Förslag till EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV om finansiella säkerhetsordningar

(framlagt av kommissionen)

MOTIVERING

1. Allmänt

1.1. Bakgrund

Sedan början av 1990-talet har ett antal branschorganisationer fäst uppmärksamheten på de oklarheter i rättsligt avseende som föreligger med avseende på systemen för avveckling av betalningar och värdepapper samt i fråga om centralbanker och andra aktörer på de finansiella marknaderna. Dessa oklarheter har uppstått på grund av att flödena har ökat inom systemen som också är av stor betydelse för ett väl fungerande modernt samhälle. De ökade volymerna har också lett till högre nivåer på marknads aktörernas kreditexponering, vilket starkt motiverat dem att minska sina risker genom system för avräkning (nettning) eller finansiella säkerhets ordningar.

Många medlemsstater har därför antingen infört lagstiftning om avräkning eller sett över sina befintliga bestämmelser på området vilket lett till en betydande grad av konvergens mellan regelverken inom unionen. Särskilt direktivet om slutgiltig avveckling (1998) [1] innebar ett betydelsefullt framsteg i upprättandet av sunda rättsliga ramar för system för avveckling av betalningar och värdepapper. Direktivet omfattar också de säkerheter som lämnas när medlems staternas centralbanker och Europeiska centralbanken genomför transaktioner inom ramen för sina centrala funktioner (inbegripet sådana som hänger samman med deras penning politik) på bankområdet. Direktivet skapar därigenom ökad effektivitet i de transaktioner över nations gränserna som är nödvändiga för att eurosystemet (Europeiska centralbanken och de nationella central bankerna i de medlems stater som deltar i EMU) skall fungera friktions fritt.

[1] Direktiv 98/26/EG, 19.5.1998 (EGT L 166).

Avvecklingsdirektivet är den hittills enda EU-rättsakt som reglerar säkerheter som ställs över nations gränser vid finansiella transaktioner. Ytterligare lagstiftning krävs om sådana transnationella säkerheter skall kunna utnyttjas effektivare.

Policygruppen för finansiella tjänster, en grupp bestående av personliga företrädare för ministrarna inom Ekofin och för Europeiska centralbanken som sammanträder under ordförandeskap av kommissionen, har krävt ytterligare konkreta resultat, utöver avvecklings direktivet, på området för finansiella säkerhets ordningar. I kommissionens handlings plan för finansiella tjänster gavs ett direktiv om gräns överskridande användning av säkerheter högsta prioritet. I mars 2000 ställde sig Europeiska rådet i Lissabon helt bakom handlings planen, och kommissionen inledde, i enlighet med denna och i nära samarbete med marknads experter och nationella myndigheter, arbetet med att utarbeta förslag till lagstiftning om finansiella säkerhets ordningar.

För studiet av denna fråga tillsatte kommissionen under 1999 ett "säkerhets ordnings forum", en grupp experter som valts ut från en förteckning över föreslagna nomineringar som inkommit från organisationer på området för finansiella tjänster inom EU. Ledamöterna hade omfattande erfarenhet, representerade skilda intressen och kunde bygga på allsidig sakkunskap om branschen och de geografiska förhållandena. Gruppen hade fem sammanträden fram till våren 2000.

Med stöd av det värdefulla underlag som utarbetats av forumgruppen överlämnade Europeiska kommissionen ett arbets dokument om säkerheter för samråd till de relevanta organen. Dokumentet innehöll en översiktlig beskrivning av den föreslagna lagstiftningen och en uppsättning frågor för mottagarna att ta ställning till beträffande de slutgiltiga villkoren i och räckvidden för detta lagstiftnings initiativ. En grupp bestående av juridiska experter från medlems staterna och företrädare för centralbankerna undersökte under ordförande skap av kommissionen dessa frågor under tiden juni-december 2000.

Förfarandet har lett kommissionen till slutsatsen att det lämpligaste sättet att gå vidare är att anta ett EU-direktiv om användning av säkerheter, genom vilket den sunda rättsliga grund som lagts fast genom direktivet om slutgiltig avveckling av betalningar och värdepapper skulle vidgas och gälla generellt för transaktioner på de finansiella marknaderna.

1.2. Helhetsbedömning

Handlingsplanen för finansiella tjänster är kommissionens svar på behovet av att förbättra den inre marknaden för finansiella tjänster. I den uppmanas till snabba åtgärder för att säkerställa att fördelarna med den gemen samma valutan kan utnyttjas till fullo och att den europeiska finansiella marknaden kan fungera optimalt. För detta krävs att den återstående fragmenteringen av kapital marknaderna måste undanröjas genom att onödiga skillnader i rättspraxis mellan medlems staterna upphävs så att ett gemensamt ekonomiskt område kan skapas.

Under genomförandet av direktivet om slutgiltig avveckling har det visat sig att det är betydelsefullt att det finns gemensamma regler för säkerheter som lämnas till system för avveckling av betalningar och värdepapper och till central banker. För stabiliteten i EU:s finansiella system och för att EU:s finansiella marknad - inbegripet den gemensamma penningpolitiken inom Ekonomiska och monetära unionen, som endast delvis skyddas i EU-lagstiftningen genom avvecklings direktivet - skall integreras och fungera kostnads effektivt är det oundgängligen nödvändigt att säkerheter som ställs över nations gränserna erkänns och ger upphov till rättigheter. Avvecklingsdirektivet omfattar den första etappen: hur eurosystemet tillhandahåller likvida medel till marknaden som helhet genom att erbjuda kreditinstituten likviditet mot säkerhet. Normalt fördelar aktörerna dessa likvida medel vidare på marknaden genom inbördes transaktioner för att hantera enskilda likviditets överskott och - underskott. Sådana transaktioner genomförs på penning marknaderna, oftast utan säkerhet när det gäller korta transaktioner och med säkerhet om transaktionerna sker på längre sikt. Varken avvecklings direktivet eller någon annan EU-lagstiftning täcker denna vidare aspekt av penning politiken.

Aktörer inom EU som vill minska sina kreditrisker genom att använda säkerheter ställs inför femton olika ordningar för kraven på säkerhets rätter (de förfaranden en säkerhets tagare måste följa för att säkerställa att hans rättigheter när det gäller säkerheten kan hävdas mot tredje man, som även kan vara en konkurs förvaltare). De svävar också i ovisshet om vilken nationell lagstiftning som är tillämplig på överföringar över nations gränserna av kontoförda finansiella instrument. Dessutom måste de ta hänsyn till effekterna av de olika insolvens ordningarna i medlems staterna. Allt detta leder till administrativa problem som hindrar EU-marknaden från att integreras och bli kostnads effektiv och den rättsliga osäkerheten skapar onödiga systemrisker på de finansiella marknaderna, eftersom transnationella säkerheter löper större risk än nationella att ogiltig förklaras.

I syfte att nå handlings planens mål (att säkerställa en integrerad finansiell marknad inom EU och bidra till att den gemensamma penning politiken fungerar friktions fritt inom Ekonomiska och monetära unionen) föreslås det att en enhetlig minimi ordning skapas för tillhandahållande av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet genom pantsättning eller äganderättsöverföring, och detta även för återköps avtal ("repor"), enligt vilka finansiella instrument säljs mot kontant betalning samtidigt som det även avtalas att likvärdiga finansiella instrument skall återköpas till ett angivet pris vid en senare tidpunkt eller efter begäran.

Direktiven om likvidation av kreditinstitut [2] resp. försäkrings företag [3] samt förordningen om insolvens förfaranden [4] utvidgade tillämpnings området för "lex concursus"-principerna genom införandet av ömsesidigt erkännande av rekonstruktions åtgärder och likvidations förfaranden i en gäldenärs hemland, och avvecklings direktivet skyddar avräkning (nettning) inom avvecklings systemen för betalningar och värdepapper och skyddar säkerheter som överlämnats till operatörer inom sådana system och till medlems staternas central banker inom ramen för dessas centrala bankverksamheter från följderna av en konkurs. Detta förslag är inriktat på tillhandahållandet av säkerheter mellan de båda parterna i en finansiell säkerhetsordning.

[2] EGT L ..., s. .

[3] EGT L ..., s. .

[4] EGT L 160, 30.6.2000, s. 1.

2. Subsidiaritets- och proportionalitetsbedömning

2.1. Sambandet mellan målen för direktivet och gemenskapens förpliktelser

De huvudsakliga målen är följande:

*Att säkerställa att det finns effektiva ordningar som är så enkla att tillämpa som möjligt för upprättandet av säkerheter, genom äganderätts överföring (inbegripet återköps avtal) eller pant sättning. (Detta skall ske genom att det föreskrivs att det enda kravet för att säkerhets rätter skall uppstå eller det enda förfarande som måste följas för att skydda en säkerhets ordning skall vara att intresset anmäls till, och registreras av, det ombud som för värdepappers kontot. För innehavar värdepapper skall kravet för att säkerhets rätter skall uppstå vara att säkerheten överlämnats.)

