MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN

Vägledning om tillämpning av den mekanism för hänskjutande av ärenden som anges i artikel 22 i koncentrationsförordningen för vissa kategorier av ärenden

(2021/C 113/01)

1. Syftet med detta dokument är att ge praktisk vägledning om kommissionens syn på användningen av den mekanism för hänskjutande av ärenden som anges i artikel 22 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (koncentrationsförordningen) (1). Syftet är att underlätta och förtydliga dess tillämpning i vissa kategorier av lämpliga ärenden.

2. Detta dokument kompletterar, för sådana ärenden, vägledningen i kommissionens tillkännagivande om hänskjutande av koncentrationsärenden (2), som ger allmän vägledning om det övergripande system för hänskjutande av ärenden som fastställs i artikel 4.4 och 4.5, artikel 9 och artikel 22 i koncentrationsförordningen.

3. Syftet med dokumentet är endast att ge allmän vägledning om hur särskilda kategorier av ärenden lämpar sig för hänskjutande enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen. Medlemsstaterna och kommissionen har stort bedömningsutrymme i sina beslut om huruvida ärenden ska hänskjutas eller om hänskjutanden ska godtas (3). Kommissionen kan när som helst se över denna vägledning mot bakgrund av den framtida utvecklingen. Den kan också besluta att konsolidera innehållet i denna vägledning i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, mot bakgrund av de erfarenheter som gjorts vid tillämpningen av den reviderade metoden för hänskjutanden enligt artikel 22.

4. Denna vägledning gäller i tillämpliga delar för reglerna om hänskjutande av ärenden i EES-avtalet (4).

1. Inledning

5. Koncentrationsförordningen ger kommissionen exklusiv behörighet att granska koncentrationer med en EU-dimension, som definieras genom tillämpning av kombinerade omsättningsbaserade tröskelvärden. Dessa tröskelvärden avgränsar de transaktioner vars inverkan på marknaden bedöms överskrida en medlemsstats nationella gränser och som därför i princip bäst hanteras på EU-nivå ( 5 ) . Koncentrationsförordningen innehåller en korrigeringsmekanism för tillämpningen av dessa kvantitativa tröskelvärden för behörighet, som under särskilda omständigheter gör det möjligt att hänskjuta enskilda ärenden mellan kommissionen och en eller flera medlemsstater ( 6 ) . Syftet med detta system med hänskjutanden är att säkerställa att den eller de myndigheter som har bättre förutsättningar att undersöka en viss koncentration ska handlägga ärendet trots att de inte har ursprunglig behörighet.

6. Enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen får en eller flera medlemsstater begära att kommissionen, för dessa medlemsstater, undersöker en koncentration som inte har en EU-dimension men som påverkar handeln mellan medlemsstater och hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den eller de medlemsstater som lämnar in begäran. Det framgår tydligt av ordalydelsen, bakgrunden till och syftet med artikel 22 i koncentrationsförordningen, liksom av kommissionens tillämpningspraxis, att artikel 22 är tillämplig på alla koncentrationer ( 7 ) , inte endast de som uppfyller de hänskjutande medlemsstaternas respektive behörighetskriterier ( 8 )

7. Den mekanism som anges i artikel 22 i koncentrationsförordningen har gjort det möjligt för kommissionen att granska ett betydande antal transaktioner inom en rad olika ekonomiska sektorer, t.ex. industri, tillverkning, läkemedel och digital teknik. Dessa transaktioner har omfattat ärenden som så småningom blivit föremål för en fördjupad undersökning och/eller tillåtits först sedan parterna vidtagit korrigerande åtgärder ( 9 )

8. I takt med att nationella system för koncentrationskontroll infördes i nästan alla medlemsstater utvecklade kommissionen, med stöd av sitt bedömningsutrymme enligt koncentrationsförordningen ( 10 ) , en praxis som innebar att medlemsstater som inte hade ursprunglig behörighet avseende en viss transaktion avråddes från att hänskjuta ärendet enligt artikel 22. Denna praxis byggde framför allt på erfarenheten att sådana transaktioner i allmänhet sannolikt inte skulle ha någon påtaglig inverkan på den inre marknaden.

