Yttrande från Europeiska regionkommittén — Rapport om genomförande av offentlig upphandling

(2020/C 39/09)

Föredragande : Thomas Habermann (DE–EPP), distriktsordförande, Rhön-Grabfeld

I. ALLMÄNNA KOMMENTARER

EUROPEISKA REGIONKOMMITTÉNS STÅNDPUNKT

1. Europeiska regionkommittén (ReK) understryker att detta yttrande är en uppföljning av kommitténs löfte att i samband med arbetsgruppen för subsidiaritet, proportionalitet och att ”göra mindre men göra det effektivare” samt agendan för bättre lagstiftning ge återkoppling om genomförandet av EU:s lagstiftning på lokal och regional nivå. Kommittén har därför tillsammans med europeiska kommuners och regioners råd (CEMR) genomfört en EU-omfattande undersökning för att bedöma kommunala och regionala myndigheters genomförande av den rättsliga ramen för offentlig upphandling och även gett i uppdrag att utföra en studie. Kommittén betonar att resultaten av undersökningen inte kan betraktas som representativa för hela EU på grund av det mycket olika deltagandet från olika medlemsstater, utan enbart kan påvisa vissa tendenser. ReK hänvisar också till rapporten från juli 2019 om det första samrådet med ReK:s nätverk av regionala nav (RegHub) ( 1 ) , som i huvudsak bekräftar resultaten av CEMR:s och ReK:s undersökning.

2. Kommittén konstaterar att den omfattande reformen av direktiven om offentlig upphandling 2014 delvis införlivades i nationell rätt av medlemsstaterna under 2016 och delvis betydligt senare. Med en tidsperiod på högst tre år efter ikraftträdandet av den nationella upphandlingslagstiftning som har omedelbar verkan på tredje part finns det därför endast en begränsad inblick i hur de nya bestämmelserna har tillämpats i praktiken.

3. Kommittén understryker att såväl myndigheter som ekonomiska aktörer först nu har anpassat sig till det nya upphandlingssystemets bestämmelser och att de till viss del fortfarande håller på att anpassa sig. Kommittén betonar också att dessa anpassningsprocesser ofta är förbundna med inte obetydliga utbildningskostnader och även rådgivningskostnader, ibland för externa juridiska rådgivare. Mot denna bakgrund anser kommittén definitivt att det under de kommande åren inte är lämpligt att lägga fram förslag till ny lagstiftning.

4. Kommittén klargör att föreliggande yttrande därför inte är inriktat på en ny lagstiftningsreform, utan på aktuella svårigheter för upphandlande myndigheter på kommunal och regional nivå i hanteringen av regelverket. Dessutom går kommittén in på ett antal enskilda aspekter som kommissionen lagt fram senast i sitt meddelande om en effektivare, mer hållbar och mer professionellt utformad upphandling från oktober 2017 ( 2 )

5. Kommittén stöder direktivens mål och grundstenar, särskilt vad gäller elektronisk upphandling och främjande av små och medelstora företags deltagande, de nya koncepten för ”inhouse”-upphandling och samarbete mellan kommuner, möjligheten att inom ramen för myndigheternas egna politiska beslutsprocesser använda strategiska kriterier vid offentlig upphandling samt främjandet av transparens och integritet.

6. Kommittén betonar – såsom resultaten av undersökningen har visat ( 3 ) – att gränsöverskridande upphandling inte har lett till något mervärde för kommunala och regionala myndigheter. Trots regelbundet genomförda EU-omfattande anbudsförfaranden, som är både kostnads- och tidskrävande, lämnas inga eller endast ett fåtal gränsöverskridande anbud. Detta beror förmodligen på att de elektroniska plattformarna skiljer sig åt mellan staterna och därmed utgör ett hinder för deltagande av företag och myndigheter från grannländer: Plattformarna utformas och inrättas på nationell nivå och ger sällan möjlighet att använda andra språk eller inkludera administrativa krav från andra stater än den där den upphandlande myndigheten befinner sig.

