Yttrande från Ekonomiska och sociala kommittén om "Förstärkning av koncessionsrätten och avtalsrätten för offentlig-privata partnerskap"

(2001/C 14/19)

Den 2 mars 2000 beslutade Ekonomiska och sociala kommittén att med beaktande av artikel 23.3 i arbetsordningen utarbeta ett yttrande om "Förstärkning av koncessionsrätten och avtalsrätten för offentlig-privata partnerskap".

Sektionen för inre marknaden, produktion och konsumtion, som ansvarat för det förberedande arbetet, antog sitt yttrande den 1 september 2000. Föredragande var Philippe Levaux.

Ekonomiska och sociala kommittén antog vid sin 376:e plenarsession den 19 oktober följande yttrande med 72 röster för, 2 röster emot och 7 nedlagda röster.

1. Inledning

1.1. Vid sammanträdet den 14 december 1999 beslutade sektionen för inre marknaden, produktion, konsumtion att begära tillstånd av presidiet att utarbeta ett initiativyttrande om en förstärkning av koncessionsrätten och avtalsrätten för offentlig-privata partnerskap som ett verktyg för att öka tillväxten i Europa till förmån för medborgarna och fördjupa marknadernas integration. Gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling behandlar inte alla offentlig-privata partnerskapskontrakt. I direktiv 93/37/EEG(1) definieras och fastställs en ram för beviljande av offentliga bygg- och anläggningskontrakt, men någon allmän ram för att ingå offentlig-privata partnerskapskontrakt finns inte. Att en sådan anses som nödvändig har framgått i flera sammanhang:

- Den högnivågrupp som bildades av Neil Kinnock utfärdade rekommendationer som i sin helhet har antagits av kommissionen men som fortfarande är verkningslösa i EU:s lagstiftning och i de flesta medlemsstaternas rättstillämpning.

- Efter grönboken i januari 1997 om offentlig upphandling har kommissionen i mars 1998 publicerat en vägledning och därefter ett tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten(2), vilka ger upphov till flera grundläggande frågor. Kommissionen vidkänns mångfalden av kontraktsformer som faller under offentlig-privata partnerskap och koncentrerar analysen till koncessioner.

1.2. Kommittén skall här ge sina synpunkter på två övergripande typer av frågor.

1.2.1. Ekonomiska, sociala och strategiska frågor

- Bör man utforma harmoniserade regler för dessa kontrakt med hänsyn till förseningarna i samband med de transeuropeiska näten, som var tänkta att byggas ut genom sådana kontrakt?

- Bör man inte ta hänsyn till dessa kontrakts strategiska värde när det gäller

- deras speciella aspekt rörande tjänster av allmänt intresse (sociala frågor, miljö),

- en konsolidering av tillväxten och skapandet av en verklig marknad för kanalisering av privat kapital till infrastruktur, som i dag hämmas av den osäkerhet som råder i Europa om avtalsrätten?

- Bör vi avvika från vår omvärld, som mycket beslutsamt utvecklar denna typ av kontrakt, och därmed på lång sikt kanske bromsa Europas ekonomiska utveckling?

1.2.2. Frågor om juridisk harmonisering och förtydligande av EG-rätten

- Bör det skapas gemensamma bestämmelser om dessa kontrakt, i enlighet med förslaget från Uncitral(3)?

- Bör lagstiftningen om offentlig upphandling utvecklas med hänsyn till den påtagliga ökningen av nya former av offentlig-privata partnerskapskontrakt och den omorganisation som pågår i vissa medlemsstater när det gäller privata företags förvaltning av infrastruktur?

1.3. Syftet med denna rapport är att gå igenom de arbeten som hittills gjorts i Europa på området och fastställa en tydligare strategi som gynnar tillkomsten av en europeisk koncessionsrätt. Det är nödvändigt att göra en klar definition av koncessionsbegreppet och erbjuda rambestämmelser som är anpassade efter de faktiska kontrakten för att en utveckling av dessa skall vara möjlig. Med utgångspunkt i de svårigheter som erfarits vid infrastrukturkoncessioner skall rapporten lägga fram förslag för Europa.

2. Hinder för offentlig-privata partnerskap och genomgång av tidigare europeiska insatser på området

2.1. Juridiska hinder

2.1.1. Ramarna för koncessionerna i gemenskapsdirektiven är oklara. Problematiken kring koncessioner har sitt ursprung i gemenskapsrätten, dels i fördragens principer och bestämmelser, dels i de sex direktiven om dessas genomförande. EU-direktiven syftar till att säkerställa öppenheten i samband med anbudsinfordran vid all offentlig upphandling(4), och deras tillämpningsområden är ibland oklara när det handlar om offentlig-privata partnerskap. En definition av koncessionskontraktet finns hittills endast i rådets direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (artikel 1 d); endast koncessioner vid offentliga bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallade byggkoncessioner) avses. Enligt direktivet krävs ett föregående offentliggörande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. Tyvärr görs definitionen endast genom en enkel hänvisning till kontrakt för offentlig upphandling(5).

