MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN TILL RÅDET, EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA CENTRALBANKEN - TILLÄMPNINGEN PÅ FINANSIELLA TJÄNSTER AV ARTIKLARNA 3.4 - 3.6 I DIREKTIVET OM ELEKTRONISK HANDEL

1. INLEDNING

Syftet med detta meddelande är att förklara hur de mekanismer som inrättats genom artiklarna 3.4 - 3.6 i direktivet om elektronisk handel specifikt fungerar inom området finansiella tjänster. [1]

[1] Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000. EGT L 178, 17.7.2000, s. 1.

Vad gäller finansiella tjänster motiveras detta meddelande av att vissa medlemsstater sedan direktivet om elektroniska tjänster antogs har utryckt oro beträffande tillämpningen fullt ut av den s.k. "inremarknadsregeln" inom området finansiella tjänster, särskilt under arbetet med direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. Dessa medlemsstater har ansett att i väntan på en mer utvecklad tillnärmning inom vissa områden (som förhållningsregler för tillhandahållande av investeringstjänster eller icke-harmoniserade fonder) vill de, trots direktivet om elektronisk handel, kunna fortsätta tillämpa en del av sina egna regler på de tjänster som tillhandahålls elektroniskt. En sådan övergångsperiod, som skulle ha resulterat i ett undantag från direktivet, om än tillfälligt, förkastades av kommissionen och flertalet medlemsstater.

Kommissionen betonade vid detta tillfälle att artiklarna 3.4, 3.5 och 3.6 i direktivet om elektronisk handel ger tillräcklig säkerhet till de medlemsstater som önskar vidta åtgärder från fall till fall mot tjänsteleverantörer som åsidosätter något av de mål av allmänt intresse som anges i artikel 3.4 a i direktivet eller om det föreligger en allvarlig risk att detta mål åsidosätts.

Målsättningen med detta meddelande är att hjälpa de medlemsstater som önskar använda dessa mekanismer. Det utgör inte på något sätt ett tolkningsdokument. Det behandlar heller inte systematiskt samtliga aspekter av artiklarna 3.4 - 3.6 i direktivet, utan endast de frågor där kommissionen har konstaterat att det finns ett behov av klargörande och hjälp.

Detta meddelande ålägger inte medlemsstaterna några rättsliga skyldigheter. Det påverkar inte ett eventuellt framtida ställningstagande från kommissionen inom samma ämnesområden, i händelse av att den kunskap som inhämtas, inbegripet domstolens rättspraxis, leder till att vissa av de synpunkter som uttrycks i detta dokument skulle komma att omprövas.

Kommissionen kommer även att tillsammans med medlemsstaterna fortsätta kartläggningen av de områden där en mer långtgående tillnärmning av de nationella lagstiftningarna kan vara nödvändig. I detta sammanhang kommer kommissionen att undersöka om det finns behov av harmonisering inom vissa sektorer, där det visar sig att de nationella reglerna fortfarande varierar på ett sätt som skapar potentiella problem när det gäller fri rörlighet för tjänster samt konsumentskydd (exempelvis vad beträffar vissa typer av icke harmoniserade investeringsfonder).

Kommissionen är väl medveten om att inte alla domar som citeras i detta meddelande härrör från området finansiella tjänster och att de inte heller alltid har sitt ursprung i tvister som har uppkommit i samband med elektronisk handel. Med tanke på att domstolen ofta använder sig av analogislut och att det inte existerar någon verkligt "sektorsspecifik" rättspraxis, anser kommissionen emellertid att det är både möjligt och tillförlitligt att basera analyserna nedan på befintlig rättspraxis.

Det kan dock inte uteslutas att domstolen kommer att utveckla en särskild rättspraxis inom området elektronisk handel. Denna rättspraxis skulle i så fall kunna motsäga eller bekräfta befintlig rättspraxis. Detta är en inneboende risk med det framåtblickande arbetssätt som valts.

2. ANALYS AV ARTIKLARNA 3.4 - 3.6

I direktivet om elektronisk handel föreskrivs att medlemsstaterna skall kontrollera att de tjänster inom informationssamhället som tillhandahålls av en leverantör som är etablerad inom deras territorier uppfyller de nationella bestämmelser som är tillämpliga på dem i respektive medlemsstat och som omfattas av det samordnade området.

I direktivet anges även att medlemsstaterna av skäl som omfattas av det samordnade området, inte får begränsa den fria rörligheten för tjänster inom informationssamhället med ursprung i en annan medlemsstat.