9. Under de senaste åren har dock marknadsutvecklingen lett till en gradvis ökning av antalet koncentrationer som involverar företag som spelar eller kan utvecklas till att spela en betydande konkurrensroll på den eller de berörda marknaderna, även om de har en liten omsättning eller ingen omsättning alls vid tidpunkten för koncentrationen. Denna utveckling förefaller särskilt betydelsefull i den digitala ekonomin, där tjänster regelbundet lanseras i syfte att bygga upp en betydande användarbas och/eller kommersiellt värdefulla datalager innan man försöker monetarisera verksamheten. På liknande sätt har det inom bland annat läkemedelsbranschen och andra branscher där innovation är en viktig konkurrensparameter förekommit transaktioner som involverar innovativa företag som bedriver forsknings- och utvecklingsprojekt och som har en stark konkurrenspotential, även om dessa företag ännu inte har färdigställt, än mindre kommersiellt utnyttjat, resultaten av sin innovationsverksamhet. Liknande överväganden gäller i fråga om företag som har tillgång till eller påverkar i konkurrenshänseende värdefulla tillgångar, t.ex. råvaror, immateriella rättigheter, data eller infrastruktur.

10. Mot denna bakgrund har kommissionen undersökt hur effektiva de omsättningsbaserade tröskelvärdena för behörighet i EU:s koncentrationsförordning är i sin utvärdering av förfarande- och behörighetsrelaterade aspekter av EU:s kontroll av företagskoncentrationer ( 11 ) . Kommissionen har dragit slutsatsen att även om dessa tröskelvärden, kompletterade med de mekanismer för hänskjutande som anges i koncentrationsförordningen, generellt har varit effektiva när det gäller att fånga upp transaktioner som har en påtaglig inverkan på konkurrensen på EU:s inre marknad, har ett antal gränsöverskridande transaktioner som potentiellt också skulle kunna ha en sådan effekt undgått såväl kommissionens som medlemsstaternas granskning. Det handlar i synnerhet om transaktioner inom it- och läkemedelsbranschen.

11. Kommissionen anser att en omprövning av tillämpningen av artikel 22 i koncentrationsförordningen kan bidra till att åtgärda detta problem. Mot bakgrund av ovanstående överväganden avser kommissionen att under vissa omständigheter uppmuntra och godta hänskjutanden i ärenden där den hänskjutande medlemsstaten inte har ursprunglig behörighet i ärendet (men där villkoren i artikel 22 är uppfyllda). Detta förändrade synsätt kommer att göra det möjligt för medlemsstaterna och kommissionen att säkerställa att ytterligare transaktioner som bör granskas enligt koncentrationsförordningen undersöks av kommissionen ( 12 ) , utan att det införs en anmälningsskyldighet för transaktioner som inte berättigar en sådan granskning. Denna ändring av rådande praxis kräver inte någon ändring av de relevanta bestämmelserna i koncentrationsförordningen.

12. Denna vägledning ger indikationer om vilka kategorier av ärenden som kan vara lämpliga kandidater för ett hänskjutande i situationer där transaktionen inte är anmälningspliktig enligt lagstiftningen i den eller de hänskjutande medlemsstaterna, och därmed om de kriterier som kommissionen kan ta hänsyn till i sådana situationer när den uppmuntrar eller godtar ett sådant hänskjutande. Den ger också vägledning om vissa förfarandeaspekter. Vägledningen syftar därför till att öka öppenheten, förutsägbarheten och den rättsliga säkerheten med avseende på en bredare tillämpning av artikel 22 i koncentrationsförordningen.