2.1.1.1. Medan byggkoncessioner - som omfattar både rätten att genomföra arbetet och att förvalta de tjänster som är förenade med detta - finns ordentligt förankrade i direktiv 93/37/EEG, kan inte samma sak sägas om koncessionerna för telekommunikation, transport, vatten och energi. Varken i direktiv 92/50/EEG (om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster) eller i direktiv 93/38/EEG (om upphandlingar som genomförs av koncessions- eller ensamrätts-innehavare inom telekommunikation, vatten och energi) görs en definition av koncessionerna eller deras tilldelning.

2.1.1.2. Dessa direktiv är således tämligen inkonsekventa i fråga om definition och tillämpningsområde, och det krävs ett verkligt klargörande när det gäller avtalen för koncessioner och offentlig-privata partnerskap.

2.1.2. Koncessionsbegreppet enligt EG-rätten är tämligen diskutabelt. Kritiken kan riktas dels mot att koncessionerna sätts i samband med upphandlingskontrakt, vilket är orimligt, dels mot att flertalet medlemsstater inte lämnar utrymme för koncessionsförslag från den privata sektorn.

2.1.2.1. En byggkoncession är ett komplext kontrakt, som innebär att en offentlig myndighet anförtror åt en privat organisation att bygga och finansiera en anläggning och därefter att underhålla och utnyttja den under en längre period, vilket gör att de gjorda investeringarna kan amorteras. Detta kräver således en ansvarsöverlåtelse från koncessionsgivaren till koncessionshavaren och ett övergripande kontrakt med ett flertal funktioner (konstruktion, finansiering, utnyttjande), oavsett hur koncessionshavarens betalningsvillkor ser ut. Ersättningen för investerarens kapital och risker måste stå i skälig proportion till den tjänst som erbjuds användaren.

2.1.2.2. Till följd av den grönbok som kommissionen publicerade i november 1996(6) antog kommittén ett yttrande den 28 maj 1997(7), i vilket den uppmanade kommissionen att se över sitt förhållningssätt till koncessioner och definiera dessa mer självständigt i förhållande till upphandlingskontrakten:

- "Frågan om koncessioner bör också undersökas ingående, eftersom tilldelningen av koncessioner måste präglas av öppenhet och följa objektiva kriterier. Det finns grundläggande skillnader mellan en koncession och ett upphandlingskontrakt: syfte, varaktighet, finansieringsvillkor, förvaltningsmetod, ansvarets omfattning. Europeiska kommissionen skulle i syfte att främja utvecklingen av sådana kontrakt [...] kunna försöka skapa ett anpassat juridiskt instrument för den ordning som skall gälla för hur dessa kontrakt skall fullgöras."

Även andra punkter i yttrandet låter sig citeras:

- "3.7.I flera medlemsstater utvecklas metoder för privat finansiering av offentliga arbeten. Det rör sig om kontrakt med lång varaktighet där privat finansiering står för en del av det tillskjutna kapitalet, något som gör att dessa kontrakt skiljer sig tydligt från offentlig upphandling. Med tanke på de besparingar av offentliga medel som dessa metoder leder till, förtjänar de att spridas och främjas. I detta sammanhang är det viktigt att kommissionen genom ett förklarande meddelande ser till att det finns kvar ett inslag av förhandling i dessa kontrakt samtidigt som man ser till att det hela offentliggörs i vederbörlig ordning.";

- "8.3.6. ESK skulle vilja se att koncessioner får ett särskilt regelverk, särskilt i fråga om de transeuropeiska näten (TEN).";

"8.3.7. ESK föreslår att kommissionen stöder utvecklingen av nya kontraktstyper grundade på privat finansiering av offentliga infrastrukturer.".

2.1.3. Den nuvarande EG-rätten garanterar inte likabehandling för koncessionerna I den nationella lagstiftningen. Även kommissionen är väl medveten om de problem som gällande lagstiftning ger upphov till och har publicerat ett "Tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten" (29 april 2000).

