SV Europeiska unionens officiella tidning C 83/6

Sammanfattning av kommissionens beslut

av den 4 juli 2007

om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget

(Ärende COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica)

(Endast den spanska texten är giltig)

(2008/C 83/05)

Den 4 juli 2007 antog kommissionen ett beslut om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget. I enlighet med artikel 30 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (1) offentliggör kommissionen härmed parternas namn och huvuddragen i beslutet, inbegripet ålagda påföljder, med beaktande av företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. En icke-konfidentiell version av hela beslutet finns på de giltiga språken i ärendet och på kommissionens arbetsspråk på GD Konkurrens webbplats:

http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html

I. INLEDNING

I beslutet åläggs Telefónica S.A. och Telefónica de España S.A.U böter på 151 875 000 euro (solidariskt ansvariga) för en överträdelse av artikel 82 i EG-fördraget. Från september 2001 till december 2006 missbrukade Telefónica sin dominerande ställning genom att tillämpa orimliga priser i form av pressade prismarginaler på de spanska bredbandsmarknaderna.

II. BESKRIVNING AV ÄRENDET

1. Förfarande

Den 11 juli 2003 lämnade Wanadoo España ett klagomål till kommissionen där det påstod att Telefónica var inblandad i en marginalprispress på de spanska bredbandsmarknaderna för tillgång till Internet. Kommissionen sände ett meddelande om invändningar till Telefónica den 20 februari 2006, som Telefónica besvarade den 19 maj 2006. En muntlig hearing hölls den 12–13 juni 2006. Den 11 januari 2007 utfärdade kommissionen en skrivelse som innehöll ytterligare faktiska uppgifter som kan komma att åberopas i utkastet till beslut. Telefónica svarade på denna skrivelse den 12 februari 2007.

Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor avgav ett positivt yttrande den 29 juni 2007.

2. Bakgrund

Den huvudsakliga teknik som används i Spanien för att tillhandahålla konsumenterna bredbandstjänster för tillgång till Internet är ADSL (80 % av bredbandsanslutningarna i slutet av 2006), som ger tillgång via en fast telefonlinje. Det etablerade Telefónica är den enda spanska telekommunikationsoperatören som har ett landsomfattande fast telefonnät. Det byggde ut detta lokalnät under längre tidsperioder skyddat genom exklusiva rättigheter och kunde finansiera investeringskostnaderna genom monopolvinsterna.

Telefónica kontrollerar hela värdekedjan för ADSL i Spanien. Det är oekonomiskt att kopiera Telefónicas lokalnät. Andra nätoperatörer som vill tillhandahålla bredbandstjänster till detaljhandeln har inget annat alternativ än att köpa produkter för bredbandsanslutning i grossistledet, som alla bygger på Telefónicas lokalnät. Det har inte varit möjligt att träda in på marknaden med hjälp av produkter i grossistledet som bygger på alternativ teknik (kabelmodem).

3. Rättslig bedömning

3.1 Relevanta marknader och dominerande ställning

I beslutet fastställs tre relevanta produktmarknader, massmarknaden för bredbandstjänster till detaljhandeln och två olika bredbandsmarknader i grossistledet, nämligen marknaden för bredbandstillgång i grossistledet på regional nivå och marknaden för bredbandstillgång i grossistledet på nationell nivå.

Avgränsningen av grossistmarknaderna baseras huvudsakligen på de tunga investeringar som krävdes vid utbyggnaden av nätet när man bytte från en grossistprodukt till en annan: i) den nationella anslutningen i grossistledet koncentrerar trafiken till en enda anslutningspunkt som ger operatörerna möjlighet att erbjuda bredbandstjänster utan att (eller nästan) behöva bygga ut nätet, ii) den regionala anslutningen i grossistledet kräver utbyggnad av ett kostsamt nät som når upp till 109 regionala anslutningspunkter.

