SV Europeiska unionens officiella tidning C 262/1

Kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

(2016/C 262/01)

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. INLEDNING 3

2. BEGREPPEN FÖRETAG OCH EKONOMISK VERKSAMHET 3

2.1 Allmänna principer 3

2.2 Myndighetsutövning 5

2.3 Social trygghet 6

2.4 Hälso- och sjukvård 7

2.5 Utbildnings- och forskningsverksamhet 7

2.6 Kultur och bevarande av kulturarvet, inbegripet naturskydd 8

3. STATENS ROLL 9

3.1 Huruvida åtgärderna kan tillskrivas staten 9

3.1.1 Omständigheter som talar för att åtgärden kan tillskrivas staten 10

3.1.2 Huruvida åtgärden kan tillskrivas staten och statens skyldigheter enligt unionsrätten 11

3.2 Statliga medel 11

3.2.1 Allmänna principer 11

3.2.2 Avgörande inflytande över medlen 13

3.2.3 Statlig medverkan i omfördelning mellan privata enheter 14

4. FÖRDEL 15

4.1 Begreppet fördel i allmänhet 15

4.2 Kriteriet om en marknadsekonomisk aktör 17

4.2.1 Inledning 17

4.2.2 Allmänna principer 18

4.2.3 Prövningen av huruvida transaktionen har genomförts på marknadsmässiga villkor 19

4.3 Indirekt fördel 26

5. SELEKTIVITET 27

5.1 Allmänna principer 27

5.2 Materiell selektivitet 27

5.2.1 Rättslig och faktisk selektivitet 27

5.2.2 Selektivitet som härrör från skönsmässig förvaltningspraxis 28

5.2.3 Bedömning av materiell selektivitet vid åtgärder som lindrar de normala kostnaderna för företag 29

5.3 Regional selektivitet 32

5.3.1 Institutionell autonomi 32

5.3.2 Processuell autonomi 33

5.3.3 Ekonomisk och finansiell autonomi 33

5.4 Särskilda frågor som rör skatteåtgärder 34

5.4.1 Kooperativa sammanslutningar 34

5.4.2 Företag för kollektiva investeringar 35

5.4.3 Skatteamnesti 36

5.4.4 Förhandsbesked i skattefrågor och förlikningar 36

5.4.5 Avskrivnings- och nedskrivningsregler 39

5.4.6 Schablonskatteordningar för särskilda verksamheter 39

5.4.7 Regler mot missbruk 40

5.4.8 Punktskatter 40

6. PÅVERKAN PÅ HANDEL OCH KONKURRENS 40

6.1 Allmänna principer 40

6.2 Snedvridning av konkurrensen 41

6.3 Påverkan på handeln 41

7. INFRASTRUKTUR: NÅGRA SPECIFIKA PRECISERINGAR 44

7.1 Inledning 44

7.2 Stöd till byggherren/ägaren 44

7.2.1 Ekonomisk verksamhet eller icke-ekonomisk verksamhet 44

7.2.2 Snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln 46

7.2.3 Stöd till en byggherre/ägare av en infrastruktur – en översikt sektor för sektor 47

7.3 Stöd till operatörer 49

7.4 Stöd till slutanvändare 49

8. SLUTBESTÄMMELSER 50

1. INLEDNING

1. Inom ramen för moderniseringen av unionens politik på området statligt stöd vill kommissionen ytterligare klargöra nyckelpunkterna vad gäller begreppet statligt stöd i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, i syfte att bidra till en enklare, mer transparent och mer konsekvent tillämpning av detta begrepp i hela unionen.

2. Detta tillkännagivande avser endast begreppet statligt stöd i artikel 107.1 i fördraget, som både kommissionen och nationella myndigheter (inbegripet nationella domstolar) ska tillämpa tillsammans med anmälningskravet och genomförandeförbudet i artikel 108.3 i fördraget. Det berör dock inte frågan huruvida det statliga stödet är förenligt med den inre marknaden enligt artikel 107.2 och 107.3 samt artikel 106.2 i fördraget, vilket det är kommissionens sak att bedöma.

3. Eftersom begreppet statligt stöd är ett objektivt och juridiskt begrepp som definieras direkt i fördraget (1) klargörs i detta tillkännagivande kommissionens tolkning av artikel 107.1 i fördraget, såsom den har tolkats av domstolen och tribunalen (nedan kallade unionens domstolar eller unionsdomstolarna). Vad gäller frågor som ännu inte har behandlats av unionens domstolar kommer kommissionen att ange hur den anser att begreppet statligt stöd bör tolkas. De synpunkter som presenteras i detta tillkännagivande påverkar inte unionsdomstolarnas tolkning av begreppet statligt stöd (2). Den primära källan vad gäller tolkning av fördraget är alltid unionsdomstolarnas rättspraxis.

4. Det bör betonas att kommissionen är bunden av detta objektiva begrepp och endast har ett begränsat utrymme för skönsmässig bedömning när den tillämpar det, nämligen när kommissionens bedömningar är av teknisk eller komplicerad art, särskilt i situationer där det krävs komplicerade ekonomiska bedömningar (3).

5. I artikel 107.1 i fördraget definieras statligt stöd som ”stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, […] i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna” (4). I detta tillkännagivande klargörs de olika beståndsdelar som utgör begreppet statligt stöd: existensen av ett företag, att åtgärden kan tillskrivas staten, dess finansiering genom statliga medel, beviljandet av en fördel, åtgärdens selektivitet och dess eventuella inverkan på konkurrens och handel mellan medlemsstaterna. Dessutom innehåller detta tillkännagivande ett särskilt förtydligande vad gäller offentlig finansiering av infrastruktur med hänsyn till det behov av specifik vägledning som medlemsstaterna gett uttryck för.

2. BEGREPPEN FÖRETAG OCH EKONOMISK VERKSAMHET

6. Reglerna om statligt stöd gäller endast om stödmottagaren är ett ”företag”.

2.1 Allmänna principer

7. Domstolen har konsekvent definierat företag som enheter som bedriver ekonomisk verksamhet, oberoende av deras rättsliga ställning och hur de finansieras (5). Klassificeringen av en viss enhet som ett företag beror därför helt och hållet på vilken typ av verksamhet den bedriver. Denna allmänna princip har tre viktiga konsekvenser.

8. För det första är det inte avgörande vilken rättslig form enheten har enligt nationell lagstiftning. Det kan till exempel hända att en enhet som klassificeras som en sammanslutning eller en idrottsförening enligt nationell lagstiftning ändå måste betraktas som ett företag i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget. Detsamma gäller en enhet som formellt är en del av den offentliga förvaltningen. Det enda relevanta kriteriet är om företaget bedriver en ekonomisk verksamhet.

9. För det andra är tillämpningen av reglerna om statligt stöd inte beroende av om enheten har upprättats i vinstsyfte. Även icke-vinstdrivande enheter kan erbjuda varor och tjänster på en marknad (6). Om så inte är fallet faller enheter utan vinstsyfte utanför kontrollen av statligt stöd.

10. För det tredje är klassificeringen av en enhet som ett företag alltid relaterad till en viss verksamhet. En enhet som bedriver både ekonomisk och icke-ekonomisk verksamhet är att betrakta som ett företag endast med avseende på den ekonomiska verksamheten (7).

11. Flera separata juridiska personer kan anses utgöra en ekonomisk enhet vid tillämpningen av reglerna för statligt stöd. Den ekonomiska enheten betraktas då som det berörda företaget. I detta sammanhang anser domstolen att förekomsten av en kontrollerande andel och andra funktionella, ekonomiska eller organiska kopplingar är relevanta (8).

12. För att klargöra distinktionen mellan ekonomisk och icke-ekonomisk verksamhet har domstolen konsekvent slagit fast att all verksamhet som går ut på att erbjuda varor och tjänster på en marknad utgör ekonomisk verksamhet (9).

13. Frågan huruvida det finns en marknad för vissa tjänster kan bero på hur dessa tjänster organiseras i den berörda medlemsstaten (10) och kan således variera mellan de olika medlemsstaterna. På grund av politiska val eller den ekonomiska utvecklingen kan klassificeringen av en viss verksamhet dessutom komma att ändras över tiden. Det som inte är en ekonomisk verksamhet i dag kan bli det i framtiden, och tvärtom.

14. En offentlig myndighets beslut att inte tillåta tredje man att tillhandahålla en viss tjänst (till exempel därför att den vill tillhandahålla tjänsten internt) utesluter inte förekomsten av en ekonomisk verksamhet. Trots en sådan avskärmning av marknaden kan det vara fråga om en ekonomisk verksamhet om andra aktörer skulle ha vilja och kapacitet att tillhandahålla tjänsten på den berörda marknaden. Mer allmänt har det faktum att en viss tjänst tillhandahålls internt ingen betydelse för verksamhetens ekonomiska art (11).

15. Eftersom distinktionen mellan ekonomiska och icke-ekonomiska verksamheter i viss utsträckning beror på politiska val eller på den ekonomiska utvecklingen i en viss medlemsstat, är det inte möjligt att upprätta en uttömmande förteckning över verksamheter som utan föregående bedömning aldrig skulle kunna anses vara ekonomiska. En sådan förteckning skulle inte tillföra någon verklig rättssäkerhet och skulle således vara av begränsad nytta. Punkterna 17–37 syftar i stället till att klargöra denna distinktion med avseende på ett antal viktiga områden.

16. Det enkla faktum att en enhet äger aktier, och till och med en majoritet av aktierna, i ett företag som tillhandahåller varor eller tjänster på en marknad innebär inte att den enheten automatiskt bör anses vara ett företag i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget. Om aktieinnehavet endast ger rätt att utöva de rättigheter som tillkommer en aktieägare och eventuellt erhålla utdelningar, vilka endast är en följd av ägandet av tillgången, kommer den enheten inte att anses vara ett företag om den inte själv tillhandahåller varor eller tjänster på en marknad (12).

2.2 Myndighetsutövning

17. Artikel 107.1 i fördraget är inte tillämplig om staten agerar ”genom myndighetsutövning” (13) eller när offentliga organ agerar ”i egenskap av offentliga myndigheter” (14). En enhet kan anses agera genom myndighetsutövning när verksamheten i fråga utgör en del av statens väsentliga funktioner eller anknyter till dessa funktioner genom sin art, sitt syfte och de regler den omfattas av (15). Om inte den berörda medlemsstaten har beslutat att införa marknadsmekanismer är verksamheter som i sig utgör en del av befogenheterna att utöva offentlig makt och utförs av staten generellt sett inte ekonomisk verksamhet. Exempel på sådan verksamhet är följande: a) Armén eller polisen (16). b) Flygtrafiksäkerhet och flygtrafikkontroll (17). c) Sjötrafiksäkerhet och sjötrafikkontroll (18). d) Föroreningsbegränsande övervakning (19). e) Organisation, finansiering och verkställighet av fängelsedomar (20). f) Offentliga myndigheters utveckling och förnyelse av offentlig mark (21). g) Insamling av uppgifter som ska användas för offentliga ändamål på grundval av en lagstadgad skyldighet för de berörda företagen att lämna ut sådana uppgifter (22).

18. Om ett offentligt organ bedriver en ekonomisk verksamhet som kan särskiljas från myndighetsutövningen, agerar det organet i egenskap av ett företag med avseende på den verksamheten. Om denna ekonomiska verksamhet däremot inte kan särskiljas från myndighetsutövningen, förblir alla de verksamheter som det offentliga organet utövar knutna till myndighetsutövningen och faller därför utanför begreppet företag (23).

2.3 Social trygghet

19. Huruvida sociala trygghetssystem ska anses omfatta ekonomisk verksamhet beror på hur de är inrättade och strukturerade. I allt väsentligt görs det i rättspraxis en distinktion mellan system baserade på solidaritetsprincipen och ekonomiska system.

20. Solidaritetsbaserade sociala trygghetssystem som inte omfattar en ekonomisk verksamhet har typiskt sett följande särdrag: a) Medlemskap i systemet är obligatoriskt (24). b) Stödordningen har ett rent socialt syfte (25). c) Systemet drivs utan vinstsyfte (26). d) Förmånerna är oberoende av hur stora inbetalningar som gjorts (27). e) De förmåner som utbetalas står inte nödvändigtvis i proportion till den försäkrades inkomster (28). f) Systemet står under tillsyn av staten (29).

