Förhörsombudets slutrapport (1)

Ärende AT.40324 – Europeiska statsobligationer

(Text av betydelse för EES)

(2021/C 418/07)

1. I utkastet till beslut konstateras en överträdelse av artikel 101 i EUF-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet. Överträdelsen omfattar sju företag som handlar med statsobligationer emitterade i euro av de EU:s medlemsstater som ingår i euroområdet ( europeiska statsobligationer ). Dessa företag (även kallade parterna ) är följande: — Bank of America, — Natixis, — Nomura, — RBS/NatWest, — UBS — UniCredit, och — WestLB/Portigon (2).

2. Ärendet inleddes till följd av en ansökan om immunitet från RBS/NatWest den 29 juli 2015. RBS/NatWest beviljades villkorad immunitet den 27 januari 2016. Den 29 juni respektive den 30 september 2016 ansökte UBS och Natixis om en nedsättning av böterna i enlighet med tillkännagivandet om förmånlig behandling (3).

Meddelande om invändningar

3. meddelandet om invändningar ). Den 4 februari 2019 delgavs meddelandet om invändningar de rättsliga enheter som företräder de berörda företagen Genom ett beslut av den 31 januari 2019 inledde kommissionen förfaranden i enlighet med artikel 2.1 i förordning (EG) nr 773/2004 ( 4 ) och antog ett meddelande om invändningar (). Den 4 februari 2019 delgavs meddelandet om invändningar de rättsliga enheter som företräder de berörda företagen ( 5 ) och ett ytterligare företag ( 6 )

Tillgång till handlingar

4. Tillgång till handlingarna i ärendet i form av ett elektroniskt lagringsmedium beviljades den 1–4 februari 2019 och på plats hos generaldirektoratet för konkurrens ( GD Konkurrens ) den 7–22 februari 2019.

5. Den 2 maj 2019 ingav Nomura en motiverad begäran till förhörsombudet i enlighet med artikel 7.1 i beslut 2011/695/EU om ytterligare tillgång till handlingar i ärendet som innehöll uppgifter från flera parter och kunde utgöra underlag för, eller påverka, beräkningen av proxyvariabeln för försäljningen ( 7 ) som en utgångspunkt för att fastställa eventuella böter i detta ärende. Till följd av förhörsombudets ingripande begränsade de berörda uppgiftslämnarna omfattningen av sina sekretesskrav med avseende på de ytterligare handlingar som Nomura begärde tillgång till. GD Konkurrens gjorde de granskade icke-konfidentiella versionerna av handlingarna tillgängliga för samtliga berörda parter den 26 juni 2019. Endast två parter inkom med skriftliga synpunkter på de granskade icke-konfidentiella handlingar som varje part tillhandahölls till följd av Nomuras begäran om ytterligare tillgång till handlingar.

Förlängning av tidsfristen för att besvara meddelandet om invändningar

6. GD Konkurrens beviljade först parterna en tidsfrist på åtta veckor för att inkomma med skriftliga svar på meddelandet om invändningar. Efter flera begäranden förlängde GD Konkurrens de tillämpliga tidsgränserna för fem av parterna ( 8 ) . Inga begäranden om ytterligare förlängningar inkom till förhörsombudet.

7. Samtliga parter besvarade meddelandet om invändningar inom den (förlängda) tidsfrist som fastställts av GD Konkurrens.

Det muntliga hörandet

8. Samtliga parter deltog i det muntliga hörandet som ägde rum den 22–24 oktober 2019.

Skrivelse om bötesberäkningsmetod och faktaskrivelse

9. skrivelsen om bötesberäkningsmetoden ). GD Konkurrens lämnade även ytterligare information om bötesberäkningsmetoden till dessa parter via e-postmeddelanden av den 9 och 10 december 2020 Den 6 ( 9 ) och den ( 10 ) 26 november 2020 skickade vice ordförande Margrethe Vestager, kommissionsledamot med ansvar för konkurrens, skrivelser till parterna med information om vilka böter som de skulle kunna åläggas ( 11 ) och lämnade ytterligare uppgifter om metoden för att beräkna bötesbeloppen, med särskild uppmärksamhet på individuellt anpassade beräkningar och resultatet av den proxyvariabel som kommissionen hade för avsikt att tillämpa på varje parts försäljningsvärde (). GD Konkurrens lämnade även ytterligare information om bötesberäkningsmetoden till dessa parter via e-postmeddelanden av den 9 och 10 december 2020 ( 12 )