7. Kommittén uppmärksammar det faktum ( 4 ) att en korrekt tillämpning av den rättsliga ramen för offentlig upphandling vid det här laget har blivit ett mål i sig, i stället för att vara ett instrument för att hantera beställningar av arbete, leveranser eller tjänster.

8. Kommittén understryker att det måste bli tydligare under vilka omständigheter som lokala och regionala myndigheter får främja lokal ekonomisk tillväxt och lokala strukturer mot bakgrund av hållbarhetstänket och en positiv miljöbalans genom korta vägar (t.ex. lokalproducerat trä) i enlighet med principen om att köpa lokalproducerat.

9. Kommittén understryker att beaktandet av gröna, sociala eller innovativa kriterier vid tillhandahållande av offentliga tjänster, som möjliggjorts genom reformen 2014, helt och hållet måste fortsätta att vara en sak för de berörda lokala och regionala myndigheternas egen bedömning i överensstämmelse med principen om kommunalt självstyre. Kommittén anser att en eventuell framtida förpliktelse att tillämpa strategiska upphandlingsmål vid varje upphandling klart och tydligt måste förkastas, för att undvika en onödig överbelastning av upphandlingsförfarandet. Kommittén påpekar att det i många upphandlingsförfaranden inte heller kan vara ändamålsenligt att beakta strategiska upphandlingsmål, exempelvis vid standardupphandlingar av produkter.

10. Kommittén betonar att ytterligare politiska mål ökar såväl felbenägenheten som risken för konflikter mellan dessa mål, och framhåller att målsättningar inom offentlig upphandling endast kan uppnås i den mån som och på villkor att det främsta målet, nämligen att förse medborgarna med produkter och tjänster av god kvalitet till ett förnuftigt pris, inte undergrävs.

11. Kommittén understryker även att de lokala och regionala myndigheternas rätt att själva tillhandahålla och organisera sina tjänster genom egna inrättningar, kommunalt kontrollerade företag eller offentliga företag tydligt erkänns i reformen från 2014 liksom ”inhouse”-konceptet och samarbetet mellan kommuner. Kontraktstilldelning till tredje part är såtillvida bara ett av flera alternativ för att tillhandahålla offentliga tjänster ( 5 ) . Kommittén betonar slutligen upphandlande myndigheters rätt att återkommunalisera sådana kontrakt som tilldelats tredje part.

12. Kommittén anser att en höjning av tröskelvärdena för att offentliggöra offentliga kontrakt i hela Europa är ett lämpligt mål för att bevara balansen mellan å ena sidan insyn och å andra sidan den administrativa bördan för myndigheter samt små och medelstora företag. Vi uppmanar därför kommissionen att på WTO-nivå verka för en betydande höjning av tröskelvärdena i GPA-avtalet om offentlig upphandling på lång sikt.

II. POLITISKA REKOMMENDATIONER

Strategisk upphandling

13. Kommittén anser att möjligheten enligt upphandlingsdirektiven från 2014 för upphandlande myndigheter att beakta strategiska upphandlingsmål vid upphandlingar i enskilda fall kan ge en ”bättre upphandling” ur den upphandlande enhetens perspektiv.

14. Kommittén framhåller dock att den administrativa börda som detta leder till för de lokala och regionala myndigheterna måste stå i proportion till den nytta som den offentliga upphandlingen kan ge i medborgarnas intresse. Den offentliga upphandlingen är inte primärt till för att uppnå politiska mål för t.ex. miljömässig hållbarhet, social integration och innovation eller driva på viss samhällspolitisk utveckling. Ändå används den alltmer som ett instrument för att styra och uppnå andra politiska mål. Den offentliga upphandlingens ändamål och syfte får dock inte förloras ur sikte: i enlighet med principerna om budgetdisciplin och sund ekonomisk förvaltning inom offentlig förvaltning bör det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eftersträvas.

