KOMMISSIONENS YTTRANDE enligt artikel 251.2 tredje stycket c i EG-fördraget om Europaparlamentets ändringar av rådets gemensamma ståndpunkt om förslaget till EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster MED ÄNDRING AV KOMMISSIONENS FÖRSLAG enligt artikel 250.2 i EG-fördraget

2000/0115 (COD)

KOMMISSIONENS YTTRANDE enligt artikel 251.2 tredje stycket c i EG-fördraget om Europaparlamentets ändringar av rådets gemensamma ståndpunkt om förslaget till EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster

1. Inledning

Enligt artikel 251.2 tredje stycket c i EG-fördraget skall kommissionen yttra sig över de ändringar som Europaparlamentet föreslagit vid den andra behandlingen. Kommissionen avger härmed sitt yttrande över de ändringar som parlamentet föreslagit.

2. Bakgrund

Förslagen överlämnades i enlighet med artikel 175.1 i EG-fördraget till rådet och Europaparlamentet (KOM(2000) 275 slutlig 2000/0115(COD)) den: // 12 juli 2000

Europeiska Ekonomiska och sociala kommittén avgav sitt yttrande den // 26 april 2001

Regionkommittén avgav sitt yttrande den // 13 december 2000

Europaparlamentet avgav sitt yttrande efter den första behandlingen den // 17 januari 2002

Rådet avgav sin gemensamma ståndpunkt den // 26 mars 2003

Europaparlamentet avgav sitt yttrande efter den andra behandlingen den // 2 juli 2003

3. Syftet med förslaget

Förslaget är en omarbetning av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling med syftet att upprätta en verklig europeisk inre marknad för offentlig upphandling. Denna lagstiftning är inte avsedd att ersätta den nationella lagstiftningen utan skall säkerställa efterlevnaden av principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet vid offentlig upphandling i samtliga medlemsstater.

Detta förslag är en uppföljning till de diskussioner som inleddes med grönboken om offentlig upphandling och tre mål har ställts upp, nämligen att modernisera, förenkla och ge större flexibilitet åt den rättsliga ramen på detta område. Att modernisera den för att ta hänsyn till teknikens och näringslivets utveckling, att förenkla den för att bestämmelserna skall bli lättare att förstå, upphandlingen genomföras helt enligt de regler som gäller på området och för att berörda företag skall få bättre kännedom om sina rättigheter samt att införa större flexibilitet inom för förfarandena för att möta upphandlarnas behov.

Att de tre rättsakterna har omarbetats till en enda rättsakt innebär också att de ekonomiska aktörerna, de upphandlande myndigheterna och EU-medborgarna får tillgång till en enda klar och tydlig text.

4. Kommissionens yttrande över Europaparlamentets ändringar

4.1. Ändringar som kommissionen har godtagit: 7 och 84

Ändring 7: Skäl 24 om undantag för kontrakt som avser vissa audiovisuella tjänster ändras för att förtydliga att det med sändning även avses överföring och distribution via alla slag av elektroniska nät. Ändringen är ändamålsenlig.

Ändring 84: Ändring av punkt VIII i bilaga III för att lägga till l'ANAS S.p.a. i förteckningen över italienska offentligrättsliga organ. Detta företag uppfyller kriterierna i direktivet för sådana organ.

4.2. Ändringar som kommissionen har godtagit med förbehåll för en annan lydelse: 9, 25 och 77

Ändring 77: Syftet är att dela upp skäl 9 i den gemensamma ståndpunkten i två skäl. Ett skäl 9a införs därför. Kommissionen övertar därmed denna ändring och ändrar sålunda skäl 9 för att undvika upprepningar:

"(9) Med hänsyn till de många olika typerna av offentliga byggentreprenadkontrakt bör den upphandlande myndigheten kunna välja såväl gemensam som separat upphandling för utförande och projektering av byggentreprenader. Avsikten med detta direktiv är inte att fastställa huruvida upphandlingen skall vara gemensam eller separat. Beslut om separat eller gemensam upphandling bör grundas på kvalitativa och ekonomiska kriterier, som kan fastställas i nationell lagstiftning.

