MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden

1. Sammanfattning

2. Räckvidd och mål

3. Behov av gemenskapsåtgärder

4. Frågor av inrikta sig på

4.1. Restriktioner som kräver harmonisering

4.2. Restriktioner som måste ersättas av mindre restriktiva åtgärder

4.3. Restriktioner som kräver tillämpning av ömsesidigt erkännande

MOTIVERING

1. Val av rättsligt instrument

2. Beskrivning artikel för artikel

Förslag

1. Sammanfattning

Säljfrämjande åtgärder är ett nyckelinstrument för att marknadsföra varor och tjänster. De omfattar alla former av rabatter; kombinationserbjudanden, enkla förmånserbjudanden, säljfrämjande tävlingar och säljfrämjande spel, och de är ett mångfasetterat nyckelinstrument som kan anpassas efter olika omständigheter: för att bryta in på nya marknader med nyskapande produkter, för att uppmuntra kunder till lojalitet, för att stimulera kortsiktiga konkurrensåtgärder, för att snabbt svara på försäljningsnedgångar samt för att säkerställa en effektiv lagerhantering.

Deras utformning, verkställande och kommunikation svarade förra året för gott och väl en miljon arbetstillfällen i Europeiska unionen. Investeringarna i nio av medlemsstaterna uppskattades till sammanlagt över 40 miljarder euro.

Säljfrämjande åtgärder är nödvändiga för att utveckla den gränsöverskridande handeln med produkter och tjänster på den inre marknaden. Detta gäller särskilt för nyskapande små och medelstora företag och deras egna utvecklande av livskraftiga nischmarknader. Dessa företag spelar en nyckelroll för att uppnå tjänsteinnovation och hållbar tillväxt i enlighet med det strategiska mål som fastställdes vid Europeiska rådets sammanträde i Lissabon för att bli den mest konkurrenskraftiga och dynamiska kunskapsbaserade ekonomin i världen. Unionen behöver således omgående ett regelverk för en effektiv gränsöverskridande användning och marknadskommunikation av säljfrämjande åtgärder.

Resultaten av en omfattande undersökning 1996 visade tydligt att gränsöverskridande säljfrämjande åtgärder var ovanliga mot bakgrund av den rättsliga osäkerheten och de stora skillnaderna mellan nationella föreskrifter på detta område, föreskrifter som dessutom ofta var föråldrade och i behov av modernisering. Företag som sökte använda dessa högeffektiva marknadsföringsinstrument över gränserna plågades av rättslig osäkerhet och rättsliga risker.

I sitt uppföljningsmeddelande från 1998 fastställde kommissionen säljfrämjande åtgärder som ett prioriterat område i sin politik på området för marknadskommunikation. Med utgångspunkt i den analys som var resultatet av två och ett halvt års arbete av en grupp experter från medlemsstaterna fastställdes olikheterna i nationella föreskrifter om säljfrämjande åtgärder. På grundval av detta arbete och genom att tillämpa proportionalitetsprincipen kunde kommissionen skilja mellan de områden där ömsesidigt erkännande skulle kunna tillämpas och dem där det var nödvändigt med riktad harmonisering.

Som kommissionen meddelade i sin nyligen antagna strategi för tjänster på den inre marknaden, lägger den fram ett förslag i form av en förordning i avsikt att avlägsna de fastställda hindren för den inre marknaden. Genom förordningen fastställs tydliga, moderna och rättsligt säkra bestämmelser, som kommer att underlätta gränsöverskridande verksamhet och marknadskommunikation av säljfrämjande åtgärder. I förordningen preciseras de områden som kräver harmonisering, på samma gång som bestämmelser som kommer att uppdatera befintliga nationella bestämmelser genom att erbjuda högre nivåer av konsumentskydd, skydd av minderåriga samt folkhälsoskydd specificeras.

Förslaget till förordning läggs fram samtidigt som kommissionen föreslår en grönbok om konsumentskydd. De två förslagen kompletterar varandra i det avseendet att förordningen utgör en riktad åtgärd på området för säljfrämjande åtgärder som säkerställer en hög skyddsnivå för mål av allmänt intresse, inklusive konsumentskydd. Förordningen skulle finnas sida vid sida med de förslag som skulle kunna följa den samrådsprocess som sätts i gång i och med grönboken.

Detta förhållningssätt är förenligt med kommissionens mål att förbättra lagstiftningens kvalitet. Detta förslag syftar till att fastställa direkt och enhetligt tillämpliga regler för hela Europeiska unionen och till att avlägsna osäkerhet som härrör från olika nationella tolkningar och tillämpningar av bestämmelser.

Förslaget svarar mot behovet av öppenhet vid handel och kommunikation med möjliga kunder. Det kommer att främja bättre information och förbättra gränsöverskridande prövning.

2. Räckvidd och mål

Säljfrämjande åtgärder används allmänt i näringslivet för att marknadsföra varor och tjänster [1]. I likhet med all marknadskommunikation [2] är de mycket viktiga för att utveckla gränsöverskridande handel med varor och tjänster. Om ett företag inte kan kommunicera effektivt över nationsgränser och fästa kundernas uppmärksamhet på sina produkter eller tjänster, kommer det inte att kunna utnyttja fördelarna med den inre marknaden. Utan sådan gränsöverskridande marknadskommunikation kommer kundernas inköpsalternativ dessutom att begränsas till inhemska aktörers erbjudanden, och de kommer följaktligen inte att dra nytta av det ökade urval och den ökade konkurrens som den inre marknaden erbjuder.

[1] Förslagets räckvidd omfattar alla former av gränsöverskridande kommunikation av säljfrämjande åtgärder. De utmärkande dragen för kommunikationen av säljfrämjande åtgärder som gör den förhållandevis attraktiv för annonsörer och direktmarknadsförare i jämförelse med andra tjänster på området för marknadskommunikation redovisades i det arbetsdokument från kommissionens tjänsteavdelningar som åtföljde grönboken "Affärskommunikation på den inre marknaden": KOM(96) 192 slutlig, 18.5.1996. Detta och andra centrala dokument finns på:

[2] Marknadskommunikation består av varje form av kommunikation som syftar till att direkt eller indirekt främja varor eller tjänster från ett företag, en organisation eller en person som bedriver handels-, industri- eller hantverksverksamhet, eller utövar reglerad yrkesverksamhet, eller till att direkt eller indirekt främja ovan nämnda företags, organisationers, eller personers anseende.

Man skiljer mellan åtta former av säljfrämjande åtgärder, nämligen: i) enkla prisnedsättningar, ii) mängdrabatter, iii) kuponger och förmånscheckar, iv) enkla förmånserbjudanden, dvs. förmånserbjudanden som riktas till kunden oberoende av köp, v) kombinationserbjudanden, som anses vara erbjudanden andra än rabatter som riktas till kunden när denne väl har beställt eller köpt den marknadsförda produkten eller tjänsten, vi) säljfrämjande tävlingar, i vilka konsumenterna skall besvara frågor vilkas svar kräver viss skicklighet, vii) säljfrämjande spel i vilka vinnaren utses av slumpen och deltagande inte är förenat med något krav på betalning samt viii) säljfrämjande spel i vilka vinnaren utses av slumpen och deltagande inte är förenat med något krav på betalning eller någon skyldighet att köpa.

Det är svårt att beräkna de säljfrämjande åtgärdernas omfattning på gemenskapsnivå, eftersom de används inom så många olika sektorer och utformas och verkställs både internt (t.ex. av företagen själva) och av självständiga byråer . En undersökning nyligen som omfattade nio medlemsstater [3] antyder likväl att en miljon människor i dessa länder var sysselsatta med utformning och verkställande av säljfrämjande åtgärder år 2000, och att de sammanlagda kostnaderna för detta uppgick till strax över 40 miljarder euro.

[3] Undersökning som genomfördes av European Federation for Sales Promotions och omfattade Belgien, Danmark, Frankrike, Tyskland, Irland, Italien, Nederländerna, Spanien och Förenade kungariket.

I linje med slutsatserna från Europeiska rådets sammanträde i Lissabon, i vilka tjänsternas betydelse för att alstra tillväxt och sysselsättning betonas, syftar detta förslag till att underlätta användningen av en huvudtyp av marknadskommunikation på den inre marknaden.

