MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENTET enligt artikel 251.2 andra stycket i EG-fördraget om Gemensam ståndpunkt antagen av rådet inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

2000/0117 (COD)

MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENTET enligt artikel 251.2 andra stycket i EG-fördraget om Gemensam ståndpunkt antagen av rådet inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

1- BAKGRUND

Datum då förslaget översändes till parlamentet och rådet (KOM(2000) 276 slutlig - 2000/0117(COD)): // 11 juli 2000

Datum för Europeiska Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande: // 26 april 2001

Datum för Regionkommitténs yttrande: // 13 december 2000

Datum för Europaparlamentets yttrande och första behandling: // 17 januari 2002

Datum då det ändrade förslaget översändes: // 6 maj 2002

Datum då den gemensamma ståndpunkten antogs: // 20 mars 2003

2- SYFTET MED KOMMISSIONENS FÖRSLAG

Syftet med förslaget till direktiv om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster är inte att ersätta nationell lagstiftning, utan att säkerställa respekt för principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn vid offentlig upphandling på dessa områden i samtliga medlemsstater.

Förslaget, som är ett resultat av den debatt som följde på grönboken om offentlig upphandling, har ett tredubbelt syfte: att modernisera, förenkla och öka flexibiliteten i den rättsliga ram som finns på området.

- Modernisering behövs på grund av ny teknik och förändringar vad gäller de ekonomiska villkoren, t.ex. de avregleringar som pågår eller planeras för vissa av de områden som omfattas.

- Förenklingen syftar till att göra texterna mer lättförståeliga för användarna så att upphandling sker i enlighet med de normer och principer som gäller på området. Den syftar också till att göra alla inblandade, inköpare och leverantörer, mer medvetna om sina rättigheter.

- Flexibilitet i förfarandena krävs för att bättre kunna motsvara de behov som inköpare och ekonomiska aktörer har.

3- KOMMENTARER TILL DEN GEMENSAMMA STÅNDPUNKTEN

3.1 Allmän kommentar

Rådets gemensamma ståndpunkt medför i princip inga förändringar av kommissionens ursprungliga och senare ändrade förslag. Dessutom förstärker den gemensamma ståndpunkten vissa medel som behövs för att uppnå de mål som föreskrivs i kommissionens förslag. Kommissionen har dock inte kunnat stödja rådets enhälliga beslut på grund av de bestämmelser om finansiella tjänster som lagts till.

Den politiska överenskommelse som rådet nådde den 30 september 2002 övertogs i den gemensamma ståndpunkt som antogs den 20 m ars 2003.

Ändringarna i den gemensamma ståndpunkten gäller främst följande:

- Bättre utnyttja ny informationsteknik för offentlig upphandling i linje med den modernisering som kommissionens förslag har som mål. I detta hänseende är det särskilt viktigt att notera införandet av dynamiska system för inköp av sådant som används löpande. Med helt elektroniska system skall det bli enklare för inköparna att automatisera inköpsförfarandena och säkerställa att alla ekonomiska aktörer som så önskar har möjlighet att delta, eventuellt med hjälp av elektroniska kataloger. För samma ändamål har det lagts till bestämmelser om möjligheten att använda elektronisk budgivning, under förutsättning att insyn och likabehandling garanteras. Detta tillägg är också ett svar på behovet att modernisera, vilket ligger bakom ändringarna 25, 54 och 65 i direktivet om byggentreprenader, varor och tjänster (nedan kallat det "klassiska" direktivet), och gör det möjligt att undvika att det uppstår skillnader mellan de två förslagen eller svårigheter med tolkning och tillämpning. Vad gäller den allmänna ramen för elektronisk upphandling så förstärker den gemensamma ståndpunkten dessutom skyldigheterna vad gäller konfidentialitet genom hänvisning till bilaga XXIII.

- Vad gäller iakttagandet av miljömässiga och sociala aspekter har rådet antagit kommissionens ändrade förslag efter parlamentets ändringar, och dessutom klargjort i skäl 54 hur miljömässiga och sociala hänsyn kan tas i samband med utvärderingen av anbud på kontraktstilldelningsstadiet.

- Samtidigt som man bevarar den flexibilitet som krävs för den här typen av direktiv, som inte bara omfattar upphandlande myndigheter, utan också statliga och privata företag som driver verksamhet baserat på ensamrätt eller särskilda rättigheter, så har vissa bestämmelser anpassats till dem i det klassiska direktivet, vilket gör bestämmelserna enklare och klarare. Omotiverade skillnader mellan bestämmelser på samma område kan leda till svårigheter vid tolkning och tillämpning, inte bara för de upphandlande myndigheter som omfattas av direktivet, t.ex. lokala myndigheter, utan även för de ekonomiska aktörerna, vars rättigheter kan variera även om det gäller samma typ av anbudsinfordran från en och samma myndighet. Resultatet är att ett antal av parlamentets ändringar, som lagts fram för det klassiska direktivet, nu övertagits för båda direktiven.

- De diskussioner som följde efter det att det ändrade förslaget antagits har visat på två saker: dels att vissa upphandlande enheter fungerar som eller används som inköpscentraler, dels att det behövs specifika bestämmelser på detta område. Det har därför införts bestämmelser som gör det möjligt för de upphandlande enheterna att använda inköpscentraler och driva dessa i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv eller i det klassiska direktivet. Bestämmelserna i fråga (skäl 23, artikel 1.8 samt artikel 29) gör det möjligt att reagera på ett rättsligt korrekt sätt på orsakerna till ändring 106.

- Period för genomförandet av de bestämmelser som rör postsektorn har förlängts, eftersom aktörerna inom denna sektor, oavsett vad de har för rättslig ställning, inte omfattas av bestämmelserna i det nu gällande sektordirektivet. Följaktligen kommer aktörerna inom denna sektor att behöva mer tid för att anpassa sig till direktivets bestämmelser än aktörer inom andra sektorer, som redan är bekanta med bestämmelserna i det aktuella direktivet. Inom denna tidsperiod, som löper ut senast den 1 januari 2009, får medlemsstaterna fastställa exakt datum för när direktivet skall ha genomförts. Det är viktigt att notera att operatörerna inom postsektorn, som är upphandlande enheter, omfattas av det klassiska direktivet tills överföringen till sektordirektivet ägt rum.

