Yttrande från Ekonomiska och sociala kommittén om "Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar"

(KOM(2002) 92 slutlig - 2002/0047 COD)

(2003/C 61/25)

Den 4 mars 2002 beslutade rådet att i enlighet med artikel 95 i EG-fördraget rådfråga Ekonomiska och sociala kommittén om ovannämnda förslag.

Sektionen för inre marknaden, produktion och konsumtion, som ansvarat för det förberedande arbetet, antog sitt yttrande den 11 september 2002. Föredragande var Daniel Retureau.

Vid sin 393:e plenarsession den 19 september 2002 antog Ekonomiska och sociala kommittén följande yttrande med 43 röster för, 18 röster emot och 9 nedlagda röster.

1. Inledande redogörelse för de olika immaterialrättsliga systemen

1.1. Industriella patent innebär att innehavare får en tidsbegränsad ensamrätt för utnyttjande av sina uppfinningar, inom gränserna för sina anspråk och på vissa villkor. De allmänt antagna kriterierna för patenterbarhet i Europa gäller uppfinningar som har teknisk karaktär, det vill säga inte är uppenbara för en fackman och därför utgör ett nytt "bidrag till teknikens ståndpunkt". Uppfinningen måste dessutom kunna "tillgodogöras industriellt". Det kan röra sig om en teknisk produkt eller ett (tillverknings)förfarande på det materiella området, till skillnad från det immateriella området dit teorier och idéer hör.

1.2. För att patentskydd skall kunna erhållas krävs bevis på framsteg i förhållande till teknikens ståndpunkt. De stora patentverken har databaser med meddelade patent som skall innehålla en beskrivning och förklaringar som gör det möjligt att reproducera den uppfinning som skyddas. En viktig faktor för själva idén om patent är att den tidsbegränsade ensamrätt som beviljas innehavaren (och som strider mot idén om fri konkurrens och fri marknad) kompenseras, genom att det tekniska kunnande och de nya kunskaper som uppfinningen lett till offentliggörs och att den därmed bidrar till tekniköverföring och spridning av kunskap.

1.2.1. Ett patents kvalitet beror inte bara på innovationens betydelse. En annan viktig faktor är kvaliteten på den mångsidiga kompetens och sakkunskap som finns hos i första hand uppfinnarna och i andra hand sakkunniga och rådgivare i patentfrågor samt de personer på patentverken som granskar patenten (fördjupade kunskaper om teknikens ståndpunkt, undersökningar om tidigaste förekomst på grundval av kontinuerligt uppdaterade kvalitetsdatabaser etc.). Eftersom den materiella rätten är geografiskt begränsad måste patent registreras i de olika länder där patent söks. Dessa förfaranden är betungande och kostnadskrävande och har endast delvis förenklats genom den europeiska patentkonvention (EPC) som undertecknades i München 1973 av de europeiska medlemsländerna, och på internationell nivå genom samarbetskonventionen Patent Cooperation Treaty (PCT), som gör det möjligt att utvidga patentskyddet till länder som är parter i konventioner och fördrag under den internationella organisationen för immaterialrätt WIPO (World Intellectual Property Organization). Europeiska patentverket (EPO) har befogenheter att behandla patent som meddelats inom ramen för PCT.

1.2.2. EESK vill återigen framhålla hur viktigt det är att ge ett gott skydd på området immaterialrätt och industriell äganderätt, för att stärka investeringarna, konkurrenskraften och innovationerna och därmed företagens tillväxt och skapandet av kvalificerade jobb inom gemenskapen. Kommittén upprepar sin begäran till rådet om att kostnaderna för patentsökning och de regelbundna avgifterna skall vara måttliga, så att patent blir överkomligt för i synnerhet små och medelstora företag. Dessa kostnader ökar dock i förhållande till antalet länder där patent söks och till antalet översättningar, varför det är viktigt att ett gemenskapspatent verkligen är tillgängligt.

1.3. Det står klart och är allmänt erkänt att intellektuella produkter, grundläggande vetenskapliga upptäckter och teorier om ämnens egenskaper samt matematik (ekvationer, algoritmer, mängdlära, sannolikhetsberäkning, matrisberäkning, fuzzy logic etc.) som kan tillämpas direkt inom datateknik och programmering inte kan vara patenterbara. Relativitetsteorin, kvantmekaniken eller upptäckten av radioaktivitet eller kärnklyvning kan inte få något rättsligt skydd eftersom det rör sig om abstrakta idéer och grundläggande vetenskapliga upptäckter, även om exempelvis radioaktivitet och kärnklyvning kan användas som teoretisk grund för industriella tillämpningar med stort ekonomiskt och socialt värde (energi, medicin etc.).

1.4. Vissa intellektuella produkter skyddas av upphovsrätten, till exempel författares (till såväl böcker som sångtexter), målares, fotografers, skulptörers, filmregissörers och musikers verk som kan saluföras i olika former (offentliggöras i olika media) eller presenteras för en publik. I över trettio år har programvara för datorer omfattats av upphovsrätten på internationell nivå (WIPO och senare WTO) och europeisk nivå (nationell lagstiftning eller uteslutande ur EPC), medan vissa länder (bl.a. USA och Japan) har ändrat sin lagstiftning och sedan en kort tid tillbaka erkänner patent för programvara och även för intellektuella metoder. "Nyhet" och "nytta" är i dessa länder tillräckliga kriterier, vilket innebär att många patent meddelas för uppfinningar som i Europa tillhör bruksmodellsområdet (bekräftelse på köp på Internet genom en musklickning, men även patent genom EPO på ett datoriserat program för val av musik som skall spelas i snabbköp).

