C 80/20 SV 30.3.2004 Europeiska unionens officiella tidning
Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om ”Utkast till kommissionens
förordning om tillämpningen av artikel 81.3 i EG-fördraget på grupper av avtal om tekniköverfö-
ring” (1)
(2004/C 80/07)
Den 4 september 2003 beslutade kommissionen att i enlighet med artikel 262 i EG-fördraget rådfråga
Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om ovannämnda utkast.
Europeiska ekonomiska och sociala kommittén beslutade att ge facksektionen för inre marknaden,
produktion och konsumtion i uppdrag att förbereda ett yttrande i detta ärende.
Med hänsyn till ärendets brådskande karaktär utsåg Europeiska ekonomiska och sociala kommittén Arno
Metzler till huvudföredragande vid sin 404:e plenarsession den 10 och 11 december 2003 (sammanträdetden 11 december) och antog följande yttrande med 29 röster för, 3 röster emot och 1 nedlagd röst.
1. Inledning
1.1. Förslaget till ny gruppundantagsförordning för teknik-
överföringsavtal skall ersätta hittillsvarande gruppundantags-förordning (EG) nr 240/96. Tillämpningen av denna förord-
ning med de vita, grå och svarta listorna över tillåtna respektive
förbjudna klausuler innebar i praktiken stränga restriktioneroch gav upphov till den omtalade s.k. tvångströjeeffekten.Detta ledde till avtal som inte var anpassade till den ekonomi-
ska verkligheten, utan endast till bestämmelserna i dessa listor.
Det är framför allt för att råda bot på denna situationsom man från näringslivets sida sedan länge har krävt att
undantagsförordningen skall ses över.
1.2. I detta sammanhang bör hänsyn även tas till det nya
rättsläge som kommer att uppstå i och med att kartellförfaran-deförordningen (förordning (EG) nr 1/2003) träder i kraft den
1 maj 2004. Därefter blir det inte längre möjligt att hos
kommissionen ansöka om undantag för konkurrensbegränsan-de avtal. I framtiden måste företagen i stället själva avgöra om
deras avtal bryter mot kartellförbudet i artikel 81.1 i EG-
fördraget, och om villkoren för undantag från kartellförbudeti enlighet med artikel 81.3 i EG-fördraget uppfylls. Förtekniköverföringsavtal innebär detta en förändrad situation,
och i synnerhet med tanke på rättssäkerheten kommer företa-
gen att behöva andra typer av riktlinjer än de som hittillserbjudits via förordning (EG) nr 240/96.
1.3. Ur ekonomisk synvinkel bör man beakta följande: En
innehavare av skyddade exklusiva rättigheter, t.ex. ett patent,kan förbjuda varje form av agerande från tredje mans sida som
innebär intrång i detta skydd. Men om innehavaren tillåter en
licenstagare att använda sig av innovationerna är detta iprincip att betrakta som en konkurrensfrämjande åtgärd.
Tekniköverföringsavtal innebär nämligen att nya produkter
släpps ut på redan existerande marknader, alternativt att helt
(1) EUT C 235, 1.10.2003, s. 11.nya produktmarknader skapas. Om två eller fler företag har
samma forskningsinriktning och även samma forskningsmeto-
der leder dessa avtal också till att de stora investeringarna i”dubbelforskning” kan reduceras. Först när avtal träffas somöverskrider det lagstadgade skyddsområdets gränser bör kon-
kurrenslagstiftningens kontrollfunktion träda in.
1.4. För att EU senast år 2010 skall kunna bli världens mest
dynamiska ekonomi är det inte bara viktigt att utveckla ny
teknik, utan man måste även på ett hållbart sätt främja
spridningen av denna teknik. Detta får dock inte innebäranågot oskäligt intrång i den starka position som lagstiftarna
vill uppnå för rättighetsinnehavaren. I stället ska man se till att
de rätta grundförutsättningarna skapas som kan underlätta fördenne att överlåta sin teknik på tredje man. Licensgivaren i
egenskap av rättighetsinnehavare måste ges incitament så att
det blir möjligt för andra personer att använda sig av dennesteknik. Man bör i detta sammanhang tänka på att även en
begränsad konkurrens är ekonomiskt sett bättre än ingen
konkurrens alls i de fall då uppfinnaren inte medger någralicenser. Det är endast licensgivaren som kan besluta att geandra tillgång till innovationerna.
