SV Europeiska unionens officiella tidning C 276/1

KOMMISSIONENS TILLKÄNNAGIVANDE

Vägledning för medlemsstaterna om urval av organ för genomförande av finansieringsinstrument

(2016/C 276/01)

INNEHÅLL

1. Hänvisningar till lagstiftning och text 2

2. Bakgrund 2

3. Urval av organ som genomför finansieringsinstrument 4

3.1 Urval i enlighet med regler och principer för offentlig upphandling 4

3.1.1 Urval i enlighet med bestämmelserna i direktiv 2004/18/EG eller direktiv 2014/24/EU 4

3.1.2 Under direktivets tröskelvärden: urval i enlighet med fördragets principer 7

3.2 Val av EIB 7

3.3 Val av EIF 8

3.4 Val av ett internationellt finansinstitut 8

3.5 Intern tilldelning 9

3.5.1 Villkor för tilldelning till interna enheter tills direktiv 2014/24/EU införlivas eller till och med den 18 april 2016 beroende på vilket som infaller först 9

3.5.2 Villkor för tilldelning till interna enheter efter införlivande av direktiv 2014/24/EU (artikel 12 i direktiv 2014/24/EU) eller efter den 18 april 2016 11

3.6 Samarbete mellan myndigheter 14

3.6.1 Villkor för samarbete mellan myndigheter tills direktiv 2014/24/EU införlivas eller till och med den 18 april 2016 beroende på vilket som infaller först 15

3.6.2 Villkor för samarbete mellan myndigheter efter införlivande av direktiv 2014/24/EU eller efter den 18 april 2016 16

3.7 Krav enligt artikel 7 i den delegerade förordningen 17

3.7.1 Urvalskriterier 17

3.7.2 Tilldelningskriterier 18

3.7.3 Kravspecifikationer 19

4. Referens, länkar 19

1. Hänvisningar till lagstiftning och text

Hänvisningar till lagstiftning Artiklar Förordning (EU) nr 1303/2013 (1) Förordning om gemensamma bestämmelser (nedan kallad förordningen om gemensamma bestämmelser) Artikel 37.1 – Finansieringsinstrument Artikel 38.4 och 38.5 – Genomförande av finansieringsinstrumenten Förordning (EU) nr 480/2014 (2) Kommissionens delegerade förordning (nedan kallad den delegerade förordningen) Artikel 7 – Kriterier för urval av organ som genomför finansieringsinstrument Förordning (EU) nr 1305/2013 Direktiv 2004/18/EG Direktiv 2014/24/EU

2. Bakgrund

Förvaltande myndigheter som är villiga att använda finansieringsinstrument som ett verktyg för att uppnå programmets mål kan antingen utföra uppgifter i samband med genomförandet direkt, investera i kapital hos nyinrättade eller befintliga juridiska personer eller delegera uppgifter i samband med genomförandet till andra organ (3). I det senare fallet anges i artikel 38.4 b i förordningen om gemensamma bestämmelser olika möjligheter för att delegera genomförandet av finansieringsinstrument. Syftet med detta tillkännagivande är att närmare beskriva möjligheterna med en sådan delegering (4).

Finansieringsinstrument kan genomföras genom en struktur med eller utan fondandelsfonder. Om finansieringsinstrument genomförs via en struktur där fondandelsfonder ingår kommer normalt två nivåer av organ att väljas ut: det organ som genomför fondandelsfonden och de organ som genomför det specifika finansieringsinstrumentet eller de specifika finansieringsinstrumenten, dvs. finansiella intermediärer (båda kallas nedan organ som genomför finansieringsinstrument). Den förvaltande myndigheten beslutar vilken genomförandestruktur som är lämpligast med hänsyn till resultatet av den förhandsbedömning som krävs enligt artikel 37.2 i förordningen om gemensamma bestämmelser.

I förordningen om gemensamma bestämmelser identifieras flera typer av enheter till vilka uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrument kan delegeras utan att det anges vilka förfaranden som ska följas vid en sådan delegering.

Artikel 37.1 i förordningen om gemensamma bestämmelser tar dock upp de allmänna principer som förvaltande myndigheter måste följa, bland annat vid urval av organ som genomför finansieringsinstrument: de måste iaktta tillämplig lagstiftning, särskilt i fråga om statligt stöd och offentlig upphandling och ansvarar därför för att, vid behov efter samråd med nationella konkurrensmyndigheter, alla tillämpliga regler i samband med urvalet av organ för genomförande av finansieringsorgan följs. Enligt artikel 38.4 i förordningen om gemensamma bestämmelser ska de organ som genomför finansieringsinstrument säkerställa att tillämplig lagstiftning följs (t.ex. om offentlig upphandling). Artikel 38.5 i förordningen om gemensamma bestämmelser återspeglar principerna i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Där anges även att de finansiella intermediärerna ska väljas på ett öppet, transparent, proportionellt och icke-diskriminerande sätt, som inte leder till intressekonflikter (5).

Vidare innehåller artikel 7.1 och 7.2 i den delegerade förordningen specifika krav som gäller för urvalet av organ som genomför finansieringsinstrument (förutom EIB och EIF) och artikel 7.3 innehåller specifika krav för förfarandet för urval som organ som genomför fondandelsfonder (inklusive EIB och EIF) ska tillämpa vid urval av finansiella intermediärer.

Valet av organ som genomför finansieringsinstrument behöver inte sammanfalla med valet av finansieringsinstrumentets insatser (6).

Den förvaltande myndigheten väljer insatser (7). Till skillnad från urvalet av organ som genomför finansieringsinstrumentet omfattas urvalet av insatser inte av reglerna och principerna för offentlig upphandling och inte heller av artikel 7 i den delegerade förordningen.

Förutom i ett antal situationer som inte omfattas av reglerna för offentlig upphandling och förklaras nedan omfattas tjänster som utförs av organ som genomför finansieringsinstrument och som inrättats enligt ramverket för ESI-fonderna av regler och principer för offentlig upphandling. Urvalet av sådana enheter (oavsett om det rör sig om organ som genomför fondandelsfonder eller om finansiella intermediärer) måste därför följa tillämplig lagstiftning.

Vilket direktiv för offentlig upphandling (direktiv 2004/18/EG eller direktiv 2014/24/EU) som ska tillämpas beror på datumet när urvalsförfarandet inleds av den upphandlande myndigheten (8) (dvs. den förvaltande myndigheten för det program som köper tjänster från en enhet för genomförande av ett finansieringsinstrument) eller på datumet för beslutet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående anbudsinfordran för tilldelning av kontraktet samt datumet för införlivande av direktiv 2014/24/EU. Vid internt samarbete och samarbete mellan myndigheter är det datum då den upphandlande myndigheten fattade sitt slutliga beslut om att inget förhandsmeddelande om anbudsinfordran skulle utfärdas för tilldelningen av det offentliga kontraktet (9) relevant för att avgöra om de förhållanden som fastställts genom rättspraxis eller bestämmelserna i direktiv 2014/24/EU gäller (se nedan i avsnitten 3.5 och 3.6) (10).

Den 18 april 2016 var tidsfristen för införlivande av direktiv 2014/24/EU i nationell lagstiftning. Övergångsbestämmelser som antagits före det datumet måste tillämpas av de upphandlande myndigheterna. Efter det datumet måste upphandlande myndigheter tillämpa bestämmelserna i direktiv 2014/24/EU, även om medlemsstaterna inte har införlivat dem. Från och med den 18 april 2016 måste alla direktivets bestämmelser, inklusive de som gäller internt samarbete och samarbete mellan myndigheter, följas helt.

Baserat på domstolens rättspraxis tar direktiv 2014/24/EU särskilt upp såväl anförtroende av uppgifter till offentliga organ som ägs och kontrolleras av en upphandlande myndighet (vertikalt eller internt samarbete) som samarbete mellan myndigheter (horisontellt samarbete). Fram till datumet för införlivande av direktiv 2014/24/EU måste tilldelningen av kontrakt inom ramen för båda typerna av samarbete uppfylla de villkoren enligt rättspraxis (se avsnitten 3.5.1 och 3.6.1 nedan).

Det ska noteras att en eventuell identifiering i ESI-programmen för organ som genomför finansieringsinstrument inte undantar upphandlande myndigheter från skyldigheten att tillämpa regler och principer för offentlig upphandling när de väljer sådana organ.

3. Urval av organ som genomför finansieringsinstrument

3.1 Urval i enlighet med regler och principer för offentlig upphandling

Förutom i de situationer som beskrivs nedan och i fall där förvaltande myndigheter beslutar att genomföra ett finansieringsinstrument direkt, i enlighet med artikel 38.4 c i förordningen om gemensamma bestämmelser, måste de välja organ för genomförande av finansieringsinstrument i enlighet med regler och principer för offentlig upphandling. Dessa regler måste även respekteras av förmedlande organ (11) och av organ som genomför fondandelsfonder och är upphandlande myndigheter.

Offentlig upphandling av medlemsstaternas myndigheter eller för deras räkning måste överensstämma med principerna i EUF-fördraget, särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt andra grundläggande principer som följer därav, bland annat om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. För offentliga kontrakt över ett visst värde samordnas nationella upphandlingsförfaranden för att se till att dessa principer omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. För sådana offentliga kontrakt gäller direktiven om offentlig upphandling (direktiv 2004/18/EG eller 2014/24/EU).

3.1.1 Urval i enlighet med bestämmelserna i direktiv 2004/18/EG eller direktiv 2014/24/EU

3.1.1.1 Tröskelvärde

När det gäller tjänstekontrakt hänvisar artikel 7 i direktiv 2004/18/EG och artikel 4 i direktiv 2014/24/EU till två tröskelvärden över vilka relevant direktiv ska tillämpas (12):

— 135 000 euro för offentliga tjänstekontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter listade som centrala statliga myndigheter i bilaga IV till direktiv 2004/18/EG och bilaga I till direktiv 2014/24/EU.

— 209 000 euro för offentliga varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av andra typer av upphandlande myndigheter.

Enligt artikel 7 i direktiv 2004/18/EG och artikel 4 i direktiv 2014/24/EU är tröskelvärdet det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänster som organet för genomförande av finansieringsinstitutet ska tillhandahålla.

