FÖRKLARANDE RAPPORT konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i (Text godkänd av rådet den 3 december 1998) (98/C 391/01)

I. INLEDNING

Straffrätten i Europeiska unionens medlemsstater, liksom praktiskt taget överallt i världen, innehåller bestämmelser om kamp mot bestickning och mutbrott som nationella tjänstemän är delaktiga i. Definitionerna av mutbrott och bestickning kan variera mellan medlemsstaterna, men de har gemensamma beståndsdelar som gör det möjligt att komma fram till en gemensam definition.

I internationellt snarare än nationellt perspektiv har det länge insetts att den huvudsakliga svagheten i kampen mot gränsöverskridande korruption är det faktum att straffrätten i medlemsstaterna ofta inte behandlar frågor om korruption som utländska tjänstemän och tjänstemän anställda av internationella organisationer är delaktiga i. När det gäller tillämpningen av den internationella straffrätten omfattar definitionen av ämbetsman eller tjänsteman i många medlemsstater endast nationella tjänstemän; även om termen inte är så snävt definierad tolkas den ofta restriktivt.

Straffrätten i de flesta medlemsstaterna straffbelägger således inte handlingar som syftar till att muta tjänstemän från andra medlemsstater, ens om detta sker på statens eget territorium eller på anstiftan av en medborgare i den egna staten (1). Även om lagföring för en brottslig handling under vissa omständigheter kan ske därigenom att åtal väcks för annat än korruption, till exempel bedrägeri eller trolöshet mot huvudman, är det fullt möjligt att själva korruptionsbrottet förblir ostraffat.

Denna situation, som länge har uppmärksammats i internationella forum (särskilt OECD (2) och Europarådet) och som blivit föremål för åtskilliga rekommendationer och resolutioner, har blivit alltmer oacceptabel i Europeiska unionen på grund av de starkare banden mellan medlemsstaterna och deras gemensamma medlemskap i Europeiska gemenskapen, som är en överstatlig organisation som bygger på rättsstatsprincipen och har egna institutioner och ett stort antal tjänstemän.

Bortsett från principfrågan verkar detta förhållande ofta hämmande på det rättsliga samarbetet mellan medlemsstaterna i fall då kravet på dubbel straffbarhet inte är uppfyllt.

En första reaktion på detta förhållande var rådets utarbetande den 27 september 1996 av protokollet (3) till konventionen av den 26 juli 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (4); detta protokoll var också en reaktion på punkt 7h i rådets resolution av den 6 december 1994 om rättsligt skydd av gemenskapernas finansiella intressen (5) enligt vilken "medlemsstaterna bör vidta effektiva åtgärder för att bestraffa mutbrott som har samband med gemenskapernas finansiella intressen och som Europeiska gemenskapernas tjänstemän är delaktiga i".

På grund av innehållet i moderkonventionen kunde protokollet endast kräva att medlemsstaterna bestraffar handlingar som har samband med bedrägeri mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, dvs., enligt definitionen i artiklarna 2 och 3 i protokollet, en handling eller en underlåtenhet ". . . som skadar eller kan skada Europeiska gemenskapernas finansiella intressen".

Den italienska regeringen lade 1996 fram ett utkast till konvention för att säkertälla kriminalisering av alla korrupta handlingar som gemenskapstjänstemän eller medlemsstaternas tjänstemän är delaktiga i, och inte endast sådana som är förknippade med bedrägeri mot gemenskapernas finansiella intressen. Även om utkastet i huvudsak byggde på de bestämmelser och definitioner som delegationerna hade enats om under de tidigare diskussionerna om protokollet var det icke desto mindre fråga om ett förslag till en generellt tillämplig, fristående rättsakt som innehöll nödvändiga kompletterande bestämmelser om rättsligt samarbete och EG-domstolens behörighet. Till följd av detta initiativ antog rådet den 26 maj 1997 akten om utarbetande av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska Unionens medlemsstater är delaktiga i (6).

Tillämpningen av den konventionen kommer också att bidra till en väl fungerande inre marknad och till genomförande av den politiska riktlinjen nr 13 i handlingsplanen av den 28 april 1997 för bekämpande av den organiserade brottsligheten (7) som godkändes av Europeiska rådet i Amsterdam 1997.

Det bör noteras att denna förklarande rapport delvis har utarbetats på grundval av kommentarerna i de förklarande rapporterna om 1995 års konvention om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (8) och 1996 års protokoll till denna (9).

II. KOMMENTAR TILL ARTIKLARNA

Artikel 1 Definitioner

I denna inledande bestämmelse definieras vad som avses med uttrycken tjänsteman, gemenskapstjänsteman och nationell tjänsteman närhelst de används i konventionen.

1.1 Den allmänna definitionen av tjänsteman i punkt a omfattar olika kategorier av personer - gemenskapstjänstemän och nationella tjänstemän, inbegripet nationella tjänstemän från en annan medlemsstat - för att säkerställa en så bred och enhetlig tillämpning som möjligt av protokollets materiella bestämmelser i kampen mot korruption.

Dessa kategorier definieras i förhållande till sin respektive ställning.

1.2 Punkt b gäller gemenskapstjänstemän, vilket inte bara betyder de fast anställda tjänstemän i egentlig mening som omfattas av tjänsteföreskrifterna för Europeiska gemenskapernas tjänstemän utan också de olika kategorierna kontraktsanställd personal enligt anställningsvillkoren för övriga anställda. Den omfattar nationella experter som ställs till Europeiska gemenskapernas förfogande för att utföra uppgifter som motsvarar dem som Europeiska gemenskapernas tjänstemän eller övriga anställda utför.

Ledamöter i gemenskapsinstitutionerna - kommissionen, Europaparlamentet, Europeiska gemenskapernas domstol och Europeiska gemenskapernas revisionsrätt - omfattas inte av denna definition utan behandlas i artikel 4 i konventionen.

1.3 Genom den sista meningen i punkt b kommer personal vid organ som inrättats enligt gemenskapsrätten att omfattas av definitionen på gemenskapstjänsteman. För närvarande rör detta följande organ:

- Europeiska byrån för samarbete (10).

- Europeiska investeringsbanken (11).

- Europeiska centrumet för utveckling av yrkesutbildning (12).

