SV Europeiska unionens officiella tidning C 21/26

Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om ”Den 28:e ordningen – ett alternativ som innebär mindre lagstiftning på gemenskapsnivå” (yttrande på eget initiativ)

2011/C 21/05

Föredragande: Jorge PEGADO LIZ

Den 16 juli 2009 beslutade Europeiska ekonomiska och sociala kommittén att i enlighet med artikel 29.2 i arbetsordningen utarbeta ett yttrande på eget initiativ om

”Den 28:e ordningen – ett alternativ som innebär mindre lagstiftning på gemenskapsnivå”.

Facksektionen för inre marknaden, produktion och konsumtion, som berett ärendet, antog sitt yttrande den 30 mars 2010.

Vid sin 463:e plenarsession den 26–27 maj 2010 (sammanträdet den 27 maj) antog Europeiska ekonomiska och sociala kommittén följande yttrande med 124 röster för, 8 röster emot och 20 nedlagda röster.

1. Kommentarer och rekommendationer

1.1 På senare tid har ett flertal företrädare för det civila samhället vid många olika tillfällen ställt frågan om det är möjligt att anta en frivillig ordning som ett alternativ till den traditionella harmoniseringen av lagstiftning på specifika områden, för att på så sätt till fullo reglera vissa typer av rättsförhållanden, bland annat civila avtal.

1.2 Hänvisningar till en eventuell tillämpning av en s.k. 28:e ordning har också börjat förekomma i olika dokument från kommissionen och Europaparlamentet, framför allt i samband med viktiga frågor där den eftertraktade fullständiga harmoniseringen förväntas bli svår eller omöjlig att uppnå.

1.3 EESK har i flera yttranden förespråkat en ingående granskning av denna mekanism och dess eventuella tillämpning på specifika områden.

1.4 Frånsett det arbete som inleddes genom EESK:s yttrande på eget initiativ om ”Europeiska försäkringsavtal” (1) och sedan genomfördes av projektgruppen ”Restatement of European Insurance Contract Law” och nyligen resulterade i offentliggörandet av ”Principles of European Insurance Contract Law” inom projektet för en gemensam referensram (Common Frame of Reference), har EU-lagstiftaren endast i några få fall tillämpat ett liknande förfarande på området bolagsrätt, immateriella rättigheter och internationell rätt.

1.5 Hittills har det dock inte förts någon djupgående diskussion om ett sådant instruments egenskaper, mål, rättsliga ram, tillämpningsområden, fördelar och nackdelar eller eventuella bidrag till fullbordandet av inre marknaden.

1.6 Därför beslutade kommittén, i linje med sitt yttrande om en proaktiv juridik (2), att utarbeta detta initiativyttrande och komplettera det med en offentlig hearing där företrädare för berörda aktörer, akademiker, offentliga tjänstemän från olika medlemsstater och kommissionen gavs möjlighet att framföra sina ståndpunkter.

1.7 Kommittén har tagit hänsyn till merparten av det skriftliga material och de ståndpunkter som framförts under de senaste åren, i synnerhet under hearingen, och är medveten om att vissa grundläggande faktorer bör beaktas när man fastställer och utformar en frivillig ordning som erbjuder fördelar i form av bättre lagstiftning och en förenklad, begriplig och användarvänlig lagstiftningsmiljö.

1.8 Den frivilliga ordningen bör därför

a) ses som en ”andra ordning” i varje medlemsstat och därigenom ge parterna möjlighet att välja mellan två inhemska avtalsrättsliga system,

b) fastställas på EU-nivå och stadfästas i EU:s regelverk,

c) underlätta samverkan mellan parterna i samband med utformningen av avtalen,

d) innehålla tvingande bestämmelser som garanterar en hög skyddsnivå för den svagare parten, minst motsvarande den nivå som säkerställs genom tvingande bestämmelser på europeisk eller nationell nivå, att tillämpa vid behov,

e) begränsa valfriheten till att parterna om de väljer instrumentet måste tillämpa det i sin helhet, för att undvika att parterna ”plockar russinen ur kakan”.

1.9 EESK har föreslagit några nya frågor som bör tas upp i framtida diskussioner om den rättsliga grunden för genomförandet av denna lagstiftningsmekanism, med beaktande av att valet av rättslig grund kan bero på tillämpningsområdet.

