SV Europeiska unionens officiella tidning C 89/3

MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN

Riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på avtal om tekniköverföring

2014/C 89/03

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. INLEDNING

2. ALLMÄNNA PRINCIPER

2.1 Artikel 101 i fördraget och immateriella rättigheter

2.2 Den generella ramen för tillämpning av artikel 101

2.3 Marknadsdefinition

2.4 Skillnaden mellan konkurrenter och icke-konkurrenter

3. TILLÄMPNING AV FÖRORDNINGEN OM TEKNIKÖVERFÖRINGSAVTAL

3.1 Effekterna av förordningen om tekniköverföringsavtal

3.2 Tillämpningsområde och varaktighet för förordningen om tekniköverföringsavtal

3.2.1 Begreppet avtal om tekniköverföring

3.2.2 Begreppet överföring

3.2.3 Avtal mellan två parter

3.2.4 Avtal om produktion av avtalsprodukter

3.2.5 Varaktighet

3.2.6 Sambandet med andra gruppundantagsförordningar

3.2.6.1 Gruppundantagsförordningarna om specialiseringsavtal och avtal om forskning och utveckling

3.2.6.2 Förordningen om gruppundantag för vertikala avtal

3.3. Tröskelvärden för marknadsandelar för att undantaget ska gälla

3.4. Särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar enligt gruppundantagsförordningen

3.4.1 Allmänna principer

3.4.2 Avtal mellan konkurrenter

3.4.3 Avtal mellan icke-konkurrenter

3.5. Uteslutna begränsningar

3.6. Återkallelse och icke-tillämpning av gruppundantagsförordningen

3.6.1 Återkallelseförfarande

3.6.2 Icke-tillämpning av gruppundantagsförordningen

4. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 101.1 OCH 101.3 I EES-AVTALET VID SIDAN AV GRUPPUNDANTAGSFÖRORDNINGEN

4.1 Den generella analysramen

4.1.1 Viktiga faktorer

4.1.2 Begränsande licensavtals negativa effekter

4.1.3 Begränsande licensavtals positiva effekter och ramen för att analysera sådana effekter

4.2. Tillämpning av artikel 101 på olika typer av begränsningar i licensavtal

4.2.1 Skyldigheter som gäller licensavgifter

4.2.2 Exklusiv licensiering och försäljningsbegränsningar

4.2.2.1 Exklusiv licens och ensamlicens

4.2.2.2 Försäljningsbegränsningar

4.2.3 Produktionsbegränsningar

4.2.4 Begränsningar av användningsområdet

4.2.5 Begränsningar till produktion för eget bruk

4.2.6 Kopplingsförbehåll och paketförsäljning (bundling)

4.2.7 Konkurrensklausuler

4.3 Förlikningsavtal

4.4 Teknikpooler

4.4.1 Bedömning av hur teknikpooler bildas och drivs

4.4.2 Bedömning av enskilda begränsningar i avtal mellan poolen och dess licenstagare

1. INLEDNING

1. I dessa riktlinjer fastställs principerna för bedömningen av avtal om tekniköverföring enligt artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (1) (nedan kallad artikel 101). Avtal om tekniköverföring gäller licensiering av teknikrättigheter, vilket enligt definitionen i artikel 1 b i kommissionens förordning (EU) nr 316/2014 av den 21 mars 2014 om tillämpningen av artikel 101.3 i avtalet om Europeiska unionens funktionssätt på vissa grupper av avtal om tekniköverföring (nedan kallad förordningen om tekniköverföringsavtal) (2) innebär att licensgivaren tillåter licenstagaren att utnyttja de licensierade teknikrättigheterna för att producera varor eller tjänster.

2. Syftet med dessa riktlinjer är att ge vägledning om tillämpningen av förordningen om tekniköverföringsavtal och om tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat fördraget) på avtal om tekniköverföring som inte omfattas av förordningen. Förordningen och riktlinjerna påverkar inte en eventuell samtidig tillämpning av artikel 102 i fördraget på avtal om tekniköverföring. (3)

3. De kriterier som fastställs i dessa riktlinjer ska tillämpas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Detta utesluter en mekanisk tillämpning. Varje ärende ska bedömas mot bakgrund av sakförhållandena i just det ärendet och dessa riktlinjerna ska tillämpas på ett väl avvägt och flexibelt sätt. De exempel som ges tjänar bara som illustration och är inte avsedda att vara uttömmande.

4. Dessa riktlinjer föregriper inte domstolens eller tribunalens tolkning av artikel 101 eller förordningen om tekniköverföringsavtal.

2. ALLMÄNNA PRINCIPER

2.1 Artikel 101 i fördraget och immateriella rättigheter

5. Syftet med artikel 101 i fördraget som helhet är att skydda konkurrensen på marknaden för att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. I artikel 101.1 förbjuds alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden (4) som kan påverka handeln mellan medlemsstater (5) och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen (6). Som ett undantag till denna regel anges i artikel 101.3 att förbudet i artikel 101.1 får förklaras icke tillämpligt på avtal mellan företag som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål, och som inte ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

6. Lagstiftningen om immateriella rättigheter ger ensamrätt åt innehavare av patent-, upphovs-, mönster- och varumärkesrättigheter samt andra rättsligt skyddade rättigheter. Innehavaren av immateriell egendom har enligt lagstiftningen om immateriella rättigheter rätt att hindra otillåten användning av sin immateriella egendom och att utnyttja sin egendom, till exempel genom att licensiera den till tredje man. När en produkt som omfattas av en immateriell rättighet, med undantag av uppföranderättigheter (7), har förts ut på marknaden inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) av innehavaren eller med dennes samtycke, är den immateriella rättigheten konsumerad i den meningen att innehavaren inte längre kan utnyttja den för att kontrollera försäljningen av produkten (principen att den immateriella rättigheten är konsumerad inom gemenskapen) (8). Enligt lagstiftningen om immateriella rättigheter har innehavaren av rättigheten ingen rätt att hindra licenstagare eller köpare av produkter som innehåller den licensierade tekniken att sälja dessa vidare. Principen om konsumtion i unionen överensstämmer med den immateriella rättighetens syfte, nämligen att ge innehavaren rätt att hindra andra från att utnyttja innehavarens immateriella egendom utan dennes samtycke.

7. Att lagstiftningen om immateriella rättigheter ger innehavaren ensamrätt att utnyttja den immateriella egendomen innebär emellertid inte att dessa rättigheter är skyddade från konkurrenslagstiftningen. Artikel 101 i fördraget är i synnerhet tillämplig på avtal genom vilka innehavaren ger ett annat företag licens att utnyttja dennes immateriella rättigheter (9). Det innebär inte heller att det finns en inbyggd konflikt mellan immateriella rättigheter och unionens konkurrensregler. Båda typerna av lagstiftning har i stället samma grundläggande syfte att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. Innovation utgör en viktig och dynamisk del av en öppen och konkurrenskraftig marknadsekonomi. Immateriella rättigheter främjar en dynamisk konkurrens genom att uppmuntra företag till att investera i utveckling av nya eller förbättrade produkter och processer. Även konkurrens tvingar företagen att ägna sig åt innovation. Därför är både immateriella rättigheter och konkurrens nödvändiga för att främja innovation och för att garantera att innovationer utnyttjas på ett konkurrenskraftigt sätt.

8. Vid bedömningen av licensavtal mot bakgrund av artikel 101 i fördraget måste man komma ihåg att skapandet av immateriella rättigheter ofta kräver stora investeringar och att detta ofta är ett riskfyllt företag. För att den dynamiska konkurrensen inte ska minska och för att uppmuntra innovation, får man inte i onödan begränsa innovatörens rätt att utnyttja immateriella rättigheter som visar sig vara värdefulla. Därför bör innovatören ha rätt att för framgångsrika projekt begära skälig ersättning för att bevara incitamenten att investera, också med hänsyn tagen till misslyckade projekt. Licensiering av teknikrättigheter kan också kräva att licenstagaren gör betydande icke-återvinningsbara investeringar (dvs. att om huvudmannen lämnar just det verksamhetsområdet kan investeringen inte användas av licenstagaren för andra verksamheter eller säljas utan betydande förlust) i den licensierade teknik och de produktionstillgångar som är nödvändiga för att utnyttja den. Artikel 101 kan inte tillämpas utan att man ex ante tar hänsyn till sådana investeringar som görs av parterna och de risker dessa är förknippade med. Den risk som parterna utsätts för och de icke-återvinningsbara investeringar som måste göras kan således leda till att avtalet faller utanför artikel 101.1 eller, i förekommande fall, uppfyller villkoren för artikel 101.3 under den tid som krävs för att ta igen investeringen.

9. Den gällande analysramen är tillräckligt flexibel för att man vid bedömningen av licensavtal enligt artikel 101 i fördraget ska kunna ta tillbörlig hänsyn till de dynamiska aspekterna av licensiering av teknikrättigheter. Det finns inte någon presumtion om att immateriella rättigheter och licensavtal i sig medför konkurrensproblem. De flesta licensavtal begränsar inte konkurrensen och skapar konkurrensfrämjande effektivitetsvinster. Faktum är att licensiering i sig är konkurrensfrämjande, eftersom det leder till att licensgivaren och licenstagaren/licenstagarna sprider teknik och främjar innovation. Dessutom kan till och med licensavtal som begränsar konkurrensen ofta ge upphov till konkurrensfrämjande effektivitetsvinster, som ska bedömas enligt artikel 101.3 och vägas mot de negativa effekterna på konkurrensen. (10) De allra flesta licensavtal är därför förenliga med artikel 101.

2.2 Den generella ramen för tillämpning av artikel 101

10. Artikel 101.1 i fördraget förbjuder avtal som har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen. Artikel 101.1 omfattar både konkurrensbegränsningar som parterna i ett avtal kommer överens om och konkurrensbegränsningar som någon av parterna kommer överens om med tredje man.

11. Bedömningen av huruvida ett licensavtal begränsar konkurrensen ska göras med utgångspunkt i de konkurrensförutsättningar som skulle råda om det avtal som misstänks begränsa konkurrensen inte existerade med de misstänkta begränsningarna i fråga (11). Vid denna bedömning måste hänsyn tas till avtalets sannolika inverkan på konkurrensen mellan olika typer av teknik (dvs. konkurrens mellan företag som använder konkurrerande tekniker) och på konkurrensen inom en teknik (dvs. konkurrens mellan företag som använder samma teknik) (12). I artikel 101.1 förbjuds både begränsningar av konkurrens mellan tekniker och konkurrens inom en teknik. Det är därför nödvändigt att bedöma i vilken utsträckning avtalet påverkar eller sannolikt påverkar dessa två aspekter av konkurrensen på marknaden.