- Europeiska fonden för förbättring av levnads- och arbetsvillkor (13).

- Europeiska universitetsinstitutet i Florens (14).

- Europeiska investeringsfonden (15).

- Europeiska miljöbyrån (16).

- Europeiska utbildningsfonden (17).

- Europeiska centrumet för övervaking av narkotika och narkotikamissbruk (18).

- Europeiska läkemedelsmyndigheten (19).

- Europeiska arbetsmiljöbyrån (20).

- Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (21).

- Europeiska centralbanken (22).

- Gemenskapens växtsortsmyndighet (23).

- Översättningscentrumet för Europeiska unionens organ (24).

- Europeiska centrumet för övervakning av rasism och främlingsfientlighet (25).

Denna bestämmelse avser personal vid befintliga och framtida organ som i mycket vid mening är ansvariga för att tillämpa gemenskapslagstiftning som redan är antagen eller som kommer att antas i enlighet med gemenskapsfördragen.

1.4 I punkt c definieras begreppet nationell tjänsteman som en tjänsteman eller ämbetsman enligt definitionen i den nationella lagstiftningen i varje medlemsstat för tillämpning av den statens egen straffrätt. Definitionen i straffrätten i tjänstemannens hemstat ges sålunda företräde. Om en nationell tjänsteman i den medlemsstat där åtal väcks är delaktig, är det uppenbart att den statens nationella definition är tillämplig. Om en tjänsteman från en annan medlemsstat är delaktig innebär detta att definitionen i den medlemsstatens lagstiftning normalt skall tillämpas av den stat där åtal väcks. Om den berörda personen inte skulle ha haft ställning som tjänsteman enligt lagen i den staten behöver den definitionen inte vara avgörande. Detta framgår klart av punkt c andra stycket, enligt vilket en medlemsstat inte är skyldig att tillämpa en annan medlemsstats definition på nationell tjänsteman annat än om den definitionen är förenlig med dess nationella lagstiftning, och därför kan välja att bestämma att korruptionsbrott som nationella tjänstemän från en annan medlemsstat är delaktiga i endast rör sådana tjänstemän vilkas ställning är förenlig med dess egen definition av nationella tjänstemän. Även om det inte finns någon specifik skyldighet att göra detta kan en medlemsstat avge en förklaring innebärande att den har beslutat om generell användning av denna valmöjlighet.

Det bör noteras att hänvisningen till lagstiftningen i tjänstemannens medlemsstat i allmänhet innebär att vederbörlig hänsyn kan tas till särskilda nationella situationer när det gäller den ställning som personer som utövar offentlig tjänst har.

Artikel 4.2 och 4.3 visar dock att begreppet nationell tjänsteman inte automatiskt omfattar parlamentsledamöter, ministrar, ledamöter av de högsta domstolarna eller van en revisionsdomstol i medlemsstaterna. Detta hindrar emellertid inte en medlemsstat från att utvidga sin egen definition av begreppet nationell tjänsteman till att omfatta en eller flera av dessa personkategorier.

Artikel 2 Mutbrott

I artikel 2 anges mutbrottets beståndsdelar. I likhet med många andra bestämmelser i konventionen har den, med nödvändiga ändringar, i huvudsak utformats efter förebild av motsvarande artiklar i protokollet till konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (nedan kallat första protokollet).

2.1 I punkt 1 uppräknas ett antal element som utgör mutbrott av en tjänsteman och för vilket uppsåt utgör en nödvändig beståndsdel.

2.2 De objektiva rekvisiten när det gäller mutbrott är att begära, acceptera och ta emot vissa saker, "direkt eller genom tredje man".

Detta innefattar

- en ensidig handling av en tjänsteman som begär en förmån för sig själv genom att låta det bli känt för någon annan person, uttryckligen eller underförstått, att denne måste "betala" för att en officiell handling skall utföras eller underlåtas; det är utan betydelse om denna begäran villfars; det är själva begäran som utgör brottets kärna,

- lagöverträdarens accepterande eller mottagande av vissa saker enligt en tyst överenskommelse mellan honom själv och givaren; brottet är fullbordat när parterna har samtyckt även om tjänstemannen senare avstår från att verkställa överenskommelsen eller återlämnar den mottagna saken.

I konventionen görs det inte någon åtskillnad mellan direkta och indirekta former av korruption. Det faktum att en tredje man kan vara delaktig, vilket skulle utvidga tillämpningsområdet för mutbrott till att omfatta en indirekt handling från tjänstemannens sida, innebär med nödvändighet att den brottsliga arten av tjänstemannens handling definieras utan hänsyn till om den delaktige tredje mannen varit i god eller ond tro.

2.3 Brottet omfattar även fall då en tjänsteman till exempel begär en gåva eller annan förmån, inte för egen del, utan för tredje man, såsom make eller partner, en god vän, ett politiskt parti eller någon annan organisation.

2.4 De element som utgör korruptionsbrottets objektiva sida inbegriper erbjudanden, löften eller förmåner, oavsett art, till förmån för tjänstemannen eller någon annan person.

"Förmåner oavsett art" är ett avsiktligt vitt begrepp som inte bara omfattar materiella föremål (pengar, värdeföremål, varor av alla slag, utförda tjänster) utan också allt som kan vara av indirekt intresse såsom betalning av den mutade personens skulder eller arbete på egendom som tillhör denne. Denna uppräkning är inte uttömmande. Begreppet förmån som begärs, mottas eller utlovas täcker alla slag av materiell eller immateriella förmåner.

För denna konvention är det oväsentligt vid vilken tidpunkt de saker som utgör mutbrottets substans överlämnas eller tillhandahålls. Genom att punkt 1 uttryckligen omfattar accepterande av löften inbegriper de uppskjutna betalningar under förutsättning att de har sitt ursprung i en brottslig överenskommelse mellan den mutade och den som besticker.

2.5 Bestämmelsen är formulerad så att begäran eller accepterandet måste föregå tjänstemannens handling eller underlåtenhet, eftersom texten innehåller följande tydliga formulering: "handling som utförs av en tjänsteman för att . . . begära eller ta emot förmåner . . . eller att acceptera löften härom för att . . . utföra eller underlåta att utföra en handling . . ."