2.1.3.1. Detta meddelande publicerades i sin slutliga version efter samråd på europeisk nivå men utan att remiss om yttrande utgått till ESK. Tolkningsmeddelandet berör koncessionernas införlivning i fördraget, själva koncessionsbegreppet och dess tillämpningsområde. Detta arbete är viktigt men ändå bara ett delmål, och åtskilliga röster har höjts för ett europeiskt direktiv i frågan för att reda ut onödiga juridiska tvetydigheter och skapa harmoniserade juridiska grundvalar som stämmer överens med tillämpningen i övriga delar av världen. Den nuvarande icke-harmoniserade lagstiftningen i olika länder, med mer eller mindre långtgående rättigheter och skyldigheter, skiljer sig vitt åt i fråga om koncessioner och offentlig-privata partnerskap. Det är inte rimligt att tilldelningen och tillämpningen av detta slags kontrakt skiljer sig så markant mellan medlemsstaterna allt medan EU:s myndigheter oupphörligen upprepar de offentlig-privata partnerskapens betydelse för att skapa en verklig europeisk infrastruktur. Begreppen offentlig-privata partnerskap och koncessioner måste fastställas tydligt i EG-rätten för att inte avskräcka från privata investeringar i offentliga anläggningar.

2.1.3.1.1. Tolkningsmeddelandet innehåller en nyttig genomgång av fördragsbestämmelserna och deras tillämpning på alla tjänste- och byggkoncessioner och på tilldelningen av ensamrätter(8). Särskild tonvikt läggs med rätta på nödvändigheten av att låta offentliga och halvoffentliga företag utsättas för konkurrens från den privata sektorn vid tilldelningen av kontrakt eller ensidiga rättshandlingar som kan betraktas som koncessioner. Kommissionen anser att det står i strid med fördragsbestämmelserna och principen om likabehandling "... att reservera offentliga kontrakt för bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägs av staten eller den offentliga sektorn...".

2.1.3.2. Men i meddelandet regleras inte alla dessa problem vare sig vad gäller koncessionskontraktens innehåll eller tillämplig lagstiftning. Kommissionen använder rätten att "utnyttja anläggningen eller /.../ dels en sådan rätt, dels betalning" som enda kriterium för att göra åtskillnad mellan upphandlingskontrakt och koncession, och tillägger: "Nyttjanderätten gör att koncessionshavaren kan påföra användarna avgifter..."; kommissionen anser alltså att möjligheten att uppbära ersättning direkt från anläggningens användare är det som skiljer koncessioner från upphandlingskontrakt och jämställer "nyttjande" med "risker i samband med användningen"; detta har ingen förankring vare sig i alla koncessionskontrakt eller i byggdirektivet, och än mindre i tjänstedirektivet.

2.1.3.3. Beroende på vilken sorts tjänst som tillhandahålls varierar riskerna kraftigt och begränsar sig inte endast till själva användningen (sjukhus, parkeringsplatser, vattennät m.m.). Innan anläggningen kan utnyttjas måste koncessionshavaren projektera, finansiera och genomföra arbetet och dessutom under flera år stå för underhållet av anläggningen. Koncessionen torde således inte kunna reduceras till ett enda kriterium, betalningsrisken; begreppet är mycket mer omfattande än så, och för ett verkligt klargörande krävs att samtliga dess beståndsdelar identifieras och rangordnas. Dessutom bestäms risköverlåtelsen i kontrakten genom förhandlingar från fall till fall.

2.1.4. Olikheter i tillämpningen av EG-rätten medför juridiska skillnader. Kommittén konstaterar att regelverket för koncessionskontrakt varierar kraftigt mellan medlemsstaterna. Exempelvis kan i Belgien, Spanien och Portugal endast långtidskontrakt med betalning genom det offentliga godkännas som byggkoncessioner, vilket inte är fallet i Tyskland, Frankrike och Italien. Det rör sig emellertid om samma typ av kontrakt, som dessutom för närvarande är på stark frammarsch både i Europa och i övriga världen.

2.1.4.1. Det måste således konstateras att det för närvarande råder en viss begreppsförvirring vad gäller offentliga kontrakt i Europa; i ett land kan ett kontrakt innebära upphandling, i ett annat är det liktydigt med koncession. På så sätt kan alltså ett och samma kontrakt tillämpas på två olika vis, allt beroende på vilket land man befinner sig i. Det finns inget som tyder på att kommissionens tolkningsmeddelande kommer att innebära några förändringar på denna punkt. Kontrakt av typen "Private Finance Initiative" i Storbritannien är mycket långvariga, de förhandlas fram helt och hållet och bekostas uteslutande av det offentliga efter att mer eller mindre betydande risker överlåtits till den privata sektorn. Enligt tolkningsmeddelandet kan dessa kontrakt antingen betraktas som upphandlingskontrakt eller som koncessioner.

2.1.5. Vad gäller förslag från den privata sektorn utanför den offentliga sektorns samrådsprocess har ett flertal länder i världen infört speciella lagar som tillåter privata aktörer att lägga fram projektförslag inför behöriga offentliga myndigheter. Om ett sådant förslag godkänns av myndigheterna uppstår en konkurrenssituation som garanterar förslagsställarens rättigheter(9).

