KOMMISSIONENS UTVÄRDERINGSRAPPORT OM GRUPPUNDANTAGSFÖRORDNING NR 240/96 OM AVTAL OM TEKNIKÖVERFÖRING - AVTAL OM TEKNIKÖVERFÖRING ENLIGT ARTIKEL 81

Innehållsförteckning

1 Inledning

2 Gruppundantagsförordningens huvuddrag

2.1 Gruppundantagsförordningens tillämpningsområde

2.2 Regler för specifika begränsningar

3 Generella principer för politiken för immateriella rättigheter och konkurrenspolitiken

3.1 Har den immaterialrättsliga lagstiftningen och konkurrenslagstiftningen olika målsättningar-

3.2 Gemenskapens konkurrenspolitik på området för immateriella rättigheter

3.3 USA:s konkurrenspolitik på området för immateriella rättigheter

3.4 En jämförelse

4. Undersökning av tillämpningen av gruppundantagsförordningen

4.1 Synpunkter från berörda parter

4.1.1 Synpunkter om den nuvarande licensgivningen

4.1.2 Synpunkter om gruppundantagsförordningen

4.2 Kommissionens praxis

4.2.1 Statistik

4.2.2 Frågor som har tagits upp i anmälningar

4.2.3 Frågor som tagits upp i klagomål och ex officio-förfaranden

4.2.4 Sammanfattande anmärkningar

4.3 Medlemsstaternas konkurrenspolitik på området för immateriella rättigheter

5. Frågor som bör ses över

5.1 Gruppundantagsförordningens tillämpningsområde

5.1.1 Typer av immateriella rättigheter

5.1.2 Icke exklusiva licenser

5.1.3 Exklusiva licenser

5.1.4 Licenser mellan flera parter

5.1.5 Ömsesidiga licensavtal och bilaterala pooler

5.1.6 Gemensamma företag mellan konkurrenter

5.2 Frågor som rör specifika begränsningar

5.2.1 Områdes- och kundbegränsningar

5.2.2 Produktionsbegränsningar och anläggningslicenser

5.2.3 Konkurrensklausuler

5.2.4 Kopplingsförbehåll

5.2.5 Grant-back-klausuler

5.2.6 Klausuler om icke invändning

6. Slutsatser och alternativ för framtiden

1 Inledning

(1) Enligt artikel 12 i förordning nr 240/96 skall kommissionen regelbundet utvärdera tillämpningen av gruppundantagsförordningen om avtal om tekniköverföring (nedan "gruppundantagsförordningen"), framför allt vad gäller förfarandet för invändningar i artikel 4 i förordningen [1]. För detta ändamål skall kommissionen utarbeta en rapport för att bedöma om det är lämpligt att göra ändringar i förordningen. Denna rapport innehåller en sådan bedömning och berörda parter (industrin, konsumentsammanslutningar osv.) anmodas nu att lämna synpunkter på den.

[1] Kommissionens förordning (EG) nr 240/96 om tillämpning av fördragets artikel 81.3 på vissa grupper av avtal om tekniköverföring, EGT L 31, 9.12.1996, s. 2-13.

(2) Det finns flera argument som talar för en omfattande omprövning av kommissionens politik på området för avtal om tekniköverföring.

(3) Gruppundantagsförordningen är formbaserad och följer en legalistisk metod som liknar den som kommissionen tidigare följde på området för vertikala och horisontella avtal. Gruppundantagsförordningen har en ganska snäv räckvidd, eftersom den bara täcker vissa typer av exklusiva licensavtal. Om ett avtal kan omfattas av gruppundantagsförordningen eller inte beror på ett stort antal komplexa, formella krav, som finns på "vita", "grå" och "svarta" listor. Förordningen är främst inriktad på konkurrens inom varumärken och marknads integration. Detta väcker frågan om huruvida förordningen har försett industrin med en tvångströja och otillbörligt tvingat företagen att ingå avtal som begränsar deras effektivitet och eventuellt begränsar den europeiska industrins konkurrenskraft.

(4) De senaste reformerna av gemenskapens konkurrensregler på området för vertikala och horisontella avtal har inneburit en övergång från en legalistisk och formbaserad metod till en metod som bygger mera på ekonomi och resultat och som är mera inriktad på frågor om konkurrens mellan varumärken och en analys av de effektivitetsvinster som vissa begränsningar kan leda till. Detta har uppnåtts bland annat genom att man har använt tröskelvärden för marknadsandelar, avskaffat vita och grå listor i de relevanta grupp undantags förordningarna och utarbetat riktlinjer [2].

[2] Kommissionens förordningar (EG) nr 2790/1999 om vertikala avtal och samordnade förfaranden (EGT L 336, 29.12.1999) och nr 2658/2000 om specialiseringsavtal och nr 2659/2000 om avtal om forskning och utveckling (båda EGT L 304, 5.12.2000) samt de tillhörande riktlinjerna om vertikala begränsningar (EGT C 291, 13.10.2000) och riktlinjerna för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal (EGT C 3, 6.1.2001).

(5) Dessa reformer har också berört frågor om immateriella rättigheter. Således täcker förordning nr 2790/1999 (gruppundantagsförordning om vertikala avtal) överlåtelse av eller licenser för immateriella rättigheter som kompletterar vertikala avtal och som omfattas av de särskilda reglerna i den förordningen (artikel 2.3). Vidare gäller reglerna om specialiserings avtal i förordning 2658/2000 också accessoriska bestämmelser om immateriella rättigheter. Slutligen återfinns i förordning 2659/2000 nya regler om utveckling och gemensamt utnyttjande av immateriella rättigheter som följer av avtal om forskning och utveckling. Dessa nya regler har ändrat kommissionens tillvägagångssätt i fråga om immateriella rättigheter. Det är därför nödvändigt att göra en ingående översyn av gruppundantagsförordningen för att se om det finns några inkonsekvenser mellan den förordningen och dessa senare grupp undantagsförordningar.

(6) Den pågående reformen av förordning nr 17 [3] ökar behovet av en omfattande översyn av gruppundantagsförordningen ytterligare. I samband med den reformen föreslås att nationella myndigheter och domstolar skall få behörighet att tillämpa artikel 81.3 i fördraget direkt. Tydliga och sammanhängande regler är en nödvändig förutsättning för att en förutsebar tillämpning skall kunna garanteras.

[3] Förslag till rådets förordning om genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, EGT C 365 E, 19.12.2000, s. 284-296.

(7) Reformen av förordning nr 17 kräver särskilt att man även tittar på invändnings förfarandet i gruppundantagsförordningen. Detta rör de så kallade "grå" klausuler som faller utanför gruppundantagets tillämpningsområde och för vilka förordningen ger möjlighet till ett snabbförfarande som bygger på ett förenklat anmälningsförfarande. Eftersom det i reformen av förordning nr 17 föreslås att anmälningssystemet avskaffas, står det klart att även invändningsförfarandet måste avskaffas och att de "grå" klausulerna antingen måste täckas av gruppundantaget eller behandlas som särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. Detta förutsätter en omfattande översyn av den nuvarande politiken i fråga om licensiering av teknik.

(8) Med hänsyn till det ovanstående är syftet med denna rapport att för offentligt samråd presentera en analys av den nuvarande rättsliga och faktiska situationen och att lägga fram politikförslag som är avsedda att leda till

- en enklare och möjligen mera vidsträckt gruppundantagsförordning för tekniklicens avtal och

- en gruppundantagsförordning som överensstämmer med de nya konkurrensregler som nyligen antagits och annan senare utveckling av konkurrenspolitiken.

2 Gruppundantagsförordningens huvuddrag

(9) När kommissionen antog gruppundantagsförordningen 1996 erkände den att den ekonomiska utvecklingen inom EU och EU:s förmåga att hålla jämna steg med sina konkurrenter i resten av världen var beroende av industrins kapacitet att utveckla ny teknik och sprida den inom unionen. Gruppundantagsförordningen utformades således för att spela en central roll i utvecklingen av innovationen inom EU och bidra till att verksamheter inom EU är konkurrenskraftiga.

(10) I huvudsak syftade gruppundantagsförordningen till att nå en balans mellan tre huvudmål. Det första målet var att förenkla reglerna om licensavtal genom att kombinera de tidigare gruppundantagen om know-how-licensavtal [4] och patentlicensavtal [5] i en enda förordning, för att "uppmuntra spridningen av tekniskt kunnande inom gemenskapen och främja framställningen av tekniskt förbättrade produkter" (tredje skälet). Det andra målet var att garantera en effektiv konkurrens med tekniskt nya eller förbättrade produkter. Det tredje målet var att skapa en gynnsam rättslig miljö för företag som investerar i EU, genom att ge dem klarhet angående rättsläget och genom att minska den administrativa bördan av individuella anmälningar enligt artikel 81.3.

[4] Kommissionens förordning (EG) nr 2349/84 av den 23 juli 1984.

[5] Kommissionens förordning (EG) nr 556/89 av den 30 november 1988.

(11) För att sammanjämka de ovannämnda målen är gruppundantag enligt gruppundantagsförordningen förbehållna licensavtal som uppfyller ett antal formella krav. För det första omfattar gruppundantagsförordningen bara de särskilda typer av avtal som anges i artikel 1, vilket håller undantaget inom relativt snäva gränser. För det andra bygger förordningen på antagandet att alla begränsningar som går utöver föremålet med patentet kan omfattas av artikel 81.1. För det tredje reglerar gruppundantagsförordningen avtals förhållanden genom att ange tre kategorier av avtalsklausuler, nämligen (i) sådana som normalt inte skulle strida mot artikel 81.1 men vars laglighet klargörs genom gruppundantaget ("vita klausuler"), (ii) sådana som strider mot artikel 81.1 och som om de skulle tas med i avtalet skulle göra att hela avtalet föll utanför gruppundantagets tillämpningsområde ("svarta klausuler") och (iii) sådana som varken är undantagna eller uttryckligen uteslutna från gruppundantagets tillämpningsområde och som därför måste bedömas från fall till fall ("grå klausuler"). För den sistnämnda kategorin föreskriver gruppundantagsförordningen ett invändningsförfarande, genom vilket kommissionen inom en viss angiven tid måste fastställa om det anmälda avtalet kan omfattas av gruppundantaget eller inte (se artikel 4). Enligt artikel 7 kan kommissionen dessutom besluta att förordningen inte skall tillämpas på avtal som har verkningar som är oförenliga med villkoren i artikel 81.3. Enligt artikel 7.1 kan detta i synnerhet vara fallet då licenstagaren har en marknadsandel på över 40 %.

2.1 Gruppundantagsförordningens tillämpningsområde

(12) Gruppundantagsförordningen undantar vissa grupper av exklusiva licensavtal som ingås mellan endast två parter och som gäller tillverkning, användning och marknadsföring (artiklarna 1.1 och 10.10). Förordningen gäller bara om licenstagaren själv tillverkar de licensierade produkterna eller tillhandahåller de licensierade tjänsterna eller låter tillverka eller tillhandahålla dem för hans räkning (åttonde skälet). Därigenom utesluts avtal som slutits enbart för försäljning (distributionsavtal). [6]

[6] Bestämmelser om immateriella rättigheter som kompletterar distributionsavtal omfattas emellertid av förordning 2790/1999, som förklarats i inledningen.

(13) Vad gäller typ av immateriella rättigheter gäller gruppundantagsförordningen endast rena eller blandade patent- och know-how-licenser. Andra immateriella rättigheter (särskilt varumärken, rättigheter avseende mönster och modeller och upphovsrätt, särskilt i fråga om skydd för datorprogram) omfattas av förordningen i den mån "den kompletterande licensen [...] endast innehåller anknutna bestämmelser" (sjätte skälet, se även artiklarna 1.1 och 5.1 fjärde punkten).

(14) Vad gäller typ av avtal omfattar gruppundantagsförordningen vissa exklusiva licensavtal varigenom licensgivaren åtar sig att inte utse andra licenstagare och/eller att inte själv utnyttja den licensierade tekniken inom licensområdet och/eller licenstagaren går med på att inte utnyttja den licensierade tekniken i licensgivarens områden (artikel 1.1 punkterna 1-3). Vidare undantar gruppundantagsförordningen på vissa villkor avtal som ger den exklusive licenstagaren skydd mot aktiv och passiv försäljning från andra licenstagare som är etablerade på andra områden (artikel 1.1 punkterna 4-6) [7].

[7] Dessutom omfattar artikel 1 under vissa förutsättningar också två specifika avtalstyper, nämligen patent- och know-how-licensavtal som ålägger licenstagaren en skyldighet att endast marknadsföra de licensierade produkterna under licensgivarens varumärke (artikel 1.1 punkt 7) och så kallade "användarlicenser" (artikel 1.1 punkt 8).