2. Vägledande principer för hänskjutande av ärenden som inte är anmälningspliktiga enligt lagstiftningen i de hänskjutande medlemsstaterna

2.1 Rättsliga krav

13. Enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen måste två rättsliga krav vara uppfyllda för att en eller flera medlemsstater ska kunna hänskjuta ett ärende till kommissionen. Koncentrationen måste i) påverka handeln mellan medlemsstaterna och ii) hota att påtagligt påverka konkurrensen inom den eller de begärande medlemsstaternas territorium.

14. Vad gäller det första kriteriet förklaras i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden att en koncentration uppfyller kravet om den påtagligt kan påverka handelsmönstret mellan medlemsstater ( 13 ) . Begreppet ”handel” omfattar all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet och inbegriper ärenden där transaktionen påverkar konkurrensstrukturen på marknaden. Kommissionen kommer särskilt att bedöma om transaktionen direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan påverka handelsmönstret mellan medlemsstater. Särskilda faktorer som skulle kunna vara relevanta kan vara lokaliseringen av (potentiella) kunder, tillgången till och utbudet av de berörda produkterna eller tjänsterna, insamlingen av uppgifter i flera medlemsstater eller utvecklingen och genomförandet av FoU-projekt vars resultat, inbegripet immateriella rättigheter, kan saluföras i mer än en medlemsstat om de lyckas.

15. När det gäller det andra kriteriet anges i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden att en hänskjutande medlemsstat i huvudsak är skyldig att visa att det på grundval av en preliminär analys finns en reell risk för att transaktionen kan ha en påtaglig negativ inverkan på konkurrensen och därför förtjänar en noggrann granskning. En sådan preliminär analys kan grunda sig på prima facie-bevisning för en eventuell påtaglig negativ inverkan på konkurrensen, men skulle inte påverka resultatet av en fullständig undersökning ( 14 ) . Kommissionens riktlinjer för horisontella ( 15 ) och icke-horisontella ( 16 ) koncentrationer innehåller vägledning om hur kommissionen bedömer koncentrationer när de berörda företagen är faktiska eller potentiella konkurrenter på samma relevanta marknad respektive när de berörda företagen är verksamma på olika relevanta marknader. Vid bedömningen av ärenden som omfattas av denna vägledning kan relevanta överväganden för att avgöra om transaktionen hotar att påtagligt påverka konkurrensen inbegripa att en dominerande ställning skapas eller förstärks för ett av de berörda företagen, att en viktig konkurrensfaktor undanröjs, inbegripet att en ny eller framtida ny aktör undanröjs eller att två viktiga innovatörer slås samman, att konkurrenternas förmåga och/eller incitament att konkurrera minskar, bland annat genom att deras inträde eller expansion försvåras eller genom att deras tillgång till leveranser eller marknader hindras, eller förmågan och incitamentet att utnyttja en stark marknadsposition från en marknad till en annan genom kopplingsförbehåll, kombinationserbjudanden eller andra utestängande åtgärder.

16. Vid granskningen av de båda kriterierna kommer kommissionen särskilt att beakta karaktären hos bedömningen av koncentrationskontrollen.

17. Tillämpningen av dessa två kriterier säkerställer att transaktionen har en tillräcklig koppling till EU och den eller de hänskjutande medlemsstaterna.

2.2 Andra faktorer som kan komma att beaktas

18. Såsom anges i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden bör medlemsstaterna och kommissionen framför allt beakta behovet av att säkerställa ett effektivt skydd av konkurrensen på alla marknader som berörs av transaktionen när de överväger att utnyttja sin befogenhet att göra eller ansluta sig till en begäran om hänskjutande ( 17 )