Den gemensamma ståndpunkten inför också ändringar som gäller finansiella tjänster, "intra-grupp"-undantagets [1] omfattning samt viktningen av tilldelningskriterier.

[1] Undantaget gäller möjligheten att tilldela kontrakt utan upphandling till ett associerat företag, ett samföretag eller en upphandlande myndighet som ingår i ett samföretag. Se artikel 23 (f.d. 26).

Vad gäller finansiella tjänster anser kommissionen att den ändring som rådet enhälligt infört, och som motsvarar Europaparlamentets ändring 37 till det klassiska direktivet samt delvis ändring 84 i detta direktiv kan ge upphov till förvirring vad gäller huruvida dessa tjänster omfattas av direktivet. Därför har kommissionen i ett uttalande till protokollet från rådet den 30 september 2002, som finns i en av bilagorna till detta meddelande, bekräftat sin ståndpunkt som klargjordes redan i det ändrade förslaget genom avvisningen av parlamentets ändring 37 till det klassiska direktivet.

Trots kommissionens yttrande uppnådde rådet nödvändig enhällighet för att utöka undantaget i artikel 23, om tilldelning av tjänstekontrakt utan upphandling till ett associerat företag, ett samföretag eller en upphandlande myndighet som ingår i ett samföretag, till att omfatta även byggentreprenad- och varukontrakt. Genom denna utvidgning av undantaget övertas innehållet i Europaparlamentets ändringar 6 och 26, större delen av ändring 27 samt hela ändring 28, som inte alls eller till mycket liten del togs med av kommissionen i det ändrade förslaget. Kommissionen kan, om än motvilligt, godta denna nya åtgärd då resultatet av ändringarna i den gemensamma ståndpunkten överlag är positivt.

Skyldigheten att ange hur tilldelningskriterierna har viktats bekräftas. Kommissionen har medgett att det är nödvändigt att beakta fall där uppdragsgivaren kan motivera att viktningen inte kunnat specificeras och i sådana fall tillåta att kriterierna listas i fallande ordning efter hur viktiga de är.

3.2. De av parlamentets ändringar som beaktats i den gemensamma ståndpunkten

3.2.1. Ändringar som införlivats i det ändrade förslaget och den gemensamma ståndpunkten

Rubriken, skäl 9, 10 och 28, artikel 6, bilaga VI och XI - ändring 13 och 16: rubriken, skäl 9 och 10 samt bilaga VI och XI, som ändrats på grund av överföringen av postsektorn, övertogs oförändrade från det ändrade förslaget (skäl 2 och 8, bilaga Va och X). Skäl 28 (2a i det ändrade förslaget), som i övrigt är oförändrat, kompletteras med motivering till att perioden för att genomföra bestämmelserna för postsektorn (se femte stycket i punkt 3.1 ovan) har förlängts. Artikel 6 (tidigare 5a) ändrades enligt följande på grund av definitionerna av de berörda tjänsterna: 1) För att undvika problem med tolkning av postdirektivet [2] gjordes vissa terminologiska ändringar, 2) omfattningen av "bitjänster till postverksamhet" i punkt 2 d preciserades, och 3) slutligen klargjordes att tillhandahållande av bitjänster endast omfattas om det sker genom en upphandlande enhet som är skyldig att tillämpa direktivets bestämmelser på posttjänster (reserverade eller ej).

[2] Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/39/EG av den 10 juni 2002 om ändring av direktiv 97/67/EG för att ytterligare öka konkurrensen inom postsektorn i gemenskapen.

Skäl 12 - ändring 89/96: Det ändrade förslagets text om integrering av miljöpolitiken i enlighet med artikel 6 i fördraget övertogs oförändrat.

Skäl 13 - ändring 111: Ändringen, som gäller de undantag som föreskrivs i fördragets artikel 30, övertogs i något modifierad form för att exakt återge ordalydelsen i artikeln i fråga om växtskydd. Dessutom ersattes "inte är diskriminerande och varken står i strid med målet att liberalisera marknaderna inom offentlig upphandling eller med fördraget" med "överensstämmer med fördraget". Detta kan motiveras med att fördraget, som primärrätt, kommer före sekundärrätten, dvs. direktivets mål att öppna marknader får inte påverka medlemsstaternas rättigheter såsom de definieras i fördraget.

Skäl 40 - ändring 76: Detta skäl (f.d. 13) övertogs oförändrat i innehåll, men det sista stycket, som motsvarar ändring 76, har klargjorts utan att betydelsen ändrats.

Skäl 41, artikel 34 och bilaga XXI - ändring 7, 35, 36, 38, 40, 95 och 99/118: Bestämmelserna i det ändrade förslaget (skäl 34, artikel 34 och bilaga XX) vad gäller de tekniska specifikationerna övertogs oförändrade, med undantag av två språkliga ändringar i bilaga XXI (punkt 1 a och b): "produktionsprocesser och -metoder" istället för "produktionsförfaranden och -metoder".

Skäl 43 och artikel 38 - ändring 4 och 33: Texten i det ändrade förslaget vad gäller villkoren för att genomföra en upphandling (skäl 32 och artikel 37a), särskilt vad gäller hur de kan användas för att skydda miljön eller bekämpa arbetslöshet, övertogs oförändrade med undantag av en mycket liten och rent språklig ändring i skälet.

Skäl 44 - ändring 56: Texten i det ändrade förslaget (skäl 32a) om respekt för gällande lagar och förordningar rörande sociala bestämmelser övertogs med en omformulering som klargör möjligheten att (i enlighet med artikel 45.2 c och d i det klassiska direktivet, som artikel 53 och 54 i detta direktiv hänvisar till) utesluta aktörer som inte respekterat dessa bestämmelser från en upphandling.

