[pic] | EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION |

Bryssel den 5.12.2007

SEK(2007) 1599

ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONEN Kompletterande dokument till

Förslag till EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster på försvars- och säkerhetsområdet SAMMANFATTNING AV KONSEKVENSANALYSEN {KOM(2007) 766 slutlig}{SEK(2007) 1598}

SAMMANFATTNING

INLEDNING

Försvars- och säkerhetsfrågor har under mer än fyrtio år varit undantagna från den europeiska integrationsprocessen. Detta har lett till att försvarsmarknaderna i praktiken hela tiden har legat utanför den inre marknaden och reglerats enligt olika nationella ordningar.

Denna splittrade behandling har blivit alltmer problematisk alltsedan det kalla krigets slut. Med, å ena sidan, strikta budgetbegränsningar och, å andra sidan, ökande kostnader för militär utrustning har de europeiska försvarsmarknaderna ofta blivit för små för att producera och upphandla utrustning av hög kvalitet till rimliga priser. Långgående reformer har blivit nödvändiga om Europa ska kunna bibehålla en bärkraftig försvarsindustri och förse sina väpnade styrkor med lämplig utrustning.

Upprättandet av en europeisk marknad för försvarsmateriel ( European Defence Equipment Market (EDEM) är i detta sammanhang särskilt viktigt. Kommissionen presenterade i detta syfte i sitt meddelande för en EU-politik för försvarsutrustning ("mot en EU-politik för försvarsutrustning") från mars 2003 förslag till åtgärder på områden med koppling till försvarsindustri och försvarsmarknader, bland annat på området för försvarsupphandlingar.

PROCEDURFRÅGOR OCH SAMRÅD

Kommissionen anordnade därefter arbetsseminarier, s. k. workshops med deltagande av representanter för regeringar och branschen för att kartlägga deras förväntningar med avseende på möjliga gemenskapsåtgärder på detta område. Detta ledde fram till grönboken om försvarsupphandlingar som antogs i september 2004.

Grönbokssamrådet bekräftade att den rättsliga ramen för försvarsupphandlingar i Europa är bristfällig:

1. Osäkerhet kvarstår när det gäller tillämpningen av artikel 296 i fördraget som ger medlemsstaterna rätt att göra avsteg från gemenskapsbestämmelserna om detta är nödvändigt för skydda deras väsentliga säkerhetsintressen.

2. Direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling, även i dess reviderade version (2004/18/EG), anses allmänt vara olämpligt för många försvarskontrakt.

För att ta itu med dessa problem aviserade kommissionen i december 2005 två initiativ: Antagandet av ett tolkningsmeddelande om tillämpningen av artikel 296 i EG-fördraget på området för försvarsupphandlingar, och utarbetandet av ett möjligt direktiv om försvarsupphandlingar.

Tolkningsmeddelandet, som ger ledning till upphandlande myndigheter för att bedöma huruvida upphandlingskontrakt kan undantas, antogs i december 2006. Samtidigt fortsatte kommissionen att förbereda ett möjligt direktiv om försvarsupphandlingar. Intressenter var nära inbegripna via rådgivande kommittén om offentlig upphandling, Europeiska försvarsbyrån (EDA) och bilaterala möten. Regeringar och industrin rådfrågades vidare inom ramen för konsekvensbedömningen.

Denna rapport gäller både försvarsupphandlingar (vapen, ammunition och krigsmateriel avsedda för de väpnade styrkorna) och känsliga säkerhetsupphandlingar (utrustning med karakteristiska egenskaper som är snarlika den militära utrustningens och som upphandlas för icke militära säkerhetsstyrkor). Det sistnämnda området kom upp på ett senare stadium i diskussionen på medlemsstaternas initiativ. Det främsta skälet till att bredda diskussionen var den strategiska miljöns utveckling, där gränsdragningen mellan extern och intern säkerhet respektive militär och icke-militär säkerhet har blivit otydligare. Inriktningen på kommissionens initiativ förblir emellertid försvarsupphandlingar. När det gäller icke-militär säkerhet gäller frågan enbart huruvida ett EG-instrument för försvarsupphandlingar bör utsträckas till att även omfatta vissa särskilt känsliga upphandlingar av säkerhetsutrustning.