(9a) Ett kontrakt kan bedömas vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt endast om det specifikt avser utförande av de verksamheter som avses i bilaga I, även om kontraktet kan omfatta utförandet av andra tjänster som är nödvändiga för utförandet av dessa verksamheter. Offentlig upphandling av tjänster, inbegripet fastighetsförvaltningstjänster, får i vissa fall omfatta byggentreprenad. Om emellertid sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse jämfört med kontraktets huvudinnehåll och är en följd av eller ett komplement till detta, kan det faktum att sådan byggentreprenad ingår i upphandlingen inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassificera kontraktet som ett offentligt byggentreprenadkontrakt."

Ändring 9: Några smärre ändringar i skäl 32. Det föreslås att formuleringen anpassas till den formulering som används i direktivet om utstationering av arbetstagare enligt följande:

"(32) Gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande arbets- och anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentligt kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med gemenskapslagstiftningen. För gränsöverskridande verksamhet, när arbetstagare i en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med fullgörandet av ett offentligt kontrakt, fastställs i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster [1] de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot de utstationerade arbetstagarna. Om det i nationell rätt ingår bestämmelser i detta avseende, kan det om dessa förpliktelser inte uppfylls betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktören utesluts från det offentliga upphandlingsförfarandet."

[1] EGT L 18, 21.1.1997, s. 1.

Ändring 25: Denna ändring som avser artikel 16 b har enligt motiveringen till syfte att precisera att undantaget även gäller radio- och TV-bolags Internetverksamhet. Motiven för denna ändring motsvarar i detta avseende dem som anges för ändring 7 (skäl 24). Dessutom kan hänvisningen till "material" inte godtas, eftersom den kan komma att uppfattas som en utvidgning av det gällande undantaget, som endast rör tjänstekontrakt, till att även omfatta varukontrakt.

Kommissionen godtar detta ändringsförslag men ändrar det enligt följande:

"Artikel 16

Särskilda undantag

Detta direktiv skall inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser

...

b) anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som utförs av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstid för utsändningar.

..."

4.3. Ändringar som kommissionen inte har godtagit: 1, 8, 15, 16, 18 och 87, 20, 23, 26, 27, 31, 33, 44, 47, 51, 52, 54, 68, 69, 70 och 95 samt 91

Ändring 1 och ändring 23:

Ändring 1 kompletterar skäl 2 och påminner om att de upphandlande myndigheterna är skyldiga att respektera principerna i fördraget även vid upphandlingar som understiger de tröskelvärden som gäller enligt direktivet.

Genom ändring 23 införs en skyldighet för de upphandlande enheterna att respektera gemenskapsrättens grundprinciper vid alla upphandlingar, inklusive sådana som understiger de tröskelvärden som anges i direktivet.

Dessa principer gäller tveklöst - såsom fastställts genom domstolens fasta rättspraxis - för offentlig upphandling, oavsett värde. I rättsligt hänseende är det dock inte lämpligt att lägga fast en sådan skyldighet i detta direktiv, som enbart gäller från och med vissa tröskelvärden. För kontrakt under dessa tröskelvärden skulle detta kunna skapa rättsosäkerhet om direktivets tillämpningsområde och därmed om räckvidden för de förfaranderegler som föreskrivs. För kontrakt som omfattas av direktivet skulle denna ändring vara en upprepning av skäl 2 i den gemensamma ståndpunkten.

Ändring 8 och ändring 33: Med ändring 8 ändras skäl 27 som rör de tekniska specifikationerna för att ange att de upphandlande myndigheterna då det är möjligt skall ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade och att dessa skall anges tydligt.

Med ändring 33 läggs i detta sammanhang också en punkt 6a till i artikel 23 som rör de tekniska specifikationerna för att föreskriva att de upphandlande myndigheterna när det är möjligt skall ange de tekniska specifikationerna med hänsyn till tillgänglighet för funktionshindrade och att dessa specifikationer bör anges tydligt i kontraktshandlingarna.

Tillgänglighet för funktionshindrade är utan tvekan en viktig social aspekt, men även om det är tekniskt möjligt att föreskriva detta är det inte alltid motiverat. Ändringen skulle innebära att denna skyldighet även gäller för kontrakt som är av sådan art att de inte rör funktionshindrade (t.ex. byggkontrakt för kaserner eller träningslokaler för brandkåren).