12. Följande två frågor ger en användbar ram för denna bedömning. Den första frågan gäller avtalets påverkan på konkurrensen mellan tekniker, och den andra frågan gäller avtalets påverkan på konkurrensen inom en teknik. Eftersom begränsningar samtidigt kan påverka både konkurrensen mellan tekniker och konkurrensen inom en teknik, kan man behöva granska en begränsning mot bakgrund av de två frågorna i punkterna a och b innan man kan bedöma om konkurrensen begränsas i den mening som avses i artikel 101.1. a) Begränsar licensavtalet faktisk eller potentiell konkurrens som skulle ha förekommit om det planerade avtalet inte hade funnits? Om svaret är ja, kan avtalet omfattas av artikel 101.1. Vid denna bedömning måste man ta hänsyn till konkurrensen mellan parterna och konkurrensen från tredje man. Om till exempel två företag som är etablerade i olika medlemsstater ömsesidigt licensierar konkurrerande tekniker och åtar sig att inte sälja produkter på varandras hemmamarknader, begränsas (potentiell) konkurrens som fanns före avtalet. På samma sätt begränsas faktisk eller potentiell konkurrens som skulle ha förekommit om avtalet inte hade funnits om en licensgivare ålägger sina licenstagare en skyldighet att inte använda konkurrerande teknik och denna skyldighet utestänger tredje mans teknik. b) Begränsar licensavtalet den faktiska eller potentiella konkurrens som skulle ha förekommit om avtalsbegränsningarna inte hade funnits? Om svaret är ja, kan avtalet omfattas av artikel 101.1. Till exempel om en licensgivare hindrar sina licenstagare, som inte var faktiska eller potentiella konkurrenter innan avtalet ingicks, från att konkurrera med varandra begränsas den (potentiella) konkurrens som skulle ha kunnat förekomma mellan licenstagarna om begränsningarna inte hade funnits. Sådana begränsningar kan till exempel ha formen av vertikalt fastställande av priser, begränsning av geografiskt säljområde och begränsning av kundkrets mellan licenstagare. Vissa inskränkningar kan dock i vissa fall falla utanför artikel 101.1, om inskränkningen är objektivt nödvändigt för att ett avtal av den typen eller arten ska föreligga. (13) En sådan uteslutning av tillämpningen av artikel 101.1 kan endast göras på grundval av objektiva faktorer som ligger utanför parterna själva och inte på grundval av parternas subjektiva åsikter och egenskaper. Frågan är inte om parterna i den specifika situation de befinner sig i inte skulle ha gått med på att ingå ett mindre begränsande avtal, utan om andra företag under samma förutsättningar, dvs. med samma typ av avtal och en marknad med samma egenskaper, inte skulle ha ingått ett mindre begränsande avtal. (14) Det räcker inte med att hävda att leverantören utan begränsningen i fråga skulle ha använt sig av vertikal integrering. Beslut om vertikal integrering beror på en rad komplicerade ekonomiska faktorer, av vilka en del är företagsinterna.

13. Det faktum att artikel 101.1 i fördraget gör skillnad mellan de avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen och de avtal som har till resultat att konkurrensen begränsas bör beaktas vid tillämpningen av den analysram som anges i punkt (12) i dessa riktlinjer. Ett avtal eller en avtalsbegränsning är förbjuden enligt artikel 101.1 endast om den har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen mellan tekniker och/eller konkurrensen inom tekniker.

14. Begränsningar som har till syfte att begränsa konkurrensen är sådana som genom själva sin uppbyggnad begränsar konkurrensen. Detta är begränsningar som mot bakgrund av syftena med unionens konkurrensregler har så stor potential att orsaka negativa effekter på konkurrensen att det inte behöver visas att de har effekter på marknaden för att artikel 101.1 ska vara tillämplig (15). Det är också osannolikt att villkoren i artikel 101.3 är uppfyllda när det gäller begränsningar som har till syfte att begränsa konkurrensen. Bedömningen av om ett avtal har till syfte att begränsa konkurrensen bygger på flera olika faktorer. Bland dessa faktorer ingår framför allt innehållet i avtalet och de objektiva syften som eftersträvas med avtalet. Det kan också vara nödvändigt att överväga i vilket sammanhang avtalet (ska) tillämpas eller parternas faktiska beteende och agerande på marknaden. (16) Det kan med andra ord behövas en undersökning av de sakförhållanden som ligger till grund för avtalet och de särskilda omständigheter under vilka avtalet tillämpas innan man kan avgöra om en viss begränsning utgör en konkurrensbegränsning genom syfte. Det sätt på vilket ett avtal faktiskt tillämpas kan avslöja en begränsning som har till syfte att begränsa konkurrensen även om det formella avtalet inte innehåller någon bestämmelse där detta syfte uttryckligen anges. Bevis för att parterna verkligen har haft för avsikt att begränsa konkurrensen är en relevant faktor, men inte något nödvändigt villkor. Ett avtal kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte även om det inte enbart har till syfte att begränsa konkurrensen utan också har andra, legitima syften (17). Vad gäller licensavtal anser kommissionen att de begränsningar som ingår i förteckningen över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar enligt artikel 4 i förordningen om tekniköverföringsavtal har till syfte att begränsa konkurrensen (18).

15. Om ett avtal inte har till syfte att begränsa konkurrensen, måste man undersöka om det har till resultat att konkurrensen begränsas. Både faktiska och potentiella effekter måste beaktas (19). Med andra ord måste det vara sannolikt att avtalet har konkurrenshämmande effekter. För att licensavtal ska begränsa konkurrensen måste de påverka den faktiska eller potentiella konkurrensen i en sådan omfattning att man på den relevanta marknaden med en rimlig grad av sannolikhet kan förvänta sig negativa effekter på priser, produktion, innovation, utbud av varor och tjänster samt varornas och tjänsternas kvalitet. De sannolika negativa effekterna på konkurrensen måste vara märkbara (20). Märkbara konkurrenshämmande effekter är sannolika när minst en av parterna har eller erhåller en viss grad av marknadsmakt och avtalet bidrar till att skapa, upprätthålla eller förstärka denna marknadsmakt eller ger parterna möjlighet att utnyttja den. Marknadsmakt är förmågan att upprätthålla priser som ligger över den nivå som råder vid normala konkurrensförhållanden eller att under en inte obetydlig period låta produktionen i form av produktkvantitet, produktkvalitet och produktutbud samt innovation ligga under den nivå som råder vid normala konkurrensförhållanden (21). Det krävs i regel en mindre grad av marknadsmakt för att konstatera att det begåtts en överträdelse av artikel 101.1 än för att konstatera att det föreligger en dominerande ställning enligt artikel 102 (22).

16. Vid analys av effekten av konkurrensbegränsningar krävs det i regel att man definierar den relevanta marknaden och framför allt undersöker och bedömer de berörda produkternas och teknikernas egenskaper, parternas marknadsställning, konkurrenternas marknadsställning, köparnas marknadsställning, förekomsten av potentiella konkurrenter och nivån av inträdeshinder. I vissa fall kan det dock vara möjligt att direkt påvisa konkurrenshämmande effekter genom att analysera avtalsparternas beteende på marknaden. Det kan till exempel vara möjligt att fastställa att ett avtal har lett till prishöjningar.

17. Licensavtal kan emellertid också ha en betydande konkurrensfrämjande potential, och det stora flertalet av dessa avtal är faktiskt konkurrensfrämjande. Licensavtal kan främja innovation genom att ge innovatörerna inkomster som täcker åtminstone en del av forsknings- och utvecklingskostnaderna. Licensavtal leder också till spridning av teknik, som kan skapa värde genom att minska licenstagarens produktionskostnader eller genom att göra det möjligt för licenstagaren att producera nya eller förbättrade produkter. Licenstagarens effektivitetsvinster uppstår ofta genom kombinationen av licensgivarens teknik och licenstagarens tillgångar och teknik. En sådan integrering av kompletterande tillgångar och teknik kan leda till en kostnads- och produktionsstruktur som annars inte skulle vara möjlig. Till exempel kan kombinationen av licensgivarens bättre teknik och licenstagarens effektivare produktions- eller distributionstillgångar minska produktionskostnaderna eller leda till en produkt av högre kvalitet. Licensiering kan också ha det konkurrensfrämjande syftet att avlägsna hinder för utveckling och utnyttjande av licenstagarens egen teknik. Särskilt i sektorer med ett stort antal patent används licensiering ofta för att skapa designfrihet, eftersom man genom licensiering undanröjer risken för att licensgivaren ska anklaga någon för intrång på de immateriella rättigheterna. När licensgivaren går med på att inte hävda sina immateriella rättigheter för att hindra försäljning av licenstagarens produkter, avlägsnas detta hinder för licenstagarens försäljning genom avtalet, som därför generellt sett främjar konkurrensen.

18. Om ett licensavtal omfattas av artikel 101.1 måste de konkurrensfrämjande effekterna uppvägas mot avtalets begränsande effekter inom ramen för artikel 101.3. Om alla fyra villkor i artikel 101.3 är uppfyllda är det berörda begränsande licensavtalet giltigt och tillämpbart och det krävs inte något förhandsbeslut (23). Det är osannolikt att särskilt allvarliga begränsningar uppfyller villkoren i artikel 101.3. I samband med sådana avtal är det i regel (åtminstone) ett av de två första villkoren i artikel 101.3 som inte uppfylls. I regel ger de inte konsumenterna några objektiva ekonomiska fördelar. Denna typ av avtal är dessutom sällan nödvändiga, vilket är en förutsättning enligt det tredje villkoret. Om parterna till exempel fastställer ett försäljningspris för de produkter som produceras under licensen, kommer detta i princip att leda till minskad produktion och en snedfördelning av resurser och högre priser för konsumenterna. Prisbegränsningen är inte heller nödvändig för att uppnå de effektivitetsvinster som de båda konkurrenterna eventuellt kan göra eftersom de har tillgång till båda teknikerna.

2.3 Marknadsdefinition

19. Kommissionens metod för att definiera den relevanta marknaden fastställs i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (24). I dessa riktlinjer behandlas endast de aspekter av definitionen av marknaden som är särskilt viktiga för licensiering av teknikrättigheter.

20. Teknik är en insatsvara som antingen är integrerad i en produkt eller en produktionsprocess. Licensiering av teknikrättigheter kan därför påverka konkurrensen både i tidigare led i förädlingskedjan (nedan kallade tidigare marknadsled) på insatsvarumarknaderna och i senare led i förädlingskedjan (nedan kallade senare marknadsled) på produktmarknaderna. Till exempel kan ett avtal mellan två parter, som säljer konkurrerande produkter i senare marknadsled och som dessutom ömsesidigt ger varandra licens till teknikrättigheter som har samband med produktionen av dessa produkter i tidigare marknadsled, begränsa konkurrensen på den relevanta marknaden för varor eller tjänster i senare marknadsled. Den ömsesidiga licensieringen kan också begränsa konkurrensen på teknikmarknaden i tidigare led och eventuellt också på andra insatsvarumarknader i tidigare led. Vid bedömningen av licensavtals effekter på konkurrensen kan det därför vara nödvändigt att definiera både de relevanta produktmarknaderna och de relevanta teknikmarknaderna (25).

21. Den relevanta produktmarknaden omfattar avtalsprodukter (som innehåller den licensierade tekniken) och produkter som på grund av sina egenskaper, priser och avsedd användning av köparna betraktas som utbytbara mot avtalsprodukterna. Avtalsprodukterna kan vara en del av marknad för slutprodukter och/eller en marknad för mellanprodukter.

22. De relevanta teknikmarknaderna består av de licensierade teknikrättigheterna och dess substitut, dvs. annan teknik som av licenstagarna betraktas som utbytbar mot eller som ett substitut för de licensierade teknikrättigheterna på grund av teknikens egenskaper, licensavgifter och avsedd användning. Om man börjar med den teknik som saluförs av licensgivaren är det nödvändigt att identifiera de andra tekniker som licenstagarna skulle kunna byta till som svar på en liten men bestående höjning av relativpriserna, dvs. licensavgifterna. Ett alternativt tillvägagångssätt är att se på marknaden för de produkter som innehåller de licensierade teknikrättigheterna (se punkt (25) nedan).

23. Begreppet ”relevant marknad” som används i artikel 3 i förordningen om tekniköverföringsavtal och definieras i artikel 1.1 m avser den relevanta produktmarknaden och den relevanta teknikmarknaden, både produktdimensionen och den geografiska dimensionen.

24. Den ”relevanta geografiska marknaden” definieras i artikel 1.1 l i förordningen om tekniköverföringsavtal och omfattar det område inom vilket de berörda företagen medverkar i utbudet av och efterfrågan på varor eller licensiering av teknik, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan särskiljas från angränsande områden därför att konkurrensvillkoren är väsentligt annorlunda inom dessa områden. Den geografiska marknaden för de relevanta teknikmarknaderna kan skilja sig från den geografiska marknaden för de relevanta produktmarknaderna.