21. Sådana solidaritetsbaserade system måste särskiljas från system som omfattar en ekonomisk verksamhet (30). De senare kännetecknas i regel av följande: a) Frivilligt medlemskap (31). b) Kapitaliseringsprincipen (förmånerna är beroende av hur stora inbetalningar som gjorts och systemets ekonomiska resultat) (32). c) Vinstsyfte (33). d) Förmåner som kompletterar dem som tillhandahålls i det grundläggande systemet (34).

22. I vissa system kombineras inslag ur bägge kategorierna. I sådana fall görs klassificeringen utifrån en analys av systemets olika beståndsdelar och deras respektive vikt (35).

2.4 Hälso- och sjukvård

23. I unionen skiljer sig de olika hälso- och sjukvårdssystemen betydligt från varandra i de olika medlemsstaterna. Dessa nationella särdrag är avgörande för huruvida och i vilken utsträckning olika vårdgivare konkurrerar med varandra.

24. I vissa medlemsstater är de allmänna sjukhusen en integrerad del av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet och nästan helt och hållet baserade på solidaritetsprincipen (36). Sådana sjukhus finansieras direkt med sociala avgifter och andra statliga medel och deras tjänster är gratis på grundval av principen om ett heltäckande skydd (37). Unionens domstolar har bekräftat att om en sådan struktur finns agerar de berörda organisationerna inte i egenskap av företag (38).

25. Där denna struktur finns är även verksamheter som i sig kan vara av ekonomisk art men som utförs enbart i syfte att tillhandahålla en annan icke-ekonomisk tjänst inte av ekonomisk art. En organisation som köper varor – även i stora kvantiteter – för att kunna erbjuda en icke-ekonomisk tjänst kan inte anses som ett företag bara därför att den är en köpare på en viss marknad (39).

26. I många andra medlemsstater erbjuder sjukhus och andra vårdgivare sina tjänster mot ersättning, antingen direkt från patienterna eller via deras försäkring (40). I sådana system förekommer det ett visst mått av konkurrens mellan sjukhus när det gäller tillhandahållandet av hälso- och sjukvårdstjänster. Om så är fallet kan en vårdtjänst inte klassificeras som icke-ekonomisk bara därför att den tillhandahålls av ett offentligt sjukhus.

27. Unionsdomstolarna har också klargjort att vårdtjänster som oberoende läkare och andra privatpraktiserande vårdgivare tillhandahåller mot ersättning på egen risk ska betraktas som ekonomisk verksamhet (41). Samma principer gäller för apotek.

2.5 Utbildnings- och forskningsverksamhet

28. Allmän utbildning som anordnas inom ett nationellt utbildningssystem som finansieras och står under tillsyn av staten kan betraktas som en icke-ekonomisk verksamhet. Domstolen har slagit fast att staten, ”genom att upprätta och upprätthålla ett sådant system för offentlig undervisning som i regel finansieras med medel ur den offentliga budgeten och inte av eleverna eller deras föräldrar, inte avser att bedriva verksamhet i vinstsyfte utan endast att uppfylla sina sociala, kulturella och utbildningspolitiska uppgifter gentemot sina medborgare” (42).

29. Den offentliga utbildningens icke-ekonomiska art påverkas i princip inte av att elever eller deras föräldrar ibland måste betala undervisnings- eller inskrivningsavgifter som bidrar till att finansiera kostnaderna för att driva systemet. Sådana avgifter täcker ofta endast en bråkdel av de verkliga kostnaderna för tjänsten och kan således inte betraktas som betalning för den tjänst som tillhandahålls. Därför ändrar de inte det faktum att en offentlig utbildningstjänst som främst finansieras med offentliga medel är av icke-ekonomisk art (43). Dessa principer kan gälla för offentliga undervisningstjänster såsom yrkesutbildning (44), privata och offentliga grundskolor (45) och förskolor (46), sekundär undervisning vid universitet (47) samt universitetsutbildning (48).

30. Sådana offentliga utbildningstjänster måste särskiljas från tjänster som finansieras främst av föräldrar och elever eller genom kommersiella intäkter. Till exempel omfattas högre utbildning som finansieras helt och hållet av studenter helt klart av den senare kategorin. I vissa medlemsstater kan offentliga institutioner även erbjuda utbildningstjänster som, på grund av sin art, finansieringsstruktur och förekomsten av konkurrerande privata organisationer, ska betraktas som ekonomiska.

31. Mot bakgrund av de principer som anges i punkterna 28, 29 och 30 anser kommissionen att vissa verksamheter som bedrivs av universitet och forskningsorganisationer faller utanför tillämpningsområdet för reglerna om statligt stöd. Detta gäller deras huvudsakliga verksamhet, nämligen följande: a) Utbildning för ökad och högre kvalificerad arbetskraft. b) Oberoende forskning och utveckling för ökad kunskap och förståelse, även forsknings- och utvecklingssamarbete. c) Spridning av forskningsresultat.

32. Kommissionen anser att kunskapsöverföring (licensiering, skapande av spin-off-effekter eller andra former av förvaltning av kunskap som forskningsorganisationen eller forskningsinfrastrukturen har genererat) är icke-ekonomisk verksamhet om den utförs antingen av en forskningsorganisation eller en forskningsinfrastruktur (inklusive avdelningar inom eller dotterbolag till dessa) eller tillsammans med eller för andra sådana enheter, och all inkomst från denna verksamhet återinvesteras i de berörda forskningsorganisationernas eller forskningsinfrastrukturernas huvudsakliga verksamhet (49).

2.6 Kultur och bevarande av kulturarvet, inbegripet naturskydd

33. Kultur är ett instrument för skapande av identitet, värderingar och åsikter som återspeglar och formar unionens samhällen. Kultur och bevarande av kulturarvet omfattar ett brett spektrum av syften och verksamheter, bland annat museer, arkiv, bibliotek, konstnärliga och kulturella centrum eller utrymmen, teatrar, operahus, konserthus, arkeologiska fyndplatser, monument, historiska platser och byggnader, traditionella seder och konsthantverk, festivaler, utställningar samt kulturell och konstnärlig utbildning. Europas rika naturarv, inbegripet bevarande av biologisk mångfald, livsmiljöer och arter, medför värdefulla fördelar för samhällen inom unionen.

34. Med hänsyn till deras särskilda beskaffenhet kan vissa verksamheter med anknytning till kultur, bevarande av kulturarvet och naturskydd organiseras på ett icke-kommersiellt sätt och således vara av icke-ekonomisk art. Det är därför möjligt att offentlig finansiering av sådana verksamheter inte utgör statligt stöd. Kommissionen anser att offentlig finansiering av kulturell verksamhet eller verksamhet för att bevara kulturarvet som är tillgänglig för allmänheten kostnadsfritt fyller ett rent socialt och kulturellt syfte som är av icke-ekonomisk art. På samma sätt ändrar det faktum att de som besöker en kulturinstitution eller deltar i kulturell eller kulturarvsbevarande verksamhet, inbegripet naturskydd, som är öppen för allmänheten åläggs att betala en avgift som endast täcker en bråkdel av de verkliga kostnaderna inte den icke-ekonomiska arten av denna verksamhet, eftersom sådana avgifter inte kan betraktas som ett verkligt vederlag för den tjänst som tillhandahålls.

35. Däremot bör kulturell eller kulturarvsbevarande verksamhet (inbegripet naturskydd) som främst finansieras med besökar- eller användaravgifter eller på annat kommersiellt sätt (till exempel kommersiella utställningar, biografer, kommersiella konserter och musikfestivaler, konstskolor som huvudsakligen finansieras genom terminsavgifter) anses vara av ekonomisk art. På samma sätt bör kulturarvsbevarande eller kulturell verksamhet som enbart är till nytta för vissa företag och inte för allmänheten (till exempel restaurering av en historisk byggnad som används av ett privat företag) i regel anses vara av ekonomisk art.

36. Dessutom är många kulturella eller kulturarvsbevarande verksamheter objektivt sett icke utbytbara (till exempel offentliga arkiv för förvaring av unika dokument) och utesluter således att det finns en verklig marknad. Kommissionen anser att dessa verksamheter också kan anses vara av icke-ekonomisk art.

37. I fall där en enhet bedriver kulturell eller kulturarvsbevarande verksamhet, varav en del är icke-ekonomisk verksamhet i den mening som anges i punkterna 34 och 36 och en del är ekonomisk verksamhet, omfattas offentlig finansiering av denna verksamhet av reglerna om statligt stöd endast i den mån stödet täcker de kostnader som hänger samman med den ekonomiska verksamheten (50).

3. STATENS ROLL

38. För att det ska vara fråga om statligt stöd ska två separata och kumulativa villkor vara uppfyllda, nämligen att en fördel direkt eller indirekt har beviljats genom statliga medel och att denna åtgärd kan tillskrivas staten (51). Dessa villkor blir emellertid ofta föremål för en samlad bedömning när en åtgärd prövas enligt artikel 107.1 i fördraget, eftersom de båda avser åtgärdens offentliga ursprung.

3.1 Huruvida åtgärderna kan tillskrivas staten

39. I fall där en offentlig myndighet beviljar en fördel till en stödmottagare kan åtgärden per definition tillskrivas staten, även om myndigheten i fråga är rättsligt oberoende i förhållande till andra offentliga myndigheter. Detsamma gäller om en offentlig myndighet utser ett privat eller offentligt organ till att förvalta en åtgärd som medför en fördel. Unionsrätten kan inte tillåta att reglerna om statligt stöd kringgås genom inrättande av oberoende institutioner som har i uppgift att tilldela stöd (52).

40. Det är dock mindre uppenbart att en åtgärd kan tillskrivas staten om förmånen beviljas via offentliga företag (53). I sådana fall är det nödvändigt att fastställa om de offentliga myndigheterna kan anses ha varit inblandade, på ett eller annat sätt, i antagandet av åtgärden (54).

41. Det enkla faktum att en åtgärd vidtas av ett offentligt företag är inte i sig tillräckligt för att anse att åtgärden kan tillskrivas staten (55). Det behöver emellertid inte visas att de offentliga myndigheterna, i ett särskilt fall, uttryckligen uppmuntrat det offentliga företaget att vidta åtgärden i fråga (56). Eftersom det av nödvändighet finns nära relationer mellan staten och offentliga företag finns det nämligen en verklig risk för att staten beviljar stöd via dessa företag på ett föga öppet sätt och med åsidosättande av fördragets bestämmelser om statligt stöd (57). Dessutom kommer det, just på grund av de nära relationerna mellan staten och de offentliga företagen, som regel att vara mycket svårt för en tredje part att bevisa att åtgärder som vidtas av ett sådant företag faktiskt antagits på de offentliga myndigheternas begäran i ett konkret fall (58).

42. Av dessa skäl ska frågan huruvida en åtgärd som vidtagits av ett offentligt företag kan tillskrivas staten avgöras med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet och det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits (59).

3.1.1 Omständigheter som talar för att åtgärden kan tillskrivas staten

43. Följande omständigheter kan beaktas vid fastställandet av huruvida en åtgärd kan tillskrivas staten (60): a) Det faktum att organet i fråga inte kunde fatta det klandrade beslutet utan att ta hänsyn till de offentliga myndigheternas krav. b) Förekomsten av faktorer av organisk natur, som kopplar ihop det offentliga företaget med staten. c) Det faktum att det företag genom vilket stödet beviljades måste ta hänsyn till direktiv som utfärdats av regeringsorgan (61). d) Det offentliga företagets integrering i den offentliga förvaltningen. e) Arten av det offentliga företagets verksamhet (62) och huruvida det bedriver denna verksamhet på marknaden under normala konkurrensförhållanden i förhållande till privata aktörer. f) Företagets rättsliga ställning (huruvida det omfattas av offentlig rätt eller allmän bolagsrätt), även om det faktum att ett offentligt företag har bildats i form av ett kapitalbolag i enlighet med allmän rätt inte i sig kan anses vara ett tillräckligt skäl för att utesluta att åtgärderna kan tillskrivas staten (63), med hänsyn till den självständighet som denna företagsform medför. g) Graden av tillsyn som de offentliga myndigheterna utövar över företagets ledning. h) Andra omständigheter som visar att de offentliga myndigheterna är delaktiga i antagandet av den aktuella åtgärden eller att det är osannolikt att de inte är delaktiga i antagandet av åtgärden, med beaktande av åtgärdens omfattning eller innehåll eller av de villkor som gäller för åtgärden.

