Yttrande från Ekonomiska och sociala kommittén om "Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader"

(2001/C 193/02)

Den 8 september 2001 beslutade rådet att i enlighet med artiklarna 47.2, 55 och 95 i EG-fördraget rådfråga Ekonomiska och sociala kommittén om ovannämnda förslag.

Sektionen för inre marknaden, produktion, konsumtion, som ansvarat för det förberedande arbetet, antog sitt yttrande den 7 februari 2001. Föredragande var Bo Green.

Vid sin 381:a plenarsession den 25-26 april 2001 (sammanträdet den 26 april 2001) antog Ekonomiska och sociala kommittén följande yttrande med 92 röster för, 21 röster emot och 8 nedlagda röster.

1. Inledning

1.1. I november 1996 gav kommissionen ut en grönbok med titeln "Offentlig upphandling inom Europeiska unionen: överväganden inför framtiden"(1), som Ekonomiska och sociala kommittén enhälligt antog ett yttrande om den 28 maj 1997(2).

Efter att ha granskat de inkomna remissvaren lade kommissionen fram sina planer för framtiden i meddelandet "Offentlig upphandling inom Europeiska unionen"(3) i mars 1998. Svaren från de näringslivssektorer som berörs av grönboken visade att EU:s rättsliga ram för offentlig upphandling måste förenklas och anpassas till den nya datatekniken, samtidigt som den grundläggande strukturen inte rubbas. Kommissionen har valt att slå ihop de tre direktiven i enlighet med slutsatserna från Europeiska rådets möte i Lissabon, där Europeiska rådet uppmanar till ekonomiska reformer för en fullbordad och fullt fungerande inre marknad.

1.2. I kommissionens föreliggande förslag om sammanslagning av direktiven behandlas följande fyra frågor:

- förenkla den gällande rättsliga ramen,

- förtydliga oklara eller invecklade regler,

- innehållsliga ändringar,

- kodifiera de tre "klassiska" direktiven och omarbeta dem till en enda text, vilket är avsikten med förslaget.

Kommittén vill ge kommissionen en eloge för arbetet med ovannämnda frågor men föreslår också ett antal ändringar.

1.3. ESK inleder med allmänna kommentarer om dels de föreslagna förenklingar som huvudsakligen berör sammanslagningen av de tre klassiska direktiven, dels de föreslagna ändringarna av lagstiftningen, och framför därefter sina egna förslag.

2. Kommentarer om förenklingen av de klassiska direktiven

2.1. Direktiven om offentlig upphandling har bidragit mycket litet till att öppna dessa marknader och kommissionen har därför beslutat att undanröja vissa diskrepanser mellan de tre "klassiska" direktiven, dvs. direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster(4), direktiv 93/36/EEG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor(5) samt direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten(6). Strävan efter enklare regler har dock inte lyckats helt eftersom EG-lagstiftningen om koncessionskontrakt och partnerskap mellan offentlig och privat sektor fortfarande är ytterst oklar. Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten(7) från april 2000 borde med sin stora betydelse i sammanhanget dessutom ha varit integrerad i den förslagna sammanslagningen av direktiven. Även om kommissionen anmärker att detta meddelande inte föregriper eventuella särskilda lagstiftningsförslag om koncessioner, skulle det ha varit en god idé att ta med en mer verklighetsnära definition av koncessionskontrakt och offentlig-privata partnerskap i direktivförslaget för att undvika fortlöpande mindre ändringar av EG-lagstiftningen. Kommissionen bör enligt kommittén klart ta ställning till ett av följande alternativ: Antingen att bättre definiera koncessioner som avser offentliga byggentreprenader, offentlig-privata partnerskap och tjänster, eftersom detta direktiv omfattar alla dessa områden, eller ange att dessa kontrakt är undantagna från det föreliggande direktivet och att de kommer att behandlas i ett framtida direktivförslag.

2.2. De befintliga direktiven struktureras om, utan någon genomgripande ändring av de rättsliga konsekvenserna. Det kommer fortsättningsvis finnas en enda text som gäller marknaderna för leveranser, arbeten och tjänster. Denna förenkling har fördelar för användarna, men man kan ifrågasätta om inte alltför långtgående lagregler på detta område är ogynnsam för själva lagstiftningen och tillämpningen av de bestämmelser som skall införas. För övrigt präglas texten av att de offentliga intressena skyddas, vilket är betänkligt på ett område där företagen ofta har en svagare position än de offentliga upphandlarna, bland annat med avseende på betalningsfristerna.

2.3. Vid kvalitetsbedömningen av anbuden är det helt legitimt att upphandlande myndigheter tar sociala och miljömässiga hänsyn, om principen om likabehandling följs samtidigt som man respekterar gällande nationell och europeisk lagstiftning på det social- och miljöpolitiska området. Av direktivet bör det framgå att ILO:s konvention nr 94 "Labour Clauses (Public Contracts)" måste respekteras.