Säljfrämjande åtgärder regleras på olika sätt i alla medlemsstater, och det främsta syftet är att säkerställa konsumentskydd och skydd mot illojal konkurrens. Olikheterna i dessa regleringar leder till restriktioner på användningen och kommunikationen av säljfrämjande åtgärder över gränserna på den inre marknaden. För att bedöma följderna av sådana restriktioner och behovet av korrigerande åtgärder utformade kommissionen en rampolitik för utvecklingen av en inre marknad för marknadskommunikation. Det föreliggande förslaget är följden av tillämpning av denna politik på området för säljfrämjande åtgärder.

Första gången som kommissionen antydde behovet av en politik för marknadskommunikation var i sin grönbok från 1996 [4], och efter starkt stöd från Europaparlamentet [5] antogs denna politik genom kommissionens uppföljningsmeddelande [6] år 1998.

[4] Se fotnot 1.

[5] Resolution om kommissionens grönbok om affärskommunikation på den inre marknaden (KOM(96) 192 - C4-0365/96) antagen den 15.7.1997 (ref: A4-0219/1997).

[6] Uppföljning av grönboken om affärskommunikation på den inre marknaden: Meddelande från kommissionen. KOM(1998) 121 slutlig.

Innan denna politik fastställdes genomförde kommissionen en omfattande undersökning av berörda parter [7] i syfte att fastställa ett antal prioriterade områden som man skulle inrikta sig på. En förteckning över dessa områden fanns med i uppföljningsmeddelandet från 1998. Genom samma meddelande inrättades en expertgrupp av företrädare från medlemsstaterna som skulle ta dessa hinder för den inre marknaden i betraktande och bedöma när ömsesidigt erkännande skulle kunna tillämpas. Den fråga som de som svarande i undersökningen oftast nämnde som varande i behov av denna expertgruppens omedelbara uppmärksamhet avsåg tillämpning av nationella lagar om illojal konkurrens och konsumentskydd för gränsöverskridande kommunikation av säljfrämjande åtgärder.

[7] Se 1996 års grönbok.

Samtidigt som den gemensamma ståndpunkten om direktivet om elektronisk handel [8] antogs begärde kommissionen och rådet i ett gemensamt uttalande dessutom att ytterligare övergripande initiativ (omfattande både online- och offlinetjänster rörande marknadskommunikation) snabbt skulle föreslås i avsikt att ta hänsyn till behovet av att skydda mot illojal konkurrens och att skydda konsumenter i samband med gränsöverskridande kommunikation av säljfrämjande åtgärder [9].

[8] Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden ("Direktiv om elektronisk handel"). Alla språkversioner av direktivet kan laddas ned från: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/eleccomm/index.htm

[9] Detta gemensamma uttalande av kommissionen och rådet hade följande lydelse:

Kommissionen beslutade därför att låta expertgruppen bedöma de restriktioner för gränsöverskridande kommunikation av säljfrämjande åtgärder som man uppfattat på den inre marknaden. Under tiden tog den också emot ett antal klagomål rörande överträdelser på detta område, vilka belyser bestående hinder för den inre marknaden och behovet av gemenskapsåtgärder för att avlägsna dem. Frågan om säljfrämjande åtgärder diskuterades av expertgruppen [10] under en period av två och ett halvt år. Expertgruppen antog tre yttranden som har offentliggjorts av kommissionen (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 2) [11].

[10] Se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 5, för en förteckning över expertgruppens ledamöter.

[11] Regleringen av rabatter, definierade som i) enkla prisnedsättningar, ii) mängdrabatter och iii) kuponger och förmånscheckar, och tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännanden behandlades vid expertgruppens fyra första möten, och gruppens första yttrande offentliggjordes i juni 1999. Yttrandet om regleringen av enkla förmånserbjudanden och kombinationserbjudanden, definierade som i) förmånserbjudanden som riktas till kunden oberoende av köp respektive ii) erbjudanden, andra är rabatter, som riktas till kunden när denne väl har beställt eller köpt den produkt eller tjänst som är föremål för säljfrämjande åtgärder, offentliggjordes i augusti 2000. Det sista yttrandet, om regleringen av marknadskommunikation bestående av säljfrämjande tävlingar och spel i syfte att uppnå optimal funktion för den inre marknaden, offentliggjordes i januari 2001. I det sistnämnda yttrandet delades säljfrämjande tävlingar och spel in i tre olika kategorier: kategori 1: Säljfrämjande tävlingar i vilka konsumenterna skall besvara frågor, vars svar kräver en viss skicklighet; kategori 2: Säljfrämjande spel i vilka vinnaren utses av slumpen och deltagande inte är förenat med något krav på betalning, samt kategori 3: Säljfrämjande spel i vilka vinnaren utses av slumpen och deltagande inte är förenat med något krav på betalning eller någon skyldighet att köpa.

Den strategi som kommissionen antog 1998 och tillämpade på området för säljfrämjande åtgärder syftade till att garantera att gemenskapsåtgärder på detta område skulle inriktas på erkända problemområden, grundas på detaljerad information och diskussioner [12], vara genomblickbara (tack vare användning av en allmänt erkänd metod [13]) och därför riktade. Resultatet skulle ta formen av en rationell, riktad och snabbt genomförbar åtgärd som grundade sig på en blandning av riktad harmonisering och ömsesidigt erkännande. Det föreliggande förslaget är det första att härröra från denna politik.

[12] Medlemsstaterna (ofta företrädda av sina verkställande myndigheter) har medverkat genom sitt deltagande i expertgruppen, och berörda parter har informerats genom offentliggörandet av expertgruppens yttranden i nyhetsbrevet Commercial Communications. Information om denna publikation kan erhållas från The Editor, Commercial Communications, 111 Whitchurch Road, Tavistock, PL19 9BQ, UK. Tfn: +44 1822 618628 Fax: +44 1822 618629 e-post: asi@dial.pipex.com.

[13] Antagen i kommissionens meddelande 1998.

3. Behov av gemenskapsåtgärder

Förutom att både Europaparlamentet och rådet politiskt uppmanade kommissionen att handla på detta område med dess valda politik, visade expertgruppens arbete på ett mer konkret sätt på bristen av ett regelverk för den inre marknaden för säljfrämjande åtgärder. Det uppdagade omfattningen av skillnaderna mellan medlemsstaternas föreskrifter [14]. De tre yttranden som antogs av expertgruppen visar att olika grupper av medlemsstatsexperter har olika preferenser, inte bara i fråga om hur, utan även om, de restriktioner för gränsöverskridande handel som är följden av skiljaktiga föreskrifter om marknadskommunikation av säljfrämjande åtgärder bör avlägsnas.

[14] Se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 1; där återfinns de förteckningar över lagstiftning som antogs av expertgruppen.

Sammanställandet och analysen av de förteckningar över lagstiftning som antogs av expertgruppen gav vid handen att skillnaderna i de nationella föreskrifterna och deras inverkan på den inre marknaden var långt större än kommissionen först hade förutsett: En förhållandevis snävt avgränsad uppsättning föreskrifter gav upphov till en mångfald hinder för den inre marknaden för en stor mängd olika företag.

En stor mängd olika tjänster berörs

De skiljaktiga föreskrifterna om säljfrämjande åtgärder berörde en lång rad olika företag, och inte bara dem som var inblandade i åtgärdernas utformning och kommunikation.

Förutom att byråer för utformning av säljfrämjande åtgärder och annonsbyråer inte kunde exportera sina tjänster till marknaderna med restriktioner, riskerade olika typer av medietjänster (radio och press) att strida mot sådana restriktioner så snart de passerade gränser. Även gränsöverskridande tjänster avseende medieplanering och medieförsäljning skulle inskränkas. Dessutom kunde gränsöverskridande tillhandahållande eller etablering av nationella verksamheter för direktmarknadsföring till eller på marknader med restriktioner visa sig vara fullständigt oekonomiskt. Vissa typer av detaljhandelstjänster kunde hindras från att sprida sig i medlemsstaterna (t.ex. lågprisvaruhus). Det affärsmässiga förhållandet mellan detaljhandlare och tillverkare förändrades fullständigt till följd av olikheter i sådana föreskrifter, mot bakgrund av att användning av säljfrämjande åtgärder ofta utgör ett grundläggande element i återförsäljares kontrakt med tillverkare. Företag som hade utvecklat sofistikerade kundkontaktstjänster för att öka sin konkurrenskraft (genom system med köptrohetskort etc.) ställdes inför kravet att fullständigt förändra sin affärsmodell när de sökte komma in på en marknad där föreskrifter om säljfrämjande åtgärder förbjöd sådana system.

