FÖRKLARANDE RAPPORT om konvention, som utarbetats på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen, om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål (Text godkänd av rådet den 28 maj 1998) utarbetad av professor dr ALEGRÍA BORRÁS Professor i internationell privaträtt vid universitetet i Barcelona (98/C 221/04)

I. BAKGRUNDEN TILL KONVENTIONEN

1. Den europeiska integrationen var från början, i huvudsak av ekonomisk art och de rättsliga instrument som upprättades var därför till övervägande det avsedda att gagna denna typ av integration. Situationen har emellertid på senare tid förändrats i grunden och idag är integrationen inte bara ekonomisk utan den påverkar i ökande grad och på ett allt mer genomgripande sätt livet för den europeiska medborgaren. För denna europeiska medborgare är det svårt att förstå de svårigheter som han möter på familjeplanet när så mycket har gått framåt inom det förmögenhetsrättsliga området. Därför bör man ta itu med de problem inom det familjerättsliga området som sammanhänger med den europeiska integrationen. I detta avseende räcker det med att undersöka de frågor som Europaparlamentet har tagit upp och som rör inte bara upplösning av äktenskap utan mer allmänt familjerätten (makars förmögenhetsförhållanden, släktskapsförhållanden, bortförande av barn, adoption, etc.). Denna konvention utgör ett första, positivt och avgörande steg på denna nya väg, som kan öppna vägen för andra texter inom familjerätt och arvsrätt.

2. Att denna konvention är möjlig beror på att Maastrichtfördraget har öppnat nya vägar för civilrättsligt samarbete, på grundval av artikel K 3 (se II.11 nedan). Den möjlighet som fanns tidigare, med artikel 220 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen som grundval, var begränsad. I denna artikel godkände medlemsstaterna åtagandet att, i förekommande fall, inleda förhandlingar sinsemellan för att till förmån för sina medborgare se till att de förfaranden som gäller för ömsesidigt erkännande och verkställighet av domar och skiljedomar förenklas. I en not till medlemsstaterna av den 22 oktober 1959 säger kommissionen, som en uppmaning till medlemsstaterna att inleda förhandlingar i denna fråga, att

"endast om man säkerställer ett tillfredsställande rättsligt skydd kan man uppnå en verklig gemensam inre marknad mellan de sex medlemsstaterna. Man måste befara att det uppstår störningar och svårigheter i gemenskapens näringsliv om inte de individuella rättigheter som uppstår ur de talrika rättsliga förbindelserna kontrolleras och verkställs, om så erfordras på rättslig väg. Med tanke på att rättssystemet, i ärenden av såväl civil som kommersiell natur, är underställt medlemsstaternas suveränitet och att rättsakter endast gäller inom det nationella territoriet, är det rättsliga skyddet och följaktligen rättssäkerheten inom den gemensamma marknaden huvudsakligen beroende av att medlemsstaterna antar en tillfredsställande lösning när det gäller erkännande och verkställighet av domar".

Flera konventioner har slutits med artikel 220 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen som direkt eller indirekt grundval. Den viktigaste ur rättslig synpunkt är Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, och de följande ändringarna på grund av utvidgningen av gemenskapen. En rad frågor är undantagna från denna konventions tillämpningsområde (artikel 1.2). Anledningarna till att de saknas är mycket varierande och några av de undantagna frågorna omfattas redan av andra konventioner. Ett exempel är konventionen om insolvensförfaranden som utfärdades i Bryssel den 23 november 1995.

De trettio år som har förflutit sedan Brysselkonventionens tillkomst och erfarenheten av tillämpningen av densamma har dessutom lett till att en process för revidering av den konventionen har inletts samtidigt med revideringen av Luganokonventionen av den 16 september 1988 (den s.k. parallellkonventionen). Med tanke på att endast inledande studier har gjorts samt att den ad hoc-grupp som inrättats för att utarbeta den reviderade texten endast har haft två möten har det inte varit möjligt att ta hänsyn till det arbetet vid utarbetandet av denna konvention. Möjligheten att senare anpassa den här konventionen till den reviderade Brysselkonventionen står alltså fortfarande öppen.

Eftersom situationen har förändrats har medlemsstaterna naturligtvis försökt svara på de nya behoven hos de europeiska medborgarna, och den nya konventionen ligger i linje med detta. Ambitionen att utvidga 1968 års Brysselkonvention till att även omfatta familjefrågor är följaktligen av senare datum och orsakerna är av två slag.

3. Å ena sidan bör man undersöka skälen till varför dessa frågor undantogs från 1968 års Brysselkonvention. I Jenardrapporten (den förklarande rapporten till den ursprungliga versionen av den konventionen) sägs det som en förklaring till att frågor som rör fysiska personer uteslöts, att

"vilka behörighetsregler man än hade valt - under förutsättning att kommittén skulle ha kunnat åstadkomma enhetliga regler på detta område - var olikheterna i lagstiftningssystemen i dessa frågor, i synnerhet när det gäller lagvalsregler, sådana att man med svårighet skulle ha kunnat avstå ifrån att kontrollera dessa regler under verkställighetsförfarandet. Detta skulle ha inneburit en förändring av konventionens karaktär och att dess effektivitet i hög grad gått förlorad. Om kommittén skulle ha godkänt att man tagit ifrån den verkställande domstolen all kontroll, t.o.m. beträffande frågor som ligger utanför det förmögenhetsrättsliga området, kunde detta inte ha inneburit en uppmaning till denna domstol att missbruka begreppet allmän ordning (ordre public) och inte beakta domar som utfärdats i något annat land? Av två onda ting valde kommittén det minst onda och lät utkastet stå kvar i sin enhetliga och djärva form, samtidigt som man begränsade dess tillämpningsområde. Det största problemet när det gäller status och behörighet rör uppenbart problemen med skilsmässa, som kompliceras på grund av de mycket stora skillnaderna i lagstiftning".

1968 års konventionen utgör alltså den "allmänna konventionen" när det gäller erkännande och verkställighet, enligt artikel 220 i Fördraget om upprättande av Europeiska ekonomiska gemenskapen, där inga ärenden av privaträttslig natur undantas i sig, och som därför även hade kunnat omfatta status och behörighet; det var svårigheterna med ämnet och det faktum att det inte direkt hade att göra med den ekonomiska integrationen som gjorde att det undantogs.

4. När det gäller familjen å andra sidan är det viktigaste temat äktenskapsskillnad, det vill säga de äktenskapliga frågor som behandlas i denna konvention. Det kan påpekas att det i Jenardrapporten hänvisas till "de mycket stora skillnaderna" i lagstiftning när medlemsstaterna bara var sex till antalet, och man kan därför påstå att skillnaderna är ännu större med femton medlemsstater och att de svårigheter som arbetsgruppen har stött på därför varit större. Det handlar inte om smärre skillnader utan några av dem har t.o.m. att göra med konstitutionella krav. I andra fall har svårigheterna att göra med erkännandet eller icke-erkännandet av de olika institutioner som konventionen berör (t.ex. förekommer hemskillnad och annullering inte i nationell finländsk och svensk äktenskapslagstiftning. Även när det gäller sådana stater där alla rättsfigurerna förekommer finns det avsevärda skillnader i bestämmelserna från stat till stat (orsaker, krav på föregående hemskillnad, etc.).

Det är följaktligen inte förvånande att det har tagit tid att nå fram till en konvention och att man i vissa fall varit tvungen att använda sig av kompromisslösningar. Det faktum att dessa frågor undantogs från 1968 års konvention och att den här konventionen nu har utarbetats gör det alltså möjligt att markera skillnaden mellan tvister rörande familjerätt respektive tvister om förmögenshetsrätt. Den europeiska integrationen har gått framåt avsevärt under de trettio år som har gått sedan Brysselkonventionen utarbetades år 1968. Förverkligandet av den fria rörligheten för personer och det faktum att det blir allt vanligare med familjeband mellan personer som är medborgare i eller bosatta i olika länder har ökat kraven på ett rättsligt svar, vilket ges i denna konvention, samtidigt som här tas hänsyn till alla olika faktorer.

5. Huruvida en konvention om behörighet, erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål var nödvändig debatterades utförligt. Några medlemsstater som är parter i Haagkonventionen av den 1 juli 1970 om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader förklarade sig vara nöjda med resultatet av tillämpningen av den konventionen. Men andra medlemsstater som inte är parter i 1970 års Haagkonvention förklarade att de inte är beredda att bli parter i den konventionen. Följande tre huvudargument ledde till att man övervägde lämpligheten av att utarbeta en ny konvention inom gemenskapen: a) önskan att införa enhetliga regler om behörighet i äktenskapsmål, b) nödvändigheten att införa moderna regler för erkännande och verkställighet av beslut i mål om annullering, äktenskapsskillnad och hemskillnad mellan Europeiska unionens medlemsstater, och att fastställa ett enhetligt förfarande för detta, c) undvikande av parallella förfaranden i äktenskapsmål i olika medlemsstater genom regler för litispendens, en viktig nyhet som i sig gör konventionen motiverad och vars syfte är att undvika förekomsten av motstridiga domar. På grund av allt detta beslutade rådet att inleda förhandlingar om att ingå en konvention på detta område. Det bör dessutom påpekas att artikel 18 i Haagkonventionen från 1970 medger att de stater som är parter i konventionen ingår konventioner på samma område.

6. Det ursprungliga syftet med konventionen var att utvidga 1968 års Brysselkonvention till att även omfatta äktenskapsfrågor. Därav följer att utgångspunkten för konventionen finns i texten till Bryssekonventionen och att denna omnämns i ingressen till den här konventionen. Det är omöjligt att bortse från en sådan betydelsefull föregångare, som har haft stor framgång och som dessutom åtföljs av en omfattande rättspraxis från Europeiska gemenskapernas domstol, vilken även gör det möjligt att bedöma de mer kontroversiella frågorna, i den del som är tillämplig på denna text. Skillnaden mellan de ämnen som behandlas i de båda konventionerna medför emellertid betydelsefulla skillnader på några punkter (t.ex. frånvaron av ett allmänt forum och rangordning av behörighetskriterierna), medan det i andra fall kan vara fråga om mer likartade regler (t.ex. när det gäller litispendens och automatiskt erkännande). Resultat är följaktligen en särskilt konvention, även om syftet är detsamma, dvs. att likrikta de internationella bestämmelserna för rättslig behörighet och underlätta internationellt erkännande och verkställande av domar.

Om inte annat sägs skall uttryck i Brysselkonventionen från 1968 och i den här konventionen som är identiska anses ha i princip samma betydelse, vilket bör beaktas när det gäller Europeiska gemenskapernas domstols rättskipning. Det bör nämnas att när det gäller de bestämmelser som utformats på samma sätt som i Brysselkonventionen, har det inte funnits mycket att tillägga till de förklarande rapporterna om 1968 års konvention och följande ändringar. Det har emellertid bedömts lämpligt att i denna rapport återge nödvändiga delar ur dessa för att göra det lättare för de rättsliga aktörerna att använda sig av den och för att undvika att de behöver använda andra texter samtidigt som denna.

7. I början av 90-talet företogs inom ramen för det politiska europeiska samarbetet en undersökning för att se om det var möjligt att upprätta en konvention på europeisk nivå om upplösning eller lättnader i fråga om äktenskapsband. På grundval av ett frågeformulär som utarbetades av det brittiska ordförandeskapet 1992 och en sammanfattning som utarbetades av det danska ordförandeskapet under det första halvåret 1993 inledde medlemsstaterna en första diskussion om denna möjlighet. Under det belgiska ordförandeskapet, under andra halvåret 1993 innan FEU hade trätt i kraft, inbjöds professor Marc Fallon, i egenskap av sekreterare i Europeiska gruppen för internationell privaträtt till arbetsgruppens möte, och han informerade då om det så kallade "Heidelbergutkastet" som utarbetats av hans grupp och som fått detta namn på grund av att det godkändes i Heidelberg den 2 oktober 1993. Europeiska gruppen godkände i egenskap av expertgrupp, vars enda mål är att utarbeta förslag inom det område där gemenskapsrätt och internationell privaträtt möts, ett förslag till konvention om domstols behörighet och verkställighet av domar på familjerättens och arvsrättens område, vars tillämpningsområde var avsevärt vidare än vad som fastställs i den här konventionen. Behovet av att nå resultat och att gå vidare med de resultat som studierna visade, gjorde det nödvändigt att mer specifikt hålla sig inom Europeiska unionen.