*Att i begränsad utsträckning skydda säkerhets ordningar mot vissa bestämmelser i insolvens lagstiftningen, särskilt sådana som kan förhindra att en säkerhet realiseras på ett effektivt sätt eller skapa tvivel om giltigheten av tekniker som slutavräkning, "top-up collateral", dvs. kompletterande säkerheter som överlämnas till följd av förändringar av en exponerings eller säkerhets marknads värde) och utbyte av säkerheter.

*Att skapa säkerhet i rättsligt avseende när det gäller vilken nationell lagstiftning som skall tillämpas på kontoförda finansiella instrument som ställs som säkerheter över nations gränserna genom en utvidgning av tillämpningsområdet för den princip som antogs genom artikel 9.2 i avvecklings direktivet (dvs. en utvidgad tolkning av den allmänt erkända "lex rei sitae"-regeln, enligt vilken tillämplig lagstiftning är lagstiftningen i det land där egendomen befinner sig, så att det fastställs var de kontoförda finansiella instrumenten är belägna).

*Att begränsa de administrativa kraven på användningen av säkerheter på de finansiella marknaderna genom att begränsa tillämpningen av betungande formaliteter när säkerheter skall upprättas eller göras gällande.

*Att säkerställa att avtal som ger möjlighet för säkerhets tagaren att återanvända en pantsatt säkerhet på avsett vis erkänns som giltiga, t.ex. vid återköpsavtal.

Förslaget uppfyller målen i handlingsplanen, eftersom det leder till en ytterligare integrering av EU:s finansiella marknad och underlättar en friktions fritt fungerande gemensam penning politik inom Ekonomiska och monetära unionen. Direktivet kommer därför att ge stöd åt kapitalets fria rörlighet (enligt artiklarna 56-60 i fördraget) och friheten att tillhandahålla tjänster (enligt fördragets artikel 49).

2.2. Förslaget ligger inom gemenskapens exklusiva behörighetsområde

Denna åtgärd ligger inom gemenskapens exklusiva behörighetsområde enligt artikel 95 i fördraget. Kommissionens förslag riktas därför till rådet och Europa parlamentet för antagande enligt medbeslutande förfarandet i artikel 251 i fördraget. Samråd med Ekonomiska och sociala kommittén krävs enligt artikel 95.

2.3. Det lämpligaste medlet för att uppnå målen

Den föreslagna åtgärden är avsedd att uppfylla marknadens behov (dvs. en enhetlig minimi ordning för tillhanda hållande av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet, som är erkänd inom hela gemenskapen) och därvid så långt möjligt undvika störningar i medlems staternas befintliga rättsliga ramar.

Det har övervägts om en rekommendation skulle kunna vara ett lämpligt instrument för att nå målen. Som redovisats i avsnitt 2.1 är dessa mål ganska komplexa och avser borgenärers rättigheter, egendom, avtal och insolvens lagstiftning. Mot bakgrund av tidigare erfarenheter av liknande insatser i rationaliserings- eller harmoniserings syfte på motsvarande områden blev slutsatsen att en lösning som byggde på en rekommendation inte skulle ge tillräcklig över blickbarhet och rättslig säkerhet åt marknads aktörerna. Ett rättsligt bindande instrument bedömdes därför vara nödvändigt.

Det är inte nödvändigt att införa en sådan enhetlig lagstiftning genom en förordning som är rättsligt bindande utan att omvandlas till nationell lagstiftning. Eftersom den föreslagna rättsakten framför allt kommer att komplettera avvecklings direktivet är det lämpligt att förslaget avser samma slag av rättsakt. Det är därför lämpligt och tillräckligt med ett direktiv som anger de allmänna mål som redovisas i avsnitt 2.1. Därigenom får medlems staterna möjlighet att införliva direktivet antingen genom att införa en ny ordning eller genom att ändra sin befintliga lagstiftning i den omfattning som krävs för att följa det. Under arbetet med detta direktivförslag har kommissionen sökt finna en avvägning mellan å ena sidan ambitionen att ge direktivet största möjliga räckvidd, så att det omfattar alla slag av normalt förekommande finansiella säkerhets ordningar, och å andra sidan strävan att minimera följdverkningarna för medlems staternas nationella rättsordningar. Förslaget har därför inriktats på de viktigaste problem som för närvarande påverkar användning av säkerheter över nations gränserna på de institutionella finansiella marknaderna utan några försök till en mer omfattande harmonisering av detta komplicerade rättsliga område.

2.4. Fördelarna med det föreslagna direktivet

En sund och ändamålsenlig rättsordning för begränsning av kreditrisker genom användning av säkerheter kommer att ge ökad stabilitet åt de finansiella marknaderna i Europa och få dem att fungera bättre. Deras funktion förbättras på grund av att möjligheterna att genomföra transnationella affärer på den inre marknaden kommer att öka, vilket leder till en mer konkurrenskraftig europeisk finansiell marknad. Detta gäller särskilt små och medelstora finansiella organ, eftersom deras motparter kan vara beredda att göra affärer med mindre högt kreditvärderade, eller inte kreditvärderade, organ om de får säkerheter som de har förtroende för. Stabiliteten ökas, eftersom en lämplig användning av säkerheter minskar risken för att en aktörs tillkorta kommande medför att andra aktörer inte längre kan uppfylla sina egna förpliktelser. Dessutom kommer det föreslagna direktivet, särskilt dess bestämmelser om tillåtelse att återanvända pantsatta finansiella instrument, att öka marknadens likviditet, vilket minskar volatiliteten och gör det möjligt för investerarna att lättare köpa och sälja finansiella instrument till skäliga priser.

3. Redovisning av artiklarna

Artikel 1

I denna artikel anges att syftet med direktivet att skydda tillhandahållandet av finansiella säkerheter bilateralt mellan de båda parterna inom en finansiell säkerhets ordning.

Artikel 2

I denna artikel fastställs räckvidden när det gäller vilka ordningar direktivet skall tillämpas på. Kraven i artikel 2.3 och 2.5, särskilt det att säkerheten faktiskt måste överlämnas eller vara innestående på ett särskilt konto eller under särskild beteckning, ingår som en del i det resonemang som stöder det föreslagna upphävandet av registreringskrav i artikel 4.

I artikel 2.3 klargörs att finansiella säkerhets ordningar kan tillämpas på ett särskilt angivet konto för betalningsmedel eller värdepapper, så att det inte blir nödvändigt att upprätta ett nytt dokument för varje belopp eller leverans av värdepapper som krediteras detta konto.

I artikel 2.6 fastställs att förpliktelser enligt en finansiell säkerhetsordning även kan vara framtida och villkorade (t.ex. sådana som följer av en swapp eller annat derivatavtal) och även omfatta förpliktelser för tredje man, samt att s.k. all monies-avtal omfattas.

Artikel 3

Denna artikel innehåller ett antal definitioner av termer som används i de följande artiklarna.

Termen "finansiell säkerhetsordning" används för att beskriva sådana ordningar som kan omfattas av den ordning som införs genom direktivet. Kategorin delas vidare in i "finansiella säkerhetsordningar avseende äganderättsöverföring" (som kan omfatta repoavtal och ordningar för äganderättsöverföring som ISDA Credit Support Annex) och "finansiella säkerhetsordningar avseende finansiella instrument" (den mer traditionella pant sättnings- eller intecknings metoden.

Termerna "finansiell säkerhet", "säkerhet i form av kontoförda finansiella instrument", "kontoförare", "konto för säkerhet i form av finansiella instrument" och "slutavräknings klausul" är viktiga för förståelsen av de artiklar som avser direktivets räckvidd (artikel 2) och förfoganderätter (artikel 6) och av artikel 10 där den princip som fastställs genom artikel 9.2 i direktivet om slutlig avveckling återges och utvidgas. Definitionen av "slutavräknings klausul" innebär att direktivet inte skyddar en s.k. walkaway-klausul som innebär att en felande part genom slutavräknings förfarandet förverkar rätten till alla sina utestående fordringar eller till uppkommande belopp som annars skulle ha krediterats honom.

Att förslaget även omfattar säkerhetstagare och säkerhetsställare från tredje land innebär inte att avsikten är att ge direktivet extra territoriell verkan. Det är endast tillämpligt i de fall då en säkerhets ställare eller säkerhets tagare omfattas av lagstiftningen, inbegripet insolvens lagstiftningen, i en medlems stat. En institution omfattas normalt av insolvens lagstiftningen i den stat där den har sitt stadgeenliga säte eller där den är bildad. Kravet på att medlems staterna skall ändra sin lagstiftning gäller därför generellt när det gäller säkerhets ställare inom gemen skapen oavsett om säkerhets tagaren är från en medlems stat. Följaktligen skall en förvaltare vid likvidation av en motpart från en medlems stat inte göra någon skillnad mellan fall då säkerhets tagaren är från en annan medlems stat resp. från tredje land. Detta överensstämmer i princip med gemenskaps lagstiftningen i dagens läge och kommer även att göra det lättare för parter inom gemenskapen att ingå avtal om säkerheter utomlands (genom att mindre arbete behöver läggas ned på att tillhanda hålla rättsliga utlåtanden som styrker att avtalets bestämmelser skall fortsätta att gälla i händelse av konkurs).

