MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN - Förfarande för information till övriga anbudsgivare och anbudssökande efter det att ett kontrakt tilldelats enligt artikel 105 i budgetförordningen men före dess undertecknande

1. Bakgrund

På begäran av ombudsmannen har kommissionen inrättat ett förfarande för att informera anbudsgivare eller anbudssökande (beroende på om det rör sig om ett öppet eller selektivt förfarande) före kontraktens undertecknande i samband med de upphandlingsförfaranden som omfattas av artikel 105 i budgetförordningen. Kommissionen informerade ombudsmannen om detta den 7 november 2002 genom följande text:

Överklagandemöjligheter för anbudsgivare och anbudssökande vid upphandling som anordnas av kommissionen

Mot bakgrund av den dom i EG-domstolen som det hänvisas till i ombudsmannens skrivelse delar kommissionen uppfattningen att utanordnaren, innan dess att ett kontrakt definitivt undertecknas, bör vara skyldig att utan dröjsmål underrätta alla anbudsgivare och anbudssökande om att ett kontrakt tilldelats enligt reglerna i artikel 56 i den tidigare budgetförordningen och artikel 105 i den nya. De bör vidare få del av denna information i tillräckligt god tid före undertecknandet för att hinna framställa eventuella förfrågningar om orsaken till beslutet och i förekommande fall överklaga det inför domstol.

Kommissionen kommer att lägga särskild vikt vid de organisatoriska och praktiska aspekterna, så att förfarandet kan inordnas på lämpligt sätt i dess planering med tanke på det stora antal (flera hundra) offentliga upphandlingar som kommissionen genomför varje år, samt i förhållande till tidsplanen för varje upphandlingsförfarande. Kommissionen har för avsikt att slutföra de praktiska förberedelserna i tid för att förfarandet skall kunna träda i funktion från början av 2003 och kunna integreras i planeringen av de nya upphandlingsförfaranden som skall inledas i det skedet.

Efter att ha tagit del av kommissionens skrivelse översände ombudsmannen den 10 december en svarsskrivelse där han bad kommissionen att närmare redogöra för det förfarande som planerats samt vilka bestämmelser det skulle grunda sig på. Kommissionen ombads också att meddela om den hade för avsikt att inrätta ett förfarande för överklagande utanför det rättsliga systemet, som anbudsgivarna skulle kunna använda sig av som ett alternativ till att överklaga inför domstol.

Det förfarande för information till anbudsgivare och anbudssökande som fastställs i detta beslut påverkar inte de möjligheter att överklaga inför domstol som också står till dessa parters förfogande.

De eventuella ansökningar om information som lämnas in och svaren på dessa har således varken till syfte eller effekt att påverka tidsfristen för överklagande av det beslut om tilldelning av kontraktet som meddelats anbudsgivarna eller de anbudssökande. Enligt artikel 230 i EG-fördraget skall talan i så fall väckas inom två månader från den dag då anbudsgivaren eller den anbudssökande meddelades beslutet om tilldelningen av kontraktet.

2. Rättslig grund

Regler för hur anbudsgivare och anbudssökande skall informeras återfinns i budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser.

I artikel 100.2 i budgetförordningen anges:

"Den upphandlande myndigheten skall informera alla anbudssökande och anbudsgivare vars ansökningar förkastats om orsaken till detta, och alla som lämnat formellt korrekta anbud och ansökningar som prövats skall, om de skriftligen begär detta, informeras om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, samt namnet på den som lämnat det anbudet.

Information behöver dock inte lämnas ut om detta skulle hindra tillämpningen av lagstiftningen, stå i strid med det allmänna intresset, vara till skada för offentliga eller privata företags legitima affärsintressen eller snedvrida den lojala konkurrensen mellan dessa."

I artikel 101 i budgetförordningen anges vidare: "Fram till dess att ett kontrakt undertecknats skall den upphandlande myndigheten ha rätt att avstå från att ingå ett enskilt avtal eller att avbryta upphandlingsförfarandet utan att anbudssökande eller anbudsgivare kan göra anspråk på någon ersättning. Sådana beslut skall motiveras, och anbudsgivarna och anbudssökarna skall underrättas."