2.4. Kommittén kan också konstatera att det finns en rad faktorer som talar för en förordning:

- De föreslagna texterna är omfångsrika och komplexa.

- Det stora antalet nationella regelverk i medlemsstaterna är ett avgörande hinder för en harmonisering av den europeiska marknaden.

- Ett stort antal länder kommer att ansluta sig till gemenskapen, eventuellt utan att ha lokala regler. Vissa av dessa länder har aldrig haft ett regelverk för offentlig upphandling.

- Det finns många bestämmelser på lokal nivå.

- Direktiven skall omsättas till nationell lagstiftning på grund av att de innehåller nya rättsliga element.

Man kan följaktligen ifrågasätta om det är förnuftigt att besluta om ett nytt direktiv på ett område där de ekonomiska aktörerna och de upphandlande myndigheterna ofta refererar till direktivens formulering när de tolkar egna nationella lagtexter. ESK anser att det skulle vara lämpligare med en förordning, och att man då skulle kunna undvika skillnader mellan de enskilda ländernas formuleringar på ett område där det är mycket svårt att genomföra inre marknaden, bl.a. på grund av att skiftande nationella regelverk hindrar en öppning av marknaderna. För att de europeiska reglerna skall bli verksamma måste det finnas tillgång till en gemensam text.

2.5. ESK ifrågasätter också att den föreslagna texten saknar hänvisningar till miljöfrågorna, som spelar en avgörande roll för Europas framtid. Miljökriterierna skall vara enhetliga i rimlig utsträckning och direkt hänföra sig till de produkter/tjänster som skall köpas in. Kriterierna kan mer specifikt ingå under artikel 53. Dessa kriterier skall endast beaktas då det sätt på vilket anbudsgivarna planerar att utföra arbetet påverkar miljön.

2.6. Något som också är anmärkningsvärt är avsaknaden av sociala aspekter bland kriterierna för tecknande av kontrakt. Även sociala kriterier kan utformas på ett särskilt sätt inom ramen för artikel 53. Kommittén är medveten om att det är svårt att i detalj täcka dessa aspekter och rekommenderar att kommissionens tolkningsmeddelanden med avseende på miljömässiga och sociala aspekter i framtiden bör omformas till riktlinjer till medlemsstaterna med information om hur dessa aspekter kan tas i beaktande. Dessutom håller kommissionen för närvarande på att utarbeta en vägledning till offentliga myndigheter om hur miljöaspekter kan tas i beaktande vid tecknande av kontrakt i samband med offentlig upphandling. ESK rekommenderar att en liknande vägledning utarbetas till offentliga myndigheter även med avseende på sociala aspekter

2.7. Kommittén stöder denna förenklande sammanslagning. Tre separata texter som till stora delar behandlar samma frågor och som omfattar 35 artiklar (köpekontrakt), 37 artiklar (bygg- och anläggningsarbeten) respektive 45 artiklar (tjänstekontrakt) bakas ihop till en enda lagtext med 82 artiklar. ESK konstaterar emellertid att omvandlingen av de tre direktiven till ett tvingar medlemsstaterna att än en gång inlemma reglerna i nationell lag, vilket strider mot det som sägs i inledningen till det nya direktivet om ändringar och tillägg av nya bestämmelser.

2.8. Kommittén noterar att man bör införa rättvis konkurrens i samtliga medlemsstater, så att några inte bibehåller "överdriven reglering" som hindrar avregleringen. Denna anmärkning avser inte arbetsrätt.

2.9. ESK tvivlar starkt på att anbuden i praktiken kan behandlas konfidentiellt med dagens metoder för tecknande av elektroniska kontrakt. Elektronisk piratverksamhet verkar höra till vanligheten även i de bäst skyddade nätverken.

3. Allmänna kommentarer till lagändringarna

3.1. Det är positivt att det nya direktivförslaget gör bestämmelserna tydligare. Det är indelat i sex avdelningar: Definitioner och allmänna principer, Regler om offentlig upphandling, Särskilda rättigheter eller ensamrätter, Regler om formgivningstävlingar på tjänsteområdet, Regler om koncessioner och Slutbestämmelser. Artiklarna är uppställda så att de följer den logiska ordningen för tilldelning av ett kontrakt. ESK anser att definitionen av organ som lyder under offentlig rätt (art. 1.5) är bristfällig. Den bör kompletteras och göras tydligare. Kommissionens förslag till tolkningsmeddelande om verksamhet i egen regi bör integreras i detta direktivförslag, eftersom det är lämpligt att känna till i exakt vilka fall som europeiska rättsregler träder in mellan upphandlande myndigheter och de aktörer som är beroende av dessa. Tolkningsmeddelandet om dessa undantag innehåller element som är avgörande i detta sammanhang, och de måste inordnas i föreliggande utkast. Det gäller bland annat obligatorisk upphandling och insynsregeln.