Artikel 4

Genom denna artikel begränsas antalet formaliteter som kan krävas för genomförandet av en finansiell säkerhets ordning. I artikeln förbjuds krav på "formella handlingar" som villkor för att avtalet skall gälla utöver de åtgärder som anges i artikel 2. Några sådan "formella handlingar" redovisas i punkt 2 i den artikeln.

Direktivet är inte avsett att påverka medlems staternas lagar och andra författningar om information och registrering, annat än i den utsträckning sanktionerna för brott mot dessa inbegriper ogiltig förklarande av en finansiell säkerhets ordning. Skälet till att en sådan påföljd inte bör utdömas är att direktivet endast är tillämpligt på finansiella säkerhets ordningar när säkerheten har överlämnats till säkerhets tagaren eller när dess existens har förts in på det konto eller i det register där säkerhets ställarens intressen dokumenteras. Följaktligen riskerar inte tredje man som gör affärer med säkerhets ställaren inte att vilseledas när det gäller det aktuella läget för säkerhets ställarens intressen i säkerheten, förutsatt att ett skäligt mått av efterforskningar görs.

Artikel 5

Denna artikel kompletterar artikel 4 genom att formella och förfarande mässiga krav även förbjuds när det gäller verkställigheten av finansiella säkerhets ordningar, och genom att det föreskrivs att insolvens lagstiftningen inte skall påverka denna. Det görs klart att bestämmelser i en finansiell säkerhets ordning (t.ex. om automatiskt förtida avslut) som innebär att insolvens fall utlöser klausuler om åtgärder vid bristande uppfyllelse skall gälla, och det ställs som krav att realisering av säkerheter och verkställande av slut avräknings klausuler inte skall kunna förklaras vilande, så som normalt sker vid likvidations förfaranden och rekonstruktions åtgärder. Därigenom kan säkerhets tagaren, då säkerhets ställaren inte uppfyllt sina förpliktelser, snabbt realisera säkerheten utan att behöva invänta utgången av en tidsfrist, vilket skulle kunna försämra säkerhetens värde för honom i betydande grad och till och med medföra att han själv blir ur stånd att uppfylla sina egna förpliktelser mot andra motparter. Säkerhets tagaren får därför realisera säkerheten utan att omfattas av något sådant krav som avses i artikel 5.1, t.ex. att ett meddelande om avsikten att sälja skall ha utfärdats eller godkänts av någon offentlig myndighet eller att försäljningen måste ske genom offentlig auktion eller på något annat föreskrivet sätt. Möjligheten att snabbt realisera säkerheter kommer att minska de genomgripande störningar på marknaderna som orsakas av insolvens fall och därigenom också systemriskerna. Med hänsyn till arten av säkerheterna i fråga och till marknadernas ändamålsenliga funktion förefaller det inte troligt att ett sådant skydd skulle utsätta konkursboet för risken att säkerheten inte kan säljas till skäligt pris.

Artikel 6

I denna artikel behandlas "förfoganderätten" till, eller rätten att återanvända, finansiella säkerheter som lämnas inom ramen för en finansiell säkerhets ordning.

I flera medlemsstater får säkerhets tagare återanvända pantsatta tillgångar genom att i sin tur lämna dem som pant eller hypotek till tredje man, förutsatt att säkerhets ställarens rättigheter respekteras fullt ut (dvs. att man iakttar den ursprunglige pantsättarens rätt till avkastningen av säkerheten sedan lånet betalts). I andra medlemsstater kan säkerhets ställaren bemyndiga säkerhets tagaren att återanvända de pantsatta tillgångarna som om han hade full äganderätt till dem. För att få klara lagstadgade regler och även för att öka likviditeten på marknaden föreslås det att säkerhets ställaren skall kunna tillåta säkerhets tagaren att återanvända säkerheten genom försäljning osv. med förbehåll för att denne skall vara skyldig att överlämna likvärdiga tillgångar när lånet är slutamorterat, så som sker vid repoavtal, där säkerhets tagaren blir ägare till säkerheten.

Förutom att återanvändning av pantsatta finansiella instrument medför att likviditeten ökar på marknaderna kan såväl säkerhets ställare som säkerhets tagare dra fördel av rätten till åter användning. Orsaken till detta är att säkerhets tagaren kan skapa intäkter genom åter användningen av säkerheten och därför kan erbjuda säkerhets ställaren bättre finansierings villkor.

Metoden för införandet av ett sådant rättsligt system beskrivs i artikel 6.3-4, där följande anges:

(1) Om säkerheter i form av finansiella instrument återanvänds och därefter på nytt krediteras kontot för säkerheten, räknas vid varje tillfälle perioderna enligt den tillämpliga lagstiftningen om ogiltigförklarande (t.ex. "skymnings perioder" enligt insolvens bestämmelserna; se kommentaren till artikel 9.3) från och med den tid då den ursprungliga säkerheten överlämnades (den återlämnade säkerheten kommer alltså åter att omfattas av ordningen som om ingen användning av de finansiella instrument som utgör säkerheten hade skett).

(2) Om en utlösande händelse inträffar under en tid när säkerheten faktiskt återanvänds, kan förpliktelsen att åter överlämna likvärdig säkerhet komma att omfattas av en slutavräknings klausul (säkerhets tagarens förpliktelse att överlämna likvärdig säkerhet kommer då att uttryckas som ett kontant belopp, beräknat utifrån aktuella marknads värden, och kvittas mot säkerhets ställarens garanterade förpliktelse gentemot säkerhets tagaren, varvid endast nettosaldot skall betalas av den ena parten till den andre).

Artikel 7

Denna artikel innehåller ett krav på medlemsstaterna att erkänna giltigheten av ordningar som avser äganderättsöverföring, inbegripet repoavtal, och ett förbud mot omklassificering av sådana ordningar till pantsättning. Detta skulle i de fall när kraven för att ett repoavtal skall ge upphov till säkerhets rätter skiljer sig från kraven vid pantsättning leda till att dessa senare krav inte skulle uppfyllas och att därför hela säkerhets ordningen kan förklaras ogiltig. Genom artikel 7 avlägsnas denna risk, eftersom det uttryckligen föreskrivs att ordningar som avser äganderättsöverföring inte får omklassificeras.

Artikel 8

Ordet "nettning" eller "avräkning" har först nyligen införts i rättsakter, och det används i olika sammanhang för ett antal kvittnings arrangemang.

Den form av avräkning som är särskilt kopplat till säkerhetsordningar är slutavräkning ("close-out netting") och är en vital del av verkställighets mekanismen för repoavtal och andra ordningar för äganderättsöverföring. Vid slutavräkning tidigareläggs de tidpunkter då parterna skall uppfylla sina respektive förpliktelser eller också upphävs de helt och ersätts med en förpliktelse för den ena parten att till den andra betala ett enda nettobelopp som utgör skillnaden mellan de uppskattade nuvärdena för de båda parternas förpliktelser. Denna avräkningsforms giltighet kan ifrågasättas utifrån insolvens lagstiftningen i vissa medlems stater på den grunden att den strider mot en tvingande regel som förbjuder eller begränsar rätten till kvittning vid insolvens.

I artikel 8.1 bekräftas giltigheten av slutavräknings klausuler inom ramen för en finansiell säkerhets ordning enligt definitionen i artikel 3.1 s, och genom artikel 8.2 skyddas slutavräknings klausuler mot ingripanden under likvidations förfaranden och från personer som begär avgörande av en rättsinstans om rättigheter som omfattas av sådana klausuler.

Artikel 9

Genom denna artikel säkerställs att likvidations förfaranden eller rekonstruktions åtgärder inte kan få retroaktiva effekter på finansiella säkerhets ordningar, t.ex. genom "klockan noll"-regler (som ger retroaktiv effekt vid insolvensfall genom att dessa skall anses ha inträffat vid midnatt, kl. 00.00). Genom denna artikel skyddas finansiella säkerheter som överlämnades på den dag, men före den tidpunkt, då förfarandet inleddes mot att automatiskt ogiltigförklaras.

Dessutom behandlas förhållandet mellan några av de viktigaste nu förekommande villkoren i standardavtal om säkerheter och insolvens lagstiftningen (kompletterande säkerheter, "top-up" collateral, och utbyte ("substitution") av säkerheter).

Det förekommer ofta inom säkerhetsordningar att, efter det ursprungliga överlämnandet av säkerheterna, ytterligare transaktioner görs beträffande dessa till följd av förändringar av deras marknads värden, exponering eller andra händelser som särskilt anges i avtalet. Sådana ordningar benämns på engelska vanligen "top-up" (vid komplettering av säkerheter) och "substitution" (vid utbyte av sådana). I punkterna 1 och 2 nedan behandlas två olika slag av komplettering av säkerheter och i punkt 3 redogörs för utbyte.