1.10 Kommittén har framhållit de många fördelarna med ett sådant instrument:

a) Det skulle ge avtalsparterna möjlighet att ingå transaktioner i hela unionen på grundval av ett enda avtalsrättsligt system. Eventuella hinder för den inre marknaden, t.ex. rättsliga risker och kostnader till följd av skillnader i de nationella rättssystemen, skulle automatiskt försvinna.

b) Beslutet om instrumentets tillämpning skulle överlåtas till marknaden, varför det endast skulle väljas när de berörda parterna anser det vara fördelaktigt.

c) Den karakteristiska rättskulturen i varje medlemsstat skulle lämnas orörd, vilket skulle göra instrumentet mer godtagbart i politiska kretsar.

d) Om det är väl utformat och genomförs med hjälp av EU-bestämmelser skulle parterna kunna tillämpa det även i rent inhemska fall.

e) Domstolarna skulle inte kunna behandla det som en vald ”utländsk” lag. Principer som ”iura novit curia” (att domstolen känner till rätten) skulle på så sätt bli tillämpliga och prövningsmöjligheterna vid medlemsstaternas högsta domstolar och EU-domstolen obegränsade. Detta brukar annars sällan vara fallet när det handlar om tillämpning av utländsk lag eller allmänna principer. Institutioner som erbjuder mekanismer för klagomål och prövning utanför domstol skulle inte heller kunna vägra att avgöra ett mål med hänvisning till att det omfattas av utländsk rätt.

1.11 Kommittén är väl medveten om vissa svårigheter i genomförandet av instrumentet:

a) Det inbördes förhållandet mellan det frivilliga instrumentet och den europeiska internationella privaträtten, inte minst vad gäller bestämmelser om den nationella rättsordningen (rättsordning – artikel 21, Rom 1-förordningen 593/2008).

b) Även ett frivilligt sektoriellt instrument kräver ett antal allmänna privaträttsliga principer.

c) Ett frivilligt instrument som endast omfattar privaträttsliga frågor kan inte lösa skatterättsliga problem.

d) Konsumenterna måste få tillräcklig information om ett frivilligt instruments egenskaper, fördelar och nackdelar.

e) Den s.k. 28:e ordningen bör inte tillämpas på arbetsrätt eller på gällande avtalsrättsliga regler i medlemsländerna.

1.12 Kommittén är följaktligen övertygad om att denna diskussion bör fördjupas på flera olika nivåer – akademiker, berörda aktörer (yrkesmän, konsumenter osv.), forskningsinstitut och EU-institutioner, huvudsakligen inom ramen för processen ”bättre lagstiftning” – i syfte att bidra till fullbordandet av den inre marknaden.

1.13 EESK uppmanar därför kommissionen att fortsätta granska denna fråga såväl teoretiskt som praktiskt, för att fastställa vilka förutsättningar som krävs för att instrumentet ska gå att genomföra och vara användbart.

1.14 EESK rekommenderar också att kommissionen eller Europaparlamentet i sina föregripande konsekvensanalyser beaktar möjligheten att anta en 28:e ordning för varje nytt lagstiftningsinitiativ. Denna utvärdering bör också gälla förslag som redan håller på att förberedas, bl.a. den pågående översynen av direktivet om paketresor. En sådan analys bör noggrant undersöka vilka eventuella konsekvenser frivillig lagstiftning skulle kunna få för gällande tvingande bestämmelser i den nationella lagstiftningen. I analysen bör man bedöma risken för att det frivilliga instrumentet används till att kringgå tvingande nationella bestämmelser till skada för den svagare parten.

2. Inledning – syftet med yttrandet

2.1 Ett av syftena med den inre marknaden är bättre lagstiftning – och om möjligt mindre lagstiftning. Alla initiativ under devisen ”bättre lagstiftning” som kommissionen och parlamentet tagit, och som EESK till fullo stött i ett flertal yttranden, har syftat till att på bästa sätt skapa en mer användarvänlig och förståelig lagstiftningsmiljö för företag, arbetstagare och konsumenter.

2.2 En förhållandevis ny idé om hur man på ett bättre och mer konsekvent sätt kan reglera viktiga frågor på EU-nivå lades för första gången fram i ett EESK-yttrande om ”Europeiska försäkringsavtal” (3). I yttrandet föreslog EESK att lagstiftningen om europeiska försäkringsavtal ska baseras på ett frivilligt system som ett alternativ till harmonisering av olika nationella lagar.

2.3 Inom ramen för den gemensamma referensramen har projektgruppen ”Restatement of European Insurance Contract Law” utvecklat det hittills enda strukturerade förslaget till en modell för ett frivilligt instrument i EU och lagt fram detta för kommissionen.