15. Kommittén påpekar – i enlighet med resultaten av ReK:s och CEMR:s undersökning – att de lokala och regionala myndigheterna är medvetna om möjligheten att använda gröna, sociala och innovativa upphandlingskriterier. Dessa används enligt uppgift ibland återhållsamt, dels eftersom det saknas ett behov, dels eftersom större felbenägenhet ökar sannolikheten för överklagande. De regionala och lokala myndigheterna beklagar i synnerhet bristen på de färdigheter som krävs för att stimulera denna typ av upphandling.

16. Kommittén framhåller att lokala och regionala myndigheter, trots möjligheten att tilldela kontrakt på grundval av olika kvalitativa kriterier, ofta föredrar det förmånligaste priset, eftersom detta ur deras synvinkel rättfärdigar den lämpligaste användningen av offentliga medel och dessutom är ett mer lättanvänt kriterium.

17. Kommittén hänvisar till kommissionens kritik i dess meddelande ( 6 ) att lägsta pris används som det enda tilldelningskriteriet i 55 % av upphandlingsförfarandena, och klargör att strategiska mål mycket väl kan ha beaktats i dessa upphandlingsförfaranden, eftersom t.ex. miljö- eller energieffektivitetskriterier ofta kan tillämpas lika effektivt redan på kravspecifikationsnivå och kontraktet följaktligen därefter tilldelas på grundval av lägsta pris.

18. Kommittén framhåller – i enlighet med resultaten av undersökningen – att behovet av strategiska upphandlingskriterier ser mycket olika ut. För innovationsfrämjande upphandling anses det således till största delen inte finnas något behov, för social upphandling är åsikterna delade och för miljöinriktad upphandling anser de flesta att det finns ett behov. Kommittén konstaterar att det finns svårigheter med att tillämpa samtliga kriterier på grund av den rättsliga ramens komplexitet när det gäller att fastställa villkoren för att utföra uppdraget och särskilt att bedöma likvärdigheten för nationella certifikat och märkningar som ska visa att kriterierna uppfylls ( 7 )

19. Kommittén framhåller att tillämpningen av innovativ upphandling, inklusive innovationspartnerskap eller förkommersiell upphandling, hittills har varit begränsad till ett fåtal lokala och regionala myndigheter i några medlemsstater. De främsta anledningarna till detta är att främjande av forskning och utveckling sällan står i förgrunden, att upphandlingen gäller standardprodukter eller att det finns budgetmässiga begränsningar. Ett instrument för att främja innovativ upphandling skulle kunna vara kommissionens ”Big Buyers”-initiativ. Kommittén betonar att kombinerade upphandlingsformer och inköpssammanslutningar emellertid regelbundet underlättar för i synnerhet mindre lokala och regionala myndigheter och hjälper dem att göra effektivitetsvinster.

Tillgång för små och medelstora företag till marknader för offentlig upphandling

20. Kommittén påminner om att främjande av små och medelstora företag utgjorde en av fem tyngdpunkter i upphandlingsreformen 2014, och påpekar att små och medelstora samt nystartade företag fortfarande har svårt att uppfylla ekonomiska eller tekniska lämplighetskriterier. Därutöver är försenade betalningar, bristande kunskaper inom nyckelaspekter för upphandling hos små och medelstora företag samt höga potentiella kostnader för överklaganden väsentliga hinder.

21. Kommittén påpekar att de åtgärder som vidtagits hittills för att öka de små och medelstora företagens deltagande – vilket även ReK:s och CEMR:s undersökning visar – inte har lett till den förbättring som man förväntat sig.