8. Vid sitt möte den 10-11 december 1993, uttryckte Europeiska rådet i Bryssel som sin åsikt att Maastrichtfördragets ikraftträdande skapade nya möjligheter för den europeiska medborgaren, vilket enligt dess mening krävde ytterligare ansträngningar när det gäller vissa aspekter på medborgarnas familjeliv. I detta syfte begärde Europeiska rådet att man skulle inleda en undersökning av möjligheten att utvidga 1968 års Brysselkonvention till att även omfatta familjerättsliga frågor. Det grekiska ordförandeskapet skickade under första halvåret 1994 ut ett frågeformulär till medlemsstaterna för att fastställa de allmänna riktlinjerna för konventionen. Med utgångspunkt i de svar man fick, utarbetades en sammanfattande rapport och med denna som grundval gav Europeiska rådet i juni 1994 ett mandat för att påbörja arbetet med ett utkast till konvention. Under andra halvåret 1994 lade det tyska ordförandeskapet fram ett utkast till konvention som enbart berörde äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap. Under samma halvår begärde den spanska och den franska delegationen att vårdnaden av barn skulle införas i konventionen.

9. När det gäller bakgrunden till konventionen kan man inte underlåta att nämna kontakterna med Haagkonferensen om internationell privaträtt. Samtidigt som man inom Europeiska unionen förberedde konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål, inledde man inom Haagkonferensen om internationell privaträtt en översyn av konventionen om kompetensfrågor och tillämplig lag i fråga om skydd av underåriga av den 5 oktober 1961. Man hade att hålla detta i åtanke inför möjligheten att det i den nya Haagkonventionen kunde komma att införas en bestämmelse om myndigheters behörighet i det land där skilsmässan ägde rum att anta skyddsåtgärder för barn, även om de olika arbetsmetoderna gör det nödvändigt att följa olika tillvägagångssätt. Medan Europeiska unionen kan ha observatörsstatus vid Haagkonferensen (och i denna egenskap deltog företrädare för kommissionen och rådets sekretariat i arbetet i Haag), är det motsatta förhållandet inte möjligt, enligt Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen och Fördraget om Europeiska unionen. Vid sidan av officiella möten har därför, alltsedan det franska ordförandeskapet första halvåret 1995, trojkan, rådets sekretariat och kommissionen informellt träffat den ständiga byrån för Haagkonferensen om internationell privaträtt med tanke på sambandet mellan de texter som varit under utarbetande inom båda organisationerna.

De problem som uppstått inledningsvis rörande förhållandet mellan de bägge konventionerna under utarbetande kunde lösas och resultatet märks såväl i den konvention som nu har slutits mellan Europeiska unionens medlemsstater som i Haagkonventionen av den 19 oktober 1996 om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i fråga om föräldraansvar och åtgärder till skydd av minderåriga, som ännu inte har trätt i kraft. Rådet (rättsliga och inrikes frågor) den 25 september 1995 enades om att regleringen av vårdnadsfrågor som en del av de äktenskapliga spörsmålen skulle betraktas som ett komplement till Haagkonventionen. Från den tidpunkt då Haagkonventionen ingicks tog arbetsgruppen därför hänsyn till bestämmelserna i denna och särskilt till dem som direkt rör den konvention som läggs fram här, nämligen artikel 10, som rör domstols behörighet att vid annullering av äktenskap, vid äktenskapsskillnad samt vid föräldrars hemskillnad vidta åtgärder till skydd av barn, och artikel 52, som rör sambandet mellan Haagkonventionen och andra konventioner och i synnerhet möjligheten att flera fördragsslutande stater kan sluta överenskommelser som omfattar bestämmelser på de områden som regleras i Haagkonventionen, rörande barn som har sitt hemvist i en stat som är part i dessa överenskommelser.

10. Utarbetandet av konventionstexten har utförts av arbetsgruppen för utvidgning av Brysselkonventionen, vilken har träffats med jämna mellanrum sedan 1993. Överläggningarna har varit omfattande och på några punkter ytterst besvärliga. I rådet i december 1997, under luxemburgskt ordförandeskap, nådde man en slutlig politisk överenskommelse om en rad bestämmelser, på grundval av den slutliga kompromisslösning som föreslagits av presidiet.

Detta är i stora drag bakgrunden till det mödosamma men fruktbärande arbetet med den konvention som nu läggs fram.

II. ALLMÄN BESKRIVNING AV KONVENTIONEN

11. Det första som bör påpekas är textens rättsliga grund. När Brysselkonventionen ingicks år 1968 kunde endast artikel 220 i fördraget användas som grund. För närvarande finner vi tillsammans med denna en annan som kan tjäna som rättslig grund för konventionen, och det är den nya bestämmelse som infördes genom Maastrichtfördraget, artikel K 3 i förbindelse med artikel K 1. I artikel K 1 anger man som en av frågorna av "gemensamt intresse" för att uppnå unionens mål "civilrättsligt samarbete" (K 1.6). Detta samarbete bidrar utan tvekan till att förverkliga ett av unionens mål, som är att "utveckla ett nära samarbete i rättsliga frågor" (artikel B).

Eftersom det rör sig om en specifik och lämplig väg för att uppnå konventionens mål, utgör den utan tvekan ett viktigt steg i skydd av de bestämmelser som rör civilrättsligt samarbete mellan Europeiska unionens medlemsstater. Till rättslig grund för konventionen valdes således artikel K 3 i fördraget även om artikel 220 skulle ha varit teoretiskt möjlig som rättslig grund. Det bör slutligen påpekas att den rättsliga grunden har haft konsekvenser för utarbetandet, men den har inga konsekvenser för tillämpningen av konventionen vare sig för jurister eller medborgare.

Kommissionen har till alla delar varit delaktig i arbetsgruppens arbete i enlighet med bestämmelserna i avdelning VI och har deltagit aktivt och på ett positivt sätt i utarbetandet av texten. Mot slutet av gruppens arbete, lade ordförandeskapet i enlighet med artikel K 6 i Fördraget om Europeiska unionen fram utkastet till konvention för granskning av Europaparlamentet.

Europaparlamentet avgav sitt yttrande vid plenarsammanträdet den 30 april 1998. Under maj månad 1998 granskade rådets berörda avdelningar Europaparlamentets synpunkter.

Den 28 maj 1998 godkände rådet konventionen, vilken samma dag undertecknades av företrädare för alla medlemsstater.

12. De funderingar och frågeställningar som har styrt utarbetandet av konventionen framgår av ingressen, där följande fyra aspekter understryks:

1. Önskan att införa moderna enhetliga regler om behörighet för annullering av äktenskap, äktenskapsskillnad och hemskillnad och att underlätta att domar i sådana mål som avkunnas i en medlemsstat snabbt och automatiskt erkänns av de övriga medlemsstaterna.

2. Vikten av att det finns behörighetsregler beträffande föräldraansvar för makarnas gemensamma barn i samband med sådana mål och, följaktligen, av regler för ett snabbt och automatiskt erkännande av domar i dessa mål liksom ett enkelt förfarande för sådana domars verkställighet.

3. Hänsynen till de principer som utgör grunden för 1968 års Brysselkonvention. Det rör sig alltså om en konvention som är utformad med Brysselkonventionen som modell, men som skiljer sig från denna genom de frågor som behandlas i den.

4. Möjligheten att ge Europeiska gemenskapernas domstol behörighet att tolka bestämmelserna i konventionen.

13. Två utmärkande drag i konventionen bör betonas.

A. Konventionen är av typen "dubbla fördrag", eftersom den innehåller regler om behörighet och regler för erkännande och verkställighet av domar som meddelats i en annan stat. Förebild är Brysselkonventionen, som på sin tid var epokgörande i detta avseende, men här införs avsevärda ändringar. På så sätt fastställs regler för domstols internationella behörighet som bör respekteras av domaren i ursprungsstaten och enligt vilka han bör avstå från sin behörighet när han inte anser sig behörig enligt konventionens bestämmelser. Genom detta garanteras medborgarnas rättssäkerhet och det uppstår ett ömsesidigt förtroende som gör det möjligt att upprätta ett system med automatiskt erkännande och mycket förenklad verkställighet.

B. När konventionen väl har antagits av medlemsstaterna genom det konstitutionsmässiga förfarande som finns föreskrivet i var och en av dessa och den har trätt i kraft, tillämpas konventionen ex officio. Detta betyder alltså att tillämpningen av samtliga bestämmelser är obligatoriska och att den mellan de stater som är parter i konventionen från och med ikraftträdandet ersätter alla andra bestämmelser, interna eller ingående i andra konventioner, och att de enda begränsningarna är de som anges i konventionen själv och av respektive konstitutionell ram. Sammantaget handlar det om en mekanism som grundar sig på och integreras i alla medlemsstaters interna lagstiftning. Följaktligen är det den nationella rätten som gäller när det inte finns föreskrifter i konventionen.

14. Konventionen är uppdelad i sju avdelningar, som behandlar

>Plats för tabell>

Det är lätt att förstå att kärnan i konventionen och följaktligen den del som diskussionen har rört sig kring är avdelningarna II och III (domstols behörighet, erkännande och verkställighet). Dessutom återspeglas i diskussionen om dessa frågor i hög grad hela diskussionen rörande tillämpningsområdet (avdelning I).

15. Avdelning I i konventionen (tillämpningsområde) innehåller en enda artikel, som var ämne för en lång diskussion som endast kunde avslutas med en politisk överenskommelse där konventionens tillämpningsområde fastställdes att omfatta tvister om annullering av äktenskap, äktenskapsskillnad och hemskillnad, liksom frågor som rör föräldraansvar för makarnas gemensamma barn då ansökan ingavs.

16. Avdelning II innehåller bestämmelser om domstols direkta internationella behörighet, det vill säga de bestämmelser som bör iakttas av domstolen i ursprungsstaten innan man dömer i ett äktenskapsmål. Dessa bestämmelser påverkar emellertid inte fördelningen av territoriell behörighet inom en stat och inte heller situationen i de stater där rättssystemet inte är enhetligt. Den viktigaste nyheten i denna konvention utgörs utan tvekan av reglerna om domstols direkta behörighet i äktenskapsmål. I de konventioner som rör dessa frågor har man tidigare normalt begränsat sig till att behandla erkännande och verkställighet av domar, samt följaktligen regler om domstols indirekta behörighet, det vill säga den granskning som domstolen, där verkställighet begärs, skall göra av domstolens behörighet i ursprungsstaten.

Denna avdelning är delad i fyra avsnitt.

a) Avsnitt 1 innehåller bestämmelser om behörighetskriterier, det vill säga behörighetskriterier i strikt mening (artiklarna 2-8). Kärnan i denna del utgörs av artikel 2, där kriterierna i äktenskapsmål fastställs, och artikel 3, om föräldraansvar, som kompletteras av artikel 4, som rör den särskilda bestämmelsen rörande Haagkonventionen av 1980. Efter att ha behandlat genkäromål (artikel 5) och omvandlande av beslut om hemskillnad till äktenskapsskillnad (artikel 6), går man i artikel 7 in på den exklusiva karaktären i behörighetsreglerna i föregående artiklar, och i artikel 8 behandlas den så kallade "restkompetensen", en bestämmelse som är parallell till artikel 4 i 1968 års Brysselkonvention.

b) I avsnitt 2 (artiklarna 9-10) behandlas frågor som rör prövning av behörighet enligt konventionens kriterier och prövning av om svarande haft möjlighet att gå i svaromål.

c) Avsnitt 3 (artikel 11) rör litispendens och mål som har samband med varandra.

d) Avsnitt 4 (artikel 12) rör interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder.

17. I avdelning III, som är en logisk följd av avdelning II, behandlas erkännande och verkställighet av avgöranden. Även om det vid första anblicken kan förefalla som om detta skulle vara enkelt sedan frågorna i föregående artiklar väl var avklarade, var detta inte fallet. I huvudsak har diskussionerna rört följderna av automatiskt erkännande när det gäller civilståndshandlingar och orsakerna till icke-erkännande och icke-verkställighet. Man har även behövt ta hänsyn till att erkännandet begränsas till upplösningen av det äktenskapliga bandet, utan att andra aspekter påverkas (se punkterna 22 och 64 nedan). Problemet gäller även behovet av verkställighet, en fråga som också får sin lösning när det gäller tillämpningsområdet. På liknande sätt som i Brysselkonventionen regleras förfarandet vid verkställighet noggrant.