En mångfald hinder för den inre marknaden består

De fastställda hindren för den inre marknaden ger upphov till flera olika verkningar. Dessa har bekräftats av ett antal klagomål från berörda parter som uppmanat kommissionen att inleda överträdelseförfaranden mot medlemsstater.

När det gäller etableringsfriheten inskränker olika typer av regleringar av säljfrämjande åtgärder vissa former av affärsmodeller som bygger på etablering av en ekonomisk verksamhet i varje medlemsstat. Till exempel kommer nytillkomna detaljhandlare som önskar etablera sig i en annan medlemsstat och vars marknadsföringsstrategi bygger på ett köptrohetskort att hindras av lagar som förbjuder, eller begränsar värdet av, kombinationserbjudanden. På samma sätt kommer nytillkomna små och medelstora tillverkare som lockar med attraktiva kombinationserbjudanden för att komma in på en marknad med sina nyskapande produkter att hindras från att göra det i medlemsstater som förbjuder sådana säljfrämjande åtgärder.

När det gäller restriktioner för importen av tjänster tycks det som om nationella myndigheter har en benägenhet att tillämpa sina lagar på all marknadskommunikation av säljfrämjande åtgärder som tas emot inom deras område, oavsett om den kommer från inhemska företag eller från icke-inhemska, men inom EU etablerade, företag. Till exempel är det för företag för direktmarknadsföring som är beroende av användning av säljfrämjande åtgärder omöjligt att komma in på vissa europeiska marknader på grund av restriktioner för kombinationserbjudanden.

När det gäller restriktioner på exporten av tjänster kommer vissa former av regleringar av säljfrämjande åtgärder att hindra företag i medlemsstaten i fråga från att erbjuda konsumenter i andra medlemsstater attraktiva säljfrämjande åtgärder. Till exempel kommer företag i ett land där erbjudanden av typen "två till priset av en" är förbjudna inte att kunna konkurrera på lika villkor i en angränsande medlemsstat där sådana rabatter är tillåtna.

När det gäller snedvridningar av konkurrensen kan vissa allmänna förbud mot typer av säljfrämjande åtgärder ge upphov till avsevärda snedvridningar av konkurrensen. Till exempel hindrar det faktum att kombinationserbjudanden är förbjudna i vissa medlemsstater och godkända i andra vissa företag, särskilt på området för direktmarknadsföring, från att komma in på dessa marknader, med betydande återverkningar på konkurrensförhållandena för företag som bedriver den sortens verksamhet.

Fri rörlighet för varor. Begränsningar av användning och marknadskommunikation av säljfrämjande åtgärder kan också leda till hinder på den inre marknaden för de varor som marknadsföringen avser. Detta är särskilt betydelsefullt för små företag som försöker ta sig in på marknaden i andra medlemsstater, eftersom de måste använda säljfrämjande åtgärder för att konkurrera mot väletablerade, erkända nationella märken.

Vissa regleringars komplexitet leder till rättslig osäkerhet, vilket inverkar negativt på marknadsaktörer och konsumenter när de tillhandahåller eller tar emot marknadskommunikation som förmedlar säljfrämjande åtgärder från andra medlemsstater. Omfattningen av denna rättsliga osäkerhet och dess inverkan på icke-nationella marknadsaktörer ökar på grund av att många nationella regleringar grundar sig på mycket allmänna begrepp, som, även om de under årens lopp har förfinats av nationell rättspraxis, tolkas olika från en medlemsstat till en annan. Till exempel: Hur skall ett belgiskt företag, om det underställs italiensk lag när det gör affärer i Italien, kunna avgöra om dess kupongerbjudande utgör ett "incitament att köpa"- Hur skulle ett franskt företag som lockar med ett enkelt förmånserbjudande i Tyskland kunna avgöra, om det underställdes tysk lag, huruvida dess presentationsmetod skulle innebära en "förstärkt" lockelse för möjliga kunder-

Problem som rör prövning är av viss betydelse mot bakgrund av att en majoritet i expertgruppen gjorde ett tillräckligt utvecklat system för gränsöverskridande prövning till en förutsättning för tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande. Ett frågeformulär som delades ut av kommissionens tjänsteavdelningar gav vid handen att den enda utvecklade form av gränsöverskridande prövning som i dag finns inom EU på detta område huvudsakligen är av självreglerande natur. Många experter uppgav att nationella domstolar inte ens noterar om enskilda mål är av gränsöverskridande eller av rent inhemsk karaktär.

Det befintliga fragmentariska regelverket på detta område ger upphov till en betydande rättslig osäkerhet och utgör ett stort hinder för kommunikation och handel över gränserna inom den europeiska ekonomin. Det kan mycket väl förklara varför konsumenternas gränsöverskridande efterfrågan i Europeiska unionen förblir marginell.

Dessa hinders specifika inverkan på små och medelstora företag har fastställts. Viss fastställd lagstiftning, som förbud mot särskilda former av säljfrämjande åtgärder, påverkar små och medelstora företag betydligt. Sådana förbud kommer antingen att leda till att alla de som vidtagit säljfrämjande åtgärder övergår, i) till andra former av marknadsföring (där andra former av säljfrämjande åtgärder inte är begränsade) och/eller ii) till andra former av kampanjer med marknadskommunikation. I det senare fallet kommer stora marknadsaktörer att gynnas, eftersom reklamkampanjer i massmedier bygger på märkesutbredning och märkesigenkännande, vilket små och medelstora företag har svårare att ha råd att uppnå. I den förra situationen kommer en inriktning i budgetarna för säljfrämjande åtgärder på ett mer begränsat antal instrument för säljfrämjande åtgärder att medföra en risk att större företag genomgående kommer att kunna erbjuda attraktivare säljfrämjande åtgärder än sina mindre konkurrenter.

Tre typer av åtgärder är nödvändiga

Dessa hinder för den inre marknaden bedömdes i syfte att fastställa hur de skulle kunna avlägsnas. Denna bedömning genomfördes i enlighet med metoden som fastställdes i meddelandet som antogs 1998 av kommissionen [15] och som fick starkt stöd av Europaparlamentet [16]. Europaparlamentet insisterade på att bedömningen av proportionaliteten skulle tillämpas systematiskt [17]. Resultatet av denna bedömning [18] leder till slutsatsen att tre typer av åtgärder måste vidtas på gemenskapsnivå.

[15] Se fotnot 6.

[16] Betänkande om kommissionens meddelande till rådet, Europaparlamentet och Ekonomiska och sociala kommittén om uppföljning av grönboken om affärskommunikation på den inre marknaden (KOM(1998)0121 - C4-0252/98) Utskottet för ekonomi, valutafrågor och industripolitik. PE 228.224/slutlig. 15 december 1998 (ref: A4-0503/98).

[17] I resolutionen framhölls följande:

[18] Vid bedömningen har man

Harmonisering av vissa bestämmelser som rör användning och kommunikation av säljfrämjande åtgärder. När det gäller de nationella regler vars restriktiva verkan på gränsöverskridande verksamheter anses stå i proportion till de eftersträvade målen av allmänt intresse, är det nödvändigt att sörja för en fullständig harmonisering, särskilt för att säkerställa ett effektivt skydd för europeiska konsumenter. En harmonisering av informationskrav och riktade förbud leder till mindre restriktiva alternativa åtgärder som ersätter alltför breda och oproportionerliga förbud. Detta möjliggör ökad öppenhet och ett större urval för konsumenten, genom att det öppnar upp gränsöverskridande möjligheter för säljfrämjande åtgärder.

Ersättande av vissa restriktioner. De nationella regler vars restriktiva verkan på gränsöverskridande verksamheter befanns vara oproportionerlig och kontraproduktiv med avseende på de relevanta mål av allmänt intresse som de var avsedda att skydda, måste ersättas med mindre restriktiva riktade harmoniseringsåtgärder enligt ovan. Det skulle inte vara tillräckligt att bara tillämpa ömsesidigt erkännande, mot bakgrund av att analysen inte bara uppdagade behovet av att säkerställa friheten att importera tjänster, utan även behovet av att säkerställa etableringsfriheten och exporten av tjänster, liksom behovet av att avlägsna avsevärda snedvridningar av konkurrensen. Utan en sådan riktad harmonisering skulle det vara omöjligt att åstadkomma verkligt enhetliga förutsättningar.