Skäl 52 och artikel 52.2 och 52.3 - ändring 64: Skäl 32a och bestämmelserna (artikel 51.2 och 51.3) i det ändrade förslaget om kvalitets- och miljöstyrningssystem övertogs oförändrade.

Skäl 54 - ändring 66: Utöver tillägget (se punkt 3.1 ovan) om hur upphandlande enheter kan beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid utvärderingen av anbud har detta skäl (f.d. 40) inte ändrats.

Skäl 55 - ändring 8: Ändringen, som bestod i att lägga till ingenjörstjänster i förteckningen över yrken där ersättningen regleras på nationell nivå och som därför inte får påverkas av tilldelningskriterierna, övertogs oförändrad.

Artikel 17 - ändring 21 och 22: Texten till artikel 17 hämtas från artikel 16 i det ändrade förslaget vad gäller metoden för att beräkna det uppskattade värdet på kontrakt. Detta sker genom att rubriken och punkt 3 ändras till att omfatta även ramavtal. Dessutom skall förnyelser beaktas i högre grad: "tysta överenskommelser" om förnyelse ersätts med "överenskommelser" så att alla typer av överenskommelser beaktas när värdet på kontraktet uppskattas. Punkt 6, 7 och 11 har också anpassats till bestämmelserna i artikel 9.5, 9.7 och 9.8 b i det klassiska direktivet för att undvika att det uppstår omotiverade skillnader mellan de två direktiven, särskilt om striktare bestämmelser vad gäller delar hade bibehållits.

Artikel 26 - ändring 29 och 30: Denna artikel (f.d. 27) övertogs utan ändringar.

Artikel 39 - ändring 43: Artikel 39 (f.d. 38) om skyldigheter vad gäller beskattning, miljöskydd, anställningsskydd och arbetsvillkor, i den lydelse artikeln har sedan ändring 43 införlivats i det ändrade förslaget, har ändrats för att det inte skall uppstå skillnader mellan de två direktiven. Vad gäller den direkta skyldighet som de upphandlande enheterna har att i kontrakten ange var denna information finns föredrog rådet en formulering som liknar den kommissionen ursprungligen föreslog och som återspeglar bestämmelserna i de direktiv som för närvarande är i kraft på området. Den gemensamma ståndpunkten föreskriver följaktligen att denna skyldighet bara kan göras gällande av medlemsstaterna. Avsaknaden av en sådan skyldighet på nationell nivå innebär att de upphandlande enheterna kan välja om de vill ge denna information eller ej. Texten har alltså omformulerats för att anpassa den till rubriken ("...relevanta uppgifter om reglerna för beskattning..." istället för "bestämmelser ifråga om skatter...") och för att precisera att denna lagstiftning endast gäller tjänster i det land där den upphandlande enheten finns.

Artikel 48 - ändring 51: Denna artikel (f.d. 47) övertogs utan ändringar.

Artikel 53 och 54 - ändring 18, 57, 109 och 60: Artikel 53 (f.d. 52) har varit föremål för två ändringar. Först klargjordes i punkt 3 (f.d. 2a) att de kriterier för uteslutning som föreskrivs i artikel 45 (f.d. 46) i det klassiska direktivet gäller på vissa villkor som föreskrivs i samma artikel. Detta klargörande gör bestämmelserna på området mer enhetliga och underlättar de upphandlande enheternas och ekonomiska aktörernas tillämpning och tolkning av dem. För att på samma sätt göra tillämpningen av direktivet så enkel som möjligt har en ny punkt 8 införts som påminner om direktivets viktigaste bestämmelser, som särskilt gäller kvalifikationssystemet. Artikel 54.4 (f.d. 53) har på samma sätt kompletterats med de kriterier för uteslutning som finns i artikel 45 i det klassiska direktivet.

Artikel 49 - ändring 53: Denna artikel (f.d. 48) har övertagits med en omformulering som, utan att ändra innehållet, klargör punkt 5. Med andra ord har rådet, för att bevara flexibiliteten, föredragit att ta bort den uttryckliga hänvisningen till en maximal tidsfrist på två veckor i punkt 1, samtidigt som skyldigheten kvarstår att lämna upplysningar snarast. Denna ändring åtföljs av ett nytt skäl 48, där det klargörs att upplysningarna måste ges så pass snabbt att det inte blir omöjligt att överklaga, upplysningarna skall därför alltid ges så snabbt som möjligt och normalt inom två veckor från det att beslutet har fattats. Med detta förtydligande kan kommissionen godta ändringen av punkt 1. Det bör påpekas att punkt 4, som gäller parlamentets ändring 53, övertogs utan ändring.

Artikel 55.2 - ändring 66, 67, 68 och 69: Denna bestämmelse (f.d. 54.2) har ändrats för att man skall kunna hantera de fall då den upphandlande myndigheten kan motivera varför de inte kunnat precisera hur viktningen skett och göra det möjligt att i sådana fall endast ange kriterierna i fallande ordning. Det bör påpekas att förenklingen av bestämmelserna för hur viktningen skall redogöras för (eller kriterierna listas) kvarstår oförändrad.

Artikel 57 - ändring 9 och 70: Denna artikel (f.d. 55) övertogs utan ändring.

Artikel 64 - ändring 75: Denna artikel (f.d. 62) övertogs utan ändring.

Bilaga XIII, XIV, XV, XVI, XVIII och XIX (f.d. XII, XIII, XIV, XV, XVII och XVIII) - ändring 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85 och 86: Texten, som gäller namn och adress till det organ som är behörigt vid överklaganden i meddelanden om upphandling och kontraktstilldelning, har övertagits samtidigt som det ges möjlighet att istället ange hos vilket organ dessa uppgifter finns att hämta. Detta tillägg har gjorts för att beakta situationen i vissa land där detta skulle ge upphov till komplikationer och riskera att de ekonomiska aktörerna får felaktig information. Ändringens innehåll beaktas dock, eftersom aktörerna kan vända sig till ett behörigt organ och där få all nödvändig information.