10. Den 12 november 2020 mottog parterna även en faktaskrivelse som gav dem möjlighet att inkomma med synpunkter på nya faktauppgifter och rättelser rörande vissa uppgifter som angavs i meddelandet om invändningar (inklusive bilagan). Samma dag fick de (förnyad) tillgång per e-post till underliggande bevisning i kommissionens undersökning ( 13 )

11. GD Konkurrens beviljade först parterna tidsfrister på 20 dagar för att inkomma med synpunkter på var och en av de ovanstående skrivelserna.

12. På begäran förlängde GD Konkurrens de tillämpliga tidsfristerna för synpunkter på skrivelsen om bötesberäkningsmetoden och faktaskrivelsen ( 14 ) . Inga begäranden om ytterligare förlängningar inkom till förhörsombudet.

13. Fyra av parterna inkom med synpunkter på skrivelsen om bötesberäkningsmetoden och fem parter lämnade synpunkter på faktaskrivelsen inom den (förlängda) tidsfrist som GD Konkurrens fastställde i december 2020 och januari 2021 ( 15 ) . Fyra av parterna hävdade bland annat att deras rättigheter till försvar hade kränkts eftersom de uppgifter som meddelades via faktaskrivelsen – och enligt två av parterna även uppgifterna i skrivelsen om bötesberäkningsmetoden – borde ha lämnats i form av ett kompletterande meddelande om invändningar, så att parterna hade kunnat begära ett muntligt hörande.

14. När det gäller de uppgifter som meddelades via faktaskrivelsen, vilka några av de berörda parterna ansåg utgöra ändringar av (den rättsliga bedömningen i) meddelandet om invändningar, påpekar kommissionen i utkastet till beslut att inga nya invändningar lades till i faktaskrivelsen ( 16 ) och att överträdelsens art enligt beskrivningen inte heller ändrades på något annat sätt i meddelandet om invändningar. I synnerhet medför inte faktaskrivelsen några väsentliga ändringar av de kategorier eller typer av kontakter som beskrivs i meddelandet om invändningar eller deras juridiska definition, dvs. att de tillsammans ingår i en övergripande plan med ett gemensamt konkurrensbegränsande syfte och därmed utgör en enda och fortlöpande överträdelse. De korrigeringar som meddelades parterna via faktaskrivelserna kan snarare betraktas som att viss bevisning läggs ned, samtidigt som parterna ges möjlighet att höras om uppgifter och/eller nya uppgifter som inte nämndes i meddelandet om invändningar ( 17 ) som bevisning till stöd för vissa (andra) kategorier eller typer av kontakter som beskrivs i meddelandet om invändningar. Det förefaller mindre besvärligt för parterna att utöva rätten att bli hörda på grundval av bevisning som anges i faktaskrivelsen och som de redan uppmärksammats på i meddelandet om invändningar och därför redan hunnit sätta sig in i ( 18 ) , än handlingar eller bevisning som inte nämndes i meddelandet om invändningar.

15. När det gäller den information som meddelades via skrivelsen om bötesberäkningsmetoden stöder resonemanget i tribunalens dom i målet Campine ( 19 ) åsikten att kommissionen, vid tidpunkten för utfärdandet av meddelandet om invändningar, inte var skyldig att fatta ett slutligt beslut för att fastställa beloppen för de böter som den hade för avsikt att ålägga och att ytterligare förtydliganden om bötesberäkningsmetoden kunde lämnas genom en skrivelse snarare än genom ett kompletterande meddelande om invändningar.

16. Mot bakgrund av förklaringarna i utkastet till beslut och ovanstående överväganden om parternas svar på både skrivelsen om bötesberäkningsmetoden och faktaskrivelsen, samt den omständigheten att det inte finns en grundläggande rätt att bli hörd muntligen så länge åsikterna på ett ändamålsenligt sätt kan tillkännages skriftligen ( 20 ) , och med tanke på att artikel 12 i förordning (EG) nr 773/2004 endast föreskriver rätten till ett muntligt hörande efter ett meddelande om invändningar, står det klart att ett andra muntligt hörande inte utgjorde en lagstadgad skyldighet.