2.4 Under de senaste åren har jurister, akademiker och vissa aktörer från det civila samhället vid flera tillfällen framfört att metoden skulle kunna vara ett användbart alternativ till det traditionella sättet att harmonisera på vissa områden, t.ex. pensionssystemet eller finansiella tjänster.

2.5 Kommissionen har successivt börjat hänvisa till möjligheten att använda den ”28:e ordningen” på olika områden, och EESK har uttryckt sitt stöd för detta i ett flertal yttranden (4).

2.6 Det återstår dock fortfarande att fastställa konceptet, egenskaperna och ramarna för dess tillämpning. Det är särskilt viktigt att man visar att förfarandet inte bara är genomförbart, utan att det också erbjuder fördelar i form av ”bättre lagstiftning” samt förenklade och mer förståeliga och användarvänliga lagstiftningsmiljöer. Detta är målet för initiativyttrandet.

3. ”28:e ordningen” som koncept

3.1 Egenskaper

3.1.1 Med termerna ”28:e ordningen” och ”frivilligt instrument”, som ofta används synonymt, vill man åskådliggöra en europeisk avtalsrätt eller privaträtt som inte åsidosätter den nationella lagstiftningen utan fungerar som ett alternativ, där avtalsparterna själva kan avgöra vilken lagstiftning som ska tillämpas.

3.1.2 Även om uttrycket ”28:e ordningen” använts i flera dokument från EU-institutionerna och i de flesta artiklar som publicerats i ämnet kan det vara något vilseledande, eftersom det kan betraktas som ett ”främmande” lagsystem till skillnad från de 27 medlemsstaternas ”nationella” avtalsrättssystem, som kan betraktas som ”inhemska” system.

3.1.3 Det förefaller därför mer lämpligt att tala om en ”andra ordning” (5) för privaträtt i alla medlemsstater. Denna term visar att ett europeiskt frivilligt instrument skulle komma in i medlemsstaternas inhemska lagstiftning på samma sätt som vilken annan EU-rättslig källa som helst. En ”andra ordning” skulle med andra ord ge parterna möjlighet att välja mellan två inhemska avtalsrättsliga system som antagits av den nationella lagstiftaren respektive lagstiftaren på EU-nivå.

3.1.4 Parterna skulle kunna använda detta slags ”andra ordning” för att göra affärer i hela EU. Parterna skulle på så sätt inte behöva hantera 27 nationella avtalsrättsliga system i medlemsstaterna, utan skulle kunna basera sina transaktioner på ett gemensamt privaträttsligt system som omfattar hela EU. Detta skulle vara praktiskt, eftersom ingen av avtalsparterna skulle behöva acceptera tillämpningen av en lagstiftning som uppfattas som främmande.

3.1.5 En ”andra ordning” skulle vara särskilt praktisk på områden där den internationella privaträtten (Rom I-förordningen) förbjuder eller begränsar parternas fria lagval. Detta är till exempel fallet med transportavtal (artikel 5, Rom I), konsumentavtal (artikel 6, Rom I), försäkringsavtal (artikel 7, Rom I) och anställningsavtal (artikel 8, Rom I). Det frivilliga instrumentet skulle t.o.m. kunna tillämpas på internationella tvingande bestämmelser (artikel 9, Rom I), förutsatt att det tar tillräcklig hänsyn till det allmänna intresse som skyddas genom dessa bestämmelser (6). Denna ”andra ordning” bör emellertid inte tillämpas på arbetsrätt eller på gällande avtalsrättsliga regler i medlemsländerna.

3.1.6 En ”andra ordning” skulle på så sätt göra det möjligt för företag i hela unionen att använda samma avtalsrättsliga system som grund, till och med på områden där internationell privaträtt föreskriver att de bestämmelser som skyddar den svagare parten måste tillämpas.

3.1.7 Ett frivilligt instrument av detta slag nämndes i skäl 14 i Rom I-förordningen, som lyder: ”Om gemenskapen i en lämplig rättsakt skulle anta regler inom den materiella avtalsrätten […] kan det där fastställas att parterna får välja dessa regler som tillämplig lag.”

3.1.8 Eftersom ett frivilligt instrument skulle vara en ”andra ordning” för avtalsrätt i varje medlemsstats lagstiftning, bör möjligheten att välja det frivilliga instrumentet finnas även i ”rent inhemska fall”. Till följd av detta skulle företagare kunna grunda alla sina transaktioner – både inhemska och internationella – på den andra ordningen. Detta skulle bidra till att ytterligare minska de rättsliga transaktionskostnaderna.