1.5. Jämfört med andra typer av avtal är licensiering även
mycket riskablare. Om ett licensieringsavtal havererar kan dettekniska kunnande som förts vidare inte tas tillbaka. Även
av denna anledning har licensgivaren ett stort behov av
rättssäkerhet.
2. Sammanfattning av de viktigaste inslagen i förord-
ningen om tekniköverföringsavtal samt kommitténssynpunkter
2.1. Grundtanken i förordningen om tekniköverföringsav-
tal uppfyller inte de allmänna kraven i flera hänseenden. I det
följande kommer vi att först nämna de viktigaste invändningar-na mot förordningsförslaget, för att sedan under punkt 3diskutera dessa mer i detalj.
30.3.2004 SV C 80/21 Europeiska unionens officiella tidning
2.2. I praktiken kommer fastställandet av marknadsandelar
att bli ännu mer problematiskt än hittills, eftersom inte bara
varumarknaden, utan även teknikmarknaden och eventuellt
även innovationsmarknaden måste ingå i analysen. Det är förmycket begärt att företagen skall analysera tre olika marknadernär de skall bedöma om ett licensieringsavtal stämmer överens
med kartellagstiftningen eller ej.
2.3. Tröskelvärdena för marknadsandelar har satts 20 eller
30 % för lågt för licenshandeln. En omfattande teknikspridning
förutsätter en utvidgning av det område som fungerar som
”frizon”, eller allra helst ett slopande av dessa tröskelvärden.Det hittillsvarande konceptet i enlighet med förordning (EG)
nr 240/96 har visat sig fungera väl i praktiken, eftersom det
endast varit fråga om enstaka fall av konkurrensbegränsandeavtal.
2.4. Licensavtal mellan konkurrenter skall bli föremål för en
strängare bedömning än licensavtal mellan icke-konkurrenter.
Denna princip har hämtats från USA:s Antitrust Guidelines forthe Licensing of Intellectual Property från 1995. I Europa har
man dock ännu så länge inte haft några praktiska erfarenheter
som skulle motivera ett övertagande av ett sådant koncept.Ofta främjar licensavtal mellan konkurrerande företag just
konkurrens. Detta gäller exempelvis om ett företag förvärvar
en patentlicens från en konkurrent i avsikt att använda patentetför att ta fram en egen produkt som sedan skall släppas ut påmarknaden. Här vore det inte motiverat med en strängare
bedömning av licenser mellan konkurrenter.
2.5. I riktlinjerna i tekniköverföringsförordningen inriktar
man sig i första hand på riskerna med vissa klausuler i
licensavtal, medan avtalens ekonomiska nytta får mindre
uppmärksamhet. De erfarenheter som hittills gjorts medlicensavtal ger dock ingen som helst anledning till en sådan
kritisk inställning. Snarare borde man i princip se positivt på
att en licensgivare delar med sig av sitt tekniska kunnande tillövriga parter. En licensgivare som läser riktlinjerna torde fåintrycket att en licensiering i sig är en juridiskt sett proble-
matisk handling.
3. De viktigaste reglerna i utkastet till förordning
3.1. Definitioner
3.1.1. I enlighet med artikel 1.1 b omfattar tillämpningsom-
rådet i utkastet till förordning patentlicensavtal, know-how-
licensavtal och kombinerade patentlicens- resp. know-how-
licensavtal. På upphovsrättens område omfattas emellertidockså avtal om upphovsrätt till programvara. EESK anser attlicensiering av andra immateriella rättigheter skall behandlas
separat, eftersom det på grund av stora skillnader, särskilt
mellan patent- och upphovsrätt, är mycket svårt att behandladessa frågor inom ramen för en enda förordning. Vad beträffarpatent och know-how, som förordning (EG) nr 240/96
uteslutande avser, finns det också redan ett regelverk. Genom
detta har man vunnit erfarenheter, dock inte när det gäller
andra rättigheter. Inbegripandet av licensavtal om upphovsrätttill programvara i förordningen välkomnas, eftersom mångaprogramvaror i praktiken licensieras som uteslutande kan
användas för att driva den patenterade produkten (t.ex. en
maskin) och som inte utgör en obetydlig del av totalleveransen.
3.1.2. Artikel 1.1 g begränsar definitionen av know-how
märkbart gentemot förordning (EG) nr 240/96. Den skallbara vara ”väsentlig” när det handlar om kunskaper som
är ”oumbärliga” för tillverkning eller tillhandahållande av
avtalsprodukterna. Hittills har detta definierats som ”adekvat”know-how. Kommittén anser att det inte finns någon anled-
ning att ändra denna definition.