Telefónica är också exklusiv leverantör av en tredje typ av bredbandsanslutning i grossistledet, nämligen tillträde till accessnät som inte definieras som en relevant marknad för ändamålet med detta beslut. Mot bakgrund av dess mycket höga investeringsnivå är den inte ett substitut till ovannämnda grossistprodukter. Vidare har det förekommit betydande problem med dess faktiska tillgänglighet, som sanktionerades av de spanska tillsynsmyndigheterna i november 2006.

Telefónica har en dominerande ställning på båda grossistmarknaderna. Det har monopol på tillhandahållandet av regional anslutning i grossistledet och en marknadsandel på 80 % på den nationella grossistmarknaden. Telefónica har befunnit sig i en ställning där det har kunnat utöva ett avgörande inflytande (marginalprispress, allmänna förseningar vid tillhandahållande av tillträde till accessnät) på tillgången till konkurrerande nationella tjänster i grossistledet (som av nödvändighet baseras på Telefónicas andra tjänster i grossistledet).

3.2 Missbruket

Från september 2001 till december 2006 var marginalen mellan Telefónicas detaljhandelspriser och priset för anslutning i grossistledet på regional nivå, å ena sidan, och marginalen mellan detaljhandelspriserna och priset för anslutning i grossistledet på nationell nivå, å andra sidan, otillräcklig för att täcka de kostnader som uppstår för en effektiv operatör som Telefónica för att tillhandahålla bredbandsanslutning till detaljhandeln.

Enligt etablerad rättspraxis består den metod som används för att fastställa förekomsten av en marginalprispress i att bedöma om Telefónicas efterföljande led skulle fungera lönsamt på grundval av de avgifter som Telefónica tar ut i föregående led. Följande två lönsamhetsmetoder används: den så kallade periodmetoden utan diskontering (som bedömer Telefónicas lönsamhet varje år), och metoden för diskonterade kassaflöden (som möjliggör prissättning under självkostnadsnivå under den inledande fasen på en expanderande marknad (2) men kräver att Telefónica är lönsamt under 2001–2006) som är den metod som Telefónica själv föreslår. De båda metoderna gav samma resultat: Telefónica var inblandad i en marginalprispress från september 2001 till december 2006.

Enligt Telefónica utgör de metoder som omfattas av detta beslut, dvs. marginalprispress, en konstruktiv leveransvägran och därför borde kommissionen ha bevisat att kriteriet som tillämpas i Oscar Bronner-målet (3) är uppfyllt. De sakliga, ekonomiska och rättsliga motiven i detta ärende skiljer sig helt från dem i Oscar Bronner-målet. I detta ärende ålägger den spanska lagstiftning som är förenlig med gemenskapens lagstiftning Telefónica en skyldighet att tillhandahålla anslutning i grossistledet på både regional och nationell nivå. Denna skyldighet har införts i syfte att främja konkurrensen och konsumentintressena och är resultatet av ett avvägningstest som de offentliga myndigheterna utfört mellan Telefónicas och dess konkurrenters incitament till investering och innovation samt behovet av att främja konkurrensen i efterföljande led på lång sikt. I varje händelse har Telefónicas incitament att på förhand investera i sin infrastruktur aldrig stått på spel i detta ärende: Telefónicas nät i föregående led är i stor utsträckning resultatet av investeringar som inleddes långt innan det fanns bredbandstjänster i Spanien och under förhållanden där Telefónica gynnades av särskilda eller exklusiva rättigheter som skyddade det från konkurrens.

Telefónica hindrades aldrig från att upphöra med marginalprispressen genom att föreslå sina konkurrenter lägre priser i grossistledet. Fram till den 21 december 2006 omfattades inte dess nationella grossistpriser av någon prisreglering och de regionala grossistpriserna har bara reglerats i form av maximipriser.

Missbruket upphörde genom den spanska tillsynsmyndighetens ingripande i december 2006, varigenom grossistpriserna minskade. Tillsynsmyndigheten uttalade sig aldrig om förekomsten av en marginalprispress i förhållande till Telefónicas två nationella produkter i grossistledet, och dess bedömning av förekomsten av en marginalprispress i förhållande till Telefónicas regionala produkt i grossistledet baserades på prognoser som Telefónica genomförde i oktober 2001, medan kommissionen använde de faktiska anskaffningsvärdena.