3.1.9 Ett annat drag hos en ”andra ordning” är att domstolarna inte skulle kunna behandla det frivilliga instrumentet som en vald ”utländsk” lag. Principer som ”iura novit curia” (att domstolen känner till rätten) skulle på så sätt bli tillämpliga och prövningsmöjligheterna vid medlemsstaternas högsta domstolar obegränsade. Detta brukar annars sällan vara fallet när det handlar om tillämpning av utländsk lag eller allmänna principer. Institutioner som erbjuder mekanismer för klagomål och prövning utanför domstol skulle inte heller kunna vägra att avgöra ett mål med hänvisning till att det omfattas av utländsk rätt. Till exempel får Tysklands försäkringsombudsman enligt den tyska processlagen vägra att behandla ett klagomål om det uttryckligen ska avgöras enligt utländsk lag (7). Ett europeiskt frivilligt instrument skulle dock utgöra en ”andra ordning” i varje medlemsstats avtalsrätt och på så sätt inte kunna betraktas som ”utländsk” lag av Tysklands försäkringsombudsman.

3.1.10 Sist men inte minst skulle ett frivilligt instrument antaget av EU-lagstiftaren omfattas av förfarandena för EU-domstolens förhandsavgöranden. Detta skulle garantera en enhetlig tillämpning av det frivilliga instrumentet i de nationella domstolarna inom EU (8).

3.2 Frivillig avtalsrätt och skydd av svagare part

3.2.1 Den ”andra ordning” som beskrivs ovan skulle innebära en valmöjlighet som inte begränsas av tvingande bestämmelser i den nationella lagstiftningen, förutsatt att den tar tillräcklig hänsyn till det allmänna intresse som skyddas genom dessa bestämmelser. Detta innebär att man måste se till att skyddet av den svagare parten (framför allt konsumenter) inte försämras (9), och att instrumentet inte används för att kringgå tvingande bestämmelser i nationell lagstiftning.

3.2.2 Detta kan ske på tre sätt:

a) För det första måste ”andra ordningen” också innehålla tvingande bestämmelser och innebära en hög skyddsnivå för den svagare parten (10).

b) För det andra måste man se till att enskilda bestämmelser i ”andra ordningen” inte kan avtalas bort. På så sätt kan man förbjuda en ”blandning” av nationell lag och ”andra ordningen”, där man väljer de minst stränga normerna i varje rättskälla.

c) Konsumenterna bör informeras om de frivilliga instrumenten genom allmän konsumentinformation som tillhandahålls av konsumentorganisationerna. Dessutom bör näringsidkaren innan avtal ingås vara skyldig att informera konsumenten om att det frivilliga instrumentet tillämpas på det avtal som erbjuds.

3.2.3 ”Andra ordningen” skulle på så sätt inte ge den starkare parten incitament att föreslå en lag med en lägre skyddsgrad för sin avtalspartner. I stället skulle det finnas incitament att välja ”andra ordningen” genom möjligheten att använda samma avtalsvillkor i hela gemenskapen, villkor som inte behöver anpassas till nationell lag utan grundar sig på ”andra ordningen”, som i sig tillhandahåller en högre skyddsgrad för den svagare parten än medlemsstaternas lagstiftning i genomsnitt.

3.2.4 Ett frivilligt instrument med en hög konsumentskyddsnivå innebär en fördel för konsumenten, eftersom det blir lättare att jämföra produkter som släpps ut på den europeiska marknaden på basis av det frivilliga instrumentet. Det frivilliga instrumentet kan därför i själva verket öka öppenheten.

3.3 Rättslig grund och form för ett frivilligt instrument

3.3.1 EU:s befogenheter i fråga om antagandet av detta instrument är en viktig fråga då man diskuterar dess karaktär och egenskaper. Somliga anser att artikel 81 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (f.d. artiklarna 61 c och 65 i EG-fördraget) skulle kunna utgöra den rättsliga grunden, eftersom det enligt dem inte handlar om materiell rätt utan endast om huruvida det föreligger en lagkonflikt. EU behöver alltså bara en tillförlitlig grund för att parterna ska kunna välja instrumentet som tillämplig lag. Det enda EU behöver göra är därför att se till att bestämmelserna överensstämmer med medlemsstaternas bestämmelser enligt internationell privaträtt. Ett instrument som grundar sig på artikel 81 i EUF-fördraget skulle emellertid endast omfatta ”civilrättsliga frågor som har gränsöverskridande följder” och inte vara bindande för Storbritannien, Irland och Danmark.