* I direktivet föreskrivs emellertid vissa undantag.

Först och främst finns det ett visst antal undantag från "inremarknadsregeln" i bilagan till direktivet. Dessa undantag består av vissa bestämmelser i direktiven om försäkringar [2], fondföretagens marknadsföring [3] och utgivning av elektroniska pengar av kreditinstitut som är auktoriserade i tredje land. [4]

[2] Artikel 30 och avsnitt IV i direktiv 92/49/EEG (EGT L 311, 14.11.1997, s. 42), avsnitt IV i direktiv 92/96/EEG (EGT L 311, 14.11.1997, s. 43), artiklarna 7 och 8 i direktiv 88/357 EEG (EGT L 172, 4.7.1988, s. 1) och artikel 4 i direktiv 90/619/EEG (EGT L 330, 29.11.1990, s. 50-61).

[3] Artikel 44.2 i direktiv 85/611/EEG, EGT L 375, 31.12.1985, s. 3-18.

[4] Institutioner för vilka medlemsstaterna har tillämpat ett av de undantag som anges i artikel 8.1 i direktiv 2000/46/EG, EGT L 275, 27.10.2000, s. 39-43.

Det finns ett antal andra undantag av allmän natur som skulle kunna vara särskilt relevanta för finansiella tjänster. Det gäller parternas frihet att välja vilken lag som skall tillämpas på deras avtal, avtalsmässiga skyldigheter i avtal med konsumenter etc.

Enligt artiklarna 3.4, 3.5 och 3.6 får medlemsstaterna vidta åtgärder, exempelvis sanktioner eller förelägganden som kan begränsa möjligheterna att tillhandahålla tjänster via Internet med ursprung i andra medlemsstater. Dessa åtgärder är förknippade med stränga villkor.

I artiklarna 3.4, 3.5 och 3.6 föreskrivs följande:

"4. Medlemsstaterna får vidta åtgärder för undantag från punkt 2 när det gäller någon av informationssamhällets tjänster om följande villkor uppfylls:

a) Åtgärderna skall

i) vara nödvändiga av någon av följande anledningar:

- den allmänna ordningen, i synnerhet förebyggande, utredning, upptäckt och åtal av brott, inbegripet skydd av minderåriga och bekämpning av hets mot personer på grund av ras, kön, religion eller nationalitet samt kränkningar av enskilda personers mänskliga värdighet,

- skydd av folkhälsan,

- allmän säkerhet, inbegripet skydd av nationell säkerhet och försvar,

- skydd av konsumenter, inbegripet investerare,

ii) vidtas med avseende på någon av informationssamhällets tjänster som är till förfång för de mål som avses i punkt i eller utgör en allvarlig risk för att dessa mål inte uppnås,

iii) vara proportionerliga i förhållande till dessa mål.

b) Innan ifrågavarande åtgärder vidtas och utan att det påverkar domstolsförfaranden, inbegripet förberedande förhandlingar och åtgärder som vidtas inom ramen för en brottsutredning, skall medlemsstaten

- ha uppmanat den medlemsstat som avses i punkt 1 att vidta åtgärder, varpå denna senare medlemsstat inte vidtagit några åtgärder eller endast vidtagit otillräckliga åtgärder,

- ha anmält till kommissionen och till den medlemsstat som avses i punkt 1 sin avsikt att vidta sådana åtgärder."

5. Medlemsstaterna kan i brådskande fall göra undantag från de villkor som anges i punkt 4 b. I sådana fall skall åtgärderna snarast möjligt anmälas till kommissionen och till den medlemsstat som avses i punkt 1 med uppgift om varför medlemsstaten bedömer fallet vara brådskande.I sådana fall skall åtgärderna snarast möjligt anmälas till kommissionen och till den medlemsstat som avses i punkt 1 med uppgift om varför medlemsstaten bedömer fallet vara brådskande.

6. Utan att åsidosätta medlemsstaternas möjlighet att vidta och fullfölja ifrågavarande åtgärder skall kommissionen snarast möjligt undersöka huruvida de anmälda åtgärderna är förenliga med gemenskapsrätten. Om den kommer fram till att åtgärden är oförenlig med gemenskapsrätten skall kommissionen uppmana medlemsstaten i fråga att avhålla sig från att vidta de planerade åtgärderna eller skyndsamt avbryta vidtagna åtgärder.