För banktjänster och andra finansiella tjänster ska kontraktets värde beräknas utifrån arvoden, provisioner som ska betalas, ränta och andra former av ersättning (artikel 9.8 i direktiv 2004/18/EU, artikel 5.13 i direktiv 2014/24/EU).

3.1.1.2 Vägledning om förfaranden för offentlig upphandling

Vägledningen för yrkesverksamma aktörer om hur man undviker de vanligaste felen vid offentlig upphandling (13) kan vara användbar för upphandlande myndigheter även om den täcker upphandlingar enligt direktiv 2004/18/EG. Den innehåller påminnelser om specifika punkter som kräver särskild uppmärksamhet, bland annat valet av anbudets omfattning, valet av lämpligt urvalsförfarande, definition av lämpliga kriterier för undantag, urval och tilldelning (och hur man undviker att förväxla dessa), att tillämpliga tidsfrister måste iakttas för att anbudsgivarna ska få tillräckligt med tid på sig för att utarbeta och lämna in ett anbud och att bedömningen av anbuden ska dokumenteras noga utifrån de kriterier som har meddelats.

3.1.1.3 Val av förfarande

Upphandlande myndigheter bör besluta om det lämpligaste upphandlingsförfarandet för urvalet av organ som genomför finansieringsinstrument.

För särskilt komplexa inköp finns det särskilda förfaranden såsom förhandlat förfarande under konkurrens eller konkurrenspräglad dialog (se artiklarna 28–31 i direktiv 2004/18/EG och artikel 26 i direktiv 2014/24/EU) i direktiven om offentlig upphandling. Dessa tillåter under vissa förhållanden anpassning till den upphandlande myndighetens särskilda behov.

Enligt artikel 26.4 a i direktiv 2014/24/EU kan något av dessa två förfaranden användas bland annat om den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar och kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter i anslutning till dess art, komplexitet eller rättsliga och ekonomiska utformning eller på grund av riskerna i anslutning till dessa. Det är den upphandlande myndighetens sak att bedöma om sådana särskilda omständigheter föreligger.

Direktivet tar även upp möjligheten att använda samma förfaranden om ett upphandlingsförfarande har misslyckats. Enligt artikel 26.4 b i direktiv 2014/24/EU får förhandlade förfaranden under konkurrens eller konkurrenspräglade dialoger även användas om endast ogiltiga eller oacceptabla anbud har lämnats enligt ett öppet eller selektivt förfarande. I sådana situationer krävs inget meddelande om upphandling om upphandlingen i förfarandet inbegriper endast de anbudsgivare som uppfyller kriterierna i artiklarna 57–64 och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet.

3.1.1.4 Användning av ramavtal

För att i framtiden slippa behöva ändra kontrakt och hantera förändringar av omfattningen av de uppgifter som ska anförtros kan upphandlande myndigheter överväga att använda ett ramavtal (14).

Ramavtal ger viss flexibilitet i hanteringen av kontrakt om finansiella tjänster eftersom de tillåter justering av tjänsternas volym efter de upphandlande myndigheternas och/eller stödmottagarnas behov. Eftersom det inte alltid är lätt att förutsäga efterfrågevolymen hos dem som mottar stöd från ett finansieringsinstrument kan användning av ett ramavtal ge den flexibilitet som krävs för att täcka lägre eller högre volymer.

Man ska komma ihåg att upphandlande myndigheter inte är skyldiga att tilldela specifika kontrakt enligt ramavtal för hela beloppet enligt prognosen. Om ett ramavtal omfattar flera typer av finansieringsinstrument och det visar sig att ett specifikt finansieringsinstrument inte är lämpligt utformat för eller väl anpassat till slutmottagarnas behov finns det därför ingen skyldighet att underteckna ett specifikt kontrakt för att genomföra ett sådant instrument.

Att använda samma villkor för olika finansiella tjänster medför risken att pris- eller kvalitetsvillkoren för en viss finansiell tjänst (eller ett visst instrument) påverkas av de villkor som gäller för andra finansiella tjänster trots att det inte finns något materiellt samband mellan de båda tjänsterna (eller instrumenten). Därför rekommenderas det att använda delar om ramavtal används. Då kan pris och kvalitet bedömas separat och efter egen förtjänst för varje del. Anbudsgivare kan anpassa sina anbud genom att kompensera för ekonomiska villkor eller kvalitetsvillkor mellan delarna för att presentera anbud med bästa värde för pengarna för flera av delarna eller göra en ansträngning att anpassa en viss del bättre efter sin särskilda kapacitet.

Upphandlande myndigheter rekommenderas att innan anbudsförfarandet inleds analysera de specifika målen för varje finansiell tjänst (eller varje finansieringsinstrument) i förhållande till omfattningen av avsedda slutmottagare för instrumentet så att syftet kan definieras för varje kontrakt. Flexibiliteten hos ramavtal gör det möjligt att sluta kontrakt såväl om finansieringsinstrumentet är framgångsrikt när det gäller efterfrågan som att pröva om en viss typ av finansieringsinstrument passar behoven hos slutmottagarnas i en specifik ekonomisk sektor.

Ramavtalets uppskattade värde (som måste anges i meddelandet om upphandling), beräknat som högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets hela löptid, bör bedömas med hänsyn till möjligheten att täcka ökningar av det belopp som ges för förvaltning till det organ som genomför finansieringsinstrumentet.

När det gäller ramavtalets varaktighet får ett ramavtal enligt artikel 33.1 i direktiv 2014/24/EU inte löpa längre än fyra år, utom i undantagsfall som vederbörligen motiverats, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Såsom klargörs i skäl 62 i direktivet bör det också klargöras att ”kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut, men att löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal inte behöver sammanfalla med löptiden för det ramavtalet utan i förekommande fall får vara kortare eller längre”.

3.1.1.5 Ändringar av kontrakt

Ändringar av kontrakt enligt direktiv 2004/18/EG är i enlighet med tillämplig rättspraxis möjliga endast om denna information har gjorts tillgänglig för alla potentiella anbudsgivare i meddelandet om upphandling och om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler. Om detta är fallet har den upphandlande myndigheten möjlighet att använda samma organ för genomförande av finansieringsinstrumentet för efterföljande ändringar av den ursprungliga bidraget upp till det preliminära upphandlade beloppet. Om dessa villkor inte är uppfyllda och den upphandlande myndigheten gör en väsentlig ändring av ett kontrakt utan någon ny upphandling innebär ändringen en förändring av de ursprungliga anbudsvillkoren som strider mot principen om öppenhet och likabehandling och utgör därmed en oegentlighet.

Enligt direktiv 2014/24/EU går det ändra kontrakt utan ett nytt upphandlingsförfarande särskilt i följande situationer och under förutsättning att de specifika villkoren enligt artikel 72 i direktivet uppfylls:

— Om ändringarna anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler som anger omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Klausulerna får inte innebära ändringar eller optioner som skulle förändra kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär. För att täcka in möjligheten att programbidragen i finansieringsinstrumentet ökas längre fram bör den upphandlande myndigheten vid upphandling av de relevanta finansiella tjänsterna göra en förhandsberäkning av möjliga ytterligare programbidrag och deras inverkan på det beräknade kontraktsvärdet.

— För kompletterande tjänster från den ursprunglige entreprenören som har blivit nödvändiga och som inte ingick i den ursprungliga upphandlingen, i de fall ett byte av entreprenör inte kan ske av ekonomiska skäl och skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. Enligt artikel 72 får eventuella prisökningar dock inte vara högre än 50 % av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå detta direktiv.

— Om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse, ändringen inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras och eventuella prisökningar inte är högre än 50 % av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet (om flera successiva ändringar görs gäller de villkor som anges ovan).

— Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör, till följd av antingen i) en entydig ändringsklausul eller en option i överensstämmelse med den första punkten, ii) att en annan ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts helt eller delvis inträder i den ursprunglige entreprenörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av detta direktiv, eller iii) att den upphandlande myndigheten själv tar på sig huvudentreprenörens skyldigheter gentemot dennes underentreprenörer om denna möjlighet föreligger enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 71 i direktivet.

— Om ändringarna, oberoende av värde, inte är väsentliga (15).

— Om värdet av ändringen är lägre än tröskelvärdena i direktiv 2014/24/EU och 10 % av det ursprungliga kontraktets värde för tjänstekontrakt. Dessutom gäller att ändringen inte får medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera successiva ändringar görs ska värdet bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av dessa ändringar (som skiljer sig från ovan).

Slutsats

Upphandlande myndigheter som är villiga att öka beloppen för programbidragen till finansieringsinstrument som genomförs av redan utvalda organ (till exempel under programperioden 2007–2013) måste kontrollera noga att villkoren för en sådan ändring av kontraktet är uppfyllda.

För att föregripa möjliga senare ökningar av programbidragen rekommenderas det dessutom att de upphandlande myndigheterna överväger att sluta ramavtal i stället för att använda ändringar av kontrakt.

3.1.2 Under direktivets tröskelvärden: urval i enlighet med fördragets principer

Under tröskelvärdena enligt direktiven om offentlig upphandling måste urvalet av organ som genomför finansieringsinstrument följa fördragets principer om kontraktet ger upphov till gränsöverskridande intresse.

De av fördragets principer som ska respekteras är särskilt dem om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet.

Baserat på domstolens rättspraxis har kommissionen utfärdat ett tolkningsmeddelande med titeln ”om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling” av den 23 juni 2006 (16) i vilket kraven som följer av dessa principer utvecklas.

Enligt domstolens rättspraxis förutsätter principerna om lika behandling och icke-diskriminering en skyldighet till öppenhet som syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att marknaden är öppen för konkurrens. Kravet på öppenhet betyder att ekonomiska aktörer i andra medlemsstater ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet har tilldelats, så att de, om de så önskar, har möjlighet att uttrycka sitt intresse för att få kontraktet.

Detta kräver att ett tillräckligt lättillgängligt offentliggörande publiceras före tilldelningen av kontraktet. Offentliggörandet ska publiceras av den upphandlande enheten i syfte att öppna upphandlingsförfarandet för konkurrens. De upphandlande enheterna ansvarar för beslutet om det lämpligaste mediet för offentliggörandet av upphandlingen.