18. I avdelning IV finns övergångsbestämmelserna, i avdelning V allmänna bestämmelser, i avdelning VI EG-domstolens tolkning och i avdelning VII slutbestämmelserna.

III. ANALYS AV BESTÄMMELSERNA

AVDELNING I A. Tillämpningsområde

Artikel 1 Tillämpningsområde

19. Denna fråga är den viktigaste och är själva förutsättningen för konventionens räckvidd och för själva konventionen, som innehåller regler om behörighet, erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål, enligt punkt 12 ovan. Tillämpningsområdet omfattar olika frågor, som har att göra med både de anhängiggjorda måltyperna och de materiella frågor som berörs.

20. När det gäller måltyperna, avser punkt 1 civilrättsliga förfaranden och utesluter alla andra slag av förfaranden, eftersom civilrättsliga förfaranden är de som vanligtvis används i mål som rör äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap. Omnämnandet av termen "civil" avser att tydligt avgränsa konventionens syfte. I själva verket bör uttrycket inte läsas enbart i förhållande till det administrativa förfarande som avses i punkt 2 i denna artikel, utan detta syftar till att utesluta förfaranden av enbart religiös natur. Detta innebär följande:

A. Konventionens tillämpningsområde omfattar både civilrättsliga och andra förfaranden som inte är rättsliga men som tillämpas när det gäller äktenskap i vissa stater. Det handlar alltså om administrativa förfaranden som är officiellt erkända i en medlemsstat. I Danmark finns till exempel jämsides med lagstiftningsvägen den administrativa vägen inför ett Statsamt (kommunal församling) eller inför Københavns Overpræsidium (som i Köpenhamn har samma uppgifter som Statsamt) - för att kunna använda sig av denna är det nödvändigt att det finns en orsak till äktenskapsskillnad och att makarna är eniga både om att skiljas och om frågor i samband med detta (vårdnad, underhåll etc.). De beslut som Statsamt och Københavns Overpræsidium fattar kan överklagas vid justitieministeriet (Civilrättsdirektoratet) vars beslut i sin tur kan prövas vid domstolarna den vanliga vägen. I det här sammanhanget kan man peka på att Finland 1983 antog ett system där frågor om vårdnad, bostadsort och umgängesrätt kan lösas i samband med de rättsliga förfarandena genom ett avtal som måste godkännas av det lokala socialkontoret (8.4.1983/361, avsnitten 7, 8, 10, 11 och 12).

Av detta följer att man i texten, enligt modell från artikel 1 i Haagkonventionen från 1970 om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader, fastställer att termen "domstol" i hela konventionstexten avser de myndigheter, rättsliga och andra, som medverkar i äktenskapsmål.

B. Från konventionens tillämpningsområde har man undantagit förfaranden av religiös art, vilkas betydelse kan komma att öka på grund av invandring (i mål om till exempel islamiska eller hinduiska äktenskap).

Artikel 42 garanterar respekten för de överenskommelser som några medlemsstater ingått med Heliga Stolen (se kommentar till artikel 42, punkt 120 nedan).

21. När det gäller de frågor som omfattas, bör man skilja mellan rena äktenskapsfrågor och sådana som berör föräldraansvar.

22. Konventionen omfattar enbart mål som rör det äktenskapliga bandet, det vill säga annullering av äktenskap, äktenskapsskillnad och hemskillnad. Således gäller erkännandet av domar på äktenskappskillnad eller annullering endast upplösningen av det äktenskapliga bandet. Trots att frågor om till exempel skulden till äktenskapets upplösning, makarnas förmögenhet, underhållsplikt och andra eventuella åtgärder (rätt till namnet etc.) förefaller hänga samman med de föregående omfattas dessa inte av konventionen. När det gäller underhåll, omfattas frågor om domstols behörighet, erkännande och verkställighet av domar av 1968 års Brysselkonvention, förutom av andra internationella överenskommelser, vilken innehåller en särskild bestämmelse om behörighet (artikel 5.2); den 6 november 1990 undertecknades för övrigt Romkonventionen om förenklat förfarande för indrivning av underhållsbidrag, vilken ännu inte trätt i kraft. När det gäller de övriga frågorna kommer man även i fortsättningen att tillämpa den nationella och internationella lagstiftning som gäller mellan staterna i fråga.

23. Den mest komplicerade frågan är den som rör föräldraansvaret, eftersom det i några medlemsstater är ett krav i den nationella lagstiftningen att domar i äktenskapsmål skall omfatta frågor rörande föräldraansvaret, medan i andra stater äktenskapsmål och frågor om skydd av barn är helt skilda ärenden, det vill säga att domen i äktenskapsmålet inte med nödvändighet omfattar föräldraansvaret och att till och med andra myndigheter kan få avgöra detta. Därför har det varit nödvändigt att behandla olika problem i detta sammanhang, och det var svårt för vissa stater att godkänna den text som återges i punkt 1 b, enligt vilken denna fråga omfattas av den här konventionen och inte har lämnats till en annan text, som någon delegation inledningsvis föreslog. Det gäller dock enbart de frågor om föräldraansvaret som tas upp i samband med ett eventuellt äktenskapsmål vid det tillfälle då detta äger rum (se artikel 3.3).

24. Det första problemet som det var nödvändigt att lösa var alltså om föräldraansvaret skulle inbegripas. Svårigheterna, förutom skillnaden mellan de ovannämnda lagstiftningarna, berodde även på att man inom Haagkonferensen var i färd med att utarbeta 1996 års konvention om skydd av barn. Följderna av detta återfinns i artikel 3. Själva begreppet "föräldraansvar" orsakar problem, eftersom det handlar om ett begrepp som måste preciseras enligt lagen i den medlemsstat där frågan uppkommer. När det gäller underhåll, se punkt 22 ovan. Termen "föräldraansvar" som för några i olika länder är svår att översätta förekommer emellertid i olika internationella konventioner, i synnerhet i Haagkonventionen från 1996 och torde därför ha en i någon mån enhetlig innebörd.

25. Det andra problemet berodde på svårigheten att avgöra vilka barn som skulle beröras av bestämmelsen. Det fanns enighet om att bestämmelsen skall gälla både gemensamma biologiska barn och barn som adopterats av båda makarna tillsammans. Några medlemsstater tog emellertid upp möjligheten att bestämmelsen skulle gälla inte bara föräldraansvar för gemensamma barn, utan att föräldraansvaret även skulle utsträckas till att omfatta så kallade "barn till familjen" så att till exempel den ena eller andra makens barn från tidigare förhållanden skulle inbegripas. Denna företeelse förekommer i engelsk, skotsk och nederländsk lagstiftning. Den dominerande åsikten är att begreppet bör begränsas till gemensamma barn, eftersom det rör sig om föräldraansvar som hänger nära samman med ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering. En annan lösning skulle dessutom kunna påverka de grundläggande rättigheterna för den förälder som bor i en annan medlemsstat. Följden av denna bestämmelse återfinns i artikel 3.3, där det fastställs vid vilken tidpunkt behörigheten att döma om föräldraansvar upphör för myndigheterna i den stat där äktenskapsmålet avgörs.

Beslutet att begränsa konventionens räckvidd när det gäller föräldraansvar till domar om "barn till båda makarna" hindrar dock inte medlemsstaterna från att besluta att i framtiden tillämpa behörighetskriterier som överensstämmer med de kriterier som anges i artikel 3 för "barn till familjen" som inte ingår i den förra kategorin. Under tiden kommer de behörighetskriterier som gäller för sådana barn inte att påverkas av konventionen, och behörighet, erkännande och verkställighet av domar som gäller dessa barn kommer att regleras i nationell rätt.

26. Slutligen bör man, mot bakgrund av andra internationella texter och i synnerhet FN:s barnkonvention från 1989, utgå från att varje barn måste betraktas individuellt. Det vill säga att även om frågan i allmän form omfattas av konventionens tillämpningsområde, är det när det gäller tillämpningen nödvändigt att villkoren enligt artikel 3 uppfylls för varje barn.

AVDELNING II B. Domstols behörighet

Avsnitt 1 Allmänna bestämmelser

Artikel 2 Äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap

27. De behörighetsbestämmelser som antagits motsvarar behoven på ett objektivt plan, de är anpassade till parternas intressen, de innebär en flexibel reglering, anpassad till människors rörlighet, och avsikten är kort sagt att hjälpa enskilda utan att rättssäkerheten går förlorad. Det är inte förvånande att denna artikel tillsammans med artikel 3, till följd av ovannämnda behov, vållade de mest utdragna diskussionerna som föregick antagandet av denna text. Den lösning som antogs är resultatet av en svår balansgång rörande några av de antagna behörighetskriterierna. Det handlar om att fastställa behörighetskriterier för äktenskapsmål, utan att man går in på sådana fall där ett äktenskaps giltighet måste granskas i samband med en ansökan om annullering när en av makarna eller t.o.m. bägge makarna har avlidit, eftersom denna situation inte omfattas av konventionens tillämpningsområde. Sådana fall uppkommer oftast som prejudiciella frågor i samband med arvstvister. Denna fråga kommer att regleras enligt de internationella instrument som är tillämpbara i frågan, som Haagkonventionen från 1970 eller den nationella lagen i staten, om detta är möjligt enligt den lagen.

28. Till skillnad mot i 1968 års Brysselkonvention, där det uppstår ett likartat förhållande mellan den allmänna regeln i artikel 2 och den särskilda behörighet som avses i artikel 5, ansåg man att det i detta fall, på grund av frågans speciella karaktär, inte var lämpligt med en bestämmelse liknande artikel 2 i Brysselkonventionen enligt vilken ett allmänt forum inrättas, eller en rangordning av de antagna kriterierna. Det är logiskt att det allmänna forumet utgår och att ett antal specialforum inrättas, eftersom situationen omedelbart brukar förändras som en följd av en kris i äktenskapet.

Allt detta har lett till att de antagna kriterierna är objektiva, alternativa och exklusiva i den mening som beskrivs mer detaljerat nedan.

I artikel 2 finns endast objektiva kriterier, som är underkastade den prövning som anges i artikel 9. Härav följer att om en make inlämnar en ansökan i en medlemsstat vars domstolar inte är behöriga enligt kriterierna i artikel 2, kan dessa domstolars behörighet inte grundas på det faktum att den andra maken inställer sig för att gå i svaromål, utan domstolen skall undersöka om den är behörig eller inte, och, om inte, skall den avvisa talan. När det gäller partsviljans betydelse, se punkt 31 nedan i samband med artikel 2.1 a.

Härav följer att kriterierna i artikel 2 framträder formulerade så att de erbjuder alternativa möjligheter; indelningen i stycke a eller stycke b kan inte tolkas som rangordning. I stycke a används hemvistet som grund för att avgöra den internationella rättsliga behörigheten till skillnad mot i 1968 års Brysselkonvention, där man grundar sig på "domicil". I stycke b tar man med hänsyn till särdragen i några nationella rättssystem upp nationalitet och "domicil" som behörighetskriterium, i den mening som denna term har i Förenade kungariket och i Irland. Enligt 1968 års Brysselkonvention bör en persons "domicil" fastställas i enlighet med domstolslandets lag (art. 52). I detta fall diskuterades införandet av en liknande bestämmelse i fråga om hemvistet; för denna fråga, se punkt 31 nedan.

29. De kriterier som formuleras i denna artikel är de enda som är användbara här, vilket gör det möjligt att kalla dem "exklusiva" (se kommentar till artikel 7). Innebörden av denna term är inte densamma som i Brysselkonventionen enligt vilken endast domstolar i en bestämd stat är behöriga i vissa frågor som anges i dess artikel 16, medan övriga kriterier kvarstår i en lägre rangordning. I detta fall bör termen "exklusiv" uppfattas i den meningen att endast de angivna kriterierna kan användas, och de är exklusiva på alternativt sätt och utan någon inbördes rangordning. Detta innebär alltså att det handlar om en uttömmande förteckning. Därav följer att det i detta fall inte är nödvändigt att införa en regel liknande artikel 28.1 i 1968 års Brysselkonvention.