1.5. Upphovsrätten har redan från första början haft en mer direkt internationell räckvidd, eftersom inga innehavsrättigheter eller avgifter krävs, även om den materiella rätten liksom patenträtten alltid ligger inom det enskilda landets nationella lagstiftning. Det är lätt att erhålla detta skydd. I vissa länder ställs olika villkor, t.ex. registrering (Latinamerika), en första publicering (den anglosaxiska lagstiftningens copyright) eller något slags bevis på att verket och upphovsmannen varit först. På så sätt ges ett praktiskt taget kostnadsfritt och universellt upphovsrättsligt skydd, vilket kan jämföras med patent som i allmänhet är dyra (mellan 50000 och 150000 EUR för ett europeiskt patent).

1.6. Men grundforskningen och den tillämpade forskningen inom industrin får en allt viktigare roll, de "immateriella" kunskaperna och faktorerna får allt större utrymme inom den nya tekniken (inbyggd programvara, programmerbart elektroniskt material, "intelligenta" eller "virtuella" maskiner etc.), och i dag kan det därför verka svårare att dra en skarp gräns mellan två immaterialrättsliga huvudsystem, utan att deras grundvalar för den skull ifrågasätts. Genom anpassningar och större flexibilitet på vissa områden borde patent även fortsättningsvis kunna vara tillämpliga på förfaranden och uppfinningar som ger materiella effekter, även om man för detta ändamål omfattar särskilda programvaror (ABS-bromsar, NC-maskiner, styrinstrument etc.) som aktiveras genom uppsättningar av elektroniska komponenter och extra ingångar och utgångar (genom en sammansättning som kan likställas med en dators). Upphovsrätten bör även fortsättningsvis omfatta intellektuella produkter och publikationer på områdena kultur, litteratur, vetenskap eller programvaror, även om den fysiska formen för dessa verk har genomgått stora förändringar på vissa områden (multimedia, elektroniska nät, TV) samtidigt som kopiering och olaglig användning har blivit relativt enkel. Trots att detta rör metoderna och medlen för skyddet av rättigheter som stärkts på senare år, är rättssystemet för skydd av äganderätten tillräckligt under förutsättning att det anpassas.

1.6.1. Det gäller dock att anpassa de traditionella skyddssystemen på lämpligaste sätt eller att utforma särskilda skyddsformer för att på bästa sätt garantera de immateriella rättigheterna för ny teknik och informationssamhället, utan att spridningen av kunskap och teknik påverkas. Diskussionerna gäller både system som är unika i sitt slag (kretsmönster på halvledare, växtförädlarrättigheter) och mer eller mindre djupgående förändringar av traditionella rättssystem, i syfte att göra dem mer flexibla och bättre anpassade till tekniken och samhällets allmänna intressen (exempelvis införandet av "nationella tillstånd" eller billiga obligatoriska tillstånd när det gäller patent på medicin, så att epidemier kan bekämpas, och begränsning av tillämpningen för skydd av bioteknik etc.). Det rör sig om ett klassiskt rättsligt och etiskt problem, nämligen att uppnå balans mellan utövandet av en laglig rättighet (den immateriella äganderätten, som är erkänd som en mänsklig rättighet) och andra personers och samhällets lagliga rättigheter och intressen, och härvid utgå från det allmänna intresset.

1.7. En gemenskapslagstiftning för immateriell och industriell äganderätt är under utveckling även om den ännu ligger i sin linda (direktiv, programvara, bioteknik, elektroniska kretsar, gemenskapsvarumärken, geografiska beteckningar och ursprungsbeteckningar etc.), men det är beklagligt att det inte finns något gemenskapspatent. Eftersom man misslyckades med att införa ett sådant i början av 1970-talet har man fått fylla detta juridiska tomrum på det minst smidiga sättet, genom mellanstatlighet via den europeiska patentkonvention (EPC) som undertecknades i München 1973 och inrättandet av Europeiska patentverket (EPO). Utvecklingen av gemenskapspatentet har försenats ännu mer av rådet på grund av allvarliga politiska och rättsliga problem, bland annat av språkskäl (förevändningar?) och därför att det finns invändningar mot inrättandet av en specialiserad europeisk jurisdiktion(1). Kommittén hoppas att rådet kan övervinna dessa svårigheter.

1.8. Utvecklingen av informationstekniken och särskilt av det allomfattande, öppna och driftskompatibla nätverk som Internet utgör; den fortlöpande produktionen av programvara för de olika beståndsdelarna i detta nät, som både är ett forum för åsikter och kommunikation och ett stöd för nätekonomin; skapandet av tillämpningar för kommunikation, handel, kapitalrörelser, utbildning och administration - allt detta väcker frågor om hur patentsystemet skall anpassas till den nya tekniken. Medan upphovsrätt har beviljats för dataprogram (kompilatorer, språk, operativsystem och tillämpningar), finns det inget patent för Internet, vars regleringsorgan skapar normer och ser till att det internationella nätet fortsätter att vara universellt och driftskompatibelt. Internet är obestridligen en viktig faktor i utvecklingen av kunskapssamhällets nya teknik och i nya industri- och tjänstesektorers tillväxt.

1.9. Att Internet är universellt och driftskompatibelt samt att avgifterna för tillgång är låga är viktigt både för demokratin och ekonomin, men dessa förhållanden hotas ibland av patentering som rör Internetstandarder och programvara som är viktiga för nätets funktioner och som i så stor utsträckning som möjligt bör vara öppna och kostnadsfria. Detta är en grundläggande fråga, och EU bör agera mer för att detta verktyg skall förbli en oförytterlig allmännyttig tjänst, eftersom det är ett verktyg med universellt värde för både företagen, de universitet och forskningscentra som spelar en viktig roll i utvecklingen av Internet och programvaruinnovationen, myndigheter och privatpersoner.

1.10. Programvaror har stor betydelse både för utvecklingen av nätteknik, finslipning av olika dataverktyg och automater inom industrin, och de ingår i allt högre grad i innovativa tjänster eller tekniska produkter som i vissa fall på ett genomgripande sätt förändrar det dagliga livet, kulturen eller de sociala relationerna.

