KOMMISSIONENS TILLKÄNNAGIVANDE –

Vägledning om tolkningen och tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden

(Text av betydelse för EES)

(2021/C 526/01)

INNEHÅLL

INLEDNING 5

1. TILLÄMPNINGSOMRÅDE FÖR DIREKTIVET OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER 5

1.1 Materiellt tillämpningsområde 5

1.1.1 Nationell lagstiftning som rör affärsmetoder men som skyddar andra intressen än konsumenternas ekonomiska intressen 6

1.1.2 Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen 7

1.2 Samspelet mellan direktivet och annan EU-lagstiftning 8

1.2.1 Förhållande till annan EU-lagstiftning 8

1.2.2 Information som enligt annan EU-lagstiftning anses utgöra ”väsentlig” information 10

1.2.3 Samspel med direktivet om konsumenträttigheter 12

1.2.4 Samspel med direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal 13

1.2.5 Samspel med direktivet om prismärkning 15

1.2.6 Samspel med direktivet om vilseledande och jämförande reklam 16

1.2.7 Samspel med tjänstedirektivet 17

1.2.8 Samspel med e-handelsdirektivet 17

1.2.9 Samspel med direktivet om audiovisuella medietjänster 17

1.2.10 Samspel med den allmänna dataskyddsförordningen och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation 18

1.2.11 Samspel med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (EU:s konkurrensregler) 19

1.2.12 Samspel med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 20

1.2.13 Samspel med artiklarna 34–36 i EUF-fördraget 20

1.2.14 Samverkan med förordningen om förbindelserna mellan plattformar och företag 21

1.3 Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och självreglering 21

1.4 Efterlevnad och kompensation 22

1.4.1 Offentlig respektive privat tillämpning 22

1.4.2 Sanktioner 22

1.4.3 Konsumenters möjligheter att få kompensation 25

1.4.4 Tillämpning av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer 25

2. HUVUDBEGREPPEN I DIREKTIVET OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER 25

2.1 Hur fungerar direktivet om otillbörliga affärsmetoder? – Flödesschema 25

2.2 Begreppet näringsidkare 26

2.3 Begreppet affärsmetoder 28

2.3.1 Service efter försäljning, inklusive inkassoverksamhet 29

2.3.2 Näringsidkare som köper produkter från konsumenter 30

2.4 Affärsbeslutstestet 30

2.5 Genomsnittskonsument 33

2.6 Sårbara konsumenter 35

2.7 Artikel 5 – god yrkessed 36

2.8 Artikel 6 – vilseledande handlingar 38

2.8.1 Allmän vilseledande information 39

2.8.2 Prisfördelar 41

2.8.3 Marknadsföring som orsakar förväxling 42

2.8.4 Bristande efterlevnad av uppförandekoder 43

2.8.5 Marknadsföring med kvalitetsskillnader 44

2.9 Artikel 7 – vilseledande underlåtenhet 49

2.9.1 Väsentlig information 50

2.9.2 Dold marknadsföring/underlåtenhet att ange kommersiellt syfte 50

2.9.3 Väsentlig information som lämnas på ett oklart sätt 51

2.9.4 Sammanhang och begränsningar hos det kommunikationsmedium som används 52

2.9.5 Väsentlig information i köperbjudanden – artikel 7.4 53

2.9.6 Gratisprover och abonnemangsfällor 58

2.10 Artiklarna 8 och 9 – aggressiva affärsmetoder 59

3. SVART LISTA ÖVER AFFÄRSMETODER (BILAGA I) 60

3.1 Produkter som det är olagligt att sälja – nr 9 61

3.2 Pyramidspel – nr 14 62

3.3 Produkter som botar sjukdomar, funktionsrubbningar eller missbildningar – nr 17 63

3.4 Användning av påståendet ”kostnadsfri” – nr 20 66

3.5 Vidareförsäljning av evenemangsbiljetter som förvärvats genom automatiserade medel – nr 23a 69

3.6 Upprepad marknadsföring via ett distansverktyg – nr 26 69

3.7 Direkta uppmaningar att köpa till barn – nr 28 70

3.8 Priser – nr 31 71

4. TILLÄMPNING AV DIREKTIVET OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER PÅ SÄRSKILDA OMRÅDEN 72

4.1 Hållbarhet 72

4.1.1 Miljöpåståenden 72

4.1.1.1 Samspel med annan EU-lagstiftning om miljöpåståenden 73

4.1.1.2 Grundläggande principer 75

4.1.1.3 Tillämpning av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden 76

4.1.1.4 Tillämpning av artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden 79

4.1.1.5 Tillämpning av artikel 12 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på miljöpåståenden 81

4.1.1.6 Tillämpning av bilaga I på miljöpåståenden 82

4.1.1.7 Jämförande miljöpåståenden 83

4.1.2 Planerat åldrande 84

4.2 Digital sektor 86

4.2.1 Onlineplattformar och deras affärsmetoder 87

4.2.2 Förmedling av konsumentavtal med tredje part 89

4.2.3 Insyn i sökresultat 90

4.2.4 Recensioner från användare 93

4.2.5 Sociala medier 96

4.2.6 Influerarmarknadsföring 97

4.2.7 Datadrivna metoder och mörka mönster 99

4.2.8 Prissättningsmetoder 102

4.2.9 Spelverksamhet 103

4.2.10 Användning av geolokaliseringsteknik 105

4.2.11 Inlåsning av konsumenter 106

4.3 Rese- och transportsektorn 107

4.3.1 Övergripande frågor 107

4.3.2 Paketresor 109

4.3.3 Avtal om tidsdelat boende 109

4.3.4 Frågor som är relevanta särskilt för lufttransport 110

4.3.5 Frågor som är relevanta särskilt för biluthyrning 114

4.3.6 Frågor som är relevanta särskilt för webbplatser för resebokning 115

4.4 Finansiella tjänster och fast egendom 116

4.4.1 Övergripande frågor 116

4.4.2 Frågor som är specifika för fast egendom 117

4.4.3 Frågor som är specifika för finansiella tjänster 118

BILAGA 121

INLEDNING

Europarlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG (1) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (nedan kallat direktivet om otillbörliga affärsmetoder) utgör den övergripande delen av EU:s lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder vid transaktioner mellan näringsidkare och konsumenter. Direktivet är tillämpligt på alla affärsmetoder som används före, under och efter det att en transaktion mellan ett företag och en konsument har ägt rum.

Syftet med detta vägledande tillkännagivande (nedan kallat vägledningen) är att underlätta en korrekt tillämpning av direktivet. Denna vägledning bygger på och ersätter 2016 års version av vägledningen (2). Vägledningen syftar också till att öka medvetenheten om direktivet bland alla berörda parter, såsom konsumenter, företag och medlemsstaternas myndigheter, inklusive nationella domstolar och rättstillämpare, i hela EU. Den omfattar de ändringar som infördes genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2161 (3) vad gäller bättre upprätthållande och modernisering av unionens konsumentskyddsregler, som börjar tillämpas från och med den 28 maj 2022. En del av denna vägledning återspeglar och diskuterar därför de regler som ännu inte har börjat tillämpas vid tidpunkten för utfärdandet av detta tillkännagivande. De avsnitt och punkter som berörs är tydligt angivna. När text från direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller domstolens beslut har framhävts visuellt har denna framhävning lagts till av kommissionen.

Denna vägledning riktar sig till EU:s medlemsstater och till Island, Liechtenstein och Norge i egenskap av undertecknare av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Hänvisningar till EU, unionen eller den inre marknaden bör därför tolkas som hänvisningar till EES eller till EES-marknaden.

Detta dokument är uteslutande avsett som vägledning – endast texten i unionslagstiftningen har rättslig verkan. En auktoritativ tolkning av lagen måste härledas ur direktivets text och direkt från domstolens avgöranden. Denna vägledning tar hänsyn till domstolens avgöranden som har offentliggjorts fram till oktober 2021 och föregriper inte vidare utveckling av domstolens rättspraxis.

De uppfattningar som uttrycks i denna vägledning föregriper inte den position som kommissionen kan komma att inta i EU-domstolen. Informationen i vägledningen är enbart av allmän karaktär och riktar sig inte till någon särskild individ eller enhet. Varken Europeiska kommissionen eller personer som agerar på kommissionens vägnar är ansvariga för hur denna information eventuellt används.

Eftersom denna vägledning återspeglar den senaste utvecklingen vid tidpunkten för utarbetandet kan vägledningen komma att ändras vid ett senare tillfälle.

1. TILLÄMPNINGSOMRÅDE FÖR DIREKTIVET OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER

Artikel 3.1 Detta direktiv ska tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt.

Direktivet är övergripande och skyddar konsumenternas ekonomiska intressen. Dess principbaserade bestämmelser omfattar ett stort antal olika metoder och är tillräckligt brett utformade för att även fånga upp produkter, tjänster och försäljningsmetoder som utvecklas snabbt.

1.1 Materiellt tillämpningsområde

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på principen om fullständig harmonisering. För att avlägsna hinder för den inre marknaden och öka rättssäkerheten för både konsumenter och företag inrättas genom direktivet ett enhetligt regelverk som harmoniserar de nationella bestämmelserna. Följaktligen föreskrivs det i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att medlemsstaterna inte får anta strängare regler än dem som föreskrivs i direktivet, inte ens för att uppnå en högre konsumentskyddsnivå, om detta inte är tillåtet enligt direktivet i sig (4).

Domstolen bekräftade denna princip i flera domar. I målet Total Belgium fann domstolen till exempel att direktivet utgör hinder för ett nationellt allmänt förbud mot kombinationserbjudanden (5). I domen i målet Europamur Alimentación slog domstolen fast att direktivet om otillbörliga affärsmetoder utgör hinder för ett nationellt allmänt förbud mot att utbjuda varor till försäljning eller sälja varor med förlust (6). I samma mål klargjorde domstolen också att restriktiva nationella åtgärder kan inbegripa omvänd bevisbörda (7).

I det avseendet införs genom artikel 3.9 en begränsning av direktivets fulla harmonisering av bestämmelserna om otillbörliga affärsmetoder eftersom det sägs att ”[n]är det gäller ’finansiella tjänster’ […] och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnärmas genom detta direktiv ställa mer inskränkande eller mer föreskrivande krav än enligt det här direktivet”. På dessa områden får medlemsstaterna alltså ställa krav som går utöver direktivets bestämmelser, så länge de är förenliga med övrig EU-lagstiftning. Avsnitt 4.4 handlar särskilt om hur direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt på finansiella tjänster och fast egendom.

Enligt artikel 3.5, ändrad genom direktiv (EU) 2019/2161, hindrar direktivet dessutom inte medlemsstaterna från att anta ytterligare bestämmelser för att skydda konsumenternas legitima intressen när det gäller aggressiva eller vilseledande marknadsförings- eller försäljningsmetoder i samband med näringsidkares icke begärda besök i konsumentens hem eller utflykter som organiseras av en näringsidkare, vars syfte eller resultat är att marknadsföra eller sälja produkter till konsumenter. Sådana bestämmelser ska dock vara proportionella, icke-diskriminerande och motiverade med hänsyn till konsumentskyddet. I skäl 55 i direktiv (EU) 2019/2161 förklaras att sådana bestämmelser inte bör förbjuda dessa försäljningskanaler som sådana och ges några icke uttömmande exempel på möjliga nationella åtgärder.

Enligt artikel 3.6 ska medlemsstaterna underrätta kommissionen om de nationella bestämmelser som antagits och eventuella senare ändringar, så att kommissionen kan göra denna information lättillgänglig för konsumenter och näringsidkare på en särskild webbplats (8).