30. När det gäller kriterierna för att avgöra om en domstol i en stat har behörighet att döma i de äktenskapsmål som konventionens tillämpningsområde omfattar, skiljer man mellan två grupper som omfattas av stycke a respektive stycke b. Punkt 2 själva artikeln är tillämpningsbar på stycke b i punkt 1 och även på den sista strecksatsen i stycke a (om följderna av förklaringen, se artikel 7 och artikel 8.2).

Kriterierna utgår från principen att det finns ett verkligt band mellan personen och en medlemsstat. Beslutet att ta med vissa av kriterierna grundar sig på att de finns i de olika nationella lagstiftningarna och att de har godkänts av övriga stater eller också på att man har önskat finna punkter som alla kan godkänna.

31. Bland de kriterier som återfinns i stycke a är definitionen av den internationella rättsliga behörigheten på grundval av makarnas hemvist vid den tidpunkt då ansökan lämnas in (första strecksatsen) ett kriterium som i stor utsträckning godkänts av medlemsstaterna och vilket utan tvekan kan användas för att lösa de flesta fall. Inte heller kriteriet i tredje strecksatsen, "svaranden har sitt hemvist", vållar några problem eftersom det är det allmänna behörighetskriteriet som är grundat på principen "actor sequitur". Det fanns även stor enighet om kriteriet vid gemensam ansökan i fjärde strecksatsen, eftersom ansökan kan inges hos de myndigheter där endera av makarna har sitt hemvist; i detta fall, även detta till skillnad från 1968 års Brysselkonvention, bör man understryka den obetydliga roll som ges makarnas vilja, som endast visar sig i denna begränsade form - det är logiskt att det förhåller sig så med tanke på att bestämmelsen gäller tvister i äktenskapsmål.

32. När det gäller godkännandet av de andra kriterier som finns i denna artikel uppstod större problem. I princip fanns inga invändningar mot behörigheten hos domstolarna i den stat där makarna senast hade sitt hemvist om en av dem fortfarande är bosatt där (andra strecksatsen). Några medlemsstater har upptäckt att det finns problem då man satt denna situation i samband med den situation som den andra maken befinner sig i då han eller hon, med anledning av krisen i äktenskapet i många fall återvänder till det land där han eller hon hade hemvist eller var medborgare innan äktenskapet ingicks och som finner sig underkastad inskränkningarna enligt femte och sjätte strecksatsen, vilka utan tvekan kommer att få konsekvenser när det gäller litispendens (se artikel 11).

Enligt dessa bägge bestämmelser medges i undantagsfall "forum actoris" på grundval av hemvist men förstärkt med andra faktorer. Sålunda medges i femte strecksatsen behörighet för domstolarna i den medlemsstat där käranden har sitt hemvist om han har varit bosatt i den medlemsstaten minst ett år. Eftersom vissa medlemsstater inte funnit denna formulering av regeln tillräcklig och det ofta förekommer att en makes nya hemvist är i den stat där han är medborgare eller har sitt "domicil", i den betydelse termen har i Förenade kungariket och i Irland, infördes i sjätte strecksatsen möjligheten att domstolar i kärandens hemviststat tilldelas behörighet, om han har varit bosatt där minst sex månader före ansökan, om denna stat dessutom antingen är kärandens medborgarskapsstat eller om han har sitt "domicil" där, i den mening begreppet har i Förenade kungariket och i Irland. Den sistnämnda bestämmelsen infördes som följd av den politiska kompromiss som antogs i december 1997 inför det formella meddelande från några stater om att antagandet av detta forum utgjorde en oumbärlig faktor av avgörande betydelse inom ramen för en övergripande kompromisslösning.

I denna lösning beaktas situationen för den make eller maka som återvänder till sitt land, utan att detta resulterar i ett kriterium som grundar sig enbart på kärandens forum; å ena sidan visar förekomsten av medborgarskap eller "domicil" att det finns ett första band med denna medlemsstat, men å andra sidan är det nödvändigt att han, för att kunna lämna in sin ansökan, har varit bosatt i den medlemsstaten under sex månader omedelbart innan ansökan lämnades in. Den sistnämnda förutsättningen ledde till en särskild diskussion om fastställandet av begreppet hemvist med tanke på situationen för den make som på grund av krisen i äktenskapet återvänder till sitt ursprungsland. Det blir domstolens sak att avgöra om det finns någon sådan anknytning. Även om man diskuterade möjligheten att inbegripa en regel som definierar begreppet hemvist liksom artikel 52 i 1968 års Brysselkonvention gör det, beslöt man slutligen att inte införa någon särskild bestämmelse om detta. Icke desto mindre har man tagit särskild hänsyn till det faktum att EG-domstolen (dock inte med tillämpning av 1968 års Brysselkonvention) vid flera tillfällen har lämnat en definition med innebörden "den plats som personen har utsett till permanent eller brukligt centrum av fast slag för sin verksamhet, varvid det är viktigt att ta hänsyn till alla i sammanhanget relevanta fakta för att avgöra frågan om hemvist". Härigenom avslås de förslag som innebar att kärandens hemvist under minst ett av de senaste fem åren före ansökan var tillräckligt som kriterium, även om detta förstärktes av medborgarskap eller "domicil".

För övrigt bör det ömsesidiga förtroende som legat till grund för utarbetandet av denna konvention, liksom för Brysselkonventionen, övervinna den motvilja som för närvarande råder mot att domstolar i en annan stat tilldelas behörighet.

33. Fortfarande med avseende på ovannämnda kriterier, men av praktiska skäl infört i ett annat stycke (stycke b i punkten 1) återfinns den alternativa möjligheten att lägga fram äktenskapsmålet inför en domstol i den stat där bägge makarna är medborgare eller där de varaktigt har sitt "domicil". Denna bestämmelse förtjänar särskild uppmärksamhet och en särskild kommentar.

För det första bör kravet att bägge makarna skall ha samma medborgarskap eller "domicil" understrykas. Några medlemsstater ville att man även skulle tillåta att endast den ena av makarna uppfyllde detta krav. Denna möjlighet avslogs, eftersom det skulle röra sig om ett rent "forum actoris", i många fall utan någon typ av verkligt band till den berörda staten och följaktligen skulle strida mot konventionens anda.

Det faktum att man inför den möjligheten att ärendet avgörs av de statliga myndigheterna i den stat där bägge makarna har medborgarskap eller "domicil" innebär inte att domstolarna i varje enskilt fall skulle kunna avgöra förekomsten av vilket som helst av det ena eller andra kriteriet. Det handlar om att staterna, enligt sina nationella system, tillämpar det ena eller andra kriteriet. Det vill säga att på samma sätt som det gemensamma medborgarskapet kan godtas av till exempel Spanien, kan "domicil" godtas av Förande kungariket och Irland.

Just detta är anledningen till att det i punkt 2 i denna artikel fastställs att det är nödvändigt att medlemsstaterna, när man anger förklaring om bundenhet till konventionen, meddelar om de för sin del kommer att tillämpa kriteriet medborgarskap eller kriteriet "domicil", enligt punkt 1 b.

I konventionen sägs ingenting om följden av dubbelt medborgarskap, och av detta skäl kommer de rättsliga instanserna i varje stat att tillämpa sina nationella regler, inom ramen för de allmänna gemenskapsbestämmelserna på området.

34. De problem som har sin upprinnelse i de olika språkversionerna av konventionen gör det nödvändigt med några preciseringar när det gäller termen "domicil" i denna text, och då enbart för denna konventions tillämpning. Detta är syftet med artikel 2.3. Problemen och lösningarna i 1968 års Brysselkonvention har redan påpekats och är väl kända. Eftersom den här konventionen berör äktenskapsfrågor och eftersom även frågor om medborgarskap bör inbegripas som kriterium för att avgöra en domstols internationella behörighet, kunde de kriterierna inte följas. Men medan medborgarskap är ett kriterium som inte vållar några större svårigheter, är situationen mer komplicerad när det gäller "domicil", som införs i denna text med den betydelse det har i Förenade kungariket och Irland. Det är därför som det i de flesta texterna står "domicil" inom citationstecken, för att visa att det har en specifik mening. Möjligheten att tolka det så att det finns en överensstämmelse mellan denna term och begreppet hemvist som det hänvisas till i punkt 1 är alltså utesluten.

I ett detaljerat dokument preciserade den brittiska delegationen "domicil-begreppet", enbart med tanke på konventionens tillämpning, utan att ha för avsikt att göra en uttömmande redovisning av termen. Det huvudsakliga syftet med "domicil" är att förbinda en person med det land där han eller hon har sitt hem, permanent eller på obestämd tid. Det används för att ställa denna person under det rättsliga systemet i detta land för olika syften med bred tillämpning, i första hand när det gäller viktiga frågor som rör familjeförhållanden och familjens egendom. I Förenade kungariket är avsikten med rättsliga bestämmelser på detta område att garantera att varje person i varje ögonblick har ett "domicil" och endast ett. Därför förekommer förutom bestämmelser för att fastställa barnens "domicil" (domicile of origin) även bestämmelser där de vuxnas "domicil" fastställs, både när det gäller förvärv av ett nytt "domicil" (domicile of choice) som när det gäller återvändande till det ursprungliga "domicilet" (revival of the domicile of origin). Samma principer tillämpas i irländsk lagstiftning.

Artikel 3 Föräldraansvar

35. Medan det i artikel 1 fastställs att konventionens materiella område skall omfatta åtgärder som gäller föräldraansvar (för användningen av denna term, se kommentar till artikel 1) i samband med äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap, föreskrivs i artikel 3 när och under vilka förhållanden myndigheterna i den stat vars rättsinstanser är behöriga att avgöra äktenskapsmål enligt kriterierna i artikel 2 också är behöriga att vidta åtgärder som gäller föräldraansvaret för makarnas gemensamma barn. Artikel 3 är därför uppdelad i tre punkter, varav i de två första behörigheten fastställs för myndigheterna i den stat vars domstolar är behöriga att avgöra äktenskapsmål, och punkt 2 reglerar det fall då barnen inte har sin vistelseort i staten i fråga. I punkt 3 fastställs tidsgränsen för den nämnda behörigheten.

36. Utformningen av och innehållet i denna bestämmelse är resultat av en svår förhandling, såväl i ett gemenskapsperspektiv som med tanke på globala förhållanden, men framför allt i förhållande till Haagkonventionen från 1996. Den medvetna begränsning som har gjorts av föreliggande konvention till att endast gälla barn med sitt hemvist i medlemsstaterna, underlättar emellertid kompatibiliteten mellan dessa båda konventioner.

När problemet med att föra in denna fråga i konventionen hade lösts medlemsstaterna emellan, blev problemet nu i stället att bestämma behörighetskriterier. Så länge man antagit att barnet hade sitt hemvist i en stat vars myndigheter var behöriga i äktenskapsfrågan, uppstod inga problem, men det blir annorlunda om barnet har sitt hemvist i en annan medlemsstat.

För att ytterligare komplicera problemet sägs dock i Haagkonventionen från 1996 i artikel 52.2, att konventionen inte inverkar på möjligheten för en eller flera av de stater som anslutit sig till konventionen att träffa överenskommelser i frågor som reglerats i konventionen, så länge detta endast gäller barn med sitt hemvist i en av de stater som är part i sådana avtal. Därav följer alltså att när båda konventionerna är i kraft, skall den konvention som förevarande rapport avser ha prioritet när det gäller barn med vistelseort i de medlemsstater i Europeiska unionen som är parter i denna konvention, medan Haagkonventionen skall tillämpas i alla övriga fall.

37. I detta avseende innebär artikel 3.1 inte något som helst problem, eftersom den internationella behörigheten där fastställs i frågor som gäller föräldraansvaret för makars gemensamma barn som har sitt hemvist i den medlemsstat vars myndigheter också är behöriga att besluta i äktenskapsmålet. Klargöras bör att detta aldrig innebär att det måste vara samma myndigheter i den nämnda staten som avgör såväl äktenskapsfrågan som frågan om föräldraansvaret: regeln innebär endast att det skall vara myndigheterna i en och samma stat som beslutar i båda frågorna. I realiteten är det i vissa stater samma myndigheter, i andra olika myndigheter. Såvitt avser konventionens tillämpning är det enda viktiga att det skall vara myndigheter i en och samma medlemsstat, i övrigt skall den interna uppdelningen av behörigheter beaktas.