2. Kommissionens förslag

2.1. Direktivet innebär att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning, i såväl lagar som domstolspraxis, skall införa "patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar" (artikel 1, Räckvidd), och därmed tvinga patentverken i samtliga medlemsstater att utfärda patent för sådana uppfinningar, något som görs av EPO, trots att EPC utesluter sådana uppfinningar. Syftet är att göra rättslig praxis i de nationella domstolarna mer samstämmig.

2.2. I artikel 2 definieras vad man i direktivförslaget menar med datorrelaterade uppfinningar och vad som kännetecknar sådana.

2.3. Tillämpningen av en sådan uppfinning förutsätter användning av en dator, ett datoriserat nätverk eller någon annan programmerbar anordning (artikel 2 a).

2.4. Den definition som presenteras av begreppet tekniskt bidrag - ett för fackmannen icke uppenbart "bidrag till teknikens ståndpunkt" på ett "teknikområde" (artikel 2 b) - är klassisk, men ett sådant tekniskt bidrag skall vara av nyskapande karaktär och genomföras "med hjälp av ett eller flera datorprogram".

2.5. Med tanke på att ett program består av en serie kommandon för digital eller analog bearbetning av data är det tekniska bidraget i mångt och mycket, för att inte säga fullkomligt, beroende av programvara via en programmerbar elektronisk räknare, varför det tekniska bidraget inte kan separeras från tillämpning av sådan programvara.

2.6. Emellertid skall varje "datorrelaterad uppfinning" anses som "tillhörande ett teknikområde" (artikel 3). Detta innebär att programvaran eller programvarorna (tillämpningen av uppfinningen kan ske helt med hjälp av programvara, dvs. bestå av en programvara samt metoden för eller resultatet av en databehandling, och eventuellt även omfatta databaser) automatiskt integreras på ett tekniskt område och de facto anses uppfylla vissa grundläggande villkor för patenterbarhet (uppfinning av teknisk karaktär, bidrag till teknikens ståndpunkt).

2.6.1. Förutom de villkor för patenterbarhet som definierats tidigare anges i artikel 4 (Krav för patenterbarhet) även det klassiska kravet på att uppfinningen skall kunna "tillgodogöras industriellt".

2.7. I artikel 5 (Typ av krav) krävs att uppfinningen skall kunna patentskyddas som "anordning", dvs. en programmerad dator eller ett programmerat nätverk, eller som ett förfarande utfört med hjälp av en programvara.

2.8. Artikel 6 slår dock vakt om de villkor för upphovsrätt för dataprogram inom EU som anges i direktiv 91/250/EG och som tillåter baklängeskonstruktion (reverse engineering) eller dekompilering för att uppnå samverkanseffekter, eller privat säkerhetskopiering av dataprogram. Även villkoren för kretsmönster på halvledare och för varumärken bibehålls.

3. Allmänna kommentarer

3.1. Direktivet tillåter patent för en programmerad dator eller ett programmerat nätverk, eller för ett "förfarande" utfört med hjälp av ett dataprogram. Varje uppfinning som definieras på detta sätt anses automatiskt "tillhöra ett teknikområde", även om resultatet helt och hållet uppnås med hjälp av ett dataprogram. Dörren verkar således ha öppnats på vid gavel för patent för dataprogram, eftersom inget programmerbart elektroniskt material kan fungera utan dataprogram. Skillnaden mellan dataprogram "i sig" och dataprogram med "tekniska effekter" är ett juridiskt hårklyveri och omöjlig att upprätthålla i praktiken, eftersom samtliga dataprogram är utformade för en dator eller elektroniska anordningar, såväl på system- som på programnivå. Begränsningen av räckvidden för patenterbarhet skulle följaktligen kunna avskaffas och därmed även omfatta dataprogram och intellektuella metoder, något som ligger i linje med den "rättspraxis" som tillämpas inom EPO:s olika tekniska besvärskammare för att komma runt den begränsning som anges i artikel 52 i EPC.

3.1.1. Den räckvidd för direktivet som kommissionen föreslår gäller för närvarande datorrelaterade uppfinningar för vilka överlappande klassiska kriterier skall gälla som begränsar räckvidden för patenterbarhet, något som inte kommer att utgöra en tillfredsställande lösning för anhängarna av ett totalt avskaffande av varje begränsning av räckvidden för patentlagstiftningen. Förslaget innebär dock i själva verket att man i efterhand godkänner och rättfärdigar den rättspraxis som tillämpas av EPO. Förslaget kan visserligen vid första anblicken tyckas ge uttryck för en inställning som inte är lika extrem som det fullständiga avskaffande av artikel 52.2 i EPC som förordas av EPO:s ledning och vissa rådsmedlemmar, men direktivet innebär trots allt att dörren öppnas för en framtida patenterbarhet på hela dataprogramområdet, speciellt genom att kravet "teknisk effekt" kan uppfyllas genom att dataprogrammet körs på en standarddator.

3.1.2. Patenterbarhet för affärsverksamhetsmetoder är en fråga som EPO:s ledning redan tagit itu med, och intern tolkning tillämpas på dataprogram (bilaga 6 till de interna regler som skall tillämpas av patentgranskare och som har titeln "Business Methods" är otvetydig i detta hänseende). Analogt skulle övriga uteslutna områden successivt kunna inkluderas inom patenterbarhetens räckvidd. Exempel på sådana områden är olika pedagogiska metoder som precis som affärsverksamhetsmetoderna också skulle kunna genomföras med hjälp av dataprogram och elektroniska nät, inte minst Internet.

