GEMENSAM STÅNDPUNKT (EG) nr 32/2002

antagen av rådet den 5 mars 2002

inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/.../EG av den ... om ställande av finansiell säkerhet

(2002/C 119 E/03)

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 95 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag(1),

med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande(2),

med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande(3),

i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget(4), och

av följande skäl:

(1) Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper(5) innebar ett betydande framsteg i upprättandet av sunda rättsliga ramar för systemen för avveckling av betalningar och värdepapper. Under genomförandet av det direktivet framstod det klart att det var av vikt att begränsa de implicita risker inom dessa system som kan uppkomma till följd av att de har sitt ursprung i flera olika rättsordningar samt att gemensamma bestämmelser för säkerheter som ställs inom sådana system skulle vara till fördel.

(2) I sitt meddelande av den 11 maj 1999 till Europaparlamentet och rådet om finansiella tjänster med titeln "Införandet av rättsliga ramar för finansmarknaderna. En handlingsplan" åtog sig kommissionen att, efter samråd med marknadsexperter och nationella myndigheter, utarbeta ytterligare förslag till ny lagstiftning om avtal om finansiellt säkerhetsställande och uppmanade till snabba framsteg på detta område utöver dem som uppnåtts genom direktiv 98/26/EG.

(3) En gemenskapsordning bör skapas för tillhandahållandet av värdepapper och betalningsmedel som säkerhet, både genom olika former av ställande av säkerhet och äganderättsöverföring (säkerhetsöverlåtelse), inbegripet återköpsavtal (repor). Detta kommer att bidra till den finansiella marknadens integration, till kostnadseffektivitet och till stabiliteten i EU:s finansiella system och därigenom främja friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för kapital på den inre marknaden för finansiella tjänster. Detta direktiv är inriktat på bilaterala avtal om finansiellt säkerhetsställande.

(4) Detta direktiv antas i ett europeiskt rättsligt sammanhang bestående av framför allt det ovannämnda direktivet 98/26/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG av den 4 april 2001 om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut(6), Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion och likvidation av försäkringsföretag(7) samt rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden(8). Detta direktiv följer det allmänna mönstret i dessa tidigare rättsakter och bryter inte mot det. Direktivet kompletterar i själva verket dessa befintliga rättsakter genom att det tar upp ytterligare frågor och går utöver dem i samband med särskilda frågor som redan tas upp i dessa rättsakter.

(5) För att förbättra rättssäkerheten i samband med avtal om finansiellt säkerhetsställande bör medlemsstaterna säkerställa att vissa bestämmelser i insolvenslagstiftningen inte tillämpas på sådana avtal, vilket särskilt gäller sådana som kan förhindra att finansiella säkerheter realiseras på ett effektivt sätt eller medföra att giltigheten hos allmänt använda tekniker, t.ex. bilateral slutavräkning, ställande av kompletterande säkerheter och utbyte av säkerheter, sätts i fråga.

(6) Detta direktiv avser inte rättigheter som en person kan ha beträffande tillgångar som ställs som finansiell säkerhet, när dessa rättigheter uppstår på annat sätt än enligt avtalet om finansiellt säkerhetsställande och på annat sätt än på grundval av en rättslig bestämmelse eller rättsregel som följd av inledda eller fortsatta likvidationsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder, till exempel återställande på grund av misstag, felaktigheter eller brist på kapacitet.

(7) Den princip som fastställs i direktiv 98/26/EG, nämligen att tillämplig lag för säkerheten i form av kontoförda finansiella instrument skall vara lagen i den medlemsstat där det gällande registret, kontot eller systemet för centraliserad förvaring är beläget, bör ges en vidare tillämpning i syfte att skapa rättssäkerhet för användningen av sådana instrument, när de används över nationsgränser som finansiell säkerhet i den mening som avses i detta direktiv.

(8) Den s.k. lex rei sitae-regeln, enligt vilken tillämplig lag vid bedömningen av om ett avtal om finansiellt säkerhetsställande är giltigt och kan hävdas mot tredje man skall vara lagen i det land där den finansiella säkerheten är belägen, erkänns numera av alla medlemsstater. Utan att det påverkar tillämpningen av detta direktiv på direktinnehav av värdepapper bör det fastställas var säkerheten i form av kontoförda finansiella instrument som tillhandahålls som finansiella säkerheter och innehas av en eller flera mellanhänder är belägna. Om säkerhetstagaren omfattas av ett giltigt och fungerande avtal om säkerhetsställande enligt den tillämpliga lagstiftningen i det land där det relevanta kontot är beläget, bör säkerhetens giltighet och verkställighet kunna hävdas mot varje annan konkurrerande rättighet eller intresse uteslutande med stöd av det landets lag, så att det förhindras att det uppstår rättslig osäkerhet till följd av annan oförutsedd lagstiftning.

(9) För att minska de administrativa kraven på parter som använder finansiell säkerhet som omfattas av detta direktiv, bör det enda giltighetskrav som kan uppställas i nationell lagstiftning för finansiell säkerhet vara att den finansiella säkerheten överlämnas, överförs, hålls, registreras eller på annat sätt betecknas, så att säkerhetstagaren eller en annan person som handlar på säkerhetstagarens vägnar innehar eller kontrollerar den, samtidigt som sådana säkerhetstekniker inte utesluts som ger säkerhetsställaren möjlighet att ersätta säkerheten eller dra tillbaka överskjutande säkerhet.

(10) Skapandet, giltigheten, fullbordandet, verkställigheten eller tillåtligheten som bevisning av ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller ställandet av finansiell säkerhet enligt ett avtal om finansiellt säkerhetsställande bör av samma skäl inte omfattas av några speciella formkrav, till exempel skyldighet att upprätta ett dokument i en viss form eller på ett visst sätt, att arkivera hos ett officiellt eller offentligt organ, att registrera i ett offentligt register, att annonsera i tidningar, tidskrifter, officiella register eller officiella publikationer eller på något annat sätt, att inkomma med en anmälan till en offentlig tjänsteman, eller att på särskilt föreskrivet sätt överlämna handlingar som styrker tidpunkten vid vilken ett dokument eller instrument skall verkställas, beloppet för de relevanta ekonomiska förpliktelserna eller någon annan uppgift. I detta direktiv måste det dock finnas bestämmelser som skapar balans mellan å ena sidan marknadseffektiviteten och å andra sidan säkerheten för avtalsparterna och tredje man, för att bland annat undvika risken för bedrägeri. Denna balans bör uppnås genom att detta direktivs tillämpningsområde endast omfattar sådana avtal om finansiellt säkerhetsställande där rådighetsavskärande föreligger, nämligen ställande av den finansiella säkerheten, och där det skriftligen eller på ett varaktigt medium kan fastställas att en finansiell säkerhet har ställts, så att säkerheten därigenom kan spåras. För att uppnå ändamålet med detta direktiv bör sådana handlingar som enligt en medlemsstats lagstiftning utgör villkor för att överföra eller skapa en säkerhet i andra finansiella instrument än kontoförda finansiella instrument, till exempel påskrift för inlösbara instrument eller införande i emittentens register när det gäller registrerade instrument, inte betraktas som formella handlingar.

(11) Detta direktiv bör dessutom skydda endast sådana avtal om finansiellt säkerhetsställande som kan dokumenteras. Sådan dokumentation kan lämnas skriftligen eller på något annat sätt som är rättsligt tvingande enligt den lagstiftning som gäller för avtal om finansiellt säkerhetsställande.