3.1.2 Huruvida åtgärden kan tillskrivas staten och statens skyldigheter enligt unionsrätten

44. En åtgärd kan inte tillskrivas en medlemsstat om medlemsstaten är ålagd en skyldighet att genomföra den enligt unionsrätten utan utrymme för skönsmässig bedömning. I det fallet grundar sig åtgärden på en unionsrättsakt och kan inte tillskrivas staten (64).

45. Detta är dock inte fallet i situationer där unionsrätten endast tillåter vissa nationella åtgärder och medlemsstaten har befogenhet att göra en skönsmässig bedömning i) av huruvida den ska anta de aktuella åtgärderna eller ii) när det gäller att fastställa de särdrag hos den konkreta åtgärden som är relevanta ur ett statligt stödperspektiv (65).

46. Åtgärder som antas gemensamt av flera medlemsstater kan tillskrivas alla berörda medlemsstater i enlighet med artikel 107.1 i fördraget (66).

3.2 Statliga medel

3.2.1 Allmänna principer

47. Endast fördelar som beviljas direkt eller indirekt genom statliga medel kan utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget (67).

48. Statliga medel omfattar alla den offentliga sektorns medel (68), inklusive medel från inomstatliga organ (decentraliserade, federala, regionala eller andra) (69) och, under vissa omständigheter, medel från privata organ (se punkterna 57 och 58). Det är ovidkommande huruvida ett organ inom den offentliga sektorn är självständigt (70). Medel som en medlemsstats centralbank tillhandahåller enskilda kreditinstitut innebär vanligtvis överföring av statliga medel (71).

49. Offentliga företags medel utgör också statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget, eftersom staten kan styra användningen av dessa medel (72). Vid tillämpningen av reglerna om statligt stöd kan överföringar inom en offentlig koncern också utgöra statligt stöd, till exempel om medel överförs från moderbolaget till dess dotterbolag (även om de utgör ett enda företag ur ekonomisk synvinkel) (73). Frågan huruvida överföringen av sådana medel kan tillskrivas staten tas upp i avsnitt 3.1. Det faktum att ett offentligt företag är mottagare av en stödåtgärd betyder inte att det inte kan bevilja stöd till en annan mottagare genom en annan stödåtgärd (74).

50. Det faktum att en åtgärd som beviljar en fördel inte finansieras direkt av staten, utan av ett offentligt eller privat organ som bildats eller utsetts av staten för att administrera stödet innebär inte nödvändigtvis att åtgärden inte finansieras genom statliga medel (75). En åtgärd som antagits av en offentlig myndighet och som gynnar vissa företag eller viss produktion förlorar inte sin karaktär av vederlagsfri fördel genom att den helt eller delvis finansieras med bidrag som ålagts av den offentliga myndigheten och som tas ut från de berörda företagen (76).

51. Överföringen av statliga medel kan ske på många olika sätt, till exempel i form av direkta bidrag, lån, garantier, direkta kapitalinvesteringar i företag och naturaförmåner. Ett fast och konkret åtagande om att göra statliga medel tillgängliga vid en senare tidpunkt anses också vara en överföring av statliga medel. Det är inte nödvändigt med en aktiv överföring av medel, avstående från statliga intäkter är tillräckligt. Att avstå från inkomster som annars skulle ha betalats till staten utgör en överföring av statliga medel (77). Ett bortfall av skatter och sociala avgifter på grund av befrielser från eller nedsättningar av skatt eller sociala avgifter beviljade av medlemsstaten, eller undantag från skyldigheten att betala böter eller andra straffavgifter, uppfyller exempelvis kravet på statliga medel i artikel 107.1 i fördraget (78). Skapandet av en konkret risk för en ytterligare börda för staten i framtiden, genom en garanti eller ett anbud, är tillräckligt enligt artikel 107.1 (79).

52. Om offentliga myndigheter eller offentliga företag tillhandahåller varor eller tjänster till ett pris under marknadspriset eller investerar i ett företag på ett sätt som är oförenligt med kriteriet om en marknadsekonomisk aktör, som beskrivs i punkt 73 och framåt, innebär detta att staten avstår från statliga intäkter (och att en fördel beviljas).

53. Beviljandet av tillgång till offentlig egendom eller naturresurser eller beviljandet av särskilda eller exklusiva rättigheter (80) utan tillräckligt marknadsmässigt vederlagkan utgöra avstående från statliga intäkter (och beviljande av en fördel) (81).

54. I dessa fall måste det fastställas om staten, utöver sin roll som förvaltare av de offentliga tillgångarna i fråga, agerar som tillsynsmyndighet som fullföljer strategiska mål genom att låta urvalsförfarandet för de berörda företagen vara föremål för kvalitativa kriterier (fastställda på förhand på ett öppet och icke-diskriminerande sätt) (82). När staten agerar som tillsynsmyndighet kan den lagenligt besluta att inte maximera de intäkter som annars skulle ha kunnat uppnås, utan att de omfattas av reglerna för statligt stöd, under förutsättning att alla berörda aktörer behandlas i linje med principen om icke-diskriminering, och att det finns en naturlig koppling mellan att uppnå regleringssyftet och att avstå från intäkter (83).

55. I alla händelser handlar det om en överföring av statliga medel om de offentliga myndigheterna i ett givet fall inte tar ut det normala beloppet i enlighet med deras allmänna system för tillgång till den offentliga egendomen eller naturresurserna eller för beviljandet av särskilda eller exklusiva rättigheter.

56. En negativ indirekt effekt på de statliga intäkter som härrör från regleringsåtgärder utgör inte en överföring av statliga medel, om det är en inneboende egenskap hos åtgärden (84). Till exempel utgör ett undantag från bestämmelserna i den arbetsrättsliga lagstiftningen som ändrar ramen för avtalsförhållanden mellan företag och anställda inte en överföring av statliga medel, trots det faktum att det kan minska de sociala avgifter eller skatter som ska betalas till staten (85). På liknande sätt innebär nationella regler som fastställer ett lägsta pris för vissa varor inte en överföring av statliga medel (86).

3.2.2 Avgörande inflytande över medlen

57. Medlens ursprung är inte relevant under förutsättning att de, innan de direkt eller indirekt överförs till stödmottagarna, kommer under offentlig tillsyn och därför är tillgängliga för de nationella myndigheterna (87), även om medlen inte blir den offentliga myndighetens egendom (88).

58. Stöd som finansierats genom skatteliknande avgifter eller obligatoriska bidrag som ålagts av staten och som förvaltas och fördelas i enlighet med lagstiftningen innebär en överföring av statliga medel, även om de inte administreras av de offentliga myndigheterna (89). Enbart det faktum att stöden delvis finansieras genom frivilliga privata bidrag är dessutom inte tillräckligt för att utesluta förekomsten av statliga medel, eftersom den relevanta omständigheten inte är medlens ursprung utan i vilken grad den offentliga myndigheten medverkar till att avgränsa åtgärden och dess finansieringsmetod (90). Överföring av statliga medel kan endast uteslutas i mycket specifika fall, nämligen om medel tillhörande medlemmarna i en branschorganisation är öronmärkta för finansiering av ett visst ändamål i medlemmarnas intresse, har beslutats av en privat organisation och har ett rent kommersiellt syfte, och om medlemsstaten endast fungerar som instrument för att göra det bidrag som införts av branschorganisationen obligatoriskt (91).

59. Det handlar också om en överföring av statliga medel om medlen står till gemensamt förfogande för flera medlemsstater och dessa medlemsstater gemensamt bestämmer hur de ska användas (92). Detta skulle till exempel vara fallet vad gäller medel från Europeiska stabilitetsmekanismen (ESM).

60. Medel som kommer från unionen (till exempel från strukturfonderna), Europeiska investeringsbanken eller Europeiska investeringsfonden eller internationella finansinstitut som Internationella valutafonden eller Europeiska banken för återuppbyggnad och utveckling, anses vara statliga medel om de nationella myndigheterna har utrymme att själva bedöma hur medlen ska användas (särskilt vad gäller valet av stödmottagare) (93). Om sådana medel däremot tilldelas direkt av unionen, Europeiska investeringsbanken eller Europeiska investeringsfonden, utan utrymme för skönsmässig bedömning för de nationella myndigheterna, utgör de inte statliga medel (till exempel medel som förvaltas direkt inom ramprogrammet Horisont 2020, EU-programmet för företagens konkurrenskraft och små och medelstora företag (Cosme) eller det transeuropeiska transportnätet TEN-T).

3.2.3 Statlig medverkan i omfördelning mellan privata enheter

61. Reglering som leder till ekonomisk omfördelning från en privat enhet till en annan utan ytterligare medverkan från staten innebär i princip inte en överföring av statliga medel om pengarna flyter direkt från en privat enhet till en annan, utan att passera ett offentligt eller privat organ som utsetts av staten för att administrera överföringen (94).

62. Om en medlemsstat ålägger privata elförsörjningsföretag en skyldighet att köpa el som producerats från förnybara energikällor till fastställda minimipriser innebär detta till exempel inte att det är fråga om en direkt eller indirekt överföring av statliga medel till företag som producerar den typen av el (95). I detta fall är de berörda företagen (dvs. de privata elförsörjningsföretagen) inte utsedda av staten att förvalta en stödordning, utan är endast bundna av en skyldighet att köpa en särskild typ av el med sina egna ekonomiska medel.

63. Det är emellertid fråga om överföring av statliga medel om avgifter som betalas av privatpersoner passerar genom en offentlig eller privat enhet som utsetts att kanalisera dem till stödmottagarna.

64. Detta är exempelvis fallet även om en privat enhet enligt lag utses att uppbära sådana avgifter för statens räkning och att kanalisera dem till stödmottagarna, men inte får använda den avkastning som avgifterna genererar för andra ändamål än de som fastställs i lag. I det här fallet är de aktuella beloppen fortfarande under offentlig kontroll och de är därför tillgängliga för de nationella myndigheterna, vilket är ett tillräckligt skäl för att de ska anses vara statliga medel (96). Eftersom denna princip tillämpas på både offentliga organ och privata enheter som har utsetts att uppbära avgifterna och behandla betalningarna, har en ändring av den mellanliggande enhetens ställning från offentlig till privat ingen relevans för frågan huruvida kriteriet om statliga medel är uppfyllt, så länge staten fortsätter att strikt övervaka den aktuella enheten (97).

65. Dessutom utgör en mekanism som fullständigt kompenserar de merkostnader som uppkommer för företag på grund av en skyldighet att köpa en produkt från vissa leverantörer till ett pris som överstiger marknadspriset och som finansieras av samtliga slutkonsumenter av nämnda produkt, också ett ingripande genom statliga medel, även när denna mekanism delvis grundar sig på en direkt överföring av medel mellan privata enheter (98).

4. FÖRDEL

4.1 Begreppet fördel i allmänhet

66. En fördel i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget är varje ekonomisk förmån som ett företag inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden, det vill säga utan statligt ingripande (99). I avsnitt 4.2 i detta tillkännagivande ges detaljerad vägledning i frågan huruvida en förmån kan anses vara erhållen på normala marknadsvillkor.

67. Det är endast åtgärdens effekt på företaget som är relevant, och inte orsaken till eller syftet med det statliga ingripandet (100). Det är fråga om en fördel när ett företags ekonomiska situation förbättras till följd av ett statligt ingripande (101) på villkor som avviker från normala marknadsvillkor. För att bedöma detta bör företagets ekonomiska situation efter åtgärden jämföras med dess ekonomiska situation om åtgärden inte hade vidtagits (102). Eftersom det endast är effekten av åtgärden på företaget som har betydelse är det irrelevant huruvida fördelen är obligatorisk för företaget på så sätt att den inte kunde undvika eller vägra den (103).