BESKRIVNING AV PROBLEMET

Många medlemsstater använder i stor utsträckning artikel 296.1 b i EG-fördraget för att undanta försvarsupphandlingar från EG-bestämmelserna. Samma problem, om än mindre framträdande, finns när det gäller känsliga säkerhetsupphandlingar, där medlemsstaterna utnyttjar antingen artikel 296.1 a i EG-fördraget eller artikel 14 i direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling för att undvika att tillämpa EG-bestämmelserna. Denna tillämpning följer inte EG-domstolens rättspraxis som föreskriver att sådana undantag endast bör åberopas i undantagsfall.

Roten till problemet ligger i bristen på gemenskapsbestämmelser som är anpassade till försvars- och känsliga säkerhetskontraktens specifika karaktär, särskilt graden av komplexitet (som kräver flexibilitet) och särskilda krav på försörjningstrygghet och informationssäkerhet. Eftersom de befintliga EG-bestämmelserna har utvecklats för icke militär upphandling som inte är av känslig karaktär, beaktas inte dessa särskilda förhållanden tillräckligt i de befintliga bestämmelserna.

Som en följd av detta upphandlas merparten av försvarsutrustning och känslig säkerhetsutrustning på grundval av icke-samordnade nationella bestämmelser, som är mycket skiljaktiga i fråga om offentliggörande, upphandlingsförfaranden, urvals- och tilldelningskriterier, motprestationer osv. Detta lappverk av bestämmelser utgör ett betydande hinder för att på sikt upprätta en europeisk marknad för försvarsupphandlingar och öppnar vägen för överträdelser av principerna i fördraget. Brist på överblickbarhet och diskriminering av leverantörer från andra medlemsstater leder till alltför slutna försvarsmarknader med negativa konsekvenser för alla intressenter.

Detta är mindre synligt i fråga om känsliga säkerhetsupphandlingar än i fråga om försvarsupphandlingar, främst eftersom icke-militär säkerhet är ett mer diversifierat område, med en stor mängd olika kunder och användare och budgetar på nationell, regional och lokal nivå. Problemen i fråga (omfattande undantag från EG-bestämmelser), dess orsaker (kontrakt av specifik karaktär för vilka EG-bestämmelserna är illa lämpade) och dess konsekvenser (bristande öppenhet) är de samma för både försvarsupphandlingar och upphandlingar som rör känsliga säkerhetsfrågor.

Det specifika problemet är därför en bristande överensstämmelse mellan, å ena sidan, fördraget och EG-domstolens rättspraxis och, å andra sidan, medlemsstaternas upphandlingspraxis. Kommissionen, i egenskap av fördragets väktare, är skyldig att agera för att lösa problemet.

SYFTE

Kommissionens allmänna mål är att upprätta en öppen och konkurrenskraftig europeisk marknad för försvarsutrustning. En sådan europeisk marknad för försvarsutrustning är tänkt att göra det möjligt för leverantörer i en medlemsstat att utan inskränkning betjäna offentliga kunder i samtliga medlemsstater. På området för offentlig upphandling kräver detta en väl fungerande lagstiftningsram på EU-nivå för tilldelning av kontrakt på försvars- och säkerhetsområdet.

Kommissionens operativa målsättning är att i överensstämmelse med EG-domstolens rättspraxis begränsa användningen av de undantag som anges i artikel 296 i EG-fördraget och artikel 14 i direktivet om samordnade förfaranden vid offentlig upphandling. Flertalet kontrakt på försvars- och säkerhetsområdet, inklusive de som avser upphandling av vapen, ammunition och krigsmateriel, bör således tilldelas på grundval av EG-bestämmelser för att främja likvärdig behandling, överblickbarhet och icke-diskriminering. Samtidigt måste medlemsstaternas säkerhetsintressen garanteras.

POLITISKA ALTERNATIV

Detta mål kan uppnås på tre alternativa sätt: Genom att inte vidta någon åtgärd, genom att föreslå andra åtgärder än lagstiftningsåtgärder eller genom en lagstiftningsåtgärd.

Utan ytterligare åtgärder kommer det nuvarande direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling , uppförandekoden som förvaltas av Europeiska försvarsbyrån och tolkningsmeddelandet om tillämpningen av artikel 296 i EG-fördraget att kvarstå som de enda instrumenten på området för försvarsupphandling.