3.2.2. Ändringar som införts i det ändrade förslaget men inte övertagits i den gemensamma ståndpunkten

Bilaga XIII - ändring 47: Skyldigheten att i meddelandet om upphandling ange namn, adress osv. till de organ hos vilka sökande eller anbudsgivare kan få information om beskattning, miljöskydd och arbetsskydd har inte övertagits. Enligt artikel 39.1 är de upphandlande enheter som vidarebefordrar denna information skyldiga att ange den i kontraktshandlingarna (eftersom ändring 43 övertagits). Detta förhindrar också att det uppstår onödiga skillnader mellan de två texterna då bestämmelserna är striktare i det sektorspecifika direktivet.

3.2.3. Skillnader mellan det ändrade förslaget och den gemensamma ståndpunkten

Skäl 35: Skäl 26 ändras genom att det läggs till att de finansiella tjänster som det hänvisas till i direktivet "i enlighet med avtalet" om offentlig upphandling som undertecknats inom WTO inte omfattar kontrakt som rör utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtande av värdepapper eller andra finansiella instrument, "i synnerhet transaktioner för att förse en upphandlande myndighet med pengar eller kapital".

Artikel 24 c: Ändras på samma sätt som skälet. Förtydligandet "i synnerhet transaktioner för att förse en upphandlande myndighet med pengar eller kapital" läggs till efter "som avser finansiella tjänster som rör utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtande av värdepapper eller andra finansiella instrument".

För att undvika att dessa bestämmelser, som ändrats i enlighet med Europaparlamentets ändring 37 till det klassiska direktivet och delvis enligt ändring 84 till detta direktiv, inte tolkas som att möjligheten till uteslutning är större, har kommissionen valt att göra ett uttalande som bifogas rådets protokoll.

Artikel 2.3: Definitionen av särskild rätt eller ensamrätt har ändrats, sista delen av definitionen har strukits ("på samma territorium och på väsentligen samma villkor"). Denna ändring har gjorts för att undvika att definitionen överlappar för mycket med den bedömning av konkurrenssituationen som enligt artikel 30 skall göras för att avgöra om en viss sektor är helt konkurrensutsatt.

Artikel 30 (f.d. 29): Denna artikel gäller villkoren för huruvida en sektor skall bedömas som direkt konkurrensutsatt, och vilken rutin som skall användas för att fastställa att direktivet inte skall tillämpas.

De villkor som måste uppfyllas för att en verksamhet skall bedömas som helt öppen för konkurrens förblir oförändrade, förutom förtydligandet i punkt 2 om att bedömningen av konkurrenssituationen skall grundas på kriterier enligt fördragets bestämmelser om konkurrens, som dem som redan nämns i bestämmelsen.

Bestämmelserna om den rutin som skall användas har däremot genomgått en rad förändringar, dock utan att man underminerat den rättsliga säkerheten eller möjligheten att tillämpa gemenskapsrätt som har sin grund i rättsligt bindande beslut som kommissionen har fattat. Bestämmelserna har ändrats på följande sätt:

- De särskilda bestämmelser som skall tillämpas när initiativet kommer från en medlemsstat har sammanförts i punkt 4, och de bestämmelser som gäller när förfarandet inleds på initiativ av en upphandlande enhet eller av kommissionen själv finns i punkt 5.

- I punkt 4 görs det skillnad på 1) de fall där de gemenskapsbestämmelser som nämns i bilaga XI inte genomförts och tillämpas och/eller där det inte finns någon positiv ståndpunkt från en oberoende nationell myndighet som är behörig för verksamheten i fråga och 2) de fall där genomförande och tillämpning av en sådan gemenskapsbestämmelse ger anledning att förmoda att verksamheten är fritt tillgänglig i enlighet med punkt 3 första strecksatsen och där en oberoende nationell myndighet har beslutat att punkt 1 är tillämplig. I det första fallet kan punkt 1 bara vara tillämplig om kommissionen fattat ett positivt beslut eller om ett sådant beslut inte fattas inom den föreskrivna tidsfristen; i det andra fallet är punkt 1 tillämplig med undantag av att kommissionen fattat ett negativt beslut inom föreskriven tid.

- På grund av subsidiaritetsprincipen har rådet klargjort att det är på nationell nivå som det skall fastställas om initiativet att inleda förfarandet kan komma från de upphandlande enheterna (som föreslås i ändring 117).

- Bestämmelserna om tidsfrister och hur rutinerna skall tillämpas har sammanförts i punkt 6. Det har bekräftats att den normala tidsfristen är tre månader, och att eventuella förlängningar (kan bara ske en gång) inte får överskrida tre månader. När det gäller medlemsstaternas meddelanden får en eventuell förlängning vara högst en månad. Andra ändringar som införts i den gemensamma ståndpunkten är bl.a. klargörande av de tillämpningsbestämmelser som skall antas, särskilt vad gäller insyn och rättslig säkerhet genom att "som standard" publicera datum då förfarandet inleds och huruvida punkt 1 är tillämplig.

3.3. Nya bestämmelser

3.3.1. Bestämmelser som inte varit föremål för ändringar och som inte omformulerats i den gemensamma ståndpunkten eller som utgör en utvidgning av bestämmelser i det ursprungliga förslaget

Allmän kommentar: Ändringarna som nämns nedan är till stor del en följd av att hela texten behöver anpassas till vissa ändringar som införts. Detta är t.ex. fallet med de skäl som åtföljer nya bestämmelser om kriterier för uteslutning, eller där bestämmelserna för projekttävlingar måste anpassas till de ändringar som gjorts av bestämmelserna om kontrakt.

Skäl 5: Skäl 4 i det ursprungliga förslaget har uppdaterats genom att det läggs till en hänvisning till den sjunde rapporten om genomförandet av telekommunikationsförordningen.

Skäl 16, tredje stycket: Infördes för att styra upp bestämmelserna i artikel 17.4 om förfarandet för att uppskatta värdet på byggentreprenadkontrakt.

