I skäl 96 i förordningen om återhämtning och resolution av centrala motparter förklaras att andelsinnehavare (innehavare av eget kapital) i en central motpart bör absorbera förluster först, på ett sätt som minimerar risken för rättsliga åtgärder enligt principen ”inte sämre villkor för borgenär”. Med det pågående arbetet inom de internationella standardiseringsorganisationerna i åtanke (se avsnitt 4) har Europaparlamentet och rådet bett kommissionen att granska hur reglerna för nedskrivning av eget kapital ska tillämpas efter att det arbetet är slutfört.

Därför innefattar denna rapport hur centrala motparters kapital behandlas vid resolution och hur detta samverkar med den kontrafaktiska situationen med ”inte sämre villkor för borgenär”. I artikel 27.7 i förordningen om återhämtning och resolution av centrala motparter förutsätts att andelsinnehavare (innehavare av eget kapital) i en central motpart bör absorbera förluster först och vara fullt förlustabsorberande vid resolution. Ordningen/vattenfallsprincipen för att ålägga förluster stämmer emellertid inte nödvändigtvis överens med den vanliga borgenärshierarkin vid insolvens. Skälet till det är att eget kapital endast exponeras för förluster upp till beloppet för den första bibehållna risken (artikel 45.4 i Emir och artikel 35 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013) och, i framtiden, den andra bibehållna risken (artikel 9.14 i förordningen om återhämtning och resolution av centrala motparter). Alla återstående förluster ska tilldelas till clearingmedlemmarna. Så är fallet efter en obeståndshändelse och, hos vissa centrala motparter och i begränsad omfattning, en icke-obeståndshändelse. Den kontrafaktiska situationen med ”inte sämre villkor för borgenär” i förordningen om återhämtning och resolution av centrala motparter innefattar dessutom att avtalsenliga skyldigheter och andra arrangemang i de centrala motparternas verksamhetsregler tillämpas fullständigt för värderingsändamål. Beroende på om och hur eget kapital absorberar förluster i en central motparts verksamhetsregler, och på nationell insolvenslagstiftning, kan denna mekanism leda till en situation där aktieägarna kan hävda att de inte skulle ha påverkats utanför resolution. Detta kan i synnerhet vara fallet om den centrala motparten försattes i resolution innan återhämtningsplanen för att uppnå resolutionsmålen tillämpades fullt ut.

4. Pågående internationellt arbete

Den praktiska erfarenheten av resolutionsplanering i EU är fortfarande begränsad, eftersom resolutionsplaneringsreglerna i förordningen om återhämtning och resolution av centrala motparter inte börjar tillämpas förrän i augusti 2022. Emellertid har rådet för finansiell stabilitet (FSB) gett ut vägledande dokument i frågan (se avsnitt 4 a nedan). Även privata intressent- och samarbetsorgan har delat med sig av sina uppfattningar. Bland dem finns det europeiska förbundet för centrala motparters clearinghus European Association of CCP Clearing Houses (EACH), CCP12 (det globala förbundet för centrala motparter) och det internationella värdepappers- och derivatförbundet International Swaps and Derivatives Association (ISDA).

Dessutom har ledamöterna i olika krishanteringsgrupper skaffat sig begränsad praktisk erfarenhet. Det är grupper som inrättats, i enlighet med del 8 i FSB:s Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions (”Huvuddragen i ändamålsenliga resolutionsordningar för finansinstitutioner”), för centrala motparter som är systemiskt viktiga i fler än en jurisdiktion. Krishanteringsgrupperna har i uppgift att samordna resolutionsplaneringen och bedömningarna av möjligheterna till resolution mellan de egna och värdmedlemsstaternas rekonstruktionsmyndigheter.

a. FSB:s arbete

FSB gav ut sin uppdaterade Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions i oktober 2014, och utökade den då med en bilaga som särskilt handlar om finansmarknadens infrastrukturer. I den rapporten menar FSB att resolutionsbefogenheter bör utövas på ett sådant sätt att hierarkin av krav respekteras och att eget kapital bör absorbera förlusterna först vid resolution.