25. När man har definierat de relevanta marknaderna kan man fastställa marknadsaktörernas marknadsandelar, som kan användas som en indikation på aktörernas relativa marknadsstyrka. När det gäller teknikmarknaderna är ett sätt att beräkna marknadsandelarna att utgå från varje tekniks andel av de totala intäkterna från licensavgifter. När det gäller teknikmarknaderna är ett sätt att beräkna marknadsandelarna att utgå från varje tekniks andel av de totala intäkterna från licensavgifter. Denna andel utgör den teknikens marknadsandel på den marknad där konkurrerande tekniker har licensierats. Denna andel utgör den teknikens marknadsandel på den marknad där konkurrerande tekniker har licensierats. Detta är emellertid ofta ett rent teoretiskt och föga praktiskt sätt att gå tillväga, eftersom det inte finns någon tydlig information om licensavgifter. Ett annat tillvägagångssätt, som används för att beräkna tröskelvärdet för gruppundantag, såsom förklaras i artikel 8 d i förordningen om tekniköverföringsavtal, är att beräkna marknadsandelarna på teknikmarknaden på grundval av försäljningen av de produkter som innehåller den licensierade tekniken på produktmarknaderna i senare led (se punkt (86) och följande nedan för närmare detaljer). I enskilda fall som inte omfattas av gruppundantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal kan det emellertid vara nödvändigt att, där det är praktiskt möjligt, tillämpa båda de beskrivna metoderna för att mer exakt bedöma licensgivarens marknadsmakt och att beakta andra tillgängliga faktorer som ger en god indikation på de tillgängliga teknikernas relativa marknadsmakt (se punkterna (157) och (159) och följande om fler faktorer) (26).

26. Vissa licensavtal kan påverka konkurrensen på innovationsområdet. När kommissionen analyserar sådana effekter kommer den i regel endast att undersöka hur avtalet påverkar konkurrensen på befintliga produkt- och teknikmarknader (27). Konkurrens på sådana marknader kan påverkas av avtal som fördröjer introduktionen av förbättrade produkter eller nya produkter som med tiden kommer att ersätta befintliga produkter. I sådana fall är innovation en källa till potentiell konkurrens som måste beaktas när man bedömer hur avtalet påverkar produktmarknaderna och teknikmarknaderna. I ett fåtal fall kan det emellertid vara lämpligt och nödvändigt att också göra en separat analys av effekterna på konkurrensen på innovationsområdet. Detta är framför allt fallet när avtalet påverkar innovation som syftar till att skapa nya produkter och när det i ett tidigt skede är möjligt att identifiera forsknings- och utvecklingscentra (28). I sådana fall kan man analysera om det efter avtalet kommer att finnas tillräckligt många konkurrerande forsknings- och utvecklingscentra kvar för att en effektiv konkurrens inom innovationsverksamheten ska upprätthållas.

2.4 Skillnaden mellan konkurrenter och icke-konkurrenter

27. I allmänhet utgör avtal mellan konkurrenter en större risk för konkurrensen än avtal mellan icke-konkurrenter. Konkurrens mellan företag som använder samma teknik (konkurrens inom en teknik mellan licenstagare) utgör emellertid ett viktigt komplement till konkurrens mellan företag som använder konkurrerande tekniker (konkurrens mellan tekniker). Konkurrens inom en teknik kan till exempel leda till lägre priser på de produkter som innehåller tekniken i fråga, vilket inte bara kan leda till direkta och omedelbara fördelar för konsumenterna av dessa produkter, utan också sporra till ytterligare konkurrens mellan företag som använder konkurrerande tekniker. I samband med licensiering måste även beaktas det faktum att licenstagare säljer sin egen produkt. De återförsäljer inte något annat företags produkt. Det kan därför finnas ett större utrymme för produktdifferentiering och kvalitetsbaserad konkurrens mellan licenstagare än när det är fråga om vertikala avtal för återförsäljning av produkter.

28. För att man ska kunna fastställa konkurrensförhållandet mellan parterna måste man undersöka om de skulle ha varit faktiska eller potentiella konkurrenter om avtalet inte hade funnits. Om parterna utan avtalet inte skulle ha varit faktiska eller potentiella konkurrenter på någon relevant marknad som påverkas av avtalet anses de vara icke-konkurrenter.

29. I princip anses parterna i ett avtal inte vara konkurrenter om de har en ensidig eller ömsesidig blockerande ställning. En ensidig blockerande ställning föreligger när en teknikrättighet inte kan utnyttjas utan att man gör intrång i en annan giltig teknikrättighet eller om en part inte kan vara verksam på ett kommersiellt lönsamt sätt på den relevanta marknaden utan att göra intrång på den andra partens teknikrättighet. Detta är fallet till exempel om en teknikrättighet omfattar en förbättring av en annan teknikrättighet och förbättringen inte kan utnyttjas lagligt utan en licens för den grundläggande teknikrättigheten. En ömsesidig blockerande ställning föreligger när ingendera teknikrättigheten kan utnyttjas utan att man gör intrång i den andra giltiga teknikrättigheten eller om ingendera parten kan vara verksam på den relevanta marknaden på ett kommersiellt lönsamt sätt utan att göra intrång på den andra partens giltiga teknikrättighet och om parterna därför måste få licens från varandra eller avsäga sig rättigheterna till sina respektive tekniker. (29) I praktiken kan det dock förekomma fall där det är oklart huruvida en viss teknikrättighet är giltig och har överträtts.

30. Parterna är faktiska konkurrenter på produktmarknaden om båda före avtalets ingående redan är verksamma på samma relevanta produktmarknad. Det faktum att båda parterna redan är verksamma på samma produktmarknad utan att ha ingått ett licensavtal är en tydlig indikator på att parterna inte hindrar varandra. I ett sådant scenario kan parterna antas vara faktiska konkurrenter, om inte och till dess att en blockerande ställning är styrkt (särskilt genom en slutlig dom).

31. Licenstagaren anses vara en potentiell konkurrent på produktmarknaden om det är osannolikt att denne, utan avtalet, skulle göra de ytterligare investeringar som krävs för att komma in på den relevanta marknaden som svar på en liten men bestående höjning av produktpriserna. Sannolikheten för ett marknadsinträde bör bedömas på realistiska grunder, dvs. på grundval av sakförhållandena i det aktuella ärendet. Ett marknadsinträde är mer sannolikt om licenstagaren har tillgångar som lätt kan användas för att gå in på marknaden utan att detta medför betydande oåterkalleliga kostnader eller redan har långtgående planer, eller i övrigt har börjat investera med tanke på att gå in på marknaden. Det måste finnas verkliga, konkreta möjligheter för licenstagaren att komma in på den relevanta marknaden och konkurrera med etablerade företag (30). Licenstagaren kan därför inte beskrivas som en potentiell konkurrent om ett marknadsinträde inte är en ekonomiskt hållbar strategi (31).

32. Särskilt vad gäller immateriella rättigheter måste som ytterligare faktor vid bedömningen av om parterna är potentiella konkurrenter på en viss marknad beaktas möjligheten att deras immateriella rättigheter har en blockerande ställning, dvs. att licenstagaren inte kan komma in på respektive marknad utan att göra intrång på den andra partens immateriella rättigheter.

33. I avsaknad av visshet, till exempel i form av ett slutligt domstolsbeslut, om att en blockerande ställning föreligger, måste parterna vid bedömningen av om de är potentiella konkurrenter basera sig på all tillgänglig bevisning vid den aktuella tidpunkten, inklusive möjligheten att immateriella rättigheter kränks och om det finns reella möjligheter att arbeta kring befintliga immateriella rättigheter. Att betydande investeringar redan gjorts eller att det finns långt framskridna planer på att gå in på en viss marknad kan stödja uppfattningen att parterna åtminstone är potentiella konkurrenter, även om en blockerande ställning inte kan uteslutas. Särskilt övertygande bevis på att det föreligger en blockerande ställning kan krävas om parterna har ett gemensamt intresse av att hävda att det föreligger en sådan ställning för att betraktas som icke-konkurrenter, till exempel om den ömsesidigt blockerande ställningen gäller teknik som är substitutteknik (se punkt (22) eller om licensgivaren erbjuder licenstagaren ett betydande ekonomiskt lockbete.

34. För att ett marknadsinträde ska skapa ett verkligt konkurrenstryck måste det sannolikt ske inom en snar framtid (32). Inom ett eller två år är i regel ett lämpligt tidsperspektiv. I enskilda fall kan emellertid längre perioder beaktas. Den tid som företag som redan finns på marknaden behöver för att anpassa sin kapacitet kan användas som måttstock när denna period fastställs. Det är till exempel sannolikt att parterna kommer att anses vara potentiella konkurrenter på produktmarknaden om licenstagaren producerar med hjälp av sin egen teknik på en geografisk marknad och börjar producera med hjälp av en licensierad konkurrerande teknik på en annan geografisk marknad. Under sådana omständigheter är det sannolikt att licenstagaren skulle ha kunnat gå in på den andra geografiska marknaden med sin egen teknik, om det inte finns objektiva faktorer som utesluter ett sådant inträde, till exempel förekomsten av blockerande immateriella rättigheter.

35. Parterna är faktiska konkurrenter på teknikmarknaden om de antingen redan licensierar ut substituerbara teknikrättigheter, eller om licenstagaren redan licensierar ut sina teknikrättigheter och licensgivaren kommer in på teknikmarknaden genom att bevilja licenstagaren licens för en konkurrerande teknik.

36. Parterna anses vara potentiella konkurrenter på teknikmarknaden om de innehar utbytbara tekniker och licenstagaren inte licensierar sin egen teknik, om det är sannolikt att licenstagaren skulle göra det i händelse av en liten men bestående höjning av teknikpriserna. I fråga om teknikmarknader är det i allmänhet svårare att bedöma om parterna är potentiella konkurrenter. Därför beaktas inte potentiell konkurrens på teknikmarknaden vid tillämpningen av förordningen om tekniköverföringsavtal (se punkt (83)), och parterna anses inte konkurrera med varandra.

37. I vissa fall kan det också vara möjligt att konstatera att även om licensgivaren och licenstagaren producerar konkurrerande produkter är de icke-konkurrenter på den relevanta produktmarknaden och den relevanta teknikmarknaden, eftersom den licensierade tekniken utgör en så genomgripande innovation att licenstagarens teknik har blivit föråldrad eller inte längre är konkurrenskraftig. I sådana fall skapar licensgivarens teknik antingen en ny marknad eller utestänger licenstagarens teknik från den befintliga marknaden. Ofta är det dock inte möjligt att dra denna slutsats vid den tidpunkt då avtalet ingås. Det är vanligen först när konsumenterna har haft tillgång under en viss tid till tekniken eller produkterna som innehåller den som det står klart att den äldre tekniken har blivit föråldrad eller inte längre är konkurrenskraftig. När cd-tekniken utvecklades och cd-spelare och cd-skivor introducerades på marknaden, var det till exempel inte självklart att denna teknik skulle ersätta LP-tekniken. Detta blev uppenbart först några år senare. Parterna kommer därför att betraktas som konkurrenter om det vid den tidpunkt då avtalet ingås inte är uppenbart att licenstagarens teknik är föråldrad eller inte längre är konkurrenskraftig. Med tanke på att både artikel 101.1 och artikel 101.3 i fördraget ska tillämpas mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka avtalet tillämpas, påverkas bedömningen av betydande förändringar av sakförhållandena. Klassificeringen av förhållandet mellan parterna ändras därför till ett förhållande mellan icke-konkurrenter, om licenstagarens teknik senare blir föråldrad eller inte längre kan konkurrera på marknaden.

38. I vissa fall kan parterna bli konkurrenter efter det att de har ingått avtalet på grund av att licenstagaren utvecklar eller förvärvar och börjar utnyttja en konkurrerande teknik. I sådana fall måste det beaktas att parterna inte var konkurrenter vid den tidpunkt då avtalet ingicks och att avtalet ingicks under de förutsättningarna. Kommissionen kommer därför att främst koncentrera sig på hur avtalet påverkar licenstagarens möjligheter att utnyttja sin egen (konkurrerande) teknik. Framför allt kommer sådana avtal inte att omfattas av förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar som gäller avtal mellan konkurrenter, såvida inte avtalet ändras senare i materiellt hänseende efter det att parterna har blivit konkurrenter (se artikel 4.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal).