2.2. Ekonomiska hinder

2.2.1. EU-rätten räcker inte för att möjliggöra en acceptabel utveckling av de privata finansieringarna i offentlig infrastruktur

2.2.1.1. Investerare framhåller att EU-rätten är otydlig och inte ger särskilt många rättigheter, vilket skapar en föga gynnsam miljö för privata investeringar i infrastruktur. Detta är särskilt beklagligt eftersom lagstiftningen rörande offentlig-privata partnerskap enligt FN:s kommission för handelsrätt (Uncitral) har utvecklats oerhört i övriga delar av världen(10). Uncitral:s arbeten visar att olika länders nationella lagstiftning innehåller bestämmelser inte bara för tilldelning utan också för genomförande av koncessioner. Frågan behandlades delvis i samband med publiceringen av grönboken om offentlig upphandling inom Europeiska unionen i november 1996. Den har ännu inte besvarats. En lagstiftning som endast gäller kontraktstilldelning är otillräcklig och kan dessutom motverka sitt syfte, vilket för övrigt framgår av Kinnock-rapporten.

2.2.2. Man har kunnat konstatera att programmet för transeuropeiska transportnät utvecklats svagt, och detta har under lång tid givit anledning att ifrågasätta om den aktuella synen på koncessionsrätten i Europa är särskilt ändamålsenlig. Denna fråga har studerats på djupet av Kinnock-gruppen, som har publicerat sin slutrapport från högnivågruppen för offentlig-privat partnerskapsfinansiering av transeuropeiska transportnätprojekt (maj 1997).

- Arbetsgrupperna har framfört en mängd förslag om olika aspekter av rättsreglerna för koncessioner. Endast ett fåtal av dessa förslag har hittills följts upp, och mycket få projekt för transportinfrastruktur har genomförts inom ramen för ett verkligt offentlig-privat partnerskap. Detta är givetvis en av anledningarna till de förseningar som kunnat konstateras i det program som antogs i Essen för 14 prioriterade projekt.

2.2.3. Sammanfattning av högnivågruppens förslag rörande sådana problem som offentlig-privata partnerskap i Europa ställs inför (punkterna 2.2.3.1 till 2.2.3.3)

2.2.3.1. En europeisk strategi för koncessioner

- De offentlig-privata partnerskapen måste ha en tydlig politisk struktur. Det bör råda säkerhet kring projekten och finnas en struktur för lösning av problem i inledningsskedet.

- De offentliga aktörernas samordning är bristfällig och de saknar motivation.

- Det kommer inledningsvis att behövas ansenlig offentlig finansiering, och projektbyråer måste i ett tidigt skede ta fram ekonomiska kalkyler och markstudier. När det gäller gränsöverskridande projekt har förslag framförts om en europeisk byrå som kan skapa förutsättningar för ett fungerande och kontinuerligt samarbete.

- En stadga för Europabolag kommer att behövas för gränsöverskridande koncessioner, och man måste bygga upp offentliga intressegrupper.

- Utveckling av gemensamma metoder för utvärdering och presentation av projekt baserade på klara och tydliga kostnads- och intäktsanalyser som inbegriper externalitetsmätning och framtida skatteintäkter.

- Den privata sektorn bör ha i uppgift att visa projektens ekonomiska hållbarhet.

- De offentliga myndigheternas förmåga att utforma koncessionsprojekt bör utvecklas.

- Man måste finna en harmonisk lösning på det centrala problemet med beskattningens utveckling över en längre period.

- Långsiktiga skattegarantier måste införas. Detta är ett hinder för investeringar (t.ex. 20 % moms i Frankrike).

- Byggföretag skall ha huvudansvaret för att planera och utforma ett projekt inom angivna tids- och budgetramar.

2.2.3.2. Att utveckla situationsanpassade ekonomiska metoder

- Inför återbetalningsskyldiga förskott (när trafikmålen uppnåtts).

- Skapa möjlighet att återinvestera återbetalningar.

- Skapa en verklig marknad för långfristig finansiering och kapitalbistånd.

- Uppmuntra privata investerare (återbetalning i händelse av uppköp).

- Inför en nollkupongobligation.

- Tillåt samkoncessioner för kompletterande verksamhet för att skapa balans i huvudkoncessionen.

- Utveckla möjligheterna att använda pensionsfonder.

- Utveckla metoder för riskbedömning på rättvisa, rimliga och harmoniserade grunder.

- Bekräfta principen om finansiell stabilitet i koncessionsavtalen.

- Koncessionshavaren skall inte ha några andra kostnader än de för arbete, funktion och underhåll. Den offentliga sektorn skall ta ansvar för miljöriskerna och kostnaderna för det garanterade inledande skedet.

- Reducera kostnaderna för studier och därmed sammanhängande risker.