3.2. ESK erinrar om att offentligrättsliga organ som är ekonomiska aktörer inte får utnyttja de fördelar som deras ställning innebär till att åsidosätta konkurrensreglerna. Det är vanligt förekommande i EU att administrativa instanser eller företag med specialstatus har konkurrensfördelar. Det är absolut nödvändigt med kompletterande regler som ålägger upphandlande myndigheter att undersöka om offentligrättsliga organ belastas med samma poster - bl.a. avgifter och sociala och finansiella bördor - som de privata aktörerna. En förpliktelse att konkurrera om kontrakt eller tjänsteupphandling som kan jämföras med kontrakt inom den privata sektorn bör också åläggas upphandlande myndigheter i transaktionerna med offentliga, halvoffentliga eller privata organ som lyder under berörda upphandlande myndigheter eller andra upphandlande organ.

3.3. Det är inte heller önskvärt med monopolliknande villkor på vissa marknader som gynnar privata företag. Man måste se till att varken offentliga eller privata aktörer särbehandlas vid tilldelningen av offentliga entreprenader och att konkurrensvillkoren till alla delar är lika för samtliga parter och följer EG-rätten.

3.4. ESK ställer sig bakom de tre principer som kommissionen ställt upp för formulering av de nya bestämmelserna: modernisering, förenkling och flexibilitet, med hänsyn till önskemålet att ta hänsyn till det framväxande informationssamhället, medlemsstaternas successiva avreglering av vissa ekonomiska verksamheter och en allt stramare budgetdisciplin. Med utgångspunkt i denna avreglering krävs det emellertid en klarare definition på offentliga entreprenader. Det bör bl.a. preciseras vad som avses med "... skriftliga avtal ... som skall omfatta ... utförande av bygg- eller anläggningsverksamhet ... oavsett form" i artikel 1. Generellt kan det inte vara tillfredsställande att behålla definitionerna från de tidigare direktiven, eftersom de är oklara, bl.a. med avseende på koncessioner, som behandlas i följande punkt.

3.5. Kommissionen föreslår sju väsentliga ändringar: införande av former för datastödd upphandling, en ny metod med förhandlat förfarande som vid särskilt komplicerade upphandlingar ger möjlighet till dialog mellan den upphandlande myndigheten och de olika anbudsgivarna, de offentliga upphandlarnas möjlighet att ingå s.k. ramavtal, tydligare bestämmelser om tekniska specifikationer, striktare bestämmelser om urvals- och tilldelningskriterier samt enklare tröskelvärden. Samtliga dessa ändringar är positiva - och har varit ett önskemål från både offentliga och privata parter - men det är beklagligt att kommissionen inte utnyttjar möjligheten att presentera en ny definition av koncessionskontrakt och kontrakt som avser partnerskap mellan den offentliga och den privata sektorn. Detta har föreslagits av ESK i flera yttranden, senast i samband med "Förstärkning av koncessionsrätten och avtalsrätten för offentlig-privata partnerskap"(8): "En byggkoncession är en handling (kontrakt eller ensidig rättshandling) genom vilken en offentlig myndighet ger ett privat företag i uppgift att projektera, konstruera, finansiera, underhålla och driva en infrastruktur eller en tjänst för en längre, tidsbestämd period."

3.6. De ändringar som kommissionen föreslår i fråga om rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna(9), till följd av den fortlöpande avregleringen av vissa sektorer, medför i några fall att vissa ändringar måste göras i de "klassiska" direktiven. En generell procedur för att genomföra sådana ändringar bör införas.

4. Särskilda kommentarer till de föreslagna ändringarna

4.1. Att belägga alla upplysningar som marknadsaktörerna lämnar med sekretess (artikel 5) innebär ett stöd till företagens innovation genom att deras intellektuella och tekniska input skyddas. I en så viktig text borde man emellertid tydligare precisera sekretessens tillämpningsområde, och särskilt vilka upplysningar som omfattas och hur länge den skall gälla. ESK anser att sekretessen inte bara skall omfatta anbud, utan även samtliga förslag som läggs fram för upphandlande myndigheter(10), särskilt alternativa anbud och upplysningar om samtliga anbudsgivare samt all företagsinformation eller annan information som rör anbudet eller företagen. Detta kan eventuellt ske med hänvisning till artikel XIV i avtalet om offentlig upphandling.

4.2. Det är nödvändigt att införa former för datorstödd elektronisk upphandling med hänsyn till utvecklingen av nuvarande metoder. I slutsatserna från Europeiska rådet i Lissabon den 23-24 mars 2000 uppmanades kommissionen, rådet och medlemsstaterna att "vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att gemenskapens och regeringarnas upphandling kan äga rum on-line senast 2003"(11). ESK stöder denna åtgärd med reservation för tidigare förbehåll, nämligen att det sker en betydlig förbättring av säkerheten vid elektronisk kommunikation och lagring av uppgifter. Medlemsstaterna kan inte löpa risken att känsliga uppgifter snappas upp av utomstående eller offentliggörs utan tillstånd; säkerheten vid elektronisk överföring och godkännande av anbud är ett absolut krav. Formerna för elektroniska signaturer och kryptering bör utvecklas.