Enligt den gemensamma ståndpunkten som lades fast efter parlamentets första behandling finns dessutom möjlighet att vid en upphandling ställa krav på tillgänglighet för funktionshindrade; detta framgår av bilaga VI i direktivet om de tekniska specifikationerna. Upphandlingsdirektivet, som har till syfte att samordna förfarandena, är dock inte ett lämpligt instrument för att införa en skyldighet att ställa sådana krav.

Skyldigheten att enbart ange sådana tekniska specifikationer i kontraktshandlingarna enligt ändring 33 strider slutligen mot den allmänna regeln enligt artikel 23.1, som tillåter att tekniska specifikationer anges i meddelandet om upphandling (som ger förhandsinformation om kontraktshandlingarna).

Ändring 15: Ändring av artikel 1.7 där "elektronisk auktion" definieras.

Genom denna ändring stryks följande:

1) Vad beträffar andra värden än priset, att dessa avser vissa delar av anbuden.

2) Att auktionen genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden.

3) Möjligheten att använda elektroniska auktioner för att tilldela byggentreprenadkontrakt och "intellektuella/konstnärliga uppdrag" och andra mer komplicerade tjänstekontrakt.

Angående 1): Denna strykning kan inte godtas, eftersom den gör att auktioner kan genomföras utifrån nya aspekter av ett uppdrag som upphandlas, vilket skulle äventyra likabehandlingen.

Angående 2): Denna strykning kan inte godtas, eftersom en inledande fullständig utvärdering av anbuden från den upphandlande myndighetens sida är nödvändig för att en omklassning sedan skall kunna göras under den elektroniska auktionen.

Angående 3): Detta är överdrivet, eftersom definitionen av elektroniska auktioner redan gör att de endast får användas för de aspekter "som kan utvärderas automatiskt på elektronisk väg utan ingripande av den upphandlande myndigheten". Dessutom får de medlemsstater som anser att det är adekvat enligt artikel 54.1 i den gemensamma ståndpunkten förbjuda användningen av detta instrument eller begränsa den t.ex. till enbart varor.

Ändring 16: Ändring av artikel 1.9 för att lägga till att inköpscentraler som inrättats av upphandlande myndigheter skall betraktas som upphandlande myndigheter.

Den syftar därmed till att inköpscentraler som inrättats av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller offentligrättsliga organ skall betraktas som upphandlande myndighet. Genom denna ändring skulle alla organ som inrättats för centrala inköp oavsett rättslig status bli en upphandlande myndighet. Denna del skulle bli ett tillägg till den definition som redan ges i artikel 1.10 och som bygger på två krav, nämligen att själv vara en upphandlande enhet och att anskaffa varor och tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter. Denna ändring skulle klart strida mot definitionen i artikel 1.9 där vissa villkor ställs för att man skall kunna betraktas som upphandlande enhet.

Ändringarna 18 och 87 samt 91 och 44: Dessa ändringar rör den konkurrenspräglade dialogen.

Genom ändringarna 18 och 87 ändras artikel 1 med syftet att lägga till en ny punkt 15a med en definition av särskilt komplicerade upphandlingar grundad på att den upphandlande myndigheten då varken genom att anordna en projekttävling eller genom något tidigare genomfört förfarande kan ange vilken teknisk utrustning eller vilka andra medel som krävs för att uppfylla den upphandlande myndighetens behov.

I artikel 29 anges redan på vilka villkor en upphandling objektivt är att betrakta som "särskilt komplicerade". Tillägget som kräver att ett förfarande skall ha genomförts före dialogen gör att man förlorar både tid och pengar av icke försumbara mått, vilket gäller såväl för upphandlarna som för de ekonomiska aktörerna. Detta skulle strida mot det mål om flexibilitet som eftersträvas med ändringen.

Med ändring 91 läggs en ny punkt 1a till i artikel 29 där det anges att

1) den upphandlande myndigheten får använda en konkurrenspräglad dialog i de fall som avses med ändringarna 18 och 87, och att

2) kriteriet för kontraktstilldelningen skall vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Angående 1): Denna del av ändringen kan inte godtas av samma skäl som för ändringarna 18 och 87.

Angående 2): Denna del av ändringen är överflödig, eftersom det i artikel 29.1 andra stycket anges att "tilldelning av offentliga kontrakt skall ske enbart på grundval av tilldelningskriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet".