3.2. Det blir dock ett allt större antal anordningar som innehåller elektroniska komponenter och dataprogram. Som exempel kan nämnas digitala stillbilds- och videokameror, flygplan och satelliter, bilar, olika analysinstrument inom industrin, automatiska övervaknings- och larmsystem, industrirobotor, programmerbara verktygsmaskiner etc. Listan kan göras lång och den växer ständigt. Det kommer därför att bli nödvändigt att se "teknisk effekt" som något som endast kan uppnås genom en materiell skapelse eller effekt, genom en uppfinning på fysikens område.

3.3. Om inte så sker finns det en risk att alla dataprogram kommer att likställas med tekniska uppfinningar som är relevanta för det patenterbara området, och att gränsen mellan de rättsliga regelverken för dataprogram blir mycket oklar, dvs. gränsdragningen mellan att antingen se dem som uppfinningar "i sig" eller som att de helt eller delvis används i samband med en teknisk uppfinning. Detta beror på att varje datorrelaterad uppfinning (som därmed helt eller delvis även är dataprogramrelaterad) i direktivförslaget per definition ses som en del av ett teknikområde.

3.4. Denna oklarhet förvärras av artikel 6, där man verkar vilja upprätthålla rättsreglerna för upphovsskydd av program som används i samband med uppfinningar med ny "teknisk effekt". Regler som tillåter dekompilering, utveckling av samfunktionstillämpningar och kopiering för personligt bruk, inom ramen för programvarudirektivet och mer allmänt upphovsrätten, skulle enligt patentlagstiftningen utgöra plagiat eller olaglig kopiering.

3.5. Man kan fråga sig vilket det faktiska syftet är med ett sådant direktiv, särskilt i fråga om motiveringsdelen där man kommer in på resonemang om behovet av att skydda programvarubranschen mot piratkopiering. I de dokument som bifogas direktivet tar man också nästan uteslutande upp dataprogrammen och "programvarubranschen". Förslaget verkar för övrigt vara i alltför hög grad dikterat av denna bransch, vilket också är helt omotiverat ifall tillämpningsområdet är så begränsat som kommissionen hävdar.

3.6. Dataprogram är frukten av modulförfaranden där man ofta återanvänder hela kodsekvenser, och de bygger vidare på befintliga funktioner. Samkörning förutsätter också att det finns tillräcklig påbyggnadskompatibilitet, så att datorer, utrustning och tidigare tillämpningar inte skall behöva ersättas för varje ny version av operativsystem eller processorer.

3.7. Programvarans komplexitet i dag är det naturliga resultatet av en process där man samlat och breddat kunnandet, och denna process är gemensam för intellektuella och vetenskapliga aktiviteter med utgångspunkt i kunskaper (eller kritik av vissa ståndpunkter) som tidigare samlats in. Det vetenskapliga och tekniska kunnande som är integrerat i tekniska produkter har inte samma karaktär som de konkreta beståndsdelarna. Kunnandet kan upplåtas, spridas eller skänkas bort utan att förlora sitt värde. Det bedrivs samarbete i skapandet av programvara i universitetsvärlden, där offentliga forskningslaboratorier exempelvis deltar i spridningen av det kunnande som är oumbärligt för informationssamhället. När det gäller dataprogrammen skulle patent kunna vara ett hinder för denna samverkan och för fri spridning av gratisprogram eller öppna program.

3.8. Det ligger i dataprogrammens natur - samtidigt som det inte krävs någon fördjupad granskning eller registrering av källkoden i de länder som tillåter programvarupatent - att man även i Europa öppnar dörren för rättstvister om plagiat. Efterapningar kan inte kontrolleras om inte koden offentliggörs, och även i detta fall blir stora delar av koden automatiskt densamma (kommandon för hantering av detta i programmen, algoritmer för sortering och för komprimering av bilder eller text, filformat osv.). Risken att vi får många fler rättsliga förfaranden som kräver dyrbar teknisk och juridisk expertis under långa perioder, som man ser i Förenta staterna, påverkar de mindre företagen negativt. De kan gå under även om de vinner en process mot en konkurrent som har tillräckliga ekonomiska marginaler. De kan också köpas upp eller tvingas upplåta licenser så att de delar innovationen med ett dominerande företag trots att detta inte bidragit till de ursprungliga forskningsinvesteringarna. Dessa förfaranden förstärker koncentrationstendenser och konkurrenshämmande förfaringssätt.

3.9. Kommissionen ger för övrigt inte heller någon förklaring till hur patent skulle kunna vara ett bättre skydd mot kopiering av licensprogramvara än upphovsrätten. Det finns ingen egentlig ekonomisk analys som visar patentets påstådda positiva effekt på mindre företags "datorrelaterade uppfinningar". Utlåtandena från sektorn för fri/öppen programvara - där vissa förespråkar en specialregim - förkastas med förevändningen att bara licensmodellen skulle kunna skapa välstånd och sysselsättning. Faktum är att sektorns ekonomiska utveckling hittills kunnat ske inom ramen för upphovsrätten i Europa, och att denna regim inte varit något hinder för investeringar. Följaktligen har man huvudsakligen tagit fasta på den ståndpunkt som hävdas av ett dussintal storföretag, mest utomeuropeiska, till förmån för patent. Andra stora företags uppfattning har också ignorerats, liksom vissa motförslag som lanserar en specialregim eller en anpassad bruksmodell.

3.10. Nätverksbegreppet preciseras inte heller närmare i förslaget, vilket innebär att det skulle kunna handla om Internet. Ett patent som avser en tillämpning på Internet, en allmänt tillgänglig sfär, och som följaktligen inte bara kan utgöras av programvara, blir tänkbar inom ramen för direktivförslaget. Friheten på Internet, som är ett avgörande stöd för informationssamhället, informationsflödet, kunnandet och kunskaperna, blir därmed hotad.

3.11. Kommissionens förslag är följaktligen ett ställningstagande i en debatt och på en marknad där konsumenternas valmöjligheter och den demokratiska debatten fortfarande är öppna frågor. Patent driver utvecklingen mot en förstärkning av monopolställningar. De äventyrar den fria och öppna modellen och de gemensamma och oegennyttiga utvecklingsformerna, som svarar för nyskapande och ett konkurrenskraftigt alternativ till ovärderlig nytta för samhället och samhällsekonomin.