4.3. Med den nu gällande lagstiftningen är det inte möjligt att enbart använda medel för elektronisk överföring, och i vissa fall är dessa inte tillåtna(12). Med inlämning per e-post torde det gå att minska den nuvarande tidsgränsen om tolv dagar för översändande till Publikationsbyrån och offentliggörande i Officiella tidningen. Den maximala tidsgränsen för offentliggörande skulle alltså kunna sänkas från tolv till fem dagar. Dessa minskningar förefaller överdrivna i två fall: För det första när det gäller minskningen av tidsgränsen för anbudsinfordran till fem dagar räknat från när meddelandet om upphandling avsänds, under förutsättning att de allmänna specifikationerna för upphandlingen finns tillgängliga elektroniskt samtidigt som meddelandet avsänds. Företagen kommer i själva verket inte att få kännedom om detta före offentliggörandet av förhandsinformationen. För det andra när det gäller minskningen av tidsgränsen till minst tio dagar för företagen för inlämning av anbudsansökan i selektiva och förhandlade förfaranden i brådskande fall. I vilket fall som helst är det viktigt att de tidsbesparingar som elektroniskt offentliggörande och andra metoder innebär även gagnar företagen och anbudsgivarna.

4.4. En "konkurrenspräglad dialog" (competitive dialogue) mellan upphandlande myndigheter och anbudsgivare är ett utmärkt förslag, för den upphandlande myndigheten bör kunna granska nyskapande lösningar när den saknar kunskap om eller är objektivt oförmögen att bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska eller ekonomiska lösningar. Enligt domstolens rättspraxis är en sådan dialog inte tillåten inom de nuvarande öppna och selektiva förfarandena. Dessutom får förhandlat förfarande med offentliggörande av ett meddelande i förväg enligt nuvarande regler endast användas i undantagsfall. ESK stöder detta förslag, men upprepar kravet på att sekretessen när det gäller de upplysningar som aktörerna ger skall stärkas och preciseras.

4.4.1. Det är därför med rätta som kommissionen vill införa bestämmelser som möjliggör en dialog inom ett enhetligt tilldelningsförfarande som avslutas med att upphandlingen genomförs. Man kan emellertid hoppas att denna metod omfattar en etapp där specifikationerna fastslås efter förhandlingar med de utvalda deltagarna, varefter de parter som deltar i förhandlingarna lämnar anbud och kontraktet tilldelas den som lämnar det bästa anbudet. Endast med ett sådant förfarande kan man ta verklig hänsyn till de företag som deltar i dialogen. Situationen ser emellertid annorlunda ut, för när förhandlingarna är avslutade skall enligt kommissionens förslag den upphandlande myndigheten fastställa slutgiltiga tekniska specifikationer, antingen enligt en lösning som en av de sökande lagt fram eller enligt en kombination av lösningar.

4.4.2. ESK anser att kommissionen på så vis ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att lägga beslag på resultaten av deltagarnas nyskapande och deras uppfinningar och att utsätta dem för inbördes konkurrens. Man kan anta att ansökarna under sådana villkor inte kommer att lämna in seriöst utarbetade förslag ifall dessa kan bli föremål för jämförelse bland konkurrenterna. Om varje ansökare efter förhandlingsfasen skall lämna in sitt bästa slutgiltiga anbud på grundval av de förslag han tidigare lagt fram, kommer förslaget till direktiv att ligga i linje med den standardlag om offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten samt tjänster som utarbetats av FN:s kommission för internationell handelsrätt, där man nämner ett förfarande med "uppmaning till förslag" (artikel 48). ESK anser därför att bestämmelserna om komplicerade upphandlingar bör ändras och preciseras i enlighet med ovanstående kommentarer i syfte att säkerställa en större jämvikt mellan de upphandlade myndigheternas och de ekonomiska aktörernas intressen, och kommittén sätter sig kategoriskt emot en kombination av lösningar (cherry picking). Kommittén anser för övrigt att dessa förfaranden öppnar möjlighet för små och medelstora företag att delta i större projekt.

4.5. Smidigare upphandling med hjälp av ramavtal är enligt kommissionen nödvändigt och kräver en ändring av direktiven så att upphandlarna får använda inköpsmetoder som gör att de kan dra fördel av produkternas och prisernas utveckling. Ramavtal är inte ett offentliga upphandlingskontrakt, eftersom vissa villkor inte är fastlagda och dessa måste fastställas innan avtalen kan genomföras. Kommittén ställer sig därför tveksam till denna åtgärd och anser inte att den bör ingå i förslaget. Det rör sig endast om ett förhandsurval, eftersom ramavtalen skulle användas vid återkommande inköp för att välja ut vissa ekonomiska aktörer som, när det vore dags, kunde uppfylla upphandlarens behov och göra upphandling på bättre villkor, med tanke på den snabba utvecklingen på marknaderna för vissa varor och tjänster. Att de upphandlande myndigheterna inte har skyldighet att meddela resultaten av upphandling som bygger på ramavtal är diskutabelt med hänsyn till målsättningen om öppenhet vid tilldelning av kontrakt. Det finns dessutom risk för att det föreslagna förfarandet leder till att vissa upphandlande myndigheter köpslår om priserna.