Skyldigheter som följer av fördragets principer gäller sådana kontrakt under direktivens tröskelvärden som är av gränsöverskridande intresse. De enskilda upphandlande enheterna måste bedöma om ett visst gränsöverskridande intresse finns utifrån en utvärdering av omständigheterna i det enskilda fallet, såsom kontraktets syfte och hur stort kontraktsvärdet beräknas vara, sammantaget med den plats där arbetet ska utföras eller kontraktets tekniska egenskaper (17), egenskaperna hos den berörda sektorn (marknadens storlek och struktur, kommersiell praxis osv.).

3.2 Val av EIB

I förordningen om gemensamma bestämmelser anges EIB som ett av de organ till vilka förvaltande myndigheter får delegera uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrument (artikel 38.4 b i i förordningen om gemensamma bestämmelser).

Eftersom förhållandet mellan medlemsstaterna och EIB regleras av primärrätten (18) kan tillträde till EIB:s stadgeenliga verksamhet inte vara föremål för processuella regler och villkor utanför de bestämmelserna för EIB:s verksamhet enligt primärrätten. Detta innebär att bestämmelserna i direktiven om offentlig upphandling (som är sekundärrätt) inte gäller uppdrag som rör förvaltning av finansieringsinstrument som avtalats mellan förvaltande myndigheter och EIB. Därför kan sådana kontrakt slutas direkt med EIB.

Om en förvaltande myndighet tilldelar ett kontrakt direkt till EIB för genomförande av en fondandelsfond kommer EIB att välja finansiella intermediärer som ska genomföra finansieringsinstrument baserat på sina interna regler och förfaranden. Eftersom EIB omfattas av fördraget måste dessa följa fördragets principer.

När EIB delegerar uppgifter i samband med genomförandet till finansiella intermediärer gäller dessutom i enlighet artikel 7.3 i den delegerade förordningen att urvalet även måste uppfylla de specifika kraven i den bestämmelsen (se avsnitt 3.7 nedan).

Slutsats

Förvaltande myndigheter, förmedlande organ och organ som genomför fondandelsfonder och är upphandlande myndigheter kan sluta avtal direkt med EIB, dvs. utan ett konkurrensutsatt förfarande (19), om genomförandet av finansieringsinstrument.

3.3 Val av EIF

EIF inrättades 1994 av EIB:s råd (som företräder medlemsstaterna) baserat på en primärrättsakt (20). Genom akten lades en artikel 30 till i EIB:s stadga, som är en bilaga till fördraget. Denna artikel ger rådet rätt att inrätta EIF och dess stadgar. Enligt denna artikel (som senare har ersatts med en allmän artikel om inrättande av dotterbolag till EIB, nuvarande artikel 28 i protokoll (nr 5) i EIB:s stadga) är EIF en juridisk person och har en ekonomisk autonomi motsvarande EIB:s.

Enligt artikel 2 i dess stadga ska EIF ha till uppgift att bidra till förverkligandet av Europeiska unionens mål genom att tillhandahålla garantier och genom förvärv, innehav, förvaltning och avyttring av kapitalandelar i företag. EIF kan också genomföra annan verksamhet som är förknippad med eller är ett resultat av dessa uppgifter.

Liksom EIB kännetecknas EIF av en nära koppling till Europeiska unionens mål. EIF avsikt är att bidra till unionens mål och uppgifter genom att bedriva verksamhet för att förverkliga unionens mål.

I artikel 2.23 i förordningen om gemensamma bestämmelser definieras EIB som ”Europeiska investeringsbanken, Europeiska investeringsfonden eller dotterbolag till Europeiska investeringsbanken”. Därför anges även EIF i förordningen om gemensamma bestämmelser som ett av de organ till vilka förvaltande myndigheter får delegera uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrument (artikel 38.4 b i i förordningen om gemensamma bestämmelser).

Som en följd av EIF:s särskilda status kan avtal gäller förvaltning av finansieringsinstrument slutas direkt mellan förvaltande myndigheter och EIF.

Om en förvaltande myndighet tilldelar ett kontrakt direkt till EIF för genomförande av en fondandelsfond kommer EIF att välja finansiella intermediärer som ska genomföra finansieringsinstrument baserat på sina interna regler och förfaranden. Eftersom EIF omfattas av fördraget måste dessa följa fördragets principer.

När EIF delegerar uppgifter i samband med genomförandet till finansiella intermediärer gäller dessutom i enlighet artikel 7.3 i den delegerade förordningen att urvalet även måste uppfylla de specifika kraven i den bestämmelsen (se avsnitt 3.7).

Slutsats

Förvaltande myndigheter, förmedlande organ och organ som genomför fondandelsfonder och är upphandlande myndigheter kan sluta avtal direkt med EIF, dvs. utan ett konkurrensutsatt förfarande (21), om genomförandet av finansieringsinstrument.

3.4 Val av ett internationellt finansinstitut

Enligt artikel 38.4 b ii i förordningen om gemensamma bestämmelser får delegera uppgifter i samband med genomförandet av ett finansieringsinstrument till ett internationellt finansinstitut.

Förordningen om gemensamma bestämmelser innehåller ingen definition av begreppet internationellt finansinstitut. Internationella finansinstitut kan definieras som finansinstitut som genom ett mellanstatligt avtal inrättas av minst två länder för att tillhandahålla finansiellt stöd för ekonomisk och social utvecklingsverksamhet. Deras ägare eller aktieägare är i allmänhet nationella regeringar men kan även vara andra internationella institutioner och/eller andra organisationer.

Delegering av uppgifter till ett internationellt finansinstitut i samband med genomförandet av ett finansieringsinstrument kan göras direkt av en förvaltande myndighet, förutsatt att den medlemsstat som utnämnt den förvaltande myndigheten (22) är medlem av det internationella finansinstitutet och att de delegerade uppgifterna faller inom institutets stadgeenliga uppdrag. Denna möjlighet är öppen på samma villkor även för förmedlande organ och organ som genomför fondandelsfonder och är upphandlande myndigheter.

När ett internationellt finansinstitut utses (förutom EIB och EIF) måste de förvaltande myndigheterna kontrollera att institutet uppfyller kriterierna i artikel 7.1 och 7.2 i den delegerade förordningen.

Efter att uppgifterna i samband med genomförandet av en fondandelsfond har delegerats till ett internationellt finansinstitut av en förvaltande myndighet kan det internationella finansinstitutet välja finansiella intermediärer för genomförandet av finansieringsinstrumenten. Det internationella finansinstitutets val av finansiella intermediärer kommer att göras i enlighet med det internationella finansinstitutets regler.

När det internationella finansinstitutet delegerar uppgifter vidare till finansiella intermediärer gäller dessutom i enlighet med artikel 7.3 i den delegerade förordningen att urvalet även måste uppfylla de specifika kraven i den bestämmelsen (se avsnitt 3.7).

Slutsats

Förvaltande myndigheter får sluta avtal direkt med ett internationellt finansinstitut där medlemsstaten är medlem, dvs. utan konkurrensutsatt förfarande (23), om förvaltningen av finansieringsinstrument, förutsatt att de uppgifter som delegeras faller inom institutets stadgeenliga uppdrag.

3.5 Intern tilldelning

Enbart det faktum att båda avtalsparterna är myndigheter utesluter inte tillämpning av reglerna för offentlig upphandling.

Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling får dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem med användning av sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att använda egna interna tjänster.

I det sammanhanget kan en förvaltande myndighet delegera genomförandet av ett finansieringsinstrument till en intern enhet (24). Detta är även möjligt för förmedlande organ och organ som genomför fondandelsfonder och är upphandlande myndigheter, under förutsättning att de villkor som beskrivs nedan uppfylls.

Innan direktiv 2014/24/EU antogs definierades villkoren för att ingå kontrakt direkt med enheter som ägdes och kontrollerades av en upphandlande myndighet (nedan kallade interna enheter) av rättspraxis.

Sedan dess har de villkor som krävs för en sådan direkt tilldelning definierats och utökats genom direktiv 2014/24/EU. Det måste bedömas noga från fall till fall om dessa villkor är uppfyllda.

När en intern enhet utses måste även efterlevnad av villkoren i artikel 7 i den delegerade förordningen vara uppfyllda.

3.5.1 Villkor för tilldelning till interna enheter tills direktiv 2014/24/EU införlivas eller till och med den 18 april 2016 beroende på vilket som infaller först

Om en offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet beslutar sig för att inte utföra de uppgifter som har anförtrotts den för att främja allmänintresset genom att använda sina egna administrativa, tekniska eller andra resurser gäller enligt rättspraxis att den kan tilldela till andra enheter genomförandet av sådana uppgifter om enheterna är i) till 100 % offentligt ägda, ii) myndigheten utövar kontroll över de berörda enheterna som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning och iii) enheterna utför större delen av sin verksamhet för kontroll av upphandlande myndighet eller myndigheter.

3.5.1.1 Villkoret fullständigt offentligt ägande

När det gäller det första kriteriet, krävs 100 % statligt ägande av enheten.

3.5.1.2 Villkoret motsvarande kontroll

Den upphandlande myndigheten måste utöva kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning. Denna kontroll kan utövas individuellt eller gemensamt (25).

Begreppet upphandlande myndighet.

Denna kontroll måste utövas av upphandlande myndigheter i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2014/24/EU, enligt förteckningen i bilaga I till direktivet. Villkoret effektiv kontroll är därför uppfyllt exempelvis om en avdelning vid ett ministerium vill ingå kontrakt med en intern statlig enhet och en effektiv kontroll utövas av en annan avdelning vid samma ministerium genom deltagande i ledningsstrukturen för den interna enheten. Det uppfylls dock inte i följande situationer:

— om ett centralt ministerium vill ingå kontrakt med en intern statlig enhet och en effektiv kontroll utövas av ett annat centralt ministerium genom deltagande i den interna enhetens ledningsstruktur.

— om ett regionalt ministerium vill ingå kontrakt med en intern statlig enhet och en effektiv kontroll utövas av ett centralt ministerium genom deltagande i den interna enhetens ledningsstruktur.

Motsvarande kontroll:

Enligt rättspraxis (26) föreligger motsvarande kontroll när enheten i fråga är föremål för kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka enhetens beslut. Den upphandlande myndigheten behöver inte utöva sitt avgörande inflytande i praktiken, det räcker med att den har möjlighet att utöva det.