Dessa bestämmelser preciseras ytterligare i artikel 149 i genomförande bestämmelserna:

"1. Den upphandlande myndigheten skall så snart som möjligt underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattats rörande kontraktstilldelningen, inklusive skälen för att den har beslutat att avstå från en upphandling för vilken anbud begärts eller att upprepa förfarandet.

2. Den upphandlande myndigheten skall inom högst 15 kalenderdagar från och med det att en skriftlig begäran mottagits lämna de upplysningar som anges i artikel 100.2 i budgetförordningen."

3. Förslag till förfarande

Ändamål och huvuddrag

I linje med vad kommissionen angav i sitt svar till ombudsmannen den 7 november 2002 föreslås en rimlig tidsfrist efter det att kontraktet tilldelats och före det att det undertecknas, så att de anbudsgivare och anbudssökande som så önskar hinner begära ytterligare information om varför deras anbud eller ansökan inte godtagits och i förekommande fall överklaga beslutet inför domstol. Det föreslagna förfarandet skulle tillämpas på sådan upphandling som omfattas av artikel 105 i budgetförordningen.

Ändamålet med det förfarande som föreslås är inte endast att anbudsgivare och anbudssökande skall ha rätt till information, utan förslaget ger också den upphandlande myndigheten möjlighet att efter sitt beslut om tilldelning av kontraktet snabbt få kännedom om alla faktorer som kan påverka det fortsatta upphandlingsförfarandet, innan kontraktet slutligen undertecknas. Förlopp

Enligt artikel 147.3 i genomförandebestämmelserna till budgetförordningen skall den upphandlande myndigheten fatta beslut om tilldelning av kontraktet, efter att ha genomfört sin utvärdering och slutfört det interna förfarande som tillämpas inom varje avdelning. Beslutet skall innehålla minst de uppgifter som fastställs i ovan nämnda artikel.

Efter sitt beslut skulle den upphandlande myndigheten enligt förslaget vidta följande åtgärder:

- Om inget anbud eller ingen ansökan kan antas, om man avstått från att ingå avtal eller om upphandlingsförfarandet inställts eller avbrutits skall den upphandlande myndigheten meddela anbudsgivarna och de anbudssökande om detta snarast möjligt och motivera beslutet på vederbörligt sätt. Det anges inte i budgetförordningen hur en eventuell begäran om ytterligare information från anbudsgivarna eller de anbudssökande skall behandlas i dessa fall. Praxisen bör därför baseras på kommissionens allmänna regler om information till tredje man samt på uppförandekodexen för god förvaltning. Detsamma bör gälla om den upphandlande myndigheten beslutar under upphandlingsförfarandets gång att inget kontrakt skall tilldelas eller att förfarandet skall avbrytas.

- När ett kontrakt tilldelas skall följande ske innan det slutligen undertecknas Här bör först och främst hänvisas till att den upphandlande myndigheten enligt bestämmelserna (se punkt 2) är skyldig att på eget initiativ upplysa de anbudsgivare och anbudssökande vars ansökningar eller förslag avvisats, dvs. utan att de behöver begära detta. Det föreslagna förfarandet och den tidsplan det bygger på har utformats med utgångspunkt från den bestämmelsen.