- Reducera kostnaderna för förhandlingar genom att upprätta väl utformade anbudsspecifikationer.

- Införa en garanti för minsta intäkter som ersättning för andel i överskottet. Kommissionen borde använda offentligt finansierade koncessionsavtal.

2.2.3.3. Att utforma gemensamma metoder för upphandling

- I syfte att reducera kostnaderna i samband med upphandlingsförfarandena bör de offentliga myndigheterna i större utsträckning medverka till att förbereda projekten: trafikundersökningar, geologiska undersökningar - skydd för innehållet i förslag från anbudsgivare som inte fått sina anbud godkända.

- Utforma förhandlingsförfaranden vid selektiv upphandling - urval av det bästa anbudet.

- Begränsa användningen av detaljerade specifikationer för själva anläggningsarbetet. Kommissionen bör bidra till att förenkla förfarandena.

- Förbjud ändringar i programmet efter att byggarbetet inletts.

- Anbudsförfarandet skall inledas först efter att mark köpts in, planer godkänts, genomförbarhetsstudier gjorts och subventionerna fastställts.

- Utforma förfaranden för förhandsurval av konsessionshavare.

- Tillåta förslag från den privata sektorn.

2.2.4. Den rättsliga situationen i EU har inte utvecklats efter det att Kinnock-rapporten publicerades. Dessutom anser kommittén att förfarandena borde användas för att säkerställa att de tre pelarna (ekonomi, miljö och sociala aspekter) beaktas.

2.2.5. Upprätthållande av monopolen i större projekt

2.2.5.1. Trots kommissionens upprepade krav på medlemsstaterna att dessa verkligen skall använda kontrakt för offentlig-privata partnerskap, har användningen av sådana kontrakt ibland minskat i vissa projekt (t.ex. linjen Barcelona-Perpignan), och från vissa projekt är den privata sektorn helt utesluten, t.ex. linjen Lyon-Turin, även om den skulle kunna bidra med innovativa eller alternativa lösningar.

2.2.5.2. Även om kriterierna för ekonomisk utjämning kan motivera att undantag görs från fördragets artikel 90.2(11) (se rapporten om privatfinansierade infrastrukturprojekt, 2 mars 1998, Uncitral, 31:a sessionen) eller att hänsyn tas till fysisk planering och allmän ordning(12), har dock målen och konkurrensreglerna i Maastrichtfördraget företräde. I fördraget anges att medlemsstaternas insatser skall ske "i överensstämmelse med principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens"(13).

2.2.5.3. I tolkningsmeddelandet klargörs tydligt och med rätta att offentliga och halvoffentliga organ skall vara underställda den gällande lagstiftningen om konkurrens mellan offentlig och privat sektor i enlighet med vad som anges i fördraget och i relevanta direktiv.

2.2.6. Europa står inför omfattande utmaningar både på kort sikt - i fråga om den infrastruktur som behövs - och på medellång och längre sikt för att upprätthålla de europeiska företagens konkurrenskraft och exportkapacitet. Finansieringsproblemen i samband med att det offentliga har begränsade resurser kan lösas via offentlig-privata partnerskapsavtal. I dag utnyttjar Europa dessa resurser i liten utsträckning jämfört med andra länder. Av detta skäl borde Europa försöka dra lärdom av andra länders erfarenheter på detta område. Speciellt bör effekterna för konsumenterna analyseras.

2.2.7. Avsaknad av diversifiering av metoderna för offentlig förvaltning

2.2.7.1. För att balansera den offentliga budgeten används ibland förfaranden för att externalisera utgifterna genom användning av offentlig-privata partnerskap.

2.2.7.2. Flera stater har beslutat att göra sådana partnerskap till ett centralt verktyg för offentlig politik. Den brittiska regeringen har lagt fast principen att anlitande av den privata sektorn gör det möjligt att begränsa den offentliga verksamheten till de mest grundläggande uppgifterna och att koncentrera sig på tjänsternas kvalitet. Offentlig-privata partnerskap innebär inte endast att man anlitar den privata sektorn för finansiering av investeringsprojekt utan även att man utnyttjar den privata sektorns förvaltningskompetens och specialkunskap för att realisera och genomföra offentliga projekt på ett mer effektivt sätt under en långvarig driftsperiod.

2.2.8. Avsaknad av fasta och enhetliga principer på europeisk nivå för utveckling av offentlig-privata partnerskap

2.2.8.1. Det enorma TEN-projektet kommer att nå verkliga framsteg endast om medlemsstaterna också beslutar sig för att vidta nödvändiga åtgärder för att främja det, om de slutar att ge alla uppdrag till offentliga eller halvoffentliga företag och om de på ett samordnat sätt efterlyser konkurrens som kan bidra till att utveckla dessa stora projekt, samt anlägger en positiv syn på olika alternativ och förslag från den privata sektorns sida.