22. Kommittén betonar att strategiska upphandlingsmål regelbundet utgör ett betydande hinder just för små och medelstora företag vid deltagande i upphandlingsförfaranden jämfört med professionellt organiserade storföretag, eftersom små och medelstora företag ofta inte har de resurser som krävs för att uppfylla strategiska upphandlingskriterier. Kommittén betonar att en förstärkning av strategisk upphandling riskerar att motverka det riktiga och eftersträvansvärda målet att främja och underlätta tillgången för små och medelstora företag till offentliga upphandlingsförfaranden.

23. Kommittén understryker i detta sammanhang behovet av en omarbetning av den för närvarande gällande definitionen av små och medelstora företag på EU-nivå ( 8 ) , och förklarar att den nuvarande definitionen innebär att medelstora börsnoterade företag (s.k. mid-caps med upp till 500 anställda) till sin struktur är fullständigt jämförbara med små och medelstora företag (< 250 anställda och en omsättning på ≤ 50 miljoner euro eller en balansomslutning på ≤ 43 miljoner euro per år) men ändå inte åtnjuter någon förmånsbehandling jämfört med storföretag. Kommittén understryker mot bakgrund av en tilltagande tendens till protektionism på viktiga marknader vikten av att EU intar en konstruktiv och tydligt marknadsinriktad hållning till de globala konkurrensförhållandena till förmån för den inhemska europeiska ekonomin och därvid tar hänsyn till de små och medelstora företagen som en kraftfull ekonomisk faktor särskilt på landsbygden.

24. selektiva urvalsbeslut när tjänsteleverantörer anlitas inom ramen för ett renodlat tillståndsförfarande eller en s.k. Open-House-modell har domstolen slagit fast att upphandlingsdirektivet inte är tillämpligt Kommittén påpekar att det nya systemet för sociala och andra särskilda tjänster medför svårigheter för de kommunala och regionala myndigheterna. Svårigheterna hänger bland annat samman med den särskilda karaktären hos sådana tjänster och det särskilda sammanhang i vilket de tillhandahålls. Dessutom finns det numera från och med ett visst tröskelvärde (750 000 euro) upphandlingsskyldigheter, trots att skälen till att detta slags tjänster saknar betydelse för den inre marknaden fortfarande består. Kommittén konstaterar att dessa bestämmelser inte alltid passar ihop med medlemsstaternas nationella system. I fall där den offentliga förvaltningen inte fattarurvalsbeslut när tjänsteleverantörer anlitas inom ramen för ett renodlateller en s.k. Open-House-modell har domstolen slagit fast att upphandlingsdirektivet inte är tillämpligt ( 9 ) . Bestämmelserna i upphandlingsdirektivet passar dock inte alltid väl ihop med medlemsstaternas nationella system och kan i praktiken leda till oproportionerliga administrativa bördor för lokala och regionala myndigheter ( 10 ) . Systemets tillämpningsområde är heller inte entydigt på grund av hänvisningarna till de innehållsmässigt otydliga CPV-koderna i bilaga XIV.

25. Kommittén anser att anbudsinfordran i partier särskilt främjar små och medelstora företag samt medelstora börsnoterade företag och därför är en god strategi. Kommittén påpekar att företag som saknar kapacitet eller partier som är alltför smått indelade dock kan öka de upphandlande myndigheternas förvaltnings- och samordningsbörda.

Gränsöverskridande inköp av varor och tjänster

26. Kommittén konstaterar att den totala andelen gränsöverskridande upphandlingar sjönk från 5,95 % under 2013 till en andel på 3,4 % under 2017 ( 11 )

27. Kommittén betonar att begreppet offentligt kontrakt bör tolkas funktionellt, men att olika typer av planeringstjänster även i ett funktionellt perspektiv inte bör läggas ihop vid beräkningen av kontraktsvärdet, utan snarare kan behandlas som separata kontrakt. Detta är särskilt viktigt för att skydda små och medelstora företag och öka deras deltagande i offentlig upphandling.

28. Kommittén uppmanar kommissionen att anta mer omfattande riktlinjer om elektroniska förfaranden för offentlig upphandling för att främja rättssäkerheten och öka de små och medelstora företagens deltagande i elektronisk offentlig upphandling.