Enligt denna bestämmelse finns det därför ingen skyldighet för medlemsstaterna att införa straffrättsligt ansvar för en förmån som tas emot sedan handlingen har utförts, men utan att en begäran eller ett accepterande har föregått den. Artikeln är inte heller tillämplig på gåvor som inte har samband med en efterföljande handling som tjänstemannen utför i tjänsten.

Enligt artikel 11 i konventionen finns det givetvis ingenting som hindrar de medlemsstater som så önskar att också kriminalisera korruption som innebär mottagande av en förmån som begärs eller accepteras efter det att tjänstemannen har utfört den handling som strider mot hans tjänsteplikt.

2.6 Konventionen är tillämplig på handlande som har samband med en tjänstemans åligganden i tjänsten. Konventionen gäller utförande av eller underlåtenhet att utföra handlingar inom ramen för de befogenheter som tjänstemannen eller ämbetsmannen har i kraft av lag eller förordning (tjänsteplikt) i den mån handlingarna utförs i strid med tjänstemannens åligganden.

Lagstiftningen i vissa medlemsstater omfattar också fall där en tjänsteman, i strid med sin tjänsteplikt att handla opartiskt, tar emot en förmån som ersättning för att handla i enlighet med sina tjänsteåligganden till exempel för att ge förmånlig behandling genom att påskynda eller avbryta handläggningen av ett ärende). Dessa fall omfattas av denna artikel.

2.7 I punkt 2 krävs att medlemsstaterna vidtar de straffrättsliga åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att sådant handlande som beskrivs i punkt 1 straffbeläggs.

De åligger därför medlemsstaterna att kontrollera om deras nuvarande strafflagstiftning verkligen täcker alla relevanta kategorier av personer och slag av handlande och att, om så inte skulle vara fallet, vidta åtgärder som innebär att en eller flera gärningar som motsvarar dessa straffbeläggs. De kan göra detta antingen genom att straffbelägga en enda gärning av allmän art eller genom att straffbelägga ett flertal specifika gärningar.

Artikel 3 Bestickning

I denna artikel beskrivs de beståndsdelar som utgör bestickning av en tjänsteman.

Bestämmelsen är en konsekvens av det brott som definieras i artikel 2, sett från den mutande personens sida; den är särskilt avsedd att säkerställa att den offentliga förvaltningen fungerar väl och att skydda tjänstemän från eventuella manipulationer som riktas mot dem, med utgångspunkt i det faktum att bestickning och mutbrott i de flesta medlemsstater utgör separata, självständiga brott för vilka separata, självständiga åtal kan väckas.

I punkt 1 anges olika slag av straffbara handlingar som utförs av den person som mutar och som utgör bestickning av tjänsteman.

3.1 Varje "avsiktlig handling som utförs av en person för att . . . utlova eller bevilja en förmån . . ." syftar på den person som mutar, oavsett i vilken egenskap (näringsliv, offentlig tjänst osv.) han handlar; den person som mutar kan vara en privatperson som handlar i egenskap av sådan eller för ett företags räkning, eller en person som utövar offentlig tjänst.

Den handling som utgör bestickningen måste utföras uppsåtligen, det vill säga utifrån en uttrycklig önskan att få tjänstemannen att utföra handlingar som strider mot de förpliktelser som följer av offentlig tjänst.

Huruvida det är fråga om ett brott eller ej i sådana fall då den person som mutar handlar med uppsåt, men misstar sig i fråga om de befogenheter som han eller hon tror att tjänstemannen har, skall avgöras i enlighet med medlemsstaternas nationella lag.

3.2 Den handling som utförs av den person som mutar kan bestå i att, direkt eller genom tredje man, utlova eller bevilja en materiell eller immateriell förmån av liket slag det vara må oberoende av om tjänstemannen handlar till följd av erbjudanet och oberoende av om förmånen faktiskt utges.

Bestickningen kan vara ensidig eller dubbelsidig; den kan avse något materiellt eller immateriellt: begreppet förmån måste tolkas så vitt som möjligt med beaktande av punkterna 2.4 och 2.5 ovan.

I artikeln görs ingen skillnad mellan de medel - direkta eller indirekta - med vilka bestickningen genomförs. Den omfattar alla slag av bestickning som riktas mot tjänstemannen, direkt eller genom tredje man.

3.3 Bestickning riktas mot en person som definitionsmässigt måste vara tjänsteman, oavsett om förmånen gagnar tjänstemannen själv eller någon annan person.

3.4 Det eftersträvade målet för bestickning är detsamma som för mutbrott; se punkt 2.6.

3.5 Artikel 3.2 har formulerats med hjälp av samma begrepp som artikel 2.2; se punkt 2.7.

Artikel 4 Likabehandling

Syftet med denna artikel är att vidga och förstärka räckvidden för de åtgärder mot korruption som införs genom konventionen genom att det krävs att medlemsstaternas straffrättsliga lagstiftning anpassas så att den omfattar vissa gärningar som begås av enskilda personer som innehar vissa tjänster i gemenskapsinstitutionerna. Liksom i fråga om det första protokollet införs en princip om likabehandling enigt vilken medlemsstaterna är skyldiga att tillämpa samma beskrivningar av korruptionsbrott på ledamöter i gemenskapsinstitutionerna som på personer som innehar liknande tjänster i deras egna institutioner.

4.1 I punkt 1 uttalas principen att de beskrivningar av korruptionsbrott som är tillämpliga på ministrar, parlamentsledamöter, ledamöter av de högsta domstolarna och ledamöter av revisionsdomstolen skall utvidgas så att de också omfattar deras motsvarigheter som utövar sina åligganden inom gemenskapsinstitutionerna (ledamöter av kommissionen, ledamöter av Europaparlamentet, ledamöter av Europeiska gemenskapernas domstol och ledamöter av Europeiska gemenskapernas revisionsrätt).