38. I punkt 2 fastställs kraven för att myndigheterna i den stat vars myndigheter är behöriga att besluta om äktenskapsskillnaden också skall vara behöriga att besluta om föräldraansvaret när barnet inte har hemvist i den nämnda staten, utan i en annan medlemsstat. I ett sådant fall krävs enligt punkt 2 kumulativt att åtminstone en av makarna har föräldraansvaret för barnet och att myndigheternas behörighet har godtagits av makarna och är till barnets bästa. Denna bestämmelse har tagit som modell artikel 10.1 i Haagkonventionen från 1996 och därigenom säkerställs att det inte finns något motsatsförhållande mellan artikel 3.2 i denna konvention och relevanta bestämmelser i Haagkonventionen. I själva verket säger bestämmelsen i Haagkonventionen nästan exakt samma sak, med den enda skillnaden att den, när det gäller föräldrarna, inte bara kräver att en av föräldrarna när förfarandet inleds skall ha föräldraansvaret för barnet, utan också att en av föräldrarna skall ha sitt hemvist i den aktuella staten. Den skillnad som finns härrör från själva målsättningen med de båda konventionerna: medan Haagkonventionen syftar till att skydda barnen, handlar den konvention som denna rapport gäller om äktenskapsfrågorna, och därför bestäms föräldrarnas koppling till en stats territorium, när det gäller bestämning av behörighet i äktenskapsfrågor, enligt kriterierna i artikel 2. I artikel 3.2 handlar det endast om att svara mot en särskilt situation, och den bästa lösningen är därför att använda samma kriterier som i Haagkonventionen.

39. I konventionen har man inte velat ge äktenskapsskillnadsforum perpetuatio jurisdiccionis när det gäller skyddet av makars gemensamma barn och därför fastställs i punkt 3, med tre alternativa skäl angivna, när den behörighet som fastställts i punkterna 1 och 2 upphör. Utformningen följer artikel 10.2 i Haagkonventionen från 1996 i syfte att undvika varje motsatsförhållande mellan de två texterna.

a) I stycke a anges huvudfallet som beror av att domen i äktenskapsmålet är slutgiltig, alltså att domen i fråga inte längre kan överklagas eller bli föremål för någon ändring. Från och med den tidpunkten, och utan att det påverkar tillämpningen av punkt b, kan punkterna 1 och 2 inte längre tillämpas. Föräldraansvaret måste då regleras med hjälp av nationell lag eller de internationella konventioner som är tillämpliga på området.

b) Till detta välkända fall fogas i punkt b, utan att det inverkar på restbestämmelsen i punkt c, det fall där förfarandet rörande föräldraansvaret fortfarande är oavslutat vid den tidpunkt då domen i äktenskapsmålet blir slutgiltigt, i den meningen att en sådan dom inte kan överklagas, i vilket fall den tidpunkt måste beaktas när förfarandet rörande föräldraansvaret avslutas; behörigheten att besluta om föräldraansvaret kan utövas även om lagakraftsvunnen dom meddelats över om ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap. En sådan bestämmelse var nödvändig i denna konvention, eftersom det vore tänkbart att när olika myndigheter i samma land är engagerade, eller även i fall då samma myndigheter är engagerade, en dom i äktenskapsmålet har hunnit bli slutgiltig medan förfarandena rörande föräldraansvar ännu inte avslutats. Därför upphör i ett sådant fall behörigheten först när detta senare förfarande avslutats. Detta innebär att när förfarandena rörande föräldraansvar inletts skall dessa pågå fram till ett slutgiltigt beslut. Det faktum att äktenskapsmålet avgjorts får inte inverka menligt på de förväntningar såväl föräldrar som barn kan ha på att förfarandet som gäller föräldraansvaret kan avslutas i den medlemsstat där det inletts. Avsikten med detta är, outtalat, att inte någon perpetuatio jurisdiccionis skall uppstå, men att inte heller ett förfarande rörande föräldraansvar, som inletts i anslutning till ett äktenskapsmål, skall avbrytas.

c) I stycke c anges de restfall som beror på att förfarandet har avslutats av något annat skäl (t.ex. att en ansökan om äktenskapsskillnad återkallats eller därför att någon av makarna avlidit).

Artikel 4 Bortföranden av barn

40. En av riskerna, kanske den allvarligaste, när det gäller skyddet av gemensamma barn vid kris i äktenskapet, är att barnet av en av föräldrarna bortförs till ett annat land, med alla de problem som därav följer för dess trygghet och möjligheter till skydd. Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn har haft särskilt stor betydelse när det gäller att lösa dessa problem. Konventioner om skydd av barn, som Haagkonventionen från 1996 eller den aktuella konventionen om äktenskapsmål, som omfattar frågor om skydd av gemensamma barn vid sådana kriser, kan emellertid, om inte lämpliga åtgärder vidtas, inverka negativt på barns återlämnande. Artikel 4 i den här kommenterade konventionen tar sikte på sådana lämpliga åtgärder.

41. I detta fall har en särskilt behörighetsregel upprättats som hänvisar till Haagkonventionen från 1980, varigenom en hänvisning görs till en situation som skiljer sig från den som avses i artikel 39 som reglerar förhållandet till vissa andra konventioner. Medan man i artikel 39 nämner den aktuella konventionens företräde framför andra konventioner mellan stater som är parter i bådadera, återfinns i artikel 4 en regel som föreskriver att behörigheten enligt artikel 3 skall utövas inom de gränser som upprättas i Haagkonventionen från 1980, och särskilt när det gäller dess artiklar 3 och 16. Därigenom tryggas hemvistet som behörighetskriterium när till följd av olagligt bortförande eller olagligt kvarhållande i själva verket en ändring av detta har skett.

Att nämna dessa två artiklar är viktigt av flera skäl. Främst därför att artikel 3 i Haagkonventionen från 1980 föreskriver att bortförande eller kvarhållande av ett barn anses som olovligt om

"a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och

b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum.

Rätten till vårdnad enligt a kan i första hand uppkomma på grund av lag eller genom ett judiciellt eller administrativt avgörande men även genom en överenskommelse som har rättslig giltighet enligt lagen i den ifrågavarande staten."

Det är dessutom viktigt att nämna dem eftersom de konsekvenser av olovligt borförande eller kvarhållande som det rör sig om här återfinns i artikel 16, i vilken följande föreskrivs:

"Efter det att de judiciella eller administrativa myndigheterna i den fördragsslutande stat till vilken barnet har blivit bortfört eller i vilken barnet hålls kvar har erhållit underrättelse om att det föreligger ett olovligt bortförande eller kvarhållande av barnet i den mening som avses i artikel 3, får myndigheterna inte besluta i sak om rätten till vårdnaden förrän det har bestämts att barnet inte skall återlämnas enligt denna konvention eller med mindre en ansökan enligt denna konvention inte har framställts inom en rimlig tid efter det att underrättelsen mottagits."

Även om hemvistet alltså skulle ha ändrats och det följaktligen vore tänkbart att använda de kriterier som erkänns i den aktuella konventionen, skulle det företräde som artikel 16 i Haagkonventionen äger förhindra att åtgärder vidtas som förändrar föräldraansvaret innan beslut har fattats om återlämnande eller icke-återlämnande.

Denna artikel utgår från att medlemsstaterna är parter i Haagkonventionen från 1980. Det är därför lämpligt att om nya medlemsstater ansluter sig, dessa ansluter sig till Haagkonventionen från 1980, om de inte redan är parter i den konventionen.

Artikel 5 Genkäromål

42. Denna bestämmelse innehåller den traditionella regeln när det gäller genkäromål, alltså att den ger behörighet åt den domstol som upptar det ursprungliga målet till prövning, för den händelse genkäromål skulle inlämnas. Genom att konventionens tillämpningsområde är begränsat och de ärenden som den omfattar ofta har en koppling till andra ärenden, måste det preciseras att följden blir den som nämnts om båda ärendena faller inom konventionens tillämpningsområde. Denna bestämmelse bör relateras till artikel 11 (se kommentar till artikeln i fråga om litispendens), för att skilja mellan de båda fallen, även om de i själva verket i många fall kan leda till samma resultat.

Artikel 6 Omvandlande av beslut om hemskillnad till äktenskapsskillnad

43. I vissa rättssystem är omvandling av hemskillnad till äktenskapsskillnad ganska vanligt. I synnerhet finns det stater där hemskillnad är en nödvändig förutsättning för att äktenskapsskillnad skall kunna erhållas, då det vanligtvis också krävs att en viss tid skall förflyta mellan beslut om hemskillnad och äktenskapsskillnad. Denna skillnad är emellertid främmande för andra rättssystem.

Arbetsgruppen utformade regeln sedan den undersökt om det fanns andra omständigheter som kunde leda till en komplettering eller uppdatering av en dom i ett äktenskapsärende. Som resultat konstaterades att endast omvandlandet av hemskillnad till äktenskapsskillnad bör omfattas av denna bestämmelse.

I dessa fall är det i enlighet med konventionens bestämmelser möjligt att erhålla äktenskapsskillnad endera genom domstol i den stat som är behörig i enlighet med artikel 2, eller genom domstol i den stat där hemskillnad erhölls, varvid skall förstås att möjligheten till omvandlande givetvis inte är avhängig av konventionen, utan måste vara en möjlighet som erkänns i den nationella materiella rätten i staten i fråga.

Artikel 7 Exklusiv behörighet enligt artiklarna 2-6

44. De väsentliga dragen i den behörighet som anges i denna konvention har redan påpekats vid granskningen av artikel 2 (se punkt 29 ovan), det vill säga att endast de kriterier som anges i artiklarna 2-6 kan användas, att de är sinsemellan utbytbara och utan rangordning. I denna bestämmelse är avsikten emellertid att framhäva den exklusiva karaktären hos samtliga kriterier i de tidigare artiklarna när det gäller att fastställa behörigheten hos myndigheterna i en stat. Man bör vara medveten om att denna behörighets exklusiva karaktär gäller äktenskapsmål och frågor om föräldraansvar knutna till sådana mål, och att den därför inte berör behörighetsregler i fråga om skydd av barn när detta är oavhängigt av något äktenskapsmål. Den exklusiva karaktären skall tolkas så att den inte berör bestämmelserna i artikel 8.1 och i artikel 38.2.

45. Eftersom de kriterier som fastställs i artikel 2 är den ena makens hemvist på de villkor som anges, eller medborgarskap eller "domicil" (se den förklaring som anges i artikel 2.2 som punkt 33 ovan syftar på), föreskrivs att talan vid domstol endast kan väckas i enlighet med reglerna i de tidigare artiklarna. Denna inskränkning av reglerna för behörighet lämnar plats för restkompetensen i artikel 8. Om således Förenade kungariket väljer kriteriet "domicil" och Spanien kriteriet medborgarskap omfattas en make med brittiskt medborgarskap som har sitt "domicil" i Spanien och sitt hemvist i Brasilien inte av reglerna i artikel 7 utan kan bli föremål för en talan som väcks i enlighet med artikel 8.

Artikel 8 Behörighet i övriga fall

46. Denna artikel motsvarar det som i Brysselkonventionen från 1968 är de exorbitanta behörigheter som artiklarna 3 och 4 syftar på. Vissa skillnader kan emellertid noteras i förhållande till dessa texter. De utmärkande dragen i de behörigheter som formulerats i de tidigare artiklarna gjorde att en bestämmelse som artikel 3 i 1968 års Brysselkonvention blev överflödig.