I skäl 14 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder klargörs att fullständig harmonisering inte innebär ett hinder för medlemsstaterna att i nationell lag ange de viktigaste särdragen hos bestämda produkter om ett utelämnande av sådan information skulle vara väsentligt vid ett köperbjudande. Det klargörs också att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte bör påverka tillämpningen av bestämmelser i EU-lagstiftningen enligt vilka valet mellan flera alternativ till bestämmelser om konsumentskydd på området affärsmetoder uttryckligen överlämnas till medlemsstaterna.

När det gäller konsumentinformation förklaras det i skäl 15 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att medlemsstaterna, när så är tillåtet enligt minimiklausulerna i EU-lagstiftningen, kan behålla eller införa strängare informationskrav i enlighet med EU-lagstiftningen för att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenternas individuella avtalsrättigheter. Se även avsnitt 1.2.3, som förklarar samspelet med kraven på förhandsinformation i direktivet om konsumenträttigheter.

1.1.1 Nationell lagstiftning som rör affärsmetoder men som skyddar andra intressen än konsumenternas ekonomiska intressen

Artikel 1 Syftet med detta direktiv är att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattar inte nationella regler som är avsedda att skydda intressen som inte är av ekonomisk natur. Därför påverkar direktivet inte medlemsstaternas möjlighet att införa bestämmelser för att reglera affärsmetoder av hälso-, säkerhets- eller miljöskyddsskäl.

Befintliga nationella bestämmelser om marknadsföring och reklam som baseras på ”smak och anständighet” täcks inte heller av direktivet. Enligt skäl 7 omfattar detta direktiv ”[…] inte rättsliga krav när det gäller smak och anständighet, där det finns stora variationer mellan medlemsstaterna. […] Medlemsstaterna bör därför även i fortsättningen med hänvisning till smak och anständighet kunna förbjuda affärsmetoder på sitt territorium i överensstämmelse med gemenskapsrätten även om sådana metoder inte begränsar konsumenternas valfrihet. […].”

När det gäller affärsmetoder omfattar direktivet alltså inte nationella bestämmelser om skydd av människans värdighet, förebyggande av diskriminering på grund av sexuell läggning, ras eller religion eller skildringar av nakenhet, våld och antisocialt beteende.

EU-domstolen klargjorde till exempel att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte var tillämpligt på en nationell bestämmelse som förhindrade näringsidkare att ha sin butik öppen sju dagar i veckan genom att kräva att näringsidkarna väljer en dag i veckan då de har stängt, eftersom den berörda bestämmelsen inte syftar till konsumentskydd (9).

Domstolen har vidare klargjort att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som skyddar folkhälsan och tandläkaryrkets anseende genom ett allmänt och ovillkorligt förbud mot alla former av reklam för tandvårdstjänster och genom att fastställa vissa krav om återhållsamhet vid skyltning för en tandläkarmottagning (10).

Omvänt omfattas nationella bestämmelser som syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intressen i anslutning till andra intressen däremot av direktivets tillämpningsområde.

När det gäller nationella bestämmelser om förbud mot försäljning förenad med premier har EU-domstolen klargjort att direktivet utgör hinder för ett allmänt nationellt förbud mot försäljning med premier som har till syfte att skydda konsumenterna och andra syften (såsom att upprätthålla mångfalden i medierna) (11).

När det gäller nationella bestämmelser om att total utförsäljning endast får tillkännages med tillstånd av den lokala behöriga myndigheten konstaterade EU-domstolen att den hänskjutande domstolen underförstått medgav att en sådan bestämmelse inte enbart syftade till att skydda konkurrenter och andra marknadsaktörer, utan att den även hade ett konsumentskyddssyfte. Direktivet var således tillämpligt (12).

1.1.2 Affärsmetoder som rör transaktioner mellan företag och konsumenter eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intressen

Skäl 6 Detta direktiv […] omfattar eller påverkar inte nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som enbart skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare. I full överensstämmelse med subsidiaritetsprincipen kommer medlemsstaterna, om de så önskar, att även i fortsättningen reglera sådana metoder i enlighet med gemenskapslagstiftningen […].

Affärsmetoder som tillämpas av företag gentemot företag (”B2B”) omfattas inte av direktivets tillämpningsområde. Dessa regleras till viss del genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG om vilseledande och jämförande reklam (13). Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/633 om otillbörliga handelsmetoder (14) reglerar också B2B-förhållanden i jordbruks- och livsmedelskedjan. Medlemsstaterna får dock enligt sin nationella lagstiftning besluta att utvidga det skydd som beviljas enligt direktivet till B2B-affärsmetoder.

En nationell bestämmelse omfattas inte av direktivet om det enda syftet, vilket den hänskjutande domstolen hävdade i det fallet, är att reglera förbindelserna mellan konkurrenter, och bestämmelsen inte syftar till att skydda konsumenterna (15).

Det är bara de nationella åtgärder som endast skyddar konkurrenters intressen som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Om nationella åtgärder reglerar affärsmetoder med det dubbla syftet att skydda konsumenter och konkurrenter omfattas de av direktivet.

När det gäller åtskillnaden mellan konsumenters och konkurrenters intressen anser domstolen följande:

”39 […] Som framgår av skäl 6 i direktivet [om otillbörliga affärsmetoder] är det således endast sådan nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som ”enbart” skadar konkurrenters ekonomiska intressen, eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare, som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.

40 […] det [är] uppenbart att detta inte är fallet vad avser de nationella bestämmelser som […] uttryckligen syftar till att skydda konsumenter, och inte enbart till att skydda konkurrenter och andra näringsidkare på marknaden.” (16)

Det är upp till de nationella myndigheterna och domstolarna att besluta om en nationell bestämmelse syftar till att skydda konsumenternas intressen.

Domstolen har konstaterat följande:

”29 Det ankommer således på den nationella domstolen och inte på EU-domstolen att fastställa huruvida de aktuella nationella bestämmelserna […] verkligen syftar till att skydda konsumenterna och därmed kan omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder […].” (17)

Domstolen har också konstaterat att direktivet om otillbörliga affärsmetoder endast hindrar nationella bestämmelser med ett allmänt förbud mot att utbjuda varor till försäljning med förlust i den mån dessa bestämmelser syftar till att skydda konsumenterna (18).

När det gäller nationella bestämmelser om förbud mot rabatter under den period som föregår utförsäljningsperioder har EU-domstolen klargjort att sådana bestämmelser inte är förenliga med direktivet om de syftar till att skydda konsumenternas ekonomiska intressen (19).

1.2 Samspelet mellan direktivet och annan EU-lagstiftning

Artikel 3.4 Om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, ska de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter.

Skäl 10 Sambandet mellan detta direktiv och befintlig EU-lagstiftning måste vara tydligt, särskilt när detaljerade bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder gäller specifika branscher. […] Det här direktivet ska följaktligen tillämpas endast i den mån det saknas särskild gemenskapslagstiftning beträffande vissa aspekter av otillbörliga affärsmetoder, exempelvis informationskrav och regler för hur informationen ska delges konsumenterna. Detta direktiv skyddar konsumenterna när det inte finns någon branschlagstiftning på gemenskapsnivå och hindrar näringsidkare från att ge ett felaktigt intryck av en produkts beskaffenhet. Detta är särskilt viktigt när det gäller komplexa produkter som innebär stora risker för konsumenten, exempelvis vissa finansiella tjänster. Detta direktiv kompletterar följaktligen de delar av gemenskapens regelverk som är tillämpliga på affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.

Eftersom direktivet har ett så brett tillämpningsområde gäller det för många affärsmetoder som även regleras av annan allmän eller sektorsspecifik EU-lagstiftning.

1.2.1 Förhållande till annan EU-lagstiftning

Artikel 3.4 och skäl 10 är väsentliga delar av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Där klargörs att direktivet kompletterar annan EU-lagstiftning (nedan kallade gemenskapsbestämmelser) som reglerar särskilda aspekter av otillbörliga affärsmetoder. Direktivet fungerar alltså som ett ”säkerhetsnät” för att säkerställa att en hög gemensam nivå av konsumentskydd mot otillbörliga affärsmetoder upprätthålls inom alla branscher, bland annat genom att komplettera och fylla luckor i annan EU-lagstiftning.

Om det finns sektorsspecifik eller annan EU-lagstiftning och dessa bestämmelser överlappar bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har motsvarande bestämmelser i speciallagarna företräde. Artikel 3.4 i direktivet förtydligar också följande: ”Om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, ska de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter”.

Artikel 3.4 jämförd med skäl 10 innebär att en EU-bestämmelse har företräde i förhållande till direktivet om samtliga följande tre villkor är uppfyllda:

— Bestämmelsen ingår i EU-rätten.

— Den reglerar en särskild aspekt av affärsmetoder.

— Det finns en konflikt mellan de två bestämmelserna, eller innehållet i den andra EU-rättsliga bestämmelsen överlappar innehållet i den relevanta bestämmelsen i direktivet, t.ex. genom att den reglerar den berörda affärsmetoden på ett mer detaljerat sätt eller för att den är tillämplig på en viss bransch (20).

Exempel: Enligt artikel 12 i direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet (21) förbjuds affärsmetoder med bindningsförfaranden, dvs. när hypotekslån säljs tillsammans med en annan finansiell produkt och inte tillhandahålls separat. Detta förbud strider i sig mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder eftersom bindningsförfaranden är otillbörliga, men enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan de endast förbjudas efter en bedömning från fall till fall. Artikel 12 i direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet har därför företräde i förhållande till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Bindningsförfaranden i den mening som avses i artikel 12 i direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet är således förbjudna i sig.

Om samtliga tre ovannämnda villkor är uppfyllda är inte direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt på den särskilda aspekten av den reglerade affärsmetoden, t.ex. genom en sektorsspecifik regel. Direktivet är dock fortfarande relevant för att bedöma eventuella andra aspekter av affärsmetoder som inte täcks av sektorsspecifika bestämmelser, t.ex. aggressivt beteende från en näringsidkares sida.

Exempel: För att få byta till en annan telekomleverantör kräver konsumentens befintliga leverantör att han eller hon fyller i ett formulär. Formuläret finns dock inte tillgängligt online och leverantören besvarar inte konsumentens e-postmeddelanden eller telefonsamtal. I artikel 106 i den europeiska kodexen för elektronisk kommunikation (22) föreskrivs att abonnenter vid byte får behålla sitt telefonnummer, att nummerporteringen ska ske så snart som möjligt och att inga direkta avgifter tas ut av slutanvändarna. I artikel 106.6 i kodexen föreskrivs också att leverantörer ska samarbeta lojalt och inte får försena eller missbruka processen. De nationella regleringsmyndigheterna ansvarar för att säkerställa att bytesförfarandet är effektivt och enkelt för slutanvändaren. Näringsidkarnas beteende när det gäller bytet kan dessutom bedömas enligt artiklarna 8 och 9 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, enligt vilka oproportionerliga hinder för leverantörsbyte anses utgöra en aggressiv affärsmetod.

Av detta framgår att direktivet om otillbörliga affärsmetoder generellt och i sig inte upphör att gälla bara för att det finns annan EU-lagstiftning som reglerar särskilda aspekter av illojala affärsmetoder.