2.2.8.2. Det är kommissionens uppgift att främja utarbetandet av projekt och att erinra medlemsstaterna om att dessa TEN-projekt inte är någonting som uteslutande ankommer på de offentliga företagen. Men mer allmänt uttryckt är kommissionens roll att erbjuda en mer tillfredsställande rättslig ram för dessa kontrakt, så att kapitalet kan investeras i dessa projekt på samma villkor som vid andra typer av investeringar.

2.2.8.3. Kommissionen måste anlägga ett strategiskt perspektiv: Antingen antar EU korrekta metoder för offentlig förvaltning för det nya århundradet, något som ligger i linje med Europas tradition, eller också stänger man in sig i regelsystemet som ger upphov till merkostnader för såväl konsumenter som privata investerare som drabbas av den högre finansieringskostnaden.

3. De viktigaste landvinningarna vad gäller offentlig-privata partnerskap i Europa och i världen

3.1. Alla länder i Europa har tidigare använt systemet med koncessioner eller gör så i dag. Vi får inte glömma bort att romartidens "första Europa" redan för tvåtusen år sedan använde koncessionssystemet på en mängd tjänste- och infrastrukturområden. I vår tid används denna typ av kontrakt i många länder i Europa (Frankrike, Storbritannien, Nederländerna, Portugal, Italien, Spanien osv.) och i andra delar av världen för konstruktion inte bara av motorvägar och parkeringshus utan även av vattenledningsnät, museer, flygplatser, spårvägs- och tunnelbanenät och stadsdelar samt för totalrenovering av skolor och sjukhus, osv.

4. Kommitténs förslag för att förbättra koncessionsrätten och göra den enhetlig

4.1. Definition av koncessionsbegreppet

4.1.1. Hittills har endast koncessioner för offentliga bygg- och anläggningsarbeten blivit föremål för en mycket skissartad definition och för en reglering på gemenskapsnivå: se direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993. Det är tydligt att det inte finns någon definition av koncessionsavtal eller offentlig-privata partnerskap; först och främst måste man fastställa vad dessa avtal skall innehålla och omfatta.

4.1.2. Koncession och i bredare mening delegering kan inte reduceras till endast ett kriterium, nämligen risken eller betalningen, vilket är fallet i direktiv 93/37/EEG, och inte heller till endast betalningsformen, utan den definieras av en hel uppsättning beståndsdelar.

4.1.3. En offentlig koncession är en handling (kontrakt eller ensidig rättshandling) genom vilken en offentlig myndighet ger ett privat företag i uppgift att projektera, konstruera, finansiera, underhålla och driva en infrastruktur eller en tjänst för en längre, tidsbestämd period. Den är i allmänhet ett avtal genom vilket en offentlig myndighet ger ett företag i uppdrag att på egen bekostnad göra de investeringar som krävs för att skapa tjänsten och driva den under en längre period; företaget kan erhålla ersättning genom det pris som betalas av användaren eller den offentliga myndigheten, utan att denna bestämmelse påverkar avtalets koncessionskaraktär.

4.2. Ett harmoniserat regelverk för utveckling av koncessioner och andra avtal rörande offentlig-privata partnerskap

4.2.1. En övergripande rättslig ram

4.2.1.1. Ett fasthållande vid den liberala synen på koncessioner: ett synsätt som främjar konkurrens måste bibehållas i lydelsen i direktiv 93/37/EEG.

4.2.1.2. En europeisk finansiell ram: en lämplig rättslig ram krävs för att skapa långsiktig finansiering, och detta särskilt med tanke på att kapitalsatsningarna är mycket stora och att kapitalet måste uppbådas på internationella finansmarknader som har behov av säkerhet vad gäller villkoren för kontraktens genomförande. Utnyttjande av kapital från pensionsfonder förefaller dock inte vara en särskilt lämplig väg att gå för de flesta medlemsstater, mot bakgrund av de befintliga sociala trygghetssystemen.

4.2.1.3. Europeiska investeringsbankens kapital och erfarenheter kan användas: denna bankinrättning som grundats av medlemsstaterna finansierar en stor mängd program som subventioneras av EU och har rika erfarenheter när det gäller partnerskap.

4.2.1.4. Ett harmoniserat regelverk för koncessioner i Europa: Det är nödvändigt att fastställa regler som skall tillämpas i medlemsstaterna och som skall säkerställa att rättigheter och skyldigheter i avtalen fördelas på ett adekvat och balanserat sätt mellan koncessionshavare och koncessionsgivare.