Skäl 25: I enlighet med rättspraxis [3] och enligt definitionen av "särskild rätt och ensamrätt" i annan gemenskapslagstiftning (särskilt då vissa telekommunikationsdirektiv och insynsdirektivet [4]) preciseras att rättigheter som en medlemsstat gett ett begränsat antal företag baserat på objektiva, proportionerliga och icke-diskriminerande kriterier som gör det möjligt för alla intresserade parter som uppfyller dessa kriterier att dra fördel av rättigheterna inte skall betraktas som ensamrätt eller särskild rätt.

[3] The Queen mot Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc., mål C-302/94, REG 1996 I-6417. Dom av den 12 december 1996.

[4] Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag. EGT L 193, 29.7.2000, s. 75-78.

Skäl 27 och artikel 5.2: Bestämmelserna har skrivits om, utan ändringar i sak, för att klargöra följande: 1) Att upphandlande enheter inom busstransportsektorn, som redan uteslutits från det nu gällande direktivets tillämpningsområde ("sektordirektivet" 93/38/EEG, artikel 2.4) inte heller i fortsättningen skall omfattas av direktivet och 2) att de upphandlande enheter i denna sektor som inte uteslutits från det nu gällande direktivets tillämpningsområde endast kan uteslutas från det nya direktivet på de villkor och enligt de förfaranden som föreskrivs i artikel 30.

Skäl 29 och artikel 9: Dessa bestämmelser gäller den rättsliga status som är tillämplig på kontrakt som täcker flera typer av verksamhet. Ändringen består i att frasen "och som inte kan delas" i punkt 1 har strukits. Metoden för att avgöra vilken typ av verksamhet kontraktet i huvudsak gäller har bl.a. klargjorts i det nya skäl 29. Slutligen har första punkten andra stycket lagts till för att skydda mot möjligt missbruk av möjligheten att välja mellan ett eller flera separata kontrakt.

Skäl 32, artikel 23.2 och 23.4: Till följd av rådets enhälliga beslut att utöka detta undantag till att omfatta byggentreprenads- och varukontrakt (se punkt 3.1 ovan) har artikeln ändrats enligt följande:

- De villkor som gäller för att utan upphandling tilldela ett kontrakt till ett associerat företag har sammanställts i punkt 3, som föreskriver samma procentsats (80 %) för den genomsnittliga omsättningen för byggentreprenad- och varukontrakt som redan föreskrivits för tjänstekontrakt. På samma sätt föreskrivs att omsättningen och procentsatsen skall beräknas separat för var och en av de tre kontraktstyperna för att undvika t.ex. att ett viktigt byggentreprenadkontrakt som erhållits utnyttjas för att erhålla ett stort antal tjänstekontrakt utan upphandling.

- Bestämmelserna gällande tilldelning av kontrakt till samföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samföretag har samlats i punkt 4, som också kompletterats med villkoren för samföretags sammansättning och varaktighet. Det bör påpekas att de här villkoren inte hindrar att det bildas samföretag med annan sammansättning eller varaktighet - i de fallen betyder bestämmelserna i punkt 4 enbart att tilldelningen av eventuella kontrakt till exempel till ett samföretag som inte är en upphandlande enhet inte kan ske utan konkurrensutsättning.

Slutligen har ändringarna av artikel 23 tydliggjorts i det nya skälet 32.

Skäl 36: Som ett led i arbetet med att göra direktivet tydligare har den sista delen av detta skäl strukits ("tillhandahållande av tjänster på andra grunder, t.ex. lagstiftning, andra regler eller anställningskontrakt, bör inte omfattas"), eftersom erfarenheterna från tillämpningen av det nu gällande direktivet har visat att denna formulering tolkats felaktigt.

Skäl 38 och artikel 27: Bestämmelserna har uppdaterats (i övrigt inga ändringar) genom att Österrike lagts till bland de medlemsstater som fått ett beslut enligt artikel 3 i det nu gällande direktivet.

Skäl 49: Kompletterar skäl 39 i det ursprungliga förslaget genom att klargöra att de bestämmelser och kriterier som används vid urvalet inte nödvändigtvis behöver medföra viktning.

Skäl 50: Detta nya skäl hör ihop med ändringarna i artikel 53 och 54 (se punkt 3.2.1. ovan) och gäller möjligheten att vända sig till andra organ. Vidare klargörs hur kvalifikationssystemet fungerar.

Artikel 1: Styckeordningen har ändrats för att bättre följa den ordning i vilken olika aspekter tas upp i direktivet.

Artikel 1.2: Ändring av artikel 1.2 och 1.5 i det ursprungliga förslaget. Ändringarna gäller definitionen av kontrakt, där det lagts till att kontrakt kan slutas av "flera ekonomiska aktörer", och definitionerna av varukontrakt ("andra kontrakt än de som avses i b") samt tjänstekontrakt ("andra kontrakt än byggentreprenad- eller varukontrakt"). Den första ändringen behövs för förenklingen av förfarandena, t.ex. i de fall där flera upphandlande enheter samarbetar. De andra ändringarna betonar bakgrunden till antagandet av basdirektiven.

Artikel 5.1: Definitionen av de typer av verksamhet som omfattas av direktivet på transportområdet har anpassats till den av andra verksamhetstyper som gäller fysiska nätverk (se artiklarna 3 och 4) genom att man lagt till "tillhandahålla" för att förbättra den rättsliga säkerheten för de enheter, särskilt på järnvägsområdet, som redan tillämpar basdirektivet baserat på tolkningen av "driva nät".

Artikel 16: Uppdatering av artikel 15 i det ursprungliga förslaget. Anpassning av de tröskelvärden som gäller för perioden 2002-2004 och som beräknats med hjälp av mekanismen för översyn av tröskelvärdena två gånger per år, vilket syftar till att anpassa dem till förändringar i pariteterna i de europeiska valutorna/SDR. Ökningen som nämns i den gemensamma ståndpunkten jämfört med de värden som nämns i det ursprungliga förslaget kommer från de tröskelvärden som uttrycks i SDR (särskilda dragningsrätter) och som föreskrivs i avtalet om offentliga kontrakt.