I målet Abcur (23) konstaterade domstolen följande:

”[…] vill den hänskjutande domstolen, för det fall sådana humanläkemedel […] omfattas av direktiv 2001/83, få klarhet i huruvida sådana marknadsföringsåtgärder rörande dessa läkemedel […] också kan omfattas av direktiv 2005/29 […]. Såsom domstolen har påpekat kännetecknas nämligen direktiv 2005/29 av ett synnerligen vitt materiellt tillämpningsområde innefattande samtliga affärsmetoder i direkt anknytning till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. […] Av det anförda följer […] att även om sådana humanläkemedel som de som är aktuella i de nationella målen skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83, kan sådana marknadsföringsåtgärder rörande dessa läkemedel […] också omfattas av direktiv 2005/29, såvitt rekvisiten för att tillämpa det direktivet är uppfyllda.”

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan därför vanligen tillämpas tillsammans med sektorsspecifika EU-regler på ett kompletterande sätt, eftersom de mer specifika krav som fastställs i andra EU-regler vanligtvis kompletterar de allmänna kraven i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan normalt användas för att hindra näringsidkare från att tillhandahålla den information som krävs enligt den sektorsspecifika lagstiftningen på ett vilseledande eller aggressivt sätt, såvida inte denna aspekt särskilt regleras av de sektorsspecifika reglerna.

Samspelet med informationsskyldigheterna i sektorsspecifika EU-instrument lyftes fram i målet Dyson mot BSH (24). Målet gällde märkning av dammsugare och huruvida avsaknaden av specifik information om testvillkoren, som inte krävs enligt de sektorsspecifika reglerna i fråga (25), skulle kunna utgöra en vilseledande underlåtenhet. Domstolen bekräftade att i händelse av konflikt mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och den sektorsspecifika lagstiftningen kommer den senare att ha företräde, vilket i detta fall innebar att information som inte krävs enligt EU:s energimärkning inte kan betraktas som ”väsentlig information” och att annan information inte kan visas.

Samspelet med sektorsspecifika regler togs också upp i Mezina-målet (26). Målet gällde hälsopåståenden om naturliga kosttillskott. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1924/2006 (27) om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel är tillämplig på näringspåståenden och hälsopåståenden i kommersiella meddelanden, oavsett om de ingår i märkning eller presentation av eller reklam för livsmedel som ska levereras som sådana till slutkonsumenten. I händelse av konflikt mellan bestämmelserna i förordning (EU) nr 1924/2006 och direktivet om otillbörliga affärsmetoder kommer den förstnämnda att ha företräde när det gäller hälsopåståenden.

1.2.2 Information som enligt annan EU-lagstiftning anses utgöra ”väsentlig” information

I direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs att informationskraven i samband med kommersiella meddelanden som fastställs i annan unionslagstiftning är ”väsentliga”.

Artikel 7.5 5. Informationskrav som avser kommersiella meddelanden inklusive reklam eller marknadsföring och som har fastställts i gemenskapslagstiftningen – en icke uttömmande förteckning över denna lagstiftning återfinns i bilaga II – ska betraktas som väsentliga .

Sådana informationskrav finns i ett antal sektorsspecifika EU-rättsakter. Exempel:

— Miljö (t.ex. ramförordningen om energimärkning (28) och relaterade delegerade förordningar, ekodesigndirektivet (29) och åtföljande delegerade förordningar, förordningen om märkning av däck (30), direktivet om bränsleekonomi (31)).

— Finansiella tjänster (t.ex. direktivet om marknader för finansiella instrument (32), betaltjänstdirektivet (33), direktivet om konsumentkreditavtal (34), direktivet om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet (35), direktivet om betalkonton (36), förordningen om faktablad för Priip-produkter (37)).

— Hälsa (t.ex. Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG (38)).

— Elektroniska kommunikationstjänster (en europeisk kodex för elektronisk kommunikation (39)).

— Transport (t.ex. förordningen om lufttrafik (40) och förordningarna om passagerares rättigheter (41)).

— Livsmedelsområdet (t.ex. den allmänna livsmedelsförordningen (42) och förordningen om livsmedelsinformation till konsumenterna (43)).

Dessa informationskrav är ofta mer specifika än informationskraven i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

I artikel 7.5 i direktivet klargörs att sådana informationskrav ”ska betraktas som väsentliga”.

Exempel: Enligt artikel 23 i förordningen om lufttrafik ska lufttrafikföretag eller dessas agenter eller andra biljettförsäljare när de erbjuder flygbiljetter dela upp slutpriset i komponenter (t.ex. passagerarpris, skatter, flygplatsavgifter och andra avgifter eller arvoden, exempelvis sådana som har samband med luftfartsskydd eller bränsle). Sådana uppgifter utgör väsentlig information i den mening som avses i artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Underlåtenhet att lämna sådan information kan därför betraktas som en vilseledande affärsmetod enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder som omfattas av det allmänna affärsbeslutstestet, dvs. om utelämnandet medför eller sannolikt kommer att leda till att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som de annars inte skulle ha fattat. Begreppet ”väsentlig information” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder diskuteras i avsnitt 2.9.1.

Enligt skäl 15 kan medlemsstaterna behålla eller skärpa kraven på information i avtalsrättsliga sammanhang när detta är tillåtet enligt minimiklausulerna i unionens gällande rättsakter.

Exempel: Medlemsstaterna får införa ytterligare krav på förhandsinformation som ska ges innan avtal ingås när det gäller försäljning i fasta affärslokaler, som omfattas av bestämmelsen om minimiharmonisering i artikel 5.4 i direktivet om konsumenträttigheter.

1.2.3 Samspel med direktivet om konsumenträttigheter

Direktivet om konsumenträttigheter (44) är tillämpligt på alla avtal mellan näringsidkare och konsumenter, utom på de områden som inte omfattas av direktivet, såsom finansiella tjänster och hälso- och sjukvårdstjänster. Genom direktivet harmoniseras kraven på förhandsinformation innan avtal ingås för distansavtal (även online) och avtal utanför fasta affärslokaler (dvs. avtal som inte ingås i vanliga fysiska butiker, se artikel 2.8 i direktivet om konsumenträttigheter för en fullständig definition). I enlighet med artikel 6.8 i direktivet om konsumenträttigheter hindrar direktivet samtidigt inte medlemsstaterna från att införa ytterligare informationskrav i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden (45) (nedan kallat tjänstedirektivet) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG (46) om elektronisk handel (nedan kallat e-handelsdirektivet) (för ytterligare information, se vägledningen om direktivet om konsumenträttigheter, avsnitt 4.1.1 (47)). När det gäller andra avtal, särskilt sådana som ingås i vanliga fysiska butiker (avtal i fasta affärslokaler), får medlemsstaterna enligt direktivet anta eller bibehålla ytterligare krav på förhandsinformation (artikel 5.4). Direktivet om konsumenträttigheter reglerar också vissa avtalsenliga rättigheter, särskilt ångerrätten.

Kraven på förhandsinformation i direktivet om konsumenträttigheter är mer detaljerade än informationskraven i artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller köperbjudanden. Enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder avser köperbjudanden både den information som ges under marknadsföringsskedet (reklam) och innan avtalet ingås. I det senare fallet kan det finnas en överlappning mellan informationskraven enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och kraven på förhandsinformation innan avtal ingås enligt direktivet om konsumenträttigheter. Skillnaden mellan förhandsinformation och köperbjudanden förklaras närmare i avsnitt 2.9.5.

Informationskraven i direktivet om konsumenträttigheter är mer utförliga. Om köperbjudandet redan uppfyller kraven på förhandsinformation enligt det direktivet uppfyller det normalt även artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller informationens innehåll. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är dock fortfarande tillämpligt vid bedömningar av om en näringsidkare använt eventuella vilseledande eller aggressiva affärsmetoder, även när det gäller formen för och presentationen av denna information till konsumenterna.

Ett annat exempel på komplementaritet mellan båda rättsakterna gäller konsekvenserna av metoder med ”leverans utan föregående beställning”, som är förbjudna enligt punkterna 21 och 29 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. I fråga om leverans utan föregående beställning anges i artikel 27 i direktivet om konsumenträttigheter att ”[k]onsumenten ska vara befriad från sin betalningsskyldighet vid leverans […] utan föregående beställning” och att ”ett uteblivet svar från konsumentens sida […] inte [ska] anses innebära samtycke”.

Begreppet leverans utan föregående beställning har tolkats ytterligare av domstolen. Domstolen klargjorde att eftersom varken direktivet om konsumenträttigheter eller direktivet om otillbörliga affärsmetoder reglerar ingående av avtal ankommer det på de nationella domstolarna att i enlighet med nationell lagstiftning bedöma om ett avtal kan anses ha ingåtts exempelvis mellan ett vattenbolag och en konsument utan konsumentens uttryckliga samtycke (48).

I detta sammanhang klargjorde domstolen även att punkt 29 i bilaga I inte omfattar en affärsmetod som ett vattenbolag använder för att bibehålla anslutningen till det allmänna vattennätet när en konsument flyttar till en tidigare bebodd bostad, i en situation där konsumenten inte har möjlighet att välja leverantör av tjänsten, leverantören tillämpar priser som täcker kostnaderna, är transparenta och icke diskriminerande och står i proportion till vattenförbrukningen, och konsumenten vet att denna bostad är ansluten till det allmänna vattennätet och att leverans av vatten är avgiftsbelagt (49).

Domstolen har vidare klargjort att artikel 27 i direktivet om konsumenträttigheter, jämförd med artikel 5.1 och 5.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken ägarna till en lägenhet i ett samägt flerfamiljshus som är anslutet till ett fjärrvärmenät ska bidra till kostnaderna för förbrukningen av värmeenergi i de gemensamma utrymmena och fjärrvärmecentralen i fastigheten, trots att de inte personligen har begärt leverans av värme och inte använder den i sin lägenhet, eftersom avtalet ingicks på begäran av majoriteten av ägarna (50).

1.2.4 Samspel med direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor (51) är tillämpligt på alla avtal mellan näringsidkare och konsumenter och avser avtalsvillkor som inte har förhandlats individuellt i förväg (t.ex. på förhand formulerade standardklausuler). Avtalsvillkor kan betraktas som oskäliga på grundval av ett allmänt förbud (52), en vägledande förteckning över potentiellt oskäliga villkor (53) eller en skyldighet att formulera villkor på ett öppet sätt, dvs. på ett klart och begripligt språk (54). Till skillnad från direktivet om otillbörliga affärsmetoder, som inte påverkar avtalsrätten och inte föreskriver att avtal som är en följd av otillbörliga affärsmetoder ska vara ogiltiga, får överträdelser av direktivet om oskäliga avtalsvillkor avtalsrättsliga konsekvenser: enligt artikel 6.1 i det direktivet ska oskäliga villkor i konsumentavtal ”inte [vara] bindande för konsumenten” (55).

Förhållandet mellan oskäliga avtalsvillkor och otillbörliga affärsmetoder

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor är tillämpligt på avtal mellan näringsidkare och konsumenter inom alla sektorer av ekonomisk verksamhet, vilket innebär att det kan tillämpas parallellt med andra bestämmelser i EU-lagstiftningen, inbegripet andra konsumentskyddsregler såsom direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

EU-domstolen har klargjort vissa aspekter av förhållandet mellan de båda direktiven i målet Pereničová och Perenič, som rörde ett kreditavtal där den årliga effektiva ränta som angavs var lägre än den verkliga räntan (56).

Domstolen fastställde att sådan felaktig information om den totala kreditkostnaden i avtalsvillkoren är ”vilseledande” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder om den medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.