(15) Licensavtal som inte följer denna modell omfattas inte av gruppundantaget och kan endast omfattas av artikel 81.3 efter en individuell granskning till följd av en anmälan.

(16) I artikel 5 utesluts uttryckligen följande typer av licensavtal från gruppundantaget:

(a) "Avtal mellan medlemmarna i en patent- eller know-how-pool som avser den teknik som ingår i poolen" (artikel 5.1 punkt 1), förutsatt att parterna inte är ålagda några områdesbegränsningar vad gäller tillverkning, användning eller marknadsföring av de licensierade produkterna eller vad gäller användning av den teknik som ingår i poolen (artikel 5.2 punkt 2).

(b) Ömsesidiga licensavtal mellan parter som är "konkurrenter när det gäller de produkter som omfattas" av licensavtalen (artikel 5.1 punkt 3), förutsatt att parterna inte är ålagda några områdesbegränsningar vad gäller tillverkning, användning eller marknadsföring av de licensierade produkterna eller vad gäller användning av teknologi som licensierats (artikel 5.2 punkt 2).

(c) Licensavtal mellan konkurrerande företag som har intressen i ett gemensamt företag eller mellan ett av dessa och det gemensamma företaget (artikel 5.1 punkt 2), med undantag för licensavtal som ingåtts mellan en av parterna och det gemensamma företaget och de deltagande företagens sammanlagda marknadsandel inte överstiger 20 % - om avtalet om det gemensamma företaget endast omfattar tillverkning - eller 10 % - om avtalet om det gemensamma företaget även omfattar distribution (artikel 5.2 punkt 1). Dessa tröskelvärden motsvarar tröskelvärdena för marknadsandelar i de tidigare gruppundantagsförordningarna om specialiseringsavtal och avtal om forskning och utveckling [8].

[8] Kommissionens förordning (EEG) nr 417/85 och kommissionens förordning (EEG) nr 418/85. Dessa förordningar har ersatts av kommissionens förordningar nr 2658/2000 och nr 2659/2000 (se fotnot 2). De nya förordningarna innehåller högre tröskelvärden för marknadsandelar, på 20 % och 25 %.

2.2 Regler för specifika begränsningar

(17) Områdesbegränsningar. Gruppundantagsförordningen omfattar enligt artikel 1.1 begränsningar som hindrar licensgivaren och licenstagaren från att utnyttja den licensierade tekniken på varandras exklusiva områden. Begreppet "utnyttja" innefattar varje användning av den licensierade tekniken, särskilt för tillverkning och aktiv eller passiv försäljning inom varandras områden (artikel 10.10). Det bör påpekas att dessa bestämmelser täcker både avtal mellan icke konkurrenter och avtal mellan företag som konkurrerade på de produkt- eller teknikmarknader som licensavtalet avser innan licensen beviljades. Områdesbegränsningar som är avsedda att skydda en licenstagare mot andra licenstagares aktiva och passiva försäljning omfattas också (artikel 1.1, punkterna 4-6).

(18) Undantaget för dessa områdesbegränsningar gäller för vissa fastställda tidsperioder som är olika långa beroende på avtalstyp och på huruvida begränsningen gäller skydd för förhållandet mellan licensgivare och licenstagare eller mellan licenstagare. När det gäller skydd för förhållandet licensgivare-licenstagare för patentlicenser, gäller undantaget så länge som den licensierade produkten skyddas av parallella patent inom de relevanta områdena (artikel 1.2). När det gäller skydd av förhållandet mellan licenstagare för know-how-licenser, gäller undantaget för en period på högst tio år räknat från dagen när den licensierade produkten börjar marknadsföras av någon av licenstagarna (artikel 1.3). För den sistnämnda typen av skydd begränsar gruppundantagsförordningen undantaget för begränsningar av passiv försäljning till "en period på högst fem år räknat från dagen när den licensierade produkten börjar marknadsföras på den gemensamma marknaden av någon av licenstagarna" (artikel 1.2 och 1.3), både för patent- och know-how-licenser. Avtal som föreskriver områdesbegränsningar som avser en längre period än de ovannämnda omfattas inte av gruppundantaget (artikel 3.7). Slutligen undantas från gruppundantaget genom artikel 3.3 avtal som innehåller begränsningar som förhindrar tredje man från att utföra parallellhandel.

(19) Kundfördelning. Artikel 3.4 i gruppundantagsförordningen förbjuder klausuler varigenom parterna direkt eller indirekt fördelar kunder mellan sig inom ett och samma tekniska användningsområde eller på en och samma produktmarknad om parterna är konkurrerande tillverkare av de produkter som omfattas av avtalet. I skäl 23 anges vidare att "begränsningar av detta slag mellan icke konkurrerande företag är föremål för invändningsförfarandet", dvs. de behandlas som grå klausuler [9].

[9] Detta betyder att begränsningar som avser kunder leder till att hela avtalet utesluts från gruppundantaget om licensavtalet ingåtts mellan konkurrenter, medan förmånen av gruppundantaget endast går förlorad avseende dessa begränsningar om licensavtalet ingåtts mellan icke konkurrenter.

(20) Användningsområde. Skyldigheter som begränsar utnyttjandet av den licensierade tekniken till ett eller flera tekniska användningsområden eller till en eller flera produkt marknader anses generellt inte omfattas av artikel 81.1.

(21) Produktionsbegränsningar. Enligt artikel 3.5 i gruppundantagsförordningen gäller gruppundantaget inte "om den ena parten åläggs begränsningar när det gäller den mängd licensierade produkter som han får tillverka eller sälja eller det antal åtgärder som han får vidta för att utnyttja den licensierade tekniken". Det finns två undantag från detta generella uteslutande från gruppundantaget. Det första gäller så kallade "användarlicenser", där licenstagaren endast får tillverka den licensierade produkten för att införliva den i sina egna produkter eller sälja den som en reservdel till sina egna produkter (artikel 1.1 punkt 8). Det andra undantaget omfattar situationer där licensen har meddelats med sikte på att ge kunden en andra leveranskälla (artikel 2.1 punkt 13). Den lagliga grunden för dessa två undantag är att kvantitativa begränsningar i "användarlicenser" eller "licenser om en andra leverantör" faller utanför artikel 81.1, eftersom syftet med sådana avtal "inte är att skapa en fristående leverantör på marknaden" (skäl 23). Dessutom innehåller artikel 2.1 punkt 12 och skäl 24 bestämmelser om "anläggningslicenser", dvs. licenser som begränsar utnyttjandet av den licensierade tekniken till en viss produktionsanläggning.

(22) Prisbegränsningar. Gruppundantaget gäller inte för direkta eller indirekta prisbegränsningar (artikel 3.1).

(23) Konkurrensklausuler. I artikel 3.2 i gruppundantagsförordningen förbjuds alla skyldigheter som förhindrar en part från att "konkurrera med den andra parten, med företag med anknytning till den andra parten eller med andra företag i fråga om forskning och utveckling, tillverkning, användning eller försäljning av konkurrerande produkter". Enligt artikel 2.1 punkt 18 tillåts dock "ett förbehåll från licensgivarens sida om rätt att häva licens tagarens ensamrätt och upphöra med att licensiera förbättringar till licenstagaren [...] och om rätt att kräva att licenstagaren bevisar att det know-how som licensierats inte används för att tillverka andra produkter eller utföra andra tjänster än de som omfattas av licensen", om licenstagaren beslutar sig för att handla med konkurrerande produkter eller konkurrerande teknik. Skyldigheter för licenstagaren "att betala en lägsta licensavgift eller tillverka en minimikvantitet" (artikel 2.1 punkt 9) eller "att tillverka och marknadsföra den licensierade produkten efter bästa förmåga" (artikel 2.1 punkt 17) omfattas däremot av gruppundantaget.

(24) Kopplingsförbehåll. I artikel 4.2 a definieras kopplingsförbehåll som en skyldighet för licenstagaren att "acceptera [...] ytterligare licenser eller att anskaffa varor eller tjänster som inte är nödvändiga för att säkerställa [...] kvalitetskrav". Gruppundantagsförordningen betecknar sådana licenser som "grå klausuler" som omfattas av artikel 81.1. För att de skall kunna ges undantag måste de anmälas, eventuellt enligt invändningsförfarandet. Vidare föreskrivs i artikel 2.1 punkt 5 att kopplingsförbehåll omfattas av gruppundantaget om det rör varor eller tjänster och i den mån de varor eller tjänster som omfattas av förbehållet är "nödvändiga" för ett tekniskt riktigt utnyttjande av den licensierade tekniken eller för att säkerställa att licenstagarens produkt uppfyller minimikrav avseende kvalitet.

(25) Grant-back-klausuler. I artikel 3.6 i gruppundantagsförordningen förbjuds skyldigheter för licenstagaren att till licensgivaren överlåta (dvs. sälja sina immateriella rättigheter för) förbättringar av eller nya användningsområden för den licensierade tekniken. Enligt artikel 2.1 punkt 4 är det dock tillåtet att ålägga licenstagaren en skyldighet att meddela licensgivaren en licens på förbättringar av eller nya tillämpningar för den licensierade tekniken som han själv tillfört, förutsatt att förbättringarna kan skiljas från den licensierade tekniken, en sådan licens inte är exklusiv och licensgivaren accepterar en ömsesidig skyldighet att meddela licenstagaren en licens avseende sina förbättringar. Icke exklusiva grant-back-licenser och exklusiva grant-back-licenser som avser förbättringar som kan skiljas från den licensierade tekniken är varken undantagna eller uttryckligen förbjudna i grupp undantagsförordningen, utan faller inom det grå område av bestämmelser som måste anmälas individuellt. Skillnaden är att en klausul med krav på en direkt överlåtelse av immateriella rättigheter medför att hela avtalet faller utanför gruppundantagsförordningens tillämpningsområde, medan den senare typen av grant-back-klausuler innebär att det bara är den specifika klausulen i fråga som faller utanför gruppundantaget.

(26) Klausuler om icke invändning. Enligt artikel 4 betraktas klausuler som förbjuder licenstagaren att bestrida hemligheten med eller substansen i det know-how som avses i licensen eller att bestrida giltigheten av licensierade patent som "grå klausuler" som kräver anmälan enligt invändningsförfarandet. Enligt artikel 2.1 punkt 15 får emellertid licensgivaren häva avtalet om licenstagaren bestrider giltigheten av licensierade immateriella rättigheter.

3 Generella principer för politiken för immateriella rättigheter och konkurrenspolitiken

(27) Förhållandet mellan politiken för immateriella rättigheter och konkurrenspolitiken har länge debatterats i ekonomiska och juridiska kretsar. Det erkänns att det inte är lätt att förena innovation och konkurrens i äktenskap och vissa hävdar att ett sådant äktenskap oundvikligen kommer att leda till skilsmässa. Den huvudsakliga källan till konflikt anges vanligen vara att immaterialrätten och konkurrensrätten kan ha motstridiga mål sättningar. I detta kapitel behandlas först denna konfliktsituation och därefter analyseras hur politiken för immaterialrätten och konkurrensrätten förenas i praktiken i EU och i USA.

3.1 Har den immaterialrättsliga lagstiftningen och konkurrenslagstiftningen olika målsättningar-

(28) Den immaterialrättsliga lagstiftningen ger innovatörer vissa monopolrättigheter, eftersom det erkänns att tidig kopiering av en innovation och utnyttjande av en innovatörs insats skulle underminera incitamenten till innovation. Lagstiftningen om immateriell äganderätt ger innovatören rätt att hindra andra från att utnyttja innovationen. Det rättsliga monopol som den immaterialrättsliga lagstiftningen ger rättighetsinnehavaren kan, beroende på om det finns tillgängliga substitut på den relevanta marknaden eller inte, i sin tur leda till marknadsinflytande eller till och med monopol enligt definitionen i konkurrenslagstiftningen. Detta har gett upphov till den ovannämnda konflikt situationen, eftersom konkurrens lagstiftningen tar ifrån rättighetsinnehavaren det som han har fått genom den immaterial rättsliga lagstiftningen.