Härav följer att när det gäller sådana straffbara handlingar som utgör mutbrott och bestickning kommer ledamöter av kommissionen att erhålla likadan behandling som ministrar, ledamöter av Europaparlamentet att erhålla likadan behandling som ledamöter av nationella parlament, ledamöter av Europeiska gemenskapernas domstol att erhålla likadan behandling som ledamöter av de högsta nationella domstolarna och ledamöter av Europeiska gemenskapernas revisionsrätt att erhålla likadan behandling som sina nationella motsvarigheter. Genom denna likabehandling måste nationella bestämmelser, i den mån de omfattar brott som begås av ledamöter av nationella parlament, ministrar osv. utvidgas till att omfatta de ovannämnda ledamöterna av Europeiska gemenskapernas institutioner.

Det framgår klar att det inte nödvändigtvis krävs särskilda bestämmelser för dessa enskilda personer i en medlemsstat. Om en medlemsstat redan tillämpar samma bestämmelser om mutbrott och bestickning på ministrar, parlamentsledamöter och domstolsledamöter som på tjänstemän krävs det endast att dessa allmänna bestämmelser utvidgas till att också omfatta mutbrott och bestickning av ledamöter i gemenskapsinstitutionerna.

4.2 Eftersom vissa medlemsstater inte har någon egentlig revisonsdomstol skall motsvarande organ vara följande:

- National Audit Office i Förenade kungariket.

- Office of the Comptroller and Auditor-General i Irland.

- Rigsrevisionen in Danmark.

- Riksrevisionsverket i Sverige.

- Valtiontalouden tarkastusvirasto/Statens revisionsverk i Finland.

4.3 I punkt 2 möjliggörs undantag från principen om likabehandling enligt punkt 1 i de medlemsstater där straffansvaret för ministrar regleras av särskild lagstiftning som är tillämplig i särskilda nationella situationer. Tillämpningen av möjligheten att göra undantag utesluter dock inte att det behöver införas en form av straffrättsligt ansvar för brott som begås mot eller av ledamöter av kommissionen enligt de vanliga reglerna i den nationella straffrätten.

Denna möjlighet till undantag kan visa sig vara användbar i medlemsstater som Danmark, där de straffrättsliga bestämmelserna om ministrars ansvar är tillämpliga i särskilda situationer (till exempel situationer då ministern kan göras straffrättsligt ansvarig för sina underordnades handlingar) då andra personer i ledande ställning inte normalt skulle vara straffrättsligt ansvariga.

4.4 Enligt punkt 3 skall de föregående punkterna om likabehandling i fråga om straffbarhet "inte påverka tillämpningen av de bestämmelser om straffprocessrätt och om fastställande av laga domstol som är tillämpliga i varje medlemsstat".

När det gäller de olika punkterna i artikel 4 sammantagna kan konventionen inte påverka eller äventyra de nationella straffprocessuella bestämmelserna eller bestämmelserna om vilken domstol som skall ha behörighet att avgöra mål som har samband med de relevanta brotten. Men detta hindrar inte artikeln från att ha full effekt inom de nationella rättssystemen.

I fråga om personer som omfattas av punkt 1, för vilka principen om likabehandling generellt och utan undantag innebär lika behandling enligt straffrätten, bör följande särskilt noteras: I sådana fall då en särskild lag i en medlemsstat ger en särskild domstol (eller en vanlig domstol i särskild sammansättning) behörighet i förhållande till ministrar, parlamentsledamöter och ledamöter av de högsta domstolarna eller av revisionsdomstolen som anklagas för brott kan den domstolen även vara behörig i liknande mål avseende ledamöter av kommissionen, ledamöter av Europaparlamentet, ledamöter av Europeiska gemenskapernas domstol och ledamöter av Europeiska gemenskapernas revisionsrätt; detta skall dock inte påverka de nationella bestämmelserna om domstolars behörighet.

4.5 I punkt 4 föreskrivs att konventionen inte skall påverka tillämpningen av bestämmelser om upphävande av immunitet för personal vid gemenskapsinstitutionerna.

Upphävande av immunitet är således fortfarande en första förutsättning för utövande av behörighet. I detta sammanhang erkänner konventionen att var och en av de berörda institutionerna är skyldig att tillämpa bestämmelserna om privilegier och immunitet under beaktande av befintliga förfaranden och sedvanliga rättsmedel enligt gemenskapslagstiftningen (26).

Artikel 5 Påföljder

5.1 Enligt artikel 5.1 krävs att medlemsstaterna säkerställer att mutbrott och bestickning enligt artiklarna 2 och 3 alltid kan föranleda straffrättsliga påföljder, dvs. att de kan prövas av domstolar.

Detta gäller likaså medverkan till eller anstiftan av dessa brott, vilket skall tolkas i enlighet med de definitioner som ges i varje medlemsstats straffrätt.

Eftersom mutbrott och bestickning innefattar handlingar som består i att ge löften, oberoende av om dessa löften verkligen hålls eller infrias, ansågs det inte nödvändigt att ålägga en skyldighet att kriminalisera försök till bestickning eller mutbrott. Det är dock uppenbart att medlemsstater som önskar det också kan straffbelägga försök att begå de berörda brotten.

Påföljderna måste vara effektiva, proportionella och avskräckande i enlighet med den välkända domen från Europeiska gemenskapernas domstol, som i mål 68/88 (27) förklarade följande: "[Medlemsstaterna] måste särskilt säkerställa att överträdelser av gemenskapslagstiftningen straffas enligt villkor, processrättsliga såväl som materiella, som är analoga med dem som är tillämpliga på överträdelser av nationell lagstiftning av liknande art och betydelse och som, i alla händelser, gör påföljden effektiv, proportionerlig och avskräckande."

När medlemsstaterna följer denna dom har de en viss frihet att bestämma arten av och strängheten hos de påföljder som kan komma att föreskrivas. Dessa behöver inte alltid nödvändigtvis innefatta frihetsberövande; det skall också vara möjligt att ålägga böter som komplement eller alternativ till fängelse.

5.2 I allvarliga fall krävs det emellertid enligt konventionen att medlemsstaterna meddelar föreskrifter om frihetsberövande påföljder, vilka kan leda till utlämning. Under alla omständigheter skall medlemsstaterna själva bestämma vilka kriterier eller faktiska omständigheter som mot bakgrund av deras respektive rättsliga traditioner skall vara avgörande för hur allvarlig en överträdelse anses vara.