Det faktum att en näringsidkare använder sig av en sådan otillbörlig affärsmetod är en av de faktorer som ska beaktas vid bedömningen av avtalsvillkors oskälighet enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor (57). Denna faktor kan särskilt användas för att fastställa huruvida ett avtalsvillkor som grundar sig på den skapar en ”betydande obalans” i de rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet, till nackdel för konsumenten, enligt artikel 3.1 och artikel 4.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. På samma sätt skulle denna faktor kunna vara relevant för bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor är transparent enligt artikel 4.2 och artikel 5 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (58). Samtidigt har konstaterandet att en näringsidkare har använt sig av en otillbörlig affärsmetod ingen direkt inverkan på huruvida avtalet är giltigt enligt artikel 6.1 i det direktivet, vilket inte påverkar tillämpningen av nationella regler enligt vilka avtal som ingåtts på grundval av otillbörliga affärsmetoder är ogiltiga i sin helhet (59).

Domstolen har inte uttalat sig direkt om huruvida användningen av oskäliga avtalsvillkor enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor i omvänd bemärkelse ska betraktas som en otillbörlig affärsmetod enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det kan dock hävdas att användningen av sådana oskäliga avtalsvillkor, som inte är rättsligt bindande för konsumenten, i vissa fall kan vara relevanta för identifieringen av en otillbörlig affärsmetod. I synnerhet kan det vara en vilseledande handling enligt artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, i den mån den leder till felaktig information eller till att genomsnittskonsumenten vilseleds om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. Dessutom bör användningen av icke transparenta avtalsvillkor, som inte är klart och begripligt formulerade i enlighet med artikel 4.2 och artikel 5 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor, beaktas vid bedömningen av den väsentliga informationens transparens och förekomsten av vilseledande underlåtenhet i enlighet med artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (60). Användningen av oskäliga avtalsvillkor kan dessutom tyda på att en näringsidkare inte har uppfyllt kraven på god yrkessed enligt artikel 5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Endast ett fåtal medlemsstaters konsumentskyddsmyndigheter har särskilda befogenheter när det gäller avtalsvillkor att förbjuda användningen av icke förhandlade standardavtalsvillkor som de anser vara oskäliga utan att behöva stämma näringsidkaren i domstol (61).

Ex officio-prövning

Domstolen har konsekvent framhållit att nationella domstolar är skyldiga att utvärdera oskäliga avtalsvillkor på eget initiativ (ex officio) (62), dvs. även om oskäligheten i avtalsvillkoren inte framförs av konsumenten. Skyldigheten följer av artikel 6.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor, i vilken det föreskrivs att oskäliga villkor inte ska vara bindande för konsumenten, samt av effektivitetsprincipen, enligt vilken nationella genomförandeåtgärder inte får göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som konsumenterna har enligt unionsrätten (63). Kravet på kontroll på eget initiativ har motiverats av att det skyddssystem som inrättats genom direktivet om oskäliga avtalsvillkor grundar sig på tanken att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren när det gäller såväl förhandlingsposition som kunskapsnivå, vilket leder till att konsumenten samtycker till villkor som näringsidkaren har utformat i förväg utan att kunna påverka innehållet i dessa villkor (64). Det finns därför en verklig risk för att konsumenterna, särskilt på grund av bristande medvetenhet, inte kommer att förlita sig på den rättsregel som är avsedd att skydda dem.

Domstolen erinrade i målet Bankia (65) om att en nationell domstol som bedömer avtalsvillkors skälighet mot bakgrund av direktivet om oskäliga avtalsvillkor, inbegripet ex officio, har möjlighet att inom ramen för denna prövning bedöma huruvida en affärsmetod som ligger till grund för avtalet är otillbörlig (66).

Däremot slog domstolen fast att nationella domstolar i de övriga målen inte är skyldiga att ex officio bedöma huruvida ett visst avtal eller något av villkoren i avtalet har ingåtts med anledning av otillbörliga affärsmetoder (67). Domstolen fann särskilt att det under förfarandet för utmätning av intecknad egendom inte är nödvändigt att de nationella domstolarna kan pröva huruvida exekutionstiteln strider mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder, eftersom detta direktiv inte ålägger de nationella domstolarna en sådan skyldighet.

Denna tolkning har motiverats av det faktum att direktivet om otillbörliga affärsmetoder till skillnad från artikel 6.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor inte föreskriver några avtalsmässiga konsekvenser. Domstolen förklarade dessutom att direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt artikel 11, inte innehåller krav som liknar artikel 7.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor, vilka utgör hinder för en nationell lagstiftning som inte föreskriver en möjlighet till interimistiska åtgärder i utsökningsförfaranden. Frånvaron av interimistiska åtgärder skulle begränsa de rättsmedel som konsumenterna har enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor till att endast omfatta ett skydd i efterhand i form av ren skadeersättning, om utmätningen sker före domstolens dom om att det avtalsvillkor som ligger till grund för inteckningen är oskäligt och att utmätningsförfarandet är ogiltigt (68).

Genom direktiv (EU) 2019/2161 om bättre upprätthållande och modernisering av unionens konsumentskyddsregler införs dock individuella avhjälpande åtgärder för offer för överträdelser av bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder i en ny artikel 11a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, som ska tillämpas från och med den 28 maj 2022. Enligt denna nya bestämmelse bör konsumenter som lidit skada av otillbörliga affärsmetoder ha tillgång till proportionerliga och effektiva avhjälpande åtgärder, inbegripet ersättning för skada som konsumenten lidit och, i relevanta fall, en prissänkning eller hävning av avtalet (se avsnitt 1.4 för ytterligare information). Tillägget av denna klara och otvetydiga nya bestämmelse kan medföra att kravet på kontroll ex officio utvidgas till att omfatta otillbörliga affärsmetoder enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder (vilket ska bekräftas av domstolen).

1.2.5 Samspel med direktivet om prismärkning

Enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG om prismärkning (69) ska näringsidkare ange varornas försäljningspris och jämförpris (pris per enhet) för att underlätta prisjämförelser för konsumenterna. Genom direktiv (EU) 2019/2161 infördes dessutom särskilda regler om prissänkningar i direktivet om prismärkning.

Vad gäller samspelet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och kraven enligt direktivet om prismärkning att försäljningspriset ska anges klargjorde domstolen i domen i målet Citroën (punkterna 44–46) att direktivet om prismärkning reglerar vissa aspekter av otillbörliga affärsmetoder i affärer mellan näringsidkare och konsumenter i den mening som avses i artikel 3.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, det vill säga de som avser angivande av varornas försäljningspris i försäljningserbjudanden och i reklam (70). Direktivet om prismärkning är således tillämpligt i stället för direktivet om otillbörliga affärsmetoder (artikel 7.4 c) ”[e]ftersom direktiv 98/6 reglerar den aspekt som rör angivelsen av ett försäljningspris i en sådan reklam som det nationella målet handlar om”.

I detta fall var den relevanta aspekten näringsidkarens underlåtenhet att som försäljningspris ange det slutliga priset, dvs. priset inklusive tillkommande obligatoriska kostnader som nämndes separat i annonsen för bilen. Artikel 2 i direktivet om prismärkning, i vilken försäljningspriset definieras som det slutliga priset för varan inklusive mervärdesskatt och alla övriga skatter, hindrar således inte tillämpningen av andra krav i artikel 7.4 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder som inte regleras av direktivet om prismärkning. I synnerhet måste näringsidkare uppfylla kravet i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att ett köperbjudande även ska innehålla information om eventuella ytterligare avgifter om dessa rimligen inte kan beräknas i förväg.

Enligt de ändringar i direktivet om prismärkning som infördes genom direktiv (EU) 2019/2161 krävs att medlemsstaterna antar särskilda regler om prissänkningar (71). Enligt artikel 6a ska den näringsidkare som tillkännager en ”prissänkning” ange det ”tidigare pris” som definieras som det lägsta pris som näringsidkaren har tagit ut under den senaste perioden på minst 30 dagar.

I analogi med domstolens slutsatser i målet Citroën bör de särskilda reglerna om prissänkningar i direktivet om prismärkning ha företräde framför direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller de aspekter av prissänkningar som regleras av dessa särskilda regler, nämligen definitionen och angivelsen av ”tidigare” pris när prissänkningen tillkännages. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är dock fortfarande tillämpligt på andra aspekter av prissänkningar, särskilt artikel 6.1 d om vilseledande påståenden om förekomsten av prisfördelar. Det skulle exempelvis kunna tillämpas på olika vilseledande aspekter av prissänkningar, t.ex.

— orimligt långa perioder då tillkännagivanden om prisnedsättningar gäller jämfört med den period under vilken varorna säljs till ”fullt” pris

— reklam för ett erbjudande med argumentet ”upp till 70 % rabatt” när endast ett fåtal av varorna är nedsatta med 70 % och resten av dem är nedsatta med en mindre procentsats.

Sådana metoder kan anses strida mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder (artikel 6.1 d), med förbehåll för en bedömning från fall till fall, trots att näringsidkaren har uppfyllt kraven i direktivet om prismärkning när det gäller definitionen och angivelsen av ”tidigare” pris. Omvänt kan en näringsidkare som har befunnits bryta mot reglerna om prissänkningar i direktivet om prismärkning, dvs. definition och visning av ”tidigare pris”, också anses bryta mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Dessutom gäller direktivet om prismärkning endast fysiska varor och inte tjänster och digitalt innehåll, och därför fortsätter de allmänna reglerna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att vara fullt tillämpliga på prissänkningar för sådana andra produkter.

Slutligen är direktivet om prismärkning enbart tillämpligt på ”prissänkningar” i enlighet med vad som anges i det direktivet, medan direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt fullt ut och reglerar andra typer av metoder som framhåller prisfördelar, såsom jämförelser med andra priser, kombinationserbjudanden eller villkorade erbjudanden och lojalitetsprogram (se avsnitt 2.8.2). Direktivet om otillbörliga affärsmetoder gäller även individuellt anpassade priser (se avsnitt 4.2.8).

1.2.6 Samspel med direktivet om vilseledande och jämförande reklam

Direktivet om vilseledande och jämförande reklam (72) omfattar förbindelser mellan företag (B2B). Direktivets bestämmelser om jämförande reklam utgör dock fortfarande ett allmänt test, som grundas på fullständigt harmoniserade kriterier, för att bedöma om jämförande reklam är laglig även vid transaktioner mellan företag och konsumenter (73).

Enligt artikel 6.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är en affärsmetod vilseledande om den, genom jämförande reklam, orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller särskiljande kännetecken. Enligt artikel 4 a i direktivet om vilseledande och jämförande reklam är jämförande reklam inte tillåten om den är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

De två direktiven innehåller alltså korshänvisningar till varandra. Villkoren för att bedöma huruvida jämförande reklam är laglig enligt artikel 4 i direktivet om vilseledande och jämförande reklam är relevanta för både transaktioner mellan transaktioner mellan företag och konsumenter och transaktioner mellan företag. Villkoren är relativt breda och innehåller även vissa aspekter av illojal konkurrens (t.ex. misskreditering av varumärken). Direktivet om vilseledande och jämförande reklam innehåller därför både villkor för sådana bedömningar enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder när det gäller transaktioner mellan företag och konsumenter och ytterligare krav som är relevanta för näringsidkarna, främst konkurrenter, inom ramen för transaktioner mellan företag.

För de medlemsstater som har utvidgat alla eller en del av bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder till transaktioner mellan företag ersätter de bestämmelser från direktivet om otillbörliga affärsmetoder som har införlivats i nationell lagstiftning i praktiken de relevanta bestämmelserna om förbindelser mellan företag i direktivet om vilseledande och jämförande reklam. Det ska också påpekas att vissa länder även har infört särskilda regler för förbindelser mellan företag.