Andra åtgärder än lagstiftningsåtgärder skulle kunna inbegripa ett tolkningsmeddelande om tillämpningen av artikel 14 i direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling på säkerhetsområdet; en mer proaktiv politik mot överträdelser och vidareutbildning för nationella upphandlingsmyndigheter och kommissionens tjänstemän för deras bedömning av möjliga undantag.

Möjliga lagstiftningsåtgärder kan avse en förordning , ett sektorsspecifikt direktiv som är tillämpligt på alla kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter som är verksamma på försvars- och säkerhetsområdet samt ett direktiv om att införa nya bestämmelser i EG-lagstiftningen som är särskilt anpassade till försvarskontrakt och känsliga säkerhetskontrakt, antingen genom en ändring av direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling eller genom ett självständigt direktiv .

Handlingsalternativ som avfärdas och behålls för ytterligare överväganden

Andra åtgärder än lagstiftningsåtgärder är användbara, men skulle troligtvis i sig inte kunna leda till att målet att minska utnyttjandet av undantagen uppnås. Detta kan uppnås enbart om EG-lagstiftningen om upphandling innehåller bestämmelser som beaktar den specifika karaktären hos försvarskontrakt och känsliga säkerhetskontrakt. Eftersom sådana bestämmelser för närvarande inte existerar måste de införas med hjälp av ett lagstiftningsförfarande.

Två alternativ behölls således för att bli föremål för vidare överväganden.

1. Att inte göra någonting.

2. Att vidta en lagstiftningsåtgärd för att i EG-lagstiftningen införa nya bestämmelser som är särskilt anpassade till försvarskontrakt och känsliga säkerhetskontrakt. Givet dess större flexibilitet förefaller ett direktiv vara mer lämpat för detta syfte än en förordning.

För handlingsalternativ 2 finns det underalternativ på tre nivåer:

- Val av rättsinstrument: Tanken på ett sektorsspecifikt direktiv uppgavs vara oförenligt med principerna om bättre lagstiftning. De kvarvarande alternativen var därför ett ändringsdirektiv respektive ett självständigt direktiv.

- Tillämpningsområdet: Detta skulle kunna fastställas antingen genom en förteckning eller genom en allmän definition. Det skulle uttryckligen kunna undanta vissa kontrakt eller helt enkelt hänvisa till de tillåtna undantagen enligt fördraget, och det skulle antingen kunna innehålla nya tröskelvärden eller behålla de som anges i det gällande direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling.

- Innehåll: Olika alternativ är möjliga när det gäller försörjningstrygghet, informationssäkerhet, motprestationer och tilldelningsförfaranden.

KONSEKVENSBEDÖMNING

Handlingsalternativ

Alternativ 1. Utan ytterligare EU-åtgärder skulle det omfattande utnyttjandet av undantag för upphandling av militär utrustning och känslig säkerhetsutrustning säkerligen fortsätta. Tolkningsmeddelandet kan lägga band på användningen av artikel 296 i EG-fördraget för upphandlingen av icke-militär utrustning, men kommer troligen att ha liten effekt på upphandlingen av militär utrustning och ingen effekt på upphandlingen av känslig säkerhetsutrustning. Europeiska försvarsbyråns uppförandekod kan i bästa fall begränsa de negativa konsekvenserna av det undantag som anges i artikel 296 i EG-fördraget men inte komma till rätta med missbruket av artikeln. Marknaden för militärutrustning och känslig säkerhetsutrustning skulle som ett resultat av detta inte bli mer överblickbar och öppen. De negativa följderna för kostnader, effektivitet och konkurrenskraft skulle kvarstå.

Alternativ 2. Innan konsekvenserna av ett eventuellt direktiv bedöms måste beslut om de viktigaste dragen i detta fattas.

a) Självständigt direktiv respektive ändringsdirektiv

Valet av instrument är främst en lagteknisk fråga och gjordes på grundval av följande fyra kriterier: Förstärkning av gemenskapens regelverk, förenlighet med principerna om bättre lagstiftning, rättslig förutsägbarhet och synlighet.