5.3 I punkt 2 behandlas sambandet mellan straffrätt och disciplinära regler för fall då förhållandena är sådana att en och samma korruptiva handling kan bli föremål för båda; företräde ges åt principen om nationella och europeiska diciplinära systems oberoende därigenom att genomförandet av en brottmålsprocess "inte skall påverka behöriga myndigheters utövande av sina disciplinära befogenheter i förhållande till nationella tjänstemän eller gemenskapstjänstemän."

För att beakta vissa nationella traditioner tillåter denna punkt vidare nationella myndigheter att ge effekt åt principerna i sin egen lagstiftning, och härigenom kan vid bestämmande av vilken straffrättslig påföljd, som skall åläggas, hänsyn tas till disciplinåtgärder som redan ålagts en person för samma brott. Detta är en särskild bestämmelse som inte kommer att vara tvingande i medlemsstater som inte erkänner eller ger effekt åt disciplinpåföljder.

Artikel 6 Straffrättsligt ansvar för företagsledare

6.1 Denna artikel är nästan helt och hållet utformad i enlighet med artikel 3 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. I likhet med den bestämmelsen är artikelns syfte att säkerställa att företagsledare eller andra personer som har juridiska eller faktiska befogenheter i ett företag inte automatiskt är undantagna från allt straffrättsligt ansvar i fall då bestickning har begåtts för företagets räkning av en person som är underställd dem.

Konventionen ger medlemsstaterna avsevärd frihet när det gäller att bestämma grunden för det straffrättsliga ansvaret för företagsledare och beslutsfattare.

Artikel 6 omfattar straffrättsligt ansvar för företagsledare och beslutsfattare till följd av deras eget handlande (som gärningsmän, medhjälpare, anstiftare eller deltagare) samt ger medlemsstaterna möjlighet att införa straffrättsligt ansvar för företagsledare och beslutsfattare på andra grunder.

En medlemsstat kan enligt artikel 6 införa straffrättsligt ansvar för företagsledare och beslutsfattare om dessa har åsidosatt sin tillsyns- eller kontrollskyldighet (culpa in vigilando). I detta sammanhang kan företagsledarnas straffrättsliga ansvar grundas på ett annat brott än korruption, nämligen åsidosättande av en skyldighet enligt nationell lagstiftning att utöva tillsyn eller kontroll.

Straffrättsligt ansvar för företagsledare och beslutsfattare kan också vara förknippat med vårdslöshet eller inkompetens.

Slutligen finns det ingenting i artikel 6 som hindrar medlemsstarna från att meddela föreskrifter om objektivt straffrättsligt ansvar för företagsledare och beslutsfattare på grund av andra personers handlande, utan att det är nödvändigt att bevisa att de har gjort sig skyldiga till fel, vårdslöshet eller bristande tillsyn.

Konventionen behandlar emellertid inte juridiska personers ansvar direkt. Det bör dock erinras om att det enligt artikel 3 i andra protokollet till konventionen omskydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen krävs att medlemsstaterna inför bestämmelser om olika slag av ansvar för juridiska personer, inbegripet ansvar för bestickning som berör gemenskapens finansiella intressen. Den relativt nya OECD-konventionen innehåller en liknande bestämmelse. Det kan därför med säkerhet sägas att medlemsstaterna under alla omständigheter kommer att bli tvungna att överväga frågan mot bakgrund av skyldigheterna enligt dessa rättsliga instrument.

Artikel 7 Behörighet

7.1 I denna artikel uppställs ett antal kriterier som ger nationella brottsbekämpande och rättsliga myndigheter behörighet att väcka åtal för och avgöra mål om brott som omfattas av konventionen, dvs. bestickning och mutbrott samt alla sådana brott som införs enligt den i artikel 4 angivna principen om likabehandling. I analogi med den lösning som valts redan i samband med de instrument som rör skydd av gemenskapens finansiella intressen föreslås fyra behörighetskriterier, varav emellertid endast ett (territorialitetsprincipen) är obligatoriskt för samtliga medlemsstater eftersom undantag från vart och ett av de övriga tre kriterierna är möjligt genom avgivande av den förklaring enligt punkt 2.

7.2 I enlighet med punkt 1 skall varje medlemsstat i princip etablera sin behörighet åtminstone i följande fyra fall:

a) Om gärningen helt eller delvis har begåtts på dess territorium, dvs. att den korruptiva handlingen begås där, förmånen ges där eller den lagstridiga överenskommelsen ingås där, oberoende av ställning eller nationalitet hos den som mutar eller hos den delaktiga tjänstemannen (territorialitetsprincipen).

b) Om gärningsmannen är medborgare eller tjänsteman i den staten (principen om aktiv person): kriteriet avseende gärningsmannens ställning innebär att jurisdiktion kan etableras oberoende av lex loci delicti (lagen på den plats där gärningen begåtts). Det är då medlemsstaternas skyldighet att väcka åtal för brott som begåtts utomlands, även i icke-medlemsstater. Detta är särskilt viktigt i fråga om medlemsstater som inte utlämnar sina egna medborgare.

c) Om gärningen begås mot en medborgare i medlemsstaten som är tjänsteman vid eller ledamot av en gemenskapsinstitution (principen om passiv person). Denna princip är av särskilt intresse vid fall av bestickning som begås utomlands av personer som inte är medborgare i den berörda medlemsstaten.

d) Om gärningsmannen är gemenskapstjänsteman och tjänstgör vid en gemenskapsinstitution som har sitt säte i den berörda medlemsstaten. Kriteriet avseende säte kan visa sig vara användbart för undantagsfall som inte omfattas av andra behörighetsregler, till exempel när ett brott begås utanför gemenskapen av en gemenskapstjänstemen som inte är medborgare i en medlemsstat (28).

7.3 Som redan nämnts, tillåts enligt punkt 2 varje medlemsstat som önskar det att inte godta eller endast på vissa villkor godta reglerna i punkterna b, c och d genom att avge en förklaring om detta samtidigt som anmälan görs enligt artikel 13.2 i konventionen.

Det bör erinras om att i enlighet med artikel 15 i konventionen får reservationer inges endast mot två bestämmelser, varav denna är den ena.