3.3 Effekter av missbruket

I föreliggande ärende förekom sannolikt avskärmning, eftersom marginalprispressen påverkade Telefónicas konkurrenters förmåga att träda in på den relevanta marknaden och utöva ett konkurrenstryck på Telefónica (4). Marginalprispressen begränsade konkurrensen genom att den ledde till ohållbara förluster för lika effektiva konkurrenter: de tvingades endera att träda ut ur marknaden eller så begränsades deras förmåga till investering och tillväxt. .Resultatet blev att Telefónicas beteende med all sannolikhet försenade konkurrenternas inträde och tillväxt. Därmed försenades ADSL-operatörernas inträde så länge som möjligt för att det skulle nå stordriftsfördelar vilket skulle ha motiverat investeringarna i deras egen infrastruktur och, slutligen, användningen av tillträde till accessnät.

Den direkta skadan för konsumenterna var med all sannolikhet betydande: utan snedvridningen till följd av Telefónicas marginalprispress i detta ärende skulle detaljhandelsmarknaden för bredbandstjänster med all sannolikhet ha fått erfara kraftfullare konkurrens och ha gett större fördelar till konsumenterna i form av lägre priser, ökat utbud och innovation.

Marginalprispressen har lett till konkreta avskärmningseffekter på detaljhandelsmarknaden och till negativa effekter för slutanvändarna. På grund av marginalprispressen ligger de spanska priserna på detaljhandelsmarknaden bland (om inte) de högsta i EU-15 och den spanska graden av användning av bredband ligger under genomsnittet i EU-15. Det finns inga efterfråge- eller utbudsfaktorer som på ett adekvat sätt kan förklara den höga nivån på detaljhandelspriserna i Spanien. Telefónicas beteende har därmed lett till betydande skada för konsumenterna.

4. Böter

Telefónicas beteende var uppsåtligt. Telefónicas uppgifter visar att företaget inte kan ha varit omedvetet om att det förorsakat förluster i efterföljande marknadsled. Beträffande priserna för regional anslutning i grossistledet måste Telefónica, även under antagandet att företaget från början trodde på att de spanska tillsynsmyndigheternas modell baserades på realistiska uppskattningar, mycket snart måste, eller borde, ha förstått att de faktiska kostnadsuppgifterna inte matchade dessa uppskattningar. För att se det från den mest fördelaktiga synvinkeln är det faktum att Telefónica fortsatte att förlita sig på korrektheten i CMT:s uppskattningar och kalkyler, trots ackumuleringen av faktiska uppgifter – minst sagt – grov vårdslöshet. Det ingripande som tillsynsmyndigheten gjorde på förhand avseende den regionala produkten i grossistledet kan, om det alls är relevant, anses vara en förmildrande omständighet. Därför bör Telefónica åläggas böter.

Böterna fastställdes mot bakgrund av överträdelsens allvar och varaktighet.

4.1 Allvar

En överträdelses allvar fastställs genom missbrukets art och verkan och storleken på den relevanta geografiska marknaden.

4.1.1 Överträdelsens art

Telefónicas beteende består av ett rent missbruk av ett företag med näst intill monopol där det redan förekommit flera tidigare fall. Särskilt i beslutet om Deutsche Telekom förtydligades villkoren vad gäller tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på en näringslivsverksamhet som omfattas av sektorsspecifik förhandsreglering. Ett sådant missbruk kan klassificeras som en mycket allvarlig överträdelse enligt kommissionens riktlinjer för böter som gällde under den relevanta tidsperioden.