(1) Komplettering av säkerheter bidrar i betydande grad till att minska motparts riskerna, eftersom marknads aktörerna därigenom kan begränsa kreditexponeringen i förhållande till varandra. Detta sker normalt genom marknads värderingar, vid vilka det aktuella marknads värdet för en säkerhet jämförs med det belopp för vilket den ställts. Om denna jämförelse visar på en brist, begär säkerhets tagaren ytterligare säkerhet (och omvänt: om beräkningen visar på överskott är säkerhets tagaren skyldig att återlämna detta). Sådana avtal anses vara sund marknads praxis och betraktas välvilligt av tillsyns myndigheterna. Det föreslås därför att kompletterande säkerheter skall skyddas genom detta direktiv. Ett sådant skydd är nödvändigt, eftersom i vissa rätts ordningar kompletterande säkerheter kan förklaras ogiltiga på den grunden att säkerhets tagaren kan komma att gynnas i förhållande till övriga borgenärer genom ett sådant förfarande, om säkerhets ställaren blir insolvent under en fastslagen tid, en "skymnings period", efter överlämnandet av den kompletterande säkerheten.

(2) Kompletterande säkerhet kan också krävas om säkerhets ställarens kreditvärdighets betyg försämras. Sådana kompletteringar som sammanhänger med kreditrisken skyddas inte genom detta direktivförslag, eftersom de mer direkt kolliderar med inriktningen på insolvens lagstiftningen, som normalt inte ger stöd åt bestämmelser som innebär att en borgenärs situation förbättras till följd av, eller samtidigt med, en insolvens relaterad händelse eller åtminstone sjunkande eller sänkt kredit värdighets betyg.

(3) När en värdepappers portfölj lämnas som säkerhet, är det ofta av vitalt intresse för säkerhets ställaren att kunna ta tillbaka vissa värde papper och ersätta dem med andra till samma värde. På det sättet kan han fortsätta att handla med de värde papper som lämnats som säkerhet. Därför innehåller många säkerhets avtal föreskrifter om en sådan rätt till utbyte. I händelse av att säkerhets ställaren blir insolvent kan säkerheternas status komma att försämras till följd av insolvens lagstiftningen, om utbytet har skett under "skymnings perioden", även om, sett till det ekonomiska värdet, ingen ny säkerhet har lämnats. Förslaget är att utbyte skall skyddas genom detta direktiv, eftersom det inte innebär någon minskning av säkerhets ställarens tillgångar. Samtidigt kommer en sådan rättsprincip att öka både värde papperens reella värde och likviditeten på de finansiella marknaderna på samma sätt som principen om säkerhets tagarens rätt att återanvända pantsatta säkerheter (se kommentaren till artikel 6).

Artikel 9 ger begränsat skydd åt kompletterande säkerheter som säkerhets ställaren är skyldig att leverera enligt föreskrifterna i den finansiella säkerhets ordningen och åt utbytes säkerheter som det är tillåtet att tillhanda hålla som ersättning för att andra säkerheter tagits tillbaka. Vad gäller de lagstadgade bestämmelserna om ogiltighet, skall kompletterande säkerheter och utbytes säkerheter anses ha överlämnats den dag då den finansiella säkerheten först började gälla.

Artikel 10

De allra flesta finansiella instrument på de finansiella marknaderna dokumenteras numera genom att de bokförs på konton hos förvarings institut och förvaltare eller inom avvecklings system så att ägande rätten till eller rätten att överlämna eller överföra instrumenten i fråga styrks. Detta har skapat vissa svårigheter när det gäller tillämpningen av den traditionella lagvals principen som innebär att ägarförhållandena i samband med dispositioner med egendom skall omfattas av lagstiftningen på den plats där egendomen är belägen vid det aktuella tillfället (den s.k. "lex situs" eller "lex rei sitae"), eftersom det i fråga om finansiella instrument är svårt att avgöra deras belägenhet. Detta skapar osäkerhet om vilken lagstiftning som säkerhets ställare och säkerhets tagare måste följa när de skapar intressen i säkerheter och säkerhets rätter. Svårigheterna är särskilt allvarliga när de finansiella instrumenten innehas via en kedja av förmedlare i olika länder.

Denna artikel skapar klarhet i denna fråga genom att det föreskrivs att principen i artikel 9.2 i direktivet om slutlig avveckling skall tillämpas generellt på finansiella säkerhets ordningar, när säkerheterna består av kontoförda finansiella instrument eller betalningsmedel.

Detta innebär att frågor som avses i punkt 3 skall styras av lagen i det land som är hemvist för den kontoförare enligt punkt 2 genom vilken säkerhetstagaren innehar sitt intresse. Det är endast här det finns omedelbara bevis på säkerhetstagarens intresse. Denna metod kallas också "Place of the Relevant InterMediary Approach" (PRIMA).

Artikeln är tillämplig oavsett om säkerheten innehas inom gemenskapen eller ej. Skälet till detta är att finansiella säkerheter ofta består av finansiella instrument från flera olika länder (även utanför EU) med olika rättsordningar, och att det därför är viktigt att upprätta en klar och konsekvent metod för behandlingen av lagvalsfrågor inom hela gemenskapen. Att direktivförslaget påverkar säkerheter som innehas utanför EU innebär inte att det har extraterritoriell verkan. Det är endast medlems staternas rättsordningar (inbegripet deras lagvals bestämmelser) som påverkas. Bestämmelserna hänvisar till lagstiftningen i en icke-medlems stat i de fall då säkerheten innehas utanför EU med tillämpning av en gemen skaps bestämmelse om lagval. Med andra ord: direktivet ger en komplettering till tolkningen av den redan befintliga "lex rei sitae"-regeln genom att det fastställs var säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument skall anses belägna. "Lex rei sitae"-regeln kan redan leda till att lagstiftning utanför gemenskapen skall tillämpas och den komplettering som görs genom direktivet måste överens stämma med grundprincipen.

Avsnittet i punkt 3 om skapande av intressen eller rättigheter avser inte den lagstiftning som skall tillämpas på en finansiell säkerhets ordning. I detta fall rör det sig om den lag som parterna väljer i enlighet med Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser.

Artiklarna 11 och 12

När så bedöms vara nödvändigt skall kommissionen med bistånd av en värde pappers kommitté [5] se över de tröskelvärden för kapitalbas och bruttotillgångar som avses i artikel 2 och som gäller säkerhets ställare och säkerhets tagare, så att hänsyn till utvecklingen av marknadspraxis.

[5] EGT L ..., s. .

Artiklarna 13 till 15

Formella artiklar i standardutformning.

Förslag till EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV om finansiella säkerhetsordningar

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 95 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag [6],

[6] EGT C , , s. .

med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande [7]

[7] Yttrande avgivet den [ ]

med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande [8],

[8] EGT C , , s. .

med beaktande av Regionkommitténs yttrande [9],

[9] EGT C , , s. .

i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget [10], och

[10] EGT C , , s. .

av följande skäl:

(1) Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutlig avveckling i system för överföringar av betalningar och värdepapper [11] innebar ett betydande framsteg i upprättandet av sunda rättsliga ramar för systemen för avveckling av betalningar och värdepapper. Under genomförandet av det direktivet framstod det klart att det var av vikt att begränsa de implicita risker inom dessa system som kan uppkomma till följd av att de påverkas av flera olika rättsordningar, samt att gemensamma bestämmelser för säkerheter som lämnas inom sådana system skulle vara till fördel.

[11] EGT L 166, 11.6.1998, s. 45..

(2) I sitt meddelande av den 11 maj 1999 till Europaparlamentet och rådet om finansiella tjänster "Att genomföra handlingsplanen för finansmarknaderna. En handlingsplan" [12] uttryckte kommissionen sin föresats att, efter samråd med marknads experter och nationella myndigheter, utarbeta ytterligare förslag till ny lagstiftning om säkerhetsordningar och uppmanade till snabba framsteg på detta område utöver dem som uppnåtts genom avvecklings direktivet.

[12] KOM(1999) 232 slutlig.

(3) En gemenskapsordning bör skapas för tillhandahållande av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet, både när det gäller pantsättning och i fråga om olika former av äganderättsöverföring, inbegripet återköpsavtal (repor). Detta kommer att bidra till den finansiella marknadens integration och kostnads effektivitet och till att säkerställa stabiliteten i EU:s finansiella system och därigenom främja friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet på den inre marknaden, när det gäller finansiella tjänster. Detta direktiv är inriktat på tillhandahållandet av säkerheter mellan två parter inom en säkerhets ordning.

(4) För att förtydliga rättsläge när det gäller säkerhets ordningar bör medlems staterna säkerställa att vissa bestämmelser i insolvens lagstiftningen inte tillämpas på sådana ordningar, vilket särskilt gäller sådana som kan förhindra att säkerheter realiseras på ett effektivt sätt eller medföra att giltigheten i allmänt använda tekniker, t.ex. slutavräkning, ("close-out netting"), tillhandahållande av kom pletterande säkerheter ("top-up collateral") och utbyte av säkerheter, sätts i fråga.