39. De företag som är parter i avtalet kan också bli konkurrenter efter det att avtalet ingåtts om licenstagaren redan var verksam på den relevanta marknad där avtalsprodukten säljs före licensen och licensgivaren sedan går in på den relevanta marknaden antingen med de licensierade teknikrättigheterna eller med ny teknik. I detta fall kommer avtalet också att omfattas av förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar som avser avtal mellan icke-konkurrenter, såvida inte avtalet ändras senare i materiellt hänseende (se artikel 4.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal). En väsentlig ändring inkluderar ingåendet av ett nytt avtal om tekniköverföring mellan parterna om konkurrerande teknikrättigheter, som kan användas för produktion av produkter som konkurrerar med avtalsprodukterna.

3. TILLÄMPNING AV FÖRORDNINGEN OM TEKNIKÖVERFÖRINGSAVTAL

3.1 Effekterna av förordningen om tekniköverföringsavtal

40. Grupper av avtal om tekniköverföring som uppfyller villkoren i förordningen om tekniköverföringsavtal undantas från förbudet i artikel 101.1 i fördraget. Avtal som omfattas av gruppundantag är rättsligt giltiga och genomförbara. Sådana avtal kan endast förbjudas framåt i tiden och endast efter det att kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter har återkallat rätten att omfattas av gruppundantaget. Vid privata tvister kan nationella domstolar inte med stöd av artikel 101 förbjuda avtal som omfattas av gruppundantag.

41. Gruppundantag för grupper av tekniköverföringsavtal bygger på presumtionen att dessa avtal – i den mån de omfattas av artikel 101.1 i fördraget – uppfyller de fyra villkor som fastställs i artikel 101.3. Det förutsätts alltså att avtalen medför ekonomiska effektivitetsvinster, att begränsningarna i avtalen är nödvändiga för att uppnå dessa effektivitetsvinster, att konsumenterna på de berörda marknaderna tillförsäkras en skälig andel av dessa effektivitetsvinster och att avtalen inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. De tröskelvärden för marknadsandelar (artikel 3), den förteckning över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar (artikel 4) och de undantagna begränsningarna (artikel 5) som anges i förordningen om tekniköverföringsavtal syftar till att garantera att endast begränsande avtal som rimligen kan antas uppfylla de fyra villkoren i artikel 101.3 omfattas av gruppundantaget.

42. Såsom förklaras i avsnitt 4 i dessa riktlinjer faller många licensavtal utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 i fördraget, antingen därför att de inte alls begränsar konkurrensen eller därför att konkurrensbegränsningen inte är märkbar. (33) Om sådana avtal omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal behöver det inte fastställas om de omfattas av artikel 101.1 (34).

43. Det är när ett enskilt avtal inte omfattas av gruppundantaget som man behöver undersöka om det omfattas av artikel 101.1 i fördraget och om villkoren i artikel 101.3 i sådana fall är uppfyllda. Det finns inte någon presumtion att tekniköverföringsavtal som inte omfattas av gruppundantaget omfattas av artikel 101.1 eller inte uppfyller villkoren i artikel 101.3. Att parternas marknadsandelar överskrider de tröskelvärden för marknadsandelar som anges i artikel 3 i förordningen om tekniköverföringsavtal är inte tillräckligt för att avtalet med säkerhet ska omfattas av artikel 101.1. Det krävs en individuell bedömning av avtalets sannolika effekter. Det är bara när avtal innehåller särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som det kan presumeras att de är förbjudna enligt artikel 101.

3.2 Tillämpningsområde och varaktighet för förordningen om tekniköverföringsavtal

3.2.1 Begreppet avtal om tekniköverföring

44. Förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer omfattar avtal om tekniköverföring. Enligt artikel 1.1 b i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar begreppet ”teknikrättigheter” know-how samt patent, bruksmönster, mönsterrättigheter, kretsmönster i halvledarprodukter, tilläggsskydd för läkemedel eller andra produkter för vilka ett sådant tilläggsskydd kan erhållas, växtförädlarcertifikat och upphovsrätt till programvara eller en kombination av dessa samt ansökningar om dessa rättigheter och om registrering av dessa rättigheter. De licensierade teknikrättigheterna bör göra det möjligt för licenstagaren att producera avtalsprodukterna, med eller utan andra insatsvaror. Förordningen om tekniköverföringsavtal gäller endast i medlemsstater där licensgivaren har relevanta teknikrättigheter. Annars finns det inga teknikrättigheter att överföra i den mening som avses i förordningen om tekniköverföringsavtal.

45. Know-how definieras i artikel 1.1 i) i förordningen om tekniköverföringsavtal som ett paket bestående av teknisk information, som är ett resultat av erfarenheter och testning och som är hemlig, väsentlig och identifierad. a) ”Hemlig” innebär att ifrågavarande know-how inte är allmänt känd eller tillgänglig. b) ”Väsentlig” innebär att ifrågavarande know-how är viktig och till nytta för produktionen av de produkter som omfattas av licensavtalet eller för användningen av den process som omfattas av licensavtalet. Med andra ord måste ifrågavarande know-how märkbart bidra till eller underlätta produktionen av avtalsprodukterna. I fall där licensierad know-how avser en produkt i stället för en process, innebär detta villkor att ifrågavarande know-how är till nytta för att producera avtalsprodukten. Villkoret är inte uppfyllt om avtalsprodukten kan produceras med hjälp av allmänt tillgänglig teknik. Det krävs dock inte att avtalsprodukten har ett högre värde än produkter som produceras med allmänt tillgänglig teknik. När det gäller processteknik innebär villkoret att den know-how som licensierats är till nytta i den meningen att det vid den tidpunkt då avtalet ingås är rimligt att förvänta sig att ifrågavarande know-how kommer att kunna förbättra licenstagarens konkurrensställning avsevärt, till exempel genom att minska produktionskostnaderna. c) ”Identifierad” innebär att det är möjligt att kontrollera att licensierad know-how uppfyller kriterierna för hemlighet och väsentlighet. Detta villkor är uppfyllt när licensierad know-how beskrivs i handböcker eller i annan skriftlig form. I vissa fall är detta dock kanske inte möjligt och rimligt. Licensierad know-how kan bestå av praktisk kunskap hos licensgivarens anställda. Licensgivarens anställda kan till exempel ha hemlig och väsentlig kunskap om en viss produktionsprocess som förs vidare till licenstagaren genom utbildning av licenstagarens anställda. I sådana fall räcker det att i avtalet beskriva denna know-how i allmänna drag och att förteckna de anställda som kommer att delta eller har deltagit i att föra den vidare till licenstagaren.

46. Bestämmelser i tekniköverföringsavtal som avser licenstagarens inköp av produkter omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal endast om och i den utsträckning som dessa bestämmelser har ett direkt samband med produktionen eller försäljningen av avtalsprodukterna. Därför gäller förordningen om tekniköverföringsavtal inte de delar av ett avtal om tekniköverföring som avser insatsvaror och/eller utrustning som används för andra ändamål än produktion av avtalsprodukterna. Om till exempel mjölk säljs tillsammans med licensiering av teknik för att producera ost, omfattas endast den mjölk som används för framställning av ost med den licensierade tekniken av förordningen om tekniköverföringsavtal.

47. Bestämmelser i tekniköverföringsavtal som avser licensiering av andra typer av immateriella rättigheter, t.ex. varumärken och upphovsrätt, utom upphovsrätt till programvara (om upphovsrätt till programvara, se punkterna (44)och (62), omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal endast om och i den utsträckning som de har ett direkt samband med produktionen eller försäljningen av avtalsprodukterna. Detta villkor garanterar att bestämmelser som omfattar andra typer av immateriella rättigheter omfattas av gruppundantaget i den mån som dessa andra immateriella rättigheter syftar till att göra det möjligt för licenstagaren att på ett bättre sätt utnyttja de licensierade teknikrättigheterna. Till exempel om en licensgivare tillåter en licenstagare att använda sitt varumärke på de produkter som innehåller den licensierade tekniken, kan denna varumärkeslicens göra det möjligt för licenstagaren att på ett bättre sätt utnyttja den licensierade tekniken genom att konsumenterna kan göra en direkt koppling mellan produkten och de egenskaper som de licensierade teknikrättigheterna ger den. Att ålägga licenstagaren att använda licensgivarens varumärke kan också främja spridningen av teknik genom att licensgivaren får möjlighet att göra sig själv känd som källan till den bakomliggande tekniken. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar avtal om tekniköverföring i detta scenario även om parternas huvudsakliga intresse ligger i att utnyttja varumärket och inte tekniken (35).

48. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar inte annan licensiering av upphovsrätt än upphovsrätt till programvara (utom när det gäller den situation som anges i punkt (47)). Kommissionen kommer dock att som allmän regel att tillämpa de principer som anges i förordningen om tekniköverföringsavtal och i dessa riktlinjer när den bedömer licensiering av upphovsrätt för produktion av avtalsprodukter enligt artikel 101 fördraget.

49. Licensiering av uthyrningsrättigheter och uppföranderättigheter och andra rättigheter som skyddas av upphovsrätt, särskilt filmer och musik, anses väcka särskilda frågor och det är osäkert om det finns skäl att bedöma sådan licensiering enligt de principer som fastställs i dessa riktlinjer. Vid tillämpningen av artikel 101 ska hänsyn tas till verkets specifika egenskaper och det sätt på vilket det utnyttjas (36). Kommissionen kommer därför inte att tillämpa förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer på samma sätt när det gäller licensiering av dessa andra rättigheter.

50. Kommissionen kommer inte heller att tillämpa de principer som fastställs i förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer på varumärkeslicensiering (utom i den situation som anges i punkt (47)). Varumärkeslicensiering förekommer ofta i samband med distribution och försäljning av varor och tjänster och påminner i allmänhet mer om återförsäljaravtal än om tekniklicensiering. Om en varumärkeslicens har ett direkt samband med användningen, försäljningen eller återförsäljningen av varor och tjänster och inte utgör det primära syftet med avtalet, omfattas licensavtalet av kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 (37).

3.2.2 Begreppet överföring

51. Begreppet ”överföring” innebär att tekniken ska föras över från ett företag till ett annat. Sådan överföring sker vanligen i form av licensiering, vilket innebär att licensgivaren ger licenstagaren rätt att använda licensgivarens teknikrättigheter genom att betala licensavgifter.

52. Enligt artikel 1.1 c i förordningen om tekniköverföringsavtal anses uppdrag där en del av de risker som är förenade med utnyttjandet av teknikrättigheterna förblir hos överlåtaren också vara avtal om tekniköverföring. Detta gäller särskilt om det pris som ska betalas för överlåtelsen är beroende av hur stor omsättning förvärvaren uppnår från de produkter som producerats med den överlåtna tekniken, produkternas kvantitet och antalet transaktioner där tekniken utnyttjas.

53. Ett avtal genom vilket licensgivaren åtar sig att inte utöva sina teknikrättigheter gentemot licenstagaren kan också ses som en överföring av teknikrättigheter. Själva kärnan i en ren patentlicens är ju rätten att verka innanför gränserna för den ensamrätt som patentet innebär. Därför omfattar förordningen om tekniköverföringsavtal även så kallade avtal om att inte hävda sina rättigheter och förlikningsavtal, genom vilka licensgivaren ger licenstagaren rätt att producera inom patentets räckvidd (38).

3.2.3 Avtal mellan två parter

54. Enligt artikel 1.1 c i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar förordningen endast avtal om tekniköverföring ”mellan två företag”. Avtal om tekniköverföring mellan fler än två företag omfattas inte av förordningen om tekniköverföringsavtal (39). Den avgörande skillnaden mellan avtal mellan två företag och avtal mellan flera parter är att ett avtal mellan flera parter har ingåtts mellan fler än två företag.

55. Avtal som ingås av två företag omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal även om avtalet innehåller villkor för mer än ett handelsled. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar till exempel licensavtal som inte bara gäller produktionsledet utan även distributionsledet och där man fastställer de villkor som licenstagaren ska eller kan ålägga återförsäljarna av de varor som producerats under licens (40).