(29) I princip finns det emellertid bara en uppenbar källa till konflikt. På högsta analysnivå kompletterar de två rättsområdena varandra eftersom båda syftar till att främja konsumenternas välfärd. Målsättningen för den immaterialrättsliga lagstiftningen är att främja tekniskt framåtskridande, vilket i sista hand skall komma konsumenterna till godo. Detta görs genom att man finner den rätta balansen mellan att över- och underbeskydda innovatörens insats. Syftet är inte att främja den enskilda innovatörens välfärd. Den immateriella äganderätt som ges genom immaterialrättslagstiftningen ges för att försöka garantera att innovatören får en tillräckligt stor belöning för att stimulera hans kreativitet eller innovativa arbete, men utan att det fördröjer uppföljande innovation eller leder till onödigt långa perioder av höga priser för konsumenterna. Uppföljande innovation kan fördröjas om innovationen består av förbättringar av tidigare idéer som redan fått patentskydd. Onödigt långa perioder av höga priser uppstår när innovationen ger rättighetsinnehavaren möjlighet att få marknadsinflytande på den eller de marknader som regleras av antitrustreglerna och där den aktuella rättigheten utnyttjas och när de immateriella rättigheterna skyddar denna monopolställning längre än vad som behövs för att stimulera det innovativa arbetet.

(30) För att hitta den rätta balansen mellan över- och underbeskydd av innovatörens insats skiljer sig immateriell äganderätt från "normal" äganderätt i det att den ofta är av begränsad varaktighet (patent, upphovsrätt), dess omfattning är strikt begränsad (upphovsrätt, varumärken), den skyddar inte mot parallellt skapande av andra (upphovsrätt, know-how) eller också förlorar den sitt värde när den väl blivit offentlig (know-how) [10].

[10] Det är diskutabelt om varumärken skall behandlas här. Såsom Pitofsky påpekat "innefattar varumärken en ekonomisk kompromiss med olika konsekvenser för antitrustlagstiftningen. Det ekonomiska syftet med varumärkeslagstiftningen är generellt inte att uppmuntra innovation och kreativitet utan i stället att minska konsumenternas kostnader för efterforskning genom att identifiera varornas ursprung och därigenom i förbigående att uppmuntra kvalitet genom att skydda varornas anseende". R. Pitofsky, Antitrust and Intellectual Property: Unresolved Issues at the Heart of the New Economy, Antitrust, Technology and Intellectual Property Conference, University of California, mars 2001. Det måste dock även påpekas att licens för varumärken ofta meddelas tillsammans med andra immateriella rättigheter, såsom know-how och patent.

(31) Konkurrenspolitiken syftar till att främja konsumenternas välfärd genom att skydda konkurrensen som den drivande kraften bakom effektiva marknader så att produkter av högsta möjliga kvalitet kan tillhandahållas till lägsta möjliga priser.

(32) Den relevanta frågan handlar därför inte om konflikt utan om komplementaritet och en möjlig anpassning i enskilda fall. I vilken utsträckning bör konkurrenspolitiken ingripa och försöka förbättra den balans som den immaterialrättsliga lagstiftningen har skapat- I denna fråga råder det viss enighet men det finns också vissa markanta skiljaktigheter mellan olika rättskipningsområden.

(33) Det råder enighet om den positiva roll som konkurrenspolitiken kan spela i fråga om utformningen av den immaterialrättsliga lagstiftningen ("försvaret för konkurrensen"). Konkurrenspolitisk sakkunskap kan vara användbar när det gäller att besluta om frågor som t.ex. vilken omfattning och varaktighet det immaterialrättsliga skyddet bör ha, dvs. att på förhand besluta om den balans som skall finnas i den immaterialrättsliga lagstiftningen.

(34) Det råder också enighet om att konkurrenspolitiken måste spela sin normala roll när immateriella rättigheter används för att ge konkurrensbegränsande resultat som går utöver utnyttjandet av rättigheterna i fråga. Att t.ex. förena licenser med villkor om inköp av en icke patenterad produkt (kopplingsförbehåll) eller med en konkurrens klausul är en sak som skall behandlas enligt konkurrenslagstiftningen. Det råder också allmän enighet om att konkurrens politiken i sådana fall måste ta hänsyn till de immateriella rättigheternas specifika kännetecken för att kunna skydda en dynamisk effektivitet. En konkurrensklausul kan t.ex. behövas för att skydda sekretessen för överförd know-how eller för att förhindra att know-how kommer licensgivarens konkurrenter till godo.

(35) Det råder dock inte enighet om i vilken utsträckning konkurrenspolitiken bör inkräkta på utnyttjandet av immateriella rättigheter i enskilda fall. Detta gäller såväl dominerande som icke dominerande företag och både utnyttjande och licensiering av rättigheter. Här finns en markant skillnad mellan tillvägagångssätten i EU och USA. Generellt har gemenskapens konkurrens politik uppställt fler gränser för utnyttjandet av immateriella rättigheter än den amerikanska konkurrenspolitiken.

3.2 Gemenskapens konkurrenspolitik på området för immateriella rättigheter

(36) Det är redan inom en och samma jurisdiktion svårt att definiera de olika roller som immaterialrätts- respektive konkurrenspolitiken spelar. Inom EU försvåras saken av att immateriella rättigheter fortfarande i stor utsträckning meddelas nationellt [11]. Å ena sidan skall gemenskapen enligt artikel 295 (f.d. artikel 222) i EG-fördraget respektera medlemsstaternas egendomsordning och i artikel 30 (f.d. artikel 36) i EG-fördraget föreskrivs ett särskilt undantag från fördragets bestämmelser om fri rörlighet om de strider mot nationella immateriella rättigheter. Å andra sidan har EG-domstolen betonat behovet av att skydda de grundläggande principerna om fri rörlighet och konkurrens inom gemenskapen. Domstolen har därför gjort en åtskillnad mellan å ena sidan beviljande av eller förekomst av immateriella rättigheter, som inte kan påverkas av reglerna om fri rörlighet och konkurrens, och å andra sidan utövande av immateriella rättigheter, som kan påverkas av dessa andra bestämmelser i EG-fördraget.

[11] Denna situation håller sakta på att förändras, i takt med att gemenskapens lagstiftning ger upphov till nya eller harmoniserade immateriella rättigheter i hela EU. Denna lagstiftning omfattar särskilt varumärken (rådets direktiv 89/104 av den 21 december 1988), uthyrnings- och utlåningsrättigheter (rådets direktiv 92/100 av den 19 november 1992), harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt (rådets direktiv 93/98 av den 29 oktober 1993), rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (rådets direktiv 93/83 av den 27 september 1993), rättsligt skydd för databaser (Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9 av den 11 mars 1996), biotekniska uppfinningar (Europa parlamentets och rådets direktiv 98/44 av den 6 juli 1998) och mönsterskydd (Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71 av den 13 oktober 1998). Ny lagstiftning som håller på att antas är bland annat ett förslag till direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället och ett förslag till direktiv om bruksmodellskydd för uppfinningar. Dessutom har kommissionen nyligen antagit ett förslag till rådets förordning om gemenskapspatent (KOM (2000) 412 slutlig).

(37) Exempelvis fann domstolen i mål Consten-Grundig att artiklarna 30 och 295 "utesluter inte att gemenskapsrätten kan ha inverkan på utövandet av nationella industriella rättigheter. [...] genom [artikel 36 (numera 30)] kan följaktligen inte tillämpningsområdet för artikel 85 begränsas". [12] Avseende artikel 295 klargjorde domstolen att "det överklagade [kommissions]beslutet om att inte använda nationella varumärkesrättigheter för att hindra parallellimport påverkar inte förekomsten av dessa rättigheter men utgör en begränsning i utövandet av dessa i den mån det behövs för att genomföra förbudet i artikel 85.1 [numera 81.1]." [13]

[12] Consten Grundig mot kommissionen, Rec. 1966, s. 299, punkt 346. Se även Parke Davis mot Probel, Rec. 1968, s. 55 och Deutsche Grammophon, Rec. 1971, s. 1147.

[13] Se föregående fotnot.

(38) När det gäller åtskillnaden mellan förekomst och utövande av immateriella rättigheter har domstolen utvecklat begreppet "det särskilda föremålet " för de immateriella rättigheterna. Det särskilda föremålet är den centrala uppsättning rättigheter som utgör själva den immateriella rättigheten. Enligt vissa anses den normala användningen av en immateriell rättighet, dvs. att garantera rättighetsinnehavaren fördelen av det särskilda föremålet för rättigheten i fråga, bevara förekomsten av rättigheten och den kan inte upphävas av fördragets konkurrensregler [14]. Begreppen särskilt föremål och förekomst överlappar således varandra, även om det inte alltid är klart hur begreppen "normal användning" och "fördel" skall tillämpas i konkreta fall. Andra hävdar att förekomsten endast täcker medlemsstaternas behörighet att fastställa villkoren för beviljandet av immateriella rättigheter. Enligt denna åsikt kan användningen av den immateriella rättigheten för att garantera rättighetsinnehavaren fördelen av det särskilda föremålet för rättigheten i princip granskas enligt konkurrens reglerna, även om den kan falla utanför deras tillämpningsområde av andra skäl, t.ex. att den är objektivt berättigad [15].

[14] K. Coates & J. Finnegan, Intellectual Property, kapitel 8, punkt 8.27, i J. Faull & A. Nikpay, The EC Law of Competition, 1999.

[15] S.D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, 1998, kapitel 2.

(39) Med avseende på bedömningen är det viktigt att notera att domstolen och kommissionen alltid har definierat rättigheternas särskilda föremål snävt [16]. Det står klart att innehav av en immateriell rättighet ger ägaren rätt att meddela licens för rättigheten och att ta ut licensavgifter. EG-domstolen och kommissionen har dock alltid ansett att licensens villkor kan falla under artiklarna 81 och 82.

[16] När det gäller gemenskapslagstiftningen har EG-domstolen definierat det särskilda föremålet för ett patent i målet Centrafarm BV mot Sterling Drug som "att patenthavaren, som kompensation för sin uppfinnarmöda, tillförsäkras ensamrätt att använda en uppfinning för att tillverka industriprodukter och bringa dem i omsättning, antingen direkt eller genom att upplåta licens till tredje part, liksom rätten att motsätta sig efterbildning". Know-how har inget specifikt rättsligt skydd, men innehavare av know-how kan skydda den genom den generella sekretesslagstiftningen. På upphovsrättsområdet finns det inte någon enhetlig definition av det särskilda föremålet för rättigheten, men i rättspraxis har ett antal typiska inslag belysts, t.ex. rätten att fritt välja den plats där verket förs ut på marknaden (Gema-målet) och rätten att hyra ut ett verk (mål Warner Brothers mot Christiansen). Se även domstolens dom av den 22 september 1998 i mål C-61/87, Egmont Film, och domstolens dom av den 28 april 1998 i mål C-200/96, Metronome.

(40) Exempelvis får enligt artikel 82 villkoren för en licens inte diskriminera mellan licenstagare och de licensavgifter som tas ut får inte vara alltför höga. I domstolens dom i mål Magill fastslogs till och med att ett företag med dominerande ställning under vissa omständigheter kan tvingas att bevilja en tredje man licens [17].

[17] De förenade målen C-241/91P och C-242/91P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot kommissionen, REG 1995, s. I-74. Denna rapport kommer inte att gå in närmare på tillämpningen av artikel 82 på immateriella rättigheter.

(41) Genom rättspraxis och gruppundantagsförordningen har det också gjorts klart att villkoren i ett licensavtal kan omfattas av artikel 81.1. Detta gäller villkor som påverkar konkurrensen i allmänhet, både konkurrens inom och mellan varumärken. Exempelvis återfinns bland de svarta klausulerna i förordningen både klausuler som avser konkurrens mellan varumärken, som konkurrensklausuler, och klausuler om konkurrens inom varumärken, som områdesbegränsningar av alltför lång varaktighet och pris begränsningar som avser försäljning av den licensierade produkten [18].

[18] Det måste betonas att det inte alltid går att skilja mellan begränsningar som avser konkurrens inom samma varumärke respektive mellan varumärken. Det är t.ex. allmänt erkänt att vertikal prisbindning kan påverka båda typerna av konkurrens.

(42) I gruppundantagsförordningen görs inte någon klar åtskillnad beroende på huruvida licensavtalet ingås mellan konkurrenter eller icke konkurrenter och innehåller inte heller någon sammanhängande metod när det gäller avtal mellan konkurrenter (se även avsnitt 5.1). Förordningen tillämpar en klausulbaserad metod för ensidiga och ömsesidiga licensavtal mellan konkurrenter och om avtalet i fråga omfattas av gruppundantaget beror på om det innehåller vissa klausuler eller inte. Gruppundantagsförordningen omfattar licensavtal mellan konkurrenter som har samband med ett gemensamt företags verksamhet, dock endast under vissa tröskelvärden för marknadsandelar (se avsnitt 2.1 i denna rapport).