(5) Den princip som fastställs i direktiv 98/26/EG, att den tillämpliga lagstiftningen när det gäller kontoförda finansiella instrument skall vara lagstiftningen i den medlems stat där det gällande registret, kontot eller centrala depåsystemet är beläget, bör ges en vidare tillämpning i syfte att ge tydligare rättsliga ramar för användningen av sådana instrument när de används över nations gränser som säkerhet i den mening som avses i detta direktiv.

(6) För att minska de administrativa kraven på aktörer som använder konto förda finansiella instrument som säkerhet bör det enda kravet för att en ordning skall ge upphov till säkerhets rätter vara att intressena skall ha anmälts till, och registrerats av, det organ som för kontot i fråga, medan för innehavar värdepapper det enda kravet bör vara att säkerheterna skall ha överlämnats.

(7) Att det blir enklare att använda säkerheter genom att de administrativa kraven minskas kommer att bidra till ökad effektivitet i de gränsöverskridande transaktioner mellan Europeiska centralbanken och de nationella central bankerna i de medlems stater som deltar i Ekonomiska och monetära unionen som är nödvändiga för genomförandet av den gemensamma penning politiken. Dessutom kommer det begränsade skydd som säkerhetsordningarna ges från vissa bestämmelser i insolvens lagstiftningen att stödja den gemensamma penning politiken i vidare avseende, när det gäller den inbördes fördelningen av den samlade likviditeten på marknaden mellan operatörerna genom transaktioner med stöd av säkerhet över nations gränserna.

(8) Den s.k. lex rei sitae- regeln, enligt vilken den tillämpliga lagstiftningen vid bedömningen av om en säkerhets ordning är giltig och kan hävdas mot tredje man skall vara lagstiftningen i det land där säkerheten är belägen, även om detta är tredje land, erkänns numera av alla medlems stater. Belägenheten bör även fastställas för kontoförda finansiella instrument. Om säkerhets tagaren omfattas av en giltig och fungerande säkerhets ordning enligt den tillämpliga lagstiftningen i det land där det gällande kontot förs, oavsett om detta är en medlems stat eller ej, bör säkerhets ordningens giltighet och verkställighet kunna hävdas mot varje annat anspråk på rättigheter eller intressen uteslutande med stöd av det landets lagstiftning, så att man kan förhindra rättsliga oklarheter till följd av att annan, inte förutsedd, lagstiftning måste beaktas.

(9) Parter inom gemenskapen bör även få ökade möjligheter att överens komma om säkerhets ordningar med motparter i tredje land genom att medlems staterna säkerställer att vissa bestämmelser i insolvens lagstiftningen inte skall vara tillämpliga på sådana ordningar. Sådana undantag bör därför tillämpas på säkerhets ställare inom gemenskapen även när säkerhets tagaren är från tredje land.

(10) Möjligheten att verkställa slutavräkning ("close-out netting") bör skyddas, inte endast som en utlösande mekanism inom säkerhets ordningar som avser äganderättsöverföring, inbegripet repoavtal, utan också i ett vidare samman hang när slutavräkning ingår i en säkerhets ordning. Sunda riskhanteringsmetoder som används allmänt på den finansiella marknaden bör skyddas genom att man säkerställer möjlig heten för operatörerna att hantera och minska sin riskexponering till följd av alla slag av finansiella transaktioner på nettobasis, så att kreditexponeringen beräknas genom att man lägger samman de uppskattade dagsvärdena för exponeringen inom samtliga pågående transaktioner med en motpart och efter inbördes kvittning får fram ett enda samman lagt belopp som jämförs med säkerhetens aktuella värde.

(11) Skydd bör även ges åt den sunda riskhanterings metod som används på marknaden med tillsyns myndigheternas gillande och som består i att operatörerna tillämpar ordningar med kompletterande säkerheter ("top-up collateral") för att hantera och minska sina inbördes kreditrisker genom löpande avräkningar av kredit exponeringen med stöd av aktuella marknads värden, som leder till att en part antingen kräver att säkerheten skall kompletteras eller återlämnar över skjutande säkerhet. Däremot bör inte något skydd ges åt sådana kompletterande säkerheter som lämnas till följd av att en säkerhets ställares kreditvärdighets betyg har försämrats, eftersom detta skulle kunna strida mot den grundläggande principen i medlems staternas insolvens lagstiftning att man bör motverka klausuler som innebär att en borgenärs ställning förbättras till följd av en insolvens relaterad händelse.

(12) För att minska system riskerna på den finansiella marknaden inom gemenskapen bör man begränsa antalet formaliteter som krävs för genomförandet av en säkerhets ordning. Sanktionerna, när det gäller bristande iakttagande av sådana formella krav, bör inte inbegripa ogiltig förklarande av säkerhets ordningen.

(13) Betalningsmedel bör kunna lämnas som säkerhet både vid äganderättsöverföring och vid pantsättning, och detta bör skyddas genom erkännande av avräknings förfarandet respektive pantsättningen. Säkerhets ställaren bör därigenom kunna behålla ägande rätten till de betalningsmedel han lämnat som säkerhet, vilket skyddar honom i händelse av att säkerhets tagaren blir insolvent. Detta är särskilt viktigt i de ofta förekommande fall då betalningsmedel används som ersättning för finansiella instrument.

(14) Eftersom de åtgärder som krävs för att genomföra detta direktiv är åtgärder av allmän räckvidd enligt artikel 2 i rådets beslut 1999/468/EG av den 28 juni 1999 om de förfaranden som skall tillämpas vid utövandet av kommissionens genomförande befogenheter [13], bör de antas genom det föreskrivande förfarande som avses i artikel 5 i det beslutet.

[13] EGT L 184, 17.7.1999, s. 23.

(15) Denna rättsakt respekterar de grundläggande rättigheter och iakttar de principer som erkänns såsom allmänna gemenskapsrättsliga principer, bland annat i Europeiska unionens stadga om grundläggande rättigheter [14].

[14] EGT C 364, 18.12.2000, s. 1.

(16) Detta direktiv överensstämmer med subsidiaritets- och proportionalitets principerna: dess syfte, att skapa miniminormer för användningen av finansiella säkerheter, kan på grund av åtgärdens omfattning och verkningar uppnås bättre av gemenskapen än av de enskilda medlems staterna. Direktivet är även begränsat till vad som minst krävs för att uppnå dessa syften och går inte utöver vad som är nödvändigt för detta.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1 - Föremål

Genom detta direktiv fastställs en gemenskapsordning för finansiella säkerhets ordningar mellan en säkerhets ställare och en säkerhets tagare.

Artikel 2 -Tillämpningsområde

1. Detta direktiv skall tillämpas på finansiella säkerhetsordningar som uppfyller de krav som anges i punkterna 2, 3 och 4.

2. Ordningen skall ha upprättats eller dokumenterats skriftligen och under tecknats av säkerhets ställaren eller på dennes vägnar.

3. Följande skall anges i ordningen:

a) De finansiella säkerheter som den skall tillämpas på skall särskilt anges. Detta krav skall anses vara uppfyllt, om det i ordningen anges vilket konto de finansiella säkerheterna fortlöpande kan krediteras.

b) De gällande finansiella förpliktelser för vilka säkerheterna ställs skall finnas redovisade. Om dessa utgörs av en viss kategori eller art av förpliktelser, skall denna kategori eller art beskrivas i ordningen.

c) Om ordningen är en finansiell säkerhetsordning avseende pant, och den finansiella säkerheten, helt eller delvis, avser betalnings medel: att betalnings medlen skall deponeras hos eller överlåtas till säkerhets tagaren, eller deponeras hos eller överlåtas till tredje man för säkerhets tagarens räkning, eller deponeras på ett konto hos tredje man, för vilket det särskilt skall anges att det omfattas av den finansiella säkerhets ordningen avseende pant.

d) Om ordningen är en finansiell säkerhetsordning avseende ägande rätts överföring och den finansiella säkerheten, helt eller delvis, avser betalnings medel: att betalnings medlen skall deponeras hos eller överlåtas till säkerhets tagaren eller tredje man för säkerhets tagarens räkning.

e) Om den finansiella säkerheten, helt eller delvis, avser inne havar värde papper: att dessa värdepapper skall överlämnas till säkerhets tagaren eller till någon annan person som skall förvalta eller förvara dem för säkerhets tagarens räkning.

f) Om ordningen är en finansiell säkerhetsordning avseende pant och den finansiella säkerheten, helt eller delvis, avser kontoförda finansiella instrument: att de kontoförda instrumenten skall

i) överföras till ett konto för finansiella säkerheter, eller

ii) fortfarande vara innestående på samma konto, men på andra villkor eller under annan beteckning, så att det framgår att kontot förs för säkerhets ställarens räkning men är föremål för en finansiella säkerhets ordning.

g) Om ordningen är en finansiell säkerhetsordning avseende ägande rätts överföring och den finansiella säkerheten, helt eller delvis, avser kontoförda finansiella instrument: att de kontoförda finansiella instrument som omfattas av säkerhets ordningen skall överföras till ett konto som upprättats i säkerhetstagarens, eller i någon annan, av säkerhets tagaren förordnad, persons namn.