3.12. Är det lämpligt att i dagens läge bredda patenterbarheten - industriålderns verktyg - till immateriella skapelser som dataprogram och resultaten av att programvaran tillämpas i datorer? Svaret ges uttryckligen, som ett rent ställningstagande, i presentationen av direktivförslaget och effektanalysen. Man har anlagt ett snävt synsätt med utgångspunkt i patentets rättsliga status som enda motiv, utan att ta tillräcklig hänsyn till ekonomiska faktorer, inverkan på forskningen och på de europeiska företagen, och således utan helhetssyn. Detta är inte förenligt med den betydelse som dessa frågor har för samhället, utvecklingen och till och med demokratin (e-förvaltning, utbildning, information till allmänheten), som står på spel på längre sikt.

3.13. För den treårsperiod som i efterhand skall utvärderas menar man att det bara handlar om en sorts återkalleligt experiment, samtidigt som rättigheter skall kunna förvärvas. Detta är knappast trovärdigt, och det skapar i alla händelser en osäkerhet och ett eventuellt juridiskt kaos. I praktiken är det en oåterkallelig process som inleds, med till största delen okända konsekvenser för våra ekonomier och våra samhällen, men vissa tendenser präglas av följande: De bromsar nyskapande och samkörningsmöjligheter, de hotar att splittra upp Internet och höja kostnaderna för tillgång, de sätter press på alternativet med öppen programvara för konsumenterna och på avkastningsmodellen för skapare och leverantörer av Internettjänster och tjänster som avser nätverk och anpassade tillämpningar av denna programvara.

3.14. Med tanke på att det saknas oberoende, seriösa och fördjupade studier av ekonomiska faktorer och konsekvensanalyser - särskilt avseende de mindre företagen, sysselsättningen och de långsiktiga sociala effekterna - anser kommittén att det är riskabelt med förhastad lagstiftning för att vidga patentsystemets tillämpningsområde till ett oändligt antal program som anses ge "teknisk effekt". Man bör snarare harmonisera lagstiftningen och därmed tillämpningen i medlemsstaterna, genom att (som redan är fallet i de flesta stater) bekräfta möjligheten att ta patent på tekniska uppfinningar som innefattar en specifik kod som är oumbärlig för deras funktion, men inte sådana som enbart eller huvudsakligen består i dataprogram eller som nästan uteslutande utnyttjar standardprogram.

3.15. I föreliggande form medför förslaget en uppenbar risk att lagstiftningen för programvara och andra intellektuella produkter helt välts över ända, vilket skulle kränka de internationella konventioner som handläggs av WIPO och WTO-överenskommelserna om upphovsmannarätt med koppling till handelsfrågor. Patentsystemet, som i vissa länder tillämpas på bred front när det gäller ny teknik, har i vissa nischer medfört att många kreativa aktörer slagits ut eller marginaliserats - särskilt mindre företag - på marknader som har central betydelse för tillväxten och förverkligandet av informations- och kunskapssamhället. Det har också lett till att patentsystemet inlemmat andra former av intellektuellt skapande, exempelvis affärsmetoder, undervisningsmetoder eller algoritmer (kryptering, komprimering).

3.16. Ekonomiska och sociala kommittén anser att förslaget också innebär allvarliga risker genom att öka skillnaderna mellan de nationella patentverkens praxis och rättspraxis ifall gemenskapslagstiftningen blir mer tvetydig på inre marknaden. Det förefaller emellertid som om de nationella lagarna för närvarande utvecklas mot att bli enhetligare. I framtiden - särskilt den dag då man kan upprätta en klar och tydlig gemenskapsram för immateriella rättigheter - gäller det att utforska och främja denna tillnärmning på lämpligt sätt, exempelvis genom en öppen samordningsmetod.

3.17. En viktig skyddsform för nyskapande programvara som inte tagits upp är marknaden i sig. En nyskapelse kan erövra en marknad och hinna ta igen sina forsknings- och marknadsföringskostnader innan andra konkurrenter kommer med motsvarande lösningar. Med tanke på programvarumarknadens karaktär uppstår denna situation relativt ofta. Om konkurrenternas produkter däremot är mer nyskapande eller mer prisvärda kan de ta marknadsandelar efter en tid, och detta breddar konsumenternas valmöjligheter och gör att konkurrensen sänker priset på licenserna.

4. Särskilda kommentarer

4.1. Det finns vissa svårigheter eller specifika egenskaper som ligger i programvarans natur och som utgör hinder för att patentera den efter exakt samma modell som tekniska uppfinningar:

4.1.1. Det finns strukturella svårigheter att skaffa kunskap om "teknikens ståndpunkt". Det finns databaser över tekniska uppfinningar, till exempel EPO:s eller USA:s patentverks, som är tillgängliga via Internet eller på cd-rom, men det existerar inga databaser för dataprogram. Ett begrepp som "teknikens ståndpunkt" går praktiskt taget inte att definiera för programvara.

4.1.2. De mindre företagen har i allmänhet inte tekniska, juridiska och ekonomiska resurser att dels söka patent, dels - och framför allt - driva rättsliga åtgärder mot plagiat, som är särskilt lättproducerade i fråga om programvara. En europeisk fond eller nationella fonder bör inrättas i detta syfte, men så länge de saknas leder införande av patenterbarhet för dataprogram till att dessa företag hamnar i en mycket utsatt eller kritisk situation om de angrips på detta sätt.