(43) Gruppundantagsförordningen är inte heller tillräckligt klar i fråga om när företag anses vara konkurrenter. "Konkurrerande tillverkare eller tillverkare av konkurrerande produkter" definieras i förordningen (artikel 10.17) som "tillverkare som säljer produkter som till följd av sina egenskaper, sitt pris eller sin användning av konsumenterna betraktas som utbytbara eller substituerbara med de licensierade produkterna". Denna bestämmelse har i allmänhet tolkats och tillämpats som en ganska vid definition av konkurrenter. Parter i ett licensavtal som var konkurrenter innan innovationen betraktas fortfarande som konkurrenter när den licensierade tillverkningsprocessen eller den patenterade produkten har fått ett sådant omfattande genomslag att det utan licensen inte skulle finnas någon konkurrens längre.

(44) Samspelet mellan den immaterialrättsliga lagstiftningen och gemenskapens konkurrenslagstiftning är mest komplex när det gäller områdesbegränsningar. För att kunna fastställa huruvida en begränsning för licenstagaren att aktivt eller passivt sälja de licensierade produkterna på licensgivarens eller andra licenstagares områden kan omfattas av artikel 81.1 måste man först titta närmare på frågan om konsumtion av den immateriella rättigheten. En licenstagare kan motsätta sig att den licensierade produkten importeras till hans område om produkten fördes ut på marknaden utan licensgivarens samtycke. Detta gäller export till licenstagarens område av tillverkare eller handlare som är tredje man och som har fört ut produkten på marknaden utan licensgivarens samtycke. Det gäller inte export som utförs av en tredje man som fått produkten av andra licenstagare eller från licensgivaren och således med dennes samtycke. Det gäller inte heller export som utförs av andra licenstagare eller av licensgivaren, eftersom produkten även då har förts ut på marknaden med licensgivarens samtycke. Frågan om i vilken utsträckning ett licensavtal kan begränsa licensgivarens eller licenstagarens aktiva eller passiva försäljning på varandras eller andra licenstagares områden måste således behandlas enligt artikel 81.1.

(45) Gemenskapens konkurrenspolitiska tillvägagångssätt avseende licensavtal erkänner således förekomsten av det monopol som den immaterialrättsliga lagstiftningen ger, men det betyder inte att utövandet eller utnyttjandet av detta monopol inte kan granskas enligt konkurrensreglerna. Licensgivare och licenstagare är separata företag och behandlas också som sådana. Konkurrensreglerna accepterar inte vilken begränsning som helst som hjälper licensgivaren att få maximal vinst av sitt monopol. Det är till exempel klart att licenstagaren för att få så stort utbyte av sitt monopol som möjligt kan försöka ålägga licenstagarna begränsningar angående priser, produktion eller angående områden eller konsumenter i/till vilka licenstagaren får sälja den licensierade produkten, men sådana begränsningar kan stå i konflikt med gemenskapens konkurrensregler.

3.3 USA:s konkurrenspolitik på området för immateriella rättigheter

(46) Det amerikanska tillvägagångssättet anges i Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property som utfärdats av det amerikanska justitiedepartementet och Federal Trade Commmission (nedan "de amerikanska riktlinjerna") och det skiljer sig från EU:s tillvägagångssätt [19]. De amerikanska riktlinjerna ger uttryck för följande tre generella principer: (a) I den konkurrenspolitiska analysen betraktas immateriell egendom som vilken annan egendomsform som helst. (b) Det presumeras inte att immateriell egendom skapar marknadsinflytande. (c) Licenser anses generellt främja konkurrensen [20]. Konkurrensproblem kan uppstå när licensavtalen begränsar konkurrensen mellan företag som om licensavtalet inte hade funnits skulle ha varit faktiska eller sannolikt potentiella konkurrenter (företag med ett horisontellt förhållande) [21]. Ägaren av immateriell egendom är inte skyldig att skapa konkurrens om sin egen teknik och bör därför i princip vara fri att ålägga sådana begränsningar i ett licensavtal som ger honom möjlighet att göra det han även skulle kunna göra själv. Det amerikanska tillvägagångssättet erkänner inte bara förekomsten av det monopol som den immaterialrättsliga lagstiftningen skapar utan respekterar också i allmänhet rättighetsinnehavarens rätt att utnyttja rättigheten fullt ut genom att i ett licensavtal ålägga de begränsningar som är nödvändiga för att kunna dra full nytta av den immateriella rättigheten.

[19] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, april 1995.

[20] De amerikanska riktlinjerna, avsnitt 2.0.

[21] De amerikanska riktlinjerna, avsnitt 3.1.

(47) Konkurrenspolitiken begränsar licensgivarens frihet på två sätt. För det första kan konkurrenspolitiken ingripa när begränsningarna i licensavtalet gäller icke patenterade produkter eller processer. Om licensgivaren t.ex. har patent på tillverkningsprocessen men inte på den produkt som licenstagaren tillverkar, kan fastställande av licenstagarens försäljningspriser för produkten behandlas som olaglig vertikal prisbindning enligt konkurrensreglerna [22]. Om licensavtalet innehåller en konkurrensklausul för licenstagaren som hindrar denne från att tillverka eller sälja konkurrerande produkter, behandlas denna som en klausul i vilket annat vertikalt avtal som helst. Detsamma gäller kopplingsförbehåll i licens avtalet om att licenstagaren skall köpa en annan vara eller tjänst.

[22] Se W.K. Tom, Background Note, s. 38, Roundtable on Competition Policy and Intellectual Property Rights, Committee on Competition Law and Policy, OECD, oktober 1997, och N. T. Gallini & M. Trebilcock, Intellectual Property Rights och Competition Policy: A Framework for Analysis of Economic and Legal Issues, s. 339 och 344-345, Roundtable on Competition Policy and Intellectual Property Rights, Committee on Competition Law and Policy, OECD, oktober 1997.

(48) För det andra, och ännu viktigare, kan konkurrenspolitiken gripa in när meddelandet av en licens skadar konkurrensen mellan företag som om licensavtalet inte funnits skulle ha varit faktiska eller potentiella konkurrenter. I så fall och om licensavtalet har negativa effekter på varors eller tjänsters priser/mängder/kvalitet på befintliga eller framtida marknader, behandlas denna situation enligt de amerikanska konkurrensreglerna. Detta rör i första hand situationer där licenstagaren och licensgivaren även utan licensavtalet skulle vara faktiska eller potentiella konkurrenter, dvs. licensgivaren och licenstagaren har redan och fortsätter att ha ett horisontellt konkurrensförhållande. För det andra rör det licensavtal som, t.ex. genom en konkurrensklausul eller en klausul om ensamåterförsäljning, stänger ute licensgivarens konkurrenter (avskärmningseffekt). Det skulle för det tredje i princip även gälla licensavtal där licenstagarna står i ett horisontellt konkurrensförhållande till varandra [23].

[23] De amerikanska riktlinjerna, avsnitt 3.1, 3.3 och 4.1.

(49) I praktiken behandlar de amerikanska riktlinjerna bara de första två situationerna. Vad gäller konkurrensklausuler har det redan angetts att sådana kan angripas enligt de amerikanska antitrustreglerna eftersom sådana klausuler inte rör utövandet av själva den immateriella rättigheten utan andra produkter eller processer som faller utanför rättigheten i fråga. Det främsta konkurrensproblemet är huruvida licensgivarens konkurrenter stängs ute från marknaden.

(50) Vad gäller situationen där licensgivaren och licenstagaren skulle ha varit faktiska eller potentiella konkurrenter på marknaderna i fråga även utan licensavtalet, rör de amerikanska riktlinjerna i huvudsak skenlicensavtal som är avsedda att dölja en kartell. Om till exempel den licensierade tillverkningsprocessen eller den patenterade produkten inte utgör en ekonomisk förbättring i förhållande till tillgänglig befintlig teknik eller icke patenterade produkter och patentet inte är ett blockerande patent, innehåller licensavtalet i allmänhet inte någon användbar tekniköverföring och kommer inte att leda till en effektivitetshöjande integrering av ekonomisk verksamhet [24]. Avtalet kommer att angripas enligt "per se-regeln" om det leder till fastställande av priser, uppdelning av marknader eller kunder, en minskning av produktionen eller bojkotter av vissa grupper.

[24] De amerikanska riktlinjerna, avsnitt 3.4, exempel 7. Se även Federal Trade Commissions invändning mot en patentpool mellan Summit Technology och VISX (FTC Dkt. No. 9286 [23 februari 1999]), Agreement Containing Consent Order to Cease and Desist, och FTC:s analys till Aid Public Comment) och Department of Justices Business Review Letters angående patentpoolerna MPEG och DVD (Business Review Letters från Joel I. Klein till Garrad R. Beeney av den 26 juni 1997 och 16 december 1998).

(51) Om ett licensavtal mellan konkurrenter inte innehåller några sådana uppenbart konkurrensbegränsande "per se-begränsningar", kommer det normalt inte att angripas om "licensgivaren och licenstagaren tillsammans inte innehar mer än 20 % av varje relevant marknad som märkbart påverkas av begränsningen" [25]. Över denna säkerhetszon på 20 % gäller den så kallade "rule of reason". I så fall kommer det först att fastställas om begränsningen har, eller sannolikt har, konkurrensbegränsande verkan. Om så är fallet kommer det att bedömas huruvida begränsningen rimligtvis är nödvändig för att uppnå effektivitetsvinster som främjar konkurrensen. Det kommer att fastställs huruvida det finns "...praktiska och betydligt mindre begränsande alternativ... Om det står klart att parterna kunde ha uppnått motsvarande effektivitetsvinster med medel som är betydligt mindre begränsande, kommer konkurrensmyndigheterna inte att fästa någon vikt vid parternas påstående om effektivitetsvinster. Vid denna bedömning kommer konkurrensmyndigheterna dock inte att efterforska ett teoretiskt mindre begränsande alternativ som inte är realistiskt med hänsyn till parternas framtida affärssituation. Om begränsningen rimligen kan anses nödvändig kommer konkurrensmyndigheterna att väga de effektivitetsvinster som främjar konkurrensen mot de konkurrensbegränsande verkningarna för att avgöra vilken den sannolika nettoeffekten för konkurrensen skulle bli på varje relevant marknad" [26].

[25] De amerikanska riktlinjerna, avsnitt 4.3.

[26] De amerikanska riktlinjerna, avsnitt 4.2.

(52) Parter i ett licensavtal som var konkurrenter före innovationen anses inte vara konkurrenter längre när den licensierade tillverkningsprocessen eller den patenterade produkten fått ett sådant omfattande genomslag att det utan licensen inte skulle finnas någon konkurrens längre. Säkerhetszonen och tillämpningen av "the rule of reason" över tröskel värdet för marknadsandelar på 20 % är därför särskilt relevanta för sådana licensavtal där den licensierade tillverkningsprocessen eller den patenterade produkten endast utgör en begränsad ekonomisk förbättring i förhållande till tillgänglig befintlig teknik eller icke patenterade produkter. I så fall, och om det finns ett horisontellt konkurrensförhållande mellan parterna utan licensavtalet, blir det aktuellt att mäta parternas kollektiva marknadsandel, att titta närmare på om begränsningarna är nödvändiga och att väga de positiva och negativa verkningarna mot varandra [27].

[27] W. Tom, s. 27-28.

(53) När man tillämpar tröskelvärdet för marknadsandelar på 20 % måste man avgöra om de negativa verkningarna av licensen endast uppkommer på produktmarknader eller om licensen även har verkningar på teknikmarknader eller för konkurrensen inom forskning och utveckling. I det förstnämnda fallet behöver marknadsandelarna bara fastställas på de relevanta produktmarknaderna. I det sistnämnda fallet måste även marknadsandelarna på de relevanta teknik- eller innovationsmarknaderna fastställas. Om det i ett sådant fall inte finns några tillgängliga uppgifter om marknadsandelar eller om uppgifterna inte ger en korrekt bild av den konkurrensmässiga betydelsen, kommer säkerhetszonen att fastställas genom att man undersöker hur många självständiga konkurrerande teknologier eller forskningsenheter som har de erforderliga specialiserade tillgångarna. Om begränsningen inte är uppenbart konkurrensbegränsande och det förutom avtalsparterna finns fyra eller fler konkurrerande teknologier eller forskningsenheter, faller avtalet inom säkerhetszonen.

