Tillkännagivande från kommissionen

om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 och kommissionens förordning (EG) nr 447/98

(2001/C 68/03)

(Text av betydelse för EES)

I. INLEDNING

1. I rådets förordning (EEG) nr 4064/89(1) av den 21 december 1989, senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1310/97(2), (nedan kallad koncentrationsförordningen) föreskrivs uttryckligen att kommissionen får förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden sedan parterna har vidtagit ändringar(3). I åttonde skälet i rådets förordning (EG) nr 1310/97 anges att "kommissionen under förfarandets andra etapp(4) kan förklara att en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden mot bakgrund av åtaganden av parterna som står i proportion till konkurrensproblemet och som helt löser detta ..." I samma skäl anges att "åtaganden kan godtas under förfarandets första etapp(5) när konkurrensproblemet kan avgränsas tydligt och lösas på ett enkelt sätt ... Öppenhet och effektivt samråd med medlemsstaterna och berörda tredje parter bör säkerställas under båda etapperna av förfarandet."

2. Syftet med detta tillkännagivande är att tillhandahålla vägledning om ändringar av koncentrationer, särskilt åtaganden om att ändra en koncentration. Sådana ändringar beskrivs mer allmänt som "korrigerande åtgärder", eftersom målet med dem är att minska parternas marknadsinflytande och återställa villkoren för en effektiv konkurrens som skulle snedvridas som ett resultat av den koncentration som skapar eller stärker en dominerande ställning. Den vägledning som ges i detta tillkännagivande återspeglar kommissionens växande erfarenheter i fråga om bedömning, godtagande och genomförande av korrigerande åtgärder enligt koncentrationsförordningen sedan denna trädde i kraft den 21 september 1990. Kommissionen kommer i enskilda ärenden att tillämpa, ytterligare utveckla och finslipa de principer som anges här. Denna vägledning om åtaganden påverkar inte den tolkning som Europeiska gemenskapernas domstol eller Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt kan komma att göra.

3. I detta tillkännagivande fastställs de allmänna principer som är tillämpliga på korrigerande åtgärder som har godtagits av kommissionen, de vanligaste typerna av åtaganden som har godtagits av kommissionen i ärenden enligt koncentrationsförordningen, de särskilda krav som förslag till åtaganden måste uppfylla under förfarandets båda etapper samt de viktigaste kraven på genomförande av åtaganden.

II. ALLMÄNNA PRINCIPER

4. Enligt koncentrationsförordningen skall kommissionen bedöma om en anmäld koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden utifrån dess effekter på konkurrensstrukturen inom gemenskapen(6). Undersökningen av koncentrationens förenlighet med artikel 2.2 och 2.3 i koncentrationsförordningen syftar till att fastställa om en föreslagen koncentration skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning på de berörda marknaderna som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas(7). En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som beskrivs ovan är oförenlig med den gemensamma marknaden och kommissionen har till uppgift att förbjuda den.

5. När en koncentration ger upphov till konkurrensproblem som skulle kunna skapa eller förstärka en dominerande ställning, kan parterna försöka ändra koncentrationen för att lösa det konkurrensproblem som kommissionen identifierat, och därmed få koncentrationen godkänd. Sådana ändringar kan föreslås och genomföras före godkännandebeslutet. Det är emellertid vanligare att parterna gör åtaganden för att få koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden inom en viss tid efter godkännandet.

6. Det är kommissionens ansvar att påvisa att en koncentration skapar eller stärker marknadsstrukturer som riskerar att påtagligt hämma den effektiva konkurrensen på den gemensamma marknaden. Det är parternas ansvar att påvisa att de föreslagna ändringarna, när de har genomförts, förhindrar att en sådan dominerande ställning som konstaterats av kommissionen skapas eller stärks. Därför uppmanas parterna, i enlighet med kraven i koncentrationsförordningen, att på ett tillfredsställande sätt visa för kommissionen att den korrigerande åtgärden återställer villkoren för en varaktig effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden.

7. Vid bedömningen av huruvida en korrigerande åtgärd kommer att återställa den effektiva konkurrensen eller inte kommer kommissionen att beakta alla relevanta faktorer som gäller den korrigerande åtgärden, bl.a. den föreslagna korrigerande åtgärdens typ, omfattning och räckvidd samt hur troligt det är att parterna kan genomföra den framgångsrikt, fullständigt och i tid. Dessutom måste dessa faktorer bedömas med hänvisning till strukturerna och särdragen på den marknad där konkurrensproblemen skapas, givetvis inbegripet parternas och andra aktörers marknadsställning. Av detta följer att det åligger parterna att från början avlägsna alla eventuella osäkerhetsfaktorer beträffande någon av de faktorer som kan få kommissionen att förkasta den föreslagna korrigerande åtgärden.

8. Kommissionen kommer generellt att ta hänsyn till det faktum att varje korrigerande åtgärd, i den mån den fortfarande utgör ett ännu icke genomfört åtagande, innebär vissa osäkerhetsfaktorer i fråga om det slutliga resultatet av den. Denna generella faktor måste också beaktas av parterna när en korrigerande åtgärd läggs fram för kommissionen.

9. I målet Gencor(8) fastställde förstainstansrätten principen att det grundläggande syftet med åtaganden är att säkerställa konkurrenskraftiga marknadsstrukturer. Åtaganden som endast innebär ett löfte om att handla på ett visst sätt, till exempel att inte missbruka en dominerande ställning som skapas eller förstärks av den föreslagna koncentrationen, kan därför inte i sig anses göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. Enligt förstainstansrätten(9) är åtaganden av strukturell natur, såsom ett åtagande att sälja ett dotterbolag, i regel att föredra med hänsyn till förordningens syfte, eftersom ett sådant åtagande förhindrar skapandet eller stärkandet av en dominerande ställning som tidigare identifierats av kommissionen och dessutom inte kräver några övervakningsåtgärder på medellång eller lång sikt. Ändå kan inte möjligheten att andra typer av åtaganden i sig kan förhindra skapandet eller stärkandet av en dominerande ställning automatiskt uteslutas. Huruvida sådana åtaganden kan godtas måste avgöras från fall till fall.