2.1. ANALYS AV ARTIKEL 3.4

2.1.1. Områden som omfattas av artikel 3.4

Artikel 3.4 omfattar inte samtliga de skäl till att motivera en begränsning med hänsyn till allmänintresset som EG-domstolen har fastställt i samband med artiklarna 28 och 49 i fördraget. Utöver de motiv som anges i artikel 46 i fördraget (hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa) definieras endast ett skäl som för domstolen skulle kunna berättiga till inskränkningar av den fria rörligheten av tjänster. Detta skäl är målsättningen att skydda konsumenter, inklusive investerare.

Att förteckningen är av begränsande och uttömmande natur gör att det är uteslutet att vissa av de målsättningar som av domstolen har ansetts ingå i allmänintresset, exempelvis behovet av att upprätthålla finanassektorns goda rykte [5], kan motivera att åtgärder vidtas enligt artikel 3.4, såvida inte dessa åtgärder har vidtagits med målsättningen att skydda konsumenten.

[5] Dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments, REG 1995, s. I-1141.

2.1.2. Begreppet "informationssamhällets tjänster"

Med begreppet "informationssamhällets tjänster" avses här att den berörda medlemsstaten inte inom ramen för artikel 3.4 kan vidta några generella åtgärder avseende finansiella tjänster som investeringsfonder, krediter etc...

För att omfattas av artikel 3.4 krävs det alltså att åtgärden vidtas i ett enskilt fall, avseende en specifik finansiell tjänst som tillhandahålls av en viss leverantör.

Det skulle exempelvis kunna handla om en åtgärd, som en varning eller ett vite, som vidtas av ett mottagarland mot en bank, som från sitt säte i ett annat land i EU marknadsför icke-harmoniserade investeringstjänster till invånarna i landet i fråga. Dessa åtgärder skulle till exempel kunna vidtas med motiveringen att banken inte respekterar vissa förhållningsregler som i mottagarlandet har tillkommit i syfte att skydda konsumenterna.

En medlemsstat kan däremot inte på grundval av artikel 3.4 fatta beslut om att all dess lagstiftning om exempelvis icke-harmoniserade investeringsfonder är generellt och horisontellt tillämplig på alla tjänster som står till förfogande för dess invånare.

2.1.3. Upprätthållande av "allmän ordning"

De skäl som förekommer i strecksatsen i direktivet om allmän ordning är uppräknade som exempel.

Inom området finansiella tjänster är det principiellt föga troligt att tjänster skulle kunna stå i konflikt med allmän ordning, i den mening som gemenskapen lägger i det begreppet. Begreppet bör tolkas i ljuset av domstolens rättspraxis avseende allmän ordning, en rättspraxis enligt vilken begreppet allmän ordning skall uppfattas mycket restriktivt. [6]

[6] Dom av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa, REG 1999, s. I-11.

Domstolen har t. ex. i upprepade fall slagit fast att målsättningar av ekonomisk natur inte kan anses omfattas av allmän ordning enligt artikel 46 i fördraget [7].

[7] Dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders, Rec. 1988, s. 2085.

Enligt domstolen "förutsätter en nationell myndighets hänvisning till begreppet allmän ordning under alla omständigheter att det, utöver den kränkning av den sociala ordningen som varje lagöverträdelse utgör, finns ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot något av samhällets grundläggande intressen." [8].

[8] Dom av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau, Rec. 1977, s. 1999.

Med undantag av tjänster som tillhandahålls olagligt inom ramen för finansiering av brottslig verksamhet (inklusive terrorism) eller till penningtvätt är det svårt att föreställa sig vilka finansiella tjänster som skulle kunna uppfylla villkoret i rättspraxis om ett "allvarligt hot mot något av samhällets grundläggande intressen".

2.1.4. Skydd av konsumenter, inbegripet investerare,

I direktivet om elektronisk handel definieras en konsument som "varje fysisk person som agerar utanför ramen för sin handels-, närings- eller yrkesverksamhet".

Det framgår alltså tydligt av texten att en juridisk person inte kan anses vara en "konsument" i den mening som avses i detta direktiv.

Det finns däremot ingen definition av investerare. Det framgår dock tydligt av ordalydelsen i artikel 3.4 att enbart de "investerare" som passar in på definitionen av "konsumenter" är berörda. Inga åtgärder som avser exempelvis investerare som är juridiska personer eller enskilda som handlar inom ramen för sin yrkesverksamhet omfattas av artikel 3.4. [9]

[9] Dom av den 22 november 2001 i förenade målen C-541/99 och C-542/99, Idealservice, REG 2001, s. I-9049.