3.3.2 Andra anser att artikel 352 i EUF-fördraget (f.d. artikel 308 i EG-fördraget) är den mest lämpliga rättsliga grunden för att ge unionen befogenhet att anta detta slags frivilliga instrument för att uppnå ett av målen i fördragen, med motiveringen att fördragen inte ”gett de befogenheter som krävs” (11).

3.3.3 Vi borde dock inte utesluta möjligheten att använda artikel 114 i EUF-fördraget (f.d. artikel 95 i EG-fördraget) eftersom det handlar om ett slags ”tillnärmning av […] lagar” som ”direkt inverkar på den gemensamma marknadens upprättande eller funktion” och syftar till att ”nå de mål som anges i artikel 26” (f.d. artikel 14 i EG-fördraget). Närhelst EU-lagstiftaren har rätt att utföra en tillnärmning av nationella avtalslagar på grundval av artikel 114 i EUF-fördraget bör det dessutom finnas en möjlighet att anta ett frivilligt instrument som, när allt kommer omkring, inkräktar mindre på de nationella systemen och därmed är att föredra ur ett subsidiaritetsperspektiv.

3.3.4 Den nya artikel 118 i EUF-fördraget tillhandahåller en särskild rättslig grund. Den är dock begränsad till immateriella rättigheter.

3.3.5 För att åstadkomma största möjliga enhetlighet bör ett sådant instrument införas genom en förordning (artikel 288 andra stycket i EUF-fördraget). På så sätt skulle det ingå i varje medlemsstats materiella rätt, och skulle därför bara tillämpas om lagen i en medlemsstat var tillämplig på avtalet i fråga enligt lagvalsreglerna i Rom I-förordningen. Bestämmelserna i instrumentet skulle behöva vara omfattande och inte endast fastställa miniminormer.

3.3.6 Man bör i alla händelser noga bedöma om varje nytt frivilligt instrument stämmer överens med subsidiaritetsprincipen.

3.4 Innehåll

3.4.1 Ett framtida frivilligt instrument bör bestå av en allmän del, där den frivilliga tillämpningen regleras, och en särskild del med materiella bestämmelser för de rättsområden som instrumentet ska omfatta.

3.4.2 Ett frivilligt instrument skulle kunna utformas enligt följande:

Kapitel I: Allmänna bestämmelser

I kapitel I, som endast skulle bestå av fyra eller fem artiklar (12), skulle man fastställa det frivilliga instrumentets tillämpningsområde och de olika alternativen för parterna. Där skulle också specificeras vilka bestämmelser som är tvingande (särskilt bestämmelser som skyddar den svagare parten). Slutligen skulle man där förbjuda all tillämpning av nationell lagstiftning och i stället ange de allmänna gemensamma principer för lagstiftningen i alla medlemsstater (13) som detta tomrum ska fyllas med.

Kapitel II: Särskilda bestämmelser

Kapitel II skulle innehålla materiella regler för de rättsområden som ligger inom det frivilliga instrumentets tillämpningsområde.

3.5 Fördelar och svårigheter

3.5.1 Ett frivilligt instrument skulle först och främst ge avtalsparterna en möjlighet att ingå transaktioner i hela unionen på grundval av ett enda avtalsrättsligt system. Eventuella hinder för den inre marknaden, t.ex. rättsliga risker och kostnader till följd av skillnader i de nationella rättssystemen för antingen konsumenterna eller företagen, skulle försvinna (14).

3.5.2 Ett frivilligt instrument skulle vidare innebära större fördelar än om man förenhetligade eller harmoniserade den nationella lagstiftningen.

3.5.2.1 För det första överlåter ett frivilligt instrument beslutet om huruvida det ska tillämpas till marknaden. På så sätt ser man till att det bara tillämpas när avtalsparterna anser det vara fördelaktigt. De frivilliga instrumenten kommer sannolikt att användas av internationella aktörer på marknaden, medan lokala aktörer sparar in på införlivandekostnaderna, framför allt omformuleringen av avtalsvillkoren för anpassning till ett nytt europeiskt system.