Artikel 8 Utlämning och åtal

Artikel 8, liksom för övrigt även artiklarna 9, 10 och 11, grundas i huvudsak på konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, särskilt artikel 5 i denna, med endast nödvändiga ändringar; båda bestämmelserna är faktiskt också uttryckligen tillämpliga på det första protokollet i enlighet med hänvisningen i artikel 7 i det sistnämnda instrumentet. Liksom i artikel 5 i ovan angivna konvention syftar bestämmelserna i denna artikel till att, i fråga om korruptionsbrott som gemenskapstjänstemän och tjänstemän från medlemsstaterna är delaktiga i, komplettera de bestämmelser om utlämning av egna medborgare som redan gäller mellan medlemsstaterna enligt bilaterala eller multilaterala överenskommelser om utlämning.

Det bör först särskilt nämnas att en rad medlemsstater inte utlämnar sina egna medborgare. I artikel 8 meddelas bestämmelser som syftar till att personer som antas ha begått korruptiva handlingar inte helt skall kunna undgå straff på grund av denna principiella vägran att utlämna dem.

Begreppet medborgare skall såvitt avser artikel 8 tolkas mot bakgrund av de förklaringar som enligt artikel 6.1 b i Europeiska utlämningskonventionen av den 13 december 1957 har avgivits av parterna i den konventionen.

I artikel 8 krävs för det första att de medlemsstater som inte utlämnar sina medborgare vidtar nödvändiga åtgärder för att etablera sin behörighet vad gäller de gärningar som definieras och bestraffas enligt artiklarna 2, 3 och 4 i konventionen och som har begåtts av deras egna medborgare i en annan medlemsstat.

Om en medborgare i en medlemsstat har begått en korruptiv handling på en annan medlemsstats territorium och denne inte kan utlämnas enbart av det skälet att den medlemsstaten inte utlämnar sina egna medborgare, är den anmodade medlemsstaten vidare enligt artikel 8 skyldig att överlämna ärendet till sina rättsliga myndigheter för åtal. I artikel 8.2 uttalas principen aut dedere aut judicare således på ett klart sätt. Det är dock inte meningen att denna bestämmelse skall påverka nationella straffprocessuella bestämmelser.

För att denna princip skall kunna tillämpas åtar sig den ansökande medlemstaten att överlämna akter, upplysningar och föremål, som rör gärningen, till den medlemsstat som skall lagföra sin medborgare. Den ansökande medlemsstaten skall hållas underrättad om lagföringen och om resultatet av detta.

I artikel 8 ställs inga villkor i förväg för hur den anmodade medlemsstaten skall hantera ärendet. Den ansökande staten behöver inte göra någon framställan för att den anmodade staten skall kunna inleda rättsliga åtgärder.

Det bör också understrykas att det när det första protokollet antogs inte ansågs nödvändigt att i detta fall ta med bestämmelsen i artikel 5.3 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, enligt vilken utlämning inte får vägras enbart på den grunden att det rör sig om skattebrott. Till skillnad från brott som skadar gemenskapens finansiella intressen är ett sådant undantag inte relevant i fråga om korruptionsbrott.

Artikel 9 Samarbete

Som redan har angivits, är avsikten att konventionen skall tillhandahålla bestämmelser både ifråga om fall av inhemsk korruption och fall av korruption som gemenskapstjänstemän eller tjänstemän från andra medlemsstater är delaktiga i. Den senare kategorin är emellertid den ojämförligt mest innovativa delen av konventionen och har med nödvändighet gränsöverskridande inslag. Gränsöverskridande förundersökningar i dessa frågor är särskilt komplicerade, och samarbete är därför av grundläggande betydelse.

De olika formerna av samarbete som nämns i punkt 1 är att anse som exempel. Uttrycket "till exempel" infördes i denna bestämmelse för att beakta situationen för de medlemsstater som inte redan är parter i alla relevanta europeiska konventioner inom området för straffrättsligt samarbete. De former av samarbete som anges som exempel är inbördes rättshjälp på straffrättens område, utlämning, överförande av lagföring och verkställighet av domar som har meddelats i en annan medlemsstat, vilket ger möjlighet att i varje enskilt fall välja de lämpligaste metoderna för samarbete. De relevanta konventioner som f. n. gäller mellan medlemsstaterna påverkas inte av den här konventionen.

I punkt 2 regleras fall där fler än en medlemsstat har jurisdiktion och möjlighet att väcka åtal för samma gärning.

Medlemsstaterna skall i sådana fall enligt denna punkt samarbeta för att avgöra vem av dem som skall ha behörighet att lagföra. Denna bestämmelse bör förbättra effektiviteten genom att möjliggöra att lagföring i största möjliga utsträckning endast sker i en stat.

För att kunna lösa sådana behörighetskonflikter kan medlemsstaterna beakta exempelvis följande omständigheter: korruptionenes omfattning inom respektive stats territorium, var förmånerna tillhandahölls, var de misstänkta personerna greps, deras medborgarskap, tidigare lagföringar osv.

Artikel 10 Ne bis in idem

I punkt 1 fastställs principen ne bis in idem.

Denna princip får särskild betydelse i mål om internationell korruption i fråga om vilka lagföring kan ske vid domstolarna i fler än en medlemsstat och i fråga om vilka det inte har varit möjligt att i enlighet med principen i artikel 9.2 låta lagföringen ske i en enda medlemsstat.

Denna artikel bygger i huvudsak på konventionen om tillämpning av principen ne bis in idem, vilken undertecknades i Bryssel den 25 maj 1987 inom ramen för det europeiska politiska samarbetet. Liknande bestämmelser finns i artikel 54 och följande i 1990 års konvention om tillämpningen av Schengenavtalet.

I punkt 2 begränsas medelmsstaternas möjlighet att utarbeta en förklaring till några få särskilda fall. Dessa fall överensstämmer med de tre förutsättningar som anges i artikel 2 i 1987 års konvention om tillämpning av principen ne bis in idem. Enligt punkt 4 skall dock de undantag som är föremål för sådana förklaringar inte vara tillämpliga om den medlemsstat som har avgivit dem trots detta har vidtagit åtgärder mot den ifrågavarande personen genom att begära att den andra medlemsstaten skall väcka åtal eller genom att bevilja utlämning av denna person.