4.2.2. Ett harmoniserat och tydligt tilldelningsförfarande

4.2.2.1. Ett tydligt tilldelningsförfarande: De offentliga myndigheterna måste skydda sig mot kritik som kan uppstå i samband med tilldelning av kontrakt. Därför behövs en europeisk webbplats med en sammanställning av rättslig information rörande dessa avtalstyper. Därigenom skulle de behöriga organen i det aktuella landet, efter samråd med arbetsmarknadens parter, kunna ge uttryck för sin uppfattning fullständigt öppet och på ett bättre sätt kontrollera tilldelningen av dessa kontrakt.

4.2.2.2. Slutligt val av koncessionshavare: den offentliga myndigheten måste i förväg fastställa mål och syfte med projektet men överlåta det tekniska och ekonomiska ansvaret åt den privata parten för lösningar som skall ingå i dennes förslag (anbudsgivare ser inte positivt på de urvalstävlingar för projekt som kommissionen föreslår).

4.2.2.3. Urvalskriterier: ett urval av anbudsgivare som endast bygger på kvantitativa kriterier är inte anpassat till så stora och komplicerade projekt. Urvalsförfarandet måste styras av principen om tydliga urvalskriterier. Urvalet bör baseras på en kombination av lämpliga kriterier: kvalitativa, kvantitativa och realistiska kriterier i ett mycket tydligt förfarande som skall ta hänsyn till alla de enskilda anbudsgivarnas referenser.

4.2.2.4. Kostnader för studier: Genomförbarhetsstudierna inför en koncession är omfattande och kostnadskrävande, och därför är det viktigt att företagen uppmuntras att delta i urvalsförfarande genom att de till betydande del ersätts för kostnaderna att utarbeta anbuden.

4.2.2.5. Respekt för innovation: en anbudsgivares anbud på en koncession kan ha en nyskapande utformning med stora och viktiga innovationer när det gäller alla tekniska, finansiella och kommersiella aspekter. Man måste absolut se till att en anbudsgivares anbud inte kommer till konkurrenternas kännedom. Upphovsmannen bör ha kvar äganderätten till ett koncept. Det är en etisk fråga, som innebär att anbudsgivaren måste ges en garanti, eftersom dennes originalidéer inte på ett generellt sätt kan skyddas genom patent (den lösning som kommissionen föreslår). Om denna intellektuella egendom inte skyddas kommer anbudsgivarna med all säkerhet att inte längre avslöja nyskapande idéer, vilket skulle leda till att samhället inte får ta del av de framsteg dessa skulle kunna ge upphov till.

4.2.2.6. Respekt för den hållbara utvecklingen: Mot bakgrund av dessa projekts stora betydelse är det nödvändigt att de offentliga myndigheterna beaktar de sociala aspekterna och miljöaspekterna.

4.2.2.7. Förhandlingar: ett förslag till koncessionsavtal skall uppfylla tjänstens mål, som skall definieras av koncessionsgivaren. Koncessionshavaren skall vara helt fri när det gäller olika sätt att uppnå detta mål: projektering av arbetet, tidsplanering, tagande av tekniska risker osv. Detta innebär att det efter det att en eller flera anbudsgivare lämnat sina förslag skall inledas en dialog med de potentiella koncessionshavarna. I denna dialog skall koncessionsgivaren visa flexibilitet vad gäller koncessionsavtalets slutliga utformning, samtidigt som koncessionsgivarens krav respekteras.

4.2.2.8. Krav på smidighet och flexibilitet. Alla andra förfaranden bör uteslutas eftersom de inte innehåller denna dialogfas som är nödvändig för att koncessionsgivaren skall kunna välja det erbjudande som är lämpligast för syftet. I fråga om offentliga arbeten innebär direktiv 93/37/EEG inget krav på koncessionsgivaren när det gäller valet av förfarande (öppet, begränsat, förhandlat). Det vore alltså lämpligt att ange vilket förfarande som skall användas när man upprättar kontrakt av denna typ.

4.3. Nödvändigheten av ett direktiv

4.3.1. Direktivet bör definiera koncessioner och andra typer av kontrakt för offentlig-privata partnerskap med hänsyn till deras långa kontraktstid och grundläggande beståndsdelar (utformning, genomförande, finansiering, underhåll och förvaltning av anläggningsarbetet). Eftersom det handlar om arbeten som innefattar tillhörande tjänster bör direktivet behandla koncessionshavarens roll när det gäller utformning, genomförande, finansiering, underhåll och förvaltning av anläggningsarbetet. Det vore lämpligt att skapa en samlad ram för kontrakt som avser parkeringsplatser, motorvägar, hamnar, flygplatser, dräneringsarbeten, etc.