47. Efter den regel som finns i artikel 7 (exklusiv behörighet enligt artiklarna 2-6) tas i denna artikel upp de situationer som behandlas inom de nationella rättssystemen och som endast kan tillämpas med stöd av denna artikel. För några stater, när någon av makarna har sitt hemvist i en icke-medlemsstat och inget av konventionens behörighetskriterier är uppfyllt, bör behörigheten bestämmas enligt de lagar som tillämpas i medlemsstaten i fråga. Inför denna ståndpunkt har man antagit denna integrerande lösning, enligt vilken i dessa fall en kärande som är medborgare i en medlemsstat men som har sitt hemvist på en annan medlemsstats territorium, kan använda sig av de nationella reglerna i denna medlemsstat på samma sätt som den statens egna medborgare. För detta krävs att svaranden inte skall ha sitt hemvist i en medlemsstat och att han inte har "domicil" eller medborgarskap i en medlemsstat beroende på vilket kriterium som är tillämpligt i det enskilda fallet enligt den förklaring som anges i artikel 2.2 (se ovan).

Dessa behörigheter har ibland benämnts "restkompetenser", med tanke på deras karaktär och placering i förhållande till de behörighetskriterier som fastställs i konventionen. Denna benämning har fördragits framför benämningen "mål utan samband med gemenskapen". Med tanke på denna artikels syfte, likartat det som anges i artikel 4 i Brysselkonventionen, har man, till skillnad från artikel 3 i Brysselkonventionen från 1968, inte inbegripit en uppräkning av vilka olika slags behörigheter det kan vara.

Några stater, såsom Nederländerna, har inte i sitt nationella rättssystem någon behörighet som skulle kunna kallas "restkompetens" mot bakgrund av artikel 2 i konventionen.

Inte desto mindre finns behörigheter av detta slag i andra rättssystem. Som exempel kan nämnas följande:

I Tyskland skulle de behörigheter som upptas i punkterna 1, 3 och 4 i artikel 606-a i Zivilprozessordnung kunna kallas restkompetenser eftersom de föreskriver att de tyska domstolarna skall ha internationell behörighet när 1) en av makarna är tysk eller var det när äktenskap ingicks, 2) en av makarna är statslös men har sitt hemvist i Tyskland, eller 3) en av makarna har sitt hemvist i Tyskland, men att det beslut som fattas i dennes fall inte kan erkännas i någon av de stater som en av makarna hör till.

I Finland behandlar, enligt avsnitt 8 i Laki eräistä kansainvalisluontoisista perheoikeudellisista suhteista/Lag angående vissa familjerättsliga förhållanden av internationell natur som reviderades 1987, de finländska domstolarna även äktenskapsmål där ingen av makarna har sitt hemvist i Finland i de fall då domstolarna i den stat där någon av makarna har sitt hemvist inte har behörighet eller i de fall då det skulle vara förenat med orimliga svårigheter att vända sig till domstolarna i den stat där hemvistet finns, och dessutom i de fall då det med tanke på omständigheterna förefaller lämpligt att förklara sig behörig (forum conveniens).

I Spanien skulle härvidlag endast en av reglerna i artikel 22.3 i Ley Orgáncia del Poder Judicial av den 1 juli 1985 kunna nämnas, i den meningen att den ger möjlighet att lämna in ansökan i Spanien när käranden är spanjor och har sitt hemvist i Spanien, utan att något av kraven i artikel 2.1 i denna konvention ställs eller det uttryckliga eller tysta medgivande som det hänvisas till i artikel 22.2. I övrigt innehåller konventionen de övriga kriterier som återfinns i de spanska reglerna för internationell behörighet på äktenskapsområdet, eftersom det som gäller är att båda makarna skall ha sitt hemvist i Spanien vid tiden för ansökan, eller att båda makarna skall ha spanskt medborgarskap, vilken deras hemvist än är, förutsatt att de lämnar sin ansökan genom ömsesidig överenskommelse eller att den ene gör det med den andres medgivande.

I Frankrike är det artikel 14 i Code civil, som ger de franska domstolarna behörighet när käranden har franskt medborgarskap.

När det gäller Irland har de irländska domstolarna behörighet i frågor om annullering (avsnitt 39 i Family Law Act, 1995), äktenskapsskillnad (avsnitt i Family Law (Divorce) Act, 1996) och hemskillnad (avsnitt 31 i Judicial Separation and Family Law Reform Act, 1989) om någon av makarna har sitt "domicil" i den mening som avses i artikel 2.3 i denna stat vid den tidpunkt då förfarandet inleds.

I Italien är det bestämmelserna i artiklarna 3, 4, 32 och 37 i lag, av den 31 maj 1995, nr 218, om reform av det italienska systemet för internationell privaträtt som har denna funktion.

När det gäller Förenade kungariket bör man skilja mellan förfaranden för äktenskapsskillnad, annullering av äktenskap och hemskillnad, samt fall som gäller beslut om vårdnad i anslutning till dessa förfaranden. När det gäller förfaranden för äktenskapsskillnad, annullering och hemskillnad kan i denna artikel inkluderas kriterier som bygger på ena partens "domicil" i Förenade kungariket vid den tidpunkt då ansökan lämnas in, eller hemvist under året omedelbart före denna tidpunkt. För förfaranden för äktenskapsskillnad och hemskillnad har Sheriff Courts i Skottland behörighet om en av parterna har sitt hemvist i distriktet i 40 dagar omedelbart innan ansökan lämnas in eller varit bosatt där under en period som inte understiger 40 dagar och som upphört tidigast 40 dagar före den nämnda tidpunkten och inte har något känt hemvist i Skottland vid den nämnda tidpunkten. När det gäller vårdnadsbeslut som ingår i beslut om äktenskapsskillnad, annullering och hemskillnad har domstolarna i Förenade kungariket behörighet, inbegripet Sheriff courts i Skottland, men om ett lämpligt förfarande pågår vid en domstol utanför Förenade kungariket har domstolarna i Förenade kungariket stor frihet att avsäga sig sin behörighet, så länge som förfarandet utanför Förenade kungariket pågår och särskilt om detta förfarande pågår inför en domstol som har behörighet enligt den nationella lagstiftningen.

När det gäller Sverige återfinns behörighetsbestämmelserna för de svenska domstolarna i frågor om äktenskapsskillnad i Lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap från 1904, ändrad 1973. Såvitt är av intresse för tillämpningen av artikel 8 i konventionen har de svenska domstolarna behörighet i frågor om äktenskapsskillnad om bägge makarna är svenska medborgare, om käranden är svensk medborgare och har sitt hemvist i Sverige eller har haft det vid någon tidpunkt efter 18 års ålder eller om, i andra fall, regeringen ger tillstånd till att talan prövas i Sverige. Regeringen kan endast bevilja detta tillstånd om en av makarna är svensk medborgare eller om käranden inte kan få sin sak prövad i domstolen i det land där han är medborgare.

48. Med hänsyn till de behörighetskriterier som återfinns i artiklarna 2-6 i konventionen, anges i punkt 1 gränsen mellan de exklusiva kriterier som fastställs i konventionen och principen för tillämpning av nationella behörighetsbestämmelser, varigenom konventionens geografiska gränser klargörs. De krav som fastställs i artikel 8.2 bör granskas enligt följande:

a) Käranden skall vara medborgare i en medlemsstat, med hemvist i en annan medlemsstat. Härigenom upprättas principen om likställdhet mellan medborgarna i medlemsstaterna i de situationer som omfattas av punkt 1.

b) Svaranden skall uppfylla två villkor: han skall ha sitt hemvist utanför medlemsstaterna och får antingen inte vara medborgare i eller ha sitt "domicil" i en medlemsstat (enligt den förklaring som avses i artikel 2.2). Båda villkoren måste uppfyllas, eftersom vi annars skulle ha ett fall där något kriterium i artikel 2 vore tillämpligt.

Avsnitt 2 C. Prövning av behörighetsfrågan och av frågan om målet kan tas upp

Artikel 9 Prövning av behörighetsfrågan

49. I detta fall bör det betonas att det är särskilt viktigt i denna konvention att den första domstolen självmant prövar behörigheten utan att någon av parterna behöver begära det. Känsligheten hos de nationella rättssystemen när det gäller äktenskapsmål är i själva verket mycket stor, egentligen större än den på det förmögenhetsrättsliga området som omfattas av Brysselskonventionen från 1968.

Med hänsyn till de stora skillnaderna mellan medlemsstaternas nationella lagstiftningar och det spelrum som de tillämpliga lagvalsreglerna erbjuder, är det lätt att föreställa sig att den alternativa karaktären på behörighetskriterierna i artikel 2 skulle kunna få någon av makarna att försöka väcka talan i ett äktenskapsmål vid domstolen i den medlemsstat som genom sina lagvalsregler skulle tillämpa bestämmelser som bäst gagnar hans intressen. Därför skall den domstol som man först vänder sig till självmant ta ställning till sin behörighet, något som inte sker om frågan endast undantagsvis prövas i denna medlemsstat.

Beträffande denna fråga, se Irlands speciella problem när det gäller erkännande av utländska avgöranden, i kommentaren till artikel 46.

Artikel 10 Prövning av frågan om målet kan tas upp

50. Syftet med denna regel är att garantera rätten att få gå i svaromål. Det räcker inte med att, så som föreskrivs i föregående artikel, själva behörigheten prövas, det krävs också en regel om prövning av frågan om målet kan tas upp. Prövningen innebär att förfarandet förklaras vilande så länge det inte har påvisats att svaranden har kunnat motta stämningsansökan i tillräckligt god tid för att gå i svaromål, eller att alla nödvändiga åtgärder har vidtagits i detta syfte. Avsikten med detta är att domstolen skall kunna försäkra sig om att den internationella behörigheten är välgrundad och därigenom i möjligaste mån kunna undanröja tänkbara orsaker till att erkännandet vägras.

51. Denna bestämmelse har sitt ursprung i artikel 20 i Brysselkonventionen från 1968, och bestämmelserna i Haagkonventionen från 1965 om delgivning i utlandet. Det handlar om att domstolen, när den tillämpar någon av de behörighetsbestämmelser som föreskrivs i konventionen, skall undersöka behörigheten i det fall den svarande underlåter att gå i svaromål. Trots att en enklare formulering har valts än i andra konventioner, innehåller den ändå för situationen grundläggande element:

a) Domstolen har en skyldighet, och inte bara en möjlighet, att förklara målet vilande.

b) Den svarandes rätt till svaromål tillvaratas av domstolen, såväl när det gäller "tillräckligt god tid för att gå i svaromål" som när det gäller att "alla åtgärder har vidtagits i detta syfte".

Undertecknandet nyligen av konventionen av den 26 maj 1997 om delgivning i Europeiska unionens medlemsstater av handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur innebär att när den träder i kraft, kommer den, närmare bestämt dess artikel 19, att ersätta bestämmelsen i den första punkten. Med tanke på möjligheten av en förtida tillämpning av 1997 års konvention, kommer Haagkonventionen att successivt ersättas av Europeiska unionens konvention, och följaktligen kommer det inte att bli ett allmänt ikraftträdande. Eftersom artiklarna 15 och 16 i Haagkonventionen återges i konvention från 1997 kommer bytet av tillämplig konvention inte att medföra några större skillnader.

Avsnitt 3 D. Litispendens och mål som har samband med varandra

Artikel 11 Litispendens och mål som har samband med varandra

52. Denna bestämmelse utgår från artikel 21 i Brysselkonventionen och hör samman med artikel 13 i Haagkonventionen från 1996, när det gäller skydd av barn. Det är en av de bestämmelser som har diskuterats in i det sista och det finns två olika skäl till de svårigheter som funnits.

För det första har EG-domstolens rättspraxis när det gäller artikel 21 i Brysselkonventionen från 1968 pekat på de problem som denna regel innebär i sin nuvarande utformning och problemen med avgränsning när det gäller konnexitet, eftersom många fall har närmat sig litispendens. Denna artikel i Brysselkonventionen är inte för inte en av dem som kräver särskild uppmärksamhet vid den parallella revidering av Bryssel- och Luganokonventionerna som inleddes i januari 1998, även om det hittills endast handlat om inledande granskningar som inte kan påverka den här texten.

För det andra återspeglar sig också skillnaderna mellan rättssystemen i staterna särskilt tydligt på detta område. Man bör således ta hänsyn till situationen i vissa stater, till exempel Sverige och Finland, där den enda formen för upplösning av ett äktenskap mellan makar som är i livet är äktenskapsskillnad och där varken hemskillnad eller annullering av äktenskap finns i den nationella lagstiftningen, trots att vissa förefintliga skäl för äktenskapsskillnad i dessa länder motsvarar skälen för annullering i andra rättssystem.