Den befogenhet som utövas måste innebära ett avgörande inflytande över både strategiska mål och viktiga beslut som fattas av den enheten (27). Med andra ord måste den upphandlande myndigheten kunna utöva strukturell och funktionell kontroll över den enheten. Detta kräver inte nödvändigtvis daglig operativ kontroll (28).

Villkoren för motsvarande kontroll är uppfyllda om den upphandlande myndigheten deltar i enhetens tillsynsråd eller styrelse (t.ex. en investerings- eller utvecklingsbank) och har möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över både de strategiska målen och viktiga beslut för den enheten.

För att bedöma om den upphandlande myndigheten kan utöva ett avgörande inflytande över både strategiska mål och viktiga beslut för enheten granskar domstolen i) om det finns privata delägare i enheten, ii) sammansättningen av beslutande organ och iii) omfattningen av de befogenheter som tilldelats dess styrande råd (29).

Enligt domstolen utesluter privat ägarintresse, även minoritetsägande, i ett bolag i vilket även en upphandlande myndighet är delägare, möjligheten att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över det bolaget motsvarande den myndigheten utövar över sin egen förvaltning (30).

Det faktum att den beviljande upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra upphandlande myndigheter innehar hela aktiekapitalet i en enhet brukar tyda på, men innebär inte med säkerhet – att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den enheten motsvarande den myndigheten utövar över sin egen förvaltning (31).

Att enhetens beslutande organ utgörs av företrädare för de upphandlande myndigheter som äger enheten visar att enheten står under de upphandlande myndigheternas kontroll, vilka därmed kan utöva ett avgörande inflytande både över enhetens strategiska mål och viktiga beslut.

Det måste kontrolleras vilka befogenheter denna enhets styrelse har för att avgöra om enheten har en marknadsmässig inriktning och ett utrymme för självbestämmande som gör det svårt för de offentliga myndigheter som är anslutna till enheten att utöva kontroll.

Hänsyn måste tas till bolagets juridiska form eftersom vissa företagsformer kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning.

Om enheten enligt sin stadga har som mål att eftersträva sina ägares intressen och inte eftersträvar något intresse som skiljer sig från intressena hos de upphandlande myndigheter som är ansluta till enheten är detta ett tecken på motsvarande kontroll som den som utövas över den upphandlande myndighetens egen förvaltning.

Den kontroll de upphandlande myndigheterna utövar över enhetens beslut genom stadgeenliga organ kan betraktas som att den ger myndigheterna möjlighet att utöva motsvarande kontroll över enheten som de utövar över sina egna förvaltningar.

Denna kontroll måste vara effektiv (32). Det räcker inte att den kontroll som utövas i princip motsvarar den som majoriteten av aktieägarna har enligt bolagsrätten, vilket begränsar den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka dessa bolags beslut (33).

Motsvarande kontroll kan utövas individuellt eller gemensamt.

Kontrollen måste inte utövas individuellt. Gemensam liknande kontroll är tillåten. Det följer av rättspraxis att ”motsvarande kontroll” i en situation där en myndighet innehar andelar i enheten tillsammans med andra myndigheter kan utövas gemensamt av dessa myndigheter, utan att det är nödvändigt att var och en av dessa myndigheter utövar en individuell kontroll. Majoritetsbeslut kan i förekommande fall fattas (34).

Domstolen har framhållit att villkoret avseende kontrollen som den offentliga myndigheten utövar, under vissa omständigheter, kan vara uppfyllt i det fall en sådan myndighet endast innehar 0,25 procent av kapitalet i ett offentligt företag (35). Liknande gemensam kontroll är möjlig även om aktieandelen är mycket låg förutsatt att aktieposten ger aktieägarna tillräckliga rättigheter för att de gemensamt ska kunna utöva en effektiv kontroll (36).

När den förvaltande myndigheten, det förmedlande organet eller det organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet deltar i beslutsfattande organet för en enhet som ägs och kontrolleras gemensamt av flera offentliga ägare måste det bedömas om en liknande gemensam kontroll över enheten föreligger.

3.5.1.3 Villkor i samband med att huvuddelen av enhetens verksamhet bedrivs för den myndighet eller de myndigheter som kontrollerar den

Enheten måste bedriva huvuddelen av sin verksamhet för den myndighet eller de myndigheter som kontrollerar den, dvs. genom att utföra uppgifter som delegerats till enheten av den upphandlande myndighet som kontrollerar den eller av annan juridisk person som kontrolleras av den upphandlande myndigheten, oavsett vem som är stödmottagare vid fullgörande av kontraktet. Domstolen har hittills inte fastställt vilken procentandel som kan anses utgöra huvuddelen av en enhets verksamhet (37).

Om den förvaltande myndigheten inte är ensam ägare och ensam kontrollerar enheten är villkoret att enheten utför huvuddelen av sin verksamhet för den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den uppfyllt även om den interna enheten vid tidpunkten då kontraktet tilldelas inte specifikt utför någon av de uppgifter som har delegerats till den av den förvaltande myndigheten men där huvuddelen av enhetens verksamhet utgörs av uppgifter som har delegerats till den av de övriga myndigheter som kontrollerar den.

Slutsats

Under ovannämnda omständigheter kan den förvaltande myndigheten, det förmedlande organet eller det organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande enhet därför delegera uppgifter i samband med genomförande av finansieringsinstrument till en 100 % offentligt ägd enhet (exempelvis en utvecklingsbank) över vilken den utövar en kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, förutsatt att denna enhet utför huvuddelen av sin verksamhet för den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den. När interna enheter väljer finansiella intermediärer måste reglerna och principerna för offentlig upphandling respekteras förutsatt att de interna enheterna själva är upphandlande myndigheter.

3.5.2 Villkor för tilldelning till interna enheter efter införlivande av direktiv 2014/24/EU (artikel 12 i direktiv 2014/24/EU) eller efter den 18 april 2016

I enlighet med artikel 12 i direktiv 2014/24/EU kan en upphandlande myndighet ingå ett offentligt kontrakt med en kontrollerad juridisk person förutsatt att följande tre kumulativa villkor uppfylls.

3.5.2.1 Villkor avseende ägande av den interna enheten

Det får inte finnas inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.

Icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i enlighet med fördragen avser ett privat ägarintresse som följer av ett öppet och icke-diskriminerande förfarande (38) i enlighet med fördragets principer.

Det krävs inte att den upphandlande myndighet som använder en intern enhets tjänster äger aktier i enheten, förutsatt att enheten är till 100 % offentligt ägd, att myndigheten kontrollerar enheten (se avsnitt 3.5.2.2) och att kriterierna för verksamhet (se avsnitt 3.5.2.3) är uppfyllda (39).

3.5.2.2 Villkor för upphandlande myndigheters kontroll över den interna enheten

Den upphandlande myndigheten måste utöva kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning. I enlighet med kodifiering av kriterier som har identifierats genom rättspraxis föreskriver artikel 12.1 i direktivet att en upphandlande myndighet ska bedömas utöva kontroll när den utövar ett avgörande inflytande över både över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och över dess viktiga beslut. Därför är de indikatorer relevanta som tas upp i avsnitt 3.5.1.2 ovan på avgörande inflytande från den upphandlande myndigheten över både strategiska mål och viktiga beslut för enheten.

En sådan kontroll kan även utövas av en annan juridisk person som i sin tur står under samma kontroll från den upphandlande myndigheten (artikel 12.1), eller utövas gemensamt, förutsatt att de villkoren i artikel 12.3 i direktivet uppfylls (40).

Förutom vid fall av gemensam kontroll gäller att direkt tilldelning av offentliga kontrakt är möjlig också när den kontrollerade juridiska personen är en upphandlande myndighet, och myndigheten tilldelar ett kontrakt till den kontrollerande upphandlande myndigheten eller till en annan juridisk person som kontrolleras av samma upphandlande myndighet, förutsatt att det inte finns något direkt privat ägarintresse i kapitalet i den juridiska person som tilldelas det offentliga kontraktet med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen (se artikel 12.2 i direktivet).

3.5.2.3 Villkoret att verksamhet ska utföras för de kontrollerande upphandlande myndigheterna

Mer än 80 % av den kontrollerade juridiska personens verksamhet måste utgöras av uppgifter som har delegerats till den av den kontrollerande upphandlande myndigheten eller av andra juridiska personer som kontrolleras av den upphandlande myndigheten, oavsett vem som är stödmottagare vid fullgörande av kontraktet. Vid fastställande av procentsatsen för verksamheterna måste man enligt artikel 12.5 i direktiv 2014/24/EU beakta den genomsnittliga totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning.

När omsättningen, eller det alternativa verksamhetsbaserade måttet såsom kostnader, för de föregående tre åren, inte är tillgängliga eller inte längre är relevanta på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter, är det tillräckligt att företaget kan påvisa att verksamhetsmåttet är trovärdigt, särskilt genom prognoser för verksamheten.

Medlemsstaterna får använda någondera metoden. När metoden med genomsnittlig total omsättning används ska omsättningen innefatta alla enhetens verksamheter (t.ex. utvecklings- eller investeringsbank), och av denna måste minst 80 % genereras av uppgifter som delegerats till enheten av den kontrollerande upphandlande myndigheten eller av andra juridiska personer som kontrolleras av den upphandlande myndigheten.

När en förvaltande myndighet eller ett förmedlande organ utser en intern enhet som det organ som genomför en fondandelsfond och den enheten är en upphandlande myndighet enligt tillämpligt direktiv om offentlig upphandling måste enheten följa regler och bestämmelser för offentlig upphandling vid valet av finansiella intermediärer. I enlighet med artikel 7.3 i den delegerade förordningen gäller dessutom att urvalet måste uppfylla de specifika kraven i den bestämmelsen (se avsnitt 3.7).

Finansinstitut i en medlemsstat som har som mål att främja allmänintresset under en myndighets kontroll i enlighet med artikel 38.4 b ii i förordningen om gemensamma bestämmelser kan anförtros uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrument om ovannämnda villkor är uppfyllda.

Slutsats

En förvaltande myndighet, ett förmedlande organ eller ett organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet kan ingå kontrakt för genomförande av finansieringsinstrument direkt med interna enheter förutsatt att kraven i artikel 12 i direktiv 2014/24/EU följs. När intern enheter väljer finansiella intermediärer måste reglerna och principerna för offentlig upphandling respekteras om de interna enheterna själva är upphandlande myndigheter.