68. Åtgärdens exakta form är också irrelevant när det gäller att fastställa om den ger företaget en ekonomisk fördel (104). Det är inte endast beviljandet av positiva ekonomiska fördelar som är relevant för begreppet statligt stöd, utan befrielse från ekonomiska bördor (105) kan också utgöra en fördel. Den senare kategorin är omfattande och inbegriper all lindring av avgifter som normalt ingår i ett företags budget (106). Detta täcker alla situationer i vilka ekonomiska aktörer helt eller delvis befrias från de kostnader som är förbundna med deras ekonomiska verksamhet (107). Om till exempel en medlemsstat betalar en del av kostnaderna för de anställda i ett visst företag, befrias det företaget från kostnader som utgör en naturlig del av dess ekonomiska verksamhet. En fördel föreligger också när offentliga myndigheter betalar ett lönetillägg till arbetstagarna i ett visst företag, även om företaget inte hade någon lagstadgad skyldighet att betala ett sådant tillägg (108). Detta gäller också om vissa aktörer inte behöver bära kostnader som andra jämförbara aktörer normalt bär inom ramen för en viss rättsordning, oavsett om den verksamhet som kostnaderna avser är icke-ekonomisk (109).

69. Kostnader som uppstår till följd av lagstadgade skyldigheter som ålagts av staten (110) kan i princip anses hänföra sig till de kostnader som är förbundna med den ekonomiska verksamheten, vilket innebär att eventuell ersättning för dessa kostnader anses ge företaget en fördel (111). Detta innebär att förekomsten av en fördel i princip inte utesluts av det faktum att förmånen inte går utöver ersättningen för en kostnad som härrör från åläggandet av en lagstadgad skyldighet. Detsamma gäller befrielse från kostnader som företaget inte skulle ha haft om det inte hade funnits något incitament som härrör från den statliga åtgärden, eftersom det skulle ha strukturerat sina åtgärder på ett annorlunda sätt utan detta incitament (112). Förekomsten av en fördel kan heller inte uteslutas om en åtgärd kompenserar avgifter av en annan art som inte är kopplade till den åtgärden (113).

70. När det gäller ersättning för kostnader som uppstår för att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse klargjorde domstolen i domen Altmark att beviljandet av en fördel kan uteslutas om fyra kumulativa villkor är uppfyllda (114). För det första ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter ska vara klart definierade. För det andra ska de parametrar som används vid beräkning av ersättningen vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst. För det fjärde ska, när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande för att välja den anbudsgivare som kan tillhandahålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna, storleken av den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med medel som är lämpliga för att fullgöra den skyldighet att tillhandahålla en allmännyttig tjänst som ålagts det skulle ha åsamkats vid fullgörandet av denna skyldighet, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av skyldigheten. Kommissionen har vidareutvecklat sin tolkning av dessa villkor i sitt meddelande om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (115).

71. Förekomsten av en fördel är utesluten om det är fråga om återbetalning av olagligt påförda skatter (116), en skyldighet för de nationella myndigheterna att ersätta skada som de har orsakat vissa företag (117) eller utbetalning av ersättning för en expropriation (118).

72. Förekomsten av en fördel utesluts inte av det enkla faktum att konkurrerande företag i andra medlemsstater befinner sig i ett mer gynnsamt läge (119), eftersom begreppet fördel grundar sig på en analys av den ekonomiska situationen för ett företag i dess egna rättsliga och faktiska sammanhang med och utan den berörda åtgärden.

4.2 Kriteriet om en marknadsekonomisk aktör

4.2.1 Inledning

73. Unionens rättsordning är neutral vad gäller egendomsordningen (120) och fråntar på inget sätt medlemsstaterna deras rätt att agera som ekonomiska aktörer. När offentliga myndigheter direkt eller indirekt genomför ekonomiska transaktioner i någon form (121) omfattas de emellertid av unionens regler om statligt stöd.

74. Ekonomiska transaktioner som genomförs av offentliga organ (även offentliga företag) ger inte deras motparter någon fördel och utgör därför inte stöd, om de genomförs enligt normala marknadsvillkor (122). Denna princip har utarbetats med hänsyn till olika ekonomiska transaktioner. Unionens domstolar har utarbetat den ”marknadsekonomiska investerarprincipen” för att identifiera förekomsten av statligt stöd i fall av offentliga investeringar (i synnerhet kapitaltillskott). För att fastställa om ett offentligt organs investeringar utgör statligt stöd är det nödvändigt att utvärdera om, under liknande förhållanden, en privat investerare av jämförbar storlek som bedriver verksamhet under normala förhållanden i en marknadsekonomi skulle ha drivits till att göra den aktuella investeringen (123). På liknande sätt har unionens domstolar utarbetat ”kriteriet om en privat fordringsägare” för att undersöka om offentliga fordringsägares omförhandlingar av skulder omfattar statligt stöd, genom att jämföra beteendet hos en offentlig fordringsägare med det hos hypotetiska privata fordringsägare som befinner sig i en liknande situation (124). Slutligen har unionens domstolar utarbetat ”kriteriet om en privat säljare” för att bedöma huruvida en försäljning som utförs av ett offentligt organ omfattar statligt stöd, varvid det ska prövas huruvida en privat säljare under normala marknadsförhållanden skulle ha kunnat få samma eller ett bättre pris (125).

75. Dessa kriterier är variationer av samma grundläggande koncept om att de offentliga organens beteende bör jämföras med liknande privata ekonomiska aktörers beteende under normala marknadsförhållanden för att fastställa om de ekonomiska transaktioner som genomförs av sådana organ ger deras motparter en fördel. I detta tillkännagivande kommer kommissionen därför generellt att hänvisa till kriteriet om en marknadsekonomisk aktör som den relevanta metoden för att bedöma huruvida en rad ekonomiska transaktioner som utförs av offentliga organ sker på normala marknadsvillkor och därför huruvida de innebär att en fördel (som inte skulle ha förekommit under normala marknadsförhållanden) ges till deras motparter. De allmänna principerna och relevanta kriterierna för att tillämpa kriteriet om en marknadsekonomisk aktör anges i avsnitten 4.2.2 och 4.2.3.

4.2.2 Allmänna principer

76. Syftet med kriteriet om en marknadsekonomisk aktör är att bedöma om staten har gett ett företag en fördel genom att inte agera som en marknadsekonomisk aktör med avseende på en viss transaktion. I det avseendet är det inte relevant om ingripandet utgör ett rationellt sätt för de offentliga organen att ta hänsyn till allmänpolitiska aspekter (till exempel sysselsättningsaspekter). På liknande sätt är stödmottagarens lönsamhet eller olönsamhet i sig ingen utslagsgivande faktor för att fastställa om den ekonomiska transaktionen i fråga genomförs på marknadsmässiga villkor. Den utslagsgivande faktorn är om det offentliga organet har agerat som en marknadsekonomisk aktör skulle ha gjort i en liknande situation. Om detta inte är fallet har det stödmottagande företaget fått en ekonomisk fördel som det inte skulle ha fått på normala marknadsvillkor (126), vilket försätter det i ett gynnsammare läge än konkurrenterna (127).

77. Vid tillämpningen av kriteriet om en marknadsekonomisk aktör ska endast de fördelar och skyldigheter som är kopplade till statens roll som ekonomisk aktör beaktas, och inte de som är kopplade till dess roll som offentlig myndighet (128). Kriteriet om en marknadsekonomisk aktör är normalt inte tillämpligt om staten agerar som en offentlig myndighet och inte som en ekonomisk aktör. Om ett statligt ingripande exempelvis motiveras av allmänpolitiska hänsyn (till exempel av hänsyn till den sociala eller regionala utvecklingen), kan statens beteende, även om det är rationellt ur ett samhällspolitiskt perspektiv, samtidigt göra överväganden som en marknadsekonomisk aktör normalt sett inte skulle göra. Därför bör kriteriet om en marknadsekonomisk aktör tillämpas med bortseende från alla överväganden som uteslutande avser en medlemsstats roll som offentlig myndighet (till exempel sociala, regionalpolitiska eller sektoriella överväganden) (129).

78. Huruvida ett statligt ingripande sker på marknadsmässiga villkor måste undersökas på förhand med beaktande av den information som fanns tillgänglig vid den tidpunkt då beslutet om ingripandet fattades (130). Varje försiktig marknadsekonomisk aktör skulle normalt sett göra sin egen förhandsbedömning av de strategiska och ekonomiska utsikterna för ett projekt (131), till exempel genom en affärsplan. Det är inte tillräckligt att förlita sig på ekonomiska utvärderingar där man i efterhand konstaterar att den investering som gjorts av den berörda medlemsstaten faktiskt var lönsam (132).

79. Om en medlemsstat gör gällande att den agerat som en marknadsekonomisk aktör måste den, om det råder tvivel, lägga fram bevis som visar att beslutet att genomföra transaktionen fattades på grundval av ekonomiska bedömningar som är jämförbara med de som en rationell marknadsekonomisk aktör (med liknande egenskaper som det berörda offentliga organet) under liknande förhållanden skulle ha utfört för att fastställa transaktionens lönsamhet eller ekonomiska fördelar (133).

80. Huruvida en transaktion genomförs på marknadsmässiga villkor måste fastställas utifrån en övergripande bedömning av transaktionens effekter på det berörda företaget utan hänsyn till om de specifika metoder som använts för att genomföra transaktionen skulle vara tillgängliga för marknadsekonomiska aktörer. Till exempel är det inte uteslutet att kriteriet om en marknadsekonomisk aktör är tillämpligt endast av det skälet att de åtgärder som staten vidtar är av skattemässig art (134).

81. I vissa fall kan flera på varandra följande statliga ingripanden vid tillämpningen av artikel 107.1 i fördraget betraktas som ett enda ingripande. Detta skulle i synnerhet kunna vara fallet när på varandra följande ingripanden är så nära kopplade till varandra – särskilt med avseende på deras kronologiska ordning, deras syfte och företagets omständigheter vid tidpunkten för dessa ingripanden – att de är oskiljbara (135). Till exempel kan en serie statliga ingripanden som äger rum med avseende på samma företag under en relativt kort tidsperiod, som är kopplade till varandra eller som alla var planerade eller förutsebara vid tidpunkten för det första ingripandet, bedömas som ett enda ingripande. Å andra sidan, om det senare ingripandet var en följd av oförutsebara händelser vid tidpunkten för det tidigare ingripandet (136), bör de två åtgärderna normalt bedömas separat.

82. För att bedöma om vissa transaktioner genomförs på marknadsmässiga villkor bör alla relevanta omständigheter i det specifika fallet beaktas. Det kan till exempel finnas exceptionella omständigheter då en offentlig myndighets inköp av varor eller tjänster, även om det sker till marknadspriser, inte kan anses ske på marknadsmässiga villkor (137).

4.2.3 Prövningen av huruvida transaktionen har genomförts på marknadsmässiga villkor

83. Vid tillämpning av kriteriet om en marknadsekonomisk aktör är det lämpligt att skilja mellan situationer där det kan fastställas direkt på grundval av transaktionsspecifika marknadsuppgifter att transaktionen har genomförts på marknadsmässiga villkor och situationer i vilka sådana uppgifter saknas och bedömningen av huruvida transaktionen har genomförts på marknadsmässiga villkor därför måste göras på grundval av andra tillgängliga metoder.

4.2.3.1 Fall där det kan fastställas direkt att transaktionen har genomförts på marknadsmässiga villkor

84. Huruvida en transaktion har genomförts på marknadsmässiga villkor kan fastställas direkt genom transaktionsspecifik marknadsinformation i följande situationer: i) om transaktionen genomförs enligt pari passu-metoden av offentliga organ och privata aktörer, eller ii) om transaktionen avser försäljning och inköp av tillgångar, varor och tjänster (eller andra jämförbara transaktioner) genom konkurrensutsatta, transparenta, icke-diskriminerande och villkorslösa anbudsförfaranden.

85. Om den transaktionsspecifika marknadsinformationen i sådana fall visar att transaktionen inte genomförts på marknadsmässiga villkor, bör det normalt sett inte användas andra bedömningsmetoder för att komma till en annan slutsats (138).

i) Pari passu-transaktioner

86. När en transaktion genomförs på samma villkor och under samma förhållanden (och därför med samma risk- och vinstnivå) av offentliga organ och privata aktörer som är i en jämförbar situation (en pari passu-transaktion) (139), vilket kan hända i offentlig-privata partnerskap, kan man normalt sett dra slutsatsen att en sådan transaktion genomförs på marknadsmässiga villkor (140). Om ett offentligt organ och privata aktörer som är i en jämförbar situation däremot deltar i samma transaktion samtidigt men på olika villkor, indikerar detta i regel att det offentliga organets ingripande inte sker på marknadsmässiga villkor (141).