Domstolen har ansett att både försäkringssektorn [10] och banksektorn [11] utgör särskilt känsliga områden vad gäller skyddet av konsumenterna.

[10] Dom av den 4 december 1986 i mål C-240/205, kommissionen mot Tyskland, Rec. 1986, s. 3755.

[11] Dom av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi, REG 1997, s. I-3899.

2.1.5. Begreppet "allvarlig" risk

Åtgärderna skall vidtas när det gäller någon utförd tjänst som antingen motverkar något av de mål som räknas upp eller också utgör en allvarlig risk för att dessa mål inte uppnås.

Tack vare denna formulering kan den medlemsstat som är mottagare av tjänsten vidta inte bara straffande, utan även förebyggande åtgärder om en allvarlig risk uppstår att dessa mål inte kan uppnås.

2.1.6. Villkor om anmälan

Det finns tre krav vad beträffar anmälan.

Den medlemsstat som vidtar åtgärderna skall:

- ha uppmanat den medlemsstat på vars territorium tjänsteleverantören är etablerad att vidta åtgärder,

- denna medlemsstat skall ha underlåtit att göra detta eller endast gjort det i otillräcklig omfattning, och

- den berörda medlemsstaten skall ha anmält till kommissionen och till den medlemsstat på vars territorium tjänsteleverantören är etablerad sin avsikt att vidta sådana åtgärder.

Dessa tre villkor är helt klara och otvetydiga.

Det första villkoret innebär att den medlemsstat på vars territorium tjänsteleverantören är etablerad informeras och ges möjlighet att själv lösa problemet. Det andra villkoret innebär att medlemstaten inte löser problemet på ett sätt som tillfredsställer den medlemsstat där tjänsten marknadsförs. Det tredje villkoret innebär att kommissionen skall ha informerats i förväg för att kunna utöva sina befogenheter enligt punkt 6 och att även den medlemsstat där tjänsten har sitt ursprung informeras. I direktivet anges ingen exakt tidsfrist inom vilken tjänsteleverantörens medlemsstat skall agera efter det att den har informerats av den medlemsstat där tjänsten marknadsförs. I artikel 19.3 föreskrivs emellertid att medlemsstaterna "så fort som möjligt" skall lämna den hjälp och de uppgifter som en annan medlemsstat eller kommissionen begär.

Det framgår även tydligt av artikel 3.4 b i direktivet, att anmälningsskyldigheten inte på något sätt fråntar medlemsstaten i fråga möjligheten att inleda ett rättsligt förfarande, inbegripet förberedande förhandlingar och att vidta åtgärder inom ramen för en brottsutredning.

Det bör slutligen påpekas att det åligger medlemsstatens nationella myndigheter och inte exempelvis en domare att föra dialogen med den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad och att göra anmälan till kommissionen.

2.1.7. Följderna av underlåtelse att anmäla

Om en medlemsstat underlåter att i förväg anmäla de åtgärder som planeras till kommissionen och den berörda medlemsstaten kan kommissionen inleda ett överträdelseförfarande mot den medlemsstat som inte uppfyller detta villkor. Med tanke på att bestämmelserna i direktivet i fråga om medlemsstaternas anmälningsplikt är så pass exakta och förbehållslösa är det dessutom troligt att de kan åberopas av enskilda personer inför en nationell domstol. Det är således inte uteslutet att exempelvis en bank inför en nationell domstol skulle kunna invända att de åtgärder som vidtas mot den i en medlemsstat på grundval av artikel 3.4 inte har anmälts i förväg.

2.2. ANALYS AV ARTIKEL 3.6

Enligt artikel 3.6 skall kommissionen undersöka huruvida de anmälda åtgärder som har vidtagits enligt punkt 4 är förenliga med gemenskapsrätten.

Det är viktigt att lägga märke till att denna undersökning inte har någon uppskjutande verkan utan den medlemsstat där den berörda tjänsten marknadsförs kan vidta de planerade åtgärderna utan att invänta resultatet av kommissionens undersökning.

Kommissionen skall vidta undersökningen om åtgärdernas förenlighet på grundval av de villkor som föreskrivs i punkt 4 samt domstolens rättspraxis.

Domstolen har vid upprepade tillfällen anfört att:

De nationella villkor som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras i fördraget skall uppfylla fyra förutsättningar. De skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning." [12]

[12] Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165.

På grundval av denna rättspraxis från domstolen kommer kommissionen alltså att pröva ett antal faktorer för att utvärdera huruvida en anmäld åtgärd är förenlig med gemenskapsrätten.