56. Avtal om upprättande av teknikpooler och licensiering från teknikpooler är i allmänhet avtal mellan flera parter och omfattas därför inte av förordningen om tekniköverföringsavtal (41). Begreppet teknikpool avser avtal genom vilka två eller fler parter kommer överens om att slå samman sina tekniker och licensiera dem som ett paket. Begreppet teknikpool avser också avtal genom vilka två eller fler företag kommer överens om att ge tredje man licens och ger denne tillstånd att licensiera teknikpaketet.

57. Licensavtal som ingås mellan fler än två företag ger ofta upphov till samma frågor som licensavtal av samma slag som ingås mellan två företag. Vid den individuella bedömningen av licensavtal som är av samma slag som de som omfattas av gruppundantaget, men som ingås mellan fler än två företag, kommer kommissionen att tillämpa de principer som fastställs i förordningen om tekniköverföringsavtal. Teknikpooler och licensiering från teknikpooler behandlas dock särskilt i avsnitt 4.4.

3.2.4 Avtal om produktion av avtalsprodukter

58. Det följer av artikel 1.1 c i förordningen om tekniköverföringsavtal att för att licensavtal ska omfattas av förordningen måste avtal om tekniköverföring föras in under ”för produktion av avtalsprodukter”, det vill säga produkter som innehåller eller produceras med den licensierade tekniken. Licensen måste tillåta licenstagaren och/eller dennes underleverantör(er) att utnyttja den licensierade tekniken för produktion av varor eller tjänster (se även skäl 7 i ingressen till förordningen om tekniköverföringsavtal).

59. Om syftet med avtalet inte är produktion av avtalsprodukter, utan exempelvis enbart att hindra utvecklingen av en konkurrerande teknik, omfattas licensavtalet inte av förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer kan också vara olämpliga för en bedömning av avtalet. Mer allmänt gäller att om parterna avstår från att utnyttja de licensierade teknikrättigheterna äger ingen effektivitetsfrämjande verksamhet rum och då försvinner själva grunden för gruppundantaget. Den licensierade tekniken behöver dock inte utnyttjas genom integrering av tillgångar. Utnyttjande förekommer också när licensen skapar designfrihet för licenstagaren genom att denne ges möjlighet att utnyttja sin egen teknik utan att ställas inför risken att bli anklagad för intrång av de immateriella rättigheterna av licensgivaren. När det gäller licensiering mellan konkurrenter, kan det faktum att parterna inte utnyttjar tekniken vara ett tecken på att avtalet är en förtäckt kartell. Därför kommer kommissionen att mycket noga undersöka fall där licensierad teknik inte utnyttjas.

60. Förordningen om tekniköverföringsavtal gäller licensavtal som syftar till licenstagarens och/eller dennes underleverantörers produktion av avtalsprodukter. Därför är förordningen om tekniköverföringsavtal inte tillämplig på (de delar av) avtal om tekniköverföring som gör det möjligt att bevilja underlicenser. Kommissionen kommer dock analogt att tillämpa de principer som fastställs i förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer på ”underlicensieringsavtal” mellan licensgivare och licenstagare (dvs. ett avtal genom vilket licensgivaren låter licenstagaren bevilja underlicens för den berörda tekniken). Avtal mellan licenstagaren och underlicenstagare om produktion av avtalsprodukter omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal.

61. Termen avtalsprodukter avser varor och tjänster som produceras med de licensierade teknikrättigheterna. Detta är fallet både när den licensierade tekniken används i produktionsprocessen och när den är inbyggd i själva produkten. I dessa riktlinjer avser begreppet produkter som innehåller den licensierade tekniken båda situationerna. Förordningen om tekniköverföringsavtal är tillämplig i samtliga fall där teknikrättigheter licensieras i syfte att producera varor och tjänster. Förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer bygger på presumtionen att det finns ett direkt samband mellan de licensierade teknikrättigheterna och en avtalsprodukt. Om det inte finns något sådant samband, dvs. om syftet med avtalet inte är att möjliggöra produktion av en avtalsprodukt, kan det hända att analysramen i förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer inte är lämplig.

62. Licensiering av upphovsrätt till programvara enbart för mångfaldigande och spridning av det skyddade verket, det vill säga produktion av kopior för återförsäljning, betraktas inte som ”produktion” i den mening som avses i förordningen om tekniköverföringsavtal och omfattas således inte av förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer. Ett sådant mångfaldigande för spridning omfattas i stället analogt av kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 (42) och riktlinjerna om vertikala begränsningar (43). Mångfaldigande för spridning föreligger om en licens beviljas för att mångfaldiga programvaran via ett medium, oavsett med vilka tekniska medel programvaran distribueras. Förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer omfattar exempelvis inte licensiering av upphovsrätt till programvara genom vilken licenstagaren förses med ett original av programvaran för att mångfaldiga och sälja programvaran till slutanvändare. De omfattar inte heller licensiering av upphovsrätt till programvara och distribution av programvara med hjälp av s.k. shrink wrap-licenser, det vill säga i paketet med utskriften av programvaran finns en uppsättning villkor som slutanvändaren anses godta genom att öppna paketet., eller licensiering av upphovsrätt till programvara och distribution av programvara genom nedladdning på nätet.

63. Om licenstagaren införlivar den licensierade programvara i avtalsprodukten anses det dock inte enbart vara fråga om mångfaldigande utan om produktion. Förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer omfattar till exempel licensiering av upphovsrätt till programvara där licenstagaren har rätt att mångfaldiga programvaran genom att införliva den i en anordning som programvaran samverkar med.

64. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar underleverantörsavtal, genom vilka licensgivaren licensierar teknikrättigheter till licenstagaren som åtar sig att med denna teknik producera vissa produkter endast för licensgivarens räkning. Underleverantörsavtal kan också bestå i att licensgivaren levererar utrustning till licenstagaren som ska använda denna i produktionen av de varor och tjänster som omfattas av avtalet. För att denna typ av underleverantörsavtal ska omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal som en del av ett avtal om tekniköverföring måste utrustningen ha ett direkt samband med produktionen av avtalsprodukterna. Underleverantörsavtal omfattas också av kommissionens tillkännagivande om underleverantörsavtal. (44) Enligt det tillkännagivandet, som fortfarande gäller, omfattar artikel 101.1 i fördraget i regel inte underleverantörsavtal genom vilka underleverantören åtar sig att producera vissa produkter endast för entreprenörens räkning. Underleverantörsavtal där entreprenören fastställer överföringsvärdet på den mellanliggande avtalsprodukten mellan olika underleverantörer i en värdekedja av underleveranser faller vanligtvis också utanför artikel 101.1, under förutsättning att avtalsprodukterna enbart produceras för entreprenören. Däremot kan andra begränsningar som åläggs underleverantören, till exempel skyldigheten att inte utföra eller utnyttja egen forskning och utveckling, omfattas av artikel 101 (45).

65. Förordningen om tekniköverföringsavtal gäller också avtal som innebär att licenstagaren måste genomföra utvecklingsarbete innan produkten eller processen är klar för kommersiellt bruk. Detta förutsätter att man har identifierat en avtalsprodukt. Även om det krävs ytterligare arbete och investeringar, är målet med avtalet att en identifierad avtalsprodukt ska produceras, det vill säga produkter producerade med de licensierade teknikrättigheterna.

66. Förordningen om tekniköverföringsavtal och dessa riktlinjer omfattar inte avtal genom vilka teknikrättigheter licensieras för att licenstagaren ska kunna genomföra ytterligare forskning och utveckling på olika områden, vilket även innefattar att vidareutveckla en produkt som sådan forskning och utveckling ger upphov till. (46) Förordningen om tekniköverföringsavtal och riktlinjerna omfattar till exempel inte licensiering av ett tekniskt forskningsverktyg som används i samband med ytterligare forskning. De omfattar inte heller underleverantörsavtal om forskning och utveckling genom vilka en licenstagare åtar sig att genomföra forskning och utveckling på det område som omfattas av den licensierade tekniken och att återlämna det förbättrade teknikpaketet till licensgivaren (47). Huvudsyftet med sådana avtal är att tillhandahålla forsknings- och utvecklingstjänster för att förbättra tekniken i stället för att producera varor och tjänster med den licensierade tekniken.

3.2.5 Varaktighet

67. Under den tid som förordningen om tekniköverföringsavtal är i kraft (dvs. till den 30 april 2026), gäller gruppundantaget så länge som den licensierade immateriella rättigheten inte har förfallit, löpt ut eller blivit förklarad ogiltig. För know-how gäller gruppundantaget så länge som en licensierad know-how förblir hemlig, utom när den blir allmänt känd till följd av licenstagarens åtgärder, då undantaget gäller under avtalets löptid (se artikel 2 i förordningen om tekniköverföringsavtal).

68. Gruppundantaget gäller varje licensierad teknikrättighet som omfattas av avtalet och upphör att gälla den dag då den sista teknikrättighet som avses i förordningen om tekniköverföringsavtal löper ut, blir ogiltig eller blir allmänt känd.

3.2.6 Sambandet med andra gruppundantagsförordningar

69. Förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar avtal mellan två företag om licensiering av teknikrättigheter i syfte att producera avtalsprodukter. Teknikrättigheter kan dock vara ett inslag även i andra typer av avtal. Dessutom säljs de produkter som innehåller den licensierade tekniken senare på marknaden. Det är därför nödvändigt att hantera samspelet mellan förordningen om tekniköverföringsavtal och kommissionens förordning (EU) nr 1218/2010 (48) om specialiseringsavtal, kommissionens förordning (EU) nr 1217/2010 om avtal om forskning och utveckling (49) och kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 (50) om vertikala avtal.

3.2.6.1 Gruppundantagsförordningarna om specialiseringsavtal och avtal om forskning och utveckling

70. Förordningen om tekniköverföringsavtal gäller inte licensiering i samband med specialiseringsavtal som omfattas av förordning (EU) nr 1218/2010 eller licensiering i samband med avtal om forskning och utveckling som omfattas av förordning (EU) nr 1217/2010 (se skäl 7 och artikel 9 i förordningen om tekniköverföringsavtal).

71. Enligt artikel 1.1 d i förordning (EU) nr 1218/2010 om specialiseringsavtal omfattar den förordningen särskilt avtal om gemensam produktion, varigenom två eller flera parter åtar sig att gemensamt producera vissa produkter. Förordningen omfattar även bestämmelser om överlåtelse eller utnyttjande av immateriella rättigheter under förutsättning att dessa bestämmelser inte utgör det primära syftet med avtalet, men är direkt knutna till avtalet och nödvändiga för genomförandet av det.

72. Om företag bildar ett gemensamt företag och ger det gemensamma företaget licens att utnyttja teknik som används i produktionen av de produkter som produceras av det gemensamma företaget, omfattas detta licensavtal av förordning (EU) nr 1218/2010 om specialiseringsavtal och inte av förordningen om tekniköverföringsavtal. På samma sätt ska licensiering till ett gemensamt företag inriktat på produktion i regel bedömas enligt förordning (EU) nr 1218/2010. Om det gemensamma företaget emellertid licensierar teknik till tredje man, är verksamheten inte knuten till det gemensamma företagets produktion och omfattas därför inte av den förordningen. I sådana licensavtal sammanförs parternas teknik och de utgör därför teknikpooler, som behandlas i avsnitt 4.4 i dessa riktlinjer.

73. Förordning (EU) nr 1217/2010 om avtal om forskning och utveckling omfattar avtal genom vilka ett eller flera företag kommer överens om att bedriva gemensam forskning och utveckling och att gemensamt utnyttja resultaten från denna verksamhet. Enligt artikel 1.1 m i den förordningen är det fråga om gemensam forskning och utveckling och gemensamt utnyttjande av resultaten när arbetet i fråga utförs av en gemensam arbetsgrupp eller organisation eller ett gemensamt företag, har gemensamt anförtrotts en tredje man, eller fördelas mellan parterna med utnyttjande av specialisering inom forskning, utveckling, produktion eller distribution, inklusive licensiering. Den förordningen omfattar även avtal om beställd forskning och utveckling, genom vilka två eller fler företag kommer överens om att forskningen och utvecklingen ska bedrivas av en part och finansieras av en annan part, med eller utan gemensamt utnyttjande av resultaten (se artikel 1.1 a vi) i förordning (EU) nr 1217/2010).