87. För att det ska kunna fastställas att en transaktion har genomförts på pari passu-villkor måste särskilt följande kriterier bedömas: a) Om de offentliga organens och de privata aktörernas ingripande har beslutats och genomförts samtidigt eller om en tidsförskjutning och en förändring av de ekonomiska omständigheterna ägt rum mellan dessa ingripanden. b) Om villkoren för transaktionen är desamma för de offentliga organen och samtliga deltagande privata aktörer, även med hänsyn tagen till möjligheten av ökad eller minskad risknivå över tid. c) Om de privata aktörernas ingripande har reell ekonomisk betydelse och inte är enbart symbolisk eller marginell (142). d) Om utgångsläget för de berörda offentliga organen och privata aktörerna är jämförbara vad gäller transaktionen, med hänsyn till, exempelvis, deras tidigare ekonomiska exponering gentemot de berörda företagen (se avsnitt 4.2.3.3), de möjliga synergieffekter som kan uppnås (143), den omfattning i vilken de olika investerarna har liknande transaktionskostnader (144), och alla andra omständigheter som är specifika för det offentliga organet eller den privata aktören och kan påverka jämförelsen.

88. Det kan hända att pari passu-villkoret inte är tillämpligt i vissa fall där det offentliga deltagandet (med hänsyn till dess unika karaktär eller omfattning) är sådant att en marknadsekonomisk aktör inte kan åstadkomma någonting motsvarande i praktiken.

ii) Försäljning och inköp av tillgångar, varor och tjänster (eller andra jämförbara transaktioner) genom konkurrensutsatta, transparenta, icke-diskriminerande och villkorslösa anbudsförfaranden

89. Om försäljningen och inköpet av tillgångar, varor och tjänster (eller andra jämförbara transaktioner (145)) genomförs efter ett konkurrensutsatt (146), transparent och villkorslöst anbudsförfarande i enlighet med EUF-fördragets principer om offentlig upphandling (147) (se punkterna 90–94), kan det antas att dessa transaktioner ligger i linje med marknadsvillkoren, förutsatt att de relevanta kriterierna för val av köpare eller säljare som anges i punkterna 95 och 96 har tillämpats. Om en medlemsstat däremot av allmänpolitiska skäl beslutar att bevilja stöd till en viss verksamhet och genomför en anbudsinfordran avseende exempelvis det finansieringsbelopp som ska beviljas, som i fallet med stöd till produktion av förnybar energi eller till själva tillgången till elproduktionskapacitet, skulle detta inte falla under tillämpningsområdet för detta underavsnitt ii). I en sådan situation kan ett anbudsförfarande endast minimera det belopp som beviljats, men det kan inte utesluta att det är fråga om en fördel.

90. Ett anbudsförfarande måste vara konkurrensutsatt för att alla intresserade och kvalificerade anbudsgivare ska kunna delta i förfarandet.

91. Förfarandet måste vara transparent för att alla intresserade anbudsgivare ska vara lika och vederbörligen informerade vid varje skede i anbudsförfarandet. Tillgång till information, tillräckligt med tid för de intresserade anbudsgivarna och tydlighet vad gäller urvals- och tilldelningskriterier är alla nödvändiga faktorer för ett transparent urvalsförfarande. Ett urvalsförfarande ska vara vederbörligen offentliggjort så att alla potentiella anbudsgivare kan få kännedom om det. Graden av publicitet som behövs för att säkerställa tillräckligt offentliggörande i ett givet fall beror på tillgångarnas, varornas och tjänsternas egenskaper. Information om tillgångar, varor och tjänster som med tanke på deras höga värde eller andra egenskaper kan locka anbudsgivare som är verksamma på europeisk eller internationell nivå bör spridas på ett sådant sätt att de lockar potentiella anbudsgivare som bedriver verksamhet på europeisk eller internationell nivå.

92. Icke-diskriminerade behandling av alla anbudsgivare i alla skeden av förfarandet samt objektiva urvals- och tilldelningskriterier som anges innan förfarandet inleds är nödvändiga villkor för att den efterföljande transaktionen ska anses genomförd på marknadsmässiga villkor. För att säkerställa likabehandling bör tilldelningskriterierna göra det möjligt att jämföra anbuden och bedöma dem på ett objektivt sätt.

93. Om de förfaranden som föreskrivs i direktiven om offentlig upphandling (148) används och följs kan det anses vara tillräckligt för att uppfylla de ovannämnda kraven, förutsatt att alla villkor för användningen av respektive förfarande är uppfyllda. Detta gäller inte i sådana särskilda fall där det är omöjligt att fastställa ett marknadspris, till exempel vid användning av det förhandlade förfarandet utan offentliggörande av ett meddelande om upphandling. Om endast ett anbud lämnas in är förfarandet normalt sett inte tillräckligt för att säkerställa ett marknadspris, såvida inte i) det finns särskilt starka garantier för utformningen av förfarandet som säkerställer en verklig och effektiv konkurrens och det inte är uppenbart att endast en aktör realistiskt sett kan lämna in ett trovärdigt anbud eller ii) de offentliga myndigheterna genom ytterligare åtgärder kontrollerar att resultatet motsvarar marknadspriset.

94. Ett anbudsförfarande för försäljning av tillgångar, varor eller tjänster är villkorslöst när en potentiell köpare generellt har full frihet att förvärva de tillgångar, varor och tjänster som ska säljas och använda dem för sina egna ändamål, oavsett om denna potentiella köpare driver viss affärsverksamhet eller inte. Om det uppställs som villkor att köparen åtar sig särskilda förpliktelser till förmån för de offentliga myndigheterna eller med hänsyn till allmänintresset, som en privat säljare inte skulle ha krävt och som går utöver förpliktelser som härrör från allmän inhemsk lagstiftning eller ett beslut av planeringsmyndigheterna, kan anbudet inte betraktas som villkorslöst.

95. När offentliga organ säljer tillgångar, varor och tjänster bör det enda relevanta kriteriet för att välja köpare vara det högsta priset (149), även med beaktande av de begärda kontraktsvillkoren (till exempel säljarens försäljningsgaranti eller andra åtaganden efter försäljningen). Endast trovärdiga (150) och bindande anbud bör beaktas (151).

96. När offentliga organ köper tillgångar, varor och tjänster bör alla särskilda villkor som är knutna till anbudet vara icke-diskriminerande samt nära och objektivt knutna till föremålet för kontraktet och kontraktets specifika ekonomiska syfte. De bör göra det möjligt för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att motsvara marknadsvärdet. Kriterierna bör därför fastställas på ett sådant sätt att de möjliggör ett verkligt konkurrensutsatt anbudsförfarande som ger den vinnande anbudsgivaren en normal avkastning, inte mer. I praktiken innebär detta att man använder anbudsförfaranden i vilka ”priskomponenten” i anbudet ges stor vikt eller som på annat sätt sannolikt leder till ett konkurrensbaserat resultat (till exempel vissa omvända anbudsförfaranden med tillräckligt tydliga tilldelningskriterier).

4.2.3.2 Fastställande av huruvida en transaktion har genomförts på marknadsmässiga villkor på grundval av en jämförande analys eller andra bedömningsmetoder

97. Om en transaktion har genomförts genom ett anbudsförfarande eller på pari passu-villkor är detta ett direkt och konkret bevis för att den genomförts på marknadsmässiga villkor. Om en transaktion däremot inte har genomförts genom ett anbudsförfarande eller om de offentliga organens ingripande inte är ”pari passu” med privata aktörers ingripande, innebär detta inte automatiskt att transaktionen inte har genomförts på marknadsmässiga villkor (152). I sådana fall kan frågan huruvida transaktionen har genomförts på marknadsmässiga villkor fortfarande avgöras genom i) en jämförande analys eller ii) andra bedömningsmetoder (153).

i) Jämförande analys

98. För att fastställa om en transaktion har genomförts på marknadsmässiga villkor kan den bedömas mot bakgrund av de villkor på vilka jämförbara transaktioner som genomförts av jämförbara privata aktörer har ägt rum i jämförbara situationer (jämförande analys).

99. För att ett lämpligt riktmärke ska kunna väljas måste särskild uppmärksamhet fästas vid vilken typ av aktör det är fråga om (till exempel ett holdingbolag, en spekulationsfond eller en långsiktig investerare som vill säkra vinster på längre sikt), vilken typ av transaktion det är fråga om (till exempel investering i eget kapital eller fordringsöverlåtelse) och vilken marknad eller vilka marknader som berörs (till exempel finansmarknader, snabbväxande teknikmarknader, allmännyttiga marknader eller infrastrukturmarknader). Tidpunkten för transaktionerna är också särskilt relevant när en betydande ekonomisk utveckling har skett. De tillgängliga marknadsriktmärkena kan eventuellt behöva anpassas i enlighet med den statliga transaktionens särdrag (till exempel det stödmottagande företagets situation och den relevanta marknaden) (154). Det är inte säkert att en jämförande analys är en lämplig metod för att fastställa marknadspriser om de tillgängliga riktmärkena inte har fastställts på grundval av marknadshänsyn eller om de gällande priserna snedvridits väsentligt av de offentliga ingripandena.

100. Ofta fastställer man inte ett enda exakt referensvärde i en jämförande analys utan snarare flera möjliga värden genom en bedömning av en uppsättning jämförbara transaktioner. Om syftet med bedömningen är att undersöka huruvida det statliga ingripandet skett på marknadsmässiga villkor är det i regel lämpligt att beakta centraltendensen, såsom genomsnittet eller medianen för en uppsättning jämförbara transaktioner.

ii) Andra bedömningsmetoder

101. Huruvida en transaktion genomförts på marknadsmässiga villkor kan också fastställas på grundval av en allmänt accepterad standardiserad bedömningsmetod (155). En sådan metod måste baseras på tillgängliga objektiva, kontrollerbara och tillförlitliga uppgifter (156), som bör vara tillräckligt detaljerade och återspegla den ekonomiska situationen vid den tidpunkt då beslutet om transaktionen fattades, med hänsyn tagen till graden av risk och framtida förväntningar (157). Beroende på transaktionens värde bör bedömningens vederhäftighet vanligtvis bekräftas genom en känslighetsanalys, olika affärsscenarier bedömas, beredskapsplaner utarbetas och resultaten jämföras med alternativa utvärderingsmetoder. En ny (förhands)kontroll kan behövas om transaktionen försenas och om nyligen inträffade förändringar av marknadsförhållandena måste beaktas.

102. En allmänt accepterad standardmetod för att fastställa den (årliga) avkastningen på investeringar är att beräkna internräntan (158). Investeringsbeslutet kan också utvärderas med avseende på nettonuvärdet (159), som ger motsvarande resultat som internräntan i de flesta fall (160). Vid bedömningen av om investeringen görs på marknadsmässiga villkor måste avkastningen på investeringen jämföras med den normalt förväntade marknadsmässiga avkastningen. En normalt förväntad avkastning (eller kapitalkostnaden för investeringen) kan definieras som den genomsnittliga förväntade avkastning som marknaden kräver av investeringen på grundval av allmänt accepterade kriterier, särskilt den risk som investeringen är förknippad med, med hänsyn tagen till företagets finansiella ställning och de särdrag som präglar sektorn, regionen eller landet i fråga. Om denna normala avkastning inte rimligen kan förväntas uppkomma är det högst sannolikt att investeringen inte skulle genomföras på marknadsmässiga villkor. I allmänhet gäller att ju mer riskfyllt ett projekt är, desto större avkastning kräver de som tillhandahåller finansieringen, dvs. desto högre blir kapitalkostnaden.

103. Vilken bedömningsmetod som är lämplig kan bero på marknadssituationen (161), vilka upplysningar som är tillgängliga och vilken typ av transaktion det är fråga om. Exempelvis, medan en investerare strävar efter att generera vinst genom att investera i företag (varvid internräntan eller nettonuvärdet sannolikt är den lämpligaste metoden), strävar en borgenär efter att få tillbaka belopp (kapitalbelopp och räntor) som gäldenären är skyldig denne inom en avtalsenligt och rättsligt fastställd tidsfrist (162) (varvid bedömningen av säkerheter, till exempel värdet på tillgångar, kan vara mer relevant). När det gäller försäljning av mark räcker det i princip med en oberoende expertvärdering utförd innan förhandlingarna om överlåtelsen för att fastställa marknadsvärdet på grundval av allmänt accepterade marknadsindikatorer och värderingsstandarder (163).