Skillnaden mellan medlemsstaternas regler påverkar också själva begreppet litispendens. Detta begrepp är striktare i vissa stater (som Frankrike, Spanien, Italien och Portugal), där det krävs samma rättsföljd, samma grund och samma parter, än i andra, där begreppet litispendens är vidare och endast gäller samma rättsföljd och samma parter.

Litispendens-mekanismen kan ses som ett medel att undvika parallella processer och, som en följd av detta, risken för oförenliga domar i samma frågor, och syftet var därför att finna en regel som utifrån grundprincipen om prior temporis kunde erbjuda en lösning i fall som rör familjerätten, vilka skiljer sig från fall inom förmögenhetsrätten. Det traditionella sättet med litispendens löste inte alla problem, och det gällde att hitta en ny formel för att kunna uppnå den målsättning som eftersträvades. Efter långa diskussioner var det luxemburgska ordförandeskapet som föreslog den text som slutligen godkändes av medlemsstaterna.

53. Punkt 1 innehåller den traditionella bestämmelsen om litispendens, det vill säga bestämmelsen om prior temporis som tillämpas vid alla tvister som konventionen omfattar, såvida de gäller samma sak och samma parter. För att undgå risken för en negativ behörighetskonflikt har det fastställts att den domstol vid vilken talan väcks senare skall förklara målet vilande till dess det har fastställts att den domstol vid vilken talan först väckts är behörig.

54. Punkt 2 är en innovation och svarar specifikt mot skillnaderna mellan staternas rättssystem när det gäller möjligheterna till hemskillnad, äktenskapsskillnad och annullering av äktenskap. Bestämmelsen i denna punkt 2 gäller alltså det som kallas "mål som har samband med varandra", och som skulle kunna kallas "falsk litispendens".

Den lösning som valts och som föreslogs av det luxemburgska ordförandeskapet som en kompromisslösning, bör granskas speciellt när det gäller punkt 3, eftersom de fall som ryms inom punkt 1 kan visa sig ganska fåtaliga. Den lösning som godtogs ansågs vara att föredra, framför den andra lösning som föreslogs och som bestod i att bevara attraktionskraften hos den myndighet vars behörighet skulle ge de mest långtgående verkningarna, för att ge säkerhet och undvika problem för de stater som saknar regler om makars hemskillnad eller annullering av äktenskap. Andra skulle ha föredragit en mer flexibel lösning, liknande den som återfinns i Brysselkonventionen från 1968 när det gäller konnexiteten.

Det skulle vid en första läsning kunna förefalla som om punkt 2 är en onödig upprepning eftersom den lösning som anges där är densamma som i punkt 1, i fall då ansökningarna inte avser samma sak. En sådan bedömning vore felaktig, eftersom till skillnad från punkt 1 som också omfattar föräldraansvar, man medvetet har velat begränsa omfattningen av punkt 2 till att gälla äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap: enbart i dessa fall tillämpas bestämmelsen om litispendens trots att det inte är fråga om samma sak.

55. I punkt 3 fastslås följderna av att den domstol vid vilken talan först väckts har fastställts vara behörig. Denna regel innehåller en generell bestämmelse, där det fastslås att den domstol vid vilken talan väckts senare skall avvisa ansökan till förmån för den förstnämnda. Den innehåller samtidigt en särskild bestämmelse om att käranden, om han så önskar, kan få den talan han väckt vid den andra domstolen prövad av den domstol som har fastställts som behörig därför att talan först väcktes där. De första orden i punkt 3 andra stycket: "i detta fall", skall därför tolkas som att käranden endast när den domstol vid vilken talan väckts senare avvisar denna, har möjlighet att få denna sin talan prövad vid den domstol som har fastställts som behörig därför att talan först väckts där. Bestämmelsen i punkt 3 utgör del av den politiska överenskommelse som uppnåddes i december 1997, och arbetsgruppen har därför begränsat sig till att ge den en lämplig form. Det bör emellertid klargöras att några medlemmar i arbetsgruppen inte delade uppfattningen om den stora räckvidd som denna punkt 3 erhöll utan hellre hade velat begränsa den möjlighet som här ges till käranden i det senare käromålet till de fall som anges i punkt 2.

Det bör ändå påpekas att bestämmelsen i punkt 3 i denna artikel skiljer sig från den som återfinns i artikel 5 (genkäromål). I själva verket är bestämmelsen i artikel 5 en behörighetsbestämmelse, medan den som återfinns i artikel 11 reglerar tillämpningen av behörighetsreglerna i fall som gäller mål som har samband med varandra. Detta märks också genom de olika sätt dessa fungerar på, eftersom det kan finnas fall då ett genkäromål inte kan lämnas in (till exempel därför att det ännu inte är lämpligt tillfälle för detta), medan det alltid skulle vara möjligt att tillämpa regeln i artikel 11.3.

56. Följden av att den regel som gäller mål som har samband med varandra har tagits med, är att en artikel om konnexitet fått utgå, eftersom man inte anser att det finns några fall inom området för den aktuella konventionen som hamnar utanför den ram som avses i denna bestämmelse.

57. Det bör understrykas att, i enlighet med denna föreskrift, den andra domstolen alltid bör avvisa ansökan till förmån för den första, också om den medlemsstatens nationella lagstiftning inte innehåller bestämmelser om vare sig hemskillnad eller annullering av äktenskap. Så skulle till exempel vara fallet med en ansökan om äktenskapsskillnad som lämnas in i Sverige och en ansökan om annullering som lämnas in i Österrike: den österrikiska domstolen måste avvisa ansökan trots att det inte finns bestämmelser om annullering i den svenska lagstiftningen. Men så snart domen på äktenskapsskillnad vunnit laga kraft i Sverige kan den berörda parten vända sig till en domstol i Österrike för att försäkra sig om att de följder av äktenskapsskillnaden som skulle vara kopplade till annullering enligt österrikisk lagstiftning får de nödvändiga följderna ex tunc till skillnad från äktenskapsskillnad som enbart har följder ex nunc, varvid dessutom skall beaktas att konventionens erkännanderegler endast omfattar själva civilståndsändringen (se nedan, punkt 64). Samma princip skulle gälla i motsatt situation. Det vill säga inget hinder finns i konventionen mot att en österrikisk dom på annullering av äktenskap får verkan av äktenskapsskillnad i Sverige. Samma problem skulle emellertid inte uppstå om det gällde hemskillnad, eftersom, även om det saknas regler också om denna rättsfigur inom svensk lagstiftning, äktenskapsskillnad har mer långtgående effekter som tar över dem som gäller hemskillnad.

Avsnitt 4 E. Interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder

Artikel 12

58. När det gäller regeln om interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder bör det sägas att denna inte omfattas av konventionens behörighetsregler i fråga om de förfaranden som ligger inom dess räckvidd, och att denna artikel tillämpas endast i brådskande fall. Denna bestämmelse grundar sig på artikel 24 i Brysselkonventionen från 1968, även om den går utöver bestämmelserna i den artikeln. Även om bestämmelsen i artikel 24 i Brysselkonventionen erbjuder problem som behandlas i det aktuella arbetet med översyn av Bryssel- och Luganokonventionen, har man föredragit att för tillfället inte förnya denna bestämmelse och inte heller att föra in några av de förslag som har framkommit i anslutning härtill. I detta och andra motsvarande fall är det en process där man senare får se hur och i vilken form de eventuella förbättringar som förs in i Brysselkonventionen kan inarbetas i denna konvention.

59. När det gäller innehållet i denna regel bör det påpekas att de interimistiska åtgärderna och säkerhetsåtgärderna, även om de vidtas i samband med förfaranden inom konventionens område och endast tillämpas i brådskande fall, berör såväl personer som egendom och följaktligen sträcker sig till områden som inte omfattas av konventionen, om åtgärderna är tillåtna enligt nationell rätt. Skillnaderna i förhållande till Brysselkonventionen är anmärkningsvärda, eftersom de åtgärder som det hänvisas till i artikel 24 i Brysselkonventionen a) är begränsade till frågor som ligger inom konventionens räckvidd och b) som motvikt har extraterritoriella följder. De åtgärder som kan komma i fråga är mycket vidsträckta, eftersom de kan beröra både enskilda personer och deras egendom om de befinner sig i den stat där åtgärderna vidtas, något som är mycket nödvändigt när det gäller äktenskapsmål. I konventionen sägs ingenting om vilken slags åtgärder det gäller och inte heller om deras koppling till äktenskapsmål. Åtgärderna kan alltså därför påverka även frågor som inte ligger inom konventionens räckvidd. Det handlar här om en bestämmelse som bekräftar den nationella lagstiftningens behörighet och som på detta område avviker från bestämmelserna i första delen av konventionen. I regeln anges att de nämnda åtgärderna kan vidtas i en stat, även om det är domstolarna i en annan stat som har behörighet att döma i fallet. Åtgärdsbeslutet gäller emellertid inte längre när den behöriga myndigheten har meddelat sin dom på grundval av något av behörighetskriterierna i konventionen och denna dom omfattas av konventionens regler om erkännande och verkställighet. Andra åtgärder som rör frågor som undantagits från konventionens räckvidd kommer även fortsättningsvis att tillämpas tills ett lämpligt beslut fattas av en behörig domstol, t.ex. makars förmögenhetsförhållanden.

Den bestämmelse som återges i denna artikel får territoriella effekter endast i den stat där åtgärderna vidtas.

AVDELNING III F. Erkännande och verkställighet

Artikel 13 Innebörden av begreppet dom

60. Bestämmelserna i denna artikel är delvis hämtade från bestämmelserna i artikel 25 i Brysselkonventionen från 1968. Det handlar om att avgränsa när det gäller erkännande och verkställighet vad som menas med "dom". I detta syfte klargörs det i punkt 2, efter den allmänna definitionen i punkt 1, att bestämmelserna i avdelning III även skall tillämpas på förordnanden om rättegångskostnader samt fastställande av beloppen för sådana kostnader. I fråga om denna artikel bör det hållas i minnet att den även omfattar avgöranden från de myndigheter till vilka det hänvisas i artikel 1.2 (se ovan, nr 20 A).

I några versioner används ett enda begrepp för att hänvisa till det avgörande som fattas i ursprungsstaten och det som rör exekvatur. I andra versioner används olika termer för dessa båda fall.

Det har förts ingående diskussioner om begreppet dom enbart skall omfatta positiva avgöranden eller om det även skall omfatta de negativa avgöranden som en medlemsstat fattar, det vill säga de som inte leder till äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap. Om man tar hänsyn å ena sidan till att uppdraget varit att utarbeta en konvention som underlättar erkännande och verkställighet av avgöranden om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap och å andra sidan till de stora skillnader som råder mellan medlemsstaterna när det gäller äktenskapsskillnad och hemskillnad, förstår man att begreppet dom endast avser positiva avgöranden, det vill säga de som leder till äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap.

När det gäller de avgöranden rörande föräldraansvar som omfattas av konventionens tillämpningsområde och som är underställda behörighetsreglerna i artikel 3 kan vissa positiva domar få negativa konsekvenser när det gäller föräldraansvaret för en annan person än den person till vars fördel domen utfärdades. Det står klart att en dom av en sådan art skall omfattas av konventionens tillämpningsområde.

Man bör ägna särskild uppmärksamhet åt de domar om äktenskapsskillnad som utfärdas av domstolar i Nederländerna och Belgien. Enligt nederländsk lagstiftning måste domar om äktenskapsskillnad registreras för att äktenskapsskillnaden skall gälla. Om det inte har skett någon registrering sex månader efter tidpunkten för domen förlorar domen sin slutgiltighet. I den belgiska lagstiftningen (artiklarna 1275, 1303, 1309 och 1310 i Code judiciaire/Gerechtelijk Wetboek) måste den dispositiva delen i en dom om äktenskapsskillnad eller hemskillnad överföras till civilståndsregistret inom en månad efter det att domen anmälts till den ansvarige för registret, ett krav som inte gäller domar om annullering av äktenskap. Underlåtenhet att överföra domen medför dock enbart att tredje part inte kan bestrida äktenskapsskillnaden.

Det åligger de nationella lagstiftningarna att precisera innebörden av åtgärder i fråga om "föräldraansvar". I fråga om detta begrepp, se kommentaren till artikel 1.