74. Av detta följer att förordning (EU) nr 1217/2010 om avtal om forskning och utveckling omfattar licensiering mellan parterna och från parterna till en gemensam enhet inom ramen för ett avtal om forskning och utveckling. Sådan licensiering omfattas endast av förordning (EU) nr 1217/2010 och inte av förordningen om tekniköverföringsavtal. Inom ramen för sådana avtal kan parterna också fastställa villkoren för att licensiera resultaten från avtalet om forskning och utveckling till tredje man. Eftersom licenstagare som utgör tredje man inte är parter i avtalet om forskning och utveckling, omfattas ett licensavtal som ingås med tredje man inte av förordning (EU) nr 1217/2010. Det licensavtalet omfattas av gruppundantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal om villkoren i den är uppfyllda.

3.2.6.2 Förordningen om gruppundantag för vertikala avtal

75. Kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 om vertikala avtal omfattar avtal som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. Därmed omfattar förordningen leverans- och distributionsavtal (51).

76. Med tanke på att förordningen om tekniköverföringsavtal endast omfattar avtal mellan två parter och att en licenstagare som säljer produkter som innehåller den licensierade tekniken är en leverantör enligt förordning (EU) nr 330/2010, finns det ett nära samband mellan dessa två gruppundantagsförordningar. Avtalet mellan licensgivaren och licenstagaren omfattas av förordningen om tekniköverföringsavtal, medan avtal som ingås mellan en licenstagare och köpare av avtalsprodukterna omfattas av förordning (EU) nr 330/2010 och riktlinjerna om vertikala begränsningar (52).

77. Undantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar även avtal mellan licensgivaren och licenstagaren där det föreskrivs hur licenstagaren ska sälja produkterna som innehåller den licensierade tekniken. Framför allt kan licenstagaren åläggas att inrätta en viss typ av distributionssystem, till exempel ensamåterförsäljning eller selektiv distribution. För att distributionsavtal som ingåtts i syfte att genomföra sådana skyldigheter ska omfattas av ett gruppundantag måste de dock vara förenliga med förordning (EU) nr 330/2010. Licensgivaren kan till exempel ålägga licenstagaren att inrätta ett system med ensamåterförsäljning i enlighet med bestämda regler. Det följer dock av artikel 4 b i förordning (EU) nr 330/2010 att återförsäljare i regel ska kunna bedriva passiv försäljning till de områden som licenstagarens andra ensamåterförsäljare har ensamrätt till.

78. Dessutom ska återförsäljarna, enligt förordning (EU) nr 330/2010 om vertikala avtal, i princip ha rätt att sälja både aktivt och passivt till områden som omfattas av andra leverantörers distributionssystem, det vill säga andra licenstagare som producerar sina egna produkter med de licensierade teknikrättigheterna. Orsaken är att varje licenstagare enligt förordning (EU) nr 330/2010 är en separat leverantör. Motiven bakom det gruppundantag för begränsningar för aktiv försäljning inom en leverantörs distributionssystem som fastställs i den förordningen kan dock också gälla om olika licenstagare säljer de produkter som innehåller den licensierade tekniken under ett gemensamt varumärke som ägs av licensgivaren. När de produkter som innehåller den licensierade tekniken säljs under ett gemensamt varumärke, kan det ur effektivitetssynpunkt finnas skäl att tillämpa samma typer av begränsningar mellan licenstagarnas distributionssystem som inom ett enda vertikalt distributionssystem. I sådana fall är det osannolikt att kommissionen skulle ha invändningar mot begränsningar som uppfyller kraven i förordning (EU) nr 330/2010. För att det ska vara fråga om ett gemensamt varumärke ska produkterna säljas och marknadsföras under ett gemensamt varumärke som är det mest framträdande varumärket när det gäller att förmedla information till konsumenterna om kvalitet och andra relevanta faktorer. Det räcker inte med att produkten förutom licenstagarens varumärken också bär licensgivarens varumärke, som talar om att det är licensgivaren som ligger bakom den licensierade tekniken.

3.3 Tröskelvärden för marknadsandelar för att gruppundantaget ska gälla

79. Enligt artikel 3 i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattas gruppundantaget för begränsande avtal, det vill säga gruppundantaget i förordningen, av tröskelvärden för marknadsandelar, vilket begränsar gruppundantagets räckvidd till avtal som kan antas uppfylla villkoren i artikel 101.3 i fördraget, även om det kan hända att de begränsar konkurrensen. Utanför det gruppundantag som skapas av tröskelvärdena för marknadsandelar krävs en individuell bedömning. Att marknadsandelarna överskrider tröskelvärdena ger inte upphov till någon presumtion om att avtalet omfattas av artikel 101.1 eller att det inte uppfyller villkoren i artikel 101.3. I avsaknad av särskilt allvarliga begränsningar enligt artikel 4 i förordningen om tekniköverföringsavtal krävs det en analys av marknaden.

Relevanta tröskelvärden för marknadsandelar

80. Vilket tröskelvärde för marknadsandelar som ska tillämpas med avseende på gruppundantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal beror på om det är fråga om ett avtal mellan konkurrenter eller mellan icke-konkurrenter.

81. Tröskelvärdena för marknadsandelar gäller både de relevanta marknaderna för de licensierade teknikrättigheterna och den relevanta marknaden för avtalsprodukterna. Om det tillämpliga tröskelvärdet för marknadsandelar överskrids på en eller flera produkt- och teknikmarknader, gäller inte gruppundantaget för avtalet för den eller de relevanta marknaderna. Till exempel om licensavtalet gäller två separata produktmarknader kan den ena av marknaderna men inte den andra omfattas av gruppundantaget.

82. Enligt artikel 3.1 i förordningen om tekniköverföringsavtal gäller gruppundantaget i artikel 2 i den förordningen avtal mellan konkurrenter på det villkoret att parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 20 % på någon relevant marknad. Tröskelvärdet för marknadsandelar i artikel 3.1 i förordningen om tekniköverföringsavtal är tillämplig om parterna är faktiska konkurrenter eller potentiella konkurrenter på produktmarknaderna och/eller faktiska konkurrenter på teknikmarknaden (för distinktionen mellan konkurrenter och icke-konkurrenter, se punkterna (27) och följande).

83. Potentiell konkurrens på teknikmarknaden beaktas inte vid tillämpningen av tröskelvärdet för marknadsandelar eller förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar som avser avtal mellan konkurrenter. Utanför gruppundantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal beaktas potentiell konkurrens på teknikmarknaden, men detta leder inte till tillämpning av den förteckning över särskilt allvarliga begränsningar som gäller avtal mellan konkurrenter.

84. Om de företag som är parter i licensavtalet inte är konkurrenter, är tröskelvärdet för marknadsandelar i artikel 3.2 i förordningen om tekniköverföringsavtal tillämpligt. Ett avtal mellan icke-konkurrenter omfattas således avtalet av gruppundantaget om marknadsandelen för vardera parten uppgår till högst 30 % på de berörda relevanta teknik- och produktmarknaderna.

85. Om parterna bli konkurrenter i den mening som avses i artikel 3.1 i förordningen om tekniköverföringsavtal vid en senare tidpunkt, till exempel om licenstagaren redan innan licensen beviljades var närvarande på den relevanta marknad där avtalsprodukterna säljs och licensgivaren senare blir en faktisk eller potentiell leverantör på samma relevanta marknad, kommer tröskelvärdet på 20 % att tillämpas från den tidpunkt då de blev konkurrenter. I detta fall kommer avtalet dock att omfattas av förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar som avser avtal mellan icke-konkurrenter, såvida inte avtalet ändras senare i materiellt hänseende (se artikel 4.3 i förordningen om tekniköverföringsavtal och punkt (39) i dessa riktlinjer).

Beräkning av marknadsandelar på teknikmarknader för tillämpning av gruppundantaget

86. Beräkningen enligt förordningen om tekniköverföringsavtal av marknadsandelar på de relevanta marknader där teknikrättigheterna licensieras avviker från gängse praxis av de skäl som anges i punkt (87) i dessa riktlinjer. När det gäller teknikmarknader följer det av artikel 8 d i förordningen om tekniköverföringsavtal att licensgivarens marknadsandel, både för produkten och den geografiska dimensionen av den relevanta marknaden, ska beräknas på grundval licensgivarens och dennes licenstagares försäljning av produkter som innehåller den licensierade tekniken. Enligt denna metod beräknas licensgivarens och dennes licenstagares sammanlagda försäljning av avtalsprodukter som en del av all försäljning av konkurrerande produkter, oavsett om dessa konkurrerande produkter produceras med licensierad teknik.

87. Denna metod att beräkna licensgivarens marknadsandel på teknikmarknaden som dennes ”fotavtryck” på produktnivå har valts på grund av de praktiska svårigheterna med att beräkna en licensgivares marknadsandel på grundval av intäkterna från licensavgifter (se punkt (25)). Utöver de allmänna svårigheterna med att få tillförlitliga uppgifter om intäkter från licensavgifter kan de faktiska intäkterna dessutom kraftigt undervärdera den ställning en viss teknik har på marknaden, om betalningen av licensavgifter minskar på grund av ömsesidig licensiering eller leverans av produkter som omfattas av kopplingsförbehåll. Att basera licensgivarens marknadsandel på teknikmarknaden på de produkter som produceras med den tekniken jämfört med produkter som produceras med konkurrerande teknik skulle inte medföra denna risk. Ett sådant fotavtryck på produktnivå återspeglar i allmänhet väl den marknadsställning som tekniken i fråga har.

88. Helst ska detta fotavtryck beräknas genom att de produkter som produceras med intern teknik som inte licensieras ut utesluts från produktmarknaden, eftersom denna interna teknik endast indirekt begränsar den licensierade tekniken. Eftersom det i praktiken kan vara svårt för licensgivare och licenstagare att veta om andra produkter på samma produktmarknad produceras med licensierad eller intern teknik, bygger beräkningen av andelen av teknikmarknaden, i den mening som avses i förordningen om tekniköverföringsavtal, på de produkter som produceras med den licensierade tekniken som en del av samtliga produkter som säljs på den produktmarknaden. Denna metod, som baseras på teknikens fotavtryck på de samlade produktmarknaderna, kan väntas minska den beräknade marknadsandelen genom att produkter som produceras med intern teknik tas med, men ger ändå i allmänhet en bra indikation om teknikens styrka. För det första fångar den upp potentiell konkurrens från företag som producerar med egen teknik och som sannolikt kommer att börja licensiera vid en liten men bestående höjning av licensavgifterna. För det andra behöver licensgivaren inte nödvändigtvis ha marknadsmakt på teknikmarknaden trots en hög andel av licensintäkterna, inte ens när det är osannolikt att andra teknikinnehavare skulle börja licensiera. Om det råder normala konkurrensförhållanden på produktmarknaden i efterföljande led, kan konkurrens i detta led effektivt begränsa licensgivarens handlingsfrihet. En höjning av licensavgifterna i tidigare marknadsled påverkar licenstagarens kostnader, vilket försämrar dennes konkurrenskraft och kan orsaka minskad försäljning. En tekniks andel av produktmarknaden fångar också upp denna faktor och är därför i regel en bra indikator på licensgivarens marknadsmakt på teknikmarknaden.

89. För att en tekniks styrka ska kunna uppskattas måste också teknikmarknadens geografiska dimension beaktas. Den kan ibland skilja sig från den geografiska dimensionen för respektive produktmarknad i senare led. Vid tillämpningen av förordningen om tekniköverföringsavtal bestäms den relevanta teknikmarknadens geografiska dimension också av produktmarknaderna. Utanför gruppundantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal kan det vara lämpligt att eventuellt också överväga ett större geografiskt område, inom vilket licensgivaren och licenstagare av konkurrerande teknik medverkar i beviljande av licenser för dessa tekniker, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och vilket kan särskiljas från angränsande områden därför att konkurrensvillkoren är väsentligt annorlunda inom dessa områden.