Andra förfarandefrågor som togs upp av Bank of America

17. Den 15 april 2021 ingav Bank of America ett klagomål till förhörsombudet. Bank of America hävdade att GD Konkurrens vid ett informellt möte den 16 mars 2021 hade informerat företaget om att kommissionen inte längre skulle använda ett visst inslag i det påstådda lagstridiga beteendet från Bank of Americas sida. Bank of America hävdade att om kommissionen hade för avsikt att fortsätta med ärendet mot banken på grundval av detta skulle det vara ”ett helt annorlunda ärende än det som beskrivs i meddelandet om invändningar”, vilket i sin tur enligt Bank of America innebar att banken borde ges möjlighet att inkomma med skriftliga och muntliga framställningar om dessa ”reviderade påståenden”. Bank of America begärde att förhörsombudet skulle utfärda vissa riktlinjer till GD Konkurrens i detta avseende.

18. Förhörsombudet svarade Bank of America den 16 april 2021 och förklarade att företagets begäran att förhörsombudet skulle begära att GD Konkurrens vidtog vissa åtgärder inte omfattas av några av bestämmelserna i beslut 2011/695/EU om förhörsombudets beslutsbefogenheter, och att förhörsombudet således inte har befogenhet att anta sådana beslut som Bank of America krävde. Därefter upprepade Bank of America i stort sett samma argument i kontakter med GD Konkurrens ( 21 ) . I huvudsak anser förhörsombudet att Bank of Americas ståndpunkt att den ändring i bedömningen som GD Konkurrens meddelade innebär en överträdelse av företagets rätt att höras är ogrundad. Det faktum att utkastet till beslut medför en ändring av omfattningen av Bank of Americas enskilda ansvar för den enda och fortlöpande överträdelsen, vilket preliminärt anges i meddelandet om invändningar, samt Bank of Americas argument i sitt svar på meddelandet om invändningar, utgör inte en överträdelse av rätten att bli hörd.

Utkastet till beslut

19. Jämfört med meddelandet om invändningar har i) en av mottagarna i meddelandet inte behållits som mottagare i utkastet till beslut på grund av brist på bevis, och ii) den totala varaktigheten av den enda och fortlöpande överträdelsen har förkortats med två månader och fyra dagar i utkastet till beslut (samtidigt som överträdelseperioderna för de enskilda berörda företagen har förkortats i enlighet med detta, med upp till fem månader och 16 dagar).

20. I enlighet med artikel 16 i beslut 2011/695/EU har förhörsombudet utrett om utkastet till beslut endast tar upp invändningar som parterna har getts tillfälle att yttra sig om, och har kommit fram till att så är fallet.

21. Mot bakgrund av ovanstående anser förhörsombudet att parterna i förfarandet effektivt har kunnat utöva sina processuella rättigheter i detta ärende.

Bryssel, den 20 maj 2021. Dorothe DALHEIMER

(1) I enlighet med artikel 16 i beslut 2011/695/EU av Europeiska kommissionens ordförande av den 13 oktober 2011 om förhörsombudets funktion och kompetensområde i vissa konkurrensförfaranden (EUT L 275, 20.10.2011, s. 29) (beslut 2011/695/EU).

(2) Grupperade per företag är de relevanta rättsliga enheterna följande: Bank of America, National Association och Bank of America Corporation (tillsammans utbytbara mot motsvarande företag, Bank of America). Natixis S.A. (Natixis). Nomura International plc och Nomura Holdings, Inc. (tillsammans utbytbara mot motsvarande företag, Nomura). The Royal Bank of Scotland Group plc, NatWest Markets Plc och NatWest Markets N.V. (tillsammans utbytbara mot motsvarande företag, RBS/NatWest). UBS Group AG och UBS AG (tillsammans utbytbara mot motsvarande företag, UBS). UniCredit S.p.A. och UniCredit Bank AG (tillsammans utbytbara mot motsvarande företag, UniCredit). Portigon AG (tidigare WestLB AG, WestLB/Portigon).

(3) Kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EUT C 298, 8.12.2006, s. 17).

(4) Kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget (EUT L 123, 27.4.2004, s. 18).

(5) Se fotnot 2.