Särskild uppmärksamhet skall ägnas möjligheten till undantag enligt punkt 2 c, som avser gärningar som blivit föremål för en dom som har meddelats utomlands och som har begåtts av en tjänsteman i strid med dennes tjänsteåligganden. Även om bestämmelsen är hämtad från 1987 års konvention om tillämpning av principen ne bis in idem förefaller den i realiteten vara särskilt relevant i samband med den här konventionen, som avser uteslutande korruptionsbrott, eftersom det i samtliga fall där mutbrott har legat till grund för en dom som har meddelats utomlands säkert kan sägas att dessa gärningar har begåtts av tjänstemannen i strid med dennes tjänsteåligganden. Punkt 2 c kan därför visa sig vara särskilt viktig i samband med denna konvention beroende på de förklaringar som staterna kan avge samtidigt med ratificeringen.

I punkt 3 anges att den stat som inleder ytterligare lagföring i samtliga fall skall ta hänsyn till perioder av frihetsberövande som avtjänat i en annan medlemsstat.

I punkt 5 uttalas det slutligen att de principer som gäller mellan medlemsstaterna och de förklaringar som avges i samband med bilaterala eller multilaterala överenskommelser inte skall påverkas av denna artikel.

Artikel 11 Nationella bestämmelser

Enligt artikel 11 tillåts medlemsstaterna att anta nationella bestämmelser som går utöver bestämmelserna i konventionen. I likhet med de konventioner som har antagits om skydd av finansiella intressen utgör även denna konvention en uppsättning minimiregler.

Artikel 12 Domstolen

I denna artikel fastställs Europeiska gemenskapernas domstols behörighet att avgöra tvister mellan medlemsstaterna samt i vissa fall mellan medlemsstaterna och kommissionen rörande tolkningen eller tillämpningen av konventionen; det föreskrivs också att domstolen skall ha behörighet att tolka en del av artiklarna i konventionen genom att meddela förhandsavgörande på begäran av nationella domstolar. I artikeln hänvisas på en del ställen till liknande bestämmelser i andra rättsakter som hittills har antagits enligt avdelning VI i Fördraget om Europeiska unionen; det skall dock understrykas att detta är första gången som frågan om domstolens behörighet att meddela förhandsavgörande har behandlats och lösts direkt i en konvention i stället för i ett separat protokoll, som när det gäller konventionen om upprättandet av en europeisk polisbyrå (Europol) (29), konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen och konventionen om användning av informationsteknologi för tulländamål (30).

I punk 1 anges under vilka förutsättningar domstolen har behörighet att avgöra tvister mellan medlemsstaterna om tolkningen eller tillämpningen av konventionen.

I den punkten anges att alla tvister först skall behandlas inom rådet enligt det förfarande som föreskrivs i avdelning VI i Fördraget om Europeiska unionen, i avsikt att uppnå en lösning. Om ingen lösning uppnås inom sex månader kan en eller flera av de medlemsstater som är parter i tvisten hänskjuta denna till domstolen för avgörande.

Liksom i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen begränsas bestämmelsen om tvister mellan en eller flera medlemsstater och kommissionen till att avse de bestämmelser i konventionen som eventuellt kan ge upphov till en sådan tvist. Dessa bestämmelser är artikel 1, "Definitioner", med uttryckligt undantag av punkt c i vilken "nationell tjänsteman" definieras uteslutande med hänvisning till den enskilda medlemsstatens lagstiftning, samt artiklarna om mutbrott och bestickning och om likabehandling av korruption som ledamöter av gemenskapsinstitutionerna är delaktiga i, i den utsträckning som de avser gemenskapsrättsliga frågor eller frågor om gemenskapernas finansiella intressen eller rör ledmöter eller tjänstemän vid gemenskaperna.

Såvitt avser förfarandet föreskrivs i punkt 2 att det i fall av tvist mellan medlemsstater och kommissionen i första hand skall göras ett försök att genom förhandlingar lösa tvisten. Om förhandlingarna inte leder till något resultat kan tvisten hänskjutas till domstolen.

Domstolens behörighet enligt punkt 3 att meddela förhandsavgörande i frågor om tolkningen av konventionen gäller inte samtliga bestämmelser i konventionen utan endast de artiklar som rör frågor som är relevanta för gemenskapsrätten, vilket innebär att artiklarna om påföljder, straffrättsligt ansvar för företagsledare, behörighet, rättsligt samarbete och tillämpningen av principen ne bis in idem inte omfattas av denna. Denna metod kan också betraktas som en nyhet jämfört med den lösning som tidigare valts i de ovannämnda protokollen till konventionerna, där möjligheten till tolkning gäller samtliga bestämmelser, utan undantag, i dessa konventioner och protokoll.

Punkterna 4, 5 och 6 bygger på betämmelserna om förhandsavgörande i protokollet av den 29 november 1996 om förhandsavgörande av Europeiska gemenskapernas domstol angående tolkningen av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (31). I punkt 4 föreskrivs det att domstolens behörighet att meddela förhandsavgörande förutsätter att den berörda medlemsstaten godkänner denna behörighet genom en förklaring. Enligt punkt 5 får det anges i förklaringen att möjligheten att begära ett förhandsavgörande begränsas till att avse de domstolar vilkas beslut inte kan överklagas enligt statens egen lagstiftning. I punkt 6 föreskrivs det att domstolens stadga och dess rättegångsregler skall gälla för förfaranden enligt artikel 12.

Artikel 13 Ikraftträdande

13.1 Denna artikel gäller konventionens ikraftträdande i överensstämmelse med de relevanta bestämmelser som rådet har fastställt. Konventionen träder i kraft 90 dagar efter det att den sista medlemsstaten har gjort en sådan anmälan som avses i punkt 2.

13.2 Liksom när det gäller ingåendet av en del andra konventioner mellan medlemsstaterna skall det också här påpekas att punkt 4 innehåller en föreskrift om tillämpning före dennas ikraftträdande av bestämmelserna i konventionen på ömsesidiga förbindelser mellan de medlemsstater som har avgivit en förklaring om detta. En sådan bestämmelse, som inte finns i konventionen om skydd av gemenskapernas finansiella intressen, synes berättigad i konventionen. För den konventionen är det av avgörande betydelse att alla medlemsstater är lika engagerade i att skydda ett gemensamt intresse. Enligt den här konventionen, som inte bara syftar till att skydda ett intresse som är gemensamt för alla medlemsstater utan även till att skydda enskilda medlemsstaters intressen, finns det ingenting som hindrar att två eller flera medlemsstater tillåts stödja sig på konventionen i avvaktan på att den antas av alla medlemsstater.