4.6. Nu gällande regler för de tekniska specifikationerna(13) syftar till att tvinga offentliga upphandlare att använda vissa, klart avgränsade instrument när de utformar tekniska specifikationer i syfte att undvika att en viss ekonomisk aktör eller den inhemska produktionen gynnas. Bland dessa instrument anges i första hand internationella - helst europeiska - standarder, och där sådana inte finns nationella standarder. Ett europeiskt tekniskt godkännande för bland annat byggvaror i enlighet med direktiv 89/106/EEG anges också som möjlig referens.

4.6.1. Tillämpningen av dessa delar av direktiven har i vissa fall gett upphov till att standarden i praktiken betraktats som obligatorisk, och bestämmelserna har därför begränsat inköparens urval till de produkter som följer angivna standard, vilket inneburit ett förtäckt tvång.

4.6.2. Detta hindrar tekniskt nyskapande. De föreslagna ändringarna gäller alla inköp av varor, byggentreprenader och tjänster som regleras i de "klassiska" direktiven, samt inköp som regleras i direktivet för särskilda sektorer.

4.6.3. Kommittén anser att den nya texten (artikel 24) är mycket bra när det gäller hänvisningarna till prestanda- och funktionskraven samt vidgningen av godkända hänvisningar (artikel 24.5 och följande).

4.7. Avsnitten om alternativa utföranden (artikel 25) och påpekandet att samma bestämmelser som gäller för tekniska specifikationer även gäller för dessa är väl formulerade. Bruket av standarder i de enskilda länderna får inte leda till att en försöksbaserad standard erkänns på samma sätt som en validerad europeisk standard.

4.8. Enligt nuvarande direktiv skall anbudet offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (serie S) och i databasen TED. I förslaget till direktiv inskränker man sig till att nämna att Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer skall offentliggöra anbuden via officiella kanaler. Det krävs alltså inte längre att anbudsinfordringarna skall finnas tillgängliga i en bestämd databas, utan bara att de skall offentliggöras via Internet och utan indexering. Eftersom det varje vecka offentliggörs 3000-4000 anbudsinfordringar, är det särskilt för de små och medelstora företagen svårt att avgöra vilka av dessa som avser deras verksamhetsområden. ESK oroar sig över att anbudsinfordringarna inte skall offentliggöras i TED-databasen eller en motsvarande databas med indexering, som gör det möjligt att göra snabba och exakta sökningar. ESK anser att anbudsinfordringarna fortsättningsvis åtminstone bör offentliggöras i denna databas.

4.9. Striktare bestämmelser om urvals- och tilldelningskriterier är en utmärkt nyhet; i de nu gällande bestämmelserna om tilldelningskriterier (artikel 36.2 i direktiv 92/50/EEG, artikel 26.2 i direktiv 93/36/EEG och artikel 30.2 i direktiv 93/37/EEG) fastställs det att kriterierna skall anges i meddelandet om upphandling eller i kravspecifikationen, "om möjligt" i angelägenhetsgrad med det viktigaste först enligt den upphandlande myndighetens bedömning. Denna formulering är inte särskilt bindande i fråga om angelägenhetsgrad med det viktigaste kriteriet först, och de upphandlande myndigheterna har fortfarande ett avsevärt utrymme för skönsmässig bedömning när upphandlingen tilldelas. Därför borde det införas en allmän regel om att kriteriernas vikt skall anges när förfarandet inleds. I det nya förslaget till direktiv föreslås att det skall bli obligatoriskt att ange varje kriteriums vikt i meddelandet om upphandling eller i kravspecifikationen(14). ESK ger sitt fulla stöd till förslaget om viktning av kriterierna för tilldelning av kontrakten till "det ekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet", inom ramen för direktivets artikel 53, eftersom detta kommer att öka öppenheten i förfarandena för tilldelning av kontrakt och säkerställa en likabehandling mellan anbudsgivarna. Dessutom stöds förslaget om tillämpning av selektivt och förhandlat förfarande med ett begränsat antal anbudssökande som uppmanas att lämna anbud på objektiva grunder som tillkännages på förhand. En ersättningsgaranti enligt gällande nationella rättsliga och administrativa föreskrifter kan inte bara krävas för prestationer av egenföretagare, som t.ex. arkitekter och advokater. Ett materiellt skydd måste på samma sätt också regleras för EU:s arbetstagare i direktivet. Därför måste följande tillägg göras till artikel 53.1 i första satsen: Utan att nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster, och de för ersättningar gällande kraven enligt avtalsbundna föreskrifter och lagstiftningen på den ort där tjänsten tillhandahålls, påverkas skall en upphandlande myndighet tillämpa följande kriterier.