29. ( 13 ). Kommittén påpekar att undantaget i artikel 10 h i direktivet om offentlig upphandling (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU) är ett uttryck för de icke-vinstdrivande hjälporganisationernas stora betydelse. Dessa kan växa fram genom frivilligarbete, i synnerhet vid katastrofhjälp. ReK anser att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning uttryckligen kan slå fast vilka organisationer som anses vara icke vinstdrivande, om den nationella lagstiftningen säkerställer att dessa organisationer uppfyller de kriterier som EU-domstolen fastställt ( 12 )

30. Kommittén understryker att i ReK:s och CEMR:s undersökning angav 70 % av de tillfrågade att gränsöverskridande inköp inte ger något ytterligare mervärde på grund av uteblivna anbud från andra medlemsstater, och endast 24 % angav att gränsöverskridande inköp främjar konkurrensen och leder till bättre alternativ. ReK fäster uppmärksamheten på slutsatserna i RegHub-rapporten om att vissa sektorer, särskilt på det sociala området, till sin natur inte har någon gränsöverskridande dimension och att den nödvändiga betydelsen för den inre marknaden därmed saknas.

31. Kommittén instämmer principiellt i kommissionens mål att antalet gränsöverskridande upphandlingsförfaranden ska öka. Kommittén påpekar att bakgrunden till det låga antalet gränsöverskridande upphandlingar bl.a. är att upphandlingsdokumenten måste vara flerspråkiga, vilket är både tids- och kostnadskrävande och automatiskt medför ökade kostnader, samt att medlemsstaterna tolkar upphandlingsdirektiven på olika sätt.

32. Kommittén konstaterar att en annan viktig orsak torde vara de olika standarder och rättsliga bestämmelser som medlemsstaterna tillämpar exempelvis inom arbetsrätt och arbetarskyddslagstiftning eller inom byggindustrin. Dessa hindrar potentiella utländska anbudsgivare och i synnerhet små och medelstora företag, som ofta saknar nödvändiga faktiska och rättsliga resurser för att uppfylla andra medlemsstaters krav, från att lämna anbud.

33. Kommittén understryker slutligen det faktum att det är mycket vanligt att företag bildar dotterbolag i andra medlemsländer för att vara nära de lokala marknaderna. Det är oftast dessa dotterbolag och inte moderbolaget som lämnar anbud i lokala och regionala upphandlingar. Dessa transaktioner ingår inte i statistiken över gränsöverskridande upphandlingar.

34. Kommittén betonar avslutningsvis i synnerhet anbudsgivarnas svårigheter att hantera medlemsstaternas olika krav på certifikat och elektroniska underskrifter över gränserna. Därför är det nödvändigt att fastställa gemensamma riktlinjer för införandet av gemensamma regelverk och it-system och inrättandet av elektroniska plattformar som gör det möjligt för myndigheter och företag med säte i olika grannländer att delta.

Åtgärder för att förbättra genomförandet

35. Kommittén påpekar att den s.k. professionalisering som kommissionen aviserat, alltså utbildning av förvaltningspersonal, helt och hållet hör till medlemsstaternas och i synnerhet de kommunala och regionala myndigheternas organisationssuveränitet. Kommittén befarar dessutom att ytterligare vägledningar och handböcker från kommissionen om professionalisering av upphandlande myndigheter (exempelvis den omfattande ”European Professionalisation Framework (EPF)” som för närvarande planeras) vid sidan av utöver det redan så omfattande regelverket snarare skulle medföra ytterligare administrativ börda för de upphandlande enheterna.