4.3.2. En väl anpassad rättslig ram för koncessioner är av väsentlig betydelse när det gäller upprättandet av koncessionkontrakt eller kontrakt för offentlig-privata partnerskap. Möjligheten att upprätta partnerskapskontrakt är kraftigt beroende av möjligheten att nå fram till och respektera en avtalsmässig balans. Utan en sådan balans kommer ingen aktör att vilja ingå koncessionsavtal. Det gäller alltså att skapa principer för en balanserad fördelning av riskerna mellan koncessionsgivare och koncessionshavare, både när det gäller anläggningsarbeten och tjänster. Följande principer bör ingå i EU-lagstiftningen:

4.3.2.1. Riskerna i samband med en infrastrukturkoncession bör identifieras och kvantifieras, och ansvaret skall tydligt ges den part som är bäst lämpad att ta på sig det.

4.3.2.2. Koncessionshavaren och hans finansiärer bör garanteras att kontraktet skall gälla hela kontraktstiden och att inga ändringar skall vidtas. Ändringar av de ekonomiska ramarna i det ursprungliga avtalet skall leda till omförhandling. Lagstiftningen bör behandla ingrepp från staten och force majeure (principen om kontraktsstabilitet).

4.3.2.3. Koncessionsgivaren bör införa regler med avseende på särskild risk, dvs. en plötslig och oförutsebar händelse som medför en ökning av kontraktskostnaderna. Detta är exempelvis fallet vid ändringar av de administrativa kraven.

4.3.2.4. Koncessionshavaren bör garanteras tillräckligt mycket flexibilitet för att kunna åta sig det uppdrag han fått sig tilldelat av koncessionsgivaren. Koncessionsgivaren får inte på ett otillbörligt vis ingripa i kontraktets fullgörande, utan skall inskränka sin roll till frågor som rör övergripande regler, säkerhet och allmän ordning. Hit hör också att slå vakt om utformningen av politiken och det sociala ansvarstagandet.

4.3.3. Det bör fastställas klara europeiska bestämmelser i fråga om tillgång till nödvändig infrastruktur, dvs. existerande infrastruktur som skapats med hjälp av offentliga resurser och för monopolbruk men som nu bör göras tillgänglig för alla. Vad gäller transportavtal är frågan ordentligt reglerad genom direktiv 91/440/EEG om användningen av järnvägsinfrastruktur, men på andra områden är detta inte fallet. På TV- och radioområdet bör till exempel de investeringar som tidigare gjorts med offentliga medel nu göras tillgängliga för företag som konkurrerar med de tidigare monopolen.

4.3.4. Kommissionen bör ovillkorligen lägga fram en tydlig rättsakt som möjliggör partnerskap mellan den privata och den offentliga sektorn i syfte att utveckla den infrastruktur och de tjänster som Europa är i behov av. Denna rättsakt bör snarast antas inom EU.

Bryssel den 19 oktober 2000.

Ekonomiska och sociala kommitténs

ordförande

Göke Frerichs

(1) EGT L 199, 9.8.1993.

(2) EGT C 121, 29.4.2000.

(3) FN:s kommission för internationell handelsrätt.

(4) - Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 (EGT L 199, 9.8.1993) om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (ersätter de två direktiven från 1971 och 1989, närmare bestämt direktiv 71/305/EEG (EGT L 185, 16.8.1971) och direktiv 89/440/EEG (EGT L 210, 21.7.1989).

- Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.

- Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.

- Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1992 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.

(5) "Koncession: ett kontrakt av samma typ som angivits i a utom det att ersättningen för utförda arbeten består i antingen enbart rätten till nyttjande av anläggningen eller i en kombination av denna rätt och betalning."

(6) "Grönbok - Offentlig upphandling inom Europeiska unionen: överväganden inför framtiden" (KOM(96) 583 slutlig).

(7) EGT C 287, 22.9.1997, s. 92.

(8) De offentliga myndigheterna skall respektera principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. "Enligt direktiv 93/37/EEG skall dock alla byggkoncessioner offentliggöras, oberoende av om den kommande koncessionshavaren förväntas bli privat eller offentlig." Tilldelningen av tjänstekoncessioner berörs inte.

(9) Detta är fallet i bl.a. Italien, och det finns ingen anledning till att inte övriga medlemsstater också skulle kunna tillämpa liknande förfaranden. Uncitral har för övrigt nyligen utfärdat lagstiftningsrekommendationer om detta.

(10) Se rapporten "Privately financed infrastructure projects", 2 mars 1998 - Uncitral:s 31:a session.

(11) Europeiska gemenskapernas domstol, Corbeau, 19.5.1993, Rec. 1993, s. I-2533.

(12) Europeiska gemenskapernas domstol, Almelo-kommunen, Rec. 1994, s. I-1477.

(13) Se "Strategin för inre marknaden och rekommendationer till översynen av de målinriktade åtgärderna". Initiativyttrande (föredragande: John Little), EGT C 140, 18.5.2000, s. 36.