Genom ändring 44 ändras artikel 29.6 andra stycket för att medge finjusteringar av de slutliga anbuden efter det att dialogfasen har avslutats, förutsatt att detta inte leder till att grundläggande delar av anbudet ändras "avsevärt".

Sådana ändringar av föreslagna lösningar kan göras under dialogfasen, men inte vid det slutliga anbudet. Detta skulle nämligen kunna innebära att vissa anbudsgivare får en fördel i förhållande till andra, eftersom dialogfasen skulle öppnas igen för vissa. Denna ändring kan därmed inte godtas, inte minst därför att den skulle försvaga det skydd som ges enligt den gemensamma ståndpunkten och som innebär att de grundläggande delarna av anbudet inte får ändras.

Ändring 20: Artikel 6 ändras för att skärpa de upphandlande myndigheternas skyldighet att respektera den konfidentiella naturen hos den information som överlämnas av de ekonomiska aktörerna. Genom ändringen föreskrivs det att denna skyldighet gäller under och efter anbudsförfarandet.

Bestämmelsens absoluta karaktär "under och efter anbudsförfarandet" skulle kunna leda till att konkurrensen begränsas. Om ett företag t.ex. har utarbetat planerna för ett projekt inom ramen för en upphandling, skulle det företaget sedan vara det enda som kan genomföra projektet, eftersom planerna inte får vidarebefordras till någon annan kandidat eller anbudsgivare. Bestämmelsen skulle också kunna strida dels mot skyldigheterna om öppenhet t.ex. gentemot kontrollorganen, dels mot skyldigheterna om sekretess.

Ändring 26: En ny punkt 1a läggs till i artikel 16 för att införa ett undantag från tillämpningen av direktivet för inköp av skolböcker om det finns ett lagstadgat fast detaljhandelspris i den upphandlande myndighetens medlemsstat.

Den omständigheten att det finns ett lagstadgat fast detaljhandelspris är inget skäl för att inte tillämpa direktivet. Även om ingen priskonkurrens föreligger finns det ingenting som hindrar att kontraktet tilldelas på grundval av kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Även om urvalet av böcker och förlag är fastställt centralt är det fortfarande möjligt att låta konkurrensen ske om andra aspekter än priset. Ekonomiska aspekter (t.ex. betalningsvillkor [2] eller övertagande av leveranskostnaderna) eller kvalitetsaspekter som leveranstider för kompletterande beställningar, bytesrätt och motsvarande tidsfrister, eventuellt övertagande av lagring och hantering av bokdistributionen, återtagande av transportförpackningar osv. kan användas för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga som helhet betraktat. En sådan tilldelning som stöder sig på andra aspekter än priset hör inte till ovanligheterna; i direktivet föreskrivs uttryckligen att konkurrensen vid vissa tjänstekontrakt - t.ex. arkitekttjänster [3] - avser andra aspekter än tariffpris.

[2] Även om priset är identiskt skall ett anbud som kräver betalning i samband med leverans inte värderas som detsamma som ett anbud som kräver betalning inom 60 dagar efter leverans.

[3] Se skäl 45 och inledningen av artikel 53.1 "utan att nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster påverkas".

Ändring 27: En ny artikel 18a införs för att från direktivets tillämpningsområde utesluta kontrakt som en upphandlande myndighet har tilldelat en enhet som denna myndighet utövar fullständig kontroll över eller ett "samföretag" som denna upphandlande myndighet har bildat med andra upphandlande myndigheter.

Denna ändring syftar till att införliva "Teckal"-domen och är en upprepning av en ändring som föreslogs vid den första behandlingen. Kommissionen övertog den i sitt ändrade förslag och angav de villkor som måste uppfyllas för att ett kontrakt skall kunna betraktas som "internt" mer detaljerat än vad domstolen gjort i sin dom, eftersom kommissionen ansåg att domen lämnade en rad frågor öppna. Eftersom rådet inte kunde enas om detta förslag har kommissionen godtagit att den inte anges i den gemensamma ståndpunkten, eftersom lagstiftaren inte kunde erbjuda större rättssäkerhet. Av samma skäl anser kommissionen att ändringen inte klargör vilka villkor som gäller för tillämpningen av denna dom och att det därför är att föredra att bli kvar vid rättspraxis, inte minst för att denna inom kort kommer att vidareutvecklas efter en begäran om förhandsavgörande (mål C-26/03).