90. För nya tekniker som inte genererade någon försäljning under det föregående kalenderåret anges en marknadsandel på noll. När försäljningen inleds kommer tekniken att börja ta marknadsandelar. Om marknadsandelen senare överstiger det tillämpliga tröskelvärdet på 20 % eller 30 % fortsätter gruppundantaget att gälla under en period av två på varandra följande kalenderår efter det år då tröskelvärdet överskreds (se artikel 8 e i förordningen om tekniköverföringsavtal).

Beräkning av marknadsandelar på produktmarknader för tillämpning av gruppundantaget

91. När det gäller relevanta marknader där avtalsprodukterna säljs ska licenstagarens marknadsandel beräknas på grundval av licenstagarens försäljning av produkter som innehåller licensgivarens teknik och konkurrerande produkter, dvs. licenstagarens sammanlagda försäljning på den berörda produktmarknaden. Om licensgivaren också levererar produkterna i fråga på den relevanta marknaden, ska också licensgivarens försäljning på den berörda produktmarknaden beaktas. Andra licenstagares försäljning ska dock inte beaktas när man beräknar licenstagarens och licensgivarens marknadsandelar på produktmarknaderna.

92. Marknadsandelar bör beräknas på grundval av försäljningsvärdet under det föregående året när sådana uppgifter finns tillgängliga. Sådana uppgifter ger i regel en mer korrekt bild av en tekniks styrka än uppgifter om volym. Om det inte finns uppgifter om värde, kan emellertid uppgifter som bygger på annan tillförlitlig marknadsinformation användas, bland annat uppgifter om försäljningsvolym.

93. De principer som anges i avsnitt 3.3 i dessa riktlinjer kan illustreras med hjälp av följande exempel:

Licensiering mellan icke-konkurrenter

Exempel 1

Företag A, som har specialiserat sig på att utveckla biotekniska produkter och tekniker, har utvecklat en ny produkt som kallas Xeran. Företaget är inte verksamt som tillverkare av Xeran, eftersom man varken har produktions- eller distributionsmöjligheter till detta. Företag B är ett av de företag som producerar en konkurrerande produkt, som produceras med allmänt tillgängliga tekniker som inte är någons egendom. Under år 1 sålde B produkter som producerats med de allmänt tillgängliga teknikerna för 25 miljoner EUR. Under år 2 ger företag A företag B licens att producera Xeran. Under det året säljer B produkter som producerats med de allmänt tillgängliga teknikerna för 15 miljoner euro och Xeran till ett värde av 15 miljoner EUR. Under år 3 och följande år producerar och säljer B endast Xeran till ett värde av 40 miljoner EUR per år. Under år 2 licensierar A också till C. C har inte tidigare varit verksamt på den produktmarknaden. C producerar och säljer endast Xeran, för 10 miljoner euro år 2 och 15 miljoner EUR år 3 och därefter. Det är fastställt att den sammanlagda marknaden för Xeran och dess substitut där B och C är verksamma är värd 200 miljoner EUR per år.

Under år 2, det år då licensavtalen ingås, är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 0 %, eftersom marknadsandelen måste beräknas på grundval av den sammanlagda försäljningen av Xeran under det föregående året. Under år 3 är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 12,5 %, vilket motsvarar värdet av Xeran producerat av B och C under år 2. Under år 4 och därefter är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 27,5 %, vilket motsvarar värdet av Xeran producerat av B och C under det föregående året.

Under år 2 är B:s marknadsandel på teknikmarknaden 12,5 %, vilket motsvarar B:s försäljning på 25 miljoner EUR under år 1. Under år 3 är B:s marknadsandel på teknikmarknaden 15 %, vilket motsvarar B:s försäljning på 30 miljoner EUR under år 2. Under år 4 och därefter är B:s marknadsandel på teknikmarknaden 20 %, eftersom B säljer för 40 miljoner EUR per år. C:s marknadsandel på den produktmarknaden är 0 % under år 1 och 2, 5 % under år 3 och 7,5 % därefter.

Eftersom licensavtalen mellan A och B, och mellan A och C, är avtal mellan icke-konkurrenter, och A:s, B:s och C:s respektive marknadsandel är mindre än 30 % varje år, omfattas varje avtal av gruppundantaget i förordningen om tekniköverföringsavtal.

Exempel 2

Situationen är densamma som i exempel 1 förutom att B och C nu är verksamma på olika geografiska marknader. Det är fastställt att den sammanlagda marknaden för Xeran och dess substitut är värd 100 miljoner EUR per år på varje geografisk marknad.

I detta fall måste A:s marknadsandel på de relevanta teknikmarknaderna beräknas på grundval av uppgifter om produktförsäljning för var och en av de två geografiska produktmarknaderna separat. Eftersom den sammanlagda marknaden i detta exempel antas uppgå till 100 miljoner EUR, dvs. hälften av den marknadsstorlek som angavs i exempel 1, är A:s marknadsandel 0 % under år 2, 15 % under år 3 och 40 % därefter. B:s marknadsandel är 25 % under år 2, 30 % under år 3 och 40 % år 3 och därefter. Under år 2 och 3 överskrider varken A:s eller B:s marknadsandel tröskelvärdet på 30 %. Tröskelvärdet överskrids emellertid från och med år 4, vilket betyder att licensavtalet mellan A och B efter år 6 inte längre kan dra fördel av gruppundantaget, utan i enlighet med artikel 8.2 i förordningen om tekniköverföringsavtal måste bedömas individuellt.

A:s marknadsandel av teknikmarknaden, grundad på C:s försäljning under det föregående året, är därför 0 % under år 2, 10 % under år 3 och 15 % därefter. C:s marknadsandel på produktmarknaden är densamma: C:s marknadsandel på produktmarknaden är densamma, dvs. 0 % under år 2, 10 % under år 3 och 15 % därefter. Licensavtalet mellan A och C kan därför dra fördel av gruppundantaget under hela perioden.

Licensiering mellan konkurrenter

Exempel 3

Företag A och B är verksamma på samma relevanta produktmarknad och geografiska marknad för en viss kemisk produkt. Båda äger också varsitt patent på olika tekniker för att producera denna produkt. Under år 1 undertecknar A och B ett ömsesidigt licensavtal genom vilket de ger varandra licens att använda varandras tekniker. Under år 1 producerar A och B endast med sina respektive tekniker och A säljer produkten till ett värde av 15 miljoner och B till ett värde av 20 miljoner. Från och med år 2 använder båda både sin egen teknik och den andras teknik. Från det året och framåt säljer A produkten producerad med sin egen teknik till ett värde av 10 miljoner euro och producerad med B:s teknik till ett värde av 10 miljoner EUR. Från år 2 och framåt säljer B produkten producerad med sin egen teknik till ett värde av 15 miljoner euro och producerad med A:s teknik till ett värde av 10 miljoner EUR. Det är fastställt att den sammanlagda marknaden för produkten och dess substitut är värd 100 miljoner euro per år.

För att kunna bedöma licensavtalet enligt förordningen om tekniköverföringsavtal måste man beräkna A:s och B:s andelar av både teknik- och produktmarknaden. A:s marknadsandel på teknikmarknaden beror på försäljningsvolymen under det föregående året för produkten producerad av både A och B med A:s teknik. Under år 2 är A:s marknadsandel på teknikmarknaden därför 15 %, vilket motsvarar A:s egen produktion och försäljning för 15 miljoner euro under år 1. Från och med år 3 är A:s marknadsandel på teknikmarknaden 20 %, vilket motsvarar försäljningsvärdet 20 miljoner euro för produkten producerad med A:s teknik och producerad och såld av A och B (10 miljoner EUR vardera). Även B:s marknadsandel på teknikmarknaden är 20 % under år 2 och 25 % därefter.

A:s och B:s marknadsandelar på produktmarknaden beror på deras försäljning av produkten under det föregående året, oavsett vilken teknik som använts. A:s marknadsandel på produktmarknaden är 15 % under år 2 och 20 % därefter. B:s marknadsandel på produktmarknaden är 20 % under år 2 och 25 % därefter.

Eftersom avtalet har ingåtts mellan konkurrenter, måste deras sammanlagda marknadsandel både på teknikmarknaden och på produktmarknaden vara mindre än tröskelvärdet 20 % för att avtalet ska omfattas av gruppundantaget. Det är inte fallet här. Den sammanlagda marknadsandelen på teknikmarknaden och på produktmarknaden är 35 % under år 2 och 45 % därefter. Detta avtal mellan konkurrenter ska därför bedömas individuellt.

3.4 Särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar enligt gruppundantagsförordningen

3.4.1 Allmänna principer

94. I artikel 4 i förordningen om tekniköverföringsavtal finns en förteckning över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. En begränsning bedöms som en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning beroende på dess art och erfarenhet som visar att sådana begränsningar nästan alltid hämmar konkurrensen. I överensstämmelse med domstolens och tribunalens rättspraxis (53) kan en sådan begränsning vara ett uttalat syfte med avtalet eller en följd av omständigheterna i det enskilda fallet (se punkt (14)). Särskilt allvarliga begränsningar kan i undantagsfall vara objektivt nödvändiga för ett avtal av en viss typ eller karaktär (54) och därför falla utanför artikel 101.1 i fördraget. Dessutom kan företagen i ett enskilt ärende alltid yrka att det rör sig om effektivitetsvinster i enlighet med artikel 101.3 (55).

95. Det följer av artikel 4.1 och 4.2 i förordningen om tekniköverföringsavtal att ett avtal om tekniköverföring faller utanför gruppundantaget helt och hållet om det innehåller en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning. Vid tillämpning av förordningen om tekniköverföringsavtal kan särskilt allvarliga begränsningar inte skiljas från resten av avtalet. Vidare anser kommissionen att det vid en individuell bedömning är osannolikt att särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar uppfyller de fyra villkoren i artikel 101.3 (se punkt (18)).

96. I artikel 4 i förordningen om tekniköverföringsavtal skiljer man mellan avtal mellan konkurrenter och avtal mellan icke-konkurrenter.

3.4.2 Avtal mellan konkurrenter

97. I artikel 4.1 i förordningen om tekniköverföringsavtal förtecknas de särskilt allvarliga konkurrensbegränsningarna vid licensiering mellan konkurrenter. Enligt artikel 4.1 omfattar förordningen om tekniköverföringsavtal inte avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, syftar till något av följande: a) att begränsa en parts möjligheter att fastställa sina priser när denne säljer produkter till tredje man, b) att begränsa produktionen, utom begränsningar av produktionen av avtalsprodukter, om dessa begränsningar har ålagts licenstagaren genom ett ensidigt avtal eller ålagts endast en av licenstagarna genom ett ömsesidigt avtal, c) att dela upp marknader eller kundunderlag, med undantag för i) en skyldighet för licensgivaren och/eller licenstagaren, ålagd genom ett ensidigt avtal, att inte producera med de licensierade teknikrättigheterna inom det exklusiva område som förbehållits den andra parten och/eller att inte sälja aktivt och/eller passivt till det exklusiva område eller till den exklusiva kundgrupp som förbehållits den andra parten. ii) en begränsning i ett ensidigt avtal av licenstagarens aktiva försäljning till det exklusiva område eller till den exklusiva kundgrupp som licensgivaren tilldelat en annan licenstagare, förutsatt att sistnämnda licenstagare inte var ett konkurrerande företag till licensgivaren när dess egen licens beviljades, iii) licenstagarens skyldighet att producera avtalsprodukterna endast för eget bruk, förutsatt att licenstagaren inte är ålagd begränsningar för aktiv eller passiv försäljning av avtalsprodukterna som reservdelar för sina egna produkter, iv) licenstagarens skyldighet enligt ett ensidigt avtal att producera avtalsprodukterna endast för en viss kund, om licensen beviljades för att skapa en alternativ leveranskälla för den kunden, d) att begränsa licenstagarens möjligheter att utnyttja sina egna teknikrättigheter eller begränsa möjligheterna för någon av avtalsparterna att bedriva forskning och utveckling, om inte en begränsning av sistnämnda slag är nödvändig för att hindra att licensierad know-how avslöjas för tredje man.