4. Såväl säkerhetsställaren som säkerhetstagaren skall vara något av följande:

a) Offentlig myndighet eller centralbank.

b) Finansiellt institut som är föremål för tillsyn.

c) En juridisk person med en kapitalbas över 100 miljoner euro eller vars brutto tillgångar översteg en miljard euro vid det tillfälle då den finansiella säkerheten faktiskt ställdes, enligt den senaste redo visning som offentlig gjorts högst två år före detta tillfälle.

5. Med undantag av de fall som omfattas av artikel 9 skall detta direktiv inte tillämpas på några finansiella säkerheter innan de faktiskt överlämnats eller överförts eller finns innestående på de villkor som avses i säkerhets ordningen.

6. De gällande finansiella förpliktelserna enligt en finansiell säkerhetsordning kan, helt eller delvis, utgöras av

a) framtida förpliktelser, villkorade eller planenliga (även sådana som uppstår till följd av standardavtal eller liknande avtal),

b) förpliktelser som någon annan person än säkerhetsställaren är skyldig att fullgöra gentemot säkerhets tagaren, eller

c) förpliktelser av särskilt angiven kategori eller art som kan uppstå fortlöpande.

Artikel 3 - Definitioner

1. I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) finansiell säkerhetsordning: en ordning som avser finansiell säkerhet i form av pant eller överföring av äganderätten till finansiella instrument.

b) finansiell säkerhetsordning avseende äganderättsöverföring: ett återköps avtal eller en ordning enligt vilken en säkerhets ställare till en säkerhets tagare överför ägande rätten till en finansiell säkerhet som garanti för att de gällande finansiella förpliktelserna skall fullgöras.

c) finansiell säkerhetsordning avseende pant: en ordning enligt vilken säkerhets ställaren överför eller överlämnar en finansiell säkerhet till säkerhets tagarens förmån, som garanti för att de gällande finansiella förpliktelserna skall fullgöras, men själv behåller äganderätten till säkerheten, så länge som den inte överförs eller övergår till säkerhets tagaren eller överförs till tredje man, till följd av att

i) säkerhetstagaren utövar rättigheter som tillfallit honom till följd av att en utlösande händelse inträffat, eller att

(ii) en förfoganderätt utövas.

d) återköpsavtal: ett avtal genom vilket en säkerhetsställare ("säljaren") till en säkerhets tagare ("köparen") säljer finansiella instrument, eller intressen i eller avseende finansiella instrument, och i vilket det samtidigt föreskrivs att säljaren skall köpa, och köparen sälja, likvärdiga finansiella instrument vid ett senare tillfälle ("repodagen") eller när så begärs till ett pris ("repopriset") som anges i, eller beräknas enligt, avtalet, inbegripet sådana villkor i avtalet enligt vilka

i) vardera parten är skyldig att till sin motpart överlåta den fulla ägande rätten till en finansiell säkerhet, om detta krävs för att upprätthålla en särskilt angiven kvot eller marginal mellan det aktuella marknads värdet för de finansiella instrument som skall köpas på repodagen och det avtalade repopriset, eller att

ii) säljaren skall ha rätt att före repodagen kräva att köparen till honom skall överlåta den fulla ägande rätten till finansiella instrument som är likvärdiga med vissa av, eller samtliga, de instrument som sålts, på villkor att köparen i utbyte tilldelas den fulla ägande rätten till andra finansiella instrument.

e) säkerhetsställare: en part som ställer finansiell säkerhet inom ramen för en finansiell säkerhetsordning, oavsett om denna part är från en medlems stat eller ej.

f) säkerhetstagare: en part som tar emot finansiell säkerhet inom ramen för en finansiell säkerhetsordning, oavsett om denna part är från en medlems stat eller ej.

g) finansiell säkerhet: betalningsmedel, oavsett valutaslag, och finansiella instrument.

h) finansiella instrument: aktier och motsvarande värdepapper, obligationer och andra skuld förbindelser som kan omsättas på kapital marknaden samt även värdepapper av annat slag, som normalt omsätts och ger rätt att förvärva överlåtbara värdepapper genom teckning eller utbyte eller föranleder kontant avveckling, samt andelar i fondföretag, penning marknads instrument och intressen i eller avseende något av det föregående, dock med untantag av betalnings medel.

i) gällande ekonomiska förpliktelser: avseende finansiella säkerheter, de förpliktelser, för vilkas uppfyllelse en finansiell säkerhet lämnas, varvid säkerhets ställaren, när dessa förpliktelser infriats, skall ha rätt att återfå den finansiella säkerheten eller erhålla en likvärdig tillgång.

j) säkerhet i form av kontoförda finansiella instrument: en finansiell säkerhet, som utgörs av finansiella instrument, varvid ägande rätten framgår av registreringar i ett register eller på ett konto.

k) kontoförare: när det gäller säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument, som omfattas av en finansiell säkerhetsordning, den person - som även kan vara säkerhets tällaren eller säker hets tagaren - som för det konto som avses i avtalet.

l) gällande konto:

i) när det gäller säkerheter i form av betalnings medel, det konto som betalnings medlen krediteras, och

ii) när det gäller säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument, som omfattas av en finansiell säkerhetsordning, det register eller det konto där anteckning införs om att en säkerhet i form av kontoförda finansiella instrument skall överföras till eller tillskrivas säkerhets tagaren.

m) konto för säkerhet i form av finansiella instrument: när det gäller säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument, som omfattas av en finansiell säkerhets ordning,

i) ett konto hos kontoföraren som är registrerat på säkerhets tagaren eller tredje man, som ombud för denne, och som i den finansiella säkerhets ordningen angivits som konto där de kontoförda finansiella instrumenten skall vara innestående, eller

ii) ett konto eller underkonto hos kontoföraren, som är registrerat på säkerhets ställaren, eller på tredje man som ombud för denne, för vilket anteckning gjorts om säkerhets tagarens intressen enligt den finansiella säkerhets ordningen.

n) likvärdig säkerhet:

i) när det gäller betalningsmedel: utbetalning av samma belopp i samma valuta,

ii) när det gäller finansiella instrument: finansiella instrument med samma emittent eller gäldenär, som utfärdats vid samma emission och med samma belopp, valuta och beteckning, eller andra tillgångar, om det i den finansiella säkerhetsordningen föreskrivs att andra tillgångar skall överlåtas om någon händelse inträffar som avser eller påverkar något finansiellt instrument som lämnats som finansiell säkerhet.

o) likvidationsförfarande: kollektivt förfarande i vilket ingår att tillgångar avyttras och att intäkterna av detta fördelas mellan fordringsägarna - borgenärer, aktieägare eller medlemmar - och som kräver någon form av ingripande från de administrativa eller rättsliga myndig heterna, inbegripet fall då det kollektiva förfarandet avslutas med ackord eller annan motsvarande åtgärd och oberoende av om förfarandet grundas på insolvens eller ej eller om det är frivilligt eller obligatoriskt.

p) rekonstruktionsåtgärder: åtgärder som kräver någon form av ingripande från de administrativa eller rättsliga myndigheterna och som vidtas i syfte att bevara eller återställa en finansiell situation och därvid påverkar tredje mans redan befintliga rättig heter och också, dock inte generellt, kan komma att innebära inställande av betalningar, inställande av verk ställig hets åtgärder eller nedskrivningar av fordringar.

q) utlösande händelse: en händelse som ger säkerhets tagaren rätt att enligt den finansiella säkerhetsordningen realisera eller till ägna sig en finansiell säkerhet eller medför att en slutavräkningsklausul utlöses.

r) förfoganderätt: säkerhetstagarens rätt att förfoga över och överlåta finansiella säker heter som omfattas av en finansiell säkerhetsordning som om han hade full äganderätt i enlighet med den finansiella säkerhets ordningen.

s) slutavräkningsklausul: en klausul i en finansiell säkerhetsordning, eller i ett avtal som ingår som en del i en sådan ordning och enligt vilken, om en utlösande händelse inträffar,

i) de tidpunkter då de gällande finansiella förpliktelserna skall uppfyllas tidigare läggs, så att de omedel bart skall infrias och uttryckas som en förpliktelse att betala ett belopp som motsvarar deras beräknade dagsvärde, eller så att de upphävs och ersätts med en förpliktelse att betala samma belopp, i båda dessa fall i enlighet med punkterna iii) och iv),

ii) tidpunkten för varje förpliktelse från säkerhets tagarens sida att överlämna likvärdig säkerhet eller att ombesörja att likvärdig säkerhet krediteras ett konto för finansiell säkerhet i form av finansiella instrument tidigare läggs, så att varje förpliktelse omedelbart skall infrias och uttryckas som ett belopp som motsvarar dess dagsvärde eller återanskaffnings värde (eller en upp skattning av något av dessa värden) eller ersättas med en förpliktelse att betala ett sådant belopp, i båda dessa fall i enlighet med punkterna iii) och iv),

iii) samtliga förpliktelser som uppstår enligt i) eller ii) och som är denominerade i olika valutor konverteras till en och samma valuta, och

iv) varje parts skuld till den andra parten beaktas, när det gäller förpliktelser enligt punkterna i)-iii), och dessa skall uppfyllas genom att den part som är skyldig det högsta beloppet betalar ett netto belopp som motsvarar trans aktions saldot.