4.9.1. Om den upphandlande myndigheten kan anföra grunder för komplicerade upphandlingar (artikel 29), kan åtgärderna betraktas som tillfredsställande. ESK vill framhålla att det inte är önskvärt med en alltför snäv avgränsning av begreppet offentlig upphandling, som är mycket komplext, eftersom både den ekonomiska och tekniska utvecklingen gör det svårt att definiera begreppet. ESK välkomnar däremot att den upphandlande myndigheten skall ange kriterier och viktning senast i inbjudan att lämna anbud (för selektiva och förhandlade förfaranden) eller i inbjudan till förhandlingar (för förhandlat förfarande vid komplicerad upphandling). I övriga fall - öppna förfaranden - kan underlåtenhet att ange viktningen redan från början av förfarandet medföra att upphandlingen ogiltigförklaras.

4.9.2. I direktivet låter man den upphandlande myndigheten fastställa vilka särskilda kvalifikations- och erfarenhetskrav som måste uppfyllas för en bestämd upphandling, vilket gör det möjligt att göra ett effektivt urval av ansökarna mot bakgrund av deras förmåga att utföra kontrakten under optimala villkor. Öppenheten i förfarandena ökar om man vid selektiva och förhandlade förfaranden med föregående meddelande om upphandling begränsar antalet ansökande med ledning av de kvalitativa urvalskriterierna.

4.9.3. Kommittén föreslår även att det av direktivet skall framgå att en anbudsgivare skall kunna uteslutas om en allvarlig överträdelse av sociallagstiftning eller miljölagstiftning har ägt rum. Det nuvarande direktivet erbjuder redan denna möjlighet, men den kommer att stärkas och tydliggöras genom ett särskilt omnämnande i det kommande direktivet.

4.9.3.1. Kommittén anser i synnerhet att anbudsgivarens förflutna skall beaktas, så att man kan utesluta alla ekonomiska aktörer som har brutit mot medlemsstaternas arbetsmarknads-lagstiftning, till vilka även bestämmelser om likabehandling skall räknas. På så sätt kan de organ som utfärdar kontrakt utesluta anbudsgivare som inte respekterar nationella och regionala bestämmelser som syftar till att uppnå vissa sociala mål.

4.9.3.2. Det är även viktigt att utvärdera anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet genom att fastställa vissa kriterier som gör det möjligt att kontrollera huruvida de följer bindande lagstiftning om främjande av sysselsättning, integrering av personer som utestängts från arbetsmarknaden samt likabehandling. Dessa kriterier skall offentliggöras på vederbörligt sätt i anbudsinfordran.

4.9.4. När det gäller artikel 49 vill ESK påpeka att vissa medlemsstater har infört certifiering av tjänster, och att denna typ av certifiering bör ingå bland kriterierna i denna artikel utan att för den skull ge upphov till förtäckta konkurrenshinder.

4.10. Angående onormalt låga anbud (artikel 54) bör man fastställa att den upphandlande myndigheten skall granska de anbud som förefaller onormalt låga i förhållande till andra anbud som läggs fram i enlighet med avtalet om offentlig upphandling (artikel XIII.4 a). Det bör tydligt framhållas att anbuden skall avslås om det inte anförs tillfredsställande grunder. ESK föreslår att direktivet skall innehålla en metod för att tillhandahålla garantier för inlämnade anbud (Contract Bonds) eller för utförandet, och en möjlighet för den avtalsslutande myndigheten att kräva en sådan garanti i samband med stora kontrakt, det vill säga kontrakt som rör belopp över tröskelvärdet i artikel 8 c i direktivet. Målsättningen bör vara att säkerställa öppenheten och att anbuden vid granskningen behandlas rättvist ur skattemässig och ekonomisk synpunkt. De upphandlande myndigheterna bör åläggas ett särskilt förfarande när det gäller att upptäcka, granska och utesluta sådana anbud oberoende av konkurrenternas privata eller offentliga ställning.

4.11. I de nuvarande direktiven föreskrivs olika tröskelvärden. Det är ofta inte lätt att avgöra vilket tröskelvärde som gäller för en viss offentlig upphandling. Det brådskar med att förenkla tröskelvärdena, minska antalet olika tröskelvärden, avskaffa alla hänvisningar till SDR och ange tröskelvärdena i euro, i den mån detta är möjligt med hänsyn till gemenskapens internationella åtaganden, det vill säga avtalet om offentlig upphandling (GPA) som ingicks under de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan(15). Tröskelvärdena skall hädanefter anges i euro och fastställas i runda tal, och ESK anser att de föreslagna tröskelvärdena är tillfredsställande(16).