(12) Att det blir enklare att använda finansiella säkerheter genom att de administrativa kraven minskas kommer att bidra till ökad effektivitet i de gränsöverskridande transaktioner mellan Europeiska centralbanken och de nationella centralbankerna i de medlemsstater som deltar i Ekonomiska och monetära unionen, som är nödvändiga för genomförandet av den gemensamma monetära politiken. Att avtalen om finansiellt säkerhetsställande till viss del inte omfattas av vissa bestämmelser i insolvenslagstiftningen kommer dessutom att innebära ett mer generellt stöd för den gemensamma monetära politiken, när operatörerna på penningmarknaden balanserar den samlade likviditeten på marknaden inbördes genom transaktioner över nationsgränserna med stöd av säkerhet.

(13) Syftet med detta direktiv är att skydda giltigheten av avtal om finansiellt säkerhetsställande som grundar sig på att den fulla äganderätten till den finansiella säkerheten överförs, till exempel genom att sådana avtal om finansiellt säkerhetsställande (inbegripet återköpsavtal) inte omklassificeras till säkerhetsställande.

(14) Möjligheten att verkställa en bilateral slutavräkning bör skyddas, inte endast som en verkställningsmekanism inom avtal om finansiell äganderättsöverföring, inbegripet återköpsavtal, utan också i ett vidare sammanhang, när slutavräkning ingår i ett avtal om finansiellt säkerhetsställande. Sunda riskhanteringsmetoder som används allmänt på den finansiella marknaden bör skyddas genom att man säkerställer möjligheten för operatörerna att hantera och minska den kreditexponering som härrör från olika slags finansiella transaktioner på nettobasis, där kreditexponeringen beräknas genom att man lägger samman den uppskattade löpande exponeringen inom samtliga utestående transaktioner med en motpart och efter inbördes kvittning får fram ett enda sammanlagt belopp, som jämförs med säkerhetens aktuella värde.

(15) Detta direktiv bör inte påverka tillämpningen av restriktioner eller krav enligt nationell lagstiftning som innebär att krav och förpliktelser skall beaktas vid kvittning eller avräkning, till exempel eftersom de är ömsesidiga eller har uppstått innan säkerhetstagaren kände till eller borde ha känt till inledandet av likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden (eller en bindande rättsakt som leder till att de inleds).

(16) Den sunda marknadspraxis som godtas av tillsynsmyndigheterna och som består i att operatörerna på finansmarknaden tillämpar avtal med kompletterande finansiella säkerheter för att hantera och begränsa sina inbördes kreditrisker genom löpande beräkningar av det aktuella marknadsvärdet för kreditexponeringen och värdet av den finansiella säkerheten och därefter antingen kräver att den finansiella säkerheten skall kompletteras eller återlämnar överskjutande finansiell säkerhet, måste skyddas mot vissa automatiska återvinningsregler. Detsamma gäller möjligheten att ersätta tillgångar som ställs som finansiell säkerhet med andra tillgångar med samma värde. Syftet är endast att ställandet av kompletterande eller ersättande finansiella säkerheter inte får ifrågasättas endast på grund av att de relevanta ekonomiska förpliktelserna existerade innan den finansiella säkerheten ställdes, eller på grund av att den finansiella säkerheten ställdes under en fastställd tidsperiod. Detta påverkar dock inte möjligheten att i nationell lagstiftning föreskriva annat beträffande avtalet om finansiellt säkerhetsställande och beträffande det förhållandet att ställandet av en finansiell säkerhet skall utgöra en del av den ursprungligen ställda, kompletterade eller ersatta finansiella säkerheten, till exempel om detta har gjorts med avsikt att det skall vara till nackdel för de andra borgenärerna (detta omfattar bland annat handlande som grundar sig på bedrägeri eller liknande återvinningsregler som kan tillämpas under en fastställd tidsperiod).

(17) I detta direktiv föreskrivs snabba, icke-formalistiska verkställighetsförfaranden för att säkra den finansiella stabiliteten och begränsa smittoeffekterna, om en part i ett avtal om finansiellt säkerhetsställande inte fullgör sina förpliktelser. I detta direktiv görs dock en avvägning mellan det senare målet och skyddet av säkerhetsställaren och tredje man genom att det uttryckligen bekräftas att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning kan behålla eller införa en efterhandskontroll, som domstolarna kan utföra såvitt avser realisering eller värdering av finansiell säkerhet och beräkning av de relevanta ekonomiska förpliktelserna. En sådan kontroll bör göra det möjligt för de rättsliga myndigheterna att bedöma huruvida realiseringen eller värderingen har genomförts med tillgodoseende av affärsmässigt rimliga krav.

(18) Betalningsmedel bör kunna lämnas som säkerhet både vid äganderättsöverföring och säkerhetsställande och skyddas genom erkännande av avräkning eller säkerhetsställande. Med betalningsmedel avses endast pengar som krediterats på ett konto eller liknande fordringar avseende återbetalning av pengar (till exempel inlåning på penningmarknaden), vilket alltså uttryckligen utesluter sedlar.

(19) I detta direktiv föreskrivs om förfoganderätt över avtal om finansiell säkerhet, vilken kommer att öka likviditeten på finansmarknaderna på grund av förfoganderätt över "pantsatta" värdepapper. Denna förfoganderätt skall dock inte påverka tillämpningen av den nationella lagstiftning som rör separation av tillgångar och orättvis behandling av borgenärer.

(20) Detta direktiv påverkar inte tillämpningen och verkningarna av de avtalsenliga villkoren i finansiella instrument som ställs som finansiell säkerhet, till exempel rättigheter, skyldigheter och andra villkor för emitteringar eller andra rättigheter, skyldigheter och villkor som gäller mellan emittenterna och innehavarna av sådana instrument.

(21) Denna rättsakt respekterar de grundläggande rättigheter och iakttar de principer som erkänns bland annat i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

(22) Eftersom målen för den föreslagna åtgärden, dvs. att skapa miniminormer för användningen av finansiella säkerheter inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och de därför på grund av åtgärdens omfattning och verkningar bättre kan uppnås på gemenskapsnivå, kan gemenskapen vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Syfte och tillämpningsområde

1. Genom detta direktiv fastställs en gemenskapsordning som skall tillämpas på avtal om finansiellt säkerhetsställande som uppfyller kraven i punkterna 2 och 5 samt finansiella säkerheter i enlighet med villkoren i punkterna 4 och 5.

2. Såväl säkerhetstagaren som säkerhetsställaren måste tillhöra någon av följande kategorier:

a) En offentlig myndighet (med undantag för offentligt garanterade företag såvida de inte omfattas av led b-e, som är

i) organ inom den offentliga sektorn i medlemsstaterna, vilka är ansvariga för eller deltar i förvaltningen av statsskulden, och

ii) organ inom den offentliga sektorn i medlemsstaterna, vilka är behöriga att föra konton för kunders räkning.

b) En centralbank, Europeiska centralbanken, Banken för internationell betalningsutjämning, en multilateral utvecklingsbank enligt definitionen i artikel 1.19 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG av den 20 mars 2000 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut(9), Internationella valutafonden och Europeiska investeringsbanken.

c) Ett finansinstitut som omfattas av tillsyn, inklusive

i) ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 1.1 i direktiv 2000/12/EG, inklusive instituten i förteckningen i artikel 2.3 i det direktivet,

ii) ett investeringsföretag enligt definitionen i artikel 1.2 i rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet(10),

iii) ett finansiellt institut enligt definitionen i artikel 1.5 i direktiv 2000/12/EG,

iv) ett försäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 a i rådets direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring(11) och ett livförsäkringsföretag enligt definitionen i artikel 1 a i rådets direktiv 92/96/EEG av den 10 november 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser direkt livförsäkring(12),

v) ett företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) enligt definitionen i artikel 1.2 i rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag)(13),

vi) ett förvaltningsföretag enligt definitionen i artikel 1a.2 i direktiv 85/611/EEG.

d) En central motpart, en avvecklingsagent eller en clearingorganisation enligt respektive definitioner i artikel 2 c-2 e i direktiv 98/26/EG, inklusive liknande institut som är reglerade i nationell lagstiftning och som agerar på termins-, options- och derivatmarknader i utsträckning de inte omfattas av det direktivet, samt en person, dock inte en fysisk person, som handlar i egenskap av förvaltare eller företrädare för en eller flera andra personer, häribland innehavare av obligationer eller andra former av skuldförbindelser eller varje annat institut enligt definitionen i leden a-d.

e) En person, dock inte en fysisk person, inklusive enskilda firmor och partnerskap, på villkor att den andra parten är ett institut enligt definitionen i leden a-d.