Ändring 31: En nytt stycke 2a läggs till i artikel 23.4, som rör de tekniska specifikationerna, enligt vilket den upphandlande myndighet som kommer fram till att ett anbud inte uppfyller kraven, på anbudsgivarens begäran skall underrätta vederbörande om varför kraven inte har ansetts vara uppfyllda.

Denna ändring är överflödig, eftersom denna skyldighet redan täcks av artikel 41 och uttryckligen anges i skäl 27.

Ändring 47 och ändring 54: Syftet är att införa kvalifikationssystem i likhet med dem som medges enligt försörjningsdirektivet.

Med ändring 47 införs möjligheten att åstadkomma en konkurrensutsättning genom ett meddelande om att det finns ett kvalifikationssystem, utan att innehållet är reglerat. Dessutom stryks skyldigheten att offentliggöra ett meddelande om upphandling där avsikten är att ingå ett ramavtal eller tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt genom en konkurrenspräglad dialog.

Med ändring 54 införs en ny artikel 44a med särskilda regler för kvalifikationssystemen. Dessa bestämmelser ligger nära motsvarande bestämmelser i det nu gällande försörjningsdirektivet 93/38/EEG.

Ändringen omfattar dock inte bestämmelserna om att motivera beslut i kvalifikationsärenden och inte heller dem om ömsesidigt erkännande och likabehandling inom ramen för kvalifikationssystem. När det gäller urvalet av ekonomiska aktörer anges i ändringen endast att systemet skall förvaltas enligt "objektiva regler och kriterier som fastställs av den upphandlande myndigheten", utan någon som helst hänvisning till de allmänna reglerna för det kvalitativa urvalet av deltagande vid upphandlingar, som direktivet och fast rättspraxis - sedan de första direktiven om samordning av förfarandena - stöder sig på. Det bör understrykas att sådana "objektiva kriterier" skulle kunna leda till att skälen för obligatorisk uteslutning för allvarliga förseelser (se artikel 45.1) inte tillämpades.

Ändringen leder till att öppenhet går förlorad i en utsträckning som är oacceptabel och skulle kunna föra med sig att vissa upphandlingar viks för företag som har tagit del av det inledande meddelandet. I stället för ett meddelande för varje upphandling skulle det bara offentliggöras ett enda meddelande om att systemet existerar för alla kontrakt som omfattas av systemet. Kvalifikationssystemet skulle i teorin alltid vara öppet. I praktiken kommer tillträde till systemet emellertid att ske på ett slumpartat vis, eftersom det förutsätter att de ekonomiska aktörerna känner till att det existerar, när offentliggörandet har skett månader eller till och med år tidigare.

Genom denna ändring skulle den upphandlande myndigheten dessutom kunna överta en annan upphandlande myndighets kvalifikationssystem, utan att offentliggöra det på gemenskapsnivå. Ändringen innebär nämligen en skyldighet att underrätta "berörda ekonomiska aktörer", vilket förefaller betyda enbart de aktörer som omfattas av det existerande systemet. Detta skulle inskränka konkurrensen om uppdragen och förfördela nyetablerade företag. Det bör vidare noteras att ett sådant kvalifikationssystem skulle stå i strid mot GPA om det skulle gälla för upphandlande myndigheter i statsförvaltningen och att EU därmed skulle bryta mot sina internationella förpliktelser.

Ändring 47 kan inte godtas, eftersom den innebär att ramavtal kan ingås eller kontrakt tilldelas genom den konkurrenspräglade dialogen utan meddelande om upphandling, vilket skulle göra att de ekonomiska aktörerna undanhålls det viktigaste informationsinstrumentet och förhindra varje slag av konkurrensutsättning.

Med ändring 51 läggs en ny punkt 2a till i artikel 42 där det föreskrivs att de upphandlande myndigheterna skall anlita en auktoriserad tredje part för att intyga att anbudsgivarens uppgifter överförts på ett sätt som tryggar sekretessen.

Sekretessen i fråga om anbudsgivarens uppgifter torde vara tillräckligt tryggad enligt bestämmelserna i bilaga X.