Tillämpning av ömsesidigt erkännande. Slutligen har bedömningen visat att de återstående nationella krav som avser säljfrämjande åtgärder, i enlighet med domstolens rättspraxis, inte kan användas för att inskränka tjänster som kommer från andra medlemsstater. De får inte heller leda till begränsningar av den fria rörligheten för de varor som de säljfrämjande åtgärderna avser.

4. Frågor av inrikta sig på

4.1. Restriktioner som kräver harmonisering

Informationskrav som avser rabatter, kombinationserbjudanden, säljfrämjande tävlingar och spel

Kommissionens analys har visat att informationskrav som avser rabatter varierar betydligt i detalj, men att de alla är inriktade på samma erkända mål av allmänt intresse: konsumentskydd (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.1). Alla dessa regler syftar till att skydda konsumenten genom att garantera att rabatten är "verklig" och presenteras på ett sådant sätt att konsumenten kan fatta ett väl underbyggt beslut om den aktuella rabatten gör det värt att köpa den marknadsförda produkten eller tjänsten eller ej.

Informationskrav anses enligt analysen vara proportionerliga. Det finns därför ett behov av att harmonisera dem i detalj för att undvika rättslig osäkerhet som härrör från tillämpning av allmänna informationskrav som skulle kunna bli föremål för olikartade nationella tolkningar och olikartad nationell rättspraxis. Det var just på grund av en brist på exakthet i befintliga nationella informationskrav som vissa medlemsstatsexperter inte var villiga att godta tillämpning av ömsesidigt erkännande utan en harmonisering.

Även de olikartade nationella informationskrav rörande kombinationserbjudanden (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.2.) motiverar en harmonisering i syfte att säkerställa rättslig säkerhet och göra det möjligt för konsumenter att fatta väl underbyggda beslut. Harmoniserade bestämmelser bör omfatta uppgifter om kombinationserbjudandets värde, om villkor för att ta del av erbjudandet samt om erbjudandets varaktighet.

På liknande sätt måste, på området för säljfrämjande tävlingar och spel, informationskrav som avser prisernas art, villkor och bestämmelser för att delta i tävlingen eller spelet, vinstchanserna, de exakta reglerna, bedömningskriterier samt erbjudandets varaktighet harmoniseras för att garantera att denna information presenteras för konsumenten på ett enhetligt sätt (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.3.).

Informationskrav vid försäljning under självkostnadspris

Kommissionens analys har visat att det är nödvändigt med specifika informationskrav när rabatter leder till försäljning under självkostnadspris. Av analysen framgår att förbud mot försäljning under självkostnadspris som sådana är kontraproduktiva (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.4) och att skydd mot illojal konkurrens och konsumentskydd kan uppnås på ett effektivare och mer proportionerligt sätt genom införande av specifika informationskrav.

För att skydda mot metoder som destabiliserar marknaden krävs att leverantörer informeras på förhand, i enlighet med kontraktsvillkor, om möjligheten att deras varor eller tjänster kommer att säljas med förlust av en återförsäljare. Genom att informeras på detta sätt kan leverantörer som oroar sig för att sådana förfaranden skulle kunna undergräva deras märkeskapital eller ge det intrycket att deras produkter eller tjänster är av dålig kvalitet fastställa villkor i sina inledande leverantörskontrakt som förhindrar sådana följder, eller helt enkelt vägra att ingå avtal med de aktuella återförsäljarna.

Vidare är det, för att garantera att konsumenterna kan jämföra produkters och tjänsters ekonomiska värde på ett riktigt sätt, nödvändigt med en skyldighet att ange att priset på en produkt eller tjänst är nedsatt i sådan grad att det innebär att den säljs under självkostnadspris. Detta garanterar att konsumenterna förstår att produktens eller tjänsten ekonomiska värde är större än det nedsatta pris till vilket de erbjuds köpa den. Dessutom kommer denna öppna presentation av försäljningar under självkostnadspris att underlätta tillämpningen av konkurrensregler mot underprissättning, eftersom det kommer att bli lättare att upptäcka systematisk användning av denna typ av förfarande, vilket skulle kunna återspegla missbruk av en dominerande ställning av en återförsäljare.

Skydd av barn och minderåriga

Ett stort antal medlemsstatsexperter uppmanade till harmonisering av restriktioner för säljfrämjande åtgärder som avser särskilda kategorier av marknadsförda produkter som skulle kunna skada barns hälsa. Ett antal experter uppmanade också till en harmonisering av andra typer av restriktioner för användning av vissa former av säljfrämjande åtgärder då dessa riktas till barn.

Bestämmelser som syftar till att skydda barn från att lämna ut personuppgifter utan föräldrars samtycke. Analysen uppdagade en specifik risk som barn måste skyddas mot. Det gäller insamling av personuppgifter, som barn kan vara villiga att ge ut för att delta i gratis säljfrämjande tävlingar och spel, utan att inse att dessa uppgifter är värdefulla och skulle kunna användas för kommersiella syften. Att se till att barn görs medvetna (dvs. genom föräldrarnas samtycke) om att de inte deltar i sådana tävlingar "gratis", utan att de gör det genom att lämna ut sina (och möjligen sina föräldrars) personuppgifter, tycks vara nödvändigt för att undvika missbruk av deras relativt sett sämre omdömesförmåga [19]. Det behövs därför en harmonisering av specifika öppenhetsbestämmelser som rör säljfrämjande åtgärder som riktas till barn.

[19] Se avsnittet om restriktioner för säljfrämjande tävlingar och spel i nästa avsnitt av detta meddelande.

Restriktioner beträffande säljfrämjande åtgärder som riktas till barn utan vuxens sällskap. Tillämpning av proportionalitetsbedömningen gav vid handen att förbud mot att direkt till barn utan vuxens sällskap dela ut gratisprover som skulle kunna skada deras hälsa var proportionerliga (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.11). Relevanta nationella bestämmelser måste därför harmoniseras på europeisk nivå.

Förbud mot enkla förmånserbjudanden bestående av alkoholdrycker i syfte att skydda minderåriga. Några medlemsstatsexperter uppmanade till totala förbud mot kommunikation och användning av säljfrämjande åtgärder som avser alkoholdrycker, medan andra ville ha partiella förbud mot sådana åtgärder då de riktas mot minderåriga. Alla sådana krav grundade sig på målet att skydda folkhälsan. Rådet har nyligen antagit en rekommendation [20] om barns och ungdomars alkoholkonsumtion, i vilken framhålls att det problem som måste angripas är regelbunden berusningskonsumtion och intensivkonsumtion, som påverkar den fysiska och mentala hälsan negativt. Unga människor framhålls som särskilt sårbara i detta sammanhang, och man betonar att de inte alltid har tillräcklig erfarenhet, eller vägledning, för att på ett riktigt sätt kunna bedöma de möjliga risker som är förenade med alkoholkonsumtion. Rekommendationen signalerar att medlemsstaterna, genom samarbete med tillverkare och återförsäljare, önskar uppmuntra utvecklandet av uppförandekoder, inklusive ett förbud mot att erbjuda unga människor gratisprover som består av alkohol. Denna åtgärd syftar till att förhindra att unga människor påverkas till att dricka alkoholdrycker. Den avser även att garantera att ungdomar inte påverkas till att konsumera produkten i alltför stora mängder (på sponsrade nattklubbsevenemang etc.) där gratisdrycker skulle kunna erbjudas. Analysen visar att sådana förbud mot att rikta enkla förmånserbjudanden som består av alkoholdrycker till minderåriga är proportionerliga och att de måste tillämpas på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater.

[20] Rådets rekommendation "Barns och ungdomars alkoholkonsumtion" - KOM(2000) 736 slutlig. Det slutliga förslaget om dessa rekommendationer finns på:

Underlättande av prövning utanför domstol

Experterna framhöll enhälligt att tillämpningen av ömsesidigt erkännande inte skulle kunna vara effektiv mot bakgrund av bristen på utvecklade system för gränsöverskridande prövning. Detta gäller inte bara den viktiga frågan om effektivt skydd av konsumenter, utan även utvecklingen av gränsöverskridande verksamheter som omfattar säljfrämjande åtgärder, eftersom den brist på förtroende hos konsumenterna som blir följden alltid kommer att undergräva den gränsöverskridande efterfrågan. I betraktande av behovet av att säkerställa rättslig säkerhet och konsumenternas tilltro på detta område och mot bakgrund av den fastställda avsaknaden av lättillgängliga system för gränsöverskridande rättslig prövning till rimligt pris, finns det ett erkänt behov av att underlätta europeisk gränsöverskridande prövning utanför domstol.