10. När koncentrationen väl har genomförts kan de önskade konkurrensvillkoren på marknaden egentligen inte återställas förrän åtagandena har uppfyllts, trots möjligheten till vissa interimistiska garantier. Åtagandena måste därför kunna genomföras snabbt och effektivt inom en kort period. Åtaganden bör inte kräva ytterligare övervakning när de väl har genomförts(10).

11. Kommissionen kan godta åtaganden under båda etapperna av förfarandet. Med hänsyn till att en ingående undersökning av marknaden endast görs under förfarandets andra etapp, måste åtaganden som föreslås för kommissionen under den första etappen vara tillräckliga för att klart utesluta "allvarliga tvivel" i den mening som avses i artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen(11). Kommissionen måste enligt artikel 10.2 i koncentrationsförordningen fatta ett beslut om godkännande så snart det visar sig att de allvarliga tvivel som avses i artikel 6.1 c har avlägsnats till följd av åtaganden som gjorts av parterna. Denna regel gäller särskilt åtaganden som föreslås i ett relativt tidigt skede av förfarandets andra etapp(12). Efter en ingående undersökning och efter det att kommissionen i ett meddelande om invändningar har kommit fram till den preliminära ståndpunkten att koncentrationen leder till skapandet eller stärkandet av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 2.3 i koncentrationsförordningen, måste åtagandena förhindra skapandet eller stärkandet av en sådan dominerande ställning.

12. Medan det ankommer på parterna att göra åtaganden, kan kommissionen garantera åtagandenas genomförbarhet genom att förena sitt godkännande med villkoret att de uppfylls till fullo(13). Åtskillnad måste göras mellan villkor och skyldigheter. Kravet på att genomföra åtgärder som ger upphov till den strukturella förändringen av marknaden är ett villkor, t.ex. att en verksamhet skall avyttras. De steg i genomförandet som krävs för att detta resultat skall kunna uppnås utgör i regel skyldigheter för parterna, t.ex. en skyldighet att utse en förvaltare som ges det oåterkalleliga mandatet att sälja verksamheten. Om de berörda företagen bryter mot en skyldighet kan kommissionen återkalla beslut om godkännande som fattats med stöd av artikel 6.2 eller artikel 8.2 i koncentrationsförordningen, i enlighet med artikel 6.1 b eller artikel 8.5 b. Parterna kan också åläggas böter och viten enligt artikel 14.2 a och 15.2 a i koncentrationsförordningen. Om den situation som gör koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden emellertid inte förverkligas(14), dvs. om villkoret inte uppfylls, gäller beslutet om förenlighet inte längre. Under sådana omständigheter kan kommissionen, enligt artikel 8.4 i koncentrationsförordningen, kräva att åtgärder som är nödvändiga för att återupprätta förutsättningarna för en effektiv konkurrens vidtas(15). Dessutom kan parterna även åläggas böter enligt artikel 14.2 c i koncentrationsförordningen.

III. TYPER AV KORRIGERANDE ÅTGÄRDER SOM KAN GODTAS AV KOMMISSIONEN(16)

1. Avyttring

13. Om en föreslagen koncentration hotar att skapa eller förstärka en dominerande ställning som skulle hindra en effektiv konkurrens är det effektivaste sättet att återställa en effektiv konkurrens, bortsett från att förbjuda koncentrationen, att genom en avyttring skapa förutsättningar för att en ny konkurrenskraftig enhet skall uppstå eller för att befintliga tredje parter skall bli starkare konkurrenter.

Livskraftig verksamhet

14. De avyttrade verksamheterna måste bestå av en livskraftig verksamhet som, om den sköts av en lämplig köpare, på ett varaktigt sätt effektivt kan konkurrera med den sammanslagna enheten. Normalt är en livskraftig verksamhet en befintlig verksamhet som, bortsett från en övergångsperiod, kan drivas fristående, dvs. oberoende av koncentrationsparterna med avseende på tillgången till insatsvaror eller andra former av samarbete.

15. När parterna föreslår en livskraftig verksamhet för avyttring måste de ta hänsyn till de osäkerhetsfaktorer och risker som hänger samman med överföringen av en verksamhet till en ny ägare. Dessa risker kan begränsa den avyttrade verksamhetens inverkan på konkurrensen och kan därför leda till en marknadssituation där de konkurrensproblem som kommissionen identifierat inte med säkerhet kan avlägsnas.

Avyttringens syfte

16. Om horisontell överlappning skapar konkurrensproblem, är det den verksamhet som lämpar sig bäst för avyttring som skall avyttras(17). Detta kan vara verksamhet inom det förvärvande företaget vid fientliga bud där den anmälande parten har ringa kunskaper om den verksamhet som skall förvärvas. Ett åtagande om att avyttra verksamheter inom målföretaget skulle under sådana omständigheter kunna öka risken för att denna verksamhet inte skulle kunna bli en livskraftig konkurrent som effektivt skulle kunna konkurrera på marknaden på ett varaktigt sätt.

17. När det avgörs vilken överlappande verksamhet som skall avyttras är det viktigt att överväga om verksamheten har förmåga att verka fristående(18). För att kunna garantera verksamhetens livskraft kan det till och med vara nödvändigt att avyttra verksamheter som har samband med marknader där kommissionen inte hade några misstankar om konkurrensproblem, då detta kan vara det enda möjliga sättet att skapa en effektiv konkurrent på de berörda marknaderna(19).

18. Fastän det har godtagits under vissa särskilda omständigheter(20), kan en avyttring som kombinerar vissa tillgångar från både köparen och målföretaget ge upphov till ytterligare risker i fråga om den nya verksamhetens livskraft och effektivitet. Därför kommer den att bedömas med stor omsorg. I undantagsfall kan ett avyttringspaket som endast omfattar varumärken och tillgångar inom produktionsstöd vara tillräckligt för att skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens(21). Under sådana omständigheter måste kommissionen vara övertygad om att köparen kan integrera dessa tillgångar effektivt och omedelbart.