3. Medlemsstaterna får från direktivets tillämpningsområde utesluta avtal om finansiellt säkerhetsställande där någon av parterna är en sådan person som nämns i punkt 2 e.

Om medlemsstaterna utnyttjar detta alternativ, skall de underrätta kommissionen, som skall underrätta de andra medlemsstaterna om detta.

4. a) Den finansiella säkerhet som skall ställas måste bestå av betalningsmedel eller finansiella instrument.

b) Medlemsstaterna får från direktivets tillämpningsområde utesluta finansiella säkerheter som består av säkerhetsställarens egna aktier, aktier i anknutna företag i den mening som avses i rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 om sammanställd redovisning(14) samt aktier i bolag vars verksamhet uteslutande syftar till att äga sådana produktionsmedel som är väsentliga för säkerhetsställarens verksamhet eller till att äga fast egendom.

5. Detta direktiv skall tillämpas på finansiella säkerheter när de väl har ställts och detta kan styrkas skriftligen.

Styrkandet av ställd finansiell säkerhet måste göra det möjligt att identifiera den avsedda finansiella säkerheten. För detta ändamål räcker det att visa att säkerheter i form av kontoförda finansiella instrumentet har krediterats eller utgör ett tillgodohavande på det relevanta kontot och att en säkerhet i form av betalningsmedel har krediterats eller utgör ett tillgodohavande på det därför avsedda kontot.

Detta direktiv skall omfatta avtal om finansiellt säkerhetsställande, om avtalet kan styrkas skriftligen eller på ett rättsligt likvärdigt sätt.

Artikel 2

Definitioner

1. I detta direktiv avses med

a) avtal om finansiellt säkerhetsställande: avtal om finansiell äganderättsöverföring eller finansiell säkerhet, oavsett om dessa täcks av ramavtal eller allmänna villkor,

b) avtal om finansiell äganderättsöverföring: avtal (inklusive återköpsavtal) enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (säkerhetsöverlåtelse),

c) avtal om finansiell säkerhet: avtal enligt vilka säkerhetsställaren ställer finansiell säkerhet till säkerhetstagaren eller till dennes förmån, varvid den fulla äganderätten till den finansiella säkerheten kvarstår hos säkerhetsställaren när säkerhetsrätten är fastställd,

d) betalningsmedel: pengar som har krediterats ett konto, oavsett valutaslag, eller liknande fordringar som avser återbetalning av pengar (t.ex. inlåning på penningmarknaden),

e) finansiella instrument: aktier i företag och likvärdiga värdepapper, obligationer och andra skuldförbindelser som kan omsättas på kapitalmarknaden, samt andra värdepapper som normalt omsätts och ger rätt att förvärva varje sådan typ av aktier, obligationer eller andra värdepapper genom teckning, köp eller byte eller som föranleder kontantavveckling (med undantag av betalningsinstrument), inklusive andelar i fondföretag, penningmarknadsinstrument samt fordringar på och rättigheter till eller avseende någon av de föregående instrumenten,

f) relevanta ekonomiska förpliktelser: förpliktelser som är säkrade genom ett avtal om finansiellt säkerhetsställande och som ger rätt till kontantavveckling och/eller överlämnande av finansiella instrument.

Relevanta ekonomiska förpliktelser kan helt eller delvis utgöras av

i) aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade eller framtida förpliktelser (även sådana som uppstår enligt ramavtal eller liknande avtal),

ii) förpliktelser som någon annan person än säkerhetsställaren har gentemot säkerhetstagaren, eller

iii) förpliktelser av särskilt angivet slag eller av en typ som tidvis kan uppstå,

g) säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument: finansiella säkerheter, som ställts enligt ett avtal om finansiellt säkerhetsställande och utgörs av finansiella instrument, varvid äganderätten framgår av registrering i ett register eller på ett konto som förs av en mellanhand eller för dennes räkning,

h) relevant konto: avser i fråga om sådana säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument som omfattas av ett avtal om finansiellt säkerhetsställande, det register eller det konto, vilket kan föras av säkerhetstagaren, som innehåller uppgifter om de säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument som ställts till säkerhetstagaren,

i) likvärdig säkerhet: i) när det gäller betalningsmedel, en betalning med samma belopp och i samma valuta,

ii) när det gäller finansiella instrument, finansiella instrument med samma emittent eller gäldenär, från samma emission eller kategori och med samma nominella belopp, valuta och beteckning, eller andra tillgångar, om det i avtalet om finansiellt säkerhetsställande föreskrivs att andra tillgångar skall överföras, om någon händelse inträffar som avser eller påverkar något finansiellt instrument som lämnats som finansiell säkerhet,

j) likvidationsförfarande: kollektivt förfarande som innebär att tillgångar realiseras och att intäkterna av detta på lämpligt sätt fördelas mellan fordringsägare, aktieägare eller medlemmar, och som innebär någon form av ingripande från de administrativa eller rättsliga myndigheterna, inbegripet fall då det kollektiva förfarandet avslutas med ackord eller annan motsvarande åtgärd, och oberoende av om förfarandet grundas på insolvens eller ej eller om det är frivilligt eller tvingande,

k) rekonstruktionsåtgärder: åtgärder som kräver någon form av ingripande från de administrativa eller rättsliga myndigheterna och som vidtas i syfte att bevara eller återställa en ekonomisk ställning och som påverkar tredje mans befintliga rättigheter, inklusive, men inte begränsat till, åtgärder som innebär inställelse av betalningar, inhibitionsåtgärder eller nedskrivning av fordringar,

l) utlösande händelse: en försummelse att betala eller varje likartad händelse, som enligt överenskommelse mellan parterna ger säkerhetstagaren rätt att på de villkor som följer av avtalet om finansiellt säkerhetsställande eller av lag realisera eller tillägna sig en finansiell säkerhet eller vilken medför att en slutavräkningsklausul tillämpas,

m) förfoganderätt: säkerhetstagares rätt att nyttja och förfoga över en ställd finansiell säkerhet enligt ett avtal om finansiell säkerhet som ägare i enlighet med villkoren i avtalet,

n) slutavräkningsklausul: en klausul i ett avtal om finansiellt säkerhetsställande, eller i ett avtal, där ett avtal om finansiellt säkerhetsställande utgör en del, eller, om det inte finns någon sådan klausul, varje lagbestämmelse i vilken det föreskrivs följande i de fall en utlösande händelse inträffar (antingen genom ett avräknings- eller kvittningsförfarande eller på annat sätt),

i) den tidpunkt vid vilken parterna skall uppfylla sina förpliktelser tidigareläggs, så att de antingen omedelbart skall infrias och uttrycks som en förpliktelse att betala ett belopp som motsvarar deras beräknade aktuella värde, eller de upphävs och ersätts med en förpliktelse att betala samma belopp, och/eller

ii) en beräkning görs av vad varje part är skyldig den andre med avseende på dessa förpliktelser och en nettosumma motsvarande saldot på kontot skall betalas av den part som har den största skulden till den andra parten.