Domstolen granskade samspelet mellan direktivet om vilseledande och jämförande reklam och direktivet om otillbörliga affärsmetoder i målet Carrefour (74), som gällde jämförande reklam som kan vara vilseledande enligt artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Metoden bestod av reklam som jämför priserna för produkter sålda i butiker av olika storlek och format, när dessa butiker tillhör butikskedjor som har butiker av olika storlek och format (t.ex. snabbköp och stormarknader) och annonsören jämför priserna i butiker av större storlek och format avseende sin egen butikskedja med priserna i butiker av mindre storlek och format avseende konkurrerande butikskedjor. Domstolen ansåg att denna typ av reklammetoder kunde vara olagliga i den mening som avses i artikel 4 a och 4 c i direktivet om vilseledande och jämförande reklam, jämförd med artikel 7.1–7.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, såvida inte konsumenterna på ett tydligt sätt och i själva annonsen informeras om att jämförelsen gjorts mellan de priser som tas ut i butiker av större storlek och format som tillhör annonsörens butikskedja och priser i butiker av mindre storlek och format som tillhör konkurrerande butikskedjor (75).

1.2.7 Samspel med tjänstedirektivet

Till skillnad från den sektorsspecifika lagstiftningen har tjänstedirektivet (76) ett brett tillämpningsområde. Det är tillämpligt på tjänster i allmänhet enligt definitionen i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, med vissa undantag. Tjänstedirektivet kan därför inte anses vara en speciallag till direktivet om otillbörliga affärsmetoder i den mening som avses i artikel 3.4.

Informationskraven i artikel 22 i tjänstedirektivet gäller därför i tillägg till den information som krävs för köperbjudanden enligt artikel 7.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

1.2.8 Samspel med e-handelsdirektivet

E-handelsdirektivet (77) är tillämpligt på informationssamhällets tjänster, som kan omfatta tjänster som tillhandahålls av webbplatsoperatörer samt onlineplattformar där konsumenterna kan köpa varor eller tjänster.

I artikel 5 i e-handelsdirektivet fastställs allmänna informationskrav för tjänsteleverantörer. I artikel 6 fastställs den information som ska lämnas i kommersiella meddelanden. De informationskrav som anges i de två artiklarna är minimikrav.

Enligt artikel 6 ska medlemsstaterna se till att näringsidkarna klart identifierar säljfrämjande erbjudanden, såsom rabatter, premier och gåvor, när sådana är tillåtna i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad, och villkoren för att utnyttja dem.

Den 15 december 2020 offentliggjorde kommissionen förslag till en rättsakt om digitala tjänster (78) och till en rättsakt om digitala marknader (79). Rättsakten om digitala tjänster syftar till att uppdatera och utvidga reglerna för e-handel och plattformar i EU, och rättsakten om digitala marknader syftar till att införa ytterligare skyldigheter för vissa tjänster som tillhandahålls av så kallade grindvakter (80).

1.2.9 Samspel med direktivet om audiovisuella medietjänster

Direktivet om audiovisuella medietjänster (81) är tillämpligt på linjära och icke-linjära audiovisuella medietjänster (dvs. tv-sändningar respektive audiovisuella medietjänster på begäran), som kan omfatta audiovisuella kommersiella meddelanden med direkt eller indirekt reklam för varor eller tjänster (t.ex. tv-reklam, sponsring, teleshopping eller produktplacering).

I artikel 5 i direktivet om audiovisuella tjänster fastställs allmänna informationskrav för tjänsteleverantörer, medan artikel 9 anger de krav som alla audiovisuella kommersiella meddelanden måste uppfylla. I artiklarna 10 och 11 fastställs de villkor som måste följas när det gäller sponsring respektive produktplacering i audiovisuella kommersiella meddelanden. I direktivet om audiovisuella tjänster föreskrivs också andra strängare kriterier som endast gäller tv-reklam och teleshopping (kapitel VII om tv-reklam och teleshopping).

Genom 2018 års översyn av direktivet (82) har vissa av dessa regler utvidgats till att även omfatta videodelningsplattformar (artikel 28b). De måste nu uppfylla kraven i artikel 9.1 när det gäller audiovisuella kommersiella meddelanden som marknadsförs, säljs eller arrangeras av dem själva och vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa efterlevnad när det gäller audiovisuella kommersiella meddelanden som inte marknadsförs, säljs eller arrangeras av dem själva. Det reviderade direktivet innehåller också krav på att informera om audiovisuella kommersiella meddelanden på videodelningsplattformar. Kommissionen har antagit riktlinjer (83) för den praktiska tillämpningen av definitionen av en videodelningsplattformstjänst.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt på affärsmetoder som förekommer inom audiovisuella medietjänster, t.ex. vilseledande och aggressiva metoder, i den utsträckning de inte omfattas av de bestämmelser som nämns ovan.

1.2.10 Samspel med den allmänna dataskyddsförordningen och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation

Respekten för privatlivet och familjelivet och skyddet av personuppgifter är grundläggande rättigheter enligt artiklarna 7 och 8 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Enligt artikel 7 har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. När det gäller skyddet av personuppgifter innehåller artikel 8.2 i stadgan viktiga dataskyddsprinciper (lagenlig behandling, samtycke eller berättigade lagstadgade ändamål, rätt till tillgång och rättelse). Enligt artikel 8.3 i stadgan krävs att en oberoende myndighet ska kontrollera att dataskyddsreglerna efterlevs (84).

Den allmänna dataskyddsförordningen (85) reglerar skyddet av personuppgifter och den fria rörligheten för sådana uppgifter. Dataskyddsreglerna verkställs av nationella tillsynsmyndigheter och nationella domstolar. Den allmänna dataskyddsförordningen är tillämplig på behandling av ”personuppgifter”. Med personuppgifter avses varje upplysning som avser en identifierad eller identifierbar fysisk person (nedan kallad den registrerade). En identifierbar person är en person som kan identifieras, direkt eller indirekt, framför allt genom hänvisning till ett identifikationsnummer eller till en eller flera faktorer som är specifika för personens fysiska, fysiologiska, genetiska, psykiska, ekonomiska, kulturella eller sociala identitet.

Behandlingen av personuppgifter, som inbegriper insamling och lagring av personuppgifter, måste vara korrekt och laglig. En aspekt av korrekt behandling är att den registrerade ges relevant information, bland annat om ändamålen med behandlingen, med beaktande av de särskilda omständigheter under vilka uppgifterna samlas in. För att behandling av personuppgifter ska vara korrekt och laglig måste dataskyddsprinciperna följas och minst en av de sex grunderna för berättigad behandling måste vara uppfylld (se artikel 6.1 i den allmänna dataskyddsförordningen). Den enskilda personens samtycke är en av dessa grunder. En annan är när en personuppgiftsansvarig har en rättslig skyldighet enligt unionsrätten eller medlemsstaternas lagstiftning att behandla uppgifterna (t.ex. kundkännedom).

Direktivet om integritet och elektronisk kommunikation (86) preciserar och kompletterar den allmänna dataskyddsförordningen när det gäller behandling av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation, eftersom det bidrar till att underlätta den fria rörligheten för sådana uppgifter och för elektronisk kommunikationsutrustning och elektroniska kommunikationstjänster. Enligt artikel 5.3 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation krävs användarens samtycke när s.k. kakor eller andra former av åtkomst till och lagring av information på en enskild persons enhet (t.ex. surfplatta eller smarttelefon) används, utom när sådan lagring eller åtkomst är nödvändig för att utföra överföringen av en kommunikation eller för att tillhandahålla en av informationssamhällets tjänster som uttryckligen begärts av en användare.

Datadrivna affärsstrukturer börjar bli dominerande i onlinevärlden. I synnerhet analyserar, behandlar och säljer onlineplattformar uppgifter om konsumentpreferenser och annat användargenererat innehåll. Tillsammans med reklam utgör detta ofta deras främsta intäktskälla. Insamling och behandling av personuppgifter i sådana situationer måste uppfylla de rättsliga krav i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation och den allmänna dataskyddsförordningen som nämns ovan.

Om en näringsidkare bryter mot den allmänna dataskyddsförordningen eller direktivet om integritet och elektronisk kommunikation innebär det i sig inte alltid att affärsmetoden även utgör en överträdelse av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Sådana kränkningar av privatlivet och uppgiftsskyddet bör dock beaktas vid bedömningar av huruvida affärsmetoder som tillämpas generellt är otillbörliga enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder, särskilt i situationer där näringsidkaren behandlar konsumentuppgifter i strid mot integritets- och dataskyddskraven, dvs. för direkt marknadsföring eller andra kommersiella ändamål som profilering, personlig prissättning eller stordatatillämpningar.

Den första aspekt som bör övervägas inom ramen för direktivet om otillbörliga affärsmetoder är om affärsmetoden är transparent. Enligt artiklarna 6 och 7 i direktivet får näringsidkare inte vilseleda konsumenter om aspekter som sannolikt kan inverka på deras affärsbeslut. Enligt artikel 7.2 och punkt 22 i bilaga I får näringsidkarna närmare bestämt inte dölja det kommersiella syftet bakom affärsmetoden. Se även avsnitt 3.4 om användningen av påståendet ”kostnadsfri” för att beskriva digitala produkter, vilket skulle kunna strida mot punkt 20 i bilaga I.

Dessutom kan informationskraven i den allmänna dataskyddsförordningen och direktivet om integritet och elektronisk kommunikation betraktas som väsentlig information enligt artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Personuppgifter, konsumentpreferenser och annat användargenererat innehåll har ett ekonomiskt värde och görs ofta tillgängligt för tredje part. Om näringsidkaren inte informerar konsumenten om att de tillhandahållna uppgifterna kommer att användas för kommersiella ändamål skulle detta följaktligen, enligt artikel 7.2 och punkt 22 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, kunna betraktas som ett vilseledande utelämnande av väsentlig information samt en överträdelse av kravet på transparens och andra krav enligt artiklarna 12–14 i den allmänna dataskyddsförordningen.

1.2.11 Samspel med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (EU:s konkurrensregler)

Rådets förordning (EG) nr 1/2003 (87) utgör den rättsliga ramen för tillämpningen av de konkurrensregler som fastställs i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Ingen av artiklarna påverkar tillämpningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Enligt artikel 101.1 i EUF-fördraget förbjuds under vissa omständigheter avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden, t.ex. att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor fastställs, som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom EU.

Enligt artikel 102 i EUF-fördraget är det under vissa omständigheter förbjudet för ett eller flera företag att missbruka sin dominerande ställning. Sådant missbruk kan t.ex. bestå i att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, eller att oskäliga inköps- eller försäljningspriser påtvingas direkt eller indirekt.

Den omständighet att ett visst beteende strider mot artiklarna 101 eller 102 i EUF-fördraget innebär inte automatiskt att det också är otillbörligt enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder (eller vice versa). Överträdelser av konkurrensreglerna bör dock beaktas vid bedömningen av huruvida affärsmetoder är otillbörliga enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder, i den mån de kan anses strida mot den allmänna klausulen om ”god yrkessed” i artikel 5.2 i direktivet.

1.2.12 Samspel med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

Enligt artikel 51.1 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna riktar sig stadgan till medlemsstaterna när dessa tillämpar unionsrätten, och således även när de genomför bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Stadgan innehåller bland annat bestämmelser om skydd av personuppgifter (artikel 8), barnets rättigheter (artikel 24), konsumentskydd (artikel 38) och rätt till ett effektivt rättsmedel och opartisk domstol (artikel 47).