Exempel 1 Region X äger 100 % av en regional utvecklingsbank vars uppgift enligt dess stadgar är att stödja den ekonomiska utvecklingen i regionen. Region X är ordförande för bankens tillsynsråd, vars uppgift är att utarbeta den strategiska orienteringen för bankens verksamheter och rösta om budget, personal och utnämningar av bankens chefer. Banken kan fritt fatta dagliga finansieringsbeslut, dvs. att tillhandahålla lån och lånegarantier till företag i regionen som faller utanför omfattningen av det som betraktas som viktigt. Viktiga beslut (såsom beslut om utlåningsstrategier, personal och budget) står under avgörande inflytande från den upphandlande myndighet som utövar kontroll. Detta innebär att region X utövar en kontroll över banken motsvarande den som regionen utöver över sin egen förvaltning. Region X vill anförtro den regionala utvecklingsbanken uppgifter i samband med genomförandet av ett finansieringsinstrument. Eftersom region X utövar effektiv kontroll över banken och är ensam ägare till den och eftersom banken inte har någon annan kommersiell verksamhet än de uppgifter som genomförs för region X föreligger det ett internt förhållande mellan region X och banken, som gör det möjligt för region X att anförtro banken genomförandet av finansieringsinstrumentet, förutsatt att banken uppfyller kraven i artikel 7 i den delegerade förordningen. Exempel 2 Region X äger 1 % av en nationell utvecklingsbank vars lagstadgade uppgift är att stödja den ekonomiska utvecklingen i medlemsstaten. Region X är medlem av bankens tillsynsråd. Banken kan fritt fatta dagliga finansieringsbeslut, dvs. att tillhandahålla lån och lånegarantier till företag i regionen som faller utanför omfattningen av det som betraktas som viktigt. Däremot är viktiga beslut (såsom beslut om utlåningsstrategier, personal och budget) föremål för ett avgörande inflytande från den upphandlande myndighet som utövar kontroll över banken. På grundval av de rättigheter som åtföljer medlemskapet i tillsynsrådet utövar region X en kontroll över banken motsvarande den som regionen utöver över sin egen förvaltning. Utöver de uppgifter som bedrivs för region X har banken kommersiell verksamhet som representerar 15 % av dess genomsnittliga totala omsättning. I juni 2016 (enligt direktiv 2014/24/EU) vill region X anförtro banken uppgifter i samband med genomförandet av ett finansieringsinstrument. Eftersom region X utövar effektiv kontroll över banken (även om regionen endast äger 1 %) och eftersom mer än 80 % av bankens verksamhet utgörs av uppgifter som har delegerats till banken av dess ägare (41) (beräknat utifrån bankens genomsnittliga totala omsättning under de tre åren som föregår tilldelningen av kontraktet) föreligger det internt förhållande mellan region X och banken som tillåter region X att anförtro banken uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrumentet, förutsatt att banken uppfyller kraven i artikel 7 i den delegerade förordningen. Exempel 3 Staten äger 100 % av en utvecklingsbank vars lagstadgade uppgift är att stödja den ekonomiska utvecklingen i medlemsstaten. Ministeriet X är medlem av bankens tillsynsråd. Banken kan fritt fatta dagliga finansieringsbeslut, dvs. att tillhandahålla lån och lånegarantier till företag i regionen som faller utanför omfattningen av det som betraktas som viktigt. Viktiga beslut (såsom beslut om utlåningsstrategier, personal och budget) är dock föremål för ett avgörande inflytande från den kontrollerande upphandlande myndigheten. Därmed utövar ministerium X en kontroll över banken motsvarande den som ministeriet utöver över sin egen förvaltning. Utöver de uppgifter som bedrivs för ministerium X har banken kommersiell verksamhet som representerar 15 % av dess genomsnittliga totala omsättning. I juni 2016 (enligt direktiv 2014/24/EU) vill ministerium X anförtro banken uppgifter i samband med genomförandet av ett finansieringsinstrument. Eftersom ministerium X utövar effektiv kontroll över banken och eftersom mer än 80 % av bankens verksamhet utgörs av uppgifter som har delegerats till banken av dess ägare (42) (beräknat utifrån bankens genomsnittliga totala omsättning under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning) föreligger det ett internt förhållande mellan ministerium X och banken som tillåter ministerium X att anförtro banken uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrumentet, förutsatt att banken uppfyller kraven i artikel 7 i den delegerade förordningen.

3.6 Samarbete mellan myndigheter (43)

Inte heller i detta fall utesluter enbart det faktum att båda avtalsparterna är myndigheter inte tillämpning av reglerna för offentlig upphandling.

Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter. Med tanke på att man behöver undvika en snedvridning av konkurrensen i förhållande till privata ekonomiska aktörer infördes ytterligare klargöranden om samarbete mellan myndigheter genom direktiv 2014/24/EU.

I det sammanhanget kan en förvaltande myndighet, et förmedlande organ eller ett organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet överväga att använda samarbete mellan myndigheter för att anförtro uppgifter i samband med genomförande av ett finansieringsinstrument, förutsatt att villkoren för sådant samarbete uppfylls (44).

Samarbete mellan myndigheter för genomförande av finansieringsinstrument kan ske via ett kontrakt mellan å ena sidan den förvaltande myndigheten, det förmedlande organet eller det organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet och å andra sidan en annan upphandlande myndighet som kontrollerar en till 100 % offentligt ägd enhet som kan genomföra finansieringsinstrument (dvs. en intern enhet). Alternativt kan ett finansieringsavtal ingås direkt mellan å ena sidan den förvaltande myndigheten, det förmedlande organet eller det organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet och å andra sidan den upphandlande myndighet som genomför finansieringsinstrumentet. Kontraktet eller finansieringsavtalet bör täcka metoderna för ersättning till det organ som genomför finansieringsinstrumentet (45).

Vid användning av samarbete mellan myndigheter måste en förvaltande myndighet, ett förmedlande organ eller ett organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet se till att bestämmelserna i artikel 7.1. och 7.2 i den delegerade förordningen följs.

3.6.1 Villkor för samarbete mellan myndigheter tills direktiv 2014/24/EU införlivas eller till och med den 18 april 2016 beroende på vilket som infaller först

Innan direkt 2014/24/EU antogs låg de villkor enligt vilka kontrakt (46) kan ingås mellan myndigheter (samarbete mellan myndigheter) utanför reglerna för offentlig upphandling och definierades av rättspraxis.

Samarbete mellan lokala myndigheter som syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa lokala myndigheter är tillåtet utanför tillämpningsområdet för reglerna för offentlig upphandling (47). Reglerna för offentlig upphandling är inte tillämpliga i den mån

— samarbete mellan myndigheter gäller uteslutande myndigheter, utan deltagande av någon privat aktör,

— principen om likabehandling iakttas, så att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till konkurrenterna (48), och

— genomförandet av samarbetet styrs enbart av överväganden och krav med mål att främja allmänintresset (49).

Det finns ingen rättspraxis för samarbeten mellan myndigheter när det gäller finansieringsinstrument. Exempel inom andra områden kan dock åskådliggöra domstolens ståndpunkt när det gäller huruvida samarbetet styrs enbart av överväganden och krav med mål att främja allmänintresset.

Domstolen erkände att de lokala myndigheternas syfte är att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag, det vill säga återvinning av avfall, utförs för att de skyldigheter som fastställs i tillämplig EU-lagstiftning ska kunna uppfyllas (50).

Domstolen analyserade även samarbetet mellan ett universitet och ett privatägt och privaträttsligt bolag för inköp av ett IT-system för högskoleadministration. Domstolen drog slutsatsen att ett sådant samarbete inte syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för universitet och bolaget fullgörs, eftersom bolaget inte direkt har anförtrotts att fullgöra ett allmännyttigt uppdrag (51)..

Samarbete mellan myndigheter för genomförande av finansieringsinstrument kräver att de samarbetande myndigheternas syfte är att fullgöra allmännyttiga uppdrag. Detta är fallet om alla verksamheter som den upphandlande myndigheten eller den enhet som har anförtrotts uppgifter utförs med ett offentligt mandat enligt lag, så att genomförandet av finansieringsinstrumentet tillåter myndigheterna att utföra funktioner som de enligt nationell eller EU-lagstiftning har i uppdrag att utföra. Det kan exempelvis vara finansiering av sociala åtgärder eller av vissa typer av små och medelstora företag eller att främja ekonomisk utveckling eller forskning. En förvaltande myndighets (förmedlande organ eller organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet) strävan att nå operativa mål och bedriva verksamheter som beskrivs i ett program (och inte stödverksamheter såsom utveckling av IT-verktyg eller att hyra kontor som behövs för personal som arbetar med genomförande av struktur- och investeringsfonder) kan betraktas som allmännyttiga uppdrag. Om andra myndigheter har samma mål och bedriver samma verksamheter kan det finnas utrymme för samarbete mellan myndigheterna om utförandet.

Samarbetet mellan myndigheter måste styras uteslutande av överväganden och krav med mål att främja allmänintresset, vilket kräver en analys från fall till fall.

Den ersättning som den förvaltande myndigheten, det förmedlande organet eller det organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet betalar för genomförandet av finansieringsinstrumentet till det organ som genomför instrumentet måste motsvara den ersättning som betalas av de andra myndigheter som använder det förmedlande organets tjänster för genomförande av finansieringsinstrumentet för samma typer av finansiella produkter som levereras till samma typer av mottagare, om inte annat följer av tillämpliga tillsynsbestämmelser om förvaltningskostnader och förvaltningsavgifter (se bl.a. artiklarna 12 och 13 i den delegerade förordningen).

Slutsats

Tills direktiv 2014/24/EU införlivas eller till och med den 18 april 2016, beroende på vilket som infaller först, kan en förvaltande myndighet, ett förmedlande organ eller ett organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet, om inte annat följer av villkor som fastställs genom rättspraxis, ingå samarbetsavtal mellan myndigheter med en myndighet som skulle kunna anförtros uppgiften att genomföra finansieringsinstrument.