Lämplig köpare

19. Villkoret för ett beslut om godkännande från kommissionen är att den livskraftiga verksamheten har överförts till en lämplig köpare(22) inom en fastställd tidsfrist. Den livskraftiga verksamheten och den lämpliga köparen är alltså knutna till varandra. Potentialen för en viss verksamhet att locka till sig en lämplig köpare är därför en viktig faktor vid kommissionens bedömning av det föreslagna åtagandets lämplighet(23).

20. Det finns lägen där avyttringspaketets livskraft till stor del beror på köparens identitet, eftersom tillgångarna är en del av verksamheten. Under sådana omständigheter kommer kommissionen att godkänna koncentrationen endast om parterna åtar sig att inte fullfölja den anmälda transaktionen förrän de har ingått ett bindande avtal med en köpare ("upfront buyer") av den avyttrade verksamheten som godkänts av kommissionen(24).

21. När avyttringen av en verksamhet inom utsatt tid väl har gjorts till ett villkor för beslutet om godkännande, är det parternas sak att finna en lämplig köpare av den verksamheten. Detta kan kräva att parterna på eget initiativ erbjuder andra tillgångar för att göra paketet mer tilltalande för köpare(25).

Alternativa åtaganden om avyttring

22. I vissa fall kan genomförandet av det avyttringsalternativ som parterna föredrar (avyttring av en livskraftig verksamhet för att lösa konkurrensproblemen) vara osäkert eller svårt exempelvis på grund av tredje parts förköpsrättigheter eller osäkerhet i fråga om möjligheten att överlåta nyckelkontrakt, rättigheter till immateriellt ägande eller anställda, alltefter omständigheterna. Parterna kan ändå anse att de skulle kunna avyttra verksamheten inom den lämpliga korta tidsfristen.

23. Under sådana omständigheter kan kommissionen inte ta risken att den effektiva konkurrensen till sist inte kommer att återställas. Därmed är det parternas sak att inom ramen för åtagandet ange ett alternativt förslag som åtminstone måste vara likvärdigt eller bättre skickat att återställa en effektiv konkurrens samt en klar tidtabell för hur och när det andra alternativet kommer att genomföras(26).

Avlägsnande av strukturella samband

24. Åtaganden om avyttring är inte alltid begränsade till att lösa konkurrensproblem som uppstått till följd av horisontell överlappning. Avyttring av ett befintligt aktieinnehav i ett gemensamt företag kan vara nödvändigt för att bryta ett strukturellt samband till en stor konkurrent(27).

25. I andra fall kan en möjlig lösning vara avyttring av minoritetsinnehav av aktier eller ett särskiljande av hopflätade direktioner för att öka incitamenten att konkurrera på marknaden(28).

2. Andra korrigerande åtgärder

26. Även om avyttring är den korrigerande åtgärd som föredras, är den inte den enda som godtas av kommissionen. För det första kan det finnas situationer där det inte är möjligt att avyttra en verksamhet(29). För det andra kan konkurrensproblem också uppstå till följd av särskilda förhållanden, t.ex. förekomst av exklusiva avtal, kombination av nätverk (nätverkseffekter) eller kombination av nyckelpatent. Under sådana omständigheter måste kommissionen avgöra huruvida andra typer av korrigerande åtgärder kan ha tillräcklig effekt på marknaden för att en effektiv konkurrens skall kunna återställas.

27. Den förändring i marknadsstrukturen som är ett resultat av en föreslagen koncentration kan få befintliga avtalskonstruktioner att bli skadliga för en effektiv konkurrens. Detta gäller särskilt exklusiva långfristiga inköps- och distributionsavtal, om de begränsar den marknadspotential som är tillgänglig för konkurrenter. Om den sammanslagna enheten kommer att ha en betydande marknadsandel, kan de avskärmande effekterna av befintliga exklusiva avtal bidra till att det skapas en dominerande ställning(30). Under sådana omständigheter kan hävandet av befintliga exklusiva avtal(31) anses lämpligt för att avlägsna konkurrensproblemen, om det klart inte finns något bevis för att exklusiviteten faktiskt upprätthålls.

28. Den förändring i marknadsstrukturen som följer av en föreslagen koncentration kan leda till svårforcerade hinder för inträde på den relevanta marknaden. Sådana hinder kan uppstå till följd av kontroll över infrastruktur i vissa nätverk, eller nyckelteknik såsom patent, know-how eller andra immateriella rättigheter. Under sådana omständigheter kan åtagandena syfta till att underlätta marknadsinträde genom att konkurrenterna garanteras tillgång till nödvändig infrastruktur(32) eller nyckelteknik.

29. När konkurrensproblem uppstår p.g.a. kontroll över nyckelteknik, är en avyttring av sådan teknik(33) den bästa korrigerande åtgärden eftersom den avlägsnar en varaktig relation mellan den sammanslagna enheten och dess konkurrenter. Kommissionen kan emellertid godta licensavtal (helst exklusiva licenser utan några begränsningar i fråga om tillämpningsområdet för licensinnehavaren) som ett alternativ till avyttring t.ex. i de fall där exempelvis en avyttring skulle ha inverkat menligt på effektiv, pågående forskning. Kommissionen har följt detta tillvägagångssätt i samband med koncentrationer inom t.ex. läkemedelsindustrin(34).

30. På grund av de närmare detaljerna kring de konkurrensproblem som följer av en viss koncentration på flera marknader, kan parterna tvingas lansera åtgärdspaket som innehåller både avyttringsåtgärder och andra åtgärder som underlättar marknadsinträdet genom att tillträde till ett nätverk eller ett visst innehåll garanteras(35). Sådana paket kan vara lämpliga för att åtgärda vissa avskärmningsproblem som bl.a. kan uppstå vid koncentrationer inom telekommunikations- och mediesektorerna. Det kan dessutom finnas transaktioner som främst påverkar en produktmarknad, där emellertid endast ett komplext paket av olika typer av åtaganden på ett övergripande sätt kan avhjälpa de konkurrensproblem som den specifika koncentrationen ger upphov till(36).