- Meddelande till anbudsgivare och anbudssökande vars anbud eller ansökningar inte antagits [1] Snarast möjligt efter tilldelning av kontraktet och senast under påföljande vecka skall den upphandlande myndigheten vid en och samma tidpunkt meddela samtliga anbudsgivare och anbudssökande vars anbud eller ansökningar inte antagits. Detta kan ske via brev, fax eller e-post, varvid det snabbaste sättet att få ut informationen bör väljas i första hand. Varje anbudsgivare eller anbudssökande skall informeras separat, och det skall för varje enskilt fall anges varför anbudet eller ansökan inte antagits, t.ex. genom en saklig och koncis hänvisning till de kriterier som beslutet om tilldelning av kontraktet baserats på. Den upphandlande myndigheten skall genom ovan nämnda meddelande underrätta de anbudsgivare och anbudssökande som inte valts ut om att den avser underteckna kontraktet med den part som tilldelats det efter en period på två kalenderveckor räknat från den dag då meddelandet samtidigt sänts ut till samtliga berörda. Det skall också anges i meddelandet att det på skriftlig begäran via brev, fax eller e-post går att få ytterligare information om orsaken till att respektive anbud eller ansökan inte antagits. I meddelandena till de anbudsgivare som lämnat ett formellt korrekt anbud kan den upphandlande myndigheten t.ex. redogöra för särdragen och de relativa förtjänsterna hos det anbud som antagits, samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Dessa uppgifter får dock bara anges med förbehåll för bestämmelsen i artikel 100.2 andra stycket i budgetförordningen. Det skall också anges att den upphandlande myndigheten - i det fall kontraktet inte kan ingås med den anbudsgivare som tilldelats det eller om denne av något skäl drar sig ur - förbehåller sig rätten att ompröva sitt beslut och således kan komma att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet, alternativt avsluta förfarandet eller avstå från att tilldela kontraktet. I dessa fall skall samtliga anbudsgivare eller anbudssökande upplysas om detta och få ta del av vederbörliga motiveringar till beslutet.

[1] En mall för en sådan skrivelse kommer att utarbetas.

- Meddelande till den som tilldelas kontraktet [2] Den upphandlande myndigheten skall meddela den som tilldelats kontraktet om detta beslut [3] samtidigt som övriga anbudsgivare och anbudssökande meddelas. Det skall dock anges uttryckligen att meddelandet i sig inte utgör ett rättsligt åtagande från kommissionens sida. I meddelandet till den som tilldelats kontraktet skall också anges att parallella meddelanden skickats ut till de anbudssökande eller anbudsgivare som inte valts ut, med motiveringar till beslutet och upplysningar om att de på begäran - förutsatt att deras anbud varit formellt korrekta - kan få ytterligare information från den upphandlande myndigheten, inklusive information om de relativa fördelarna med det anbud som antagits och namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. När kommissionen svarar på en begäran om ytterligare information enligt ovan skall den rätta sig efter bestämmelserna i artikel 100.2 i budgetförordningen. I meddelandet skall det också anges att kontraktet inte kan undertecknas förrän efter två kalenderveckor räknat från dagen efter det att meddelandet skickats. Det skall även upplysas om att den upphandlande myndigheten fram till dess att kontraktet är undertecknat har rätt att antingen avstå från att ingå kontrakt eller avbryta upphandlingsförfarandet utan att anbudsgivarna eller de anbudssökande har rätt till någon ersättning. Ett sådant beslut måste dock motiveras, och skall meddelas anbudsgivarna och de anbudssökande. Det skall slutligen också anges att den upphandlande myndigheterna förbehåller sig rätten att skjuta upp undertecknandet av kontraktet om detta är motiverat mot bakgrund av förfrågningar eller kommentarer från övriga anbudsgivare eller anbudssökande inom de två kalenderveckor som avses ovan, eller på grund av andra relevanta uppgifter som kommit fram. Alla anbudssökande eller anbudsgivare skall i så fall informeras om detta beslut inom tre arbetsdagar.

[2] En mall för en sådan skrivelse kommer att utarbetas.

[3] Inom vissa avdelningar används redan ett liknande förfarande. Där ombeds den som tilldelats kontraktet att bekräfta att vissa aspekter, bland annat anbudsgivarens operativa kapacitet, förblivit oförändrade sedan anbudet lämnades in. I vissa fall kan också ett utkast till kontrakt bifogas.

- Budgetmässigt åtagande Den behörige utanordnaren kan ingå det budgetmässiga åtagandet parallellt med att meddelandena skickas ut. Det finns inget krav på att detta åtagande måste vara gjort innan den anbudsgivare som tilldelats kontraktet meddelas, eftersom det som tidigare nämnts skall anges uttryckligen i det meddelandet att det inte utgör något åtagande från kommissionens sida. Om det senare visar sig att kontraktet inte kan eller inte får ingås med anbudsgivaren i fråga skall utanordnaren dra tillbaka det budgetmässiga åtagandet.