3.2. Tröskelvärden för marknadsandelar
3.2.1. I enlighet med artikel 3 i utkastet till ny förordning
är, vad gäller avtal mellan företag som inte konkurrerar
med varandra, ett undantag inte aktuellt om inte parternas
respektive marknadsandel överstiger 30 % på de relevantateknik- och produktmarknaderna. Vad gäller konkurrerande
företag ligger motsvarande tröskelvärde för gemensamma
marknadsandelar på 20 %.
3.2.2. Ett fastställande av marknadsandelar kan alltså vara
nödvändigt på produkt- och teknikmarknaden och, i enlighet
med riktlinjerna 22 i förordningen, i enskilda fall också på
innovationsmarknaden. För många företag är det emellertidredan mycket svårt att definiera produktmarknaden eftersomde i detta sammanhang också skall ta hänsyn till möjliga
konkurrenter. Vid ingående av licensavtal kan man inte heller
alltid fastställa i vilken utsträckning produkten i fråga kanersättas av en annan produkt, eftersom det ofta handlar om
innovationer som det ännu inte finns någon ersättningspro-
dukt till. Ännu svårare är det att bedöma om detta kan blifallet i framtiden, med hänsyn till potentiella konkurrenter.
Detta leder till en betydande rättsosäkerhet. Hittills har kom-
missionens beslutsprocess dessutom visat att företagens upp-fattning om egna marknadsandelar ofta i hög grad avviker från
kartellmyndigheternas.
3.2.3. Licensiering av befintliga patent och av know-how
täcks däremot av teknikmarknaden. Där skall man också,precis som på produktmarknaden, redovisa ett hypotetisktmonopolföretag som stegvis höjer licensavgifterna med 5 till
10 % (SSNIP-test). Hur denna marknadsbeskrivning konkret
skall genomföras i praktiken anges inte tillräckligt utförligt iriktlinjerna.
C 80/22 SV 30.3.2004 Europeiska unionens officiella tidning
3.2.4. Innovationsmarknaden är ännu mindre lämpad för
licensiering som bygger på enkla måttstockar. Detta koncept
är främmande för europeisk rätt och har sitt ursprung i
USA:s kartellrätt. I riktlinjerna saknas både en definition avinnovationsmarknaden och en exakt vägledning avseendemarknadsavgränsning. USA:s innovationsmarknad avser ut-
veckling av nya, ännu inte existerande eller förbättrade produk-
ter eller processer med konkurrensparametern FoTU somprodukt av innovationsmarknaden. Vid en motsvarande mark-
nadsavgränsning kan man i praktiken dock knappast förutse
vilka resultat forskningsprocessen i fråga ger och inte hellernär detta kommer att ske. Resultat av forskningsprojekt beror
på flera slumpmässiga faktorer som inte säkert kommer att
realiseras. Dessutom sker upptäckter inte alltid avsiktligt, utankan också göra det spontant. En bestämning av möjliga
konkurrenter torde i detta sammanhang knappt vara möjlig,
eftersom företag håller sin forsknings- och utvecklingsverk-samhet strikt hemlig.
3.2.5. Man bör också beakta att nya produkter, som
regelbundet är föremål för licensavtal, på mycket kort tid
uppnår en stor marknadsandel, och kanske till och med ettmonopol. Motsvarande marknadsförhållanden är typiska vid
slutande av licensavtal och måste inte nödvändigtvis leda till
en marknadsposition som skulle behöva bli föremål förkartellrättsliga åtgärder. Detta gäller i synnerhet de fall då nya
produkter eller processer ger upphov till att det i det närmaste
skapas nischmarknader utan kartellrättsliga följder. Att införaoflexibla marknadsandelströsklar anser kommittén därför varaförfelat.
3.2.6. I skäl 12 i förordningen om tekniköverföringsavtal
heter det att det över dessa tröskelvärden för marknadsandelarinte kan tas för givet att avtal om tekniköverföring som
omfattas av artikel 81.1 i regel kommer att ge upphov till
objektiva fördelar. Det finns dock inga som helst bevis för attdetta högst generella och ekonomiskt sett ogrundade påstående
skulle vara sant. Snarare tycks det vara så att marknadsandels-
trösklarna på 20 och 30 % satts helt godtyckligt. Kommissio-nen vill tydligen anpassa bestämmelserna för tekniköverföringtill gruppundantagsförordningen för vertikala avtal. De båda
förordningarna har dock helt olika bakgrund som inte kan
jämföras med varandra. Fastlagda tröskelvärden för marknads-andelar kan eventuellt utgöra ett lämpligt instrument i sam-
band med bedömning av distributionsavtal. Detta gäller dock
inte för tekniköverföringsavtal där marknadsandelarna somnämnts tidigare är mycket svåra att bestämma.