19. Utöver de principer som anges i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden ( 18 ) är de kategorier av ärenden som normalt sett är lämpliga för ett hänskjutande enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen, om koncentrationen inte är anmälningspliktig i den eller de hänskjutande medlemsstaterna, de transaktioner där omsättningen för minst ett av de berörda företagen inte återspeglar dess faktiska eller framtida konkurrenspotential. Detta omfattar exempelvis fall där företaget 1) är ett nystartat företag eller en ny aktör med betydande konkurrenspotential som ännu inte har utvecklat eller genomfört en affärsmodell som genererar betydande intäkter (eller som fortfarande befinner sig i den inledande fasen av genomförandet av en sådan affärsmodell), 2) är en viktig innovatör eller bedriver potentiellt viktig forskning, 3) är en faktisk eller potentiellt viktig konkurrensfaktor ( 19 ) , 4) har tillgång till konkurrensmässigt betydande tillgångar (t.ex. råvaror, infrastruktur, data eller immateriella rättigheter), och/eller 5) tillhandahåller produkter eller tjänster som är viktiga insatsvaror/komponenter för andra industrier. I sin bedömning kan kommissionen också ta hänsyn till om ersättningen till säljaren är särskilt högt i förhållande till målföretagets nuvarande omsättning.

20. Förteckningen ovan är endast avsedd att tjäna som illustration. Den är inte begränsad till någon eller några specifika ekonomiska sektorer och kan inte på något sätt anses vara heltäckande.

21. Hänskjutandet omfattas av de tidsfrister som anges i artikel 22, men det faktum att en transaktion redan har avslutats hindrar inte en medlemsstat från att begära ett hänskjutande ( 20 ) . Den tid som förflutit sedan en transaktion avslutats är emellertid en faktor som kommissionen kan beakta när den utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning att godta eller avslå en begäran om hänskjutande. Även om bedömningar görs från fall till fall anser kommissionen i allmänhet inte att ett hänskjutande är lämpligt om mer än sex månader har förflutit sedan koncentrationen genomfördes. Om genomförandet av koncentrationen inte var offentligt, löper denna sexmånadersperiod från den tidpunkt då väsentliga fakta om koncentrationen har offentliggjorts i EU. I undantagsfall kan dock även ett senare hänskjutande vara lämpligt, till exempel med hänvisning till att de potentiella konkurrensproblemen och de potentiellt skadliga effekterna för konsumenterna är omfattande.

22. Slutligen kan den omständigheten att transaktionen redan har anmälts i en eller flera medlemsstater som inte begärt ett hänskjutande eller inte anslutit sig till en sådan begäran om hänskjutande utgöra en omständighet som talar mot att godta hänskjutandet. Kommissionen kommer dock att grunda sitt beslut på alla relevanta omständigheter, inbegripet, såsom nämns i stycket ovan, den potentiella skadans omfattning och även de relevanta marknadernas geografiska räckvidd.

3. Procedurfrågor

23. Kommissionen kommer att ha ett nära samarbete med medlemsstaternas behöriga myndigheter för att identifiera koncentrationer som kan utgöra potentiella kandidater för ett hänskjutande enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen men som inte uppfyller de relevanta behörighetskriterierna enligt respektive nationell lagstiftning. Den får utbyta information om detta med nationella konkurrensmyndigheter ( 21 ) . Vid sådant utbyte kommer konfidentiell information att skyddas i enlighet med tillämplig lagstiftning ( 22 )

24. Samgående parter får frivilligt lämna information om sina planerade transaktioner. När så är lämpligt får kommissionen i sådana fall ge dem en tidig indikation på att den inte anser att deras koncentration är en bra kandidat för ett hänskjutande enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen, om tillräcklig information har lämnats för att en sådan preliminär bedömning ska kunna göras.

25. Tredje parter kan kontakta kommissionen eller de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna och informera dem om en koncentration som de anser skulle kunna bli föremål för ett hänskjutande enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen. För att göra det möjligt för kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter att bedöma om transaktionen kan bli föremål för ett hänskjutande, bör en sådan kontakt innehålla tillräcklig information för att möjliggöra en preliminär bedömning av huruvida kriterierna för hänskjutande är uppfyllda, i den mån sådan information är tillgänglig för den tredje parten. Artikel 22 i koncentrationsförordningen ålägger inte medlemsstaternas behöriga myndigheter eller kommissionen någon skyldighet att vidta åtgärder efter kontakt med tredje part.