EU-domstolen har betonat vikten av artikel 47 i stadgan när det gäller de rättsmedel som finns tillgängliga för konsumenterna i samband med de konsumenträttigheter som de har enligt EU-direktiven. Effektivitetsprincipen, som domstolen hänvisar till, innebär att nationell processrätt inte får medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (88).

1.2.13 Samspel med artiklarna 34–36 i EUF-fördraget

En nationell åtgärd inom ett område som har varit föremål för en uttömmande harmonisering på unionsnivå, ska bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av bestämmelserna i EUF-fördraget (89). När en nationell åtgärd omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder (vilket diskuteras i avsnitten 1.1 och 1.2 ovan) bör den alltså bedömas mot bakgrund av direktivet, inte EUF-fördraget.

Nationella åtgärder som varken omfattas av direktivets tillämpningsområde eller något annat harmoniseringsinstrument enligt EU:s sekundärrätt ska bedömas enligt artiklarna 34–36 i EUF-fördraget. Förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner i den mening som avses i artikel 34 i EUF-fördraget omfattar alla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom unionen (90). Se även kommissionens tillkännagivande Handledning om artiklarna 34–36 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt för ytterligare vägledning om tillämpningen av dessa bestämmelser (91).

Frågan om när en nationell regel kan hindra handeln inom unionen har behandlats ingående av EU-domstolen. I Keck-målet (92) ansåg domstolen att nationella bestämmelser, som begränsar eller förbjuder vissa försäljningsformer, inte är ägnade att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna, förutsatt att dessa bestämmelser gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt (93). Domstolen inkluderar i förteckningen över försäljningsformer åtgärder som avser villkor och metoder för saluföring (94), åtgärder som avser tidpunkten för försäljningen av varor (95), åtgärder som avser platsen för försäljning av varor eller begränsningar av vem som får sälja varorna (96) och åtgärder som avser priskontroll (97).

Vissa av de exempel på försäljningsformer som nämns i domstolens rättspraxis, särskilt nationella bestämmelser som reglerar villkoren och metoderna för marknadsföring, skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder om de avser affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter, och syftet är att skydda konsumenternas ekonomiska intressen.

Många affärsmetoder som inte omfattas av direktivet eller annan sekundär EU-rätt kan betraktas som försäljningsformer enligt Keck-målet. Sådana försäljningsformer omfattas av artikel 34 i EUF-fördraget om de, i såväl rättsligt som faktiskt avseende, medför diskriminering på grund av produkters ursprung. Diskriminering i rättsligt avseende förekommer när åtgärderna är uppenbart diskriminerande, medan diskriminering i faktiskt avseende är mer komplex. Sådana åtgärder måste bedömas från fall till fall.

Om en åtgärd eller nationell praxis utgör en överträdelse av artikel 34 i EUF-fördraget kan den i princip ändå vara motiverad enligt artikel 36 i fördraget eller på grundval av ett av de tvingande skäl av allmänintresse som domstolen har medgivit. Det är de nationella myndigheternas ansvar att visa att begränsningen av den fria rörligheten för varor är motiverad av någon av dessa anledningar (98). Medlemsstaterna måste dessutom kunna visa att deras lagstiftning är nödvändig för att de effektivt ska kunna skydda det allmänintresse som åberopats (99).

För att de ska vara tillåtna måste dessa bestämmelser stå i proportion till det eftersträvade målet och målet får inte kunna uppnås genom åtgärder som är mindre restriktiva för handeln inom EU (100). Vid ett senare tillfälle fastställde domstolen att det är ”viktigt att vid bedömningen av om restriktionen i fråga är proportionerlig, även kontrollera om de åtgärder som vidtagits går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det legitima mål som eftersträvas. Det ska med andra ord undersökas huruvida detta mål kan uppnås genom alternativa åtgärder, som har en mindre restriktiv verkan på handeln inom gemenskapen” (101). Domstolen konstaterade dessutom att det ska ”erinras om att en restriktiv åtgärd endast kan anses vara förenlig med de krav som ställs enligt unionsrätten om den verkligen svarar mot önskan att uppnå det eftersträvade målet på ett konsekvent och systematiskt sätt” (102).

1.2.14 Samverkan med förordningen om förbindelserna mellan plattformar och företag

I förordningen om förbindelserna mellan plattformar och företag (103) fastställs regler för att säkerställa att företagsanvändare av onlinebaserade förmedlingstjänster och företagsanvändare av webbplatser, när det gäller sökmotorer, erbjuds ändamålsenlig transparens, rättvisa villkor och effektiva möjligheter till prövning. Kraven på transparens i förordningen om förbindelserna mellan plattformar och företag omfattar rankningen av sökresultat (artikel 5).

Kommissionen har offentliggjort riktlinjer om transparenskrav för rankningen, i syfte att göra det lättare för leverantörer av onlinebaserade förmedlingstjänster och leverantörer av sökmotorer att uppfylla kraven (104).

Ett liknande krav på insyn i rankningen inom området för transaktioner mellan företag och konsumenter infördes genom direktiv (EU) 2019/2161, som innebar att en ny punkt 4a lades till i artikel 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Enligt direktivet ska näringsidkare informera konsumenterna om de huvudparametrar som avgör rankningen av produkter som presenteras för konsumenten till följd av sökningen och om dessa parametrars relativa betydelse. Samspelet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och förordningen om förbindelserna mellan plattformar och företag när det gäller transparens i rankningen behandlas i avsnitt 4.2.3.

1.3 Förhållandet mellan direktivet om otillbörliga affärsmetoder och självreglering

Artikel 2 f uppförandekod: en överenskommelse eller en uppsättning regler som inte föreskrivs i en medlemsstats lagar och andra författningar om hur näringsidkare som förbinder sig att iaktta koden ska förhålla sig till en eller flera angivna affärsmetoder eller inom en eller flera angivna branscher.

Artikel 10 Uppförandekoder Detta direktiv utesluter inte att en kontroll – som medlemsstaterna kan uppmuntra – av otillbörliga affärsmetoder kan genomföras av kodutfärdare och inte heller att sådana organ anlitas av de personer eller organisationer som avses i artikel 11, om förfaranden vid sådana organ äger rum utöver de domstolsförfaranden eller förvaltningsförfaranden som avses i den artikeln. Att ett sådant kontrollorgan anlitas ska aldrig innebära att rätten att vidta de rättsliga åtgärder eller förvaltningsåtgärder som avses i artikel 11 förverkas.

Vikten av självregleringsmekanismer erkänns i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet klargör också den roll som kodutfärdare och självreglerande organ kan spela i genomförandet. Medlemsstaterna kan uppmuntra utfärdare av uppförandekoder att genomföra kontroller av otillbörliga affärsmetoder i tillägg till genomförandet av direktivet.

Om självreglerande uppförandekoder tillämpas strikt och noggrant av kodutfärdarna och/eller oberoende självreglerande organ kan de minska behovet av administrativa eller rättsliga åtgärder. Om normerna är stränga och branschaktörerna följer dem i stor utsträckning kan sådana regler fungera som en användbar referenspunkt för nationella myndigheter och domstolar när de bedömer huruvida en affärsmetod är otillbörlig eller ej.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller flera bestämmelser som förhindrar näringsidkare att på ett otillbörligt sätt utnyttja den tilltro som konsumenter kan ha för självreglerande uppförandekoder. Detta diskuteras i avsnitt 2.8.4 om bristande efterlevnad av uppförandekoder.

1.4 Efterlevnad och kompensation

1.4.1 Offentlig respektive privat tillämpning

Enligt artikel 11 i direktivet ska medlemsstaterna i konsumenternas intresse se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i direktivet säkerställs.

Sådana medel innefattar rättsliga bestämmelser enligt vilka personer eller organisationer, som enligt den nationella lagstiftningen anses ha ett rättmätigt intresse av att otillbörliga affärsmetoder bekämpas, inbegripet konkurrenter, får vidta rättsliga åtgärder i nationell domstol och/eller hos en administrativ myndighet som är behörig att fatta beslut om klagomål eller inleda lämpliga rättsliga förfaranden.

Medlemsstaterna bör säkerställa en god samordning mellan de olika behöriga offentliga tillsynsmyndigheterna. I de medlemsstater där olika myndigheter är ansvariga för genomförandet av direktivet och den sektorsspecifika lagstiftningen bör myndigheterna föra ett nära samarbete för att se till att resultaten av deras respektive utredningar av en och samma näringsidkare och/eller affärsmetod är enhetliga.

När det gäller genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder genom rättsliga åtgärder vid nationella domstolar bekräftade domstolen i målet Movic att ”att en tvist mellan myndigheterna i en medlemsstat och näringsidkare etablerade i en annan medlemsstat omfattas av begreppet ’privaträttens område’ i den mening som avses i [artikel 1.1 i Bryssel I-förordningen (omarbetad)] när nämnda myndigheter som huvudyrkande begär fastställelse av överträdelser i form av påstått olagliga otillbörliga affärsmetoder samt förbudsföreläggande mot dessa, samt accessoriskt yrkar att svarandena ska åläggas dels att vidta åtgärder för offentliggörande, dels vite” (105).

När det gäller privat tillämpning infördes i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2020/1828 (106) om grupptalan för att skydda konsumenters kollektiva intressen möjligheten att i alla medlemsstater genomdriva direktivet om otillbörliga affärsmetoder genom grupptalan. En sådan talan kan väckas av godkända enheter för att ansöka om förbudsföreläggande och gottgörelse för de berörda konsumenternas räkning.

Slutligen omfattas personer som rapporterar överträdelser av direktivet om otillbörliga affärsmetoder (och av direktivet om konsumenträttigheter) av skyddssystemet i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1937 (107) (direktivet om visselblåsare) enligt artikel 2.1 a ix. Genom att det upplevs som tryggt att säga sin mening kommer antalet rapporter från visselblåsare sannolikt att öka, vilket kommer att förbättra efterlevnaden av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

1.4.2 Sanktioner

Artikel 13 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder handlar om sanktioner vid överträdelse av de nationella bestämmelser som införlivar direktivet. Enligt punkt 1 ska medlemsstaterna fastställa regler om sanktioner för överträdelse av nationella bestämmelser som antagits enligt direktivet. Det överlåts åt medlemsstaterna att besluta om vilken typ av sanktioner som är tillgängliga och att fastställa förfarandena för åläggande av sanktioner, så länge de är effektiva, proportionella och avskräckande.

Genom direktiv (EU) 2019/2161 ändrades artikel 13 och ytterligare krav lades till. För det första innehåller den en icke uttömmande vägledande förteckning över kriterier för tillämpning av sanktionerna (punkt 2). För det andra fastställs mer specifika regler (punkterna 3 och 4) om sanktioner för utbredda överträdelser och utbredda överträdelser med en unionsdimension som är föremål för samordnade tillsynsinsatser enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2394 (108) om konsumentskyddssamarbete.

I skäl 15 i direktiv (EU) 2019/2161 uppmuntras medlemsstaterna att ”överväga att öka skyddet av konsumenternas allmänna intressen samt andra skyddade allmänintressen” när de fördelar intäkter från sanktionsavgifter.

Enligt artikel 13.5 ska medlemsstaterna till kommissionen anmäla de nationella reglerna om sanktioner och eventuella efterföljande ändringar, dvs. genom ett särskilt meddelande som förklarar de exakta nationella bestämmelserna i fråga och inte bara som en del av den allmänna anmälan om införlivandeåtgärder.