2. I detta direktiv avses med "skrift" även elektroniskt lagrade dokument och med "namn teckning" även skyddad elektronisk signatur.

Artikel 4 - Formella krav på finansiella säkerhetsordningar

1. Medlemsstaterna skall säkerställa att det inte krävs någon formell handling från säkerhetsställarens, säkerhets tagarens eller tredje mans sida utöver dem som anges i artikel 2 för att en finansiell säkerhetsordning skall betraktas som ingången och giltig samt kunna ge upphov till säkerhets rätter och göras gällande inför rättsliga myndigheter.

2. Med "formell handling" i punkt 1 avses bland annat följande:

a) Upprättande av ett dokument i viss form eller på visst sätt.

b) Arkivering hos ett officiellt eller offentligt organ eller införande i ett offentligt eller privat register.

c) Offentliggörande i tidning eller tidskrift, i ett officiellt register eller en officiell publikation eller på något annat sätt.

d) Anmälan till en offentlig tjänsteman, ett förvarings institut, en förvaltare eller någon annan person.

e) Överlämnande av bevis i särskilt föreskriven form för verkställandet av ett dokument eller instrument, beloppet för de gällande ekonomiska förpliktelserna eller någon annan uppgift.

Artikel 5 - Verkställighet av finansiella säkerhetsordningar

1. När en utlösande händelse inträffat, skall säkerhets tagaren kunna realisera samtliga finansiella säkerheter av följande slag, som lämnats inom ramen för och enligt villkoren i en finansiell säkerhets ordning:

a) Finansiella instrument genom försäljning, varvid det inte får krävas att

i) en avsiktsförklaring beträffande detta först skall lämnas,

ii) försäljningen eller försäljnings villkoren skall godkännas av någon rättslig instans, offentlig tjänsteman eller annan person,

iii) försäljningen skall genomföras som offentlig auktion eller på något annat föreskrivet sätt, eller att

iv) någon ytterligare tidsfrist skall ha löpt ut.

b) Betalningsmedel genom kvittning mot, eller för uppfyllande av, gällande finansiella förpliktelser, varvid det inte får krävas att en avsikts förklaring om realiseringen av betalnings medlen först skall ha lämnats.

2. Om en utlösande händelse inträffar, skall en slutavräknings klausul kunna träda i kraft på föreskrivet sätt utan att något förhands meddelande får krävas. Punkt 1 a skall tillämpas om värdet på någon post som omfattas av slutavräknings klausulen får, eller skall, bestämmas med utgångs punkt i försäljnings priser för likvärdiga finansiella instrument eller andra tillgångar.

3. Medlemsstaterna skall säkerställa att likvidationsförfaranden eller rekonstruktions åtgärder inte hindrar genomförandet av en finansiell säkerhets ordning. Följande slag av händelser kan vara utlösande händelser om det föreskrivs i en finansiell säkerhets ordning:

a) Inledandet av likvidations förfaranden eller rekonstruktions åtgärder som rör säkerhets ställaren eller säkerhets tagaren.

b) En inträffad händelse som skulle kunna utgöra grund för att inleda likvidations förfaranden eller rekonstruktions åtgärder avseende säkerhets ställaren eller säkerhets tagaren.

c) Det förhållandet att en fastställd tidsfrist löpt ut, efter det att en sådan händelse som avses i a eller b inträffat, utan att insolvens händelsen i fråga upphävts eller återkallats under denna frist.

d) Det förhållandet att en sådan händelse som avses i a, b eller c inträffat och att säkerhets tagaren (om händelsen berör säkerhets ställaren) eller säkerhets ställaren (om händelsen berör säkerhets tagaren) därvid tillkännagivit sin avsikt att betrakta händelsen som en utlösande händelse.

4. Denna artikel skall inte påverka krav i tillämplig lagstiftning på att realisering eller värdering av finansiella säkerheter skall genomföras med tillgodoseende av rimliga krav på affärs mässighet.

Artikel 6 - Rätt att förfoga över finansiella säkerheter som omfattas av en finansiell säkerhetsordning avseende pant

1. Om en säkerhetstagare utnyttjar en förfoganderätt, skall han vara skyldig att ombesörja att likvärdig säkerhet överlåts, som liksom den ursprungliga skall omfattas av den finansiella säkerhetsordningen i enlighet med artikel 2.3 eller, om de gällande finansiella förpliktelserna fullgjorts, överföras till säkerhetsställaren.

2. Om en säkerhetstagare, för att fullgöra en förpliktelse på det sätt som anges i punkt 1, ombesörjer att likvärdig säkerhet överförs och liksom den ursprungliga placeras i enlighet med artikel 2.3, skall denna likvärdiga säkerhet omfattas av samma finansiella säkerhetsordning som den ursprungliga säker heten.

3. I samtliga fall då enligt någon lagregel varje form av förfogande skall betraktas som ogiltigt eller kunna upphävas eller förklaras ogiltigt på grund av, eller med hänvisning till, den tidpunkt då den verkställdes, skall den likvärdiga säkerheten anses ha överförts eller förfogats över enligt den finansiella säkerhetsordningen vid den tidpunkt då den ursprungliga säkerheten först överfördes och placerades i enlighet med artikel 2.3.

4. Om en utlösande händelse inträffar när en sådan förpliktelse som anges i punkt 1 ännu inte har uppfyllts, får denna förpliktelse omfattas av en slutavräkningsklausul.

Artikel 7- Erkännande av finansiella säkerhetsordningar avseende äganderättsöverföring

Om det i en finansiell säkerhetsordning föreskrivs att äganderätten till en finansiell säkerhet skall överlåtas till säkerhets tagaren vid överlämnande eller betalning, med förbehåll för en förpliktelse att överlämna likvärdig säkerhet, skall medlems staterna erkänna en sådan överlåtelse till säkerhets tagaren av äganderätten till den finansiella säkerheten.

Artikel 8 - Erkännande av slutavräkningsklausuler

1. En slutavräkningsklausul skall gälla utan hinder av inledda eller pågående likvidations förfaranden eller rekonstruktions åtgärder som avser säkerhetsställaren och/eller säkerhets tagaren.

2. En slutavräkningsklausul skall kunna göras gällande på det sätt som föreskrivs i den oavsett varje före läggande om överföring, kvarstad eller pantsättning eller annan form av direkt eller indirekt förfogande över rättigheterna.

Artikel 9 - Insolvensbestämmelser som inte skall gälla

1. Likvidationsförfaranden och rekonstruktionsåtgärder skall inte inverka retroaktivt på rättigheter och skyldigheter enligt en finansiell säkerhetsordning.

2. Om en säkerhetsgivare enligt en finansiell säkerhetsordning har

a) skyldighet att överlämna finansiell säkerhet eller kompletterande finansiell säkerhet till följd av förändringar av värdet av den finansiella säkerheten eller beloppet av de gällande finansiella förpliktelserna, eller

b) rätt att återta finansiell säkerhet, om han som ersättning eller utbyte överlämnar finansiell säkerhet av väsentligen samma värde,

skall ett sådant överlämnande av finansiell säkerhet, kompletterande finansiell säkerhet eller finansiell ersättnings- eller utbytes säkerhet inte betraktas som ogiltigt, bristfälligt eller återvinnings bart med stöd av någon sådan lagregel som avses i punkt 3, såvida inte - och då i samma mån som - själva den finansiella säkerhets ordningen betraktas som ogiltig, bristfällig eller återvinnings bar.

3. Punkterna 1 och 2 skall tillämpas på varje lagregel, enligt vilken ett förfogande över, eller en överföring av, en finansiell säkerhet skall eller kan betraktas som ogiltig, eller kan upphävas eller förklaras ogiltig, om den genomförts inom en fastställd tidsperiod som beräknats utifrån inledandet av likvidations förfaranden eller rekonstruktions åtgärder eller med hänvisning till utfärdandet av något beslut eller förordnande, eller som sammanhänger med någon annan åtgärd som vidtagits, eller någon annan händelse som inträffat, inom ramen för sådana förordnanden eller åtgärder, och detta skall även gälla varje lagregel, enligt vilken ett beslut eller ett förordnande, som utfärdats under tiden för sådana förfaranden eller åtgärder, skall tillämpas från och med en tidpunkt före dagen för det faktiska utfärdandet av beslutet eller förordnandet.