Om det skulle föreskrivas att certifieringsorganen skall vara ackrediterade skulle detta dessutom leda till snedvridningar, eftersom ackrediteringen skiljer sig åt mellan medlemsstaterna.

Med ändring 52 läggs en ny punkt 3a till i artikel 42 där det föreskrivs att elektronisk anbudsgivning endast får användas om en avancerad elektronisk signatur används i den mening som avses i direktiv 1999/93/EG och om innehållet i anbudet krypteras på tillförlitligt sätt.

Enligt motiveringen har ändringen till syfte att garantera ett adekvat uppgiftsskydd om anbudet översänds elektroniskt.

Det främsta syftet verkar vara att se till att det är möjligt att upptäcka eventuella ändringar i anbuden efter det att de har översänts och därmed att kunna rekonstruera originalinnehållet samt att garantera att endast behöriga personer kan få kännedom om anbudens innehåll.

Ur det perspektivet är ändringen överflödig och skulle till och med kunna hindra att direktivet anpassas till den tekniska utvecklingen, eftersom det enligt bilaga X finns andra tekniska medel för att se till att anbuden är säkra efter det att de har tagits emot. Uppgifternas säkerhet kan med andra ord garanteras med andra tekniska eller organisatoriska medel än avancerade signaturer. Med tanke på den snabba tekniska utvecklingen på området skulle en sådan ändring innebära att direktivet måste ändras för att ta hänsyn till den tekniska utvecklingen.

Syftet med denna ändring skulle emellertid också kunna vara att anbudsgivarens identitet klart skall kunna fastställas, efter det att anbuden har lämnats. Det bör framhållas att ett sådant krav inte föreligger på gemenskapsnivå för "traditionella" anbud (icke elektroniska) och att den omständigheten att överföringen sker på elektronisk väg inte motiverar ett sådant krav. Om en upphandlande myndighet emellertid - av rättssäkerhetsskäl - skulle kräva en sådan identifiering och autenticering vid elektroniska signaturer, finns redan den möjligheten enligt direktivet. I den gemensamma ståndpunkten anges nämligen i skäl 35 att direktiv 1999/93/EG är tillämpligt. Detta betyder att ett evenutellt krav på att anbudsgivaren och vederbörandes anbud klart skall kunna identifieras redan kan tillgodoses genom att hänvisa till nationell rätt som införlivar direktiv 1999/93/EG; detta garanterar att dessa krav endast kan uppfyllas genom avancerade elektroniska signaturer.

Genom ändringarna 70 och 95 ändras artikel 53.1 a när det gäller tilldelning på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i syfte att

1) stryka att anbudet skall vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet "för den upphandlande myndigheten",

2) ändra "motiveras av föremålet för det offentliga kontraktet" till "är förbundna med föremålet för det offentliga kontraktet",

3) i uppräkningen av exempel på kriterier lägga till "sådana som avser produktionsmetoder" och "samt anbudsgivarens policy för personer med funktionshinder och anbudsgivarens tillämpning av likabehandlingsprincipen".

Angående 1): Att stryka orden "för den upphandlande myndigheten" skulle göra det möjligt att ta hänsyn till vaga, ofta inte mätbara, kriterier med hänsyn till en eventuell nytta för "samhället" i vid bemärkelse. Sådana tilldelningskriterier skulle inte längre fylla sin funktion, som är att möjliggöra en bedömning av anbudens inneboende kvalitet för att man skall kunna avgöra om de ger bästa valuta för pengarna för upphandlaren. Därmed skulle målet för upphandlingsdirektivet omkullkastas och dessutom skulle det uppstå allvarlig fara för att anbuden inte behandlas på samma sätt.

Angående 2): Avsikten med denna del av ändringen är att se till att det nya direktivet ger samma möjligheter att ta hänsyn till vissa kriterier som gällande rätt enligt domstolens tolkning i målet "bus d'Helsinki". Denna ändring är överflödig, eftersom den gemensamma ståndpunkten genom artikel 53 i kombination med skäl 44 redan innehåller de förtydliganden och garantier som krävs i detta hänseende.