Förslaget innehåller därför ett antal standardbestämmelser för att underlätta prövning utanför domstol. För det första läggs i förslaget bevisbördan på den som vidtar säljfrämjande åtgärder, dvs. det är denne som måste lägga fram bevis för behörig domstol eller behörigt förvaltningsorgan som visar att hans säljfrämjande åtgärder var förenliga med de informationskrav som fastställs i förslaget. För det andra måste en adress för klagomål avgiftsfritt tillhandahållas kunden, och ett inledande klagomål som en kund framför skriftligen, inklusive på elektronisk väg (t.ex. via e-post), måste besvaras inom en angiven tidsrymd av högst sex veckor i skriftlig form och på det språk på vilket konsumentens uppmärksamhet påkallades i marknadskommunikationen. Detta garanterar att konsumenten, i händelse av att problem uppstår som gör att han önskar inleda process mot den som vidtagit säljfrämjande åtgärder, alltid kommer att kunna väcka talan med skriftligt bevis på den ståndpunkt som den som vidtar säljfrämjande åtgärder intagit (inklusive underlåtenhet att svara). För det tredje, för att förhindra att hjälplinjer som är knutna till specifika säljfrämjande åtgärder antingen inte fungerar eller erbjuds i syfte att generera intäkter (linjer med tilläggsdebitering), föreskrivs i förslaget att dessa måste fungera och vara avgiftsfria. Slutligen föreskrivs i förslaget att den som vidtar säljfrämjande åtgärder måste offentliggöra mekanismer för alternativ tvistlösning och uppförandekoder som han godkänner, samt göra detaljerna i dessa system och koder tillgängliga för kunderna, om han ombeds att göra det.

Dessa bestämmelser för prövning avser att öka konsumentskyddet genom att minimera de kostnader och svårigheter som konsumenter kan ställas inför när de söker gottgörelse för en olaglig eller vilseledande säljfrämjande åtgärd.

4.2. Restriktioner som måste ersättas av mindre restriktiva åtgärder

Analysen gav vid handen att denna andra uppsättning restriktioner på gränsöverskridande verksamheter var klart oproportionerlig och kontraproduktiv med avseende på de relevanta målen av allmänt intresse. Harmoniseringen av den första uppsättningen bestämmelser enligt ovan, som kommer att leda till ökad öppenhet, och riktade förbud som möjliggör ett modernare tillvägagångssätt och högre skyddsnivåer kommer att ersätta denna andra uppsättning restriktioner, inte bara för att medge import av tjänster, utan även etableringsfrihet och export av tjänster, samt för att avlägsna avsevärda snedvridningar av konkurrensen.

Förbud mot säljfrämjande åtgärder

Förbud mot kombinationserbjudanden. Ett antal medlemsstater förbjuder kombinationserbjudanden. Huvudmotiveringen för detta är att skydda mot illojal konkurrens. Det antas att kunden kommer att ges det intrycket att den produkt eller tjänst som ingår i kombinationserbjudandet och erbjuds tillsammans med den köpta produkten eller tjänsten har ett mycket begränsat marknadsvärde. Som en följd av detta, fortsätter argumentet, kommer kunderna att vara obenägna att köpa sådana produkter eller tjänster vid ett senare tillfälle, och marknaden för den produkt eller tjänst som ingår i kombinationserbjudandet kommer att "destabiliseras", med följden att företag på denna marknad skadas. Detta resonemang är inte övertygande, mot bakgrund av den affärsverklighet som ligger bakom kombinationserbjudanden. Det bör särskilt framhållas att

- företagen aldrig skulle använda kombinationserbjudandena om kunderna ansåg att de var värdelösa, eftersom de inte skulle ha någon säljfrämjande "dragningskraft",

- den som vidtar säljfrämjande åtgärder köper produkter och tjänster som ingår i kombinationserbjudanden från leverantörer; om leverantörerna trodde att de genom att sälja sina produkter och tjänster till dessa skulle undergräva sin egen marknad, skulle de sannolikt inte ingå sådana avtal.

EG-domstolen undersökte 1982 [21] en restriktion som innebar ett nationellt förbud mot kombinationserbjudanden. Denna restriktion luckrades upp 1997 av den behöriga nationella lagstiftaren. Experten från den aktuella medlemsstaten har förklarat att beslutet att luckra upp restriktionen fattades just på grund av att restriktionen befanns hämma konkurrensen och minska konsumenternas urval [22].

[21] Mål 286/81 Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV. Domstolens dom av den 15 december 1982.

[22] För att citera: "I en ekonomisk situation med diversifiering och parallellism som har växt sig allt starkare sedan sjuttiotalet är lagens krav emellertid snarare ett hinder för konkurrensen än ett skydd för företagare mot felaktig konkurrens. Framför allt för företagare med ett specialiserat sortiment innebar lagen att de mindre snabbt och kraftfullt kunde reagera på gåvokampanjer från t.ex. stormarknader som erbjuder ett brett sortiment. Det skydd som lagen avsågs ge hade därmed förbytts i sin motsats. Bortsett från att konsumenten i dag kan betraktas som en fullvärdig och myndig part på marknaden, har han genom produkt- och prisinformation, t.ex. via erbjudanden från andra företagare, tillgång till tillräcklig information för att kunna bedöma en gåvas rätta värde. Dessutom finns det företagare som konkurrerar på andra sätt (t.ex. pris, service, garanti) än genom att dela ut gåvor och det verkar som om konsumenter ofta medvetet deltar i olika slags gåvokampanjer."

Förbud mot försäljning under självkostnadspris. Ett antal av de nationella experterna uppmanade till ett harmoniserat europeiskt förbud mot försäljning under självkostnadspris (definierat som försäljning till ett pris under ett fakturerat nettopris inklusive frakt, försäkring och andra leveranskostnader samt skatt) [23]) med argumentet att sådan försäljning av återförsäljare, med undantag för försäljning som härrör från företag som avvecklas, "destabiliserar" marknaden. Man hävdar att kunderna leds att tro att de sålda produkterna är värdelösa och att tillverkarna av de produkterna därför kommer att få svårt att sälja dem till ett lönsamt pris. Vidare hävdar man, vad beträffar rabatter, att stora återförsäljare, som har ett tillräckligt antal olika produkter för att korssubventionera sådana erbjudanden systematiskt, missbrukar sin dominerande ställning på detaljhandelsmarknaden och driver bort mindre konkurrenter genom sådana kampanjer. Proportionalitetsanalysen antyder (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.4.) att risken för den sortens missbruk och marknadsdestabilisering skulle kunna undvikas med mindre restriktiva åtgärder. Bland skälen till att försäljningar med förlust inte automatiskt leder till en destabilisering av marknaden för produkten i fråga är följande viktigast:

[23] Denna definition är förenlig med nationella bestämmelser på detta område, t.ex. i Frankrike och Irland. Rättspraxis på området för underprissättning antyder att en sådan definition verkligen skulle markera ett tröskelvärde under vilket risken för missbruk av dominerande ställningar kan bli påtaglig. Mål C-62/86 AKZO Chemie BV mot Europeiska gemenskapernas kommission, den 3 juli 1991. I detta mål anser domstolen att priser under genomsnittliga rörliga kostnader (dvs. de som varierar beroende på de kvantiteter som produceras), om de tillämpas av en dominant aktör, utgör missbruk av en dominerande ställning. Detta på grund av att varje såld enhet genererar en förlust, nämligen de fasta kostnadernas totala belopp (dvs. de som förblir konstanta oberoende av de kvantiteter som produceras), och att ett sådant förfarande därför helt enkelt syftar till att undanröja en konkurrent. Däremot får priser under genomsnittliga totala kostnader, det vill säga fasta kostnader plus rörliga kostnader, men över genomsnittliga rörliga kostnader (vilket skulle motsvara den definition som anges ovan för en återförsäljare) betraktas som missbrukande bara om det fastställs att de är en del av en plan för att undanröja en konkurrent. Sådana priser kan, när de tillämpas systematiskt, driva bort företag som kanske är lika effektiva som det dominerande företaget, men som på grund av sina mindre finansiella resurser inte kan stå emot den konkurrens som de utsätts för, från marknaden. Härav följer att det är först när rabatter leder till ett pris som ligger under denna kostnadsnivå som risken för konkurrensbegränsande uppträdande av en dominant aktör uppstår.