Kommissionen påpekade i beslutet om Deutsche Telekom att den typ av missbruk som Telefónica begått äventyrar målet om att nå en etablering av en gemensam marknad för telekommunikationsnät och -tjänster inom EU utan snedvridning av konkurrensen och kan med all säkerhet betraktas som en mycket allvarlig överträdelse (5). Vid denna tidpunkt bedömde kommissionen av ett antal orsaker inte Deutsche Telekoms missbruk som en mycket allvarlig överträdelse, men ingen av dessa gäller i detta ärende.

4.1.2 Överträdelsens inverkan

Vid fastställandet av överträdelsens allvar har kommissionen tagit hänsyn till det faktum att de relevanta marknaderna i detta beslut är marknader av stor ekonomisk betydelse som spelar en avgörande roll i utvecklingen av informationssamhället. Bredbandsanslutning är en förutsättning för att kunna tillhandahålla ett varierat utbud av kommersiella och offentliga tjänster on-line till slutanvändarna.

Enligt vad som sägs i punkt 3.3 ovan har Telefónicas beteende begränsat konkurrerande ADSL-operatörers förmåga till hållbar tillväxt på detaljhandelsmarknaden och har lett till stor skada för konsumenterna.

4.1.3 Storleken på den relevanta geografiska marknaden

Den relevanta geografiska marknaden är Spanien. Det faktum att missbruket begränsades till en enda medlemsstat ändrar inte resultatet vad gäller att överträdelsen måste klassificeras som mycket allvarlig då bedömningen av överträdelsens allvar måste fastställas mot bakgrund av alla omständigheterna i ärendet. I telekommmunikationssektorn begränsas fall av marginalprispress till en medlemsstat (den geografiska omfattningen på det etablerade företagets nät) men hindrar nya operatörer från andra medlemsstater från att träda in på en snabbt växande marknad.

4.1.4 Slutsatser om överträdelsens allvar

Mot bakgrund av vad som anges ovan måste överträdelsen generellt klassificeras som mycket allvarlig även om allvaret inte nödvändigtvis var av samma slag under hela perioden.

Det ursprungliga bötesbeloppet tar hänsyn till det faktum att allvaret i Telefónicas missbruk blev tydligare under den relevanta perioden och särskilt efter beslutet om Deutsche Telekom.

4.2 Överträdelsens varaktighet

Överträdelsen i detta ärende pågick från september 2001 till december 2006, dvs. fem år och fyra månader, vilket är en lång varaktighet för ett missbruk enligt kommissionens riktlinjer för böter.

4.3 Förmildrande omständigheter

På grundval av alla tillgängliga bevis anser kommissionen att den kan medge att det förekommer vissa förmildrande omständigheter i detta ärende eftersom vissa av de avgifter som Telefónica tog ut, under en del av perioden i fråga, omfattades av sektorsspecifik reglering. På samma sätt som i beslutet om Deutsche Telekom, där det faktum att Deutsche Telekoms detaljhandels- och grossistavgifter omfattades av sektorspecifik reglering betraktades som en förmildrande omständighet och där en nedsättning på 10 % tillämpades, tillämpas en nedsättning på 10 % i detta ärende, även om Telefónica gynnades av ett mycket större utrymme för att fastställa sina priser.

Med beaktande av alla faktorer som övervägs ovan uppgår bötesbeloppet till 151 875 000 euro. Dessa böter åläggs solidariskt Telefónica S.A och dess dotterbolag Telefónica de España S.A.U.

(1) EUT L 1, 4.1.2003, s. 1.

(2) Till exempel tar metoden med diskonterade kassaflöden hänsyn till inlärningseffekter och stordriftsfördelar som karaktäriserar tillväxtmarknader som den som omfattas av beslutet.

(3) Mål C-7/97 Oscar Bronner, REG 1998, s. I-7791, punkterna 43-46.

(4) Fastställandet av avskärmningseffekter förutsätter inte att konkurrenter tvingas ut från marknaden. Det räcker att konkurrenterna missgynnas och därför inte kan konkurrera lika effektivt.

(5) Se beslutet i ärende Deutsche Telekom, punkterna 203-204.