2. I detta direktiv avses med att ställa eller ställande av finansiell säkerhet, den finansiella säkerhet som lämnas, överförs, hålls, registreras eller på annat sätt anges, så att den innehas eller kontrolleras av säkerhetstagaren eller en person som handlar för dennes räkning. En rätt för säkerhetsställaren att byta ut den finansiella säkerheten eller att dra tillbaka överskjutande finansiell säkerhet skall inte påverka det faktum att den finansiella säkerheten anses ha ställts till säkerhetstagaren enligt detta direktiv.

3. I detta direktiv innefattar ordet skriftligen lagring på elektronisk väg eller på något annat varaktigt medium.

Artikel 3

Formella krav

1. Medlemsstaterna skall inte kräva att skapandet, giltigheten, fullbordandet, verkställigheten eller tillåtligheten som bevisning av ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller ställandet av en finansiell säkerhet i enlighet med ett sådant avtal är beroende av någon formell handling.

2. Punkt 1 skall inte hindra att detta direktiv tillämpas först när finansiella säkerheter har ställts, om ställandet av säkerhet kan styrkas skriftligen och avtalet om finansiellt säkerhetsställande kan styrkas skriftligen eller på ett rättsligt likvärdigt sätt.

Artikel 4

Verkställighet av avtal om finansiellt säkerhetsställande

1. Medlemsstaterna skall se till att säkerhetstagaren, när en utlösande händelse inträffat, kan realisera ställda finansiella säkerheter enligt villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet på något av följande sätt:

a) När det gäller finansiella instrument genom försäljning eller tillägnelse samt genom att värdet av desamma kvittas mot eller används vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna.

b) När det gäller betalningsmedel genom att beloppet kvittas mot eller används vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna.

2. Tillägnelse kan endast ske, om

a) detta har avtalats mellan parterna i avtalet om finansiell säkerhet, och

b) parterna i avtalet om finansiell säkerhet kommit överens om hur de finansiella instrumenten skall värderas.

3. Medlemsstater som inte tillåter tillägnelse den ...(15) är inte tvungna att erkänna det.

Om medlemsstaterna utnyttjar denna möjlighet, skall de underrätta kommissionen, vilken i sin tur skall informera övriga medlemsstater.

4. De former för realisering av finansiella säkerheter som nämns i punkt 1 skall, med förbehåll för de överenskomna villkoren i avtalet om finansiell säkerhet, inte innebära krav på att

a) ett meddelande om realisering av säkerheten först måste lämnas,

b) realiseringsvillkoren skall godkännas av domstol, offentlig tjänsteman eller annan person,

c) realiseringen skall genomföras som offentlig auktion eller på något annat föreskrivet sätt, eller

d) någon ytterligare tidsfrist skall ha löpt ut.

5. Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finansiellt säkerhetsställande kan få verkan i enlighet med dess villkor utan hinder av inledda eller pågående likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden avseende säkerhetsställaren eller säkerhetstagaren.

6. Denna artikel samt artiklarna 5, 6 och 7 skall inte ha någon inverkan på krav i nationell lagstiftning om att realisering eller värdering av finansiella säkerheter och beräkningen av gällande ekonomiska förpliktelser måste genomföras på ett affärsmässigt rimligt sätt.

Artikel 5

Förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av ett avtal om finansiell säkerhet

1. Om och i den utsträckning som villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet så föreskriver, skall medlemsstaterna se till att säkerhetstagaren ges rätt att förfoga över ställda finansiella säkerheter enligt avtalet om finansiell säkerhet.

2. Om en säkerhetstagare utnyttjar en förfoganderätt, inträder en skyldighet för honom att överföra likvärdig säkerhet för att ersätta den ursprungliga finansiella säkerheten senast på förfallodagen för de relevanta ekonomiska förpliktelser som omfattas av avtalet om finansiell säkerhet.

Alternativt skall säkerhetstagaren på förfallodagen för de relevanta ekonomiska förpliktelserna antingen överföra likvärdiga säkerheter eller, om och i den utsträckning som villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet föreskriver detta, kvitta värdet på den likvärdiga finansiella säkerheten mot eller använda det vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna.

3. Den likvärdiga säkerhet som överförts för att uppfylla ett sådant krav som beskrivs i punkt 2, första stycket, skall omfattas av samma avtal om finansiell säkerhet som den ursprungligen ställda säkerheten och skall behandlas som om säkerheten ställts enligt detta avtal vid samma tidpunkt som den ursprungliga ställda finansiella säkerheten.

4. Medlemsstaterna skall säkerställa att säkerhetstagarens utnyttjande av finansiell säkerhet enligt denna artikel inte innebär att säkerhetstagarens rättigheter blir ogiltiga eller omöjliga att göra gällande enligt avtalet om finansiell säkerhet i förhållande till den finansiella säkerhet som säkerhetstagaren överfört för uppfyllande av ett sådant krav som beskrivs i punkt 2 första stycket.

5. Om en utlösande händelse inträffar när en sådan förpliktelse som anges i punkt 2 första stycket ännu inte har uppfyllts, kan denna förpliktelse bli föremål för en slutavräkningsklausul.

Artikel 6

Erkännande av avtal om finansiell äganderättsöverföring

1. Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finansiell äganderättsöverföring kan få verkan i enlighet med villkoren i detsamma.

2. Om en utlösande händelse inträffar när säkerhetstagaren har en kvarstående förpliktelse att överföra likvärdig säkerhet inom ramen för ett avtal om finansiell äganderättsöverföring, kan denna förpliktelse bli föremål för ett slutavräkningsförfarande.

Artikel 7

Erkännande av slutavräkningsklausuler

1. Medlemsstaterna skall säkerställa att en slutavräkningsklausul kan genomföras i enlighet med dess villkor

a) utan hinder av inledda eller pågående likvidationsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder avseende säkerhetsställaren och/eller säkerhetstagaren, och/eller

b) utan hinder av varje påstådd överlåtelse, rättsligt eller annat beslagtagande eller disposition över eller avseende sådana rättigheter.

2. Medlemsstaterna skall säkerställa att användningen av en slutavräkningsklausul inte får underkastas de villkor som uppställs i artikel 4.4, såvida inte parterna kommit överens om något annat.

Artikel 8

Tillfällen då vissa insolvensbestämmelser inte skall tillämpas

1. Medlemsstaterna skall se till att ett avtal om finansiellt säkerhetsställande samt ställandet av finansiell säkerhet enligt ett sådant avtal inte kan komma att förklaras ogiltiga eller återvinnas enbart på den grunden att avtalet om finansiellt säkerhetsställande träffats eller att den finansiella säkerheten har ställts

a) på dagen för inledandet av likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden men innan det beslut som fastställer inledandet antas, eller

b) inom en fastställd tidsperiod före inledandet av sådana förfaranden som är fastställd i förhållande till denna eller i förhållande till utfärdandet av ett beslut, eller i förhållande till en annan åtgärd som vidtagits eller en annan händelse som inträffat under loppet av sådana förfaranden.