3.5.2.2 För det andra lämnas varje medlemsstats egen rättskultur orörd. Detta skulle göra ett frivilligt instrument mer godtagbart i politiska kretsar. Samma argument kan tillämpas när det gäller de nationella juristerna i varje medlemsstat, som sannolikt kommer att argumentera mot att de traditionella lagarna ersätts med europeisk avtalsrätt. Det skulle emellertid inte finnas några skäl för dem att motsätta sig ett frivilligt instrument som lämnar den nationella lagstiftningen orörd.

3.5.3 Dessutom existerar ”andra ordningar” redan i dag (se punkt 3.6.3). Detta visar tydligt att de nationella grundlagarna inte orsakar några problem vad gäller införandet av frivilliga instrument.

3.5.4 Inrättandet av ett frivilligt instrument på avtalsrättens område eller andra av privaträttens områden skulle dock kunna medföra tekniska problem. Det är naturligtvis inte lätt att skapa valfrihet och reglera förhållandet mellan två olika former av avtalsrätt som ska existera sida vid sida. Som utkastet till ett möjligt framtida frivilligt instrument visat är de tekniska problemen dock inte oövervinneliga.

3.6 Liknande instrument

3.6.1 Det finns redan frivilliga instrument, på både internationell och europeisk nivå.

3.6.2 På internationell nivå kan följande exempel nämnas: FN:s konvention angående avtal om internationella köp av varor (1980) (15) och Unidroits konventioner om internationell factoring (16) och om internationell finansiell leasing (17). Dessa konventioner bygger på en frivillig modell (18).

3.6.3 På europeisk nivå finns ett flertal frivilliga instrument:

— Förordningar om europeiska bolag, såsom förordningarna om europabolag (19), om den europeiska ekonomiska intressegrupperingen (20) och om europeiska kooperativa bolag (21).

— Förordningar om europeiska immateriella rättigheter, såsom gemenskapsvarumärken (22) och gemenskapspatent (23).

— Förordningar om civilrättsliga förfaranden, såsom förordningarna om ett europeiskt betalningsföreläggande (24) och om ett europeiskt småmålsförfarande (25).

Ytterligare frivilliga instrument föreslås, bland annat ett europeiskt arvsintyg (26). Genom dessa förordningar och förslag kompletteras de instrument som tillhandahålls genom den nationella lagstiftningen med instrument på EU-nivå.

4. Den 28:e ordningen och bättre lagstiftning

4.1 Fullbordandet av den inre marknaden

4.1.1 Ett frivilligt instrument skulle kraftigt bidra till den inre marknadens funktion, och är också det bästa sättet att genomföra en frivillig harmonisering i linje med subsidiaritetsprincipen.

4.1.2 Ett frivilligt instrument kommer dessutom att underlätta konsumenternas fria rörlighet och stärka den gränsöverskridande rörligheten och konkurrensen mellan företag.

4.1.3 Att Lissabonfördraget trätt i kraft förändrar inte situationen när det gäller inrättandet av ett frivilligt system.

4.2 Europeisk avtalsrätt

4.2.1 Nätverket för ”gemensamma principer för den europeiska avtalsrätten” (CoPECL-nätverket) blev nyligen färdigt med sitt utkast till en gemensam referensram (27), som det lade fram för kommissionen. Dessa regler utgör utan tvekan en modell som EU-lagstiftaren kan använda vid antagandet av ett frivilligt instrument, i enlighet med kommissionsledamot Viviane Redings rekommendationer (28). Det behövs dock fortfarande en regel om frivillig tillämpning av den gemensamma referensramen eller de gemensamma principerna i linje med det förslag som redan framförts i artikel 1:102 i PEICL-principerna (29).

4.3 Framtida tillämpningsområden

4.3.1 Det finns ett starkare behov av ett frivilligt instrument på de områden inom avtalsrätten som domineras av tvingande nationella bestämmelser, som utgör ett rättsligt hinder för den inre marknadens funktion (30). Kommissionen har redan påpekat detta i fråga om finansiella tjänster, inklusive försäkringar (31). Ett viktigt område för den framtida tillämpningen av ett frivilligt instrument kan därför vara finansiella tjänster (bank och försäkringsrätt under förutsättning att förslaget om detta sistnämnda område utformas i enlighet med gemensamma referensramar), förutsatt att konsumentskyddslagstiftningen beaktas under alla omständigheter.

4.3.2 En ”28:e ordning” skulle också kunna utformas för konsumentköp (framför allt via internet). I fråga om konsumentköp måste man emellertid noga överväga förhållandet mellan ett frivilligt instrument och förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (32).