26. Om kommissionen får kännedom om en koncentration som den anser uppfylla de relevanta kriterierna för ett hänskjutande, får den informera den eller de potentiellt berörda medlemsstaterna och uppmana den eller de medlemsstaterna att begära ett hänskjutande ( 23 ) . Det är upp till de behöriga myndigheterna i en medlemsstat att avgöra om de vill göra en sådan begäran.

27. Om en begäran om hänskjutande övervägs kommer kommissionen att informera parterna i transaktionen så snart som möjligt ( 24 ) . Även om kännedomen om ett sådant övervägande inte medför någon skyldighet för de berörda företagen att vidta eller avstå från att vidta några åtgärder i samband med genomförandet av transaktionen ( 25 ) , kan de besluta att vidta åtgärder som de anser lämpliga, till exempel att skjuta upp genomförandet av transaktionen tills det har beslutats om en begäran om hänskjutande kommer att göras.

28. Om ingen anmälan krävs måste en begäran om hänskjutande göras senast 15 arbetsdagar efter den dag då koncentrationen på annat sätt kom till den berörda medlemsstatens kännedom ( 26 ) . Begreppet ”kom till kännedom” bör tolkas som att det innebär tillräcklig information för att göra en preliminär bedömning vad gäller förekomsten av de kriterier som är relevanta för bedömningen av hänskjutandet ( 27 )

29. När en begäran om hänskjutande har gjorts kommer kommissionen utan dröjsmål att underrätta de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna och de berörda företagen. Andra medlemsstater kan ansluta sig till den ursprungliga begäran inom en period av 15 arbetsdagar efter att ha underrättats av kommissionen om den ursprungliga begäran ( 28 ) . Kommissionen uppmanar medlemsstaterna att så snart som möjligt informera varandra och kommissionen om huruvida de avser att ansluta sig till begäran om hänskjutande eller inte ( 29 )

30. Kommissionen får senast tio arbetsdagar efter utgången av den tidsfrist på 15 arbetsdagar för medlemsstater att ansluta sig till begäran om hänskjutande besluta att undersöka koncentrationen, om den anser att den påverkar handeln mellan medlemsstater och hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den eller de medlemsstater som framställt begäran. Om kommissionen inte fattar ett beslut inom denna tidsfrist kommer den att anses ha antagit ett beslut om att undersöka koncentrationen i enlighet med begäran ( 30 )

31. Den skyldighet att avbryta utbetalningen som anges i artikel 7 i koncentrationsförordningen gäller i den mån koncentrationen inte har genomförts den dag då kommissionen underrättar de berörda företagen om att en begäran om hänskjutande har lämnats in ( 31 ) . Skyldigheten att avbryta utbetalningen upphör om kommissionen senare beslutar att inte undersöka koncentrationen.

(1) EUT L 24, 29.1.2004, s. 1.

(2) Kommissionens tillkännagivande om hänskjutande av koncentrationsärenden. EUT C 56, 5.3.2005, s. 2. Denna vägledning bör därför läsas tillsammans med tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden. Ytterligare vägledning finns i de europeiska konkurrensmyndigheternas Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA, of Articles 4(5) and 22 of the EC Merger Regulation (2005).

(3) Se punkt 7 i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden.

(4) Enligt artikel 6.3 i protokoll 24 till EES-avtalet får ett eller flera Eftaländer ansluta sig till en begäran om hänskjutande från en medlemsstat enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen om koncentrationen påverkar handeln mellan en eller flera medlemsstater och ett eller flera Eftaländer och hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom det Eftaland eller de Eftaländer som ansluter sig till begäran.