3.4 En jämförelse

(54) I den amerikanska metoden görs en tydlig åtskillnad mellan licensavtal som ingås mellan konkurrenter respektive avtal som ingås mellan icke konkurrenter och på grundval av denna åtskillnad dras konkurrenspolitiska slutsatser. Den amerikanska metoden förhåller sig mycket milt till begränsningar som rör utnyttjandet av själva den immateriella rättigheten när licensgivaren och licenstagaren inte är faktiska eller potentiella konkurrenter. I en sådan situation anses licensgivaren ha rätt att ålägga begränsningar som rör licenstagarens område, produktion, produktens användningsområde och under vissa omständigheter även prissättning för att försöka maximera sina intäkter från den immateriella rättigheten. Detta ligger i linje med USA:s mildare inställning till vertikala avtal mellan icke konkurrenter i allmänhet, förutom när det gäller fastställande av priser. Vertikal prisbindning är generellt en "per se-begränsning" enligt den amerikanska konkurrenslagstiftningen och enligt de amerikanska riktlinjerna gäller detta även om en licensgivare som innehar en immateriell rättighet för en produkt fastställer en licenstagares återförsäljningspris för den produkten, men riktlinjerna anger också att innehavaren av ett produktpatent i en tillverkningslicens får fastställa licens tagarens första försäljningspris för den patenterade produkten [28].

[28] Denna motsättning förklarar varför friheten att fastställa licenstagarens pris har begränsats i flera rättsfall; se Tom, s. 38; Gallini & Trebilcock, s. 339 samt de amerikanska riktlinjerna, avsnitt 5.2.

(55) EU:s striktare inställning till begränsningar som rör utnyttjandet av själva den immateriella rättigheten i avtal mellan icke konkurrenter återspeglar det faktum att det i EU:s konkurrenspolitik fästs större vikt vid konkurrensbegränsningar inom varumärken i allmänhet och vid områdesbegränsningar i synnerhet. Det anses vara viktigt att skydda konkurrensen inom varumärken, eftersom distributionskostnaderna utgör en avsevärd andel av slutpriset för de flesta produkter och konkurrens mellan distributörer kan bidra till att minska dessa kostnader. Det är också ett erkännande av det faktum att licenstagarna kan stå i ett horisontellt konkurrensförhållande till varandra [29]. Områdesbegränsningar ges större uppmärksamhet på grund av att integreringen av marknaderna är ett ytterligare mål för EG:s konkurrenspolitik [30].

[29] De amerikanska riktlinjerna medger att förhållandet mellan licenstagare kan vara horisontellt, men verkar i hög grad bortse från de konkurrensmässiga följder detta kan få, genom att föra en mycket mild politik gentemot vertikala begränsningar så länge licensgivaren och licenstagaren inte är konkurrenter.

[30] Riktlinjerna om vertikala begränsningar, punkt 7.

(56) Skillnaderna mellan gemenskapens politik och den amerikanska politiken är mindre markant när det gäller begränsningar som inte rör utnyttjandet av själva den immateriella rättigheten, t.ex. konkurrensklausuler och kopplingsförbehåll. Både USA:s och EU:s konkurrens regler tillämpas på sådana begränsningar. I USA beaktas parternas marknads inflytande och konkurrensstrukturen på den relevanta marknaden enligt metoden "rule of reason". Detsamma gäller inom EU för vertikala avtal generellt enligt gruppundantags förordning 2790/99 och riktlinjerna om vertikala begränsningar, medan gruppundantags förordningen om tekniköverföring tar upp sådana begränsningar på den svarta och grå listan.

(57) Skillnaderna i politik är återigen mera påtagliga när det gäller licensavtal mellan konkurrenter. I USA tillämpas ett tröskelvärde för marknadsandelar för att fastställa den så kallade säkerhetszonen för alla licensavtal mellan konkurrenter, men i gruppundantags förordningen gäller detta bara licensavtal i samband med gemensamma företag. Andra licensavtal mellan konkurrenter utesluts ofta från förordningens tillämpningsområde genom att en klausulbaserad metod tillämpas. Enligt den amerikanska politiken gäller även en snävare definition av när företag anses vara konkurrenter.

(58) Sammanfattningsvis kan sägas att den amerikanska politiken ställer upp fler gränser för konkurrenspolitikens möjligheter att ingripa mot licensavtal mellan icke konkurrenter. Därigenom får licensgivaren en något starkare garanti för att kunna utnyttja sin immateriella rättighet när licens meddelas till icke konkurrenter. Om man antar att den immaterialrättsliga lagstiftningen har funnit den rätta balansen mellan över- respektive underbeskydd av innovatörens insats bidrar en sådan metod till att stimulera innovation. Detta antagande stämmer dock inte nödvändigtvis i alla fall. Skillnaden jämfört med EU:s tillvägagångssätt bör inte heller överdrivas, eftersom gemenskapens konkurrenspolitik i många fall tillåter samma begränsningar inom varumärken, men behåller möjligheten att under särskilda omständigheter ingripa om det bedöms nödvändigt. Slutligen är den amerikanska metoden mera sammanhängande när det gäller licensavtal mellan konkurrenter.

4. Undersökning av tillämpningen av gruppundantagsförordningen

(59) Kommissionen har gjort en undersökning för att få bättre klarhet i hur de nuvarande reglerna har fungerat sedan de antogs. Ett frågeformulär har skickats till industrin och konsumentorganisationer, vissa forskningsintensiva företag, specialiserade organisationer och advokatbyråer. Dessutom har kommissionen gått igenom de erfarenheter man skaffat sig genom den praktiska tillämpningen av gruppundantagsförordningen. Slutligen ombads medlems staternas konkurrensmyndigheter att tillhandahålla information om deras nuvarande praxis på området för licensavtal för immateriella rättigheter. Resultaten av undersökningen sammanfattas nedan.

4.1 Synpunkter från berörda parter

(60) Syftet med det frågeformulär som skickades till berörda parter var att få in faktiska upplysningar om tekniklicensområdet, både vad gäller dess huvudaspekter och framväxande nya förhållanden, och om berörda parters uppfattning om hur gruppundantagsförordningen fungerar. Svar kom in från enskilda företag från ett tvärsnitt av industrisektorer (t.ex. elektronik industrin, maskinindustrin, bilindustrin, läkemedelsindustrin, hälsovårds industrin, den kemiska industrin och livsmedelsindustrin) och från branschorganisationer, specialiserade organisationer och advokatbyråer [31].

[31] Av de 150 frågeformulär som skickades ut fick kommissionen svar från ungefär en fjärdedel av mottagarna, antingen direkt eller indirekt genom branschorganisationer. Även om svaren kanske inte är ett representativt urval, har informationen varit värdefull för utarbetandet av denna rapport och för det offentliga samråd som kommer att äga rum när rapporten har offentliggjorts.

4.1.1 Synpunkter om den nuvarande licensgivningen

(61) I flertalet av synpunkterna anges att licensgivningen inom industrin har förändrats betydligt de senaste tio åren, både kvalitativt och kvantitativt. En sådan utveckling verkar vara särskilt påfallande inom vissa sektorer (t.ex. elektronik, medicinsk teknik, nya material, bioinformatik och nanoteknik).

(62) Vad gäller kvantitet betonas i de flesta kommentarerna att företag i allmänhet meddelar licens för sin teknik oftare i dag än tidigare. Detta verkar omfatta både ett breddande av det teknikutbud som licensieras och en ökning av antalet licenser som meddelas för samma teknik. Behovet av att kompensera för de höga kostnaderna för patentportföljer genom licensintäkter nämns som ett av skälen för denna tendens. Vissa parter har även anfört att verksamhet som avser själva erhållandet av licenser har blivit viktigare, på grund av det ökade behovet av nya tekniska produkter som inte kan utvecklas internt.

(63) Denna ökning av licensgivningen verkar löpa parallellt med en generell ökning av företagens investeringar i FoU-projekt. FoU-kostnaderna varierar avsevärt mellan olika industrisektorer. För de flesta av de företag som besvarade frågeformuläret utgör sådana kostnader 5-10 % av deras totala årsomsättning. Inom vissa sektorer (t.ex. läkemedels- och hälsovårdssektorn) tenderar de att vara betydligt högre än så. Även om intäkter från licensavgifter generellt utgör en bråkdel av företagens totala årsomsättning (1 % eller mindre), innebär de ett betydande bidrag till täckandet av investeringar i FoU.

(64) Det bör vidare noteras att vissa företag nyligen har byggt upp mera strukturerade patentstrategier för att bemöta den ökande betydelsen av immateriellt ägande och licensiering för att bibehålla en marknadsposition. Immateriella rättigheter har traditionellt använts för att förhindra konkurrenter från att använda patentskyddade innovationer, men numera används sådana rättigheter även som ett led i mera omfattande affärsstrategier. Exempel på sådana strategier är att blockera hela områden för konkurrens (blockeringssstrategier) och att använda patent för att skapa standarder för industrin. Många företag ser sina immateriella rättigheter mer och mer som överlåtbara kapitaltillgångar och förvaltningen av immateriella rättigheter och patentportföljer tenderar därför numera att utgöra en viktig del av företagens affärsstrategier. I detta sammanhang anser vissa av dem som inkommit med synpunkter att kunskap tenderar att i allt mindre utsträckning bli allmänt tillgänglig och i större utsträckning skyddas av immateriella rättigheter.

(65) En organisation anser att licensgivningen inom EU tvärtom minskar, även om det antal licenser som meddelas av utbildningsorgan ökar. En sådan minskning skulle återspegla förändringar som t.ex. att företag flyttar sin tillverkning och forskning till utländska marknader. Samtidigt verkar offentliga forskningsinstitut och institutioner för högre utbildning inse att den information de tidigare lämnade ut till allmänheten kan ha ett värde och försöker följaktligen om möjligt skydda den och att förvalta den resulterande immateriella äganderätten genom "spin-out"-företag.

(66) Av praktiskt taget alla kommentarer kan man utläsa att jämfört med att meddela licens är direkt försäljning av immateriella rättigheter fortfarande ett mindre attraktivt alternativ för rättighetsinnehavare. Vissa har anfört att överlåtelse representerar omkring 20 % av alla transaktioner med immateriella rättigheter, medan de återstående 80 % utgörs av licenser. De främsta skälen för varför företagen väljer att överlåta i stället för att meddela licens för sina immateriella rättigheter uppges vara att intäkterna från licensavgifter är lägre än kostnaden för att behålla och förvalta rättigheten, att det är låg sannolikhet för framgång på marknaden eller att rättighetsinnehavaren lämnar marknaden.

(67) Ur kvalitativ synvinkel anges i flertalet synpunkter att både licensgivningens art och formerna för den har ändrats betydligt under senare år. Det betonas särskilt att det behövs fler gemensamma samarbetsinsatser och mera komplexa förfaranden för licensgivning för att man skall kunna hålla takten med den nya teknikens större komplexitet. Sådan teknik är ofta ett resultat av tvärvetenskaplig kunskap och tvärvetenskapliga metoder, vilket gör att företagen måste samarbeta för att dra nytta av kompletterande sakkunskap som finns inom andra företag eller offentliga forskningsinstitut. Därför har det blivit vanligare med t.ex. licenspaket, teknikpooler och ömsesidiga licenser, vilket även beror på spridningen av blockerande patent på många rättighetsinnehavare internationellt.

(68) Vidare verkar licensgivningen ha blivit mera global under senare år. Globaliseringen och de därav följande förändringarna i företagens affärsstrategier har också påverkat FoU-området. Stora företag som har haft tillverkningsanläggningar i flera länder i många år börjar nu också bli mera internationella i sin forskningsverksamhet. Dessutom finns det flera viktiga "världsprojekt" (t.ex. den internationella rymdstationen, det humana genomprojektet, medicinsk forskning, havs- och klimatforskning, energi och telekommunikationer) som samtliga omfattar ett betydande internationellt samarbete.

(69) Vad gäller typer av immateriella rättigheter anses patent och know-how vara de mest relevanta för licensgivning. Upphovsrättslicenser omnämns ofta som viktiga, särskilt för programvara och datorstyrda innovationer. Licenser för mönster betraktas som viktiga för vissa sektorer, men som mindre viktiga för andra. Varumärkeslicenser är ofta accessoriska i förhållande till know-how-licenser eller distributions- eller tillverkningsavtal.