(6) I meddelandet om invändningar klargjorde kommissionen att Bank of America och Natixis inte kan åläggas böter eftersom deras beteende så som det beskrivs i meddelandet är preskriberat enligt artikel 25.1 b och 25.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 4.1.2003, s. 1). Enligt skäl 11 i förordning (EG) nr 1/2003 bör kommissionen kunna fatta beslut enligt artikel 7.1 i denna förordning som konstaterar att överträdelser tidigare förelegat, även om den inte ålägger böter.

(7) I meddelandet om invändningar förklarar kommissionen att den ”har för avsikt att tillämpa den metod som anges i riktlinjerna om böter”, men att den, eftersom europeiska statsobligationer inte genererar försäljning i vanlig bemärkelse, skulle tillämpa en proxyvariabel på försäljningsvärdet på grundval av fiktiva belopp på årsbasis av handlade europeiska statsobligationer, diskonterat med en viss justeringsfaktor, som utgångspunkt för fastställandet av böter.

(8) De förlängda tidsfristerna för att besvara meddelandet om invändningar sträckte sig från den 23 april till den 15 maj 2019.

(9) För Nomura, RBS/NatWest, UBS, UniCredit och ett ytterligare företag.

(10) För WestLB/Portigon.

(11) Se fotnot 6.

(12) Denna ytterligare kommunikation föranleddes av Nomuras begäran till GD Konkurrens av den 2 december 2020 om närmare uppgifter om bötesberäkningsmetoden.

(13) Alla handlingar utom en hade gjorts tillgängliga redan tidigare när tillgången till handlingar bekräftades efter antagandet av meddelandet om invändningar.

(14) Den 24 november 2020 inkom även två av parterna med separata inlagor till GD Konkurrens om sina processuella rättigheter i fråga om både bötesberäkningsmetoden och faktaskrivelsen

(15) Dessa synpunkter framfördes även till kansliet för kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens, till högt uppsatta tjänstemän vid GD Konkurrens, till de andra avdelningar hos kommissionen som följde ärendet, inbegripet förhörsombudet, och till de berörda medlemsstaternas myndigheter före den rådgivande kommitténs möte.

(16) Tribunalens dom av den 24 maj 2012, MasterCard m.fl./kommissionen T-111/08, EU:T:2012:260, punkt 266. Se även tribunalens dom av den 9 september 2015, Panasonic/kommissionen, T-82/13, ECLI:EU:T:2015:612, punkt 50.

(17) Tribunalens dom av den 5 oktober 2020, HeidelbergCement AG och Schwenk Zement KG/kommissionen, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, punkt 636.

(18) I utkastet till beslut nämns också att parterna redan själva hade identifierat de flesta av de korrigeringar som meddelades parterna via faktaskrivelsen.

(19) Domstolens dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T-240/17, EU:T:219:778, punkterna 355–360.

(20) Se domarna från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av den 23 november 2006, Jussila/Finland (ansökan nr 73053/01), punkterna 40–49, av den 19 april 2007, Vilho Eskelinen & Ors/Finland (ansökan nr 63235/00), punkterna 72–75, och av den 23 oktober 2018, Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. /Slovenien (ansökan nr 47072/15), punkt 54, beslutet från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av den 13 mars 2012, Bouygues Telecom/Frankrike (ansökan nr 2324/08), punkterna 69–71, domstolens beslut i Troszczynski/parlamentet C-462/18 P, EU:C:2019:239, punkterna 52–55, i Gollnisch/parlamentet, C-330/18 P, EU:C:2019:240, punkterna 60 och 61, och domstolens dom i Syrian Lebanese Commercial Bank/rådet T-174/12 och T-80/13, EU:T:2014:52, punkt 147, samt förslaget till avgörande av generaladvokat Nils Wahl, SKW Stahl-Metallurgie/kommissionen, C-154/14 P, EU:C:2015:543, punkterna 49 och 58, domstolens dom, Lucchini/kommissionen, T-185/18, EU:T:2019:298, punkt 49, och domstolens dom, HeidelbergCement och Schwenk Zement/kommissionen, T-380/17, EU:T:2020:471, punkt 634.

(21) Den 5 maj 2021 ägde ett ytterligare informellt telefonsamtal rum mellan Bank of America och GD Konkurrens, vilket följdes av en skrivelse från Bank of America till GD Konkurrens av den 7 maj 2021 som förhörsombudet fick en kopia på, och där Bank of America återigen tog upp denna fråga.