4.3.3 Frivilliga instrument skulle också kunna antas för andra privaträttsliga områden än avtalsrätt: Säkerhetsrätter i lös egendom eller immateriella tillgångar är uppenbara kandidater för tillämpning av den ”28:e ordningen”. Kommissionens förslag om ett europeiskt arvsintyg (33) visar att frivilliga instrument kan tillämpas inom arvsrätten. Lagen om makars förmögenhetsförhållanden kan vara ett annat område där ett frivilligt instrument kan tillämpas i framtiden.

4.3.4 Behovet av ett frivilligt instrument är mindre akut i den allmänna avtalsrätten. Utkastet till gemensam referensram, som omfattar den allmänna avtalsrätten, har i själva verket inte utformats som ett frivilligt instrument. I sin inledning förklarar författarna att ramen skulle kunna användas som ”grund för ett eller flera frivilliga instrument” (34). Förslaget skulle också kunna genomföras i begränsad form genom att de allmänna bestämmelserna i utkastet till gemensam referensram skulle införas i ett frivilligt instrument som endast tillämpas på särskilda områden av avtalsrätten. På detta sätt skulle man kunna undvika de luckor i lagstiftningen som nödvändigtvis skulle uppstå om man endast antog bestämmelser för särskilda typer av avtal.

5. Resultaten av den offentliga hearing som observationsgruppen för inre marknaden höll den 6 januari 2010

5.1 Ett antal varianter på temat för den 28:e ordningen existerar redan eller föreslås med avseende på den europeiska bolagsrätten, immateriella rättigheter och arvsrätten. Alla sträcker sig över nationella begränsningar, inkräktar mindre på den nationella lagstiftningen och erbjuder marknadsaktörerna nya möjligheter till gränsöverskridande handel. Den 28:e ordningen måste emellertid följa strikta konsumentskyddsbestämmelser samtidigt som den är strängare än harmonisering. Pensionerna är en nyckelfråga för den 28:e ordningen med tanke på att cirka 18 miljoner europeiska pensionärer bor i en annan medlemsstat. Slutligen bör den 28:e ordningen fokusera på god information och förtroendeskapande åtgärder (t.ex. avtal) samt leda till enklare tjänster och produkter (framför allt finansiella tjänster). När det gäller finansiella tjänster till privatpersoner och mindre företag måste bättre konsumentskyddslagstiftning prioriteras. Krisen har visat att alla finansiella tjänster som erbjuds konsumenter bör regleras och att förenklade finansiella tjänster bör erbjudas alla konsumenter som så önskar. Det politiska samförstånd som behövs för ett sådant alternativ som den 28:e ordningen och dess rättsliga grund har dock ännu inte uppnåtts. Kommissionen bör i sina konsekvensanalyser systematiskt utreda möjligheten till ett ”frivilligt förfarande”, dvs. antagandet av en 28:e ordning, även om den endast kan utgöra ett svar på specifika problem och inte ett allmänt alternativ till avtalsrätten.

Bryssel den 27 maj 2010 Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs ordförande Mario SEPI

(1) EUT C 157, 28.6.2005, s. 1.

(2) EUT C 175, 28.7.2009, s. 26.

(3) EUT C 157, 28.6.2005, s. 1.

(4) EUT C 157, 28.6.2005, s. 1, föredragande: Pegado Liz; EUT C 318, 23.12.2006, s. 200, föredragande: Von Fürstenwerth; EUT C 65, 17.3.2006, s. 134, föredragande: Ravoet; EUT C 309, 16.12.2006, s. 26, föredragande: Iozia; EUT C 65, 17.3.2006, s. 13, föredragande: Burani; EUT C 27, 3.2.2009, s. 18, föredragande: Grasso; EUT C 151, 17.6.2008, s. 1, föredragande: Iozia; EUT C 175, 28.7.2009, s. 26, föredragande: Pegado Liz.

(5) Om synen på ett frivilligt instrument som en ”andra ordning”, se Heiss, Introduction, i: Basedow/Birds/Clarke/Cousy/Heiss (eds.), Principles of European Insurance Contract Law (2009) I 45.

(6) Frankrikes nationalförsamling antog nyligen en informationsrapport om konsumenternas rättigheter (föredragande: M. Karamanli) med förslag om att testa en 28:e europeisk rättsordning inom ramen för Rom I-förordningen.

(7) Se Heiss, Introduction, i: Basedow/Birds/Clarke/Cousy/Heiss (eds.), Principles of European Insurance Contract Law (2009) I 47.