IV. SITUATIONER DÄR DET ÄR SVÅRT ELLER OMÖJLIGT ATT VIDTA KORRIGERANDE ÅTGÄRDER

31. Kommissionen är beredd att utforska olika lösningar på de konkurrensproblem som en koncentration skapar, under förutsättning att sådana lösningar är övertygande och effektiva. Det finns dock koncentrationer där det inte går att hitta några korrigerande åtgärder som är lämpliga för att avlägsna konkurrensproblemen på den gemensamma marknaden(37). Under sådana förhållanden är ett förbud mot koncentrationen den enda möjligheten.

32. När parterna lämnar in förslag till lösningar som är så omfattande och komplicerade att det är omöjligt för kommissionen att med tillräcklig säkerhet avgöra om faktisk konkurrens kommer att återställas på marknaden, kan ett beslut om godkännande inte fattas(38).

V. KRAV PÅ FÖRSLAG TILL ÅTAGANDEN

1. Etapp I

33. Kommissionen får enligt artikel 6.2 i koncentrationsförordningen förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden om den sedan de berörda företagen har vidtagit ändringar finner att en anmäld koncentration inte längre ger anledning till allvarliga tvivel enligt punkt 1 c. Parterna kan informellt överlämna förslag till åtaganden till kommissionen, även före anmälan. När parterna överlämnar förslag till åtaganden tillsammans med anmälan eller inom tre veckor från dagen för mottagandet av anmälan(39), förlängs tidsfristen för kommissionens beslut enligt artikel 6.1 i koncentrationsförordningen från en månad till sex veckor.

34. För att kunna ligga till grund för ett beslut enligt artikel 6.2 måste förslag till åtaganden uppfylla följande krav:

a) De skall lämnas in i tid, senast den sista dagen av treveckorsperioden.

b) De skall innehålla en tillräckligt detaljerad beskrivning av de åtaganden som parterna har gjort för att kommissionen skall kunna göra en fullständig bedömning av dem.

c) De skall förklara på vilket sätt de föreslagna åtagandena löser de konkurrensproblem som kommissionen upptäckt.

Samtidigt som åtagandena lämnas in till kommissionen behöver parterna lämna in en icke konfidentiell version av åtagandena, med tanke på en marknadsundersökning(40).

35. Förslag som lämnas in av parterna i enlighet med dessa krav kommer att bedömas av kommissionen. Kommissionen kommer att samråda med medlemsstaternas myndigheter om de föreslagna åtagandena och, när det anses lämpligt, också med tredje parter i form av marknadsundersökningar. I fall som omfattar en större geografisk marknad än EES-området eller när det företag som skall avyttras till följd av skäl som hör samman med företagets lönsamhet omfattar ett större område än EES-området, kan de föreslagna lösningarna också diskuteras med konkurrensmyndigheter i länder utanför EES-området. Detta skall då ske inom ramen för gemenskapens bilaterala samarbetsavtal med dessa länder.

36. Om det vid bedömningen bekräftas att de föreslagna åtagandena avlägsnar grunderna för de allvarliga tvivlen, får kommissionen godkänna koncentrationen under den första etappen.

37. Om bedömningen visar att de erbjudna åtagandena inte är tillräckliga för att avlägsna de konkurrensproblemen som uppkommit till följd av sammanslagningen, kommer parterna att underrättas om detta(41). Eftersom lösningarna i etapp I är utformade för att klara upp ett lättidentifierat konkurrensproblem, kan endast ändringar av begränsad karaktär godtas i fråga om de föreslagna åtagandena. Sådana ändringar, presenterade som en direkt reaktion på resultaten av samrådet, omfattar klargöranden och/eller förbättringar som garanterar att åtagandena kan utföras och att de är effektiva.

38. Om parterna inte har avlägsnat de allvarliga tvivlen, kommer kommissionen att fatta ett beslut enligt artikel 6.1 c och att inleda ett förfarande.

2. Etapp II

39. Enligt artikel 8.2 i koncentrationsförordningen skall kommissionen förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden när den finner att en anmäld koncentration, efter det att de berörda företagen har vidtagit ändringar, inte längre skapar eller förstärker en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 2.3 i koncentrationsförordningen. Åtaganden som har föreslagits till kommissionen enligt artikel 8.2 skall överlämnas till kommissionen senast tre månader från den dag förfarandena inleddes. En förlängning av denna period skall endast övervägas på begäran av de parter som lägger fram de exceptionella omständigheter som enligt dem motiverar en förlängning. Begäran om förlängning skall tas emot före utgången av fristen på tre månader. En förlängning är endast möjlig när det gäller exceptionella omständigheter och när det i det enskilda fallet finns tillräckligt med tid för att göra en ordentlig bedömning av kommissionens förslag och utrymme för lämpliga överläggningar med medlemsstater och tredje parter(42).

40. Kommissionen är öppen för diskussion om lämpliga åtaganden före tremånadersperiodens utgång. Parterna uppmuntras att lämna in utkast till förslag som gäller både innehålls- och förfarandeaspekter som är nödvändiga för att garantera att åtagandena kan fullföljas.

41. För att kunna ligga till grund för ett beslut enligt artikel 8.2 måste förslag till åtaganden uppfylla följande krav:

a) De skall lämnas in i tid, senast den sista dagen av tremånadersperioden.

b) De skall behandla alla konkurrensproblem som tagits upp i meddelandet om invändningar och som inte senare ansetts obefogade. I detta avseende skall de innehålla en tillräckligt detaljerad beskrivning av de väsentliga förhållanden och de villkor för genomförande som parterna har avtalat om, så att det kan göras en fullständig bedömning av dem.

c) De skall förklara på vilket sätt de erbjudna åtagandena löser konkurrensproblemen.

Samtidigt som åtagandena lämnas in till kommissionen skall parterna i marknadsundersökningssyfte lämna in en icke konfidentiell version av åtagandena.

42. Förslag som lämnas in av parterna i enlighet med dessa krav kommer att bedömas av kommissionen. Om bedömningen bekräftar att de föreslagna åtagandena avlägsnar konkurrensproblemen, kommer ett förslag till beslut om godkännande att läggas fram för kommissionen, efter samråd med medlemsstaternas myndigheter(43), diskussioner med myndighet i tredje land och, vid behov, med tredje parter genom en marknadsundersökning.