4.12. Användning av den gemensamma upphandlingsordlistan (Common Procurement Vocabulary, CPV) ingår i en rekommendation som kommissionen utfärdade 1996(17). Ordlistan bygger på nomenklaturerna CPA och NACE och är anpassad till den offentliga upphandlingens särdrag. Eftersom CPV skall tas upp i ett förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om formellt antagande av CPV som gemenskapens nomenklatur för offentlig upphandling och om underhåll av den (hur ändringar skall gå till), anser inte ESK att den skall ingå i direktivet.

4.13. ESK ger sitt fulla stöd till att man i artikel 55 erinrar om ensamrätt, eftersom det är ett mycket viktigt område. Tyvärr innebär denna påminnelse ingen lösning på frågan om förhandstilldelning av ensamrätt, eftersom problemet i huvudsak gäller tilldelningen av tjänstekoncessioner. Man hänvisar till tidigare kommentarer om koncessionskontrakt och offentlig-privata partnerskap, och ESK vill erinra om att tolkningsmeddelandets kommentarer är mycket viktiga, eftersom det i dessa helt klart anges att man vid tilldelningen av ensamrätt skall iaktta fördragsreglerna samt huvudprinciperna i EG-domstolens rättspraxis.

Bryssel den 26 april 2001.

Ekonomiska och sociala kommitténs

ordförande

Göke Frerichs

(1) "Grönbok om offentlig upphandling inom Europeiska unionen: överväganden inför framtiden", KOM(96) 583 slutlig.

(2) Yttrande om grönboken (föredragande: Henri Malosse), EGT C 287, 22.10.1997, s. 92.

(3) KOM(1998) 143 slutlig, 11.3.1998.

(4) EGT L 209, 24.7.1992, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, 28.11.1997).

(5) EGT L 199, 9.8.1993, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, 28.11.1997).

(6) EGT L 199, 9.8.1993, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, 28.11.1997).

(7) Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, 2000/C 121/02, EGT C 121, 29.4.2000, s. 2.

(8) Yttrande av den 20 oktober 2000, EGT C 14, 16.1.2001 (föredragande: Philippe Levaux), punkt 4.1.3.

(9) EGT L 199, 9.8.1993, ändrat genom direktiv 94/22/EG av den 30 maj 1994 (EGT L 164, 30.6.1994) och direktiv 98/4/EG av den 16 februari 1998 (EGT L 101, 1.4.1998).

(10) Exempelvis lösningsförslag, tillåtna alternativa lösningar, förslag som lagts fram under förhandlingarna samt allt som rör kontakterna mellan upphandlade myndigheter och företagen.

(11) Se punkt 17 fjärde strecksatsen i slutsatserna.

(12) Kommissionen anser inte att det är nödvändigt med en övergångsperiod där traditionella medel används parallellt, särskilt inte eftersom företagen kommer att få en övergångsperiod på grund av den tid det tar att anta och genomföra detta direktiv.

(13) Direktiven om varor (93/36/EEG), bygg- och anläggningsarbeten (93/37/EEG) och tjänster (92/50/EEG) innehåller analoga bestämmelser om gemensamma tekniska regler. Direktivet för "särskilda sektorer" (93/38/EEG) innehåller i stort sett motsvarande bestämmelser.

(14) Detta kan ske på olika sätt (vikterna kan t.ex. anges i procent eller som andelar av ett annat kriterium) och för att bevara en viss flexibilitet kan de även anges som intervall inom vilka varje kriteriums vikt skall falla.

(15) Rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar - vad beträffar de frågor som omfattas av dess behörighet - av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986-1994) (EGT L 336, 23.12.1994, s. 1).

(16) 93/37/EEG: ett enda tröskelvärde för all upphandling och alla koncessioner som regleras i direktivet: 5300000; 93/36/EEG och 92/50/EEG: två tröskelvärden för alla upphandlingar som direktiven gäller, 130000 för centrala myndigheter och på 200000 för övriga myndigheter.

(17) Kommissionens rekommendation 96/527/EG av den 30 juli 1996 om användningen av den gemensamma upphandlingsordlistan (CPV) för beskrivning av innehållet i offentliga kontrakt, EGT L 222, 3.9.1996.

BILAGA

till Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande

Följande ändringsförslag avslogs under debatten, men fick över en fjärdedel av rösterna.

Punkt 2.3

Ändra texten på följande sätt:

"Vid kvalitetsbedömningen av anbuden måste de upphandlande myndigheterna principiellt sett följa objektiva kriterier som har direkt anknytning till produkten eller tjänsten i syfte att välja det bästa och mest fördelaktiga anbudet, så att ingen av anbudsgivarna missgynnas.

Det är det helt legitimt att upphandlande myndigheter tar sociala och miljömässiga hänsyn, om principen om likabehandling följs samtidigt som man samtidigt respekterar gällande nationell och europeisk lagstiftning på det social- och miljöpolitiska området."

Motivering

Bedömningen av anbuden vid offentlig upphandling måste utgå från kriterier som har direkt anknytning till föremålet för upphandlingen och syftar till att välja det bästa och mest fördelaktiga anbudet för att uppnå insyn, kompetens och icke-diskriminering och bästa möjliga resultat av den offentliga upphandlingen.