2. Medlemsstaterna skall säkerställa att ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller en relevant finansiell förpliktelse som har trätt i kraft eller en finansiell säkerhet som har ställts på dagen för, men efter tidpunkten för, inledandet av likvidationsförfaranden eller rekonstruktionsåtgärder, skall ha rättslig verkan och vara bindande för tredje man, om säkerhetstagaren kan bevisa att han varken kände till eller borde ha känt till att sådana förfaranden eller åtgärder inletts.

3. I de fall ett avtal om finansiellt säkerhetsställande omfattar

a) en skyldighet att ställa finansiell säkerhet eller kompletterande finansiell säkerhet för att ta hänsyn till förändringar av värdet av den finansiella säkerheten eller de relevanta ekonomiska förpliktelserna, eller

b) rätt att dra tillbaka en finansiell säkerhet genom att som ersättning eller utbyte ställa finansiell säkerhet av väsentligen samma värde,

skall medlemsstaterna säkerställa att ställandet av finansiell säkerhet, kompletterande finansiell säkerhet eller finansiell ersättnings- eller utbytessäkerhet i enlighet med en sådan förpliktelse eller rättighet inte skall kunna ogiltigförklaras eller återvinnas enbart på den grunden att

i) ett sådant ställande av säkerhet gjordes på dagen för inledandet av likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden men före utfärdandet av det beslut eller förordnande genom vilket inledandet fastställs eller före utgången av en fastställd tidsperiod, som beräknas i förhållande till inledandet av likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden eller utfärdandet av ett beslut eller förordnande, eller i förhållande till en annan åtgärd som vidtagits eller en annan händelse som inträffat under loppet av sådana förfaranden eller åtgärder, och/eller

ii) de relevanta ekonomiska förpliktelserna har uppkommit innan den finansiella säkerheten, den kompletterande finansiella säkerheten eller den finansiella ersättnings- eller utbytessäkerheten ställdes.

4. Med undantag för punkterna 1-3, skall detta direktiv inte påverka tillämpningen av allmänna bestämmelser i den nationella insolvenslagstiftningen om ogiltigförklaring av transaktioner som genomförts under den fastställda tidsperiod som avses i punkterna 1 b och 3 i.

Artikel 9

Lagval

1. Varje ärende som avser någon av de frågor som anges i punkt 2 och som uppstår i samband med säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument, skall omfattas av lagen i det land där det relevanta kontot förs. Med lagstiftning i ett land avses den inhemska lagstiftningen, med undantag för varje regel enligt vilken ett beslut i det aktuella ärendet bör fattas med beaktande av ett annat lands lagstiftning.

2. De frågor som avses i punkt 1 är följande.

a) Den rättsliga naturen hos säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument och de egendomsrättsliga verkningar som dessa har.

b) Kraven på fullbordandet av ett avtal om finansiellt säkerhetsställande med avseende på sådana kontoförda finansiella instrument och sådant ställande av kontoförda finansiella instrument som omfattas av ett sådant avtal om finansiellt säkerhetsställande och i mer allmänna ordalag fullföljandet av de åtgärder som är nödvändiga för att göra ett sådant avtal och ett sådant ställande av säkerhet gällande gentemot tredje man.

c) Frågan om en persons äganderätt till eller anspråk på sådana säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument skall sättas åt sidan av eller underordnas ett konkurrerande äganderättskrav eller anspråk, eller om ett förvärv i god tro har gjorts.

d) Vilka åtgärder som krävs för att realisera säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument efter det att en utlösande händelse inträffat.

Artikel 10

Rapport från kommissionen

Senast ...(16) skall kommissionen lägga fram en rapport för Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av detta direktiv, särskilt om tillämpningen av artiklarna 1.3 och 4.3 samt artikel 5 om lämpligt åtföljt av förslag om översyn.

Artikel 11

Genomförande

Medlemsstaterna skall senast den ...(17) sätta i kraft de lagar och andra författningar som krävs för att följa detta direktiv. De skall genast underrätta kommissionen om detta.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser skall de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.

Artikel 12

Ikraftträdande

Detta direktiv träder i kraft samma dag som det offentliggörs i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Artikel 13

Adressater

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i ...

På Europaparlamentets vägnar

Ordförande

På rådets vägnar

Ordförande

(1) EGT C 180 E, 26.6.2001, s. 312.

(2) EGT C 196, 12.7.2001, s. 10.

(3) EGT C 48, 21.2.2002, s. 1.

(4) Europaparlamentets yttrande av den 13 december 2001 (ännu ej offentliggjort i EGT), rådets gemensamma ståndpunkt av den 5 mars 2002 och Europaparlamentets beslut av den ... (ännu ej offentliggjort i EGT).

(5) EGT L 166, 11.6.1998, s. 45.

(6) EGT L 125, 5.5.2001, s. 15.

(7) EGT L 110, 20.4.2001, s. 28.

(8) EGT L 160, 30.6.2000, s. 1.

(9) EGT L 126, 26.5.2000, s. 1. Direktivet ändrat genom direktiv 2000/28/EG (EGT L 275, 27.10.2000, s. 37).

(10) EGT L 141, 11.6.1993, s. 27. Direktivet senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/64/EG (EGT L 290, 17.11.2000, s. 27).

(11) EGT L 228, 11.8.1992, s. 1. Direktivet senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/64/EG.

(12) EGT L 360, 9.12.1992, s. 1. Direktivet senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/64/EG.

(13) EGT L 375, 31.12.1985, s. 3. Direktivet senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/108/EG (EGT L 41, 13.2.2002, s. 35).

(14) EGT L 193, 18.7.1983, s. 1. Direktivet senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/65/EG (EGT L 283, 27.10.2001, s. 28).

(15) Det datum då detta direktiv träder i kraft.

(16) Fyra och ett halvt år efter det att detta direktiv har trätt i kraft.

(17) 18 månader efter det att detta direktiv har trätt i kraft.

RÅDETS MOTIVERING

I. INLEDNING

Den 28 mars 2001 översände kommissionen till rådet ett förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om finansiella säkerhetsanordningar, byggt på Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen och särskilt artikel 95 i detta(1). Europeiska centralbanken avgav sitt yttrande den 13 juni 2001(2). Ekonomiska och sociala kommittén avgav för sin del sitt yttrande den 28 november 2001(3). Europaparlamentet yttrade sig över den första behandlingen av förslaget den 13 december 2001(4).

Den 5 mars 2002 antog rådet sin gemensamma ståndpunkt i enlighet med artikel 251 i fördraget.

II. MÅLSÄTTNING

Syftet med direktivet är att inrätta en gemenskapsordning för tillhandahållande av säkerhet i form av värdepapper och kontanter inom ramen för såväl säkerhetsrätt som äganderättsöverlåtelse, inbegripet återköpsavtal (repos), varigenom dessa ordningars rättssäkerhet stärks. För att denna målsättning skall uppfyllas krävs i direktivet att medlemsstaterna inte låter vissa bestämmelser i insolvenslagstiftningen omfatta sådana ordningar vilket särskilt gäller sådana som kan förhindra att finansiella säkerheter realiseras på ett effektivt sätt eller medföra att giltigheten i allmänt använda tekniker, t.ex. bilateral slutavräkning (close-out netting), tillhandahållande av kompletterande säkerheter (top-up collateral) och utbyte av säkerheter, sätts i fråga.

Inrättandet av en sådan ordning kommer att bidra till den finansiella marknadens integration och kostnadseffektivitet och till att säkerställa stabiliteten i gemenskapens finansiella system - ett syfte som har blivit än mer angeläget med tanke på turbulensen på marknaderna under hösten 2001.