Ett självständigt direktiv skulle vara mer synligt, tydligare, mer läsarvänligt och därför lättare att använda för upphandlande myndigheter. Vidare skulle det göra det lättare att bevara gemenskapens regelverk (dvs. bestämmelserna i det gällande direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling. Sist men inte minst föredrar det stora flertalet medlemsstater ett självständigt direktiv.

b) Tillämpningsområde

Tillämpningsområdet måste avgränsas i förhållande till det huvudsakliga syftet, dvs. minska utnyttjandet av undantag till exceptionella fall. Följaktligen bör det potentiella tillämpningsområdet för de nya reglerna hållas så brett som möjligt. Samtidigt måste medlemsstaternas fördragsstadgade rättigheter att för att skydda väsentliga säkerhetsintressen inte tillämpa EG-rätten respekteras. På grundval av dessa kriterier är de bästa alternativen följande:

- Att fastställa tillämpningsområdet med hjälp av en allmän definition snarare än en förteckning,

- Att begränsa antalet explicita undantag och hellre hänvisa till de undantag som anges i fördraget, och

- Att bibehålla de gällande EG-tröskelvärdena.

c) Innehåll

- De nya bestämmelserna måste syfta till att genomföra inre marknadsprinciperna på försvarsmarknaderna. De måste å andra sidan även erbjuda tillräckliga garantier och tillräcklig flexibilitet för att tillgodose medlemsstaternas säkerhetsintressen. På grundval av dessa båda kriterier är de bästa alternativen följande:

- När det gäller försörjningstrygghet , att ge de upphandlande myndigheterna möjlighet att 1) kräva att leverantörerna intygar sin förmåga att uppfylla export-, överförings- och transiteringsskyldigheter. 2) använda försörjningstrygghet som ett urvalskriterium för att bedöma leverantörernas tekniska kapacitet samt för att begära ett åtagande från leverantörens sida om att uppfylla absoluta leveranskrav i framtiden.

- När det gäller informationssäkerhet, att göra det möjligt för upphandlande myndigheter att 1) inte öppet redovisa förtrolig information under upphandlingsförfarandet, 2) använda förmågan att garantera informationssäkerhet som ett urvalskriterium för att bedöma leverantörernas tekniska kapacitet.

- När det gäller motprestationer , att inte nämna dem. Eftersom motprestationer vanligtvis medför diskriminering, vilket ligger i deras natur, strider de direkt mot fördraget. EG-upphandlingsregler kan följaktligen vare sig tillåta eller reglera dem. Å andra sidan kunde ett uttryckligt förbud mot motprestationer i direktivet skapa intrycket att de automatiskt skulle vara tillåtna för försvarskontrakt som är undantagna enligt artikel 296 i EG-fördraget. Detta är emellertid felaktigt. Det förefaller därför välbetänkt att överlåta åt medlemsstaterna att se till att eventuella krav på motprestationer är förenliga med EU-lagstiftningen.

- Att tillåta förhandlat förfarande med föregående offentliggörande av meddelande om upphandling som ett standardförfarande, men begränsa användningen av det förhandlade förfarandet utan föregående offentliggörande till de fall där detta är strikt nödvändigt.

Konsekvenser av valda alternativ

- Rättsliga konsekvenser: Ett direktiv bör betydligt förbättra den nuvarande fragmenterade lagstiftningsramen i fråga om försvarsupphandlingar. Det skulle också väsentligt förbättra den rättsliga klarheten. Tilldelande myndigheter skulle kunna bedöma vilken lagstiftning de bör tillämpa och om nödvändigt motivera sina val. Detta skulle förbättra rättssäkerheten för alla parter.

- Administrativa kostnader: Få eventuella negativa konsekvenser såväl för industrin som för de tilldelande myndigheterna. En större överblickbarhet kommer på medellång och lång sikt med säkerhet att minska de administrativa kostnaderna för företagen, särskilt de små och medelstora.