43. Om kommissionens bedömning i stället leder till slutsatsen att de föreslagna åtagandena inte är tillräckliga för att lösa de konkurrensproblem som koncentrationen ger upphov till, kommer parterna att underrättas om detta. Om parterna senare ändrar de föreslagna åtagandena, kan kommissionen godta dessa ändrade åtaganden(44), endast om den - på grundval av sin bedömning av de uppgifter som redan mottagits under loppet av undersökningen, inklusive resultaten av föregående marknadsundersökningar och utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning - klart kan avgöra att sådana åtaganden, när de väl har genomförts, löser konkurrensproblemen och ger tillräckligt med tid för ett grundligt samråd med medlemsstaterna.

VI. KRAV PÅ GENOMFÖRANDE AV ÅTAGANDEN

44. Åtaganden erbjuds för att säkra ett godkännande, och meningen är att de normalt skall genomföras efter beslutet. För att dessa åtaganden skall kunna genomföras framgångsrikt och i rätt tid krävs det garantier för detta. Sådana genomförandebestämmelser utgör en del av de åtaganden som parterna gör gentemot kommissionen och de måste bedömas från fall till fall. Detta gäller särskilt de tidsperioder som fastställs för genomförandet, vilka i allmänhet bör vara så korta som möjligt. Det är därför inte möjligt att helt standardisera kraven på genomförande.

45. Nedanstående vägledning syftar till att bistå parterna när de utformar förslag till åtaganden. Principerna bygger på en ram för åtagande om avyttring, vilket såsom framgår ovan, är den vanligaste typen av åtagande. Många av de principer som diskuteras nedan är dock även tillämpliga på andra typer av åtaganden.

1. Grundläggande inslag i åtaganden om avyttring

46. I ett typiskt åtagande om avyttring består den verksamhet som skall avyttras normalt av en kombination av materiella och immateriella tillgångar. De kan ha formen av ett befintligt företag eller en befintlig företagskoncern eller en affärsverksamhet som tidigare inte utgjorde ett eget företag. När parterna(45) gör ett åtagande om avyttring måste de därför ge en exakt och uttömmande definition av vad avyttringen skall omfatta (nedan kallad verksamhetsbeskrivningen eller beskrivningen). Beskrivningen måste omfatta alla delar av verksamheten som är nödvändiga för att denna skall kunna fungera som en livskraftig konkurrent på marknaden: materiella tillgångar (såsom FoU, produktion, distribution, försäljnings- och marknadsföringsverksamhet) och immateriella tillgångar (såsom immateriell äganderätt och goodwill), personal, leverans- och försäljningsavtal (med lämpliga garantier när det gäller möjligheterna att överlåta dessa), kundregister, serviceavtal med tredje part, tekniskt understöd (omfattning, varaktighet kostnad, kvalitet) osv. För att undvika missförstånd i fråga om den verksamhet som skall avyttras, måste tillgångar som används i verksamheten, men som enligt parterna inte bör avyttras, anges separat.

47. Beskrivningen måste innehålla en mekanism som tillåter köparen av verksamheten att behålla och välja ut lämplig personal. En sådan mekanism krävs både för den personal som för närvarande arbetar i den aktuella delen av företaget och för personal som innehar centrala funktioner för verksamheten som sådan, såsom exempelvis personal med ansvar för FoU och informationsteknik, även om sådan personal är anställd av en annan enhet inom parternas företag. Denna mekanism påverkar inte tillämpningen av rådets direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar(46); om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag(47); och om information till och samråd med arbetstagare(48) samt nationella bestämmelser som genomför dessa direktiv.

48. Avyttringen måste slutföras inom en viss bestämd tidsperiod som parterna och kommissionen har kommit överens om och som beaktar alla relevanta omständigheter. Av paketet skall framgå vilken typ av avtal - bindande avsiktsförklaring, slutligt avtal eller överlåtelse av äganderätt - som krävs vid vilken tidpunkt. Tidsfristen för avyttringen bör börja löpa den dag då kommissionens beslut antas.

49. För att säkerställa att åtagandet är effektivt, skall försäljningen till en föreslagen köpare godkännas på förhand av kommissionen. Det krävs normalt att köparen är en livskraftig befintlig eller potentiell konkurrent, som är oberoende av och saknar anknytning till parterna, som förfogar över tillräckliga finansiella resurser(49), dokumenterad sakkunskap och som har skäl att behålla och utveckla den avyttrade verksamheten som en aktiv konkurrent i konkurrens med parterna. Det får inte heller vara troligt att en viss föreslagen köpares förvärv av verksamheten skapar nya konkurrensproblem eller försenar genomförandet av åtagandet. Dessa villkor kallas nedan köparkriterierna. I syfte att upprätthålla den strukturella effekten av en korrigerande åtgärd, kan inte den sammanslagna enheten, ens i brist på en särskild klausul i åtagandena, senare förvärva inflytande över hela eller delar av den avyttrade verksamheten, såvida inte kommissionen dessförinnan har funnit att marknadsstrukturen har förändrats i sådan omfattning att frånvaron av inflytande över den avyttrade verksamheten inte längre är nödvändigt för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden.

2. Övergångsförvaltning av den verksamhet som skall avyttras - den särskiljande förvaltaren

50. Det är parternas ansvar att minimera den möjliga risken för att den verksamhet som skall avyttras skall förlora sin konkurrenspotential till följd av den osäkerhet som åtföljer en överlåtelse av en verksamhet. Kommissionen kommer att kräva att parterna i avvaktan på avyttringen skall erbjuda åtaganden som innebär att verksamhetens oberoende, ekonomiska lönsamhet, avsättningsmöjligheter och konkurrenskraft behålls.