Artikel 36: Denna artikel har enbart omformulerats för att göra uppställningen tydligare. Det bör påpekas att strykningen av punkt 2 i det ursprungliga förslaget ("Artikel 34 är tillämplig på alternativa utföranden") inte ändrar innehållet, eftersom det av direktivet klart framgår att bestämmelserna för tekniska specifikationer skall tillämpas på alla tekniska specifikationer, oavsett om de definierats som alternativt utförande eller ej.

Artikel 51: Denna allmänna bestämmelse om förfarandena har omarbetats för att bli tydligare, men inga ändringar i sak har gjorts.

Artikel 61: Artikel 59 i det ursprungliga förslaget har ändrats för att anpassa tröskelvärdena för tävlingar till dem som tillämpas på kontrakt för offentliga tjänster. I punkt 1 och 2 andra stycket klargörs hur värdet på priser i en tävling skall beräknas. Dessa nya stycken har anpassats till artikel 67 i det klassiska direktivet.

Artikel 62: Denna artikel är en förenkling av artikel 60 i det ursprungliga förslaget, som handlar om undantagna tävlingar, genom att det hänvisas till bestämmelserna för tjänstekontrakt. Den har också anpassats till den nya formuleringen av artikel 30.

Artikel 63: Artikel 63.2 har kompletterats med hänvisningar till motsvarande artiklar rörande kontrakt som är tillämpliga på tävlingar.

Artikel 65: För att göra artikeln tydligare och göra de ändringar som gjorts av motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet (artiklarna 73 och 74) har bestämmelserna i artikel 63.3 i det ursprungliga förslaget delats upp: artikel 65.3 ägnas åt juryns sammansättning, och artikel 66 innehåller bestämmelserna om juryns beslut.

Artikel 66: Bestämmelserna i artikel 63.3 tredje stycket i det ursprungliga förslaget har ändrats för att närmare precisera skyldigheterna vad gäller anonymt framlagda projekt. Syftet är att förbättra insynen i juryns arbete genom att göra protokoll obligatoriska samt förbättra juryns bedömning genom att vid behov ge den mer information om deltagarnas planer och projekt. Bestämmelserna har anpassats till dem i artikel 74 i det klassiska direktivet.

Artikel 68: Artikel 65.2 i det ursprungliga förslaget om den rådgivande kommittén har genomgått språklig bearbetning. Punkt 3 har anpassats till kommittésystemets bestämmelser.

Artikel 69: I likhet med bestämmelserna i artikel 78 i det klassiska direktivet har artikel 66 i det ursprungliga förslaget om översyn av tröskelvärdena övertagits med ett klargörande i punkt 1 (första stycket om automatisk verifiering vartannat år och översyn, dvs. ändring, endast vid behov, alltså när skillnaden i paritet mellan euron och SDR ger anledning till ändring), samt ett tillägg om avrundning nedåt av tröskelvärdena i samband med översyn ("tusental euro" istället för "tiotusental").

Artikel 71: Gäller direktivets genomförande och har ändrats enligt följande:

- I likhet med den ändring som gjorts av motsvarande artikel i det klassiska direktivet (artikel 80) ändras tidsgränsen för direktivets genomförande till 21 månader efter dess ikraftträdande.

- Av de anledningar som nämns i tredje strecksatsen under punkt 3.1 ovan har perioden för införande av de bestämmelser som rör postsektorn förlängts till som längst den 1 januari 2009.

- Det har klargjorts att förfarandet för att fastställa om en viss sektor är konkurrensutsatt (se artikel 30) är tillämpligt från och med det datum direktivet träder ikraft.

Bilaga I till X: Bilagorna har anpassats till situationen i medlemsstaterna.

3.3.2. Nya bestämmelser till följd av anpassning till det klassiska direktivet

Allmän kommentar: De ändringar som nämns nedan beror till stor del på rådets önskan, vilken delas av kommissionen, att undvika att det uppstår onödiga skillnader mellan de två direktiven, vilket skulle få de följder som beskrivs i punkt 3.1 tredje strecksatsen ovan. Följaktligen har ett antal bestämmelser tagits upp igen, t.ex. vad gäller elektronsik budgivning, dynamiska upphandlingssystem och definitionen av tjänstekoncessioner. Dessa ändringar har övertagits från den gemensamma ståndpunkten rörande det klassiska direktivet, men har naturligtvis anpassats till detta direktiv (hänvisningar till upphandlande enhet istället för upphandlande myndighet, inga hänvisningar till den konkurrenspräglade dialogen, som inte ingår i detta direktiv etc.). Vissa av dessa ändringar beror på ändringar till det klassiska direktivet.

Skäl 11: Skäl 4 från det klassiska direktivet som övertagits i den form det hade i den gemensamma ståndpunkten. Handlar om medlemsstaternas skyldighet att undvika snedvridning av konkurrensen på grund av att organ som lyder under offentlig rätt deltar i offentlig upphandling. Ändring 1 till det klassiska direktivet har därför infogats i båda texterna.

Skäl 16, första och andra stycket: Detta skäl gäller upphandling av tjänste- och byggentreprenadkontrakt. Motsvarar skäl 9 i det klassiska direktivet och baseras på ändringarna 142, 7 samt 171-145 till detta.

Skäl 20: I detta nya skäl, som motsvarar skäl 11 i det klassiska direktivet, betonas att ny teknik för elektronisk handel måste respektera såväl direktivets regler som de principer som styr det, och klargör dessutom hur anbud kan ske i form av en elektronisk katalog.

Skäl 21, artikel 1.5, artikel 15, bilaga XIII D "Meddelande om förenklad upphandling inom ramen för ett dynamiskt upphandlingssystem": Dessa bestämmelser är nya och har hämtats från det klassiska direktivet (se skäl 12, artikel 1.6, artikel 33 och bilaga VII A "Meddelande om förenklad upphandling inom ramen för ett dynamiskt upphandlingssystem"). Bestämmelserna inför ett nytt instrument, dynamiska upphandlingssystem för inköp av sådant som används löpande.

Mer detaljerade kommentarer till de nya bestämmelserna finns i kommissionens meddelande om den gemensamma ståndpunkten angående det klassiska direktivet, punkt 3.3.2.