104. Metoder för att fastställa internräntan eller nettonuvärdet för en investering leder i regel inte till ett enda exakt värde som kan godtas, utan snarare till flera möjliga värden (beroende på de ekonomiska, rättsliga och andra särskilda omständigheterna kring transaktionen som ingår i bedömningsmetoden). Om syftet med bedömningen är att undersöka huruvida det statliga ingripandet är marknadsmässigt, bör man i regel beakta centraltendensen, såsom genomsnittet eller medianen för den utvalda uppsättningen jämförbara transaktioner.

105. Försiktiga marknadsekonomiska aktörer bedömer vanligtvis sina åtgärder med hjälp av flera olika metoder för att bekräfta uppskattningarna (exempelvis valideras beräkningar av nettonuvärdet med hjälp av metoder för jämförande analys). Om olika metoder ger samma värde är detta ytterligare en indikation för att det är fråga om ett verkligt marknadspris. Om värderingsmetoder som kompletterar varandra bekräftar varandras resultat ses detta således som ett positivt tecken vid bedömningen av om en transaktion är marknadsmässig.

4.2.3.3 Kontrafaktisk analys vid tidigare ekonomisk exponering mot det berörda företaget

106. Det faktum att det berörda offentliga organet har tidigare ekonomisk exponering mot ett företag bör beaktas vid prövningen av om en transaktion genomförts på marknadsmässiga villkor, förutsatt att en jämförbar privat aktör skulle kunna ha sådan tidigare exponering (till exempel i egenskap av aktieägare i ett företag) (164).

107. När kriteriet om en marknadsekonomisk aktör tillämpas måste tidigare exponering beaktas inom ramen för kontrafaktiska scenarier. Om det till exempel är fråga om ett ingripande i form av kapitaltillskott eller lån till ett offentligt företag i svårigheter bör den förväntade avkastningen på en sådan investering jämföras med den förväntade avkastningen i det kontrafaktiska scenariot att företaget blir föremål för likvidation. Om en likvidation ger högre vinst eller lägre förlust skulle en försiktig marknadsekonomisk aktör välja det alternativet (165). Därför bör de likvidationskostnader som ska beaktas inte inkludera kostnader som hänger samman med det ansvar som åligger de offentliga myndigheterna, utan endast kostnader som en rationell marknadsekonomisk aktör skulle ådra sig (166), varvid även det sociala, ekonomiska och miljömässiga sammanhang i vilket denna aktör är verksam ska beaktas (167).

4.2.3.4 Särskilda överväganden för att fastställa om villkoren för lån och garantier överensstämmer med gällande marknadsvillkor

108. På samma sätt som alla andra transaktioner kan lån och garantier som beviljats av offentliga organ (inklusive offentliga företag) innebära statligt stöd om de inte beviljats på marknadsmässiga villkor.

109. När det gäller garantier är det i regel nödvändigt att analysera en trepartssituation, det vill säga det offentliga organet som garant samt låntagaren och långivaren (168). I de flesta fall kan stöd vara för handen endast på låntagarnivå, eftersom den offentliga garantin kan ge låntagaren en fördel genom att ge denne möjlighet att låna till en ränta som inte skulle ha kunnat uppnås på marknaden utan garantin (169) (eller möjlighet att låna i en exceptionell situation där inget lån skulle ha kunnat erhållas på marknaden till någon som helst ränta). Under vissa specifika omständigheter kan emellertid beviljandet av en statlig garanti också innebära att långivaren får stöd, särskilt om garantin ges i efterhand på grundval av en befintlig förpliktelse mellan långivare och låntagare, om det inte säkerställs att fördelen helt och hållet förs över till låntagaren (170) eller om ett garanterat lån används till att betala tillbaka ett ogaranterat lån (171).

110. Varje garanti som beviljas på villkor som är fördelaktigare än de marknadsmässiga villkoren, med hänsyn tagen till låntagarens ekonomiska situation, medför en fördel för låntagaren (som betalar en avgift som inte på ett korrekt sätt motsvarar den risk som garantigivaren utsätter sig för) (172). I regel överensstämmer obegränsade garantier inte med normala marknadsvillkor. Detta gäller även underförstådda garantier som härrör från statens ansvar för skulder tillhörande insolventa företag som är skyddade från gängse konkursregler (173).

111. Om det saknas specifik marknadsinformation om ett visst lån kan frågan huruvida lånet har erbjudits på marknadsmässiga villkor avgöras utifrån en jämförelse med jämförbara marknadstransaktioner (det vill säga genom en jämförande analys). När det gäller lån och garantier kan information om företagets kostnader för finansiering fås till exempel från andra lån som (nyligen) tagits av det berörda företaget, från avkastningen på obligationer som emitterats av företaget eller från dess kreditswappsspreadar. Jämförbara marknadstransaktioner kan också vara liknande låne- eller garantitransaktioner som utförs av ett urval av jämförbara företag, obligationer som emitterats av ett urval av jämförbara företag eller kreditswappsspreadar för ett urval jämförbara företag. I fråga om garantier gäller att om inget motsvarande riktmärke för priser står att finna på finansmarknaden bör den totala kostnaden för finansiering av det garanterade lånet, inklusive räntesatsen för lånet och garantiavgiften, jämföras med marknadspriset på ett motsvarande lån utan garanti. Metoder för jämförande analys kan kompletteras med bedömningsmetoder baserade på avkastning på eget kapital (174).

112. För att underlätta bedömningen av om en åtgärd uppfyller kriteriet om en marknadsekonomisk aktör har kommissionen utvecklat riktmärken för att avgöra om lån och garantier har karaktär av stöd.

113. När det gäller lån anges, i meddelandet om referensräntor (175), metoden för att beräkna referensräntan, som ska fungera som ett riktmärke för marknadspriset i situationer där det är svårt att identifiera jämförbara marknadstransaktioner (vilket särskilt inträffar vad gäller transaktioner som omfattar begränsade belopp och/eller transaktioner i vilka små och medelstora företag deltar). Denna referensränta är emellertid endast ett riktmärke (176). Om jämförbara transaktioner typiskt sett har skett till ett lägre pris än det som angetts som riktmärke genom referensräntan kan medlemsstaten anse att detta lägre pris är marknadspriset. Om samma företag däremot nyligen har genomfört liknande transaktioner till ett högre pris än referensräntan och företagets ekonomiska situation och marknadsförhållandena i allt väsentligt är oförändrade kan det hända att referensräntan inte utgör ett giltigt riktmärke för marknadsräntorna i just det fallet.

114. Kommissionen har utarbetat detaljerad vägledning om riktmärken (och presumtioner som inte kan motbevisas (safe harbour-regler) för små och medelstora företag) för garantier i tillkännagivandet om garantier (177). Enligt det tillkännagivandet är det i regel tillräckligt för att utesluta förekomsten av stöd att låntagaren inte är i ekonomiska svårigheter, att garantin är knuten till en viss transaktion, att långivaren bär en del av risken och att låntagaren betalar ett marknadsorienterat pris för garantin.

4.3 Indirekt fördel

115. En fördel kan beviljas andra företag än de till vilka statligt stöd överförs direkt (indirekt fördel) (178). En åtgärd kan också utgöra både en direkt fördel för det stödmottagande företaget och en indirekt fördel för andra företag, till exempel företag som har verksamhet på efterföljande nivåer (179). Den direkta mottagaren av fördelen kan antingen vara ett företag eller en enhet (en fysisk eller juridisk person) som inte bedriver någon ekonomisk verksamhet (180).

116. Sådana indirekta fördelar bör särskiljas från rent sekundära ekonomiska effekter som följer av nästan alla statliga stödåtgärder (till exempel genom ökad produktion). I detta syfte bör de förutsebara effekterna av åtgärden prövas på förhand. En indirekt fördel föreligger om åtgärden är utformad på ett sådant sätt att den kanaliserar sina sekundära effekter mot identifierbara företag eller grupper av företag. Detta är till exempel fallet om ett villkor för det direkta stödet, rättsligt eller faktiskt, är inköp av varor eller tjänster som endast produceras av vissa företag (till exempel endast företag som är etablerade i vissa områden) (181).

5. SELEKTIVITET

5.1 Allmänna principer

117. För att en statlig åtgärd ska omfattas av tillämpningsområdet för artikel 107.1 i fördraget måste den gynna ”vissa företag eller viss produktion”. Därför omfattas inte alla åtgärder som gynnar ekonomiska aktörer av begreppet stöd, utan endast de som ger en fördel på ett selektivt sätt till vissa företag eller kategorier av företag eller till vissa ekonomiska sektorer.

118. Åtgärder med helt allmän räckvidd som inte endast gynnar vissa företag eller produktion av vissa varor omfattas inte av tillämpningsområdet för artikel 107.1 i fördraget. I rättspraxis har det emellertid klargjorts att även ingripanden som vid en första anblick är allmänt tillämpliga på företag i viss mån kan vara selektiva och följaktligen anses utgöra åtgärder som är avsedda att gynna vissa företag eller viss produktion (182). Varken ett stort antal stödberättigade företag (som till och med kan omfatta samtliga företag inom en viss sektor) eller mångfalden inom och storleken på de sektorer som de tillhör ger skäl för slutsatsen att en statlig åtgärd utgör en allmän ekonomisk-politisk åtgärd, om inte alla ekonomiska sektorer kan dra nytta av den (183). Det faktum att stödet inte är riktat till en eller flera specifika mottagare som identifierats i förväg, utan omfattas av ett antal objektiva kriterier enligt vilka det kan beviljas inom ramen för ett i förväg fastställt övergripande budgetanslag, till ett obestämt antal stödmottagare som inte har identifierats individuellt i förväg, är inte tillräckligt för att ifrågasätta åtgärdens selektiva karaktär (184).

119. För att klargöra begreppet selektivitet enligt lagstiftningen om statligt stöd är det relevant att göra åtskillnad mellan materiell och regional selektivitet. Dessutom är det ändamålsenligt att ge ytterligare vägledning om vissa frågor som specifikt gäller skatteåtgärder (eller motsvarande).

5.2 Materiell selektivitet

120. En åtgärds materiella selektivitet innebär att åtgärden gäller endast vissa (grupper av) företag eller vissa ekonomiska sektorer i en viss medlemsstat. Materiell selektivitet kan fastställas rättsligt eller faktiskt.

5.2.1 Rättslig och faktisk selektivitet

121. Rättslig selektivitet är en direkt följd av de rättsliga kriterierna för beviljande av ett stöd som formellt sett är förbehållen endast vissa företag (till exempel företag som har en viss storlek, är verksamma inom vissa sektorer eller har en viss rättslig form (185), företag som bildats eller nyligen börsnoterats på en reglerad marknad under en viss period (186), företag som tillhör en grupp som har vissa egenskaper eller som anförtrotts vissa funktioner inom en grupp (187), företag i svårigheter (188) eller exportföretag eller företag som bedriver exportrelaterad verksamhet (189)). Faktisk selektivitet kan fastställas i fall där åtgärdens struktur, trots att de formella kriterierna för tillämpningen av åtgärden har utformats enligt allmänna och objektiva kriterier, är sådan att dess effekter avsevärt gynnar en viss grupp av företag (såsom i exemplen i föregående mening) (190).

122. Faktisk selektivitet kan vara en följd av villkor eller hinder som medlemsstater infört för att hindra vissa företag från att dra nytta av åtgärden. Till exempel om en skatteåtgärd (till exempel ett skatteavdrag) endast tillämpas på investeringar som överstiger ett visst tröskelvärde (som inte utgör ett mindre tröskelvärde för att säkerställa administrativ effektivitet) kan det betyda att åtgärden i praktiken är förbehållen företag med betydande ekonomiska resurser (191). En åtgärd som innebär beviljande av vissa förmåner endast för en kort period kan också vara selektiv i faktiskt hänseende (192).

5.2.2 Selektivitet som härrör från skönsmässig förvaltningspraxis

123. Allmänna åtgärder som vid första anblicken gäller alla företag, men som begränsas av den offentliga förvaltningens befogenhet att göra en skönsmässig bedömning är selektiva (193). Detta är fallet när uppfyllandet av de givna kriterierna inte automatiskt ger rätt till åtgärden.