3.2.7. Regler som är så strikta och schematiska medför en
risk att flödet av tekniklösningar reduceras inom EU, ochdärmed även spridningen av de vetenskapliga och tekniska
framstegen. Licensgivarna skulle kunna bestämma sig för att
överföra sin teknik till licenstagare utanför EU som gynnas avflexiblare regler. Alternativt kan licensgivarna besluta attbehålla tekniken för sig själva, vilket skulle leda till avsevärda
välfärdsförluster för samhällsekonomin. Om man anpassar
marknadsandelströsklarna till andra gruppundantagsförord-
ningar tar man ingen hänsyn till att licensavtal bör främjas isärskilt hög grad, och det innebär en begränsning i jämförelsemed förordning (EG) nr 240/96. Även med hänsyn till
införandet av den nya kartellförordningen (EG) nr 1/2003,
som ålägger företagen att besluta om ett konkurrensbegränsan-de avtal är tillåtet, krävs det att man antar en tekniköverförings-
förordning som är lätt att tillämpa, inte en förordning som gör
bedömningen av de relevanta förhållandena betydligt merkomplicerad.
3.2.8. Kommittén anser således att man helt bör avstå från
att införa tröskelvärden för marknadsandelar. Alternativt börde höjas åtminstone till storleksordningen 40–50 procent. Det
är enda sättet att i alla fall minska den osäkerhet som uppstår
när de relevanta marknaderna skall fastställas.
3.3. Särskilt allvarliga begränsningar
3.3.1. Enligt punkt b under denna regel är det generellt
otillåtet att inskränka produktion och försäljning. I detta
sammanhang bör man emellertid föra in en uttrycklig möjlig-het för licensgivaren att förbinda sig att inte själv utnyttja
tekniken. Under punkt b bör även ”field of use”-inskränkningar
tillåtas i den mån licensgivaren inte begränsar sin rätt attutnyttja den egna tekniken. Detta föreskrivs också i förordning
(EG) nr 240/96. Analogt med detta bör det även fastställas en
uttrycklig tillåtelse att införa ”second source”-begränsningar.Sådana klausuler har stor betydelse i praktiken. Under punkt där formuleringen för snäv. Licenstagarens möjligheter att
utnyttja sin egen teknik får inte begränsas om det inte är
”nödvändigt” för att hindra att licensierad know-how avslöjasför tredje man. ”Nödvändigt” bör följaktligen ersättas med
”rimligt”.
3.3.2. När det gäller områdesbegränsningarna under arti-
kel 4.2 b bör förordningen kompletteras med att passiv
försäljning inom ett annat avtalsområde kan förbjudas. Dennaregel har visat sig fungera i förordning (EG) nr 240/96. Den
skyddade licenstagaren har på så sätt själv kunnat penetrera
marknaden med produkten i fråga. Enligt punkt 93 i riktlinjer-na skall EG-fördragets artikel 81.1 inte gälla för inskränkningar
av passiv försäljning under två år från den tidpunkt då den
licensierade produkten först fördes ut på marknaden. Avrättssäkerhetsskäl rekommenderar kommittén att en klausulmed denna innebörd omedelbart förs in i tekniköverförings-
förordningen. Tvåårsperioden är för kort i detta sammanhang.
Kommittén rekommenderar att man bibehåller bestämmelseni förordning (EG) nr 240/96 om en tidsrymd på fem år.
30.3.2004 SV C 80/23 Europeiska unionens officiella tidning
3.4. Skydd för gällande avtal
3.4.1. Avtal som tillåtits enligt hittills gällande rättsläge
skall förbjudas i enlighet med tekniköverföringsförordningens
artikel 9.2 från och med maj 2004 om de inte uppfyller
villkoren i den nya förordningen. Det är inte rimligt att äldreavtal skall vara helt oskyddade. Redan på grund av marginella
avtalsklausuler skulle det krävas omförhandlingar av licensav-
tal om de inte skall ifrågasättas i sin helhet. Detta leder till storosäkerhet. Kommittén föreslår därför att äldre avtals giltighet
skyddas under hela löptiden.