3.6.2 Villkor för samarbete mellan myndigheter efter införlivande av direktiv 2014/24/EU eller efter den 18 april 2016

Enligt artikel 12.4 i direktiv 2014/24/EU ska ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter inte omfattas av tillämpningsområdet för direktivet, om tre villkor är uppfyllda:

i) Genom kontraktet inrättas eller genomförs ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål. När en förvaltande myndighet, ett förmedlande organ eller ett organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet strävar efter att nå operativa mål och bedriva verksamheter som beskrivs i ett program (och inte stödverksamhet såsom utveckling av it-verktyg eller att hyra kontor som behövs för personal som arbetar med genomförande av struktur- och investeringsfonder) kan det betraktas som allmännyttiga uppdrag, såsom anges i avsnitt 3.6.1.

ii) Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden med mål att främja allmänintresset (se de konsekvenser som förklaras ovan i avsnitt 3.6.1 när det gäller ersättning).

iii) De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av den verksamhet som berörs av samarbetet. Följaktligen gäller begränsningen inte verksamhet på marknaden utanför samarbetet.

Enligt det sista villkoret, som innebär en strikt begränsning av verksamhet på marknaden utanför samarbetet, måste deltagande upphandlande myndigheter bedriva mindre än 20 % av den berörda verksamheten genom samarbete på den öppna marknaden.

Om parterna i samarbetet mellan myndigheter inte deltar i ekonomisk verksamhet eller någon form av konkurrens med andra marknadsaktörer uppfylls villkoren i artikel 12.4 c eftersom ingen verksamhet bedrivs på en öppen marknad.

Vid fastställande av procentsatsen för verksamheten måste man enligt artikel 12.5 i direktiv 2014/24/EU beakta den genomsnittliga totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning. Per definition innefattar denna beräkning inte verksamheter om nyligen har utförts inom samarbetet, det vill säga inte har utförts av någon av de deltagande upphandlande myndigheterna före samarbetet.

När omsättningen, eller det alternativa verksamhetsbaserade måttet såsom kostnader, för de föregående tre åren inte är tillgängliga eller inte längre är relevanta på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter, är det tillräckligt att företaget kan påvisa att verksamhetsmåttet är trovärdigt, särskilt genom prognoser för verksamheten.

Även de olika kontraktsmässiga överenskommelser som beskrivs ovan i avsnitt 3.6.1 är tillgängliga (52),

Slutsats

Efter införlivandet av direktiv 2014/24/EU eller efter den 18 april 2016 kan en förvaltande myndighet, ett förmedlande organ eller ett organ som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet ingå samarbetsavtal mellan myndigheter som uppfyller de villkor som fastställs i direktivet med andra upphandlande myndigheter som skulle kunna anförtros uppgiften att genomföra finansieringsinstrument. Även de olika kontraktsmässiga överenskommelser som beskrivs ovan i avsnitt 3.6.1 är tillgängliga,

Exempel: Finansministeriet kontrollerar en till 100 % statsägd utvecklingsbank vars lagstadgade uppgift är att i hela landet tillhandahålla lån och lånegarantier till små och medelstora företag för att stödja innovation. Region Y genomför ett program för att stödja innovation i regionen. Regionen kontrollerar varken individuellt eller gemensamt den nationella utvecklingsbanken. Därför föreligger inget internt förhållande mellan dem. Samarbete mellan myndigheter kan vara möjligt om villkoren för sådant samarbete är uppfyllda: 1. Det kontrakt som upprättar ett samarbete som ingåtts antingen mellan finansministeriet och region Y eller mellan utvecklingsbanken och region Y måste syfta till att säkerställa att de offentliga tjänster som ministeriet och region Y utföra tillhandahålls med målet att uppnå de båda parternas gemensamma mål. När det gäller region Y räcker det att stödet för innovation i regionen är ett mål för programmet. 2. Genomförandet av samarbetet måste styras endast av överväganden med mål att främja allmänintresset. Bland annat måste ersättningen för tjänsten tillhandahållas till regionen på samma villkor som till ministeriet. Om de finansiella produkter som regionen ber banken genomföra redan tillhandahålls av banken för ministeriets räkning tar banken ut samma kostnader och avgifter från regionen för genomförandet av ett finansieringsinstrument som tillhandahåller dessa produkter. Om de finansiella produkter som regionen ber banken genomföra inte tillhandahålls av banken godtar den nationella utvecklingsbanken att ta ut samma kostnader och avgifter från regionen som den skulle ta ut från ministeriet. 3. De deltagande upphandlande myndigheterna måste utöva verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet. Den nationella utvecklingsbanken får inte tillhandahålla finansiering av den typ som berörs av samarbetet (det vill säga den typ av finansiell produkt som tillhandahålls till en viss typ av mottagare inom en viss sektor, till exempel eget kapital för innovation avsett för nystartade småföretag) på den öppna marknaden för mer än 20 % av sin genomsnittliga totala omsättning under de tre år som föregår tilldelningen av kontraktet. Förutsatt att den nationella utvecklingsbanken uppfyller kraven i artikel 7 i den delegerade förordningen kan region/tilldela banken ett kontrakt och underteckna det direkt med banken.

3.7 Krav enligt artikel 7 i den delegerade förordningen

I artikel 7 i den delegerade förordningen anges kriterier som ska tillämpas av den förvaltande myndigheten vid urval av organ som genomför finansieringsinstrument. Reglerna i artikel 7.1 och 7.2 gäller vid urvalet av organ som genomför finansieringsinstrument (förutom vid val av EIB och EIF) oavsett kontraktets belopp och oavsett urvalsförfarandet för de berörda organen (öppen anbudsinfordran, förhandlat förfarande, förfarande under konkurrens, direktupphandling). Bestämmelserna i artikel 7.3 i den delegerade förordningen gäller urvalet av finansiella intermediärer som görs av organen som genomför en fondandelsfond.

Artikel 7.2 i den delegerade förordningen tar upp fördragets principer för öppenhet och icke-diskriminering och fastställer att urvalet ska göras öppet, motiveras objektivt och inte riskera att ge upphov till en intressekonflikt.

När uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrument anförtros en tredje part i enlighet med något av upphandlingsförfarandena enligt direktivet om offentlig upphandling måste detta i enlighet med artikel 7 i den delegerade förordningen åtminstone innefatta de urvalskriterier, tilldelningskriterier och kravspecifikationer som listas nedan i punkterna 3.7.1–3.7.3 införas. Utanför denna situation, det vill säga vid direkt tilldelning av ett kontrakt, ska urvalskriterierna i artikel 7 i den delegerade förordningen tillämpas men inte som urvalskriterier, tilldelningskriterier och kravspecifikationer.

3.7.1 Urvalskriterier

De kriterier som anges i artikel 7.1 a–f och artikel 7.2 första stycket i den delegerade förordningen är kopplade till den rättsliga, finansiella, ekonomiska och organisatoriska kapaciteten hos det organ som ska anförtros uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrumentet. Därför måste följande minsta uppsättning urvalskriterier tillämpas.

3.7.1.1 Rättslig kapacitet

Den rättsliga kapaciteten hos det organ som har anförtrotts uppgifterna i samband med genomförandet av finansieringsinstrumentet behöver kontrolleras så att det säkert klarar uppgifterna enligt nationell lagstiftning och unionslagstiftning. Därför måste urvalsförfarandet innefatta kontroll av att det organ som har anförtrotts genomförandet av de relevanta uppgifterna i samband med genomförandet är behörigt i enlighet med unionslagstiftning och nationell lagstiftning (artikel 7.1 a i den delegerade förordningen).

3.7.1.2 Ekonomisk och finansiell kapacitet

Det organ som har anförtrotts uppgifter i samband med genomförandet av finansieringsinstrument måste ha tillräcklig ekonomisk och finansiell kapacitet för genomförandet. Därför behöver urvalsförfarandet säkerställa att det organ som anförtros uppgifter har tillräcklig ekonomisk bärkraft (artikel 7.1 b i den delegerade förordningen). Detta bör kontrolleras med avseende på den typ av uppgifter som organet kommer att anförtros och metoderna för att genomföra uppgifterna, bland annat hur lång tid det kommer att.

3.7.1.3 Organisatorisk kapacitet

Det organ som anförtros uppgifterna i samband med genomförandet av finansieringsinstrument måste ha den organisatoriska kapacitet som krävs för att genomföra ett finansieringsinstrument inom ramen för ett program, det vill säga

— tillräcklig kapacitet för att genomföra finansieringsinstrumentet, inklusive en organisation och en styrning som ger den förvaltande myndigheten en tillräcklig säkerhetsgrad (artikel 7.1 c i den delegerade förordningen). Den förvaltande myndigheten måste avgöra tillförlitligheten hos det system som har upprättats av det organ som har anförtrotts uppgifterna i samband med genomförandet samt hur väl systemet styrs och kontrolleras. Det system som har upprättats bör täcka in aspekter som planering, upprättande, kommunikation, uppföljning i förhållande till mål, riskhantering och administrativa kontroller.

— ett effektivt internt kontrollsystem (artikel 7.1 d i den delegerade förordningen). Ett effektivt internt kontrollsystem bör säkerställa att det organet som anförtrotts genomförandet av finansieringsinstrument har upprättat en tillräckligt effektiv kontrollmiljö och följer befintliga förfaranden för utförande, mätning, uppföljning och riskreduktion.

— användning av ett redovisningssystem som ger korrekta, fullständiga och tillförlitliga uppgifter som görs tillgängliga i tid (artikel 7.1 e i den delegerade förordningen).

3.7.1.4 Erfarenhet

När den förvaltande myndigheten väljer ut ett organ som ska genomföra finansieringsinstrument måste den ta vederbörlig hänsyn organets erfarenhet av genomförande av liknande finansieringsinstrument (inte nödvändigtvis med EU-medel) i allmänhet och även till de föreslagna medarbetarnas fackkunskaper och erfarenhet (artikel 7.2 den delegerade förordningen). Detta krav bör inte hindra att en nyskapad enhet utses efter utvärdering av medarbetarnas erfarenhet. Utvärderingen av medarbetarnas erfarenhet är normalt ett tilldelningskriterium eftersom det är relevant när det gäller anbudet (för att bedöma vem som kommer att tillhandahålla de erbjudna tjänsterna) och inte rör anbudsgivaren.