4.1.3. Dataprogrammen består av rader av kommandon (källkod) som allt oftare är oberoende av den tekniska plattformen eller tekniksystemet (cross compatibility) för att kunna flyttas och fungera med andra program, särskilt på Internet. Det finns många likheter mellan program som skrivits oberoende av varandra på ett och samma programmeringsspråk, vilket beror på att varje språk har sina egna begränsningar och sin egen algoritmiska karaktär (många språk bygger på tidigare språk eller språkkombinationer). Det beror också på att program tagits fram med hjälp av utvecklingsverktyg som i vissa fall praktiskt taget inte kräver att man skriver någon maskinkod, exempelvis för uppläggning av databashantering eller webbplatser på Internet.

4.1.4. Det "nyskapande" är således inte lätt att definiera. Det kan ofta reduceras till ett större eller mindre antal funktioner som ingår i olika program med likartade syften, eller till sättet att "ta kontakt" med dem. Användargränssnitten är emellertid ofta lika varandra, antingen för att man utnyttjat samma verktygsprogram för en eller flera plattformar eller för att de skall kunna samköras. I annat fall skulle användarna behöva lära sig ett nytt gränssnitt för varje tillämpning.

4.1.5. En kod bör ständigt underhållas genom korrigering av buggar och säkerhetsbrister eller genom förbättringar med hänsyn till brukarnas behov. Underhållet har kommit att bli ett centralt ansvar för producenten eller för IT-företagen i samband med nätverkssäkerheten, som blivit ett strategiskt område. I samband med försvarsangelägenheter och militär produktion, och i allt högre grad för att utveckla e-förvaltningen, garantera programvarans säkerhet och långsiktiga hållbarhet, konfidentialitet eller betalningar, kräver myndigheterna öppna program. Därmed kan man känna till källkoden och säkerställa att den underhålls och att den är stabil och säker, även om producenten inte skulle finnas kvar. Rättsstatus som patent för programvara skulle inte vara förenlig med dessa legitima prioriteringar utan en lång rad undantag. Upphovsrätten torde vara flexiblare och lättare att anpassa (programvarudirektivet).

4.1.6. Koden är ingen klassisk "teknisk produkt" som kan bli föremål för en befintlig juridisk standardmodell för materiell teknik. I de länder där det är tillåtet att ta patent på dataprogram finns det inga klara definitioner på "teknisk effekt", "uppfinningshöjd" eller "ändring av den tekniska ståndpunkten" (detta är i praktiken omöjligt att definiera, och i Förenta staterna övergav man försöken att skapa en databas för programvara). Teknikens ståndpunkt är omöjlig att definiera, och man måste ta konsekvenserna av detta med avseende på villkoren för patenterbarhet i Europa.

4.1.7. Det skall också sägas att gällande villkor för registrering av "datorrelaterade uppfinningar" - särskilt om de uteslutande består av ett dataprogram - inte ligger i linje med normala kriterier för granskning och registrering enligt de europeiska kraven för patenterbarhet om inte programvarans källkod, eller åtminstone användargränssnitten eller filformaten, offentliggörs för att möjliggöra samkörning. Man har inte heller tagit upp frågan om huruvida licenser för uppfinningar som avser Internets funktionssätt bör ställas till förfogande gratis.

4.2. I likhet med "multimediaprodukter" kopieras programvaror illegalt. Detta görs ganska lättvindigt trots olika tekniska skydd och programvaror. Problemen i fråga om skyddet av upphovsrätten mot kopior och spridning av kopior liknar de problem som annan intellektuell eller konstnärlig produktion inom multimedia har på det tekniska och juridiska planet vad gäller möjliga lösningar. Likheter finns också vad gäller den teknik som används för att göra kopior och kopiornas illegala spridning, särskilt via Internet. Skillnaderna är dock mycket större vad gäller de metoder som används för att bekämpa varumärkesförfalskning av tekniska och materiella produkter(2).

4.3. Det är fullt rimligt att man för en komplex teknisk produkt kan begära patent för hela uppfinningen, där en inbyggd icke standardiserad programvara spelar en avgörande roll i realtid (ABS-bromsar, robotteknik) och inte kan avskiljas från produkten. Inget hindrar dock att de olika delarna avskiljs juridiskt och ingår i olika rättsystem. För det mesta är detta dessutom fallet. Flera olika immateriella äganderätter kan ligga till grund för en teknisk uppfinning som t.ex. en personlig digital assistent (Personal Digital Assistant, PDA): namn och varumärke, design, upphovsrätt för den inbyggda programvaran, programvara för skriftigenkänning och andra tillämpningar, särskilda patent för olika delar som pekskärm, batterisort, elektroniska delar (som ibland är förprogrammerade eller kan programmeras). Det finns standardiserade inbyggda programvaror som kan användas inom flera olika områden från fickdatorer till rymdfarkoster samt för styrning av samtliga fordon (som t.ex. QNX som är en standard inom näringslivet, en öppen programvara och grundad på "Eclipse", en programvara som lagts in på Open Source av IBM. Det finns också en "embedded Windows XP", en "Windows-CE", en "embedded BSD" och en "embedded Linux". Några av dessa är upphovsrättsskyddade, andra öppna).

4.4. Vissa automater och programvaror som används inom tung produktion är ofta inte patentskyddade och stannar inom företaget som tillverkningshemligheter (dessa skyddas dessutom i vissa länder, vilket skulle kunna vara fallet i Europa).

4.5. Ingen jämförande studie och inget argument visar att patent skulle vara ett bättre skydd än upphovsrätten för inbyggda eller icke inbyggda programvaror. Business Software Association (BSA) uppskattar att 40 % av samtliga programvaror som används yrkesmässigt i företag i världen är piratkopior. I vissa länder kan denna siffra vara upp till 90 %, och då räknar man inte med de kopior som används privat av företagens personal. Multimedia, musik, biofilmer, elektroniska spel som skyddas av upphovsrätten har samma problem vad gäller piratkopior. Det framgår inte klart och tydligt varför upphovsrätten, som gör det möjligt att samla in betydande kapital inom biograf- och musikbranschen, inte skulle kunna omfatta programvaror. Det är därför nödvändigt att ändra programvarornas rättsliga status.