Direktivet måste ses i det europeiska rättsliga sammanhanget med särskilt direktivet om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (98/26/EG)(5) liksom också direktiven om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut (2001/24/EG)(6) och av försäkringsföretag (2001/17/EG)(7) samt förordning (EG) nr 1346/2000 om insolvensförfaranden(8). Direktivet ligger i linje med det allmänna mönstret i dessa föregående rättsakter, som det kompletterar och går utöver i vissa frågor.

III. ANALYS AV DEN GEMENSAMMA STÅNDPUNKTEN

1. Allmänna frågor

Den gemensamma ståndpunkten går på samma linje som kommissionens förslag, med vissa ändringar i sak och i fråga om textens utformning. De huvudsakliga förändringarna i kommissionens förslag följer Europaparlamentets ändringsförslag och avser

- personer och institutioner som omfattas av direktivet (artikel 1.2),

- styrkande av finansiella säkerhetsordningar (artikel 1.5),

- införande av den rättsliga tekniken beslag (artikel 4)

- bestämmelsen om lagkonflikter (artikel 9).

Ändringarna i varje artikel i kommissionens förslag förklaras nedan.

2. Syfte och tillämpningsområde (artikel 1)

Artiklarna 1 och 2 i kommissionens förslag har slagits ihop till en ny artikel 1, varigenom det framgår att den i direktivet fastställda gemenskapsordningen endast omfattar finansiella säkerhetsordningar och finansiella säkerheter inom tillämpningsområdet, vilket anges i fortsättningen av artikeln. Uppbyggnaden av artikel 1, som nu innefattar motsvarande artikel 2 i kommissionens förslag, har ändrats enligt nedanstående så att de aktuella bestämmelserna ställts upp på ett tydligare och mer strukturerat sätt med hänsyn tagen till Europaparlamentets ändringsförslag. Bland annat vill den nya strukturen tillgodose det behov av precisering som uttrycks i Europaparlamentets ändringsförslag 4, vars andemening således läggs in i texten.

Tillämpningsområdet läggs fast med hänsyn till parterna i de finansiella säkerhetsordningarna, artikel 1.2, 1.3 och 1.5, samt med hänsyn till den finansiella säkerhet som föreskrivs i ordningen, artikel 1.4 och 1.5.

Tillämpningsområdet när det gäller vilka personer som omfattas återger väl den syn som framkommer i Europaparlamentets ändringsförslag 5, 6, 7, 8 och 9. Sakinnehållet i ändringsförslag 5 har inbegripits, om än i andra ordalydelser, så tillvida som den gemensamma ståndpunkten stipulerar att både säkerhetstagaren och säkerhetsställaren måste tillhöra en av de i direktivet uppräknade kategorierna, med tillägg av föreskriften i artikel 1.2 e om att om den ena parten är en annan än en fysisk person måste den andra tillhöra en av de i artikel 1.2 a-d angivna kategorierna. Med andra ord får, så länge en av parterna är ett institut av finansiell karaktär enligt a-d, den andra vara antingen ett institut av finansiell karaktär enligt a-d eller någon av de enheter som anges i e.

Ändringsförslagen 6, 7, 8 och 9 har samtliga inbegripits, med följande ändringar i lydelsen:

- I artikel 1.2 a (ändringsförslag 6) har det klargjorts att uteslutandet av offentligt garanterade företag gäller båda de kategorier av institut som bestämmelsen omfattar.

- Lydelsen i led c om finansinstitut är den av Europaparlamentet förordade enligt ändringsförslag 8, bortsett från att hänvisningarna till en central motpart, en avvecklingsagent eller en clearingorganisation har förts till ett särskilt led d eftersom dessa institut inte nödvändigtvis är finansinstitut underställda tillsyn. En hänvisning till liknande institut som handlar på terminer, i optioner och på derivatmarknader har också lagts till.

- Led e om alla juridiska personer ingår så som förordas av Europaparlamentet i ändringsförslag 9, bortsett från att hänvisningen till person annan än en fysisk person, som handlar på obligationsinnehavares vägnar, har inbegripits i d, vilket ansågs som ett lämpligare ställe.

För att nå en riktig avvägning mellan det nödvändiga i att dels inte onödigtvis utvidga direktivets tillämpningsområde till skada för övriga fordringsägare i händelse av insolvens, dels också försäkra sig om att direktivets syfte kan uppnås har rådet sett sig tvunget att i artikel 1.3 införa ett alternativ för medlemsstaterna att inskränka tillämpningsområdet för den i direktivet fastställda särskilda ordningen för finansiella säkerhetsordningar där båda parter tillhör institut av finansiell karaktär enligt artikel 1.2 a-d. Eftersom utövandet av denna möjlighet kommer att innebära ett undantag från den allmänna ordningen enligt direktivet, föreskrivs ett särskilt anmälningsförfarande för den händelse en medlemsstat vill göra bruk av den.

I artikel 1.4 redovisas vad den finansiella säkerheten måste bestå av. Led a motsvarar definitionen av finansiell säkerhet enligt artikel 3 g i kommissionens förslag. Led b har införts för att medlemsstaterna från direktivets tillämpningsområde skall kunna undanta vissa finansiella säkerheter som visserligen kan motsvara definitionen av finansiella instrument, men är direkt knutna till säkerhetsställarens produktionsmedel.

Av första stycket i artikel 1.5 framgår att direktivet inte gäller finansiell säkerhet förrän denna har ställts. Europaparlamentets ändringsförslag 3 inbegrips med något ändrad lydelse, liksom även dess ändringsförslag 10, enligt vilket artikel 2.5 i kommissionens förslag utgår. Vad som omfattas av termen ställande av finansiell säkerhet redovisas i artikel 2.2, se nedan.

I punkt 5 behandlas också frågan om styrkandet av ställd finansiell säkerhet liksom själva säkerhetsordningen, och vidare behandlas samma frågor som tas upp i artikel 2.3 a i kommissionens förslag. Ställandet av finansiell säkerhet måste styrkas skriftligen och medge identifiering av vilken finansiell säkerhet som avses. Den finansiella säkerhetsordningen måste styrkas skriftligen eller på annat rättsligt likvärdigt sätt enligt för den finansiella säkerhetsordningen tillämplig lag, t.ex. inspelade telefonsamtal.

Dessa senare krav avseende styrkandet får inte förväxlas med villkoret i artikel 3 att en finansiell säkerhetsordning eller ställandet av finansiell säkerhet inte får kräva någon formell handling, se nedan.

3. Definitioner - artikel 2 (artikel 3 i kommissionens förslag)

Definitionerna i artikel 2.1 motsvarar i stort sett de av kommissionen föreslagna. De som avser termerna säkerhetsställare, säkerhetstagare samt återköpsavtal har strukits såsom varande överflödiga. Definitionen av finansiell säkerhet har inbegripits i den nya lydelsen av artikel 1.4 a. Termen konto för säkerhet i form av finansiella instrument har strukits såsom varande överflödig efter omarbetningen av artikel 1, och termen gällande mellanhand utgår eftersom den inte längre förekommer i texten med den nya formuleringen av artikel 9.

En ny definition av kontanter har införts, vari ingår pengar som tillförs ett konto och fordringar på restitution av pengar (till exempel depositioner på penningmarknaden) men inte fysiska sedlar och mynt, som inte ansågs behöva omfattas av direktivet.