124. Offentliga förvaltningar har utrymme för skönsmässig bedömning vid tillämpningen av en åtgärd, särskilt om kriterierna för beviljande av stöd är formulerade på ett mycket allmänt eller vagt sätt som med nödvändighet ger viss handlingsfrihet i bedömningen. Som exempel kan nämnas att skatteförvaltningen kan variera villkoren för beviljande av skattelättnader alltefter egenskaperna hos det investeringsprojekt som den mottagit för utvärdering. På motsvarande sätt gäller att om skatteförvaltningen har stort utrymme för skönsmässig bedömning att avgöra vilka som ska beviljas skatteförmånen eller på vilka villkor den beviljas på grundval av kriterier som inte har något samband med skattesystemet, till exempel kriteriet att bevara sysselsättningen, måste utövandet av denna skönsmässiga bedömning därvid anses gynna ”vissa företag eller viss produktion” (194).

125. Det faktum att en skattelättnad kräver ett administrativt förhandsgodkännande innebär inte automatiskt att det är en selektiv åtgärd. Detta är inte fallet om ett administrativt förhandsgodkännande grundas på objektiva, icke-diskriminerande kriterier som är kända på förhand, och man därmed begränsar de offentliga förvaltningarnas utrymme för skönsmässig bedömning. Ett sådant system med föregående myndighetstillstånd ska på samma sätt administreras enligt en förfarandeordning som är lättillgänglig och ägnad att säkerställa att den berördes ansökan om godkännande behandlas inom en rimlig frist samt på ett objektivt och opartiskt sätt. Eventuella avslag ska dessutom kunna överprövas inom ramen för ett domstolsförfarande eller ett domstolsliknande förfarande (195).

5.2.3 Bedömning av materiell selektivitet vid åtgärder som lindrar de normala kostnaderna för företag

126. När medlemsstaterna antar punktvisa positiva åtgärder som gynnar ett eller flera identifierade företag (till exempel när de beviljar penningmedel eller tillgångar till vissa företag) är det i regel lätt att sluta sig till att sådana åtgärder har en selektiv karaktär, eftersom en förmånlig behandling förbehålls ett eller ett fåtal företag (196).

127. Situationen är vanligtvis mer oklar när medlemsstaterna antar mer övergripande åtgärder som är tillämpliga på samtliga företag som uppfyller vissa kriterier och som minskar den kostnadsbörda som dessa företag normalt skulle vara tvungna att bära (till exempel befrielse från skatter eller sociala avgifter för företag som uppfyller vissa kriterier).

128. I sådana fall bör åtgärdernas selektivitet normalt sett bedömas genom en trestegsanalys. För det första måste referenssystemet identifieras. För det andra bör det fastställas om en viss åtgärd utgör ett undantag från det systemet, eftersom den gör åtskillnad mellan ekonomiska aktörer som, mot bakgrund av systemets egentliga mål, är i en jämförbar situation i faktiskt och rättsligt hänseende. Att bedöma om ett undantag föreligger är nyckelelementet i denna del av analysen och möjliggör en slutsats om huruvida åtgärden vid första påseendet är selektiv. Om den berörda åtgärden inte utgör ett undantag från referenssystemet är den inte selektiv. Om åtgärden emellertid utgör ett undantag (och därför är selektiv vid första påseendet) måste det fastställas i det tredje steget av analysen om undantaget motiveras av (referens)systemets art eller allmänna systematik (197). Om en åtgärd som är selektiv vid första påseendet motiveras av systemets art eller allmänna systematik kommer den inte att anses vara selektiv och faller således utanför tillämpningsområdet för artikel 107.1 i fördraget (198).

129. Det finns dock vissa fall där trestegsanalysen inte kan tillämpas på grund av de praktiska konsekvenserna av de berörda åtgärderna. Det måste framhållas att artikel 107.1 i fördraget inte skiljer mellan statliga ingripanden utifrån deras orsaker eller syften, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar, oberoende av den teknik som används (199). Detta innebär att det i vissa undantagsfall inte är tillräckligt att undersöka om en viss åtgärd avviker från reglerna i det referenssystem som fastställts av den berörda medlemsstaten. Det är också nödvändigt att bedöma om gränserna för referenssystemet har utformats konsekvent eller tvärtom på ett uppenbart godtyckligt eller partiskt sätt i syfte att gynna vissa företag som är i en jämförbar situation med hänsyn till den bakomliggande logiken hos systemet i fråga.

130. I de förenade målen C-106/09 P och C-107/09 P (200) om Gibraltars skattereform konstaterade domstolen således att referenssystemet, såsom det definierats av den berörda medlemsstaten, även om det bygger på kriterier av allmän karaktär, i praktiken diskriminerade mellan företag som befann sig i en jämförbar situation med hänsyn till målet för skattereformen, vilket ledde till att offshorebolag fick en selektiv fördel (201). I detta avseende konstaterade domstolen att det faktum att offshorebolag inte beskattades inte var en slumpmässig följd av ordningen, utan en oundviklig konsekvens av att bedömningsgrunderna uttryckligen var utformade så att offshorebolag saknade beskattningsunderlag (202).

131. En liknande prövning kan också vara nödvändig i vissa fall som gäller särskilda avgifter, om det finns uppgifter som tyder på att avgränsningen av avgiften har skett på ett uppenbart godtyckligt eller partiskt sätt i syfte att gynna vissa produkter eller vissa verksamheter som är i en jämförbar situation med hänsyn till de berörda avgifternas underliggande logik. I Ferring-målet (203) slog domstolen exempelvis fast att en avgift som påförts läkemedelslaboratoriers direktförsäljning av läkemedel men inte partihandlares försäljning var selektiv. Mot bakgrund av de specifika faktiska omständigheterna – till exempel det uppenbara syftet med åtgärden och dess konsekvenser – undersökte domstolen inte endast om den berörda åtgärden skulle leda till ett undantag från referenssystemet i form av avgiften i fråga. Den jämförde också läkemedelslaboratoriernas (som omfattades av avgiften) och partihandlarnas (som var befriade från avgiften) situation och konstaterade att partihandlarna vid första påseendet beviljats en selektiv skattebefrielse, eftersom de inte påförts någon skatt för direktförsäljning (204).

5.2.3.1 Identifiering av referenssystemet

132. Referenssystemet utgör det jämförelseunderlag som används vid bedömningen av en åtgärds selektivitet.

133. Referenssystemet består av en konsekvent uppsättning regler som – på grundval av objektiva kriterier – gäller generellt för alla företag som omfattas av systemets tillämpningsområde, såsom detta definieras av dess syfte. Vanligtvis anger dessa regler inte endast systemets tillämpningsområde, utan också de villkor på vilka det tillämpas, rättigheter och skyldigheter för de företag som omfattas av systemet och de tekniska aspekterna av dess funktion.

134. Vad gäller skatter baseras referenssystemet på sådana faktorer som beskattningsunderlaget, de beskattningsbara personerna, den beskattningsgrundande händelsen och skattesatserna. Ett referenssystem skulle till exempel kunna identifieras med avseende på bolagsskattesystemet (205), mervärdesskattesystemet (206) eller det allmänna systemet för beskattning av försäkringar (207). Detsamma gäller för särskilda (fristående) avgifter, såsom avgifter på vissa produkter eller verksamheter med negativ påverkan på miljö eller hälsa, som egentligen inte utgör en del av ett mer övergripande skattesystem. Detta innebär, med förbehåll för vissa specialfall som anges i punkterna 129–131, att det i princip är referenssystemet som är själva avgiften (208).

5.2.3.2 Undantag från referenssystemet

135. När referenssystemet väl har införts är nästa steg i analysen att undersöka om det med avvikelse från detta system görs åtskillnad mellan företag i en viss åtgärd. För att detta ska kunna göras är det nödvändigt att fastställa om åtgärden sannolikt kommer att gynna vissa företag eller viss produktion jämfört med andra företag som befinner sig i en likartad faktisk och rättslig situation, med hänsyn till det egentliga målet med referenssystemet (209). Medlemsstaterna kan inte åberopa yttre politiska mål – till exempel regional-, miljö- eller industripolitiska mål – för att motivera en differentierad behandling av företag (210).

136. Vissa särskilda avgifter (och särskilt deras beskattningsunderlag), till exempel miljö- och hälsomässiga skatter för att motverka vissa aktiviteter eller produkter som har negativa följder för miljön eller människors hälsa, har i regel en struktur som integrerar de politiska mål som eftersträvas. I dessa fall utgör en differentierad behandling för verksamheter eller produkter vars situation skiljer sig från situationen för de verksamheter eller produkter som omfattas av skatten, när det gäller det egentliga mål som eftersträvas, inte ett undantag (211).

137. Om en åtgärd gynnar vissa företag eller produktionen av vissa varor som befinner sig i en jämförbar rättslig och faktisk situation är åtgärden selektiv vid första påseendet.

5.2.3.3 Berättigande på grund av referenssystemets art eller allmänna systematik

138. En åtgärd som avviker från referenssystemet (selektivitet vid första påseendet) är icke-selektiv om den är motiverad av systemets art eller allmänna systematik. Detta är fallet om en åtgärd härrör direkt från de inre grundläggande eller vägledande principerna för referenssystemet eller om den är ett resultat av inneboende mekanismer som krävs för att systemet ska fungera och vara effektivt (212). Däremot är det inte möjligt att åberopa externa politiska mål som inte finns inbyggda i systemet (213).

139. Grunden för ett möjligt berättigande kan till exempel handla om behovet av att bekämpa bedrägerier eller skatteundandragande, behovet av att beakta särskilda redovisningskrav, administrativ hanterlighet, principen om skatteneutralitet (214), en progressiv skala för inkomstskatt och inkomstskattens omfördelningssyfte, nödvändigheten att undvika dubbelbeskattning (215) och målet att optimera indrivningen av skatteskulder.

140. Medlemsstaterna bör dock införa och tillämpa lämpliga kontroll- och övervakningsförfaranden för att säkerställa att undantag är förenliga med skattesystemets logik och allmänna systematik (216). För att undantag ska berättigas av systemets art eller allmänna systematik är det också nödvändigt att se till att åtgärderna står i proportion till och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det legitima mål som eftersträvas i det avseendet att målet inte skulle kunna nås med mindre långtgående åtgärder (217).

141. En medlemsstat som inför en differentiering mellan företag måste kunna visa att differentieringen faktiskt motiveras av det aktuella systemets art och allmänna systematik (218).

5.3 Regional selektivitet

142. I princip undgår endast åtgärder som är tillämpliga inom medlemsstatens hela territorium det regionala selektivitetskriteriet i artikel 107.1 i fördraget. Såsom anges nedan behöver referenssystemet dock inte nödvändigtvis definieras som hela medlemsstaten (219). Av detta följer att inte alla åtgärder som endast gäller vissa delar av en medlemsstats territorium automatiskt är selektiva.

143. I enlighet med fast rättspraxis (220) kan det hända att åtgärder med regional eller lokal räckvidd inte är selektiva förutsatt att vissa villkor är uppfyllda. Denna rättspraxis har hittills endast behandlat skatteåtgärder. Eftersom regional selektivitet är ett allmänt begrepp är de principer som fastställs av unionens domstolar när det gäller skatteåtgärder emellertid även tillämpliga på andra typer av åtgärder.

144. För att bedöma den regionala selektiviteten måste man skilja mellan tre scenarier (221): 1. I det första scenariot, som resulterar i regional selektivitet för en åtgärd, beslutar centralförvaltningen i en medlemsstat ensidigt att tillämpa en lägre beskattningsnivå inom ett avgränsat geografiskt område. 2. Det andra scenariot motsvarar symmetrisk överlåtelse av skattebefogenheter (222) – en modell för fördelning av skattebefogenheter där alla inomstatliga myndigheter på en viss nivå (regioner, distrikt eller andra) i en medlemsstat har samma självständiga lagstadgade befogenheter att fastställa den tillämpliga skattesatsen inom det territorium där de har befogenheter, oberoende av centralförvaltningen. I detta fall är de åtgärder som de inomstatliga myndigheterna har beslutat om inte selektiva eftersom det är omöjligt att fastställa en normal skattesats som kan utgöra referensram. 3. I det tredje scenariot – asymmetrisk överlåtelse av skattebefogenheter (223) – kan endast vissa regionala eller lokala myndigheter vidta skatteåtgärder som är tillämpliga inom deras territorium. I detta fall är bedömningen av den aktuella åtgärdens selektiva karaktär beroende av om den berörda myndigheten är tillräckligt oberoende i förhållande till centralförvaltningen i medlemsstaten (224). Detta är fallet när tre kumulativa kriterier för oberoende är uppfyllda: institutionellt oberoende, förfarandemässigt oberoende samt ekonomiskt och finansiellt oberoende (225). Om samtliga dessa kriterier för oberoende är uppfyllda när en regional eller lokal myndighet beslutar att anta en skatteåtgärd som är tillämplig endast inom det egna territoriet är det den berörda regionen och inte medlemsstaten som utgör den geografiska referensramen.