3.5. Riktlinjer
3.5.1. Principiellt är det välkommet att kommissionen,
särskilt när den har övergett sitt monopol på att bevilja
undantag, ger omfattande riktlinjer till ledning för företagenför att avgöra om ett licensavtal är förenligt med kartellrätten
eller ej. På många ställen i dessa riktlinjer – och speciellt med
avseende på exklusiva licensavtal – får man emellertid ettintryck av att kommissionen ser mycket kritiskt på sådana
avtal, eller till och med betraktar dem som konkurrensbegrän-
sande i sig. Man säger exempelvis i riktlinje 156 att exklusivalicenser bara är motiverade i undantagsfall. De skulle medföra
betydligt större risker än de ger positiva effekter. Den klart
större faran är emellertid att det inte längre ges några licenserom det bara går att ingå exklusiva avtal på villkor som är såmycket strängare. I praktiken är det i många fall bara
möjligt att öppna en marknad eller inleda forsknings- och
utvecklingsprojekt om licenstagaren får ett exklusivt avtal. Iriktlinjerna bör man därför ta upp den samhällsekonomiska
nyttan med tekniköverföringsavtal som inte faller under för-
ordningen men som ändå är konkurrensfrämjande. Dettaskulle göra det lättare för potentiella licensgivare att fatta
beslut om att bevilja licenser. De bör i varje fall inte få intrycket
att det i regel är juridiskt problematiskt att bevilja en licens.
3.5.2. Som nämnts är det inte bara definitionen av markna-
den (riktlinje 17 och följande) som är för vag. Det gäller även
definitionen av potentiella konkurrenter. Enligt riktlinje 24anses avtalsparterna vara potentiella konkurrenter på produkt-
marknaden om de utan avtalet sannolikt skulle ha gjort de
ytterligare investeringar som krävs för att komma in på
Bryssel den 11 december 2003.
Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs
ordförande
Roger BRIESCHmarknaden. Genom denna formulering blir det emellertid inte
tillräckligt tydligt när ett företag i normalfallet skulle ta på sig
sådana investeringskostnader.
3.5.3. Under riktlinje 144 och följande redovisas olika
slags begränsningar som är brukliga vid licensavtal. Under
riktlinje 146 räknar man bara kortfattat upp skyldigheter i ettlicensavtal som i varje fall inte utgör konkurrensbegränsningar
enligt EG-fördragets artikel 81.1. Denna ”vita lista” bör för
rättssäkerhetens skull kompletteras med de aspekter som förnärvarande tas upp i artikel 2 i förordning (EG) nr 240/96.
Detta skulle vara en betydelsefull hjälp vid den konkreta
formuleringen av ett licensavtal. Man skulle då kunna undanrö-ja tvivel om huruvida sådana klausuler är tillåtna eller ej.
4. Sammanfattning
4.1. Beträffande utkastet till tekniköverföringsförordning är
det välkommet att avtalen kan utformas mer flexibelt genom
att förordningen inskränker sig till några väsentliga ”svarta”
klausuler. Dessutom kan avtal om tekniköverföring slutasöver en längre period än hittills och motsvara de skyddade
rättigheternas löptid. Den relativt godtyckliga tioårsfristen
bortfaller i detta sammanhang.
4.2. I anslutning till en omarbetning av utkastet rekommen-
derar kommittén att man överger systemet med tröskelvärden
för marknadsandelar och i första hand inriktar sig på produkt-marknaden. Detta är nödvändigt med hänsyn till att produkt-,
teknik- och innovationsmarknaderna är särpräglade och där-
med svåra att definiera. Det krävs åtminstone att marknadsan-delströsklarna höjs från 40 till 50 procent för att företagen
skall få ökad rättssäkerhet. På så sätt förhindrar man också att
licensiering av ny teknik med konkurrensfrämjande effekterklassas som konkurrenshämmande per definition. Detta skullegöra det lättare för potentiella licensgivare att hantera den nya
tekniköverföringsförordningen på ett flexibelt sätt när de
skriver avtal, och de skulle uppmuntras att ge sådana licenser.Kommittén menar att även förordningens riktlinjer måste
bidra till en övertygelse om att det i princip är positivt att
licensiera teknik. Detta motsvarar de ekonomiska realiteternaoch kan medföra att licensgivarna inte behåller sin teknik för
sig själva eller överför den till licenstagare utanför EU som
gynnas av flexiblare regler.