(70) De svar som kommit in till kommissionen visar också en viss utveckling när det gäller de skäl som får en rättighetsinnehavare att meddela licens eller en tillverkare att erhålla en licens. Vad gäller rättighetsinnehavarna finns de klassiska skälen för att meddela licens, nämligen inträde på en ny produktmarknad eller möjlighet att kombinera kompletterande produktionsfärdigheter, särskilt när licensgivaren saknar tillverkningsutrustning. Dessutom lägger licensgivarna alltmer tonvikten på möjligheten att genom licensiering skapa nya standarder för industrin, inrätta teknikpooler eller meddela licenspaket för att undanröja blockeringssituationer och avgöra tvister till följd av överlappande patent. Otillräckliga kunskaper om lokala marknadsvillkor eller bristande distributions- eller marknadsförings kapacitet verkar betraktas som mindre viktiga skäl för att bevilja licenser. Vissa berörda parter påpekar också att verksamheten med att meddela licenser har samband med målet att uppnå stordriftsfördelar eller behålla ett marknadsinflytande för egen teknik eller att dela de risker som hänger samman med utnyttjandet av den.

(71) För licenstagarna verkar det starkaste incitamentet för att ta ut en licens vara att kombinera sina färdigheter med rättighetsinnehavarens, vars teknik kan ge licenstagaren möjlighet att gå in på en ny produktmarknad eller att behålla en konkurrenskraftig ställning och samtidigt minska sina kostnader. Detta gäller särskilt när licenstagaren ser sin egen utveckling blockerad av tredje parters immateriella rättigheter eller finner att egen utveckling är dyrare än att köpa tekniken från tredje parter. Faktiska eller potentiella tvister om överlappande patentanspråk och möjlighet att undanröja blockeringssituationer anges ofta vara viktiga faktorer [32]. Vissa tredje parter nämner att verksamhet med att erhålla licenser också kan ha samband med att man vill skapa en ny standard för industrin, inrätta patent pooler eller uppnå stordriftsfördelar.

[32] Immateriella rättigheter anses blockera varandra ömsesidigt om innehavarna inte kan utnyttja sin egen immateriella rättighet utan att göra intrång i den andres immateriella rättighet.

(72) Innehavare av immateriella rättigheter verkar dessutom generellt mera benägna att meddela licenser till icke konkurrenter för att undvika att konkurrenterna får en starkare ställning, förutom när licens meddelas för att lösa faktiska eller potentiella tvister om motstridiga patentanspråk. För licenstagare verkar det däremot vara mindre relevant vilken typ av partner man får licens av, eftersom deras incitament har mer att göra med arten av den licensierade tekniken än upphovsmannens konkurrensställning.

(73) Vad slutligen gäller arten av de investeringar som för närvarande är kopplade till licensgivning, anges i de olika synpunkter som kommit in att licensgivarens kostnader som är specifika för meddelandet av licensen (dvs. förutom kostnaderna för FoU) i huvudsak avser skyddet för den licensierade tekniken (tvister vid intrång etc.), successiva förbättringar av tekniken och personalutbildning. Licenstagarens kostnader innefattar licensavgifter och investeringar för att förbättra den licensierade tekniken, för att marknadsföra och göra reklam för de licensierade produkterna och, i mindre utsträckning, för att tillhandahålla service till kunder, utbilda distributörer eller ersätta fysisk produktionsutrustning.

4.1.2 Synpunkter om gruppundantagsförordningen

(74) Berörda parter ombads också att lämna synpunkter på hur gruppundantags förordningen fungerar. Frågorna var allmänna och syftade främst till att

- identifiera vilka problem och fördelar industrin har erfarit i samband med tillämpningen av gruppundantagsförordningen,

- bedöma huruvida de grundläggande politiska mål som ligger till grund för förordningen (dvs. utveckling och bred spridning av innovation i hela gemenskapen samtidigt som en effektiv konkurrens inom tekniskt nya eller förbättrade produkter skyddas) uppfylls i praktiken och

- utröna om kommissionens nuvarande inställning till tekniklicenser bör ses över.

Frågeformuläret var också inriktat på specifika frågor kring de enskilda bestämmelserna i gruppundantagsförordningen. De åsikter som uttryckts i svaren har beaktats i avsnitt 5 i denna rapport. Rent generellt betonas i de flesta svaren att trots vissa fördelar har gruppundantags förordningen ett antal brister.

(75) Å andra sidan erkänner samtliga som besvarat frågeformuläret att gruppundantags förordningen har fördelen av att ha en bredare räckvidd och vara lättare att tillämpa än de föregående gruppundantagen om know-how- och patentlicenser. Vissa anför också att grupp undantagsförordningen ger klarhet angående rättsläget eftersom den anger mycket specifikt vad som inte är tillåtet (dvs. en omfattande svart lista). Vissa betonar också att grupp undantaget är lättare att tillämpa eftersom det inte finns några tröskelvärden för marknads andelar. Det har slutligen noterats att gruppundantagsförordningen ibland används som riktlinjer.

(76) Kritiken mot det nuvarande tillvägagångssättet fokuserar på följande aspekter:

- Gruppundantagsförordningen upplevs vara för formalistisk och stelbent. Detta är särskilt uppenbart om man jämför den med den nya generationen av gruppundantag på området för vertikala begränsningar och horisontella samarbetsavtal. I synnerhet anses förordningens struktur vara för komplex. Dessutom leder listorna över undantagna klausuler, tillåtna klausuler, förbjudna klausuler och uteslutna klausuler till att påtvinga företagen en tvångströja som kan motarbeta spridning av teknik eller hindra mera effektiva transaktioner. Det anses också vara oklart hur tillämpningsområdet för gruppundantagsförordningen samverkar med förordningarna nr 2658/2000 om specialiseringsavtal, nr 2659/2000 om avtal om forskning och utveckling och nr 2790/1999 om vertikala avtal.

- Vissa bestämmelser anses vara alltför detaljerade och ofta förvirrande, vilket leder till att det ibland råder tvivel om tillämpningen av undantaget. Särskilt tolkningen av vissa grundläggande begrepp verkar oklar. Gruppundantagsförordningen skiljer t.ex. inte klart mellan "förbättring" av den licensierade tekniken och "ny" teknik som innebär ett stort framsteg, vilket leder till att det är svårt att tillämpa förordningens tidsfrister för licensavtalens varaktighet. Ett annat exempel är definitionen av know-how, som inte är densamma som i de nya gruppundantagsförordningarna för vertikala och horisontella avtal. Detsamma gäller definitionen av "konkurrent", som inte ligger i linje med senare lagstiftning.

- Gruppundantagsförordningens räckvidd är alltför snäv och förordningen täcker inte vissa sedvanliga licenser, varför många avtal måste anmälas till kommissionen. Eftersom förordningen inte täcker licenser som innefattar fler än två parter, omfattar gruppundantaget inte multilaterala teknikpooler och licenspaket mellan flera parter som innefattar företag som äger kompletterande immateriella rättigheter. Det faktum att andra immateriella rättigheter än patent, t.ex. upphovsrätt, mönsterrätt och varumärken, bara omfattas av förordningen om de är accessoriska till en patentlicens gör att det råder osäkerhet kring rättsläget för många avtal, särskilt upphovsrättslicenser för programvara. I detta hänseende har vissa tredje parter anfört att de ofta hänvisar till gruppundantagsförordningen som riktlinjer för bedömningen enligt artikel 81 av licensavtal som inte rör patent.

- De nuvarande reglerna är alltför inriktade på klausuler om ensamrätt för områden. De utesluter dessutom vissa vanliga licensavtal från gruppundantaget utan att det är ekonomiskt berättigat. I vissa av synpunkterna anförs att gruppundantagsförordningen innehåller en alltför lång lista över begränsningar (t.ex. konkurrensklausuler, kopplingsförbehåll, kvantitets begränsningar - även "anläggningslicenser" - och vissa former av grant-back-klausuler) som presumeras vara olagliga eller betraktas som starkt misstänkta även när parterna saknar marknadsinflytande och står i ett vertikalt förhållande till varandra.

- Det är tveksamt om invändningsförfarandet i artikel 4 i gruppundantagsförordningen är användbart. Företagen verkar i allmänhet vara obenägna att använda sig av den möjligheten, för att de föredrar att inte avslöja sina avtal, för att det inte alltid är klart angett på vilka situationer förfarandet kan tillämpas eller för att undvika det administrativa arbetet med en anmälan.

(77) I linje med vad som angetts ovan, anser en majoritet av dem som inkommit med synpunkter att gruppundantagsförordningen endast i begränsad utsträckning uppfyller sina målsättningar.

(78) Om parterna klarar av att utforma sina avtal så att de passar in i gruppundantagets ramar, har den säkerhet kring den rättsliga situationen som förordningen ger dem en positiv verkan på utvecklingen och spridningen av tekniken. Med hänsyn till förordningens formalistiska och normativa karaktär, hävdas det emellertid också att de nuvarande reglerna inte uppmuntrar till nya former av licensgivning (t.ex. licenspaket som innefattar flera parter, licenser till gemensamma företag) eller nya metoder av tekniköverföring (t.ex. konkurrens klausuler för att skydda know-how som överförs till licenstagaren, koppling av en licens för en immateriell rättighet till tillhandahållande av icke patenterade produkter). Förordningens bristande tydlighet avskräcker också från licensgivning. Vissa berörda parter noterar att den långa listan över särskilt allvarliga begränsningar som nu finns i gruppundantagsförordningen är resultatet av en metod som inte tar tillräcklig hänsyn till parternas marknadsinflytande och konkurrens mellan varumärken. En mera ekonomibaserad metod anses kunna leda till en mindre stelbent ordning för licensavtal och därmed till en vidare teknikspridning.

(79) Gruppundantagsförordningens normativa tillvägagångssätt var uppenbarligen avsett att skydda en effektiv konkurrens, men det är inte säkert att den har uppnått det målet fullt ut. Dels har det noterats att efterlevnad av förordningen fungerar som en tvångströja för avtalsparterna och avskräcker från spridning av ny teknik. Till följd därav kan den hindra eller försena nya konkurrenters inträde på marknaden. Dels anser vissa tredje parter att eftersom gruppundantagsförordningen inte beaktar parternas marknadsstyrka och det konkurrens mässiga förhållandet mellan licensgivaren och licenstagaren, kan den täcka begränsningar till fördel för starka eller till och med dominerande företag, till skada för små och medelstora företag.

(80) Sammanfattningsvis ger svaren på kommissionens frågeformulär generellt stöd för en djupgående översyn av gruppundantagsförordningen.

(81) I detta sammanhang betonas i de flesta svaren behovet av att sträva efter att förenkla och förtydliga de nuvarande reglerna radikalt, i linje med de nya gruppundantagen för vertikala begränsningar och horisontella samarbetsavtal. Detta skulle närmare bestämt innebära att man antog en ny gruppundantagsförordning som omfattar fler typer av licens avtal, att man avskaffar metoden med vita och grå listor (och det därtill knutna invändnings förfarandet) och att man förkortar den nuvarande listan med särskilt allvarliga begränsningar. Särskilda riktlinjer som förtydligar vissa centrala frågor skulle också uppskattas.

(82) Många tredje parter påpekar dock att införandet av ett tröskelvärde för marknadsandelar skulle slå tillbaka på innovationen och licensgivningen, eftersom den säkra hamnen inte längre skulle finnas om och när den licensierade innovationen skulle bli framgångsrik på marknaden. Detta anses särskilt vara fallet om ett tröskelvärde för marknads andelar skulle tillämpas på teknikmarknader och inte på faktiska produktmarknader. Definitionen av relevanta marknader och beräkningen av marknadsandelar skulle leda till specifika problem på området för tekniklicenser. Samma parter har tillagt att frågan om marknadsinflytande hanteras i tillräcklig mån enligt artikel 82 och EG-domstolens rättspraxis på det området. Det hänvisas särskilt till Tetrapak-målet [33]. Andra berörda parter anser däremot att kommissionens nuvarande metod för tekniklicenser inte tar tillräckligt stor hänsyn till marknadsinflytande och konkurrens mellan varumärken och betonar att dessa två frågor är grundläggande för bedömningen av sådana avtals påverkan på konkurrensen.

[33] Tetra Pak mot kommissionen, Rec. 1990, s. II-309.

(83) Det föreslås slutligen att andra immateriella rättigheter, däribland upphovsrätt, mönsterrätt och varumärken, borde omfattas av ett övergripande gruppundantag, på villkor att man inför en mera flexibel metod. En sådan utvidgning av tillämpningsområdet skulle ligga i rättssäkerhetens intresse och skulle göra licensgivningen av immateriella rättigheter mera konsekvent. Andra invänder mot denna åsikt och anser att frågor om handelsbruk och offentlig politik i samband med licensiering av andra litterära verk än programvara, artistiska verk, varumärken och databaser skiljer sig mycket från de frågor som rör tekniköverföring.