5.3.1 Institutionell autonomi

145. Det är fråga om institutionell autonomi om beslutet om en skatteåtgärd har fattats av en regional eller lokal myndighet inom ramen för dess egna konstitutionella, politiska och administrativa ställning som är skild från centralförvaltningen. I målet Azorerna noterade domstolen att den portugisiska grundlagen erkänner Azorerna som en autonom region med egen politisk och administrativ ställning och självstyrande institutioner, vilka också har egen beskattningsrätt och befogenheter att anpassa nationella skattebestämmelser till regionala särförhållanden (226).

146. Bedömningen av om detta kriterium har uppfyllts i varje enskilt fall bör särskilt inbegripa en undersökning av grundlagen och annan relevant lagstiftning i en viss medlemsstat för att kontrollera om en viss region faktiskt har sin egen politiska och administrativa ställning och om den har sina egna självstyrande institutioner som har befogenhet att utöva sin egen beskattningsrätt.

5.3.2 Processuell autonomi

147. Det är fråga om processuell autonomi om ett beslut om en skatteåtgärd har antagits utan att centralförvaltningen har möjlighet att direkt ingripa i fastställandet av dess innehåll.

148. Det viktigaste kriteriet för att avgöra om processuell autonomi föreligger är inte hur omfattande befogenheter som det inomstatliga organet erkänns ha, utan vilka möjligheter detta organ har, med hänsyn till dess befogenheter, att fatta ett beslut om en skatteåtgärd självständigt, det vill säga utan att centralförvaltningen kan ingripa direkt i beslutets innehåll.

149. Det faktum att det finns ett samråds- eller förlikningsförfarande mellan centrala och regionala (eller lokala) myndigheter för undvikande av konflikter betyder inte automatiskt att ett inomstatligt organ inte har processuell autonomi, under förutsättning att det är detta organ och inte centralförvaltningen som har sista ordet när det gäller att anta den berörda åtgärden (227).

150. Enbart det faktum att de rättsakter som det inomstatliga organet antar är föremål för domstolsprövning innebär inte i sig att detta organ saknar processuell autonomi, eftersom en sådan prövning är ett väsentligt inslag i rättsstatsprincipen (228).

151. En regional (eller lokal) skatteåtgärd behöver inte vara helt avskild från ett mer allmänt skattesystem för att inte utgöra statligt stöd. Framför allt är det inte nödvändigt att det aktuella skattesystemet (beräkningsgrund, skattesatser, skatteindrivningsregler och undantag) helt och hållet har delegerats till det inomstatliga organet (229). En överlåtelse av bolagsbeskattningen som är begränsad till befogenheten att ändra skattesatser inom ett begränsat intervall utan överlåtelse av befogenheterna att ändra beräkningsgrunderna (skattelättnader och skattebefrielser etc.) skulle till exempel kunna anses uppfylla villkoret för processuell autonomi, om det på förhand fastställda intervallet för skattesatser gör det möjligt för den berörda regionen att utöva meningsfulla självständiga beskattningsbefogenheter utan att centralförvaltningen kan ingripa direkt när det gäller innehållet.

5.3.3 Ekonomisk och finansiell autonomi

152. Det är fråga om ekonomisk och finansiell autonomi om ett inomstatligt organ tar på sig ansvaret för de politiska och ekonomiska konsekvenserna av en åtgärd som vidtas i form av en skattelindring. Detta är inte fallet om det inomstatliga organet inte ansvarar för att förvalta en budget, det vill säga när det inte har kontroll över både inkomster och utgifter.

153. Vid fastställandet av om ekonomisk och finansiell autonomi föreligger får därför de ekonomiska konsekvenserna av skatteåtgärden i regionen inte kompenseras genom stöd eller bidrag från andra regioner eller centralförvaltningen. Det faktum att det finns ett direkt orsakssamband mellan den skatteåtgärd som vidtagits av det inomstatliga organet och det ekonomiska stödet från andra regioner eller från centralregeringen i den berörda medlemsstaten utesluter att det finns en sådan autonomi (230).

154. Förefintligheten av ekonomisk och finansiell autonomi undergrävs inte av det faktum att ett bortfall i skatteintäkterna till följd av överlåtelse av skattebefogenheter (till exempel en lägre skattesats) uppvägs av en parallell ökning av samma intäkter på grund av att nya företag som lockas av de lägre skattesatserna kommer in på marknaden.

155. Autonomitetskriteriet kräver inte att reglerna för skatteuppbörd måste delegeras till de regionala eller lokala myndigheterna och inte heller att skatteintäkterna faktiskt ska uppbäras av dessa myndigheter. Centralförvaltningen får fortsätta att ha ansvaret för uppbörden av överlåtna skatter om den inomstatliga myndigheten står för uppbördskostnaderna.

5.4 Särskilda frågor som rör skatteåtgärder

156. Det står medlemsstaterna fritt att välja den ekonomiska politik som de anser vara lämpligast och särskilt att fördela skattebördan efter eget gottfinnande mellan de olika produktionsfaktorerna. Medlemsstaterna måste emellertid utöva dessa befogenheter i enlighet med unionslagstiftningen (231).

5.4.1 Kooperativa sammanslutningar

157. I princip följer riktiga kooperativa sammanslutningar verksamhetsprinciper som skiljer dem från andra ekonomiska aktörer (232). Framför allt omfattas de av specifika krav för medlemskap och deras verksamhet bedrivs till ömsesidig nytta för deras egna medlemmar (233), inte till förmån för utomstående investerare. Reserver och tillgångar får heller inte fördelas, och de ska vara förbehållna medlemmarnas gemensamma intresse. Slutligen har kooperativa sammanslutningar ofta begränsad tillgång till aktiemarknaden och genererar låga vinstmarginaler.

158. Mot bakgrund av dessa särdrag kan kooperativ inte anses befinna sig i en situation som i faktiskt och rättsligt hänseende är jämförbar med den för kommersiella företag, vilket innebär att en skattemässigt förmånlig behandling av kooperativ kan falla utanför tillämpningsområdet för reglerna om statligt stöd, under förutsättning att (234) — de agerar i sina medlemmars ekonomiska intresse, — deras relationer till medlemmarna inte är rent kommersiella, utan personliga och individuella, — medlemmarna deltar aktivt i att driva verksamheten, — de har rätt till en rättvis fördelning av det ekonomiska resultatet.

159. Om den aktuella kooperativa sammaanslutningen emellertid konstateras vara jämförbar med kommersiella företag, bör den ingå i samma referensram som kommersiella företag och genomgå den trestegsanalys som anges i punkterna 128–141. Det tredje steget i denna analys kräver en analys av om skatteordningen i fråga berättigas av skattesystemets logik (235).

160. I detta avseende bör det noteras att åtgärden måste ligga i linje med de grundläggande eller styrande principerna för medlemsstatens skattesystem (med hänvisning till de mekanismer som finns inbyggda i detta system). Ett undantag för kooperativa sammanslutningar i den meningen att de inte själva beskattas som kooperativ kan exempelvis vara motiverat av den omständigheten att de delar ut sina vinster till sina medlemmar och att skatt sedan tas från dessa enskilda medlemmar. I alla händelser måste skattesänkningen vara proportionell och inte gå utöver vad som är nödvändigt. Dessutom måste den berörda medlemsstaten tillämpa ändamålsenliga kontroll- och övervakningsförfaranden (236).

5.4.2 Företag för kollektiva investeringar (237)

161. Det är allmänt accepterat att investeringsinstrument, till exempel företag för kollektiva investeringar (238), bör vara föremål för en lämplig beskattningsnivå eftersom de i huvudsak fungerar som förmedlande organ mellan (tredjeparts)investerare och de målföretag i vilka investeringarna görs. Avsaknaden av särskilda skatteregler för investeringsfonder eller investeringsbolag kan leda till att en investeringsfond behandlas som en separat skattebetalare – varvid det införs ytterligare ett skatteskikt för alla de inkomster och all den vinst som det förmedlande instrumentet eventuellt genererar. I detta sammanhang strävar medlemsstaterna i regel efter att minska de negativa skatteeffekterna på investeringar som sker genom investeringsfonder/investeringsbolag jämfört med direktinvesteringar som görs av enskilda investerare och, i möjligaste mån, att se till att det totala slutliga skattetrycket på korgen av olika typer av investeringar är ungefär detsamma, oberoende av vilket verktyg som används för investeringen.

162. Skatteåtgärder som syftar till att säkerställa skatteneutralitet för investeringar i kollektiva investeringsfonder/investeringsbolag bör inte betraktas som selektiva, om dessa åtgärder inte leder till att vissa företag för kollektiva investeringar eller vissa typer av investeringar gynnas (239), utan snarare till att den dubbla ekonomiska beskattningen minskas eller elimineras i enlighet med de allmänna principer som finns inbyggda i skattesystemet i fråga. I detta avsnitt avses med skatteneutralitet att skattebetalare behandlas på samma sätt oavsett om de investerar i tillgångar, såsom statliga värdepapper och aktier i aktiebolag, direkt eller indirekt via investeringsfonder. En skatteordning för företag för kollektiva investeringar som respekterar syftet med skattetransparens på det förmedlande instrumentets nivå kan därför vara motiverad av logiken i skattesystemet i fråga, förutsatt att förhindrandet av dubbel ekonomisk beskattning utgör en princip som är ett bärande inslag i skattesystemet i fråga. Däremot bör en skattemässigt förmånlig behandling som är begränsad till väl avgränsade investeringsinstrument som uppfyller särskilda villkor (240) till nackdel för andra investeringsinstrument som befinner sig i en jämförbar rättslig och faktisk situation betraktas som selektiv (241), exempelvis om skattereglerna möjliggör en gynnsam behandling av riskkapitalfonder, fonder för sociala effekter eller långsiktiga investeringsfonder och utelämnar EU-harmoniserade EuVECA- (242), EuSEF- (243) eller ELTIF (244)-fonder.

163. Skatteneutralitet betyder emellertid inte att sådana investeringsinstrument bör vara helt befriade från skatt eller att fondförvaltarna bör vara befriade från skatt på de avgifter som de tar ut för förvaltningen av de underliggande tillgångar som fonderna investerar i (245). Den berättigar inte heller att en kollektiv investering behandlas förmånligare i skattemässigt hänseende än en enskild investering med avseende på de berörda skatteordningarna (246). I sådana fall skulle skatteordningen vara oproportionerlig och gå utöver vad som är nödvändigt för att nå målet att förhindra dubbelbeskattning och därför utgöra en selektiv åtgärd.

5.4.3 Skatteamnesti

164. Skatteamnesti omfattar vanligtvis immunitet mot straffrättsliga påföljder, böter och (en del eller samtliga) räntebetalningar. Vissa amnestiordningar kräver full betalning av obetalda skattebelopp (247), medan andra medger partiell befrielse från betalningsskyldighet för det obetalda skattebeloppet (248).

165. Generellt kan en skatteamnestiåtgärd som gäller företag anses vara en allmän åtgärd om villkoren nedan är uppfyllda (249).

166. För det första ska åtgärden i praktiken vara öppen för alla företag, oavsett sektor eller storlek, som har utestående skatteskulder som ska betalas den dag som fastställts genom åtgärden, utan att någon på förhand fastställd grupp av företag gynnas. För det andra får den inte medföra någon faktisk selektivitet till förmån för vissa företag eller sektorer. För det tredje ska skatteförvaltningens åtgärder vara begränsade till att administrera genomförandet av skatteamnestin utan några