Skillnad mellan ömsesidiga avtal och ensidiga avtal mellan konkurrenter

98. För vissa särskilt allvarliga begränsningar görs det i förordningen om tekniköverföringsavtal skillnad mellan ömsesidiga avtal och ensidiga avtal. Förteckningen över särskilt allvarliga begränsningar är strängare för ömsesidiga avtal än för ensidiga avtal mellan konkurrenter. Ömsesidiga avtal är licensavtal där de licensierade teknikerna är konkurrerande tekniker eller kan användas för produktion av konkurrerande produkter. Ett ensidigt avtal är ett avtal där bara den ena parten licensierar sina teknikrättigheter till den andra parten eller där de licensierade teknikerna vid ömsesidig licensiering inte är konkurrerande tekniker och de rättigheter som licensierats inte kan användas för produktion av konkurrerande produkter. Ett avtal är inte ömsesidigt vid tillämpning av förordningen om tekniköverföringsavtal bara därför att det innehåller en grant-back-skyldighet eller därför att licenstagaren licensierar tillbaka egna förbättringar av den licensierade tekniken. Om ett ensidigt avtal senare blir ett ömsesidigt avtal på grund av att samma parter ingått en andra licens, kan det hända att dessa parter måste ändra den första licensen för att undvika att avtalet innehåller en särskilt allvarlig begränsning. Vid bedömningen av ett enskilt ärende kommer kommissionen att ta hänsyn till hur lång tid som förflutit mellan ingåendet av den första och den andra licensen.

Prisbegränsningar mellan konkurrenter

99. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsningen i artikel 4.1 a i förordningen om tekniköverföringsavtal avser avtal mellan konkurrenter som har till syfte att fastställa priser för produkter som säljs till tredje man, inbegripet de produkter som innehåller den licensierade tekniken. Fastställande av priser konkurrenter emellan utgör en konkurrensbegränsning som har till syfte att begränsa konkurrensen. Fastställande av priser kan bestå av ett direkt avtal om det exakta priset eller en prislista med vissa tillåtna maximirabatter. Det har ingen betydelse om avtalet avser fasta priser, minimipriser, maximipriser eller rekommenderade priser. Priser kan också fastställas indirekt genom avskräckande åtgärder som ska hindra att man avviker från en överenskommen prisnivå. Ett exempel på en sådan åtgärd är att man fastställer att licensavgifterna kommer att höjas om produktpriserna sänks under en viss nivå. En skyldighet som åläggs licenstagaren att betala en viss lägsta licensavgift utgör dock inte i sig fastställande av priser.

100. Om licensavgifterna beräknas på grundval av individuell produktförsäljning, påverkar licensavgiftens storlek direkt produktens marginalkostnad och därmed produktpriset (56). Konkurrenter kan därför använda ömsesidig licensiering med ömsesidigt löpande licensavgifter som ett sätt att samordna och/eller höja priserna på produktmarknader i senare led (57). Kommissionen kommer emellertid att behandla ömsesidiga licenser med ömsesidigt löpande licensavgifter som fastställande av priser endast om avtalet inte har något som helst konkurrensfrämjande syfte och därför inte utgör ett äkta licensavtal. I sådana fall, där avtalet inte skapar något värde och därför inte har någon giltig företagsekonomisk grund, är arrangemanget falskt och utgör en kartell.

101. De särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som anges i artikel 4.1 a i förordningen om tekniköverföringsavtal omfattar också avtal i vilka licensavgifterna beräknas på grundval av all produktförsäljning, oberoende av om den licensierade tekniken utnyttjas. Sådana avtal omfattas också av artikel 4.1 d, enligt vilken licenstagaren inte får åläggas några begränsningar för användningen av sina egna teknikrättigheter (se punkt (116) i dessa riktlinjer). I regel begränsar sådana avtal konkurrensen, eftersom avtalet gör det dyrare att utnyttja licenstagarens egna konkurrerande teknikrättigheter och begränsar den konkurrens som fanns utan avtalet. (58) Detta gäller både ömsesidiga och ensidiga avtal.

102. I undantagsfall kan dock ett avtal genom vilket licensavgifterna beräknas på grundval av all produktförsäljning uppfylla villkoren i artikel 101.3. Detta gäller i ett enskilt fall där det på grundval av objektiva faktorer kan fastställas att begränsningen är nödvändig för att det ska förekomma konkurrensfrämjande licensiering. Detta kan vara fallet om det utan begränsningen skulle vara omöjligt eller orimligt svårt att beräkna och övervaka den licensavgift som licenstagaren ska betala, till exempel på grund av att licensgivarens teknik inte lämnar några synliga spår i slutprodukten och det inte finns några alternativa övervakningsmetoder som går att genomföra i praktiken.

Produktionsbegränsningar mellan konkurrenter

103. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsning som anges i artikel 4.1 b i förordningen om tekniköverföringsavtal gäller ömsesidiga begränsningar av parternas produktion. En produktionsbegränsning är en begränsning av hur mycket en part får producera och sälja. Artikel 4.1 b omfattar inte produktionsbegränsningar som åläggs licenstagaren i ett ensidigt avtal eller produktionsbegränsningar som åläggs en av licenstagarna i ett ömsesidigt avtal, under förutsättning att produktionsbegränsningen endast avser produkter som producerats med den licensierade tekniken. I artikel 4.1 b fastställs således att ömsesidiga produktionsbegränsningar för parterna och produktionsbegränsningar för licensgivaren som avser dennes egen teknik är särskilt allvarliga begränsningar. Om konkurrenter kommer överens om att ålägga varandra ömsesidiga produktionsbegränsningar, är avtalets syfte och sannolika resultat att minska produktionen på marknaden. Detta gäller även avtal som minskar parternas incitament att öka produktionen, till exempel genom att man tillämpar ömsesidigt löpande licensavgifter per enhet, vilka ökar när produktionen ökar, eller ålägger vardera parten att betala om en viss produktionsnivå överskrids.

104. Att ensidiga kvantitetsbegränsningar får en gynnsammare behandling beror på att en ensidig begränsning inte nödvändigtvis leder till lägre produktion på marknaden och på att risken för att avtalet inte är ett äkta licensavtal också är mindre när begränsningen är ensidig. Om en licenstagare är villig att godta en ensidig begränsning, är det sannolikt att avtalet leder till en verklig integrering av kompletterande teknik eller till effektivitetsvinster som främjar integreringen av licensgivarens överlägsna teknik med licenstagarens produktionstillgångar. På samma sätt gäller att en produktionsbegränsning för endast en av licenstagarna i ett ömsesidigt avtal sannolikt återspeglar att den teknik som licensierats av en av parterna har ett högre värde och därmed kan uppmuntra till konkurrensfrämjande licensiering.

Uppdelning av marknader eller kundunderlag mellan konkurrenter

105. Den särskilt allvarliga konkurrensbegränsning som anges i artikel 4.1 c i förordningen om tekniköverföringsavtal gäller uppdelning av marknader eller kundunderlag. Avtal genom vilka konkurrenter delar upp marknader och kundunderlag har till sitt syfte att begränsa konkurrensen. Det anses vara fråga om en särskilt allvarlig begränsning om konkurrenter genom ett ömsesidigt avtal kommer överens om att inte producera inom vissa områden eller att inte bedriva aktiv och/eller passiv försäljning till vissa områden eller till vissa kunder som förbehållits den andra parten. Till exempel ömsesidiga exklusiva licenser mellan konkurrenter betraktas således som uppdelning av marknader.

106. Artikel 4.1 c är tillämplig oavsett om licenstagaren har rätt att använda sina egna teknikrättigheter eller inte. När licenstagaren har skaffat utrustning för att använda licensgivarens teknik för att producera en viss produkt, kan det bli kostsamt att bibehålla en separat produktionslinje för en annan teknik för att betjäna kunder som omfattas av begränsningarna. Med tanke på att begränsningarna kan hämma konkurrensen kan licenstagarens incitament att producera med sin egen teknik vara begränsat. Det är mycket osannolikt att sådana begränsningar är nödvändiga för att konkurrensfrämjande licensiering ska förekomma.

107. Enligt artikel 4.1 c i) är det inte är fråga om en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning för licensgivaren i ett ensidigt avtal att bevilja licenstagaren exklusiv licens att bedriva produktion med den licensierade tekniken i ett visst område och således gå med på att inte själv producera avtalsprodukterna i eller tillhandahålla avtalsprodukterna från det området. Sådana exklusiva licenser omfattas av gruppundantaget oavsett områdets räckvidd. Om licensen är världsomfattande innebär den exklusiva licensen att licensgivaren avstår från att gå in på eller vara kvar på marknaden. Gruppundantaget gäller också om licenstagaren i ett ensidigt avtal inte får producera i ett exklusivt område som förbehållits licensgivaren. Syftet med sådana avtal kan vara att ge licensgivaren och/eller licenstagaren ett incitament att investera i och utveckla den licensierade tekniken. Syftet med avtalet behöver därför inte vara att dela upp marknader.

108. Enligt artikel 4.1 c i) och av samma skäl gäller gruppundantaget också ensidiga avtal genom vilka parterna kommer överens om att inte bedriva aktiv eller passiv försäljning till ett exklusivt område eller till en exklusiv kundgrupp som förbehållits den andra parten. Vid tillämpningen av förordningen om tekniköverföringsavtal tolkar kommissionen ”aktiv” och ”passiv” försäljning med stöd av definitionen i riktlinjerna om vertikala begränsningar (59). Begränsningar för licenstagare eller licensgivare att aktivt och/eller passivt sälja till den andra partens område eller kundgrupp omfattas av gruppundantaget endast om det området eller den kundgruppen har varit förbehållen denna andra part. Under vissa särskilda omständigheter kan emellertid avtal som innehåller sådana försäljningsrestriktioner i enskilda fall också uppfylla villkoren i artikel 101.3, om ensamrätten delas på ad hoc-basis, t.ex. om den är nödvändig för att lösa en tillfällig brist i den produktion som bedrivs av den licensgivare eller licenstagare som exklusivt tilldelats området eller kundkategorin i fråga. I sådana fall är licensgivaren eller licenstagaren troligen fortfarande tillräckligt skyddade mot aktiv och/eller passiv försäljning för att ha ett incitament att licensiera sin teknik eller investera för att arbeta med den licensierade tekniken. Sådana begränsningar skulle, även i fall där de begränsar konkurrensen, främja konkurrensfrämjande spridning och integrering av denna teknik i licenstagarens produktionstillgångar.

109. Det är underförstått att det faktum att licensgivaren utser licenstagaren till sin enda licenstagare inom ett visst område, vilket innebär att tredje man inte kommer att få licens för att producera med licensgivarens teknik inom detta området, inte heller utgör en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning. Sådana ensamlicenser omfattas av gruppundantaget oavsett om avtalet är ömsesidigt eller inte, förutsatt att det inte påverkar parternas möjligheter att fullt ut utnyttja sina egna teknikrättigheter inom sina respektive områden.

110. Enligt artikel 4.1 c ii) omfattar listan över särskilt allvarliga begränsningar inte begränsningar för licenstagarens aktiva försäljning till det område eller den kundgrupp som licensgivaren genom ett ensidigt avtal tilldelat en annan licenstagare. Sådana begränsningar omfattas därför av gruppundantaget under förutsättning att tröskelvärdet för marknadsandelar inte överskrids. Detta förutsätter dock att den skyddade licenstagaren inte var en konkurrent till licensgivaren när avtalet ingicks. Det finns inga skäl för att betrakta sådana begränsningar som särskilt allvarliga begränsningar i en sådan situation. Genom att licensgivaren får rätt att skydda en licenstagare som inte redan finns på marknaden mot aktiv försäljning från licenstagare som är konkurrenter till licensgivaren och som därför redan var etablerade på marknaden, är det sannolikt att sådana begränsningar uppmuntrar licenstagaren att utnyttja den licensierade tekniken på ett effektivare sätt. Om däremot licenstagarna själva skulle komma överens om att inte sälja aktivt eller passivt till vissa områden eller kundgrupper, skulle avtalet utgöra en kartell mellan licenstagarna. Eftersom ett sådant a