Artikel 10 - Lagval

1. Varje ärende, som avser någon av de frågor som anges i punkt 3 och som uppstår i samband med tillämpningen av en finansiell säkerhetsordning på säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument eller betalnings medel, skall omfattas av lagstiftningen i det land, eller i tillämpliga fall den del av det land, där det gällande kontot förs, oavsett om detta land är en medlems stat eller ej. Med lagstiftning i ett land eller en del av ett land avses den inhemska lagstiftningen med undantagande av varje lagregel, enligt vilken ett beslut i det aktuella ärendet skall fattas med beaktande av ett annat lands lagstiftning.

2. Det gällande kontot skall vid tillämpningen av denna artikel vid varje tid anses föras

a) på kontoförarens kontor eller filial enligt uppgift i avtalet rörandet kontot, förutsatt att kontoföraren uppdrar åt detta kontor eller denna filial att lämna rapporter om det gällande kontot till kontoinnehavarna eller utnyttjar det för tillsyns- eller redo visnings ändamål, eller

b) i varje annat fall, på den plats som anges som säte i kontoförarens bolags ordning eller, om han för det gällande kontot via en filial, på den plats där denna filial är juridiskt etablerad.

3. Följande slag av ärenden avses i punkt 1:

a) Prioriteringsordning eller förmånsrätt när det gäller äganderätten till, eller intressen i, kontoförda finansiella instrument som omfattas av en finansiell säkerhetsordning i förhållande till konkurrerande äganderätt eller intressen som görs gällande av annan person.

b) Varje handling eller sak som krävs för att säkerställa att ägande rätt till, eller intressen i, de kontoförda finansiella instrument som ingår i säkerheten kan göras gällande generellt i förhållande till tredje man.

c) Vad som krävs för att realisera en säkerhet efter en inträffad utlösande händelse, däribland även varje handling eller sak som krävs för att säkerställa att varje förfogande över säkerheten skall ha generell verkan i förhållande till personer som inte är parter i den finansiella säkerhetsordningen.

Artikel 11 - Översyn av tröskelvärden

Kommissionen skall se över tröskelvärdena för kapitalbasen och bruttotillgångarna i artikel 2.4 c för att anpassa dem till utvecklingen av marknadspraxis. Vid denna översyn skall kommissionen följa det förfarande som anges i artikel 12.2.

Artikel 12 - Kommitté

1. Kommissionen skall biträdas av [Värdepapperskommittén], som inrättats genom ... [.../.../EG].

2. När det hänvisas till denna punkt skall det föreskrivande förfarande som fastställs i artikel 5 i beslut 1999/468/EG tillämpas i enlighet med artikel 7 [och artikel 8] i det beslutet.

3. Den period som avses i artikel 5.6 i beslut 1999/468/EG skall vara [högst tre månader].

Artikel 13 - Genomförande

Medlemsstaterna skall senast den [31 december 2004] sätta i kraft de lagar och andra författningar som krävs för att följa detta direktiv. De skall genast underrätta kommissionen om detta.

När en medlems stat antar dessa bestämmelser skall de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlems stat själv utfärda.

Artikel 14 - Ikraftträdande

Detta direktiv träder i kraft den tjugonde dagen efter det att det har offentlig gjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Artikel 15 - Adressater

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den

På Europaparlamentets vägnar På rådets vägnar

Ordförande Ordförande

FINANSIERINGSÖVERSIKT

1-9 Ej tillämpligt, eftersom kommissionen inte bidrar ekonomiskt.

10. Administrativa utgifter (Avsnitt III, Del A I Budgeten)

10.1 Konsekvenser för antalet tjänster

Inga ytterligare tjänster krävs. De administrativa utgifter som har samband med detta direktiv kan täckas inom ramen för kommissionens befintliga resurser.

KONSEKVENSANALYS FÖRSLAGETS KONSEKVENSER FÖR FÖRETAG, SÄRSKILT SMÅ OCH MEDELSTORA FÖRETAG

Beteckning på förslaget

Direktiv om finansiella säkerhetsordningar

Dokumentets referensnummer

Förslagetsal

1. Varför behövs det, med tanke på subsidiaritetsprincipen, gemen skaps lagstiftning på detta område, och vilka är huvudmålen-

Under genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutlig avveckling i system för överföringar av betalningar och värdepapper framstod det klart att det var av vikt att begränsa de implicita risker inom dessa system som kan uppkomma till följd av att de påverkas av flera olika rättsordningar, samt att gemensamma bestämmelser för säkerheter som lämnas inom sådana system skulle vara till fördel. I enlighet med handlingsplanen för finansiella tjänster har kommissionen, efter samråd med marknads experter och nationella myndigheter, inlett arbetet med förslag till ytterligare lagstiftning om säkerheter och uppmanat till ytterligare framsteg utöver direktiv 98/26/EG på området för finansiella säkerheter.

Under detta arbete har det klart framkommit att skillnaderna mellan medlems staternas rättsordningar medför administrativa krav som hindrar utvecklingen av en integrerad inre marknad samt även rättsliga oklarheter. Därför krävs det betydande förbättringar av de allmänna rättsliga ramarna genom en harmonisering av lagstiftningen inom EU i syfte att skapa gemensamma minimi normer för swtällande av säkerheter, såväl som pant som genom äganderätts överföring. Eftersom detta förslag är avsett att komplettera direktivet om slutlig avveckling är det slutligen lämpligt att uppnå en nödvändig grad av harmonisering genom samma slag av rättsakt, dvs. ett direktiv.

I subsidiaritetens intresse gäller förslaget huvudsakligen organ som är verksamma på den institutionella marknaden, vilket närmare redogörs för nedan.

Konsekvenser för företagen

2. Vilka påverkas av förslaget-

-Vilka sektorer-

Operatörer som använder finansiella säkerheter vid transaktioner på den finansella marknaden inom EU, inbegripet repomarknaden.

-Hur stora är de företag som påverkas (vilken är de små och medelstora företagens andel)-

Förslaget är avsett att tillämpas på alla finansiella institut som står under tillsyn, centralbanker, offentliga myndigheter och juridiska personer vilkas kapitalbas överstiger 100 miljoner euro eller vilkas bruttotillgångar överstiger en miljard euro. Även om den institutionella marknaden domineras av stora organ, kan förslaget underlätta de små och medelstora finansiella organens situation på de finansiella marknaderna, eftersom deras motparter kan vara beredda att göra affärer med organ med lägre eller inget kreditvärdighetsbetyg om dessa ställer finansiella säkerheter för vilka de större organen har förtroende.

-Är dessa företag belägna i vissa geografiska områden inom gemenskapåen-

Nej. Sådana företag finns inom hela gemenskapen.

3. Vilka åtgärder måste företagen vidta för att följa förslaget-

Förutom ingåendet av ett normalt, skriftligt avtal där villkoren för säkerhetsordningen anges krävs inga speciella förfaranden för upprättandet av en finansiell säkerhets ordning.

4. Vilka ekonomiska verkningar förväntas förslaget få

-för sysselsättningen-

-för investeringar och nyetablering av företag-

-för företagens konkurrenskraft-

Sunda och effektiva rättsliga ramar för begränsandet av kreditrisker kommer att förbättra den europeiska finansiella marknadens stabilitet. De ökade möjligheterna till transaktioner över nationsgränserna kommer att resultera i en konkurrens kraftigare marknad, vilket makroekonomiskt dett antas förbättra potentialen för ökad BNP-tillväxt och därigenom även skapa arbets tillfällen.

5. Innehåller förslaget åtgärder för att ta hänsyn till de små och medelstora företagens särskilda situation (inskränkningar eller skillnader i kraven, el. dyl.)-

Nej. Några sådana åtgärder krävs inte.

Rådfrågade

6. Vilka organisationer har rådfrågats om förslaget och vilka är deras synpunkter i huvudsak-

För granskningen av denna fråga inrättade kommissionen under hösten 1999 en forumgrupp för finansiella säkerheter bestående av experter valda från en lista med förslag som lämnnats av de europeiska branschorganisationerna inom området för finansiella tjänstyer. Gruppens sammansättning var väl avvägd och dess medlkemmar hade breda samlade erfarenheter och intressen och även specialkunskaper om branschen och de geografiska skillnaderna. Gruppen sammanträdde fem gånger under tiden fram till och med våren 2000. I allmänhet rådde det enighet inom forumgruppen om vilka åtgärder som krävdes för att reformera lagstiftningen i Europa.

Många andra arbetsgrupper har även undersökr frågan. T.ex. lade Giovannini-gruppen fram rapporten "EU Repo Markets: Opportunities for Change" i oktober 1999. Rapporten "Collateral Arrangements in the European Financial Markets - The Need for National Law Reform" presenterades av International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA), Collateral Law Reform Group i december 1999. I juni 2000 lade European Financial Markets' Lawyers Group vid ett sammanträde på ECB fram en rapport. Detta är bara några exempel.

De slutsatser som de olika arbetsgrupperna (inbegripet forumgruppen) kommit fram till överensstämmer i stort sett med varandra. Förslaget ligger i linje med dessa slutsatser. Därför finns det allmänt stöd för förslaget som även branschen själv finner nödvändigt.