- Syftet med varje sådan säljfrämjande åtgärd är att locka möjliga kunder att pröva en detaljhandelstjänst vid en viss tidpunkt. Som en följd av detta måste en faktisk försäljning under självkostnadspris vara tillfällig för att fylla sitt syfte. Om försäljningen är kontinuerlig, dvs. systematisk, kommer en möjlig kund inte att känna att det är angeläget att gå till just det försäljningsstället, och syftet kommer inte att fyllas.

- Detaljhandlare som använder lockvaror för att få in kunder till sina butiker måste erbjuda välkända eller nyskapande produkter, eller märkesprodukter. Det är just stora tillverkare av märkesprodukter som bäst kan stå emot detaljhandlarnas inflytande och förhandla fram kontraktsvillkor som förbjuder eller begränsar försäljningen med förlust. Det är i detta avseende dessutom viktigt att framhålla att det faktum att en detaljhandlare säljer med förlust inte betyder att tillverkaren gör en förlust.

- Försäljningar med förlust är inte begränsade till stora detaljhandelsaktörer. De kan tvärtom användas med gott resultat av små fackkonkurrenter för att lansera nya produkter och tjänster på dagligvarumarknaden eller för att rensa lagren. Det rör sig om (vad beträffar rabatter) säljfrämjande tjänster som är mindre kostsamma än alternativet att utveckla igenkännliga märken genom annonsering i massmedier.

- Det är svårt att upprätthålla respekten för förbud mot försäljning under självkostnadspris, eftersom de är lätta att kringgå. En återförsäljare som är i en dominerande ställning gentemot sin leverantör på grund av, till exempel, ett exklusivt leverantörskontrakt för stora volymer kan kringgå ett lagförbud mot försäljning under självkostnadspris genom att under en kort tid införa ett fakturerat inköpspris som inte är ekonomiskt för honom. Sådana förbud kan i själva verket vara kontraproduktiva, eftersom de minskar öppenheten på den slutliga marknadsplatsen och, som en följd av detta, kan framkalla en destabilisering av denna.

Härav följder att så länge försäljningar under självkostnadspris är genomblickbara bör varje risk för missbruk av en dominerande ställning hanteras genom en effektiv tillämpning av konkurrenslagar snarare än genom sådana oproportionerliga förbud. Det finns därför ett behov av att ersätta sådana ineffektiva förbud mot försäljning under självkostnadspris med förstärkta öppenhetsbestämmelser som förbättrar kvaliteten på skyddet för leverantören.

För att förhindra skadliga följder för leverantörer eller tillverkare kommer den senare ofta att bestämma kontraktsvillkor som gäller dem. Således skulle ett öppenhetsvillkor som förpliktar återförsäljare, under förutsättning av sådana kontraktsvillkor, att informera sina leverantörer om att de avser att företa en försäljning under självkostnadspris vara effektivare än ett förbud för att garantera god affärssed mellan de aktuella marknadsaktörerna. På samma sätt bör man, för att undvika att antyda för en kund att denne köper en produkt eller tjänst till ett lönsamt (och därför affärsmässigt) pris när försäljningen sker med förlust, göra den möjliga kunden medveten om varans eller tjänstens verkliga värde. Den som vidtar säljfrämjande åtgärder bör därför vara skyldig att i den aktuella marknadskommunikationen ange om en sådan försäljning sker med förlust. Denna skyldighet kommer dessutom att stödja genomförandet av kartellagstiftningen, eftersom den kommer att göra det lättare att upptäcka en systematisk användning av försäljningar under självkostnadspris som skulle kunna hänföras till missbruk av en dominerande ställning. Sådana öppenhetsvillkor är lämpligare och mindre restriktiva än förbud; det är dessutom svårt att upprätthålla respekten för förbud.

Förbud mot att göra köp till ett villkor för deltagande i säljfrämjande spel. Medlemsstater tillämpar stränga bestämmelser för säljfrämjande spel som avgörs av slumpen, i motsats till säljfrämjande tävlingar. Särskilt krävs enligt vissa medlemsstaters regler att det skall vara gratis att delta i dem och att deltagande inte får förutsätta köp av en viss produkt eller tjänst. Det hävdas att dessa restriktioner är nödvändiga för att skydda konsumenter mot att köpa produkter eller tjänster som de inte behöver bara för att delta i spelet. Eftersom prisfördelningen i säljfrämjande tävlingar huvudsakligen grundar sig på skicklighet snarare än på slumpen, gäller inte dessa restriktioner för säljfrämjande tävlingar.

Åsikten att konsumenter kommer att köpa flera enheter av den marknadsförda produkten eller tjänsten för att kunna delta i ett spel och vinna ett pris ter sig ohållbar mot bakgrund av oddsen att vinna sådana priser. [24] De ekonomiska sidorna av sådana säljfrämjande spel kräver en blandning av skicklighet och slump. Det är därför svårt att upprätthålla respekten för de restriktioner som innebär att deltagandet i säljfrämjande spel som avgörs av "slumpen" måste vara gratis, men som inte gäller för säljfrämjande tävlingar som huvudsakligen grundar sig på "skicklighet", eftersom det finns en gråzon mellan de två kategorierna av marknadsföring. Restriktionerna är därför ineffektiva, eftersom de är enkla att kringgå genom att erbjuda säljfrämjande tävlingar som i verkligheten i hög grad avgörs av slumpen.

[24] I sitt yttrande över Familiapressmålet påpekade generaladvokat Tesauro följande, vilket inte motsades i den följande domen (se fotnot 27):

Dessutom kan restriktionerna anses vara oproportionerliga så länge förhållandet mellan vinster och odds är enkelt att beräkna tack vare lämpliga öppenhetsbestämmelser. De bör ersättas med lämpligare och effektivare öppenhetskrav som gör det möjligt för kunden att fatta ett informellt beslut om att delta i ett spel med full kännedom om villkoren för deltagande och förhållandet mellan vinster och odds.

Förbud mot kommunikation av säljfrämjande åtgärder. I syfte att rättfärdiga restriktioner för kommunikation av säljfrämjande åtgärder i någon form utanför försäljningsstället åberopade en minoritet av expertgruppen behovet av att skydda konsumenterna mot överdrivna incitament att köpa. Proportionalitetsanalysen (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.16) visade emellertid att förbud mot marknadskommunikation av säljfrämjande åtgärder sannolikt skulle öka impulsköpen i butik, eftersom säljfrämjande åtgärder i butik tillåts allmänt i alla medlemsstater. Om ett erbjudande som förmedlas genom en säljfrämjande åtgärd kommuniceras utanför en butik, kan konsumenten jämföra olika erbjudanden hos olika detaljhandlare innan han eller hon väljer att besöka en bestämd detaljhandlare för att utnyttja ett specifikt erbjudande. Om konsumenten, å andra sidan, tar del av den säljfrämjande åtgärden först vid inträdet i butiken, har han eller hon redan lagt ned tid och pengar på att besöka just den butiken, vilket gör det mindre sannolikt att personen i fråga kommer att företa fler jämförelser före köp. Detta ger detaljhandlare med ett stort urval olika varor en fördel gentemot fackhandlare, eftersom de förra kan räkna med fler periodiskt återkommande besök av konsumenter, på grund av den bekvämlighetsfaktor (i fråga om kortare tid för inköp) som står i samband med det faktum att de erbjuder ett bredare produktsortiment.

Sådana restriktioner har därför en kontraproduktiv verkan både när det gäller konsumentskydd och skydd mot illojal konkurrens. De utgör uppenbarligen också stora hinder för nya, icke-inhemska aktörer som söker komma in på en marknad. Proportionalitetsbedömningen har följaktligen antytt att sådana förbud mot marknadskommunikation utomhus bör ersättas av detaljerade öppenhetsbestämmelser.