- Ekonomiska konsekvenser: Dessa avhänger i stor utsträckning av de upphandlande myndigheternas anslutning till direktivet. Denna anslutning kommer med säkerhet att utvecklas över tiden. Inledningsvis kan direktivet komma att inverka främst på upphandling av förbrukningsmateriel och tekniskt mindre sofistikerad utrustning. Marknadernas ökade öppenhet bör främja företagens möjligheter att vinna kontrakt över gränserna, och därigenom göra det möjligt för de mest konkurrenskraftiga europeiska företagen att vinna skalfördelar. Sänkta enhetskostnader kommer sedan att göra deras produkter mer konkurrenskraftiga på den globala marknaden. De upphandlande myndigheterna kommer å sin sida att få mer valuta för pengarna.

- Internationella aspekter. Införandet av upphandlingsbestämmelser på EG-nivå för försvarskontrakt och känsliga säkerhetskontrakt skulle inte ändra situationen när det gäller vapenhandel med tredje land. Den skulle även i fortsättningen regleras av WTO-regler, närmare bestämt av avtalet om offentlig upphandling. Tilldelande myndigheter skulle fortfarande själva kunna bestämma att infordra anbud enbart från EU-företag eller att även ta med företag utanför EU.

STRATEGIER FÖR ÖVERVAKNING OCH UTVÄRDERING

Kommissionen kommer att fortsätta att från år till år beräkna de viktigaste ekonomiska indikatorer som möjliggör bedömningen av överblickbarhet och konkurrens på försvarsmarknaderna. Den kommer också fortsätta sin politiska dialog med medlemsstaterna. En första bedömning av direktivets konsekvenser för administrativa kostnader bör göras fem år efter antagandet. En utvärdering av de ekonomiska konsekvenserna bör övervägas på lång sikt.

SLUTSATS

Det förefaller oundgängligt att i EG-upphandlingslagstiftningen införa bestämmelser som är särskilt anpassade till försvarskontrakt och känsliga säkerhetskontrakt för att begränsa utnyttjandet av det undantag som anges i artikel 296 i EG-fördraget och artikel 14 i direktivet om samordnade förfaranden vid offentlig upphandling till exceptionella fall såsom EG-domstolen har fastslagit. Ett självständigt direktiv verkar vara det mest lämpliga rättsliga instrumentet för att göra detta.

Antagandet av ett upphandlingsdirektiv om försvarskontrakt och känsliga säkerhetskontrakt utgör en logisk uppföljning av tolkningsmeddelandet från december 2006, i vilket villkoren för användningen av artikel 296 i EG-fördraget på försvarsupphandlingsområdet förklaras. Samtidigt utgör det en naturlig motsvarighet till Europeiska försvarsbyråns uppförandekod, vars syfte är att främja en ökad överblickbarhet för försvarskontrakt som uppfyller kriterierna för tillämpningen av artikel 296 i EG-fördraget.

Med tanke på den rad olika faktorer som formar försvarsmarknaderna är det svårt att kvantifiera de ekonomiska konsekvenser som ett sådant direktiv förväntas få. Allmänt sett har det emellertid potentialen att förändra den rådande situationen. Att låta vapen, ammunition och krigsmateriel samt känslig säkerhetsutrustning omfattas av den inre marknaden utgör i sig en stark politisk signal om EU:s beredvillighet att upprätta en europeisk försvarsmarknad. Genom att samordna nationella förfaranden kommer direktivet att minska det nuvarande lagstiftningslappverket. Det kommer att göra det lättare för medlemsstaterna att tillämpa EG-bestämmelserna, men också svårare för dem att motivera möjliga undantag. Det kommer i sin tur att få ned antalet undantag och därigenom förbättra överblickbarhet, icke-diskriminering och öppenhet på försvarsmarknaderna i EU.

För att göra de nya bestämmelserna så effektiva som möjligt bör kommissionen överväga en serie beledsagande åtgärder. Särskilda vidareutbildningskurser för kommissionens tjänstemän och tilldelning av ytterligare resurser för en aktiv övervakning av försvars- och säkerhetsmarknaderna förefaller särskilt viktiga. Kommissionen bör också fullfölja pågående initiativ inom närliggande områden, bland annat leveranstrygghet och standardisering, och planera nya insatser, särskilt på områdena informationssäkerhet och motprestationer.

Utarbetandet av upphandlingsbestämmelser på EG-nivå för försvarskontrakt och känsliga säkerhetskontrakt utgör bara ett steg, låt vara ett viktigt sådant, på väg mot upprättandet av en europeisk marknad för försvars- (och säkerhets-) utrustning.