3.7.2 Tilldelningskriterier

Den andra uppsättning kriterier som anges i artikel 7.2 a–f i den delegerade förordningen är kopplad till kontraktets syfte i samband med genomförandet av finansieringsinstrumentet. Därför måste följande minsta uppsättning tilldelningskriterier tillämpas. Användning enbart av lägsta pris eller av lägsta kostnad (det vill säga endast när det gäller förvaltningskostnader och förvaltningsavgifter för finansieringsinstrumentet) för att utvärdera anbud som lämnats in av organ som genomför finansieringsinstrument skulle innebära att de förvaltande myndigheterna inte skulle kunna tillämpa hela den minsta uppsättningen utvärderingskriterier. Detta innebär att förvaltande myndigheter som väljer organ som ska genomföra finansieringsinstrument måste tillämpa den ekonomiskt mest fördelaktiga metoden för att bedöma anbuden.

3.7.2.1 Investeringsmetod

Den förvaltande myndigheten måste bedöma anbuden på grundval av den investeringsmetod som föreslås i anbudsgivarnas anbud med avseende på urvalet av finansiella intermediärer respektive slutmottagare, de kravspecifikationer som tillämpas när det gäller stöd till slutmottagare, inklusive priset, och, när det organ som genomför finansieringsinstrumentet anslår sina egna medel till finansieringsinstrumentet eller tar på sig en del av risken, de åtgärder som föreslås för att jämka samman intressen och minska effekten av eventuella intressekonflikter.

— Tillförlitlighet och trovärdighet för metoden för att identifiera och bedöma de finansiella intermediärerna respektive slutmottagarna (artikel 7.2 a i den delegerade förordningen).

— Villkor för stödet till slutmottagarna, inklusive priset (artikel 7.2 c i den delegerade förordningen). Priset bör täcka prisintervallet för olika typer av tjänster och ytterligare fördelar som erbjuds jämfört med en standardaffärstransaktion (t.ex. lägre säkerheter, mekanismer för hantering av eventuella återbetalningssvårigheter, möjlighet att inte tillhandahålla teknisk och/eller finansiell rådgivning inom specifika områden för komplexa projekt osv.). Om priset för en viss typ av tjänst inte är förutbestämt bör en metod för att beräkna priset, eller en tillräckligt detaljerad uppskattning, anges och förmedlas. Villkoren ska vara i form av en enkel stegvis vägledning som hjälper slutmottagarna förstå hur de ska presentera sina ansökningar om investeringar, vilka typer av tjänster som ska utföras och vilken typ av ersättning som kommer att täckas av kontraktet.

— Om ett organ som genomför finansieringsinstrumentet anslår egna medel till finansieringsinstrumentet eller tar på sig en del av risken, de åtgärder som föreslås för att jämka samman intressen och minska effekten av eventuella intressekonflikter (artikel 7.2 f i den delegerade förordningen). En åtgärd för effektiv samman jämkning av intressen mellan investerare skulle vara upprättande av en lämplig vinst- och ultraljudsskanning för de finansiella resurser organet investerar (53).

3.7.2.2 Förmåga att skaffa fram ytterligare medel (54)

För att säkerställa högsta möjliga hävstångseffekt för ett visst finansieringsinstrument är ett av de kriterier som ska tillämpas vid urval av det organ som ska anförtros genomförandet av ett finansieringsinstrument förmågan att skaffa fram medel för investeringar i slutmottagarna som går utöver programbidragen (artikel 7.2 i den delegerade förordningen). Därför måste anbuden bedömas på grundval av organets förmåga att genomföra ytterligare investeringar.

3.7.2.3 Extra verksamhet utöver nuvarande (55)

För att säkerställa mervärde för stöd från ESI-fonderna är ett av de kriterier som ska användas vid urval av det organ som ska anförtros genomförandet av ett finansieringsinstrument förmågan att visa att genomförandet av finansieringsinstrumentet kommer att innebära extra verksamhet för organet (artikel 7.2 e i den delegerade förordningen).

3.7.2.4 Nivå för förvaltningskostnader och förvaltningsavgifter

Ett av de kriterier som ska tillämpas vid urval av anbud som gäller det organ som genomför ett finansieringsinstrument är nivå på förvaltningskostnader och förvaltningsavgifter som utgår ”priset” på de tjänster som den förvaltande myndigheten erbjuds. Hänsyn måste tas till vilken metod som föreslås för beräkning av dessa kostnader och avgifter.

3.7.3 Kravspecifikationer

Det rekommenderas att kravspecifikationer läggs in som anbudsgivarna måste samtycka till. Att lägga in kravspecifikationerna är inte det enda sättet att säkerställa att de uppfylls men det ger en garanti uppströms för att potentiella anbudsgivare är medvetna om dessa villkor.

För att säkerställa att det går att kontrollera att de förfaranden som upprättas och tillämpas av det organ som anförtros genomförandet av finansieringsinstrumenten följer tillämpliga regler bör organet gå med på att revideras av medlemsstaternas revisionsorgan, kommissionen och Europeiska revisionsrätten (artikel 7.1 f i den delegerade förordningen). För att säkerställa att organet går med på att revideras rekommenderas det att detta villkor anges i kravspecifikationerna för anbudsinfordran samt i det relevanta finansieringsavtalet (56). För att säkerställa att artikel 38.4 i förordningen om gemensamma bestämmelser iakttas rekommenderas det också att kravspecifikationerna anger att det organ som genomför ett finansieringsinstrument inte får ha affärsförbindelser med enheter som är registrerade i territorier vars jurisdiktioner inte samarbetar med unionen när det gäller tillämpning av internationellt överenskomna skattenormer och att det ska införliva sådana krav i sina avtal med de utvalda finansiella intermediärerna.

4. Referens, länkar

SEC(2011) 1169 slutlig, arbetsdokument från kommissionens avdelningar om tillämpning av EU:s upphandlingslagstiftning på relationer mellan upphandlande myndigheter (offentligt-offentligt samarbete)

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_sv.pdf

Direktiv 2004/18/EG

Direktiv 2014/24/EU

Guidance note on preferential remuneration (vägledning om förmånlig ersättning), EGESIF_15-0030-00

(1) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1303/2013 av den 17 december 2013 om fastställande av gemensamma bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden, Europeiska jordbruksfonden för landsbygdsutveckling och Europeiska havs- och fiskerifonden, om fastställande av allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden och Europeiska havs- och fiskerifonden samt om upphävande av rådets förordning (EG) nr 1083/2006 (EUT L 347, 20.12.2013, s. 320).

(2) Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 480/2014 av den 3 mars 2014 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1303/2013 om fastställande av gemensamma bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden, Europeiska jordbruksfonden för landsbygdsutveckling och Europeiska havs- och fiskerifonden och om fastställande av allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden och Europeiska havs- och fiskerifonden (EUT L 138, 13.5.2014, s. 5).

(3) Se artikel 38.4 a, b och c i förordningen om gemensamma bestämmelser.

(4) När offentlig upphandling krävs för urval av ett organ som genomför finansieringsinstrument i enlighet med artikel 38.4 a i förordningen om gemensamma bestämmelser gäller de regler för urval av sådana organ som klargörs i detta tillkännagivande.

(5) Skyldigheten att följa ett öppet, transparent, proportionellt och icke-diskriminerande förfarande som inte leder till intressekonflikter uppfylls när finansiella intermediärer väljs i enlighet med regler och principer för offentlig upphandling. När ett direkt avtal med en finansiell intermediär är möjligt bör den upphandlande myndigheten kontrollera om fler än en enhet med vilken ett direkt avtal är möjligt skulle kunna erbjuda den finansiella tjänsten i fråga. Om detta är fallet måste den upphandlande myndigheten i enlighet med artikel 38.5 i förordningen om gemensamma bestämmelser genomföra en öppen, transparent, proportionell och icke-diskriminerande urvalsprocess som inte leder till intressekonflikter mellan de berörda enheterna. Ett sätt att säkerställa att dessa krav uppfylls är att man utöver direktivets processuella krav underrättar alla enheter som berörs av det planerade avtalet om finansiell tjänst och inbjuda dem att lämna ett anbud som den upphandlande myndigheten utvärderar.

(6) Valet av insatser ska tolkas som beslutet att låta programmet göra ett bidrag till finansieringsinstrumentet och inte de följande investeringarna från finansieringsinstrumentet till slutliga mottagare.

(7) När det gäller Eruf/Sammanhållningsfonden/Europeiska socialfonden måste valet av insatser till finansieringsinstrumentet göras i enlighet med artikel 125.3 a i förordningen om gemensamma bestämmelser. För Ejflu ska valet av insatser från programmen till finansieringsinstrument göra si enlighet med artikel 65.4, 66 och 49 i förordning (EU) nr 1305/2013.

(8) En upphandlande myndighet definieras i artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG (upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ) och i artikel 2.2 i direktiv 2014/24/EU (upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ).

(9) Vilket direktiv som är tillämpligt avgörs av det datum då den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska följas och slutgiltigt avgör om ett förhandsmeddelande om anbudsinfordran behöver utfärdas för tilldelningen av ett offentligt kontrakt (se mål C-576/10, kommissionen mot Nederländerna, punkt 52).

(10) Underlaget för beslutet om tilldelning måste finnas med, men det finns inget rättsligt krav på exakt hur beslut ska vara utformat. Bedömningen av kriterierna enligt artikel 7 i den delegerade förordningen utgör inte i sig ett beslut om tilldelning men den upphandlande myndighetens beslut som fattas baserat på bedömningen kan betraktas som det datum då den upphandlande myndigheten slutgiltigt beslutade att inget förhandsmeddelande om anbudsinfordran skulle utfärdas för tilldelningen av det offentliga kontraktet.

(11) Ett förmedlande organ definieras i artikel 2.18 i förordningen om gemensamma bestämmelser som ”ett offentligt eller privat organ som en förvaltande myndighet eller en attesterande myndighet ansvarar för eller som utför uppgifter för en sådan myndighets räkning gentemot stödmottagare som genomför insatser”. Förmedlande organ bör väljas i enlighet med tillämpliga regler, bland annat dem för offentlig upphandling, och i förkommande fall deras undantag. Enligt artikel 123.6 i förordningen om gemensamma bestämmelser kan medlemsstaten ”utse en eller flera förmedlande organ som ska utföra vissa av förvaltnings- eller den attesterande myndighetens uppgifter under denna myndighets ansvar”. Denna bestämmelse gäller inte Eruf, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden och EHFF. Artikel 66.2 i förordning (EU) nr 1305/2013 ger samma möjlighet för Ejflu genom att fastställa att förvaltningsmyndigheten fortfarande har det fulla ansvaret för att arbetsuppgifter som delegeras till ett annat organ förvaltas och fullgörs på ett effektivt och korrekt sätt och för att det andra organet ska kunna få tillgång till alla de data och all den information som krävs för att utföra dessa uppgifter.