Möjligheten att använda ett dynamiskt upphandlingssystem påverkar inte upphandlande enheters möjlighet att tillämpa kvalifikationssystem, vid behov i kombination med elektroniska medel.

Skäl 22, artikel 1.6, artikel 56: Dessa bestämmelser handlar om elektronisk budgivning och motsvarar bestämmelserna på området i det klassiska direktivet (se skäl 13, artikel 1.7 och artikel 54 - ändring 23, 54 och 65 till detsamma). Som klargjorts i skäl 20 påverkar införandet av elektronisk budgivning inte möjligheten att använda andra former av elektronisk handel eller t.ex. använda elektroniska medel för ett förfarande med konkurrensutsättning.

Skäl 24: Liksom i skäl 15 i det klassiska direktivet klargörs i detta skäl medlemsstaternas möjlighet att använda de nya inköpsmetoder som föreskrivs i direktivet: inköpscentraler, dynamiska upphandlingssystem och elektronisk budgivning.

Skäl 31: I syfte att undvika tolkningssvårigheter har detta skäl anpassats till motsvarande skäl i det klassiska direktivet (21).

Skäl 33: Frasen "eller rättigheter till sådan egendom" har lagts till för att anpassa skälet till skäl 23 i det klassiska direktivet. Även motsvarande artikel (24 a) har anpassats på samma sätt.

Skäl 47: Detta skäl har anpassats till skäl 35 i det klassiska direktivet, och i likhet med det kompletterar det texten i skäl 37 i det ursprungliga förslaget om elektronisk överföring av information. Vikten av säkerhets- och konfidentialitetskrav specifikt för upphandling understryks, liksom vikten av frivillig ackreditering i detta syfte.

Skäl 53: Detta nya skäl kompletterar ändringarna i artikel 53 och 54 (se punkt 3.2.1. ovan) om uteslutningskriterier. Det motsvarar skäl 41 i det klassiska direktivet och följaktligen har ändring 170 till detta beaktats.

Artikel 1.3: Här definieras koncessioner avseende byggentreprenader och tjänstekoncessioner med anledning av det undantag som föreskrivs i den nya artikel 18. Definitionerna har hämtats från artikel 1.3 respektive 1.4 i det klassiska direktivet. Definitionerna är nya i detta direktiv, liksom definitionen av tjänstekoncessioner i det klassiska direktivet.

Artikel 1.4: Denna definition har anpassats till den i det klassiska direktivet (se artikel 1.5) för att säkerställa att begreppet definieras på samma sätt i de båda direktiven. Den ändring som gjorts är att det klargörs att flera upphandlande enheter kan vara part i ett ramavtal. Anpassningen av definitionen påverkar inte de skillnader i det rättsliga systemet som gäller ramavtal och kontrakt under sådana avtal.

Artikel 1.9 b och d: Definitionerna av selektivt förfarande och projekttävling har anpassats till dem i det klassiska direktivet (se artikel 1.11 andra och femte stycket) genom att texten "som varje ekonomisk aktör kan begära att få delta i" respektive "stads- och landsbygdsplanering" har lagts till.

Artikel 1.12, bilaga XII (första fotnoten tillagd) och bilaga XVII (första fotnoten tillagd): Dessa bestämmelser har anpassats till dem i det klassiska direktivet (se artikel 1.14, bilaga I (första fotnoten tillagd) och bilaga II (första fotnoten tillagd)) för att klargöra att direktivets tillämpningsområde inte kan ändras genom att man använder gemensamma upphandlingsordlistan (CPV, Common Procurement Vocabulary).

Artikel 2.1: En rent terminologisk ändring utan rättsliga följder. Termen "offentliga myndigheter" har ändrats till "upphandlande myndigheter" för att undvika att olika namn används för samma begrepp med samma definition i de två direktiven.

Artikel 10: Denna artikel har anpassats till artikel 2 i det klassiska direktivet, och därigenom stärks tillämpningen av principerna likabehandling, insyn och icke-diskriminering, som det hänvisas till i artikel 9 i det ursprungliga förslaget, eftersom de upphandlande enheterna direkt åläggs att respektera dessa principer.

Artikel 11: Artikeln har anpassats till artikel 4 i det klassiska direktivet, vilket innebär att artikel 10 från det ursprungliga förslaget har omformulerats och ändrats vad gäller grupper av ekonomiska aktörer. Möjligheten att be om uppgifter om vilka personer som kommer att genomföra ett kontrakt ges också vad gäller byggentreprenad- och varukontrakt som gäller arbete eller installation på plats. Detta motiveras av att man måste kunna lita på den kunskap, effektivitet, erfarenhet och pålitlighet som krävs för sådant arbete.

Artikel 13.2: Detta stycke har anpassats till bestämmelserna i artikel 6 i det klassiska direktivet, vilket i sin tur baseras på bestämmelserna i artikel 4.4 i nugällande sektordirektivet. Ändring 31 till det klassiska direktivet har beaktats.

Artikel 18: Denna nya artikel ligger i linje med artikel 17 i det klassiska direktivet vad gäller tjänstekoncessioner och undantar uttryckligen byggentreprenad- och tjänstekoncession från direktivets räckvidd för att klargöra den rättsliga situationen. Vad gäller tjänstekoncessioner har domstolens rättspraxis övertagits [5].

[5] Dom av den 7 december 2000, mål C-324/98, Telaustria, REG 2000 s. I-10745.

Artikel 25: Denna artikel gäller tilldelning av tjänstekontrakt till upphandlande myndigheter på grundval av ensamrätt och har anpassats till artikel 18 i det klassiska direktivet, vilket gjorde det möjligt att delvis överta ändring 38 till detsamma.

Artikel 28: Denna nya artikel gäller reserverade kontrakt för skyddade verkstäder och är i linje med artikel 19 i det klassiska direktivet, vilket gör det möjligt att delvis överta ändring 36 till detsamma.