FSB gav ut sin Guidance on Central Counterparty Resolution and Resolution Planning (”Vägledning till resolution av centrala motparter och resolutionsplanering”) 2017. I den rapporten förklarar FSB att ägarens eget kapital i den centrala motparten bör absorbera förluster vid resolution om det inte har skrivits ned ännu (i enlighet med den centrala motpartens regler och kontraktsarrangemang). För förluster som orsakas av obestånd bör eget kapital vara fullständigt förlustabsorberande, och det bör vara tydligt och öppet vid vilken punkt det ska skrivas ned. För förluster som inte orsakas av obestånd bör eget kapital absorbera dem senast vid det tillfälle då samtliga tillämpliga förlustfördelningsarrangemang som finns att tillgå enligt den centrala motpartens regler och arrangemang för förluster som inte orsakas av obestånd har uttömts. Dessutom bör eget kapital skrivas ned innan förluster fördelas till borgenärer, i enlighet med borgenärshierarkin enligt den tillämpliga lagstiftningen.

FSB utfärdade sin Guidance on Financial Resources to support CCP Resolution and on the Treatment of CCP Equity in Resolution (”Vägledning om finansiella resurser till stöd för resolution av centrala motparter och om behandlingen av centrala motparters eget kapital vid resolution”) i november 2020. I rapporten klargörs, beroende på den centrala motpartens kontraktsarrangemang och nationell insolvenslagstiftning, att åtgärder vid resolution där en central motparts eget kapital exponeras för större förluster (orsakade eller inte orsakade av obestånd) än vid likvidering enligt den insolvensordning som tillämpas i jurisdiktionen skulle kunna göra att andelsinnehavare (innehavare av eget kapital), på grundval av den behandling kapitalet får i den kontrafaktiska situationen, kan ställa krav enligt principen ”inte sämre villkor för borgenär”. Det kan medföra ett resultat som inte är förenligt med den andra principen i Key Attributes att eget kapital bör vara fullständigt förlustabsorberande vid resolution. Detta kan även väcka oro för moraliska risker, genom att andelsinnehavarna kan behålla sitt intresse i en central motparts eget kapital efter resolution, medan deltagarna måste bära förlusterna.

Med utgångspunkt från Key Attributes och den vägledning som nämns ovan, specificerar FSB att resolutionsmyndigheten bör bedöma vilka konsekvenser det får för dess förmåga att vidta lämpliga åtgärder för att uppnå den förväntade behandlingen av centrala motparters eget kapital, om man på något sätt begränsar det belopp i eget kapital hos centrala motparter som exponeras för förluster. I resolutionsplaneringsskedet bör resolutionsmyndigheten förstå sådana frågor som följande:

-Hur man behandlar eget kapital enligt befintliga återhämtningsarrangemang och i vattenfallsprincipen vid obestånd.

-I hur stor utsträckning eget kapital skulle exponeras för förluster vid likvidering enligt den tillämpliga insolvensordningen, på grundval av den behandling det skulle få i den kontrafaktiska situationen.

-Skyddsåtgärden ”inte sämre villkor för borgenär”, inklusive eventuella krav från aktieägare.

På grundval av denna bedömning kan resolutionsmyndigheten identifiera olika alternativ för att säkerställa att det egna kapitalet bär förlusterna vid en faktisk resolution, däribland att

-ändra de avtalsmässiga förlustfördelningsarrangemangen,

-helt eller delvis skriva ned den centrala motpartens eget kapital,

-överföra den centrala motpartens kritiska verksamhet och vissa åtaganden till ett broinstitut och försätta återstoden av den centrala motparten i likvidering/konkursförvaltning,

-späda ut det befintliga ägarskapet genom att uppbringa nytt kapital genom konvertering eller utfärdande av nya aktier.

De relevanta myndigheterna bör sedan ta upp utmaningarna med att den centrala motpartens eget kapital fullständigt bär förlusterna vid resolution. Detta kan innefatta att myndigheten kräver att den centrala motparten ändrar på sina kapitalstrukturer, regler eller andra styrdokument på ett sådant sätt att aktieägarna underställs andra borgenärer, eller fastställer den punkt då eget kapital absorberar förluster i juridiskt verkställbara ordalag, under förutsättningen att de egna myndigheterna har de aktuella befogenheterna.

Myndigheten kan också identifiera eller föreslå ändringar av tillämpliga nationella lagar, förordningar eller befogenheter för de relevanta tillsyns- eller resolutionsmyndigheterna som skulle bidra till att uppnå resolutionsmålen eller begränsa möjligheten till krav enligt principen ”inte sämre villkor för borgenär”. Om jurisdiktionen inte hur utrymme för sådana förändringar kan dock de relevanta myndigheterna behöva