4.2 Kommissionens praxis

4.2.1 Statistik

(84) Under perioden 1996-2000 registrerade kommissionen ca 140 nya ärenden rörande tillämpningen av artikel 81 och/eller artikel 82 på förfaranden som avsåg utövande av immateriella rättigheter.

(85) Denna siffra omfattar alla ärenden där tyngdpunkten låg på antingen licensiering av immateriella rättigheter mellan företag i syfte att tillverka varor eller tillhandahålla tjänster eller ett påstått missbruk från rättighetsinnehavarens eller dennes licenstagares sida. Den omfattar dock inte ärenden där licensiering av immateriella rättigheter inte var det huvudsakliga syftet med förfarandet (dvs. vissa vertikala avtal såsom franchising eller specialiseringsavtal) eller som rörde utveckling och gemensamt utnyttjande av immateriella rättigheter som härrör från FoU-avtal.

(86) Om man jämför med femårsperioden 1991-1995, då antalet nya ärenden om immateriella rättigheter inte översteg 120, har kommissionens arbetsbörda på detta område stigit med ca 16 %.

(87) Om man beaktar att ca 2 020 nya ärenden som rörde tillämpningen av artiklarna 81 och 82 inleddes under perioden 1996-2000, utgjorde den ovannämnda kategorin av ärenden som rörde immateriella rättigheter omkring 7 % av kommissionens totala arbetsbörda på antitrustområdet.

(88) En indelning efter typ av immateriella rättigheter visar att flertalet av de ärenden som inleddes under den senaste femårsperioden rörde patent- och/eller know-how-licenser (56 %). Ärenden där huvudfrågan rörde utövande eller licensiering av upphovsrätt utgjorde 22 % av alla ärenden om immateriella rättigheter. Denna grupp innefattar förfaranden om innehålls licenser (t.ex. mekanisk reproduktion av musikaliska verk), framföranderättigheter (t.ex. sändningslicenser, avtal som involverar upphovsrättsorganisationer) och upphovsrätts baserade tekniköverföringar (t.ex. programvarulicenser, datorstyrda innovationer). Varu märkeslicenser i tillverkningssyfte stod för ca 19 % av alla ärenden som rörde immateriella rättigheter. Inom denna grupp rörde ungefär hälften av förfarandena rena varumärkeslicenser och den andra hälften avsåg transaktioner där det meddelades licens på ett varumärke i samband med know-how. Återstående 3 % utgjordes av ärenden som rörde andra typer av immateriella rättigheter (särskilt licenser för mönsterrätt och tillträde till skyddade databaser).

(89) Vad gäller förfarandenas ursprung inleddes det stora flertalet ärenden genom anmälningar rörande tillämpningen av artikel 81 (75 %) medan återstående ärenden (25 %) inleddes till följd av klagomål eller på kommissionens eget initiativ och rörde tillämpningen av både artikel 81 och artikel 82.

(90) Det har varit sällsynt att de anmälande parterna har använt sig av invändnings förfarandet i artikel 4 i gruppundantagsförordningen. Bara i 5 % av alla anmälningar rörande patent- och/eller know-how-licenser har det begärts att detta förfarande skulle tillämpas. Vidare har kommissionen aldrig tillämpat förfarandet om icke tillämpning i artikel 7 i grupp undantagsförordningen.

4.2.2 Frågor som har tagits upp i anmälningar

(91) Om man tittar på skälen för att parterna har anmält sina avtal, kan följande noteras.

(92) För det första avsåg ett stort antal anmälningar licensavtal som av olika skäl inte omfattas av gruppundantagsförordningens tillämpningsområde. Detta har t.ex. varit fallet när

- licensen avsåg i huvudsak andra immateriella rättigheter än patent eller know-how,

- avtalet hade ingåtts mellan fler än två parter (t.ex. poolavtal, licenspaket, licensprogram som innefattar flera parter),

- avtalet var upplagt på ett sådant sätt att det inte passade in i den form som definieras i artikel 1 i gruppundantagsförordningen (t.ex. icke exklusiva licenser) eller

- parterna hade avtalat om mera komplexa samarbetsformer (t.ex. licenser för immateriella rättigheter i samband med inrättande av gemensamma företag, licenser med anknytning till gemensam marknadsföringsverksamhet).

(93) För det andra gjordes anmälningar också ofta när parterna var osäkra på tillämpningen av gruppundantagsförordningen eller tolkningen av bestämmelserna i den. Det anses till exempel svårt att bedöma huruvida varumärkesbestämmelser i tillverkningsavtal som innefattar överföring av know-how är accessoriska eller inte. Man har också frågat sig om avtal som begränsar licenstagarens verksamhet till utveckling av en produkt och utesluter tillverkning omfattas av gruppundantagsförordningen eller inte. De nuvarande reglerna har också skapat tolkningsproblem i fråga om vissa arrangemang som innehåller s.k. grant-back-bestämmelser, exportförbud eller begränsningar av utnyttjandet av den licensierade tekniken till vissa angivna produktionsanläggningar (så kallade "anläggningslicenser"). Vidare har parter valt att anmäla i samband med förlikningsavtal vid tvister om påstådda patentintrång för att undvika alla tvivel om den transaktionens laglighet.

(94) För det tredje rörde en betydande andel av anmälningarna avtal som innehåller klausuler som inte är uttryckligen undantagna (grå klausuler). Relevanta exempel på detta är avtal som innehåller villkor för betalning av licensavgifter eller begränsningar av användningsområden som inte passar in i gruppundantagsförordningens ordalydelse samt klausuler om kundfördelning, klausuler om icke invändning och kopplingsförbehåll.

(95) För det fjärde har parterna i vissa fall sökt utverka ett individuellt undantag för avtal som innehåller klausuler som uttryckligen är undantagna från gruppundantaget (t.ex. svarta klausuler såsom konkurrensklausuler, prisbindning för de licensierade produkterna, områdes begränsningar som avser en längre period än de som anges i artikel 1 i gruppundantags förordningen).

(96) En analys av de anmälningar som kommissionen behandlade under referensperioden visar att det stora flertalet godkändes genom administrativa skrivelser utan ytterligare åtgärder. Formella beslut fattades bara i mycket få ärenden, som rörde icke exklusiva licenser som ålade licenstagarna exportförbud [34], licensarrangemang som utgjorde en del av avtal om bildande av ett gemensamt företag [35] och exklusiva licensavtal för sändningsrättigheter [36].

[34] Beslut av den 14 december 1998 i ärende Sicasov, EGT L 4, 8.1.1999.

[35] Beslut av den 14 september 1999 i ärende General Electric Aircraft Engines/Pratt & Whitney, EGT L 58, 3.3.2000, beslut av den 17 juli 1996 i ärende Phoenix/Global One, EGT L 239, 19.9.1996 och beslut av den 15 september 1999 i ärende British Interactive Broadcasting/Open, EGT L 312 , 6.12.1999.

[36] Beslut av den 3 mars 1999 i ärende Télévision par satellite, EGT L 90, 2.4.1999.

(97) Vissa ärenden kom på grund av deras ekonomiska eller konkurrenspolitiska betydelse till allmänhetens kännedom, antingen genom att ett tillkännagivande enligt artikel 19.3 i förordning nr 17 offentliggjordes eller genom pressmeddelanden [37]. Endast ett begränsat antal anmälningar gav upphov till farhågor för konkurrensen och de godkändes av kommissionen efter det att de ursprungliga avtalen hade ändrats [38].

[37] Se särskilt följande ärenden: MPEG-2, som rörde ett licensprogram för patent som är nödvändiga för att införa en industristandard för överföring och lagring av videosignaler (IP/98/1155, 18.12.1998), DVD, som rörde skapandet av en portföljd med patentlicenser som skulle ge tillgång till nödvändiga patent för tekniken Digital Versatile Disc (IP/00/1135, 9.10.2000), IBOS, som rörde en licens mellan flera parter för användning av en teknik som skulle sammanlänka flera olika bankers informationssystem (Konkurrens rapporten 1996, s. 145), Michelin/Continental, som rörde en varumärkeslicens som meddelades i samband med bildandet av ett gemensamt företag (Konkurrensrapporten 1997, s. 140).

[38] Se särskilt följande ärenden: Canon/Kodak, angående ett samarbete mellan konkurrenter för att skapa en ny standard för industrin som byggde på en ny avancerad fototeknik (EGT C 330, 1.11.1997 och Konkurrensrapporten 1998, s. 147), Sony, angående ett nät av licensavtal, enligt vilka licensgivaren kunde begränsa licenstagarnas möjligheter att konkurrera på marknaden för produkter (videospel) som var kompatibla med dennes utrustning (Konkurrensrapporten 1998, s. 159), Hydro Texaco Holdings/Preem, angående en licens för en teknik för tillverkning av smörjmedel som ingicks i samband med (men inte var accessorisk till) bildandet av ett gemensamt företag (Konkurrensrapporten 1997, s. 131), Pripps/Tuborg, angående varumärkes- och know-how-licenser för ölproduktion mellan två konkurrenter (Konkurrensrapporten 1998, s. 161).

4.2.3 Frågor som tagits upp i klagomål och ex officio-förfaranden

(98) Om man tittar på de konkurrensfrågor som kommit upp i samband med klagomål och förfaranden som inletts av kommissionen på eget initiativ under samma referensperiod, kan följande noteras.

(99) I fråga om tillämpningen av artikel 81 var de mest förekommande frågorna följande:

- Avtal som begränsar den horisontella konkurrensen mellan faktiska eller potentiella konkurrenter. Dessa situationer täcker i synnerhet påstådd uppdelning av marknaden mellan konkurrerande innehavare av immateriella rättigheter genom ömsesidiga licensavtal eller licensprogram som omfattar flera parter.

- Avtal som begränsar licenstagarens möjligheter att konkurrera med licensgivaren på områden som inte har direkt anknytning till den licensierade immateriella rättigheten (t.ex. licensavgifter som även täcker produkter som licenstagaren tillverkat med hjälp av sin egen teknik).

- Avtal som stänger ute konkurrerande innehavare av immateriella rättigheter från marknaden för de licensierade produkterna, inbegripet försök att monopolisera en sektor genom avtal om fastställande av en ny standard för industrin.

- Exklusiva licenser som stänger ute leverantörer som konkurrerar med licenstagaren från marknaden för de licensierade produkterna.

- Avtal som fastställer produktionskvoter eller begränsar utnyttjandet av den licensierade tekniken till en viss produktionsanläggning.

- Avtal som begränsar licenstagarnas import och/eller export eller som hindrar parallellhandel.

- Patentpooler eller liknande former av licenspaket för immateriella rättigheter, särskilt i samband med pooler som omfattar icke nödvändiga patent eller ålägger medlemmarna omfattande grant-back-skyldigheter.

(100) I fråga om tillämpningen av artikel 82 [39] var följande frågor mest förekommande:

[39] Denna rapport tar bara upp frågor som avser tillämpningen av artikel 81 på licenser för immateriella rättigheter. Hänvisningen till artikel 82 görs för att klagomål och ex officio-förfaranden ofta innebär att båda artiklarna tillämpas.

- Ensidig vägran att meddela licens i syfte att utestänga konkurrenter från marknader i senare produktionsled eller närliggande marknader eller att förhindra konkurrenter från att tillverka produkter som är kompatibla med rättighetsinnehavarens dominerande produkt eller utrustning.

- Ett dominerande företags försök att utvidga sin dominerande ställning till att även omfatta marknader i senare produktionsled eller närliggande marknader genom licens givningsförfaranden som utgör missbruk (t.ex. genom att utnyttja sin starka ställning på en marknad för att stärka sin ställning på en annan eller genom kopplingsförbehåll).

- Alltför höga priser eller diskriminerande villkor i licenser för immateriella rättigheter.

- Manipulering av fastställande av standarder genom för sena anspråk på nödvändiga immateriella rättigheter.

- Åläggande av klausuler om icke invändning för att hindra licenstagare från att åberopa sina egna immateriella rättigheter.

- Systematiska ansökningar om blockerande patent.

- Okynnestalan om patentintrång.

- Missbruk av rättigheter i syfte att hindra att tillverkare av generiska produkter går in på marknaden eller att försena ett sådant inträde (läkemedelssektorn).

(101) En analys de förfaranden som inletts genom klagomål eller på kommissionens eget initiativ och avslutats under referensperioden visar att dessa i många fall ledde till ingående undersökningar enligt artikel 81 och ändringar av de berörda avtalen [40] eller till att åtgärder vidtagits enligt artikel 82 [41]. I andra fall lade man helt enkelt ned ex officio-förfarandet eller också återkallades klagomålen efter en preliminär undersökning. Ytterligare andra ärenden ledde till beslut om att avvisa klagomål [42].