En del ändringar har gjorts för att texten skall bli tydligare utan att definitionernas väsentliga innehåll påverkas, och särskilt följande:

- Termen gällande ekonomiska förpliktelser har ändrats till att även omfatta innehållet i artikel 2.6 i kommissionens förslag, där det definierades vad sådana förpliktelser borde bestå av eller inbegripa.

- Definitionen av utlösande händelse har ändrats så att betalningsdröjsmål framhålls som en möjlig faktor bakom realiserandet av en finansiell säkerhet.

Artikel 2.2 innehåller en redogörelse för vad som menas med att finansiell säkerhet ställs och innefattar Europaparlamentets ändringsförslag 11 i nästan identiska ordalag. Där framgår vidare att en eventuell rätt för säkerhetsställaren att byta ut eller att dra tillbaka finansiell säkerhet inte skall påverka det faktum att denna säkerhet som sådan ställts. Rådet finner att denna bestämmelse ersätter artikel 2.2 c, d, e, f och g i kommissionens förslag, vilka inte kvarstår i den gemensamma ståndpunkten.

Artikel 2.3 med sin definition av hänvisningar till skriftligen inbegriper Europaparlamentets ändringsförslag 12.

4. Formella krav - artikel 3 (artikel 4 i kommissionens förslag)

Den gemensamma ståndpunkten behåller innebörden av artikel 4 i kommissionens förslag och utsträcker det till att även omfatta ställandet av finansiell säkerhet. Där stipuleras att medlemsstaterna inte skall kräva någon formell handling för att en finansiell säkerhetsordning eller ställandet av finansiell säkerhet i enlighet med en finansiell säkerhetsordning skall betraktas som ingången och giltig samt kunna ge upphov till säkerhetsrätter och göras gällande inför rättsliga myndigheter.

Exempel på vad som menas med formell handling lämnas inte i artikeldelen, och artikel 4.2 i kommissionens förslag utgår. Skäl 10, där bakgrunden till artikel 3 förklaras, ger dock vissa antydningar om vad som avses, till exempel upprättandet av ett dokument i en viss form eller på ett visst sätt, arkivering hos ett officiellt eller offentligt organ eller registrering i ett offentligt register, offentliggörande i tidning eller tidskrift, i ett officiellt register eller en officiell publikation eller på något annat sätt, anmälan till en offentlig tjänsteman, eller överlämnande av dokumentation i särskilt föreskriven form.

För att undvika en förväxling mellan artikel 3.1, bestämmelserna om styrkande i artikel 1.5 och definitionen av ställts i artikel 2.2 införs i den gemensamma ståndpunkten en ny artikel 3.2, där det klargörs att punkt 1 inte påverkar dessa bestämmelser.

Härvid bör det observeras att den gemensamma ståndpunkten syftar till att ge en balans mellan marknadseffektivitet, som är bakgrunden till att man bortser från formella handlingar, och säkerheten för parterna i ordningen och tredje man, för att bl.a. undvika risken för bedrägeri. Denna balans uppnås genom att direktivets tillämpningsområde endast omfattar sådana finansiella säkerhetsanordningar där någon form av avhändande fastställs enligt artiklarna 1.5 och 2.2, och där det skriftligen eller på ett varaktigt medium kan fastställas att en finansiell säkerhet har ställts enligt artiklarna 1.5 och 2.3, så att spårbarheten hos den säkerheten därmed kan garanteras. Enligt detta direktiv betraktas handlingar, som krävs enligt en medlemsstats lagstiftning som villkor för att överföra eller skapa en pant i andra finansiella instrument än kontoförda finansiella instrument, till exempel påskrift för inlösbara instrument, eller införande i emittentens register när det gäller registrerade instrument, inte som formella handlingar.

5. Verkställighet - artikel 4 (artikel 5 i kommissionens förslag)

Artikel 4 i den gemensamma ståndpunkten bibehåller sakinnehållet i artikel 5 i kommissionens förslag, som kompletterar artikel 3 genom att avvisa uppställandet av formella krav för verkställandet av en finansiell säkerhetsordning och som säkerställer verkställigheten även om säkerhetsställaren eller säkerhetstagaren råkar i insolvens. Strukturen ändras så att texten blir tydligare och på ett sätt som inbegriper Europaparlamentets ändringsförslag 13 och 14.

Artikel 4.1 följer nära artikel 5.1 i kommissionens förslag, men hänvisningen till villkoren för realisering görs i en särskild punkt, artikel 4.4, och det fastslås att kvittning erkänns som en form av realisering.

I den gemensamma ståndpunkten ingår den rättsliga tekniken beslag enligt Europaparlamentets ändringsförslag, och artikel 4.2 innehåller nästan ordagrant detta ändringsförslag 14. Men eftersom tekniken är okänd i en del medlemsstater och då det befarades att ett införande av den endast för finansiella säkerhetsordningar, skulle leda till rättsosäkerhet i de delar av gemenskapen där den aldrig har använts, fann rådet det nödvändigt att i artikel 4.3 i den gemensamma ståndpunkten införa ett alternativ för de medlemsstater där beslag inte är tillåtet den dag direktivet träder i kraft, nämligen att inte erkänna denna teknik. Då nu utövandet av denna möjlighet kommer att vara ett undantag från den allmänna ordning som inrättas genom direktivet, erbjuds ett särskilt anmälningsförfarande då en medlemsstat väljer detta alternativ.

I artikel 4.4 görs hänvisningarna till villkoren för realisering, vilka redovisas i artikel 5.1 i kommissionens förslag, och den innehåller också Europaparlamentets ändringsförslag 13. Sakinnehållet i artikel 5.2 i kommissionens förslag har flyttats till artikel 7, som gäller slutavräkning. Sakinnehållet i artikel 5.3 i kommissionens förslag uttrycks på ett klarare sätt i artikel 4.5 i den gemensamma ståndpunkten. Rådet bedömde det som onödigt att lämna exempel på vad som kan utgöra en utlösande händelse, eftersom denna term definieras i artikel 2.

Artikel 4.6 motsvarar artikel 5.5 i kommissionens förslag, men utvidgas till att också omfatta beräkningen av gällande ekonomiska förpliktelser.

6. Förfoganderätt, artikel 5 (artikel 6 i kommissionens förslag)

Artikel 5.1 och 5.2 i den gemensamma ståndpunkten inbegriper hela Europaparlamentets ändringsförslag 15, i lätt förändrad form. Av artikel 5.2 framgår vidare att säkerhetstagaren, om villkoren i den finansiella säkerhetsordningen avseende pant föreskriver detta, göra en avräkning mot värdet på den likvärdiga finansiella säkerheten eller använda det vid ett uppfyllande av de gällande ekonomiska förpliktelserna.

I artikel 5.3 sammankopplas sakinnehållet i artikel 6.2 och 6.3 i kommissionens förslag, i ändrad form med hänsyn tagen till den nya lydelsen av artikel 5.1 och 5.2.

Artikel 5.4 syftar till att klargöra att om en säkerhetstagare utövar sin rätt till återutnyttjande, förlorar han inte sina rättigheter till den finansiella säkerheten enligt den finansiella säkerhetsordningen.

Artikel 5.5 är likalydande med artikel 6.5 enligt kommissionens ursprungliga förslag.

7. Äganderättsöverföring och slutavräkning - artiklarna 6 och 7 (artiklarna 7 och 8 i kommissionens förslag)

Artikel 6.1 om erkännande av avtal om finansiell säkerhet avseende äganderättsöverföring motsvarar väsentligen artikel 7 i kommissionens förslag. Rådet har funnit det på sin plats att tillägga en andra punkt där det framgår att ett avtal om överföring av äganderätt får upphävas genom slutavräkning om en utlösande händelse inträffar.