Begränsningar av värdet av en säljfrämjande åtgärd

Ett antal medlemsstater begränsar värdet av rabatter och enkla förmånserbjudanden. Som skäl för detta åberopar de både mål av allmänt intresse som avser konsumentskydd och skyddet mot illojal konkurrens.

Begränsningar av storleken på rabatter. I vissa medlemsstater har en övre gräns för värdet av rabatter fastställts, huvudsakligen för att skydda mot illojal konkurrens. Dessa medlemsstater hävdar att det bara är större marknadsaktörer som kan erbjuda rabatter av stort värde, tack vare det större inflytande som de kan utöva över leverantörer, eller på grund av att de, i egenskap av detaljhandlare, kan korssubventionera olika produkter som ingår i deras sortiment. I några medlemsstater har denna gräns fastställts som ett särskilt värde, i andra som det pris där försäljningarna sker till under självkostnadspris, då sådana är förbjudna oavsett om de kan kopplas samman med missbruk av en dominerande ställning eller inte. Proportionalitetsanalysen har visat (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.5) att sådana värderestriktioner var oproportionerliga så länge öppenhetskraven uppfylldes och att de bör ersättas med riktade informationskrav.

Begränsningar av värdet av enkla förmånserbjudanden. Enkla förmånserbjudanden är förmånserbjudanden som riktas till kunden oberoende av köp. De betalas av detaljhandlare eller andra som vidtar säljfrämjande åtgärder för en viss vara eller tjänst. De kan utgöras av varuprover eller presentkort som delas ut vid en reklamtillställning för en särskild produkt eller tjänst. Vissa medlemsstater föreskriver värdegränser för sådana förmånserbjudanden. De hävdar att detta är nödvändigt för att garantera att marknaden för de aktuella produkterna inte "destabiliseras", eftersom kunderna kan betrakta dem som värdelösa. Av samma skäl som dem som anförs ovan för restriktioner som avser rabatter och försäljning under självkostnadspris, har sådana restriktioner enligt analysen befunnits vara oproportionerliga och i själva verket kontraproduktiva med avseende på det avsedda syftet, att skydda mot missbruk av dominerande ställningar. Proportionalitetsanalysen har visat (analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.5) att sådana värderestriktioner var oproportionerliga så länge öppenhetskraven uppfylldes och att de bör ersättas med riktade informationskrav.

Begränsningar av värdet av kombinationserbjudanden. Kombinationserbjudanden skiljer sig från rabatter i det att den produkt eller tjänst som ingår i ett kombinationserbjudande skiljer sig från den marknadsförda produkten eller tjänsten. De skiljer sig även från enkla förmånserbjudanden eftersom de förutsätter köp (dvs. konsumenten får inte den produkt eller tjänst som ingår i kombinationserbjudandet såvida inte han eller hon köper, eller förbinder sig att köpa, den marknadsförda produkten eller tjänsten). Vissa medlemsstater fastställer högsta värdegränser för kombinationserbjudanden. De mål av allmänt intresse som åberopas som skäl för sådana restriktioner är konsumentskydd och skydd mot illojal konkurrens. När det gäller det förra antyds det ibland att konsumenten kan utsättas för erbjudanden som är så attraktiva att han eller hon köper den marknadsförda produkten eller tjänsten endast för kunna dra nytta av kombinationserbjudandet. Detta resonemang saknar grund, eftersom den produkt eller tjänst som ingår i kombinationserbjudandet måste vara värd mindre än den marknadsförda produkten eller tjänsten, annars kommer den säljfrämjande åtgärden inte att vara lönsam. Det skulle också förefalla logiskt att anta [25] att värderestriktioner för kombinationserbjudanden inte uppfyller sitt syfte, som är att skydda konsumenterna från en "öppet attraktiv" verkan, om inte andra former att säljfrämjande åtgärder (t.ex. rabatter eller enkla förmånserbjudanden) inskränks. Om det finns värderestriktioner bara för kombinationserbjudanden, kommer marknadsföringsbudgetarna att inriktas på andra former av säljfrämjande åtgärder, som kommer att bli ännu attraktivare (t.ex. kommer rabatter att erbjudas som är större än dem som skulle ha erbjudits om en blandning av rabatter och kombinationserbjudanden kunde ha använts). Värderestriktioner för kombinationserbjudanden kommer följaktligen att ha en kontraproduktiv verkan ur konsumentskyddssynvinkel (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.4).

[25] I sitt yttrande av den 13 mars 1997 intog generaladvokat Tesauro denna ståndpunkt, vilken inte bestreds av den följande domen. Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH mot Heinrich Bauer Verlag. Begäran om förhandsavgörande: Handelsgericht Wien - Österrike. Åtgärder med motsvarande verkan - Spridning av tidskrifter - Pristävlingar - Nationellt förbud. Mål C-368/95. REG 1997 s. I-3689.

När det gäller illojal konkurrens kommer kombinationserbjudanden inte, såsom påstås, att "destabilisera marknaden", så länge som de kommuniceras på ett öppet sätt och deras värde kan bedömas på ett riktigt sätt. Kombinationserbjudanden utgör i själva verket ett centralt marknadsföringsinstrument för små och medelstora företag och för fackhandlare (se avsnittet ovan om förbud mot kombinationserbjudanden). Det visas följaktligen att sådana värderestriktioner är oproportionerliga då riktade informationskrav införs.

Begränsningar av värdet av priser i säljfrämjande tävlingar och spel som avgörs av slumpen. Säljfrämjande tävlingar och spel som avgörs av slumpen särskiljs av det faktum att det, när det gäller de förra, anses vara deltagarna och deras skicklighet som i hög grad avgör resultat och prisfördelning, medan detta, när det gäller de senare, avgörs av slumpen. Av konsumentskyddsskäl inskränker vissa medlemsstater värdet av priser som ges ut i alla sådana tävlingar och spel. Vad beträffar fritt deltagande i sådana spel (se ovan) hävdar man att det behövs värdegränser för priser för att förhindra att konsumenten köper den marknadsförda produkten eller tjänsten endast för att delta i spelet. Begränsningen av prisers största värde syftar inte bara till att uppfylla det allmänna intresset av konsumentskydd, utan även till att skydda mot illojal konkurrens, med det antagandet att det är de största aktörerna på en marknad som kommer att kunna erbjuda de värdefullaste priserna. Slutligen förs skydd av kultur och idrott indirekt på tal för att motivera värdegränser för sådan marknadsföring i syfte att förhindra konkurrens med statliga lotterier, som utgör huvudsakliga inkomstkällor för nationella kultur- och idrottsprojekt. Proportionalitetsanalysen (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.14) har visat att dessa restriktioner måste anses vara oproportionerliga. Till skillnad från kombinationserbjudanden kommer värdet av priset som sådant sannolikt att överstiga värdet av den marknadsförda produkten eller tjänsten. Om prisets värde multipliceras med de uppskattade eller meddelade vinstoddsen, kommer emellertid "erbjudandets" verkliga värde återigen att befinnas vara mindre än kostnaden för den marknadsförda produkten eller tjänsten. Annars skulle den säljfrämjande åtgärden inte vara lönsam. Av samma skäl som för kombinationserbjudanden visas det således att argumentet att konsumenter kommer att köpa en produkt endast för att delta i ett säljfrämjande spel inte håller så länge öppenhetsbestämmelser garanterar att konsumenten kan bedöma den säljfrämjande åtgärdens värde. Sådana värdegränser måste därför ersättas med detaljerade informationskrav för att göra det möjligt för kunden att uppskatta det verkliga värdet av det/de aktuella priset/priserna mot bakgrund av de ifrågavarande chanserna att vinna den säljfrämjande tävlingen eller det säljfrämjande spelet i fråga.

Begränsningar i fråga om rabatter som föregår perioder med säsongsrealisation

Några medlemsstater förbjuder rabatter under en angiven period före säsongsrealisationer. Både konsumentskydd och skyddet mot illojal konkurrens åberopas för att motivera dessa förbud. Förbuden finns för att göra det möjligt för konsumenterna att tydligt skilja mellan perioden före en realisation (utan annonserade rabatter) och perioderna med säsongsrealisation (med ansenliga rabatter). Tillämpning av proportionalitetsbedömningen (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.9) antyder emellertid att sådana förbud ökar risken för uppdrivna priser före realisationsperioden och framkallar konkurrensbegränsande uppträdande hos stora marknadsaktörer. Särskilt kan risken att små tillverkare och detaljhandlare missgynnas av sådana restriktioner leda till ett minskat urval för konsumenterna, mindre konkurrenskraftiga priser i allmänhet och på konstgjord väg uppdrivna rabatter under realisationsperioder. Dessutom kan dessa restriktioner kringgås på grund av undantag för lokala branschmässor etc. Härav följer att de är kontraproduktiva och inte skyddar de åberopade målen av allmänt intresse och att de bör ersättas av tydliga öppenhetsbestämmelser för rabatter.