Angående 3): Produktionsmetoderna omfattas av den vidare definitionen av "miljöegenskaper" som uttryckligen återfinns bland de kriterier som anges som exempel. Produktionsmetoder tillåts nämligen enligt bilaga VI som möjliga tekniska specifikationer, vilket gör att det inte finns någonting som hindrar att de kan anföras som tilldelningskriterier. Det skulle därmed vara överflödigt att föra in dem bland de exempel på kriterier som anges, särskilt med tanke på att dessa inte är uttömmande.

Om hänsyn skulle tas till faktorer som inte är knutna till kontraktsföremålet, t.ex. anbudsgivarens policy för personer med funktionshinder och tillämpning av likabehandlingsprincipen, skulle upphandlingsdirektivet förvanskas och bli ett instrument huvudsakligen för andra politikområden. Syftet med direktivet är att garantera lika tillträde till marknaderna för offentlig upphandling och att de offentliga medlen används på ett "sunt" sätt. Anbudsgivarens tillämpning av likabehandlingsprincipen gör det nämligen inte möjligt att bedöma anbudens kvalitet för att avgöra vilket som ger bästa valuta för pengarna. Här handlar det i stället om att ge företräde för ett "socialt ansvarsmedvetet" företag och därmed att tilldela kontrakt till företag vars anbud inte nödvändigtvis ger bästa valuta för pengarna.

Med ändring 68 införs en ny artikel i syfte att ålägga medlemsstaterna att fastställa effektiva, öppna samt klara och tydliga mekanismer för att garantera genomförandet av direktivet. Den ger vidare medlemsstaterna möjlighet att för detta ändamål inrätta oberoende tillsynsorgan på området upphandling med långtgående befogenheter, t.ex. att underkänna eller återuppta upphandlingsförfaranden.

Denna ändring är delvis överflödig och inadekvat i detta direktiv. Enligt direktiv 89/665/EEG beträffande prövning av offentlig upphandling är medlemsstaterna redan ålagda att tillhandahålla möjligheter att överklaga tilldelningen av kontrakt som omfattas av gällande direktiv om offentlig upphandling, även interimistiskt, och detta skall innefatta behörighet att upphäva regelvidriga beslut och bevilja skadestånd. Medlemsstaterna får sköta dessa åligganden antingen genom att tilldela de nationella domstolarna lämpliga befogenheter eller genom att inrätta organ med för uppgiften lämpliga befogenheter. Den skyldighet ändringen åsyftar finns alltså redan i gällande gemenskapsrätt och behöver inte upprepas. Kommissionen har dessutom aviserat i strategin för den inre marknaden att den kommer att se över frågan om tillsynsmyndigheter under det förberedande arbetet med att revidera ovannämnda direktiv. Den har angett att ett lagförslag kommer att läggas fram under 2004.

Genom ändring 69 ändras punkt 1 i del A i bilaga VII, om förhandsmeddelande, i syfte att

1) införa att den upphandlande myndighetens telefonnummer skall anges, och att

2) införa att det i fråga om tjänste- och byggentreprenader skall anges vilka enheter som tillhandahåller information om de regler om skatter, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor som gäller på den plats där tjänsterna eller byggentreprenaden skall utföras.

Angående 1): Det är visserligen ändamålsenligt att telefonnumret till den upphandlande myndigheten anges i meddelandet om upphandling, men inte i förhandsmeddelandet, eftersom det skulle kunna tolkas som en möjlighet att ta kontakt med den upphandlande myndigheten innan själva upphandlingen inleds, vilket skulle kunna inverka negativt på likabehandlingen av de ekonomiska aktörerna och på konkurrensen.

Angående 2): Det är visserligen ett legitimt krav att de ekonomiska aktörerna är välinformerade om sina eventuella skyldigheter, men detta krav skulle strida mot artikel 27, enligt vilken angivandet av dessa enheter är en möjlighet som bara den berörda medlemsstaten kan föreskriva som ett krav. Dessutom bör det understrykas att förhandsmeddelandena gäller en grupp av kontrakt där uppdragen kan omfattas av olika lagstiftning, t.ex. regionala bestämmelser, vilket torde göra det extremt komplicerat i praktiken att ange alla enheter som är behöriga att lämna sådan information.

5. Sammanfattning

I enlighet med artikel 250.2 i EG-fördraget ändrar kommissionen sitt förslag på det sätt som anges ovan.