(12) Dessa tröskelvärden ska revideras vartannat år i enlighet med artikel 6 i direktiv 2014/24/EU.

(13) Publikationskontoret, ISBN 978-92-79-50323-8. Den slutliga versionen har ännu inte förmedlats till medlemsstaterna.

(14) Se artikel 1.5 i direktiv 2004/18/EG och artikel 33 i direktiv 2014/24/EU.

(15) Enligt artikel 72.4 gäller följande: ”En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal under dess löptid ska anses vara väsentlig […] om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:

a) I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.

b) Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.

c) Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.

d) Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör i andra fall än de som avses i punkt 1 d.”

(16) Kommissionens tolkning har bekräftats av tribunalen i en dom av den 20 maj 2010 i mål T-258/06, Förbundsrepubliken Tyskland mot Europeiska kommissionen.

(17) Mål C-278/14, SC Enterprise Focused Solutions SRL mot Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, punkt 20. Närhet till gränsen kan fortfarande leda till att kontrakt med lågt värde kan ha ett visst gränsöverskridande intresse (de förenade målen C-147/06 och C-148/06, SECAP SpA respektive Santorso Soc. coop. arl mot Comune di Torino, punkt 31).

(18) Se artikel 175 i EUF-fördraget.

(19) I frånvaro av en konkurrensutsatt process gäller i enlighet med artikel 13.6 i den delegerade förordningen de tröskelvärden för förvaltningskostnader och avgifter i som anges i artikel 13.

(20) Act amending the Protocol on the Statute of the European Investment Bank empowering the Board of Governors to establish a European Investment Fund, EGT L 173, 7.7.1994, s. 14.

(21) I frånvaro av ett konkurrensutsatt förfarande gäller i enlighet med artikel 13.6 i den delegerade förordningen de tröskelvärden för förvaltningskostnader och avgifter i som anges i artikel 13.

(22) När det gäller ETS-program är det den medlemsstat där den förvaltande myndigheten finns.

(23) I frånvaro av ett konkurrensutsatt förfarande gäller i enlighet med artikel 13.6 i den delegerade förordningen de tröskelvärden för förvaltningskostnader och avgifter i som anges i artikel 13.

(24) Förutsatt att villkoren för intern tilldelning är uppfyllda kan det vara möjligt med en direkt tilldelning av ett kontrakt till finansinstitut som etablerats i en medlemsstat med målet att främja allmänintresset i enlighet med artikel 38.4 b ii i förordningen om gemensamma bestämmelser och till privaträttsliga eller offentligrättsliga organ enligt artikel 38.4 b iii i förordningen om gemensamma bestämmelser.

(25) Det är svårt att föreställa sig ett arrangemang där en förvaltande myndighet skulle ha effektiv kontroll över en intern enhet utan att ens delvis äga denna.

(26) Mål C-107/98, Teckal.

(27) Mål C-458/03, Parking Brixen, punkterna 63–70, mål C-340/04, Carbotermo, punkt 38, mål C-324/07, Coditel Brabant, punkt 28 och mål C-573/07, Sea, punkt 65.

(28) Mål C-182/11 och C-183/11, Econord SpA mot Comune di Cagno och Comune di Varese respektive Comune di Solbiate och Comune di Varese, punkt 27.

(29) Mål C-324/07, Coditel Brabant SA mot Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, punkt 29.

(30) Mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau, punkt 49.

(31) Mål C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei, punkt 37, och mål C-295/05, Asemfo, REG 2007, s. I-2999, punkt 57.

(32) Mål C-324/07, Coditel Brabant SA mot Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, punkt 54.

(33) Mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 69, och mål C-340/04, Carbotermo, punkt 39. När det gäller det berörda fallet ansåg domstolen att kontrollen inte är motsvarande den som utövas av en upphandlande myndighet över dess egen förvaltning när ett bolags stadgar inte förbehåller den upphandlande myndigheten någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrelserna har getts, som ger vidsträckta befogenheter vad beträffar den löpande och den icke-löpande driften av bolaget. Vidare utövas det inflytande som den upphandlande myndigheten eventuellt har över enhetens genom ett holdingbolag. Förekomsten av detta mellanled kan under omständigheterna i målet försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar till följd av att den äger en del av aktiekapitalet.

(34) Mål C-324/07, Coditel Brabant SA mot Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, punkt 54.

(35) Mål C-295/05, Asemfo, punkterna 56–61.

(36) Mål C-182/11, Econord SpA mot Comune di Cagno, punkt 33.

(37) Det kan dock noteras att domstolen godtog procentandelen 90 % (se mål C-295/05, Asemfo, punkt 63).

(38) Se mål C-64/08, Engelmann, punkt 50 och mål C-25/14, UNIS, punkt 39, som påminner om att skyldigheten att lämna insyn inte med nödvändighet innebär att en anbudsinfordran måste göras, men den innebär att ett tillräckligt mått av offentlighet ska föreligga så att förfarandet är öppet för konkurrens och så att det är möjligt att kontrollera att tilldelningsförfarandet är opartiskt.

(39) Det är svårt att föreställa sig ett arrangemang där en förvaltande myndighet skulle ha effektiv kontroll över en intern enhet utan att ens delvis äga denna.

(40) Enligt artikel 12.3 i direktiv 2014/24/EU kräver gemensam kontroll att följande villkor är uppfyllda:

i) Den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter. Enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna.

ii) Dessa upphandlande myndigheter har tillsammans ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut.

iii) Den kontrollerade juridiska personen har inget eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas intressen.

(41) Man antar t.ex. att de villkor för ägande av den interna enheten som fastställs i direktiv 2014/24/EU och tas upp ovan är uppfyllda.

(42) Man antar t.ex. att de villkor för ägande av en intern enhet som fastställs i direktiv 2014/24/EU och tas upp ovan är uppfyllda.

(43) Förutsatt att villkoren för samarbete mellan myndigheter är uppfyllda kan det vara möjligt med en direkt tilldelning av ett kontrakt till finansinstitut som etablerats i en medlemsstat med målet att främja allmänintresset i enlighet med artikel 38.4 b ii i förordningen om gemensamma bestämmelser och till privaträttsliga eller offentligrättsliga organ enligt artikel 38.4 b iii i samma förordning.

(44) En medlemsstat får även utse ett förmedlande organ vid samarbete mellan myndigheter. Detta förmedlande organ skulle sedan kunna anförtro uppgifter i samband med genomförandet av ett finansieringsinstrument via ett samarbete mellan myndigheter eller till en intern enhet hos det förmedlande organet.

(45) Om ett kontrakt ingås med den interna enheten skulle priset kunna betalas till det förmedlande organ som genomför finansieringsinstrumentet, antingen direkt av den förvaltande myndigheten eller indirekt via den myndighet som samarbetar med den förvaltande myndigheten. I mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland, förband sig Hamburgs stads renhållningstjänst att ställa en kapacitet på 120 000 ton till förfogande för fyra Landkreise till ett pris som beräknades på samma sätt för var och en av parterna. Priset betalades till den som driver anläggningen genom förmedling av Hamburgs stads renhållningstjänst. Den som driver anläggningen är avtalspart med Hamburgs stads renhållningstjänst (se punkt 5).

(46) Det finns inget formellt krav enligt EU-lagstiftningen som är tillämpligt på kontraktet.

(47) Mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland, punkterna 37 och 44–47, samt mål C-159/11, ASL Lecce, punkterna 35–37.

(48) Om myndigheterna inte kan tillhandahålla 100 % av tjänsterna genom samarbete mellan myndigheter och måste tilldela ett en privat aktör ett kontrakt för den återstående delen måste detta i tillämpliga fall ske via ett förfarande för offentlig upphandling för att säkerställa likabehandling.

(49) Mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland, punkterna 44–47.

(50) Mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland, punkt 37.

(51) Mål C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg, Hochschul-Informations-System GmbH mot Datenlotsen Informationssysteme GmbH, punkterna 16 och 35.

(52) T.ex. direkta kontrakt mellan å ena sidan förvaltningsmyndigheten, det förmedlande organet och det organ som genomför en fondandelsfond och å andra sidan en annan upphandlande myndighet som kontrollerar en till 100 % offentligt ägd enhet som kan genomföra finansieringsinstrument (dvs. en intern enhet) samt direkta kontrakt mellan å ena sidan den förvaltande myndigheten, det förmedlande organet eller organet som genomför en fondandelsfond och är en upphandlande myndighet och å andra sidan den upphandlande myndighet som genomför finansieringsinstrumentet.

(53) Se vägledningen om förmånlig ersättning, EGESIF_15-0030-00.

(54) Kravet att anbudsgivarna ska visa sin förmåga att skaffa fram ytterligare medel skulle alternativt kunna vara ett urvalskriterium om den upphandlande myndigheten skulle vilja bedöma om entreprenören tidigare har skaffat fram ytterligare medel och inte i förhållande till det finansieringsinstrument vars förvaltning anbudet gäller.

(55) Kravet att anbudsgivarna ska visa extra investeringsverksamhet utöver den nuvarande skulle också kunna vara ett urvalskriterium om den upphandlande myndigheten vill bedöma om entreprenören kan tillhandahålla extra verksamhet.

(56) När finansieringsinstrumenten genomförs av EIB (dvs. EIB och EIF enligt artikel 2.23 i förordningen om gemensamma bestämmelser) gäller att den förvaltande myndigheten måste ge en firma som verkar inom en gemensam ram som upprättats av kommissionen i uppdrag att genomföra revisioner. När det gäller andra organ än EIB som genomför finansieringsinstrument kan revisionsmyndigheterna antingen genomföra revisioner direkt eller ge externa firmor i uppdrag att genomföra dem. I det senare fallet måste revisionsmyndigheterna välja firmor i enlighet med regler och principer för offentlig upphandling.