Miljömässiga hänsyn kan tillåtas som bedömningskriterier så länge principen i föregående stycke respekteras. Däremot anser vi inte att införandet av sociala hänsyn - förutom sådana som måste tas för att respektera lagstiftningen - syftar till en objektiv bedömning av själva anbudet i förhållande till det projekt som skall genomföras utan snarare styrs av politiska frågor och krav från vissa sociala organisationer. Sådant bör inte påverka ett område som de offentliga upphandlingarna. Om myndigheterna får möjlighet att godtyckligt ställa denna typ av villkor även när det inte är frågan om lagstiftning som måste respekteras kommer det oundvikligen att uppstå konkurrenssnedvridning, och principerna om lika möjligheter och insyn kommer att hotas. Alla dessa följder går emot syftet med förslaget till direktiv: att samordna förfaranden och se till att inre marknaden fungerar bättre.

Resultat av omröstning

För: 46, emot: 59, nedlagda: 0.

Punkt 2.6

Ändra andra meningen enligt följande:

"Inom ramen för artikel 53 kan även sociala kriterier uttryckligen regleras, under förutsättning att de varken direkt eller indirekt leder till diskriminering och att de ovillkorligen måste vara förenliga med uppdragets huvudsakliga mål."

Motivering

Det kompletterande kriteriet icke-diskriminering är viktigt för att förhindra protektionistiskt missbruk. I övrigt motsvarar detta förslag motsvarande formulering i det parallella yttrandet INT/074. Det gäller att se till att de båda yttrandena är konsekventa.

Resultat av omröstning

För: 50, emot: 61, nedlagda: 1.

Punkt 4.9

Stryk de fyra sista meningarna (från "En ersättningsgaranti...").

Motivering

Den ersättningsgaranti i enlighet med nationella lag- och förvaltningsföreskrifter som regleras i artikel 53 är redan mycket problematisk. Den komplettering med "avtalsbundna föreskrifter och lagstiftningen på den ort där tjänsten tillhandahålls" som krävs kommer i praktiken att utgöra ett stort hinder för, eller kanske till och med omöjliggöra, all gränsöverskridande konkurrens. För utländska konkurrenter innebär hänsyn till "lagstiftningen på den ort där tjänsten tillhandahålls" ett högt hinder. Dessutom är avtal inga rättsliga föreskrifter, utan överenskommelser mellan de avtalsslutande parterna. Om man är skyldig att ta hänsyn till detta skulle alla företag diskrimineras som står utanför dessa avtal.

Resultat av omröstning

För: 51, emot: 61, nedlagda: 1.

Punkt 4.9.3

Komplettera första meningen enligt följande:

"Kommittén föreslår även att det av direktivet skall framgå att en anbudsgivare skall kunna uteslutas om det på rättslig väg har fastställts att en allvarlig överträdelse av sociallagstiftning eller miljölagstiftning har ägt rum."

Motivering

Undantag kan endast tillåtas om en anbudsgivare juridisk sett har gjort sig skyldig till överträdelse.

Resultat av omröstning

För: 40, emot: 73, nedlagda: 4.

Punkt 4.9.3.1 och 4.9.3.2

Stryk punkterna 4.9.3.1 och 4.9.3.2.

Motivering

Här framläggs krav på en obegränsad uteslutning av anbudsgivare som "brutit mot medlemsstaternas arbetsmarknadslagstiftning" och en bedömning gällande "huruvida de följer bindande (nationell) lagstiftning". I praktiken kommer detta att leda till helt okontrollerbar, och eventuellt även godtycklig, diskriminering, särskilt av utländska konkurrenter. Till och med obetydliga överträdelser av nationell lagstiftning kan leda till att anbudsgivaren utesluts eller till långdragna processer i samband med överklagande och tvister. Bara kontrollen av dessa kriterier skulle ge myndigheterna enorma problem.

Den nya versionen av punkt 4.9.3 är tillräckligt för att förhindra allvarliga överträdelser. De mer långtgående kraven strider mot proportionaliltetsprincipen och bör inte antas.

Resultat av omröstning

För: 53, emot: 71, nedlagda: 1.

Följande text i sektionens yttrande avslogs till förmån för ett ändringsförslag under diskussionen, men fick över en fjärdedel av rösterna:

"2.5. ESK ifrågasätter också att den föreslagna texten saknar hänvisningar till miljöfrågorna, som spelar en avgörande roll för Europas framtid. Miljökriterierna skall vara enhetliga i rimlig utsträckning och får inte innebära att kontrakten urvattnas, och de kan mer specifikt ingå under artikel 53. Dessa kriterier skall endast beaktas då det sätt på vilket anbudsgivarna planerar att utföra arbetet påverkar miljön."

Resultat av omröstning

För: 48, emot: 30, nedlagda: 4.