Kriterier vid åläggandet av sanktioner

Artikel 13.2 innehåller en förteckning över sex icke uttömmande och vägledande kriterier som medlemsstaternas behöriga myndigheter och domstolar bör beakta vid åläggandet av sanktionerna. De tillämpas ”i lämpliga fall” på överträdelser, både inom landet och i gränsöverskridande situationer:

Artikel 13 2. Medlemsstaterna ska säkerställa att följande icke-uttömmande och vägledande kriterier beaktas vid åläggandet av sanktioner, i lämpliga fall: a) Överträdelsens art, allvar, omfattning och varaktighet. b) Eventuella åtgärder som vidtagits av näringsidkaren för att mildra eller avhjälpa den skada som konsumenterna drabbats av. c) Eventuella tidigare överträdelser som begåtts av näringsidkaren. d) Den ekonomiska vinst som näringsidkaren erhållit eller förlust som denna undvikit på grund av överträdelsen, om relevanta uppgifter finns tillgängliga. e) I gränsöverskridande fall, sanktioner som näringsidkaren ålagts för samma överträdelse i andra medlemsstater i fall då information om sådana sanktioner finns tillgänglig via den mekanism som inrättas genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2394. f) Eventuella andra försvårande eller förmildrande faktorer som är tillämpliga på omständigheterna i fallet.

I skäl 7 i direktiv (EU) 2019/2161 förklaras några av kriterierna. I skäl 8 förtydligas att det ”är möjligt att [kriterierna] inte är relevanta när det beslutas om sanktioner avseende varje överträdelse, särskilt i fråga om överträdelser som inte är allvarliga”. Dessutom ”bör [medlemsstaterna] också ta hänsyn till andra allmänna rättsprinciper som är tillämpliga vid åläggande av sanktioner, såsom principen ne bis in idem”.

Överträdelsens uppsåt är relevant för tillämpningen av de kriterier som anges i leden a och f. Uppsåt är emellertid inte en nödvändig förutsättning för att sanktioner ska kunna utdömas vid överträdelser.

Det kriterium som anges i led c omfattar samma eller olika tidigare överträdelser av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Det kriterium som anges i led e avser fall där samma överträdelse har ägt rum i flera medlemsstater. Det gäller endast när information om sanktioner som ålagts av andra medlemsstater för samma överträdelse finns tillgänglig genom den samarbetsmekanism som inrättats genom förordningen om konsumentskyddssamarbete.

Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan de sanktioner som ålagts samma näringsidkare i andra medlemsstater för samma överträdelse tyda på både större omfattning och allvarlighetsgrad enligt led a och/eller klassificeras som en ”tidigare överträdelse” enligt led c. Sanktioner som ålagts för samma överträdelse i andra medlemsstater kan därför vara en försvårande omständighet. Åläggande av sanktioner i andra medlemsstater för samma överträdelse kan också övervägas tillsammans med andra ”försvårande” omständigheter som omfattas av de andra kriterier som avses i led f och som i allmänhet hänvisar till ”andra” försvårande eller förmildrande omständigheter. En sanktion som en annan medlemsstat ålägger samma näringsidkare för samma överträdelse kan emellertid också vara relevant för tillämpningen av principen ne bis in idem i enlighet med nationell lagstiftning och artikel 10.2 i förordningen om konsumentskyddssamarbete (109).

Sanktioner i samband med samordnade tillsynsinsatser inom ramen för konsumentskyddssamarbetet

Artikel 13.3 och 13.4 innehåller ytterligare, mer föreskrivande regler (jämfört med den allmänna regeln i punkt 1) om sanktioner som måste vara tillgängliga enligt nationell lagstiftning för överträdelser som omfattas av samordnade insatser enligt förordningen om konsumentskyddssamarbete.

Enligt artikel 21 i förordningen om konsumentskyddssamarbete ska medlemsstaternas behöriga myndigheter som berörs av den samordnade insatsen vidta tillsynsåtgärder, inbegripet åläggande av sanktioner, på ett effektivt, ändamålsenligt och samordnat sätt mot den näringsidkare som är ansvarig för den utbredda överträdelsen eller den utbredda överträdelsen med en unionsdimension. ”Utbredda överträdelser” och ”utbredda överträdelser med en unionsdimension” är gränsöverskridande överträdelser som definieras i artikel 3.3 och 3.4 i förordningen om konsumentskyddssamarbete (110).

För denna kategori av överträdelser krävs det enligt artikel 13.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att medlemsstaterna ska föreskriva en möjlighet att ålägga sanktionsavgifter och att det högsta beloppet för sanktionsavgifterna måste vara minst 4 % av näringsidkarens årliga omsättning. Följaktligen kan medlemsstaterna också fastställa ett högsta tröskelvärde för sanktionsavgifterna som är högre än 4 % av näringsidkarens årsomsättning. De kan också välja att tillämpa sanktionsavgifterna på grundval av en större referensomsättning, såsom näringsidkarens globala omsättning. På samma sätt kan sanktionerna vid samordnade åtgärder inom konsumentskyddssamarbetet utvidgas till att omfatta andra typer av överträdelser, t.ex. inhemska överträdelser.

När information om näringsidkarens årsomsättning inte finns tillgänglig, till exempel när det gäller nyligen etablerade företag, ska medlemsstaterna enligt artikel 13.4 föreskriva en möjlighet att ålägga sanktionsavgifter till ett högsta belopp på minst 2 miljoner euro. Återigen kan medlemsstaterna också fastställa ett högsta tröskelvärde för sanktionsavgifterna som är högre än 2 miljoner euro.

Denna harmonisering av nationella regler om sanktionsavgifter syftar till att säkerställa att tillsynsåtgärder är möjliga och enhetliga i alla medlemsstater som deltar i en samordnad tillsynsinsats inom ramen för konsumentskyddssamarbetet.

Åläggande av sanktionsavgifter i enlighet med artikel 13.3 och 13.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattas av de gemensamma kriterier som fastställs i artikel 13.2, särskilt ”överträdelsens art, allvar, omfattning och varaktighet”. De faktiska sanktionsavgifter som den behöriga myndigheten eller domstolen ålägger i ett specifikt fall kan vara lägre än de maximibelopp som anges ovan, beroende på överträdelsens art, allvar och andra relevanta egenskaper.

Med förbehåll för samordningsskyldigheterna enligt förordningen om konsumentskyddssamarbete kan den behöriga myndigheten eller domstolen besluta att ålägga viten (t.ex. löpande vite) tills näringsidkaren upphör med överträdelsen. Den skulle också kunna besluta att ålägga sanktionsavgiften villkorligt om näringsidkaren trots föreläggandet inte upphör med överträdelsen inom den föreskrivna fristen.

Den relevanta omsättning som ska beaktas vid beräkningen av sanktionsavgiften är omsättningen i den medlemsstat som påför avgiften. Artikel 13.3 gör det emellertid också möjligt att fastställa böterna på grundval av näringsidkarens omsättning i alla medlemsstater som berörs av den samordnade insatsen, om samordningen av konsumentskyddssamarbetet leder till att en enda medlemsstat ålägger sanktionsavgiften för de deltagande medlemsstaternas räkning.

I skäl 10 i direktiv (EU) 2019/2161 klargörs att i ”vissa fall kan näringsidkaren även vara en grupp av företag”. Om den näringsidkare som är ansvarig för överträdelsen är en grupp av företag, kommer företagets sammanlagda omsättning i de berörda medlemsstaterna att beaktas vid beräkningen av sanktionsavgiften.

I direktivet definieras inte referensåret för att fastställa årsomsättningen. För att fastställa sanktionsavgiften kan de nationella myndigheterna därför använda sig av exempelvis de senaste tillgängliga uppgifterna om årsomsättning vid tidpunkten för beslutet om sanktionen (dvs. föregående räkenskapsår).

Enligt artikel 13.3 får medlemsstaterna av nationella konstitutionella skäl begränsa åläggandet av sanktionsavgifter till överträdelser av artiklarna 6, 7, 8 och 9 samt av bilaga I till detta direktiv, och b) en näringsidkares fortsatta användning av en affärsmetod som den nationella behöriga myndigheten eller domstolen har konstaterat vara otillbörlig, när denna affärsmetod inte utgör en sådan överträdelse som avses i led a. Denna begränsning är följaktligen avsedd att hantera omständigheter av undantagskaraktär och gör det möjligt för medlemsstaterna att inte tillämpa bestämmelserna om sanktionsavgifter på de engångsöverträdelser som omfattas av samordnad tillsyn inom konsumentskyddssamarbetet, för vilka den enda rättsliga grunden är artikel 5 om god yrkessed i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

1.4.3 Konsumenters möjligheter att få kompensation

Genom direktiv (EU) 2019/2161 lades en ny artikel 11a till direktivet om otillbörliga affärsmetoder som ålägger medlemsstaterna att se till att konsumenter som skadats av otillbörliga affärsmetoder ska ha tillgång till proportionella och effektiva avhjälpande åtgärder, inbegripet skadestånd för den skada som konsumenten har lidit och, i relevanta fall, prisavdrag eller rätt att avsluta avtalet, på de villkor som fastställs på nationell nivå. Följaktligen omfattar konsumentens möjligheter till kompensation i direktivet om otillbörliga affärsmetoder både avtalsenliga och utomobligatoriska rättsmedel.

Villkoren för tillämpningen av de avhjälpande åtgärderna fastställs av medlemsstaterna och kan inbegripa faktorer som den otillbörliga affärsmetodens allvar och art, den skada som lidits och, i förekommande fall, andra relevanta omständigheter. De närmare effekterna av de avhjälpande åtgärderna ska också fastställas av medlemsstaterna, såsom huruvida avslutande av avtalet leder till att avtalet blir ogiltigt (med en skyldighet för båda parter att återställa den situation som rådde innan avtalet ingicks) eller endast undanröjer dess framtida verkningar, förutsatt att principerna om lämplighet och effektivitet respekteras och att direktivets ändamålsenliga verkan säkerställs.

Dessa åtgärder påverkar inte de avhjälpande åtgärder som finns tillgängliga i andra EU-rättsliga instrument, t.ex. i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/770 (111) om digitalt innehåll och Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/771 om försäljning av varor (112). De avhjälpande åtgärderna kan också åberopas kollektivt genom grupptalan enligt direktiv (EU) 2020/1828.

1.4.4 Tillämpning av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer

Tillämpligheten av direktivet om otillbörliga affärsmetoder på näringsidkare utanför EU regleras av Europaparlamentets (113) och rådets förordning (EG) nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). Denna förordning tillämpas ”på utomobligatoriska förpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt”. Rom II-förordningen är tillämplig vid civil- och handelsrättsliga tvister.

Artikel 6.1 i Rom II-förordningen: Tillämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i otillbörlig konkurrens ska vara lagen i det land där konkurrensförhållandena eller konsumenternas kollektiva intressen påverkas eller skulle kunna påverkas.

Artikel 6.4 i Rom II-förordningen: Det får inte göras undantag från tillämplig lag enligt denna artikel genom ett avtal i enlighet med artikel 14.

När villkoren i artikel 6.1 i Rom II-förordningen är uppfyllda, t.ex. om vilseledande reklam riktas till konsumenter i EU och reklamen skadar konsumenternas kollektiva intressen, är direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpligt. Enligt artikel 6.4 i Rom II-förordningen får undantag från tillämplig lag inte göras genom ett lagvalsavtal.

