt att licenstagaren uppmuntras att utnyttja den licensierade tekniken på ett effektivare sätt. Om däremot licenstagarna själva kommer överens om att inte sälja aktivt eller passivt till vissa områden eller kundgrupper, utgör avtalet en kartell mellan licenstagarna. Eftersom sådana avtal inte omfattar någon överföring av teknik faller de utanför tillämpningsområdet för förordningen om tekniköverföringsavtal.

90. Enligt artikel 4.1 c i är det inte fråga om särskilt allvarliga begränsningar om man i ett avtal mellan konkurrenter begränsar licensen till en eller flera produktmarknader eller ett eller flera tekniska användningsområden(44). Sådana begränsningar omfattas av gruppundantaget upp till ett tröskelvärde för marknadsandelar på 20 %, oavsett om de avtalet är ömsesidigt eller inte. För att gruppundantaget skall vara tillämpligt får begränsningarna för användningsområdet emellertid inte avse något annat än den licensierade tekniken. Ett annat villkor är att licenstagarnas rätt att utnyttja sin egen teknik inte begränsas (se artikel 4.1 d). När licenstagarnas rätt att utnyttja sin egen teknik begränsas, är det fråga om uppdelning av marknader.

91. Gruppundantaget är tillämpligt oavsett om begränsningen av användningsområdet är symmetrisk eller assymetrisk. En assymetrisk begränsning av användningsområdet i ett ömsesidigt licensavtal innebär att båda parterna får använda de tekniker för vilken de beviljats licens bara inom olika användningsområden. Så länge det inte finns några begränsningar för parternas rätt att utnyttja sin egen teknik, finns det inte någon presumtion om att avtalet får parterna att överge eller avstå från att gå in på de områden som omfattas av deras licens till den andra partens. Att licenstagarna skaffar utrustning för att använda den licensierade tekniken inom det licensierade användningsområdet, behöver inte påverka de tillgångar som används för produktion som inte omfattas av licensen. Det är viktigt i detta avseende att begränsningen gäller avgränsade produktmarknader eller användningsområden och inte kunder, tilldelade per område eller per grupp, som köper produkter som hör till samma produktmarknad eller tekniska användningsområde. Risken för uppdelning av marknader är betydligt större i det senare fallet (se punkt 85 ovan). Begränsningar av användningsområdet kan dessutom vara nödvändiga för att uppmuntra konkurrensfrämjande licensiering (se punkt 182 nedan).

92. I artikel 4.1 c vi finns ytterligare ett undantag, nämligen begränsningar till produktion för eget bruk (captive use restrictions), dvs. ett krav att licenstagaren får producera de produkter som innehåller den licensierade tekniken endast för eget bruk. Om avtalsprodukten är en komponent, kan licenstagaren således åläggas att producera komponenten endast för integrering i sina egna produkter och att inte sälja komponenten till andra producenter. Licenstagaren skall dock kunna sälja komponenterna som reservdelar till sina egna produkter och leverera dem till tredje man som tillhandahåller service efter köpet för dessa produkter. Sådana begränsningar till produktion för eget bruk kan vara nödvändiga för att uppmuntra spridning av teknik, särskilt mellan konkurrenter, och omfattas av gruppundantaget. Sådana begränsningar behandlas också i avsnitt IV.2.5 nedan.

93. Enligt artikel 4.1 c vii är det inte fråga om en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning om licenstagaren i ett ensidigt avtal åläggs att producera avtalsprodukterna endast för en viss kund för att skapa en alternativ leveranskälla för den kunden. Ett villkor för att artikel 4.1 c vii skall vara tillämplig är således att licensen är begränsad till att skapa en alternativ leveranskälla för den kunden. Det är dock inget villkor att bara en sådan licens beviljas. Artikel 4.1 c vii gäller också situationer där fler än ett företag har beviljats licens att leverera till samma kund. Risken för att sådana avtal skall leda till uppdelning av marknader är liten, om licensen beviljas endast för att leverera till en viss kund. Framför allt kan man under sådana förhållanden inte anta att avtalet kommer att leda till att licenstagaren slutar utnyttja sin egen teknik.

94. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsning som anges i artikel 4.1 d gäller först och främst begränsningar av någondera av parternas möjligheter att bedriva forskning och utveckling. Båda parterna skall ha rätt att bedriva oberoende forskning och utveckling. Denna regel gäller oavsett om begränsningen avser ett område som omfattas av licensen eller något annat område. Själva det faktum att parterna kommer överens om att förse varandra med framtida förbättringar av sin respektive teknik utgör dock inte en begränsning av självständig forskning och utveckling. Påverkan på konkurrensen av sådana avtal måste bedömas mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt ärende. Artikel 4.1 d gäller inte heller begränsningar för en part att bedriva forskning och utveckling tillsammans med tredje man, om en sådan begränsning är nödvändig för att skydda licensgivarens know-how från otillbörlig spridning. För att begränsningarna skall omfattas av undantaget krävs att de är nödvändiga och proportionerliga för att skydda licensgivarens know-how från att röjas. Om man i avtalet till exempel utser vissa av licenstagarens anställda till att utbildas i och ansvara för utnyttjandet av licensierad know-how, kan det räcka med att ålägga licenstagaren att inte låta dessa anställda delta i forskning och utveckling med tredje man. Andra säkerhetsåtgärder kan vara lika lämpliga.

95. Enligt artikel 4.1 d skall licenstagaren också ha rätt att fritt använda sin egen konkurrerande teknik, under förutsättning att han inte använder teknik som licensierats av licensgivaren. När det gäller den egna tekniken får licenstagaren inte åläggas begränsningar för var licenstagaren får producera eller sälja, hur mycket licenstagaren får producera eller sälja och till vilket pris. Licenstagaren får inte heller åläggas att betala licensavgifter för produkter som produceras med den egna tekniken (se punkt 81 ovan). Dessutom skall licenstagaren inte åläggas begränsningar när det gäller att licensiera den egna tekniken till tredje man. När licenstagaren åläggs begränsningar för användningen av sin egen teknik eller för att bedriva forskning och utveckling, blir licenstagarens teknik mindre konkurrenskraftig. Effekten av detta blir att konkurrensen på befintliga produkt- och teknikmarknader minskar liksom licenstagarens incitament att investera i att utveckla och förbättra sin teknik.

4.3 Avtal mellan icke-konkurrenter

96. I artikel 4.2 finns en förteckning över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar vid licensiering mellan icke-konkurrenter. Enligt denna artikel omfattar förordningen om tekniköverföringsavtal inte avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har till syfte

a) att begränsa en parts möjligheter att fastställa sina priser när denne säljer produkter till tredje man utan att begränsa möjligheten att ålägga ett högsta försäljningspris eller ett rekommenderat försäljningspris, under förutsättning att det inte får karaktären av ett fast eller lägsta försäljningspris som en följd av påtryckningar eller incitament från någon av parterna,

b) begränsning av det område inom vilket eller av de kunder till vilka licenstagaren passivt får sälja avtalsprodukterna, med undantag för

i) begränsning av passiv försäljning till ett exklusivt område eller till en exklusiv kundgrupp som förbehållits licensgivaren,

ii) begränsning av passiv försäljning till ett exklusivt område eller till en exklusiv kundgrupp som licensgivaren tilldelat en annan licenstagare under de första två åren som denna andra licenstagare säljer avtalsprodukterna i det området eller till den kundgruppen,

iii) skyldigheten att producera avtalsprodukterna endast för eget bruk, förutsatt att licenstagaren inte är ålagd begränsningar för aktiv eller passiv försäljning av avtalsprodukterna som reservdelar för sina egna produkter,

iv) licenstagarens skyldighet att producera avtalsprodukterna endast för en viss kund, om licensen beviljades för att skapa en alternativ leveranskälla för den kunden, och

v) begränsning av licenstagarens försäljning till slutanvändare, om återförsäljaren bedriver verksamhet på grossistnivå,

vi) begränsning av försäljning till icke auktoriserade återförsäljare som bedrivs av medlemmarna i ett selektivt distributionssystem,

c) begränsning av aktiv eller passiv försäljning till slutanvändare som bedrivs av en licenstagare som är medlem i ett selektivt distributionssystem och som är verksam i detaljhandelsledet, utan att det påverkar möjligheten att förbjuda en medlem av detta system att bedriva verksamhet från en icke auktoriserad etableringsort.

97. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsning som anges i artikel 4.2 a gäller fastställande av priser vid försäljning till tredje man. Denna bestämmelse avser begränsningar som har till direkt eller indirekt syfte att fastställa ett fast eller lägsta försäljningspris eller en fast eller lägsta prisnivå som licensgivaren eller licenstagaren skall iaktta när man säljer produkterna till tredje man. När det gäller avtal som direkt fastställer återförsäljningspriset är begränsningen entydig. Priser kan dock fastställas även indirekt. Exempel på detta är avtal där man fastställer marginalen, fastställande av maximala rabatter, att koppla försäljningspriset till konkurrenternas försäljningspris, hot, skrämsel, varningar, påföljder, eller uppsägning av avtal om en viss prisnivå inte iakttas. Direkta eller indirekta metoder för att uppnå fastställande av priser kan göras mer effektiva om de kombineras med åtgärder för att identifiera vilka återförsäljare som sänker priserna, t.ex. införande av prisövervakningssystem eller en skyldighet för återförsäljare att rapportera avvikelser från standardpriserna. På liknande sätt kan direkt eller indirekt fastställande av priser göras mer effektivt genom att man kombinerar detta med andra åtgärder som minskar licenstagarens incitament att sänka sitt försäljningspris, till exempel att licensgivaren ålägger licenstagaren att tillämpa en klausul om mest gynnade kunder, dvs. en skyldighet att ge en kund mer förmånliga villkor än en annan kund. Samma metoder kan användas för att få maximipriser eller rekommenderade priser att fungera som fasta eller lägsta försäljningspriser. Att licensgivaren tillhandahåller en lista över rekommenderade priser eller ålägger licenstagaren ett högsta försäljningspris anses emellertid inte i sig leda till fasta eller lägsta försäljningspriser.

98. Som särskilt allvarliga begränsningar betraktas enligt artikel 4.2 b avtal eller samordnade förfaranden som har till direkt eller indirekt syfte att begränsa licenstagarnas passiva försäljning av produkter som innehåller den licensierade tekniken(45). En begränsning av licenstagarens passiva försäljning kan vara resultatet av direkta skyldigheter, såsom skyldigheten att inte sälja till vissa kunder eller till kunder inom vissa områden eller skyldigheten att föra över beställningar från dessa kunder till andra licenstagare. De kan också vara resultatet av indirekta åtgärder som syftar till att få licenstagaren att avstå från sådan försäljning, till exempel ekonomiska incitament och tillämpning av ett övervakningssystem för att kontrollera den verkliga mottagaren av de licensierade produkterna. Kvantitetsbegränsningar kan vara ett sätt att indirekt begränsa passiv försäljning. Kommissionen kommer inte att anta att kvantitetsbegränsningar i sig tjänar detta syfte. Läget kommer dock att vara ett annat när kvantitetsbegränsningar används till att genomföra ett bakomliggande avtal om uppdelning av marknaden. Tecken som tyder på detta är att kvantiteter anpassas över tid så att de endast täcker lokal efterfrågan, kombinationen av kvantitetsbegränsningar och skyldigheten att sälja minimikvantiteter i området, åläggande av lägsta licensavgifter kopplat till försäljningen inom området, differentierade licensavgifter beroende på vart produkterna levereras och kontroll av vart produkter som säljs av enskilda licenstagare levereras. Den övergripande särskilt allvarliga begränsningen av licenstagares passiva försäljning omfattas av ett antal undantag som gås igenom nedan.

99. Artikel 4.2 b omfattar inte försäljningsbegränsningar för licensgivaren. Alla försäljningsbegränsningar för licensgivaren omfattas således av gruppundantaget under förutsättning att tröskelvärdet för marknadsandelar på 30 % inte överskrids. Detta gäller även alla begränsningar för licenstagarens aktiva försäljning, med undantag för det som sägs om aktiv försäljning i punkterna 105 och 106 nedan. Gruppundantaget för begränsning av aktiv försäljning bygger på antagandet att sådana begränsningar främjar investeringar, konkurrens med andra medel än priset och förbättringar av kvaliteten på de tjänster som licenstagarna tillhandahåller genom att det löser snålskjuts- och "hold-up"-problem. Vid begränsning av aktiv försäljning mellan licenstagares områden eller kundgrupper är det inte ett villkor att den skyddade licenstagaren har beviljats ett exklusivt område eller en exklusiv kundgrupp. Gruppundantaget omfattar också begränsning av aktiv försäljning om mer än en licenstagare har utsetts i ett visst område eller för en viss kundgrupp. Det främjar sannolikt investeringar som förbättrar effektiviteten om en licenstagare får garantier för att endast ett begränsat antal licenstagare inom området och alltså inga licenstagare utanför området kommer att konkurrera genom aktiv försäljning.

100. Begränsningar av licenstagares aktiva och passiva försäljning till ett exklusivt område eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för licensgivaren utgör inte några särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar (se artikel 4.2 b i). De omfattas i stället av gruppundantaget. Upp till tröskelvärdet för marknadsandelar förutsätts att sådana begränsningar, trots att de begränsar konkurrensen, främjar konkurrensfrämjande spridning av teknik och integrering av sådan teknik i licenstagarens produktionstillgångar. För att ett område eller en kundgrupp skall förbehållas licensgivaren krävs det inte att licensgivaren verkligen producerar med den licenserade tekniken i området eller för kundgruppen i fråga. Ett område eller en kundgrupp kan också förbehållas licensgivaren för att utnyttjas vid ett senare t