När det gäller kostnaderna bör det tas hänsyn till vad som anges i artikel 38.1 i fråga om tillämpningen av Haagkonventionen från 1954 angående vissa till civilprocessen hörande ämnen samt Haagkonventionen från 1980 om internationell rättshjälp.

61. Punkt 3 har ett särskilt syfte. I Brysselkonventionen från 1968 finns det efter avdelningen om erkännande och verkställighet en särskild avdelning om verkställbara handlingar och inför domstol ingångna förlikningar för vilka det enda skälet till att de inte erkänns eller verkställs är grunderna för rättsordningen (ordre public). I början övervägdes möjligheten att göra likadant i detta fall eller att upphäva bestämmelsen. Efter att ha granskat de nationella rättsordningarna framgick det emellertid att medan det för några medlemsstater inte fanns några konkreta fall för vilka en sådan bestämmelse var nödvändig, var denna bestämmelse för andra medlemsstater oumbärlig som t.ex. i samband med de fall som förekommit i Skottland eller med de överenskommelser om vårdnad som godkänts av den behöriga administrativa myndigheten i Finland. Granskningen av de möjligheter som fanns när det gällde detta visade att det inte fanns några skäl som motiverade att Brysselkonventionen i detta fall imiterades och det ansågs vara mer lämpligt att införa en punkt 3 i artikel 13 i vilken "de handlingar som har upprättats eller registrerats som officiella handlingar och som är verkställbara i en medlemsstat och de förlikningar som har ingåtts inför en domstol i ett pågående mål och som är verkställbara i den medlemsstat där förlikningen ingicks" jämställs med de domar till vilka det hänvisas i punkt 1 i artikeln i fråga.

I Storbritannien kan sådana officiella handlingar endast upprättas i enlighet med det rättsliga systemet i Skottland trots att deras verkställbarhet är erkänd vid alla landets domstolar. Detta förutsätter att det är fråga om handlingar vars verkställbarhet har fastställts av en offentlig myndighet och som kan föras in i de allmänna register som förekommer i Skottlands Higher Courts, kända under beteckningen Books of Council and Session samt Books of the Sheriff Court. Införandet i dessa register ger dokumenten samma rättskraft som ett domstolsbeslut. Sådana instrument i den skotska tillämpningen av familjerätten kan avse samtliga aspekter av en förändring av makarnas angelägenheter efter äktenskapsskillnaden. De omfattar således ärenden som inte täcks av denna konvention, såsom makars förmögenhetsförhållanden, men det kan även ingå frågor om barnen som inte omfattas av området för föräldraansvar. Avsikten är att skapa en skillnad i förhållande till de överenskommelser som ogifta föräldrar kan ingå när det gäller föräldraansvaret gentemot sina barn, enligt artikel 4 i Children (Scotland) Act från 1995.

Även om undantaget för grunderna för rättsordningen (ordre public) - när tillgripandet av detta anses vara nödvändigt - i praktiken skulle kunna vara tillräckligt för att inte erkänna rättsverkan av dessa typer av förlikningar i fråga om civilstånd i en annan medlemsstat, verkade det inte lämpligt att införa en bestämmelse liknande den som finns i artikel 50 i Brysselkonventionen eftersom det i detta hänseende skulle kunna finnas andra skäl för icke-erkännande eftersom det handlar om familjerätt (t.ex. artikel 15.2 b) och följaktligen bör frågan om icke-erkännande av förlikningar granskas tillsammans med skälen för icke-erkännande av rättsliga avgöranden.

Avsnitt 1 G. Erkännande

Artikel 14 Erkännande av en dom

62. Bestämmelserna i denna artikel har sitt ursprung i artikel 26 i 1968 års Brysselkonvention. Det föreligger dock en väsentlig skillnad med hänsyn till de frågor som denna konvention handlar om och som konkret sett gäller de verkningar som ett erkännande skulle medföra. Även om det förelåg enighet när det gäller punkt 1, som föreskriver automatiskt erkännande, det vill säga erkännande som inte fordrar något särskilt förfarande, i samtliga medlemsstater av domar som har meddelats i någon av dem, förelåg det inte samma enighet när det gäller verkningarna av detta och i synnerhet i fråga om det viktigaste i samband härmed vilket är uppdateringen av uppgifter om civilstånd i relevanta register.

63. Detta är anledningen till att det efter en lång diskussion var möjligt att uppnå en överenskommelse om punkt 2 i artikel 14 i den meningen att uppdatering av civilståndshandlingar i en medlemsstat inte kräver något som helst förfarande samt det faktum att det är tillräckligt att det har meddelats en relevant lagakraftägande dom i en annan medlemsstat. Det handlar således inte om ett rättsligt erkännande utan om en motsvarighet till ett erkännande av registrering.

När denna bestämmelse utformades togs det hänsyn till artikel 8 i konventionen om erkännande av domar rörande äktenskap, av den 8 september 1967 som utarbetats av den internationella civilståndskommissionen. Bestämmelsen utgör otvivelaktigt en viktig förändring och kommer att bli högt uppskattad av europeiska medborgare med tanke på att det är det syftet som oftast eftersträvas och att tid och pengar kommer att sparas när konventionen har trätt i kraft eftersom civilståndshandlingar kommer att kunna uppdateras utan något annat avgörande, vilket är ett viktigt framsteg i förhållande till Brysselkonventionen från 1968. Det bör uppmärksammas att det krävs att det handlar om ett lagakraftägande avgörande, det vill säga som inte kan angripas med något ordinärt rättsmedel enligt lagen i ursprungsstaten, vilket också utgör en skillnad i förhållande till Brysselkonventionen från 1968. Se artikel 33.3 om uppvisande av handlingar.

64. I likhet med vad som sagts i artikel 1 när det gäller vilka frågor som omfattas av konventionens tillämpningsområde, är det tillräckligt att här erinra om att det erkännande som denna artikel avser inte berör de frågor om skuld till äktenskapets upplösning, förmögenhetsförhållande mellan makar, underhåll eller några andra ekonomiska konsekvenser eller frågor av något annat slag, som omfattas av samma dom. Erkännandet avser således enbart erkännande av själva upplösningen av det äktenskapliga bandet eller av hemskillnaden (se ovan, punkt 22). I fråga om interimistiska avgöranden, se artikel 12, punkt 59, ovan.

65. I likhet med det som fastställs i Brysselkonventionen från 1968 är det möjligt att få fastställt att den utländska domen erkänns eller att den inte erkänns, varvid man får lov att använda sig av det förfarande för verkställighet som anges i punkt 3. Begreppet "berörd part" för att ansöka om ett avgörande om att domen skall erkännas eller icke erkännas bör förstås i en vid mening, i förhållande till gällande nationell lagstiftning och allmänna åklagarmyndigheten eller en liknande myndighet kan anses som en sådan om så anses vara fallet i den medlemsstat där frågan om erkännande eller ej uppkommer.

66. Bestämmelsen om prejudiciella frågor om erkännande är hämtad från artikel 26 i Bryssekonventionen men har genomgått några ändringar. Det är av förenklingsskäl som de domstolar som handlägger den huvudsakliga frågan även har behörighet att pröva frågan om erkännandet av en dom när frågan uppkommer prejudiciellt.

Artikel 15 Skäl att vägra erkännande

67. I överenstämmelse med artikel 27 i Brysselkonventionen från 1968 innehåller denna artikel skälen för icke-erkännande eller icke-verkställbarhet. I detta fall har det, med beaktande av konventionens huvudsakliga syfte, även varit nödvändigt att ta hänsyn till de skäl för icke-erkännande som finns fastställda i artikel 23 i Haagkonventionen från 1996 för att på detta sätt underlätta en harmonisk tillämpning av båda konventionerna när det blir aktuellt. Några medlemsstater ansåg att bestämmelsen om att vägra erkännande skulle ges fakultativ utformning men majoriteten av medlemsstaterna samtyckte till dess obligatoriska karaktär, i överensstämmelse med artikel 27 i Brysselkonventionen. Till dessa bestämmelser bör de begränsningar som finns fastställda i artikel 16 läggas liksom hänvisningen till artikel 43.

68. Denna artikels struktur kan verka något förvånande. I punkt 1 finns nämligen de skäl för icke-erkännande av domar som rör äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap, medan punkt 2 innehåller skälen för icke-erkännande av domar som rör föräldraansvar och som har meddelats i äktenskapsmål. Anledningen till denna uppdelning grundar sig på att även om de båda slagen av domar har nära samband med äktenskapsmål så kan de ha meddelats av olika myndigheter i enlighet med den nationella fördelningen av behörigheter i ursprungsstaten. Ett annat skäl till uppdelningen är att föremålet för processen i äktenskapsmål och rörande föräldraansvar är så olika att skälen för icke-erkännande inte kan vara desamma i de båda fallen. Det är följaktligen på grund av detta som det var tillrådligt att införa skälen för icke-erkännande i det ena eller det andra fallet i olika punkter.

69. När det gäller icke-erkännande av domar som rör äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap är den främsta orsaken vanligtvis att ett erkännande uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen i den medlemsstaten, något som medlemsstaterna inte vill ge avkall på även om erfarenheten visar att artikel 27.1 som är motsvarande bestämmelse i Brysselkonventionen aldrig haft någon praktisk betydelse. Känsligheten när det gäller sådana grundläggande rättsprinciper som rättfärdigar ett ordre public-undantag är emellertid mindre på det förmögenhetsrättsliga än på det familjerättsliga området. I detta fall måste man dessutom hålla i minnet att enligt artikel 18 i denna konvention får en dom inte omprövas i sak, att en utländsk dom enligt bestämmelsen i artikel 17 inte kan förvägras erkännande med hänvisning till att den medlemsstat där domen görs gällande inte tillåter äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering på samma grunder samt att det i artikel 16.3 stadgas att ordre public-undantaget inte får tillämpas på bestämmelser om domstols behörighet.

Det bör emellertid påpekas att de här frågorna är mycket känsliga för medlemsstaterna med tanke på de stora skillnader som råder mellan deras rättsordningar rörande äktenskapsskillnad. Härav kommer det sig att de medlemsstater i vilka äktenskap lättare upplöses var rädda för att deras domar inte skulle erkännas i de medlemsstater i vilka reglerna är strängare. I syfte att erbjuda tillräckliga garantier för båda grupperna av medlemsstater har det upprättats ett system i vilket det å ena sidan bibehålls en regel om icke-erkännande på grund av ett uppenbart stridande mot grunderna för rättsordningen i den medlemsstat där domen görs gällande (artikel 15.1 a) men där det å andra sidan fastställs i artikel 17 att ett erkännande inte kan förvägras till följd av att samma grunder inte skulle leda till äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap (se kommentaren till artikel 17). När en fråga om erkännande uppkommer måste den behöriga domstolen granska den dom som meddelats i ursprungsstaten mot bakgrund av de bestämmelser som angivits i första stycket ovan av denna punkt. Denna lösning har inspirerats av den som antagits i Haagkonventionen från 1970 om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader, i vilken några medlemsstater är parter.

I anslutning till detta, se även den förklaring som gjorts av Irland (se artikel 46.2), samtidigt som bestämmelsen i artikel 9 i fråga om prövning av själva behörigheten för domstolen i ursprungsstaten skall beaktas.

70. I punkt 1 b ingår bland skälen för icke-erkännande det som har lett till de flesta fallen av icke-erkännande enligt Brysselkonventionen från 1968 (artikel 27.2) och följaktligen till de flesta problem och frågor som hänskjutits till domstolen när det gäller skälen för icke-erkännande. Det gäller icke-erkännande av tredskodomar till följd av att svaranden inte på rätt sätt har delgivits och i så god tid att han har kunnat förbereda sitt svaromål. I detta fall har det gjorts ett tillägg i den nämnda bestämmelsen. Således bör man enligt denna bestämmelse erkänna domen, vilket när allt kommer omkring är den normala följden av en välfungerande konvention, om svaranden otvetydigt har godtagit domen, t.ex. om denne har ingått ett nytt äktenskap.

71. Frågan om oförenligheten av det avgörande som är föremål för frågan om erkännande med andra avgöranden tas upp i två olika bestämmels