4.6. Förslaget till direktiv om "patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar" utgör över huvud taget ingen lösning, inte ens delvis, på de problem som vi vet ligger till grund för att små och medelstora företag i Europa inte ansöker om patent i större utsträckning. I enlighet med vad kommittén framhållit i sina tidigare yttranden(3) saknas framför allt ett verkligt EU-patent som är både tekniskt och finansiellt tillgängligt.

4.7. Kommittén uppmanar rådet att snabbt fatta ett beslut. Vissa nuvarande texter måste ändras eller kompletteras i enlighet med gällande internationella standarder, som dock inte hindrar att det finns särskilda system som har ett mer utvecklat skydd.

4.8. Vad gäller innovation har kommittén redan flera gånger betonat att finansieringen av grund- och utvecklingsforskning inte på långa vägar är tillräcklig.

4.9. Dessa aspekter bör verkligen prioriteras enligt kommittén. Kommittén anser att de mest ingående och oberoende ekonomiska och juridiska studierna samt de inblandade sektorernas och aktörernas synpunkter bör omprövas på ett objektivt sätt, utan förutfattade meningar, innan immaterialrätten ändras definitivt. Detta bör göras även om ändringarna begränsas till en särskild del av sektorn, på grund av de betydande konsekvenser som initiativet kommer att få på området för tillämpningen av patent.

5. Slutsatser

5.1. Frågan om den rättsliga ramen för skyddet av alla sorters programvaror mot olovligt utnyttjande, illegal kopiering eller varumärkesförfalskning är som inom alla sektorer aktuell. Måste man därför definitivt ändra den rättsliga ram som tillämpas, i enlighet med vad som gjordes när man tog bort bestämmelsen om att utesluta mjukvaror i artikel 52 i europeiska patentkonventionen (EPC), utan att i förväg föra en mer ingående diskussion som tar samtliga berörda parter och allmänhetens intresse i beaktande? Kommittén anser att en övergripande diskussion om EU:s strategi och principerna för harmonisering vad gäller immaterialrätt bör ligga till grund för alla grundläggande förändringar. Syftet bör vara att fastställa en enhetlig ram av bestämmelser på inre marknaden.

5.2. Kommittén anser att kommissionen, rådet och Europaparlamentet bör beakta frågorna om immaterialrätt på ett övergripande och enhetligt sätt och sträva efter att harmonisera samtliga delar i den industriella och immateriella äganderätten i linje med unionens politiska och ekonomiska målsättningar, bland annat dem som fastställdes i Lissabon. Under rådets möte (inre marknaden, konsumentfrågor och turism) i maj 2002 påminde man ännu en gång om vikten av att prioritera frågan om ett gemenskapspatent.

5.3. Varken i kommissionens presentations- eller konsekvensdokument eller i den enda studie som beställts av en nationell patentmyndighet finns det bevis för att det rättsliga skydd som upphovsrätten ger skulle vara mindre effektivt vad gäller programvaror än industriellt patent. Konsekvenserna för användarna (konsumenterna) har inte heller utvärderats. På vilket sätt skulle de gynnas av en annan rättslig ram som kommer att bli mycket kostsam för företagen? Konsekvenserna för sysselsättningen har heller inte fastställts. Skyddet av uppfinnare som är löntagare eller som arbetar som underleverantörer nämns inte heller, även om de spelar en avgörande roll i produktionen av dessa immateriella produkter.

5.4. Kommittén skulle föredra att detta förslag till direktiv omprövades ännu en gång och anser att kommissionen snarare bör gå över till att behandla frågan på ett politiskt och rättsligt plan. Frågor om immaterialrätt och industriell rätt bör samordnas på gemenskapsnivå med forskning och innovation samt i ljuset av deras finansiering. Kommissionen bör dessutom prioritera genomförandet av ett gemenskapspatent samtidigt som gemenskapens internationella åtaganden gentemot WTO och medlemsstaternas åtaganden i förhållande till WTO-konventionerna om immaterialrätt (WIPO) och europeiska patentkonventionen (EPC) i sin nuvarande form, måste respekteras fullt ut. Men skulle det inte vara bättre att anpassa europeiska patentkonventionen (EPC) och Europeiska patentverket (EPO) till EU:s regelverk? Annars kommer försöken att harmonisera på gemenskapsplanet att försenas och man kommer även i fortsättningen att vara beroende av en organisation utanför gemenskapen som bara har kompetens på ett område av immaterialrätten. Denna organisation kommer naturligtvis att försöka utvidga sitt ansvarsområde och sina resurser men kan inte från sin särskilda utgångspunkt behandla de övergripande och komplexa frågorna i immaterialrätten. Behovet av en ökad flexibilitet och större variation av rättsliga ramar vad gäller ny teknik kommer inte heller att kunna tas i beaktande.

5.5. Det finns självklart nya rättsliga lösningar som är anpassade till den fortsatta kontinuerliga ökningen av det intellektuella och vetenskapliga bidraget och därmed också till ökningen av den så kallade immateriella delen i tekniska uppfinningar. För detta krävs grundläggande undersökningar och samråd med alla berörda parter inbegripet de slutgiltiga användarna, samtidigt som de internationella åtagandena genom WTO-konventionerna om immaterialrätt (WIPO) och WTO måste respekteras. Syftet är att skydda uppfinningar samtidigt som de tekniska överföringarna och spridningen av kunskap säkerställs, vilket utgör grunden för det rättsliga skyddet av tekniska uppfinningar och det enda skälet till att de inte omfattas av konkurrensrätten. Dessa målsättningar bör inte prioriteras i mindre utsträckning till förmån för upprättandet av olämpligt långa monopol eller bestämmelser för teknisk kontroll av produkter från utvecklingsländer och nya industriländer.