2. HUVUDBEGREPPEN I DIREKTIVET OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER

2.1 Hur fungerar direktivet om otillbörliga affärsmetoder? – Flödesschema

Detta flödesschema illustrerar förhållandet mellan ”svarta listan” över affärsmetoder i bilagan och de allmänna bestämmelserna i direktivet, dvs. artiklarna 6–9 respektive artikel 5. För att en affärsmetod ska anses vara otillbörlig och därmed förbjuden enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är det tillräckligt att affärsmetoden uppfyller ett av följande kriterier:

Affärsmetoden

2.2 Begreppet näringsidkare

Artikel 2 b näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av detta direktiv, handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning.

Denna definition omfattar inte bara näringsidkare som handlar för egen räkning, utan även personer, inklusive konsumenter, som handlar i en annan näringsidkares ”namn” eller ”för dennes räkning”.

Exempel: — En nationell domstol slog fast att ett företag som gjorde reklam i medierna för ett annat företags (som var tjänsteleverantören) räkning och i dess intresse betraktades som en näringsidkare i den mening som avses i de nationella bestämmelser genom vilka direktivet om otillbörliga affärsmetoder införlivades (114). — Nationella konsumentskyddsmyndigheter som agerar via nätverket för konsumentskyddssamarbete genomförde en gemensam tillsynsinsats rörande onlinespel som erbjuder köp inuti en app. De klargjorde att även om ansvaret för innehållet i en app främst ligger hos apputvecklaren kan även app-butiker hållas ansvariga för att se till att de spel som finns på deras plattformar inte innehåller direkta uppmaningar till barn att köpa (115).

Enligt artikel 2 b i kombination med gällande nationell lagstiftning om ansvarsskyldighet och sanktioner kan en näringsidkare därför hållas gemensamt ansvarig tillsammans med en annan näringsidkare för överträdelser av direktivet om otillbörliga affärsmetoder som begåtts av den andra näringsidkaren för dennes räkning.

Domstolen har dessutom klargjort att i en situation där en aktörs affärsmetoder används av ett annat företag, som agerar i denna aktörs namn eller för dennes räkning, kan direktivet om otillbörliga affärsmetoder i vissa situationer åberopas mot både denna aktör och företaget, om de uppfyller definitionen av näringsidkare (116). Detta innebär att direktivet även kan användas för att bedöma näringsidkares affärsmetoder när dessa är direkt kopplade till en konsuments transaktion med en annan näringsidkare i vars namn eller för vars räkning näringsidkaren agerar.

Det kan uppstå situationer där enskilda personer som förefaller vara konsumenter som säljer produkter till andra konsumenter i själva verket kan vara näringsidkare eller agera för näringsidkares räkning (dold försäljning mellan företag och konsumenter).

Bedömningen av huruvida en säljare anses vara en näringsidkare eller en konsument måste göras från fall till fall. I målet Kamenova hade en person publicerat åtta annonser om försäljning av olika nya och begagnade varor på en webbplats (117). Domstolen påpekade att enbart den omständigheten att försäljningen syftar till att generera vinst eller att en fysisk person samtidigt på en onlineplattform publicerar ett antal annonser som erbjuder nya och begagnade varor till försäljning inte i sig räcker för att denna person ska betraktas som ”näringsidkare”. När den nationella domstolen fastställer statusen måste hänsyn tas till olika icke uttömmande och icke-exklusiva kriterier.

Kriterierna omfattar följande:

— Om säljaren har ett vinstdrivande syfte, bl.a. om han eller hon har fått ersättning eller annan kompensation för att agera för en viss näringsidkares räkning.

— Transaktionernas antal, belopp och frekvens.

— Säljarens försäljningsomsättning. Om säljaren köper produkter för att sedan sälja dem igen.

— Om säljaren är momspliktig.

— Om försäljningen sker på ett organiserat sätt.

— Om säljaren hade en rättslig ställning som gjorde det möjligt för denne att bedriva kommersiell verksamhet.

— Om alla de varor som ska säljas var av samma typ eller av samma värde, och särskilt om erbjudandet var koncentrerat till ett litet antal varor.

— Om säljaren förfogade över teknisk information och sakkunskap om produkterna som konsumenten inte nödvändigtvis hade, vilket medförde att säljaren hade en mer fördelaktig ställning än konsumenten.

— Om säljaren köpte dessa varor för att sälja dem vidare, och verksamheten därmed är en regelbunden, frekvent och/eller samtidig aktivitet i förhållande till säljarens vanliga närings- eller yrkesverksamhet (118).

Personer vars huvudsakliga verksamhet är att sälja produkter online mycket ofta och köpa produkter för att sälja dem igen till ett högre pris, kan t.ex. omfattas av definitionen av näringsidkare.

Personer som bedriver kommersiell rekommendationsverksamhet på nätet, såsom marknadsföring av influerare (se avsnitt 4.2.6 för mer information), skulle kunna betraktas som näringsidkare om de ofta ägnar sig åt sådana metoder, oavsett storleken på deras publik. Alternativt, om personerna inte kan betraktas som näringsidkare, skulle de ändå kunna anses agera ”för” den näringsidkares räkning vars produkter främjas av verksamheten och därför omfattas av direktivets tillämpningsområde. Skyldigheten att vara tydlig när det gäller kommersiella meddelanden, särskilt enligt artikel 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, gäller för näringsidkare oavsett om de är leverantörer av produkterna eller inte.

Organisationer som arbetar med välgörenhet eller har etiska mål kan betraktas som näringsidkare enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder när de bedriver kommersiell verksamhet (t.ex. försäljning av produkter som uppfyller vissa etiska normer) som riktas till konsumenter. Så snart sådana organisationer agerar som näringsidkare ska de följa direktivets bestämmelser när det gäller den kommersiella verksamheten. Information om produkters ursprung eller etiska aspekter får t.ex. inte vara vilseledande.

Det faktum att organisationen agerar utan vinstsyfte är oväsentligt för bedömningen av huruvida den anses utgöra en näringsidkare.

Detsamma gäller offentliga myndigheter som, beroende på omständigheterna, även kan betraktas som näringsidkare när de bedriver kommersiell verksamhet.

Exempel: En kommun som gör reklam för rabatterade biljettpriser för en konstutställning som den anordnar kan omfattas av direktivets definition av näringsidkare.

I målet BKK Mobil Oil bekräftade EU-domstolen att ett offentligrättsligt organ med ansvar för ett uppdrag av allmänintresse, såsom att administrera ett lagstadgat sjukförsäkringssystem, kan betraktas som näringsidkare eftersom

”unionslagstiftaren har önskat ge begreppet ”näringsidkare” en särskilt vid innebörd. Med näringsidkare avses ”en fysisk eller juridisk person” som utövar betald verksamhet. Varken enheter som har ett uppdrag av allmänintresse eller offentligrättsliga enheter är undantagna från direktivets tillämpningsområde” (119).

Domstolen konstaterade också följande:

”[…] BKK:s medlemmar, vilka uppenbarligen måste anses utgöra konsumenter i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, [riskerar] att förledas av den vilseledande information som BKK sprider då den hindrar dem från att göra ett välgrundat val […] och sålunda medför att de fattar beslut som de inte skulle ha fattat utan sådan information, såsom föreskrivs i artikel 6.1 i samma direktiv. I detta sammanhang saknar det aktuella organets offentlig- eller privaträttsliga ställning, liksom dess specifika uppdrag betydelse” (120).

Enligt punkt 22 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder (svarta listan ) är det förbjudet att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument.

Detta inbegriper en situation där en näringsidkare först agerar som näringsidkare men sedan låtsas vara konsument, till exempel när säljaren presenterar sig själv som en yrkesmässig bilhandlare i samband med transaktionen men senare undertecknar avtalet som en fysisk person.

2.3 Begreppet affärsmetoder

Artikel 2 d affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter: en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.

Domstolen ansåg att det enda kriteriet i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är att näringsidkarens metod ska ha ett direkt samband med marknadsföring, försäljning eller leverans av en vara eller en tjänst till en konsument (121).

En affärsmetod kan t.ex. ha ett ”direkt samband” med marknadsföringen av en produkt om den avser ”uppgifter om en produkts tillgänglighet till ett fördelaktigt pris under en viss period” (122). Baserat på tillgänglig rättspraxis är det svårt att dra gränsen för när en affärsmetod inte längre anses ha ett ”direkt samband” med marknadsföringen av en produkt. Om en näringsidkare t.ex. säljer en gatukarta som inte innehåller reklambudskap och konsumenten därefter använder kartan för att hitta till en viss butik, skulle det emellertid vara orimligt att betrakta försäljningen av gatukartan som en affärsmetod som har ett ”direkt samband” med marknadsföringen av en produkt i den butiken.

Domstolen förklarade att direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattar näringsidkarens verksamhet efter en affärstransaktion som gäller en vara eller en tjänst, och när ett avtal ingås och fullgörs (123).

På denna grundval konstaterade domstolen att

”[…] den omständigheten att näringsidkarens handlande endast inträffat en enda gång och endast påverkat en enda konsument helt saknar betydelse i detta sammanhang. Det är nämligen så att vare sig definitionerna i artiklarna 2 c, 2 d, 3.1 och 6.1 eller direktivet om otillbörliga affärsmetoder, sett i dess helhet, innehåller något som tyder på att näringsidkarens handlande eller underlåtenhet måste upprepas eller beröra mer än en konsument. […] lämnande av felaktig information, såsom informationen som är i fråga i det nationella målet, från en näringsidkare till en konsument ska anses utgöra en ”vilseledande affärsmetod”, i den mening som avses i direktivet, trots att informationen endast lämnades till en enda konsument.” (124)

Domstolen har gett vägledning om gränserna för tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder i förhållande till begreppet affärsmetoder i målet Kirschstein. Domstolen slog fast att det finns en skillnad mellan näringsidkarens ”affärsmetoder” som har ett nära samband med marknadsföring och försäljning eller leverans av produkter till konsumenter, och därmed omfattas av direktivet, och bestämmelser som dessa metoder hänvisar till, som avser själva ”produkten” (t.ex. tillstånd för tjänsteleverantörer som kan utfärda universitetsexamina) och som därför faller utanför tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

”Det framgår av det ovan anförda att en nationell regel som styr vilka aktörer som är behöriga att tillhandahålla en tjänst som är föremål för en affärstransaktion, utan att direkt reglera de metoder som denna aktör därefter kan tillämpa för marknadsföringen och försäljningen av dessa tjänster, inte kan anses avse en affärsmetod i direkt relation till leverans av nämnda tjänst i den mening som avses i direktiv 2005/29.” (125)

När det gäller reklam i tryckta medier har domstolen visserligen erkänt den synnerligen vida definitionen av ”affärsmetoder” och att direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan tillämpas i en situation där en aktörs affärsmetoder används av ett annat företag, men i domen i målet RLvS slog den fast att direktivet om otillbörliga affärsmetoder, och särskilt punkt 11 i bilaga I om annonser i redaktionell form, inte kan åberopas mot tidningsutgivare (126). Domstolen hänvisade till avsaknaden av sekundärlagstiftning för tryckta medier och förklarade att syftet med denna bestämmelse inte i sig var att ålägga tidningsutgivare att förhindra eventuella otillbörliga affärsmetoder från annonsörernas sida (127).

Näringsidkarna måste också vara försiktiga när de gör påståenden om etiskt och socialt ansvar, som kan omfatta olika aspekter av näringsidkarnas arbetsmetoder, t.ex. arbetsvillkor, djurskydd, bidrag till välgörenhet osv. Företagens sociala ansvar avser företag som tar ansvar för sin inverkan på samhället genom att ha en process för att integrera sociala, miljömässiga, etiska och konsumentrelaterade frågor