36. Kommittén välkomnar den slutliga handlingsplanen av den 26 oktober 2018 från partnerskapet för innovativ och ansvarsfull offentlig upphandling inom ramen för EU-agendan för städer ( 14 ) och stöder särskilt rekommendationerna till EU-nivån om att överväga EU-finansiering för gemensam gränsöverskridande upphandling, upphandling av innovation, strategisk upphandling – särskilt social upphandling (dvs. användning av sociala klausuler och tilldelningskriterier i anbudsförfaranden och kontrakt) – och cirkulär upphandling, till medlemsstatsnivån om att investera i kapacitetsuppbyggnad för innovativ och ansvarsfull offentlig upphandling, och till både medlemsstats- och stadsnivåerna om att stärka utbildningen i cirkulär upphandling samt i innovativ och ansvarsfull offentlig upphandling.

37. Kommittén anser att EU måste säkerställa samstämmighet mellan de olika EU-politikområdena för reglering av offentlig upphandling, konkurrens och statligt stöd i syfte att garantera att EU som industrilokalisering på det hela taget förstärks och europeiska företag är konkurrenskraftiga i en globaliserad värld.

38. Kommittén uppmanar kommissionen att i syfte att skapa rättssäkerhet och avlasta de upphandlande enheterna på fältet inleda en process för tillförlitliga, entydiga och i hela EU erkända märkningar och certifikat, särskilt på området för miljömässig hållbarhet.

39. Kommittén påpekar att utvecklingen av egna e-upphandlingssystem och nationella upphandlingsportaler delvis har orsakat kompatibilitetsproblem såväl mellan som inom medlemsstaterna, och att utvecklingen av fullständigt kompatibla system avsevärt skulle kunna förenkla och påskynda förfarandena för offentlig upphandling.

40. Kommittén framhåller avslutningsvis att direktiven inte har uppfyllt sitt främsta syfte att väsentligt förenkla för lokala och regionala myndigheter, men anser att det med hänsyn till kontinuiteten samt av ovanstående skäl bestämt bör avrådas från en ny lagstiftningsreform under de närmaste åren.

Bryssel den 8 oktober 2019. Karl-Heinz LAMBERTZ Europeiska regionkommitténs ordförande

(1) Europeiska regionkommittén, Subsidiarity Steering Group, Network of Regional Hubs for EU Policy, Implementation Review, Implementation Report, First Consultation on Public Procurement, juli 2019.

(2) Kommissionens meddelande om ”Effektiv offentlig upphandling i och för EU” av den 3 oktober 2017 (COM(2017) 572 final).

(3) Se den undersökning som ReK genomfört tillsammans med europeiska kommuners och regioners råd (CEMR) för att bedöma genomförandet av upphandlingsdirektiven från 2014: utmaningar och möjligheter på regional och lokal nivå.

(4) Se ReK:s och CEMR:s gemensamma undersökning.

(5) Se yttrandet från Europeiska regionkommittén om ”Paketet om offentlig upphandling”, föredragande: Adrian Ovidiu Teban (RO–EPP) av den 5 juli 2018.

(6) Kommissionens meddelande om ”Effektiv offentlig upphandling i och för EU” av den 3 oktober 2017 (COM(2017) 572 final).

(7) ReK:s och CEMR:s undersökning.

(8) Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 (EUT L 124, 20.5.2003, s. 36).

(9) Målen C-410/14 Falk Pharma och C-9/17 Tirkkonen.

(10) Refitplattformens yttrande om effektiviteten och ändamålsenligheten i det nederländska hälso-, välfärds- och idrottsministeriets upphandlingar (stöd till ungdomar och socialt stöd), 14.3.2019.

(11) Europaparlamentet, utredningsavdelningen för ekonomisk politik, vetenskapspolitik och frågor om livskvalitet: Contribution to Growth. European Public Procurement. Delivering Economic Benefits for Citizens and Businesses, januari 2019.

(12) EUT L 94, 28.3.2014, s.65.

(13) EU-domstolen, mål C-465/17, 21.3.2019.

(14) https://ec.europa.eu/futurium/en/system/files/ged/final_action_plan_public_procurement_2018.pdf