(5) Se artikel 1 i koncentrationsförordningen. Koncentrationer med en EU-dimension, dvs. koncentrationer som överstiger dessa tröskelvärden för omsättning, omfattas av kommissionens exklusiva behörighet. Koncentrationer som understiger dessa tröskelvärden kan omfattas av medlemsstaternas behörighet, i enlighet med behörighetsreglerna i deras respektive nationella ordningar.

(6) Se artikel 4.4 och 4.5, artikel 9 och artikel 22 i koncentrationsförordningen.

(7) Enligt definitionen i artikel 3 i koncentrationsförordningen.

(8) Artikel 22 i koncentrationsförordningen är också tillämplig när den hänskjutande medlemsstaten inte har inrättat ett särskilt nationellt system för kontroll av företagskoncentrationer.

(9) Enligt artikel 6.1 c och 6.1 b jämförd med artiklarna 6.2 och 8.2 i koncentrationsförordningen.

(10) Se artikel 22.3 i koncentrationsförordningen. Se även punkt 7 i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden.

(11) Se arbetsdokumentet från kommissionens avdelningar av den 26 mars 2021.

(12) Såsom förklaras i tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden (jfr fotnot 45) undersöker kommissionen koncentrationen på de ansökande medlemsstaternas begäran och på deras vägnar. Artikel 22 i koncentrationsförordningen bör därför tolkas så, att kommissionen är skyldig att undersöka koncentrationens inverkan inom dessa medlemsstaters territorium. Kommissionen kommer inte att undersöka koncentrationens effekter inom territoriet för medlemsstater som inte har anslutit sig till begäran, om inte undersökningen är nödvändig för bedömningen av koncentrationens effekter inom de ansökande medlemsstaternas territorium (t. ex. om den geografiska marknaden omfattar mer än den eller de ansökande medlemsstaternas territorium).

(13) Tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, punkt 43.

(14) Se punkt 44.

(15) Riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 31, 5.2.2004, s. 5) (riktlinjerna om horisontella koncentrationer).

(16) Riktlinjer för bedömning av icke-horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 265, 18.10.2008, s. 6).

(17) Tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, punkt 8.

(18) Se punkt 45.

(19) I den mening som avses i punkterna 37 och 38 i riktlinjerna för horisontella koncentrationer.

(20) I koncentrationsförordningen erkänns denna möjlighet i artikel 22.4.

(21) Tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, punkt 53 och följande. Se även revisionsrättens principer, punkterna 3, 20 och 23 samt 26–29.

(22) Tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, punkterna 57 och 58. Se även revisionsrättens principer, punkt 34.

(23) Artikel 22.5 i koncentrationsförordningen. Se även revisionsrättens principer, punkt 22.

(24) Enligt revisionsrättens principer bör de nationella konkurrensmyndigheterna, om en gemensam begäran om hänskjutande övervägs, informera parterna i transaktionen så snart som möjligt (jfr punkt 25).

(25) Den skyldighet att uppskjuta genomförandet av en koncentration som anges i artikel 7 i koncentrationsförordningen gäller först från och med den dag då kommissionen underrättar de berörda företagen om att en ansökan har lämnats in, i den mån koncentrationen inte har genomförts vid den tidpunkten. Se artikel 22.4 första stycket i koncentrationsförordningen.

(26) Artikel 22.1 andra stycket i koncentrationsförordningen. Se även tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, punkt 50.

(27) Se tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, fotnot 43. Se även revisionsrättens principer, punkt 31.

(28) Artikel 22.2 i koncentrationsförordningen. Se även tillkännagivandet om hänskjutande av koncentrationsärenden, punkt 50 och revisionsrättens principer, punkt 24.

(29) Revisionsrättens principer, punkt 24.

(30) Artikel 22.3 första stycket i koncentrationsförordningen,

(31) Artikel 22.4 första stycket i koncentrationsförordningen,