Det bör erinras om, att om konventionen enligt punkt 4 tillämpas vid en tidigare tidpunkt, kommer de medlemsstater som har avgivit en sådan förklaring också att vara tvungna att tillämpa konventionen på mutbrott och bestickning som gemenskapstjänstemän är delaktiga i.

Denna analys förefaller bekräftas av punkt 5, i vilken det anges att även om ingen förklaring har avgivits om att tillämpa konventionen tidigare kan bestämmelserna i konventionen tillämpas i förbindelserna mellan två medlemsstater, uteslutande på grundval av bilaterala överenskommelser. Bestämmelsen förefaller att först och främst ge en medlemsstat möjlighet att tillämpa konventionen på bilateral grundval tillsammans med en annan medlemsstat, utan att den därför nödvändigtvis är tvungen att låta den gälla sina egna förbindelser med andra medlemsstater eller i förhållande till gemenskapstjänstemän.

Bestämmelserna i artikel 12 om domstolen skall under alla omständigheter tillämpas först när konventionen har trätt i kraft efter att ha ratificerats av samtliga medlemsstater.

Artikel 14 Anslutning av nya medlemsstater

Denna artikel gäller anslutningen av framtida medlemsstater i unionen till konventionen i enlighet med de bestämmelser som redan fastställs i andra av unionens rättsakter. Den enda särskilda bestämmelse som bör noteras finns in punkt 5, som gör det möjligt också för stater som ansluter sig att åberopa bestämmelsen om tidigare tillämpning om konventionen ännu inte skulle ha trätt i kraft vid deras anslutning.

Artikel 15 Reservationer

I denna artikel anges att inga andra reservationer är tillåtna än de som uttryckligen anges i konventionen, nämligen i fråga om andra behörighetsregler än territorialitetsprincipen (artikel 7) samt tillämpningen av principen om ne bis in idem (artikel 10). En reservation får dras tillbaka när som helst genom en anmälan till rådets generalsekreterare.

(1) Se kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet om en unionspolitik mot korruption (Kom(97) 192 slutlig), s. 3.

(2) En OECD-konvention om kamp mot bestickning av utländska offentliga tjänstemän i samband med internationella affärstransaktioner ingicks och öppnader för undertecknade den 17 december 1997, efter det att denna konvention hade ingåtts.

(3) EGT C 313, 23.10.1996, s. 1.

(4) EGT C 316, 27.11.1995, s. 49.

(5) EGT C 355, 14.12.1997, s. 2.

(6) EGT C 195, 25.6.1997, s. 1.

(7) EGT C 251, 15.8.1997, s. 1.

(8) EGT C 191, 23.6.1997, s. 1.

(9) EGT C 11, 15.1.1998, s. 5.

(10) Rådets förordning (EEG) nr 3245/81 (EGT L 328, 16.11.1981, s. 1).

(11) Artiklarna 198d och 198e i EG-fördraget.

(12) Rådets förordning (EEG) nr 337/75 (EGT L 39, 13.2.1975, s. 1). Förordningen senast ändrad genom förordning (EG) nr 354/95 (EGT L 41, 23.2.1995, s. 1).

(13) Rådets förordning (EEG) nr 1365/75 (EGT L 139, 30.5.1975, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EEG) nr 1947/93 (EGT L 181, 23.7.1993, s. 13).

(14) Konventionen om grundandet av ett europeiskt universitetsinstitut (EGT C 29, 9.2.1976, s. 1).

(15) Stadgar för Europeiska investeringsfonden (EGT L 173, 7.7.1994, s. 1). Se även artikel 30 i protokollet om stadgarna för Europeiska investeringsbanken och artikel 239 i EG-fördraget.

(16) Rådets förordning (EEG) nr 1210/90 (EGT L 120, 11.5.1990, s. 1).

(17) Rådets förordning (EEG) nr 1360/90 (EGT L 131, 23.5.1990, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EG) nr 2063/94 (EGT L 216, 20.8.1994, s. 9).

(18) Rådets förordning (EEG) nr 302/93 (EGT L 36, 12.2.1993, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EG) nr 3294/94 (EGT L 341, 30.12.1994, s. 7).

(19) Rådets förordning (EEG) nr 2309/93 (EGT L 214, 24.8.1993, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EG) nr 649/98 (EGT L 88, 24.3.1998, s. 7).

(20) Rådets förordning (EEG) nr 2062/94 (EGT L 216, 20.8.1994, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EG) nr 1643/95 (EGT L 156, 7.7.1995, s. 1).

(21) Rådets förordning (EG) nr 40/94 (EGT L 11, 14.1.1994, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EG) nr 2868/95 (EGT L 303, 15.12.1995, s. 1).

(22) Artikel 4a i EG-fördraget; Protokoll om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken, som är fogat till Fördraget om Europeiska unionen.

(23) Rådets förordning (EG) nr 2100/94 (EGT L 227, 1.9.1994, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EG) nr 2506/95 (EGT L 258, 28.10.1995, s. 3).

(24) Rådets förordning (EG) nr 2965/94 (EGT L 314, 7.12.1994, s. 1). Förordningen ändrad genom förordning (EG) nr 2610/95 (EGT L 268, 10.11.1995, s. 1).

(25) Rådets förordning (EG) nr 1035/97 (EGT L 151, 10.6.1997, s. 1).

(26) Se särskilt artikel 18 i protokollet om Europeiska gemenskapernas privilegier och immunitet.

(27) Dom av den 21 september 1989, Rec., s. 2965.

(28) I detta sammanhang bör det noteras att trots att gemenskapstjänstemän vanligtvis är medborgare i en medlemsstat är undantag från denna princip möjliga.

(29) EGT C 316, 27.11.1995, s. 2.

(30) EGT C 316, 27.11.1995, s. 34.

(31) EGT C 151, 20.5.1997, s. 2.