Artikel 37: Artikeln har anpassats till artikel 25 i det klassiska direktivet för att klargöra att medlemsstaterna kan ålägga upphandlande enheter att ange krav för kontrakt som skall läggas ut på underleverantörer. Bland annat har "underleverantörer som kommer att anlitas" ersatts med "underleverantörer som föreslås", vilket lämnar visst utrymme för de ekonomiska aktörerna att beakta situationer där det kan utgöra ett hinder för budgivningen att ge namn på vissa underleverantörer.

Artikel 41.1: Denna bestämmelse gäller publiceringen av förhandsmeddelanden som inte används som anbudsinfordran, och ersätter bestämmelserna i artikel 40 i det ursprungliga förslaget. Artikeln har i tillämpliga delar anpassats till artikel 35.1 i det klassiska direktivet. Det har gjorts två sakändringar. Den första gäller möjligheten att publicera förhandsmeddelandet på den upphandlande enhetens upphandlarprofil. Detta kompletteras med skyldigheten att publicera ett meddelande om ett periodiskt förhandsmeddelande på en profil. Vilken information som måste ingå beskrivs i bilaga XV B. Denna ändring stärker de elektroniska verktygens roll i offentlig upphandling samtidigt som det säkerställs att alla potentiella anbudsgivare får tillgång till meddelandena.

Den andra ändringen gäller begränsningen av skyldigheten att publicera sådana meddelanden i fall när den upphandlande enheten vill dra nytta av den minskade tidsfrist för att ta emot anbud som beskrivs i artikel 45.4. Eftersom medlemsstaterna kom överens godtog kommissionen denna lösning trots att den är en försämring jämfört med det ursprungliga förslaget, där man föreslog obligatoriska periodiska förhandsmeddelanden.

Artikel 42: Denna artikel är oförändrad bortsett från att ett nytt andra stycke har lagts till efter inledningen om dynamiska upphandlingssystem. Den ersätter i tillämpliga delar artikel 35.3 från det klassiska direktivet.

Artikel 43.1: I denna bestämmelse om meddelanden om upphandlingsresultat bibehålls den längre perioden (två månader istället för 48 dagar), men i övrigt har texten anpassats till de första tre punkterna i det klassiska direktivets artikel 35.4, där det klargörs vad som gäller för ramavtal och kontrakt under dessa. Den flexibilitet som finns i det klassiska direktivet (möjligheten att per kvartal gruppera meddelanden om resultatet av tilldelningen av kontrakt på grundval av ett dynamiskt upphandlingssystem) har också övertagits.

Artikel 44: Denna artikel gäller utformning och publicering av meddelanden och är i linje med bestämmelserna i det klassiska direktivets artikel 36 och 37. Den befintliga flexibiliteten behålls, det finns t.ex. ingen begränsning för antalet ord per meddelande, men det klargörs vilka språk som skall användas.

Artikel 45: Bestämmelserna i punkt 1, 6 och 9 har i tillämpliga delar anpassats till motsvarande bestämmelser i artikel 38 i det klassiska direktivet.

Artikel 47: Punkterna 1 och 4 har i tillämpliga delar anpassats till motsvarande bestämmelser i artikel 40.1 och 40.5 i det klassiska direktivet. Detta gäller särskilt tillägget av de nya punkterna 2 och 3, där det fastställs vilka regler som gäller när en enhet annan än den upphandlande enheten själv har kontrakt eller annan information i sin ägo. Bestämmelserna i punkt 47.4 e och f samt 47.5 i har dessutom anpassats till de ändringar som gjorts i artikel 55.2 vad gäller att ange hur viktning eller, där så är tillämpligt, prioritering har gjorts.

Artikel 50.1: I likhet med motsvarande bestämmelser i det klassiska direktivet (artikel 43) nämns i det sista stycket i denna punkt skyldigheten att förbättra insynen i tilldelningsförfaranden som sker med hjälp av elektroniska medel genom att de upphandlande enheterna blir skyldiga att dokumentera dessa förfaranden.

Artikel 70: Denna artikel gäller de ändringar som kommittéförfarandet kan medföra. Artikel 67 i det ursprungliga förslaget har delvis skrivits om och i tillämpliga delar anpassats till artikel 79 i det klassiska direktivet. Det bör påpekas att enbart punkt e-h är nya vad gäller befintlig lagstiftning. Resten är antingen anpassningar eller ändringar. Av de nya punkterna gäller tre (f, g och h) möjligheten att kunna uppdatera de nya bilagorna, och den sista (e) gäller användningen av gemensamma upphandlingsordlistan.

4- SLUTSATSER

Kommissionen bedömer att texten i den gemensamma ståndpunkten täcker såväl de centrala delarna i kommissionens ursprungliga förslag som de av Europaparlamentets ändringar som införts i det ändrade förslaget. Där kommissionen inte godtagit den gemensamma ståndpunkten, som antogs enhälligt av rådet, beror det på situationen vad gäller finansiella tjänster. I andra avseenden uppfyller den gemensamma ståndpunkten de mål som fastställdes i kommissionens ursprungliga förslag: att klargöra, förenkla och modernisera direktivet.

BILAGOR

Uttalande till protokoll från rådet av den 30 september 2002

Uttalande från kommissionen - finansiella tjänster:

Kommissionen anser att direktiven om offentlig upphandling omfattas av gemenskapens skyldigheter i avtalet om offentlig upphandling och kommer därför att tolka dessa direktiv på ett sätt som överensstämmer med detta avtal.

Kommissionen anser därför att skäl 26 (som har blivit skäl 35 i den gemensamma ståndpunkten) och artikel 24 c inte kan tolkas som ett undantagande av bl.a. offentlig upphandling som rör upphandlande myndigheters lån, i synnerhet lokala myndigheter, med undantag för lån i samband med "utfärdande, försäljning, förvärv eller överföring av värdepapper och andra finansiella instrument".

Kommissionen upprepar dessutom att i samtliga fall då direktiven inte är tillämpliga, till exempel under tröskelvärdet, skall fördragets bestämmelser och principer iakttas. I enlighet med domstolens rättspraxis medför detta framför allt ett krav på öppenhet som består i att säkerställa tillräcklig offentlighet så att det kan bli konkurrens om kontrakten.