51. Dessa åtaganden kommer att utformas med avseende på att särskilja verksamheten och den verksamhet som parterna behåller och att garantera att den förvaltas som en avskild och säljbar verksamhet. Parterna kommer att uppmanas att säkerställa att alla relevanta materiella och immateriella tillgångar i avyttringspaketet bibehålls i enlighet med god affärssed och under normal verksamhetsutövning. Detta gäller särskilt anläggningstillgångar, know-how eller kommersiell information av konfidentiell natur eller som avser äganderätt, kundbas och de anställdas tekniska och kommersiella kompetens. Parterna måste vidare bibehålla samma konkurrensvillkor för avyttringspaketet som gällde före koncentrationen, så att verksamheten fortsätter på samma sätt som förut. Detta innebär även att tillhandahålla relevanta administrations- och ledningsfunktioner, tillräckligt kapital, och en kredit, och det kan också innebära andra villkor, som är specifika för att bibehålla konkurrensen inom en viss bransch.

52. Eftersom kommissionen inte dagligen direkt kan övervaka dessa tre åtgärder för att under en övergångsperiod bevara företaget intakt, utser den en förvaltare som övervakar att parterna håller sig till dessa åtgärder (en s.k. särskiljande förvaltare). Förvaltaren bevakar intressena för den verksamhet som skall avyttras. Åtagandet kommer att innehålla detaljupplysningar om förvaltarens mandat. Förvaltarens mandat, som skall godkännas av kommissionen tillsammans med utnämningen av förvaltare, omfattar bl.a. ansvar för övervakning, vilket omfattar rätten att föreslå, och om det anses nödvändigt, genomföra alla åtgärder som förvaltaren anser nödvändiga för att garantera att åtagandena efterlevs. Mandatet omfattar också en skyldighet att regelbundet avlägga rapport om hur åtagandena efterlevs.

3. Genomförandet av åtagandena - avyttringsförvaltaren

53. Åtagandet kommer också att innehålla specifika detaljer och förfaranden som gäller kommissionens övervakning av avyttringen, t.ex. kriterier för godkännandet av köparen, krav på regelbundna rapporter samt godkännande av prospekt eller annonsmaterial. Det bör också framhållas här att kommissionen inte från dag till dag kan delta i förvaltningen av avyttringen. Följaktligen anser kommissionen att det i de flesta fall är lämpligt att godkänna att det utses en förvaltare med ansvar för att övervaka genomförandet av åtagandena (avyttringsförvaltaren).

54. Avyttringsförvaltarens roll kommer att variera från fall till fall, men den kommer generellt att innebära övervakning, vilket omfattar rätten att föreslå, och om det anses nödvändigt, genomföra alla åtgärder som förvaltaren kräver för att garantera förenligheten med åtagandena, samt regelbundna rapporter om förenligheten. Vid behov kommer förvaltarens roll att omfatta två etapper. I etapp I kommer denne att ansvara för övervakningen av parternas ansträngningar att hitta en potentiell köpare. Om parterna inte lyckas hitta en godtagbar köpare inom den tidsfrist som anges i åtagandena, kommer förvaltaren under etapp II att ges ett oåterkalleligt mandat att inom en fastställd tidsfrist avyttra verksamheten till vilket pris som helst, förutsatt att kommissionen har godkänt avyttringen i förväg.

4. Godkännande av förvaltaren och dennes mandat

55. Beroende på den typ av åtaganden det gäller och de faktiska omständigheterna i ärendet, kan avyttringsförvaltaren eventuellt vara samma person eller institution som den särskiljande förvaltaren. Förvaltaren är normalt en investeringsbank, förvaltningskonsult, revisionsföretag eller liknande institution. Parterna skall föreslå förvaltaren (eller ett antal förvaltare) för kommissionen. Förvaltaren skall vara oberoende av parterna, ha nödvändiga kvalifikationer för att utföra arbetet och får inte vara eller bli föremål för en intressemotsättning. Det åligger parterna att förse kommissionen med adekvat information så att den kan kontrollera att förvaltaren uppfyller dessa krav. Kommissionen kommer att granska och godkänna villkoren för förvaltarens utnämning, som bör vara oåterkallelig, om inte goda skäl för att utnämna en ny förvaltare läggs fram för kommissionen.

56. Parterna ansvarar för att ersätta förvaltarna för de tjänster som de tillhandahållit vid utövandet av sina uppdrag och ersättningens utformning skall vara sådan att den inte påverkar förvaltarens oberoende och effektivitet när denne utför sitt mandat. Förvaltaren kommer på kommissionens vägnar att åta sig särskilda uppdrag som har till ändamål att säkerställa att åtagandena följs i god tro och dessa uppdrag kommer att anges i förvaltarens mandat. Mandatet måste omfatta alla villkor som är nödvändiga för att förvaltaren skall kunna utföra sitt uppdrag enligt det åtagande som kommissionen har godkänt. Det skall godkännas av kommissionen.

57. När förvaltaren har utfört de åtaganden som han har anförtrotts, dvs. när äganderätten till det avyttringspaket som skall avyttras har överförts eller när vissa skyldigheter som fortsätter att gälla efter avyttringen upphör att gälla, innebär mandatet att förvaltaren av kommissionen kan begära entledigande från vidare åligganden. Även efter det att entledigandet har beviljats, har kommissionen rätt att begära ett återinsättande av förvaltaren, om kommissionen i efterhand anser att de berörda åtagandena inte har genomförts till fullo och korrekt.

5. Godkännande av köparen och köpeavtalet

58. Parterna eller förvaltaren kan genomföra försäljningen endast om kommissionen godkänner en föreslagen köpare och köpeavtalet enligt den uppläggning som fastställs i åtagandet. Parterna eller förvaltaren kommer att uppmanas att på ett tillfredsställande sätt visa för kommissionen att den föreslagna köparen uppfyller kraven i åtagandet, dvs. köparkriterierna, och att företaget säljs på ett sätt som är förenligt med åtagandet. Kommissionen kommer formellt att underrätta parterna om sin åsikt. Innan detta sker kan kommissionens tjästemän utifrån den föreslagna köparens affärsplan ha fört en diskussion om dennes motiv för att konkurrera med den sammanslagna enheten. Om olika köpare föreslås för olika delar av paketet, kommer kommissionen att bedöma huruvida varje enskild föreslagen köpare kan godtas och om det föreslagna paketet innebär en lösning på konkurrensproblemet.