Förhandsgodkännande av säljfrämjande åtgärder, eller andra krav med motsvarande verkan

Vissa former av säljfrämjande åtgärder förutsätter förhandsgodkännande i några medlemsstater (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.10). Sådana förhandsgodkännanden fungerar som ett stort hinder för gränsöverskridande kommunikation av säljfrämjande åtgärder. En ansökan om godkännande kan öka kostnaderna för en kampanj betydligt. Detta missgynnar sannolikt nya aktörer, som måste kunna ha råd med ett betungande administrativt förfarande utanför sitt etableringsland.

Tillsammans med skatteuppbörd tycks konsumentskydd mot bedrägerier vara huvudsyftet med kraven på godkännande. Nationella experter har även åberopat skydd mot illojal konkurrens genom att mena att dessa förhandsgodkännanden används för att bevilja undantag från allmänna förbud mot vissa typer av säljfrämjande åtgärder i syfte att göra det möjligt för inhemska företag att konkurrera på den internationella marknaden, där sådana åtgärder är tillåtna. I den mån som sådana ansökningar om beviljande av undantag bara kan lämnas in av nationellt etablerade operatörer, är de emellertid oförenliga med EG-fördraget.

Dessutom finns det mindre oproportionerliga sätt att se till att skatteintäkterna kan indrivas. Slutligen utgör detaljerade öppenhetskrav med effektiva möjligheter till prövning en mer ändamålsenlig metod för att garantera att konsumenterna skyddas. Dessa system utgör onödiga hinder för marknadstillträde och bör ersättas av tydliga öppenhetsbestämmelser.

4.3. Restriktioner som kräver tillämpning av ömsesidigt erkännande

Denna tredje uppsättning restriktioner består av hinder för den fria rörligheten för tjänster som kommer från andra medlemsstater. Dessa restriktioner befanns enligt analysen vara klart oproportionerliga i den mån som effektiva öppenhetskrav införs. Bedömningen har visat att dessa restriktioner kan behållas på nationell nivå, så länge som de inte används för att inskränka importer av tjänster. De måste därför bli föremål för principen om ömsesidigt erkännande.

Restriktioner som härrör från tillämpning av en generalklausul om gott uppträdande på marknaden. I enlighet med den metod som användes av expertgruppen godtogs det att ömsesidigt erkännande bör tillämpas på detta område. Detta påverkar inte resultatet av grönboken och gemenskapens eventuella framtida överväganden om klausuler om god affärssed.

Restriktioner för värdegränser för säljfrämjande åtgärder som riktas till minderåriga. En minoritet av experter uppmanade till en harmonisering av restriktioner för värdegränser för säljfrämjande åtgärder som riktas till minderåriga. Argumentet för sådana restriktioner var att sådana åtgärder ger upphov till ett större incitament att köpa den marknadsförda produkten eller tjänsten hos minderåriga, på grund av deras relativt sett sämre insikt om sådana åtgärders kommersiella natur. Proportionalitetsbedömningen visade att en sänkning av värdet av erbjudanden riktade till barn till mycket låga nivåer ledde till att stora märkestillverkare ersatte dem med avgiftsfria spel och tävlingar utan priser. Detta motsvarade följaktligen inte ett proportionerligt resultat (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.13).

Restriktioner för användning av säljfrämjande åtgärder i syfte att främja medier. Några medlemsstater motiverar restriktioner för användning av vissa säljfrämjande åtgärder av särskilda medier med behovet av att skydda mot illojal konkurrens och skydda pluralismen. Även dessa restriktioner befanns emellertid enligt proportionalitetsanalysen (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.17) vara ineffektiva och oproportionerliga. Skälen är att dessa säljfrämjande instrument

1. är mer överkomliga för små marknadsaktörer än andra former av marknadskommunikation kostnadsmässigt sett, och att små och medelstora företags konkurrensställning gentemot sina större konkurrenter, som en följd av detta, påverkas negativt av dessa restriktioner,

2. lätt kan bytas ut mot andra former av säljfrämjande åtgärder som befanns vara tillåtna i den aktuella medlemsstaten, med följden att de lätt kan kringgås och därför inte uppfyller sitt syfte, och

3. om deras användning inskränks för ett medium och inte ett annat, i själva verket kommer att leda till en diskriminering mellan medierna som minskar mediepluralismen.

Restriktioner beträffande användningen av säljfrämjande åtgärder som avser icke-receptbelagda läkemedelsprodukter. Ett antal medlemsstater går längre än gemenskapens regelverk på området för läkemedelsreklam [26] och förbjuder säljfrämjande åtgärder som avser icke-receptbelagda läkemedelsprodukter i syfte att skydda små apotek från illojal konkurrens. De åberopar behovet att av folkhälsoskäl upprätthålla en försörjningstrygghet som bygger på små apotek. Detta leder till en situation i Europa där säljfrämjande åtgärder (fastän inskränkta) kan erbjudas för att främja icke-receptbelagda läkemedel i några medlemsstater, medan sådan säljfrämjande verksamhet är förbjuden i andra. Analysen (se analytiskt arbetsdokument, avsnitt 3.19) visar trots det att det inte är lämpligt med ytterligare restriktioner för säljfrämjande åtgärder som avser sådana produkter utöver dem som fastställs i gemenskapens regelverk. Detta återspeglas också i direktivet "Television utan gränser" och direktivet om elektronisk handel, i vilka båda ett ömsesidigt erkännande infördes för marknadskommunikation i allmänhet, utan att något undantag gjordes för läkemedel.

[26] Rådets direktiv 92/28/EEG av den 31 mars 1992 om marknadsföring av humanläkemedel, EGT L 113, 30.4.1992, s. 13-18.

Proportionalitetsanalysen visade att de restriktioner som var följden av olika nivåer av restriktioner för säljfrämjande åtgärder avseende icke-receptbelagda apoteksvaror i medlemsstaterna ökade, snarare än skyddade mot, illojal konkurrens. Med hänsyn till gemenskapens befintliga regelverk, visas det följaktligen att det är lämpligt att införa ömsesidigt erkännande av sådana säljfrämjande åtgärder som avser sådana produkter på europeisk nivå.

Restriktioner som hänför sig till andra sektorer. Ett antal experter förde på tal förekomsten av andra sektorrestriktioner för användning, värde (i fråga om böcker) och kommunikation av säljfrämjande åtgärder, och uppmanade till en harmonisering av sådana restriktioner. I några fall fastställdes inga nationella restriktioner. I andra var de fastställda restriktionerna identiska med de övergripande restriktioner som har omnämnts ovan och visats vara oproportionerliga för att uppfylla de åberopade målen av allmänt intresse avseende konsumentskydd och skyddet mot illojal konkurrens. Relevanta förklaringar och analyser återfinns i analytiskt arbetsdokument, avsnitten 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 och 3.25. I alla sådana fall bör ömsesidigt erkännande följaktligen tillämpas, så att dessa restriktioner inte kan införas på inkommande säljfrämjande åtgärder från andra medlemsstater.

Användning och marknadskommunikation av säljfrämjande åtgärder för tobaksvaror omfattas redan av förslaget till direktiv om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror [27], varför det inte är nödvändigt att särskilt ta upp tobak i föreliggande förslag. I artikel 2 b i förslaget till direktiv om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror definieras reklam som "varje form av kommersiellt meddelande som syftar till, eller som direkt eller indirekt leder till, marknadsföring av tobaksvaror", vilket innebär att restriktionerna i artikel 3 - 4 i det förslaget omfattar det överväldigande flertalet av säljfrämjande åtgärder.

[27] KOM (2001) 283 slutlig

Det framlagda förslaget måste därför innefatta de tre typer av åtgärder som fastställs ovan för var och en av de tre typerna av fastställda restriktioner.