Artikel 7.1 i den gemensamma ståndpunkten, om erkännande av slutavräkningsklausuler, utgör en kombination av artikel 8.1 och 8.2 i kommissionens förslag med mer specifik ordalydelse som inte ändrar sakinnehållet i dessa bestämmelser. Artikel 7.2 ersätter artikel 5.2 i kommissionens förslag och låter dessutom 4.4 gälla för slutavräkning, såvida inte parterna uttryckligen har kommit överens om något annat.

8. Tillfällen då vissa insolvensbestämmelser inte skall gälla - artikel 8 (artikel 9 i kommissionens förslag)

Artikel 8 i den gemensamma ståndpunkten motsvarar sakinnehållet i artikel 9 i kommissionens förslag, men med en annan lydelse.

Syftet är att skydda en finansiell säkerhetsordning samt ställandet av finansiell säkerhet enligt en sådan ordning, mot vissa regler om automatiskt undandragande som skulle göra en ordning eller ställandet av säkerhet ogiltiga enbart på grund av att den finansiella säkerheten ställdes på dagen för, men före inledandet av, insolvensförfaranden eller inom en fastställd period före sådana förfaranden. Detta fastställs i artikel 8.1 i den gemensamma ståndpunkten.

I den gemensamma ståndpunkten införs en ny regel i artikel 8.2, som inte ingår i kommissionens förslag, till skydd för en säkerhetstagare som har handlat i god tro på dagen för, men efter inledandet av, insolvensförfaranden.

Det andra syftet med denna artikel är att skydda s.k. top-up-marknadspraxis med kompletterande finansiella säkerheter, varvid operatörerna på finansmarknaden tillämpar ordningar med kompletterande finansiella säkerheter för att hantera och minska sina inbördes kreditrisker genom löpande beräkningar av det aktuella marknadsvärdet för kreditexponeringen och värdet av den finansiella säkerheten och därefter antingen kräver att den finansiella säkerheten skall kompletteras eller återlämnar överskjutande finansiell säkerhet och den marknadspraxis som består i att ersätta tillgångar som ställs som finansiell säkerhet med andra tillgångar av samma värde. I artikel 8.3 föreskrivs att dessa båda metoder bör skyddas mot ogiltigförklaring enbart på grund av att säkerheten ställdes på dagen för, men före inledandet av, insolvensförfaranden eller inom en fastställd period före sådana förfaranden, eller enbart på grund av att gällande ekonomiska förpliktelser har uppkommit innan den kompletterande finansiella säkerheten eller ersättningssäkerheten ställdes.

Denna artikel påverkar likväl inte möjligheten att ifrågasätta den finansiella säkerhetsordningen och ställandet av finansiell säkerhet som en del av det ursprungliga ställandet av finansiell säkerhet, kompletterande eller ersättningssäkerhet enligt nationell lagstiftning av andra orsaker, t.ex. när detta har gjorts avsiktligt till övriga fordringsägares förfång (häri ingår bl.a. handlingar som grundar sig på bedrägeri eller liknande regler om undandragande som kan tillämpas under en fastställd tidsperiod).

9. Konflikt mellan lagstiftningar - artikel 9 (artikel 10 i kommissionens förslag)

Artikel 9 i den gemensamma ståndpunkten motsvarar sakinnehållet i artikel 10 i kommissionens förslag och innehåller en ny bestämmelse om lagkonflikter i samband med kontoförda finansiella instrument. I den gemensamma ståndpunkten ingår inte artikel 9.2 i kommissionens förslag eftersom frågan om lagkonflikter är föremål för pågående internationella diskussioner vid Haagkonferensen, som håller på att förhandla fram en konvention om vilken lag som skall tillämpas på vissa rättigheter i samband med värdepapper som innehas av en mellanhand. För att inte bakbinda medlemsstaterna och kommissionen i dessa diskussioner bör man helst i direktivet bara fastslå principen om gällande ombud (PRIMA), utan ytterligare preciseringar på detta stadium. Den gemensamma ståndpunkten inbegriper alltså Europaparlamentets ändringsförslag 17.

Rådet anser att det i princip är önskvärt att bestämmelser om tillämplig lag skall överensstämma med pågående diskussioner i Haagkonferensen, men finner att med hänsyn till hur viktigt direktivet är för EU:s finansmarknad, är det dock inte möjligt att skjuta upp antagandet av direktivet tills diskussionerna i Haagkonferensen har avslutats. När konferensen har avslutats kan alltså artikel 9 behöva revideras mot bakgrund av resultatet av konventionen.

Lydelsen av artikel 9.1 har omarbetats något med tanke på de nya strukturerna, och lydelsen av artikel 9.2 har ändrats i förhållande till artikel 10.3 i kommissionens förslag så att den tydligare återger det nuvarande förhandlingsläget inom ramen för Haagkonferensen.

10. Slutbestämmelser - artiklarna 10, 11, 12 och 13

Rådet anser att den nya ordning som införs genom direktivet bör utvärderas och har därför infört en artikel 10 om skyldighet för kommissionen att lägga fram en rapport om direktivets tillämpning tre år efter att det har trätt i kraft. Rapporten bör koncentreras bl.a. på huruvida man utnyttjar möjligheten att inskränka tillämpningsområdet i artikel 1.3, på möjligheten att inte införa den rättsliga tekniken beslag som beskrivs i artikel 4.3 och på rätten att återanvända finansiell säkerhet i enlighet med artikel 5.

Eftersom den nya versionen av artikel 1.2 gör artiklarna 11 och 12 i kommissionens förslag överflödiga, inbegriper den gemensamma ståndpunkten Europaparlamentets ändringsförslag 18 och 19, enligt vilka de båda artiklarna skall utgå.

Genomförandet har satts till 18 månader efter ikraftträdandet, vilket är den minimiperiod som krävs i en del medlemsstater för genomförande av den genom direktivet upprättade nya ordningen. Faktisk tidpunkt för genomförandet beror alltså på det slutliga antagandet av direktivet. Rådet delar alltså Europaparlamentets oro angående genomförande av direktivet i förtid, men i den gemensamma ståndpunkten inbegrips inte Europaparlamentets ändringsförslag 20.

11. Ingressen

Ingressen har anpassats så att den motsvarar ovanstående ändringar i förhållande till kommissionens förslag, och inbegriper Europaparlamentets ändringsförslag 1 och 2.

IV. SAMMANFATTNING

Rådets uppfattning är att samtliga ändringar i förhållande till kommissionens förslag helt och fullt överensstämmer med direktivets målsättningar. De huvudsakliga omarbetningarna av kommissionens text har gjorts i enlighet med Europaparlamentets ändringsförslag, vilka så gott som alla inbegrips i den gemensamma ståndpunkten. Ändringen avseende tidpunkten för genomförandet har visserligen inte införts i enlighet med Europaparlamentets förslag, men kan heller inte anses ha förkastats, eftersom ett förtida antagande av direktivet skulle innebära ett genomförandedatum i närheten av det av Europaparlamentet föreslagna.

(1) EGT C 180 E, 26.6.2001, s. 312.

(2) EGT C 196, 12.7.2001, s. 10.

(3) EGT C 48, 21.2.2002, s. 1.

(4) Ännu ej offentliggjort i EGT.

(5) EGT L 166, 11.6.1998, s. 45.

(6) EGT L 125, 5.5.2001, s. 15.

(7) EGT L 110, 20.4.2001, s. 28.

(8) EGT L 160, 30.6.2000, s. 1.