59. Om kommissionen på grundval av den information den förfogar över fastställer att den föreslagna köparens förvärv av avyttringspaketet vid första påseendet hotar att skapa konkurrensproblem(50) eller andra svårigheter som kan försena genomförandet av åtagandet eller som visar att köparen saknar ett tillräckligt incitament att konkurrera med den sammanslagna enheten, kommer den föreslagna köparen inte att anses godtagbar. I så fall kommer kommissionen att formellt underrätta parterna om sin åsikt att kraven på köparen inte är uppfyllda(51).

60. Om köpet leder till en transaktion med gemenskapsdimension, kommer denna nya transaktion att behöva anmälas enligt koncentrationsförordningen och godkännas enligt normala förfaranden(52). Om detta inte är fallet påverkar kommissionens godkännande av en köpare inte de nationella myndigheternas jurisdiktion i fråga om kontrollen av företagskoncentrationer.

(1) EGT L 395, 30.12.1989, s. 1, rättad version i EGT L 257, 21.9.1990, s. 13.

(2) EGT L 180, 9.7.1997, s. 1.

(3) Begreppen "parter" och "samgående parter" omfattar också situationer med endast en anmälande part.

(4) Nedan kallad andra etappen.

(5) Nedan kallad första etappen.

(6) Skäl i rådets förordning (EEG) nr 4064/89.

(7) Vid bildandet av ett gemensamt företag kommer kommissionen också att undersöka koncentrationen enligt artikel 2.4 i koncentrationsförordningen. I detta avseende undersöker kommissionen huruvida bildandet av ett gemensamt företag syftar eller leder till en samordning av konkurrensbeteendet hos företag som förblir oberoende. En sådan samordning kommer att bedömas enligt kriterierna i artikel 81.1 och 81.3 i fördraget för att det skall kunna avgöras huruvida transaktionen är förenlig med den gemensamma marknaden. De principer som fastställs i detta tillkännagivande kommer normalt också vara tillämpliga på ärenden som behandlas i artikel 2.4.

(8) Förstainstansrättens dom av den 25 mars 1999 i mål T-102/96, Gencor mot kommissionen, REG 1999, s. II-753, punkt 316.

(9) Ibid., punkt 319.

(10) Endast under exceptionella omständigheter kommer kommissionen att beakta åtaganden som kräver ytterligare övervakning: Kommissionens beslut 97/816/EG (IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas; EGT L 336, 8.12.1997, s. 16).

(11) Åtaganden under etapp I kan endast godtas i vissa typer av situationer. Konkurrensproblemet måste vara så uppenbart och de korrigerande åtgärderna så entydiga att det inte är nödvändigt att inleda en fördjupad undersökning.

(12) Kommissionens beslut av den 30 mars 1999 (IV/JV.15 - BT/AT& T); Kommissionens beslut 2000/45/EG (IV/M.1532 - BP Amoco/Arco; EGT L 18, 19.1.2001, s. 1).

(13) Om kommissionens slutliga bedömning av ett fall visar att det inte finns några konkurrensproblem eller att problemens lösning inte beror på någon speciell del av de gjorda åtagandena, kan parterna ta tillbaka dem, efter att de underrättats om detta. Om parterna inte drar tillbaka dem, kan kommissionen antingen beakta deras förslag i beslutet eller bortse från dem. Om kommissionen beaktar dem, kommer den i sitt beslut att förklara att de inte utgör ett villkor för godkännande.

(14) Samma princip gäller om den situation som ursprungligen gjorde koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden senare förändras; se den sista meningen i punkt 49.

(15) Dessa åtgärder kan också leda till viten enligt artikel 15.2 b.

(16) Denna översikt är inte uttömmande.

(17) När konkurrensproblemet uppstår i fall av vertikal integration, kan avyttring också lösa konkurrensproblemet.

(18) Kommissionens beslut av den 29 september 1999 (IV/M.1383 - Exxon/Mobil, punkt 860); Kommissionens beslut av den 9 februari 2000 (COMP/M.1641 - Linde/AGA, punkt 94).

(19) Kommissionens beslut 1999/229/EG (IV/M.913 - Siemens/Elektrowatt; EGT L 88, 31.3.1999, s. 1, punkt 134); Kommissionens beslut 2000/718/EG (COMP/M.1578 - Sanitec/Sphinx; EGT L 294, 22.11.2000, s. 1, punkt 255); Kommissionens beslut av den 8 mars 2000 (COMP/M.1802 - Unilever/Amora Maille); Kommissionens beslut av den 28 september 2000 (COMP/M.1990 - Unilever/Bestfoods; EGT C 311, 31.10.2000, s. 6).

(20) Kommissionens beslut 96/222/EG (IV/M.603 - Crown Cork & Seal/CarnaudMetalbox; EGT L 75, 23.3.1996, s. 38).

(21) Kommissionens beslut 96/435/EG (IV/M.623 - Kimberly-Clark/Scott Paper; EGT L 183, 23.7.1996, s. 1).

(22) Se punkt 49 i fråga om köparkriterierna.

(23) IV/M.913 - Siemens/Elektrowatt: citeras ovan.

(24) Kommissionens beslut av den 13 december 2000 (COMP/M.2060 - Bosch/Rexroth).

(25) IV/M.1532 BP - Amoco/Arco (citeras ovan) där åtagandet innebar en avyttring av andelarna i vissa gasledningar och förädlingsanläggningar i Nordsjön; dessutom avyttrades andelarna i de relevanta gasfälten.

(26) Kommissionens beslut av den 8 april 1999 (COMP/M.1453 - AXA/GRE; EGT C 30, 2.2.2000, s. 6).

(27) Kommissionens beslut 98/455/EG (IV/M.942 - VEBA/Degussa; EGT L 201, 17.7.1998, s. 102).

(28) Kommissionens beslut av den 9 februari 2000 (COMP/M.1628 - TotalFina/Elf; Kommissionens beslut av den 13 juni 2000 (COMP/M.1673 - VEBA/VIAG); Kommissionens beslut av den 1 september 2000 (COMP/M.1980 - Volvo/Renault; EGT C 301, 21.10.2000, s. 23).