(8) Se fotnot 7.

(9) M. Hesselink vid universitet i Amsterdam konstaterar beträffande social rättvisa att en 28:e ordning bör kunna väljas genom ett tryck på en knapp. Även om utkastet till gemensam referensram skulle bli ett frivilligt instrument för avtal mellan näringsidkare och konsumenter (B2C) skulle detta inte leda till social dumpning. Möjligheten att välja den gemensamma referensramen, om detta godkänns av EU-lagstiftaren, skulle kunna skapa en situation som gagnar alla vid B2C-avtal.

(10) Se Heiss/Downes, Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law: Reflections from a Private International Law Perspective, ERPL 13 (2005) 693 (699).

(11) Hesselink/Rutgers/de Booys, The Legal Basis for an Optional Instrument on European Contract Law, Centre for the Study of European Contract Law, Working Paper No. 2007/04.

(12) Enligt modellen för PEICL-principerna och med förbehåll för vidare diskussioner.

(13) För att undanröja alla oklarheter bör man fastställa allmänna principer eller använda allmänna bestämmelser som kan tillämpas på alla typer av avtal som ingår i Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) Outline Edition (2009), om och när detta erkänns eller antas genom en EU-rättsakt.

(14) Se t.ex. Basedow, Ein optionales Europäisches Vertragsgesetz: Opt-in, opt-out, wozu überhaupt?, ZEuP (Zeitschrift für Europäisches Privatrecht) 2004, 1.

(15) Dokumentet finns tillgängligt på webbplatsen www.uncitral.org.

(16) Se fotnot 15.

(17) Se fotnot 15.

(18) Se artikel 6 i FN:s konvention angående avtal om internationella köp av varor, artikel 3 i konventionen om internationell factoring och artikel 5 i konventionen om internationell finansiell leasing.

(19) Rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag, EGT L 294, 10.11.2001, s. 1.

(20) Rådets förordning (EEG) nr 2137/85 av den 25 juli 1985 om europeiska ekonomiska intressegrupperingar (EEIG), EGT L 199, 31.7.1985, s. 1.

(21) Rådets förordning (EG) nr 1435/2003 av den 22 juli 2003 om stadga för europeiska kooperativa föreningar (SCE-föreningar), EUT L 207, 18.8.2003, s. 1.

(22) Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken, EUT L 78, 24.3.2009, s. 1.

(23) Förordningen antogs den 4 december 2009 men har ännu inte publicerats i EUT.

(24) Se skäl 10, Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1896/2006 av den 12 december 2006 om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande, EUT L 399, 30.12.2006, s. 1 efter ändringar.

(25) Se skäl 8, Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 861/2007 av den 11 juli 2007 om inrättande av ett europeiskt småmålsförfarande, EUT L 199, 31.7.2007, s. 1.

(26) Se kapitel VI i ”Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar och officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg”, KOM(2009) 154 slutlig.

(27) Se von Bar/Clive/Schulte-Nölke et al. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) Outline Edition (2009); Utkastet till gemensam referensram för försäkringar (DCFR Insurance) finns i Basedow/Birds/Clarke/Cousy/Heiss (eds.), Principles of European Insurance Contract Law (2009).

(28) Under hearingen med Viviane Reding, nominerad kommissionsledamotskandidat för rättvisa, grundläggande rättigheter och medborgarskap, Europaparlamentet, 7.1.2010.

(29) De relevanta delarna av artikel 1:102 i dessa principer lyder: ”Principerna ska tillämpas när parterna, oavsett eventuella begränsningar av lagvalet i internationell privaträtt, avtalat att deras avtal ska omfattas av dem.” (fri översättning) (Basedow, The Optional Application of the Principles of European Insurance Contract Law, i Fuchs (ed.), European Contract Law, - ERA Forum Special Issue 2008 vol. 9, 111).

(30) Se Heiss/Downes, Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law: Reflections from a Private International Law Perspective, ERPL (2005) 693, 697 et seq.

(31) Se t.ex. Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt – en handlingsplan” av den 12 februari 2003, KOM(2003) 68, punkterna 47 och 48.

(32) KOM(2008) 614 slutlig.

(33) Se KOM(2009) 154 slutlig, som behandlas ovan i punkt 3.6.3.

(34) von Bar/Beale/Clive/Schulte-Nölke i von Bar/Clive/Schulte-Nölke et al. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) Outline Edition (2009) Intr. 79.