[40] Se särskilt följande ärenden: Microsoft Internet Explorer Licensing, där det var fråga om avskärmning av marknaden för webbläsarprogramvara till följd av konkurrensklausuler och kvantitetskrav som ålades licenstagarna (Konkurrensrapporten 1999, s. 162), Sega och Nintendo, där åtaganden ålades för att säkerställa att det fanns konkurrens på marknaden för tillhandahållande av produkter som var kompatibla med licensgivarens utrustning (Konkurrensrapporten 1997, s. 148), Microsoft/Santa Cruz Operation, där kommissionen reste invändningar mot skyldigheter som begränsade licenstagarens möjligheter att använda sin egen teknik för att konkurrera med licensgivaren inom tillhandahållande av operativsystem för arbetsplatser och servrar (Konkurrensrapporten 1997, s. 140).

[41] Se särskilt följande ärenden: Beslut av den 3 juli 2001 i ärende NDC/IMS (interimistiska åtgärder) angående en vägran att meddela licens för ett upphovsrättsskyddat rutnät (karta) över Tyskland som användes för att presentera regionala uppgifter om läkemedelsförsäljning, vilket läkemedelsindustrin betraktade som en standardmetod (beslutet ännu inte offentliggjort; genom ett beslut av den 26 oktober 2001 inställde förstainstansrättens ordförande verkställigheten av detta beslut tills dess att huvudmålet har avgjorts), ITT/Belgacom, angående alltför höga priser och diskriminerande villkor för tillgång till skyddade uppgifter (Konkurrensrapporten 1997, s. 164).

[42] Se särskilt Microleader/Microsoft, där upphovsrätten för programvara som importerades från tredje land inte ansågs konsumerad (Konkurrensrapporten 1998, s. 178), Info-Lab/Ricoh, där det inte ansågs bevisat att en innehavare av en mönsterrättighet hade en dominerande ställning på en marknad i senare led (Konkurrensrapporten 1999, s. 169), M6/European Broadcasting Union och Canal Satellite, där klagandena med stöd av artikel 81 invände mot vissa exklusiva licenser för sändningsrättigheter (Konkurrensrapporten 1999, s. 167 och 168), Vickers/Rolls-Royce, angående begränsningar för att meddela underlicenser inom ramen för en varumärkeslicens (Konkurrensrapporten 1998, s. 168).

4.2.4 Sammanfattande anmärkningar

(102) Flera indikationer som uppkommit vid analysen av kommissionens praxis stämmer överens med synpunkterna från berörda parter i samband med undersökningen av tillämpningen av gruppundantagsförordningen.

(103) Trots de förbättringar som gjorts i förhållande till de tidigare gruppundantagen om patent- och know-how-licenser, har gruppundantagsförordningen inte lyckats minska antalet anmälningar som rör immateriella rättigheter. Det faktum att flertalet anmälningar inte reste några allvarliga konkurrensproblem betyder att kommissionens rättstillämpning och resurser har lagts mera på att ge företagen klarhet kring rättsläget än på att skydda konkurrensen. Detta kan delvis tillskrivas det snäva tillämpningsområdet för den nuvarande gruppundantags förordningen, som verkar vara alltmer inkapabel att återspegla komplexiteten i moderna licensavtal (t.ex. poolavtal), och den osäkerhet och tvetydighet som omgärdar tolkningen av vissa bestämmelser. Dessutom kan de vita och grå klausuler som gruppundantags förordningen bygger på, och den därav följande tvångströjan för industrin, leda till att antingen tvinga parterna att ingå mindre lämpade och kanske mindre effektiva avtal eller tvinga dem att bära den administrativa bördan av en anmälan. Kommissionen har dessutom godkänt flera avtal som innehållit vissa begränsningar som finns med på den svarta eller grå listan (t.ex. konkurrensklausuler, kopplingsförbehåll), främst på grund av att parterna hade en relativt svag ställning på marknaden. Detta verkar tyda på att gruppundantagsförordningen inte på ett tillräckligt exakt sätt kan identifiera vilka begränsningar som bör betraktas som särskilt allvarliga, vilket i slutändan kan avskräcka från att ingå effektiva licensavtal.

(104) Ovanstående analys visar emellertid också att vissa ärenden, som i de flesta fall kommit till kommissionens kännedom genom klagomål, har avslöjat problematiska frågor, särskilt när licensavtal ingåtts mellan konkurrenter med marknadsinflytande eller när inflytelserika licensgivare eller licenstagare ålagt begränsningar som saknat samband med den licensierade immateriella rättigheten. Vidare har den ensamrätt som hänger samman med en immateriell rättighet i exceptionella fall åsidosatts av konkurrensreglerna för att man skulle förhindra missbruk av en dominerande ställning. Dessa indikationer talar för att man vid en eventuellt översyn av gruppundantagsförordningen måste noggrant överväga sådana risker för konkurrensen.

4.3 Medlemsstaternas konkurrenspolitik på området för immateriella rättigheter

(105) Som angetts ovan har kommissionen ombett medlemsstaternas konkurrens myndigheter att tillhandahålla information om deras nuvarande praxis på området för avtal om tekniköverföring och licensavtal för immateriella rättigheter.

(106) Som svar har vissa nationella konkurrensmyndigheter anfört att det i deras medlemsstater finns särskilda nationella konkurrensregler som är tillämpliga på avtal om tekniköverföring, även gruppundantag som motsvarar gruppundantagsförordningen om tekniköverföringsavtal. Andra medlemsstater har inte antagit någon särskild lagstiftning utan bedömer varje ärende från fall till fall.

(107) Trots att det finns olika nationella lagar, har de flesta nationella konkurrens myndigheter påpekat att bedömningen av licensavtal för immateriella rättigheter generellt överensstämmer med gemenskapens konkurrensregler och med den praxis som kommissionen har utvecklat. Man har emellertid också pekat på ett antal skiljaktiga aspekter.

(108) En skillnad är att målet om den inre marknaden, som ju är relevant enligt gemenskapens konkurrensregler, normalt inte har någon betydelse på nationell nivå.

(109) Vissa nationella konkurrensmyndigheter har också betonat att de vid analysen av avtal om tekniköverföring beaktar ekonomiska faktorer som parternas marknadsinflytande. En sådan analys bygger inte på presumtionen att innehav av immateriella rättigheter med nödvändighet ger marknadsinflytande, men vederbörlig uppmärksamhet läggs ändå vid parternas marknadsandelar på marknaden för den licensierade produkten och vid nivån på konkurrensen mellan varumärken.

(110) En annan viktig aspekt i vissa medlemsstaters lagstiftning och praxis rör de olika metoder som används för avtal mellan icke konkurrenter (vertikala avtal) respektive för avtal mellan konkurrenter (horisontella avtal). I de medlemsstaterna tillåts t.ex. generellt bestämmelser om ensamrätt för områden och om icke invändning om de ingår i tekniköverföringsavtal mellan icke konkurrenter.

(111) Andra medlemsstater har anfört att avtal om tekniköverföring endast har en marginell betydelse för deras rättstillämpning.

5. Frågor som bör ses över

(112) Kommissionens undersökning har gett vid handen att de ekonomiska aktörerna är missnöjda med hur gruppundantagsförordningen har fungerat i praktiken. Det förefaller som om förordningens tillämpningsområde är för snävt, att dess bestämmelser ibland är otydliga och att dess metoder är för normativa och formalistiska. För att kunna ge industrin en betydligt förbättrad rättslig ram och samtidigt säkerställa ett adekvat skydd för konkurrensen måste man göra en omfattande och balanserad översyn av de viktigaste konkurrensfrågor som förekommer i samband med avtal om tekniköverföring. Syftet med detta avsnitt är att se över gruppundantagsförordningens huvuddrag och att uppmana berörda parter att lämna synpunkter på denna översyn. Liksom för avsnitt 2 ovan kommer det i denna analys att skiljas mellan frågor om gruppundantagsförordningens tillämpningsområde (avsnitt 5.1) och frågor som rör specifika begränsningar (avsnitt 5.2).

5.1 Gruppundantagsförordningens tillämpningsområde

(113) Som redan har noterats omfattar gruppundantagsförordningen bara specifika typer av licenser, dvs. rena eller blandade patent- och know-how-licensavtal som ingås mellan två företag. Förordningens räckvidd definieras således både på grundval av vilken typ av immateriell rättighet och vilken avtalsform det är fråga om.

5.1.1 Typer av immateriella rättigheter

(114) Det faktum att andra immateriella rättigheter än patent, dvs. upphovsrätt, mönsterrätt och varumärken, endast omfattas av gruppundantagsförordningen om de är accessoriska till patent- eller know-how-licenser verkar ha skapat viss osäkerhet och tvivel kring kommissionens metod. Det har särskilt påpekats att eftersom en licens ofta omfattar ett komplext paket av immateriella rättigheter, kan det i konkreta fall vara svårt att fastställa vilket som är det övervägande inslaget i licensen [43]. Det har också observerats att även om kommissionen generellt sett är benägen att behandla upphovsrättslicenser på samma sätt som patentlicenser [44], har det aldrig klart uttalats att alla de principer som gäller för patent också är tillämpliga på upphovsrätt.

[43] I flera anmälda avtal var t.ex. know-how- och varumärkeslicenser nära förbundna med varandra och lika viktiga för avtalsparterna.

[44] Se den tolfte rapporten om konkurrenspolitiken, punkt 88.

(115) Denna fråga är särskilt viktig för programvaruindustrin som i likhet med många andra industrier är beroende av en kedja av upphovsrättslicenser för tillverkning och distribution. I detta sammanhang bör det erinras om att förordning nr 2790/1999 omfattar avtal enligt vilka tryckta utskrifter av en viss programvara tillhandahålls för återförsäljning och där åter försäljaren inte förvärvar en licens till några rättigheter till programvaran utan endast har rätt att sälja utskrifterna vidare. Vid sådana distributionsavtal är det enda licensavtalet det mellan rättighetsinnehavaren och programvarans användare. Detta kan ha formen av en "shrink wrap"-licens, dvs. i paketet med utskriften av programvaran finns en uppsättning villkor som slutanvändaren anses godta genom att öppna paketet. Andra avtal omfattas dock inte av någon grupp undantagsförordning. Det kan röra sig om distributionslicenser genom vilka distributören kopierar programvaran och tillhandahåller det fysiska medium på vilket programmet lagras. Det kan även vara fråga om så kallade "mervärdeslicenser", enligt vilka programvaru tillverkaren tillåter licenstagaren att ändra programvaran för vissa ändamål (t.ex. skapa en lokal språkversion). Denna situation har kritiserats i vissa av de kommentarer som inkommit, där det har påpekats att bristen på klarhet på detta område är beklaglig mot bakgrund av hur ekonomiskt viktig programvara är.

5.1.2 Icke exklusiva licenser

(116) Oproblematiska avtal måste ofta anmälas, med all den administration detta innebär, bara för att de inte passar in i den modell som anges i artikel 1 i gruppundantagsförordningen. Såsom skedde i beslutet om Sicasov [45] kan även icke exklusiva licenser kräva anmälan och kan endast omfattas av artikel 81.3 efter individuell granskning.

[45] Beslut av den 14 december 1998 i ärende Sicasov, EGT L 4, 8.1.1999.

5.1.3 Exklusiva licenser

(117) Enligt artikel 1 i gruppundantagsförordningen täcker förordningen bara en typ av exklusiva licenser, nämligen licenser där licenstagaren beviljas territoriell ensamrätt. Detta innebär att licensgivaren ger ett enda företag ensamrätt att använda licensgivarens teknik under en viss tid och inom ett visst område, vilket normalt också innebär att licensgivaren själv inte kommer att utnyttja tekniken inom licensområdet. Gruppundantagsförordningen omfattar inte exklusiva licenser där ensamrätten inte är kopplad till ett område utan till ett specifikt användningsområde eller en specifik kundgrupp. Licensvillkor som begränsar licenstagarens verksamhet till ett visst användningsområde är undantagna enligt artikel 2 endast om avtalen uppfyller villkoren i artikel 1 (dvs. om licensen ger territoriell ensamrätt). Licensavtal som ger ensamrätt för kunder är förbjudna enligt artikel 3 om de ingås mellan konkurrenter och behandlas som grå klausuler om de ingås mellan icke konkurrenter (skäl 23). I detta sammanhang bör följande påpekas.

(118) Generellt används bestämmelser om ensamrätt i licensavtal för att fastställa räckvidden för parternas utnyttjande av den licensierade immateriella rättigh