(29) IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas (citeras ovan). Kommissionens undersökningar avslöjade att ingen befintlig flygplanstillverkare var intresserad av att köpa Douglas Aircraft Company (DAC, trafikflygsdivisionen inom McDonnell Douglas) av Boeing, och det var inte heller möjligt att hitta en potentiell ny aktör på marknaden för jetdrivna trafikflygplan som skulle kunna komma in på marknaden genom att köpa DAC.

(30) Kommissionens beslut 98/475/EG (IV/M.986 - AGFA Gevaert/DuPont; EGT L 211, 29.7.1998, s. 22).

(31) Kommissionens beslut av den 28 oktober 1999 (IV/M.1571 - New Holland/Case; EGT C 130, 11.5.2000, s. 11); Kommissionens beslut av den 19 april 1999 (IV/M.1467 - Rohm och Haas/Morton; EGT C 157, 4.6.1999, s. 7).

(32) Kommissionens beslut av den 5 oktober 1992 (IV/M.157 - Air France/Sabena; EGT C 272, 21.10.1992, s. 1; Kommissionens beslut av den 27 november 1992 (IV/M.259 - British Airways/TAT; EGT C 326, 11.12.1992, s. 1); Kommissionens beslut av den 20 juli 1995 (IV/M.616 - Swissair/Sabena; EGT C 200, 4.8.1995, s. 10); Kommissionens beslut av den 13 oktober 1999 (IV/M.1439 - Telia/Telenor); Kommissionens beslut av den 12 april 2000 (COMP/M.1795 - Vodafone/Mannesmann).

(33) Kommissionens beslut av den 9 augusti 1999 (IV/M.1378 - Hoechst/Rhône-Poulenc; EGT C 254, 7.9.1999, s. 5); Kommissionens beslut av den 1 december 1999 (COMP/M.1601 - Allied Signal/Honeywell); COMP/M.1671 - Dow/UCC.

(34) Kommissionens beslut av den 28 februari 1995 (IV/M.555 - Glaxo/Wellcome; EGT C 65, 16.3.1995, s. 3).

(35) COMP/M.1439 - Telia/Telenor; COMP/M.1795 - Vodafone Airtouch/Mannesmann (citerat ovan); Kommissionens beslut av den 13 oktober 2000 (COMP/M.2050 - Vivendi/Canal+/Seagram; EGT C 311, 31.10.2000, s. 3).

(36) Kommissionens beslut 97/816/EG (IV/M.877 Boeing/McDonnell Douglas; EGT L 336, 8.12.1997, s. 16); COMP/M.1673 - VEBA/VIAG.

(37) Kommissionens beslut 94/922/EG (MSG Media Service, EGT L 364, 31.12.1994, s. 1); Kommissionens beslut 96/177/EG (Nordic Satellite Distribution, EGT L 53, 2.3.1996, s. 20); Kommissionens beslut 96/342/EG (RTL/Veronica/Endemol, EGT L 134, 5.6.1996, s. 32); Kommissionens beslut 1999/153/EG (Bertelsmann/Kirch/Premiere; EGT L 53, 27.2.1999, s. 1); Kommissionens beslut 1999/154/EG (Deutsche Telekom/BetaResearch; EGT L 53, 27.2.1999, s. 31); Kommissionens beslut 97/610/EG (St. Gobain/Wacker Chemie/NOM; EGT L 247, 10.9.1997, s. 1). Kommissionens beslut 91/619/EEG (Aerospatiale/Alenia/De Havilland, EGT L 334, 5.12.1991, s. 42); Kommissionens beslut 97/26/EG (Gencor/Lonrho, EGT L 11, 14.1.1997, s. 30); Kommissionens beslut 2000/276/EG (M.1524 - Airtours/First Choice; EGT L 93, 13.4. 2000, s. 1).

(38) Kommissionens beslut av den 15 mars 2000 (COMP/M.1672 - Volvo/Scania); Kommissionens beslut av den 28 juni 2000 (COMP/M.1741 - WorldCom/Sprint).

(39) Artikel 18.1 i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 (genomförandeförordning), EGT L 61, 2.3.1998, s. 1.

(40) Genom en marknadsundersökning uppmanas konkurrenter, kunder, leverantörer och andra företag som kan påverkas eller som har särskild sakkunskap att meddela kommissionen sina motiverade synpunkter när det gäller åtagandets effektivitet.

(41) Se skäl i rådets förordning (EG) nr 1310/97 som det hänvisas till i punkt 1.

(42) M.1439 - Telia/Telenor och i kommissionens beslut 98/335/EG (M.754 - Anglo American/Lonrho; EGT L 149, 20.5.1998, s. 21).

(43) Se punkt 35.

(44) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf, LPG, citeras ovan, fotnot 28, i punkt 345.

(45) Åtaganden måste undertecknas av en för ändamålet behörig person.

(46) Rådets direktiv 98/59/EG av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar (EGT L 225, 12.8.1998, s. 16).

(47) Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 61, 5.3.1977, s. 26), ändrat genom rådets direktiv 98/50/EG (EGT L 201, 17.7.1998, s. 88).

(48) Rådets direktiv 94/45/EG av den 22 september 1994 om inrättandet av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag för information till och samråd med arbetstagare (EGT L 254, 30.9.1994, s. 64), ändrat genom rådets direktiv 97/74/EG (EGT L 10, 16.1.1998, s. 22).

(49) Kommissionen godtar inte säljarfinansierade avyttringar, med hänsyn till de verkningar detta har på det avyttrade företagets oberoende.

(50) Den största sannolikheten för detta finns när marknadsstrukturen redan är starkt koncentrerad och den korrigerande åtgärden skulle överföra marknadsandelen till en annan aktör.

(51) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf - servicestationer utmed motorvägar.

(52) Kommissionens beslut av den 29 september 1999 (Ärende M.1383 - Exxon/Mobil samt uppföljningsärendena M.1820 - BP/JV Dissolution (beslutet delgivet 21.12.1999)) och kommissionens beslut av den 2 februari 2000 (M.1822 - Mobil/JV Dissolution; EGT C 112, 19.4.2000, s. 6).