5.6. Kommittén anser att kvaliteten på de rättsliga instrumenten, patent eller upphovsrätt, deras effektiva skydd och framför allt kvaliteten på uppfinningarna är det enda som kan locka till sig kapital från aktörer som verkligen har ett intresse i denna utveckling. Därför är det viktigt att den europeiska lagstiftningen innehåller enhetliga och tydliga regler på detta område för att upprätthålla den höga nivån på skyddet av rättigheter i Europa.

5.7. I fråga om kommissionens förslag anser kommittén att medlemsstaternas lagstiftning, och därmed indirekt också domstolarnas tillämpning av den, måste harmoniseras därhän - vilket redan är fallet i de flesta medlemsstaterna - att det blir möjligt att patentera tekniska uppfinningar med en inbyggd specifik kod som är nödvändig för dessa tekniska anordningars funktion så vitt kraven på patentbarhet för en uppfinning uppfylls. I fråga om tekniska uppfinningar där de innovativa elementen huvudsakligen eller uteslutande består av programvara, eller uppfinningar där de innovativa elementen är tekniska men standardprogram utnyttjas uteslutande eller huvudsakligen anser kommittén däremot att det krävs fördjupade rättsliga utredningar som huvudsakligen borde omfatta definitions- och avgränsningsproblemen, i syfte att harmonisera tillämpningen av de olika europeiska rättssystem som skyddar innovationen i Europa. Man bör också utföra ekonomiska undersökningar, såsom lönsamhetsanalyser och konsekvensanalyser vad gäller patentskyddets ekonomiska följder och dess effektivitet särskilt för små och medelstora företag och industriföretag liksom kostnader, rättigheter och garantier för konsumenterna.

5.8. Kommittén delar fullt ut företagens, industrins och tjänstesektorns samt uppfinnarnas och användarnas synpunkter när de efterlyser en verkligt enhetlig ekonomisk politik och forskningspolitik som ligger till grund för nödvändig lagstiftning, ger ett effektivt skydd samt harmoniserar de olika formerna av immaterialrätt.

5.9. De politiska och budgetmässiga åtgärderna samt de rättsliga instrumenten bör uppmuntra vetenskaplig och teknisk innovation som i dagens läge är oskiljaktiga, och på så sätt stimulera tillväxt och en hållbar konkurrenskraft som skapar kvalificerade arbetstillfällen tack vare innovation. Syftet är att främja utvecklingen av den kunskapsekonomi som EU vill uppnå med kommitténs fulla stöd, och som man i större utsträckning bör dela med utvecklingsländerna.

Bryssel den 19 september 2002.

Ekonomiska och sociala kommitténs

ordförande

Göke Frerichs

(1) ESK:s yttrande 282/98, EGT C 129, 27.4.1998.

(2) ESK:s yttrande 701/2001, EGT C 221, 7.8.2001.

(3) ESK:s yttrande 411/2001, EGT C 155, 29.5.2001 och ESK:s yttrande 921/2001, EGT C 260, 17.9.2001.

BILAGA

till Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande

Följande ändringsförslag avslogs men fick minst en fjärdedel av de avgivna rösterna:

Punkt 3.12.

Stryk punkten.

Motivering

Direktivförslaget innebär inte någon breddning av patenterbarheten. Europeiska patentorganisationen (EPO) har redan beviljat tusentals patent för datorrelaterade uppfinningar. Syftet med direktivet är att öka samstämmigheten i tolkningen av bestämmelserna, med tanke på att tillämpningen i de olika medlemsstaterna skiljer sig åt, speciellt i Tyskland och Storbritannien.

Punkt 3.13.

Stryk punkten.

Motivering

Texten är vilseledande. Som nämnts ovan har EPO redan beviljat tusentals patent för datorrelaterade uppfinningar (enligt kommissionens representant som närvarade vid TEN-sektionens sammanträde uppgår antalet till ca 25000). Rättigheter finns redan i Europa och har funnits alltsedan EPO började bevilja sådana patent efter Sohei-beslutet (publicerat i T 769/92 - Sohei). Det "rättsliga kaos" som direktivet sägs skall kunna leda till borde därför redan existera, men det gör det inte. Syftet med direktivet är, som sagt, att i lagstiftningen för immateriell äganderätt kodifiera nu rådande praxis att bevilja patent för datorrelaterade uppfinningar, en praxis som inneburit att ett stort antal sådana patent redan beviljats, inklusive patent för programvara.

Punkt 3.14.

Stryk punkten.

Motivering

Återigen påstås det att direktivet skulle leda till en ändring i patentsystemets tillämpningsområde, vilket dock inte är fallet. Förslaget innebär en kodifiering av nu rådande praxis enligt vilken patent för datorrelaterade uppfinningar redan nu beviljas av EPO (i likhet med US Patent and Trademark Office - USPTO, och Japanese Patent Office - JPO).

Punkt 3.15.

Stryk punkten.

Motivering

Texten innehåller vilseledande generaliseringar. Affärsmetoder är redan patenterbara i USA, medan dock varken EPO eller JPO beviljar sådana patent. Algoritmer i form av en matematisk formel är inte patenterbara i sig själva någonstans i världen. Tillämpning av en algoritm i en ny uppfinning som löser ett tekniskt problem är dock patenterbart i de flesta lagstiftningar. I punkt 3.15 påstår man att direktivet skulle innebära att patent beviljas för affärsmetoder, undervisningsmetoder och (rena) algoritmer. Detta stämmer dock inte. Direktivet innebär en kodifiering av nu rådande praxis att bevilja patent för datorrelaterade uppfinningar som är nya, innovativa och har teknisk effekt. Direktivet innebär inte någon ändring i nuvarande praxis. Inte heller medför det några förändringar vad gäller patenterbarhet för affärsmetoder och algoritmer.

Resultat från omröstningen

Röster för: 27, röster emot: 27, nedlagda röster: 6.