2.2.1. Prövning av allmänintresset

Det är helt nödvändigt att den vidtagna åtgärden är kopplad till något av de områden som är uttryckligen nämnda i artikel 3.4, vilka som tidigare konstaterats är mer begränsade till antalet än de målsättningar som av domstolen har förklarats ingå i allmänintresset.

2.2.2. Prövning av icke-diskriminering

Enligt fast praxis har domstolen definierat diskriminering som

...när skilda regler tillämpas på jämförbara fall eller när samma regel tillämpas på skilda fall...". [13]

[13] Dom av den 27 juni 1996 i mål C-107/94, Asscher, REG 1996, s. I-3089.

I detta sammanhang bör man ta hänsyn till objektiva kriterier för att fastställa om det faktiskt rör sig om en diskriminering. [14]

[14] Dom av den 19 mars 2002 i mål C-224/00, kommissionen mot Italien, ännu inte offentliggjord.

Sådana diskriminerande bestämmelser är nu för tiden relativt sällsynta i nationell lagstiftning om finansiella tjänster, men det kan inte uteslutas att det alltjämt förekommer ett antal. Om en sanktion mot en leverantör av finansiella tjänster som inte är etablerad exempelvis vore strängare än en sanktion mot en etablerad leverantör i ett identiskt fall, skulle detta innebära diskriminering.

Den diskriminerande åtgärden skulle i enlighet med domstolens rättspraxis och om inte annat följer av dess proportionalitet, endast kunna motiveras genom något av de skäl som anges i artikel 46 i fördraget (allmän ordning, säkerhet eller hälsa). [15]

[15] Dom av den 4 maj 1993 i mål C-17/92, Federación de Distribuidores Cinematográficos, Rec. 1993, s. I-2239.

2.2.3. Prövning av icke-överlappning

Kommissionen kommer att undersöka det befintliga rättsläget i den medlemsstat på vars territorium tjänsteleverantören är etablerad och bedöma om de planerade åtgärderna överlappar exempelvis det skydd som erbjuds i den medlemsstaten och den kontroll som tillämpas där. Om så skulle vara fallet kan man konstatera att den målsättning med hänsyn till allmänintresset som den mottagande medlemsstaten önskar uppfylla redan är uppfylld genom de regler som gäller i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad. På samma sätt kommer kommissionen att kontrollera om de åtgärder som har vidtagits av den stat där tjänsteleverantören är etablerad inte i själva verket är tillräckliga enligt artikel 3.4 b.

Ett exempel på detta kriterium finns i en dom av den 9 mars 2000, där domstolen har bedömt att:

"Genom att det krävs att alla företag uppfyller samma villkor för att erhålla ett förhandstillstånd eller förhandsgodkännande, är det enligt den belgiska lagstiftningen omöjligt att ta hänsyn till de skyldigheter som den som tillhandahåller tjänsterna redan är underkastad i den medlemsstaten där den är etablerad." [16]

[16] Dom av den 9 mars 2000 i mål kommissionen mot Belgien, REG 2000, s. I-1221.

Denna rättspraxis skulle kunna vara särskilt användbar i den mån kommissionen har kunnat konstatera att vissa medlemsstater fortfarande tillämpar regler om krav på förhandstillstånd eller förhandsgodkännande, särskilt inom vissa områden.

Domstolen har även ansett att medlemsstaterna "bör uppvisa ömsesidigt förtroende vad beträffar den kontroll som utövas inom deras respektive territorier." [17]

[17] Dom av den 10 september 1996 i mål C-11/95, kommissionen mot Belgien, REG 1996, s. I-4115.

Om exempelvis den mottagande medlemsstaten tillämpar sina egna regler på en investeringstjänst som nyttjas av en av dess invånare, kommer kommissionen att undersöka om de regler som gäller i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad inte i själva verket är likvärdiga med dem som den mottagande medlemsstaten avser åberopa.

2.2.4. Prövning av proportionaliteten

Denna prövning består av två delar. Åtgärderna måste vara ändamålsenliga för att uppfylla den målsättning som de är avsedda för (lämplighetsprövning) och de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppfylla denna målsättning (prövning av substitution genom mindre begränsande åtgärder).

2.2.4.1. Den avsedda åtgärdens lämplighet

Även om en bestämmelse i en medlemsstat påstås tillgodose en målsättning inom ramen för allmänintresset kan man fråga sig om den verkligen är nödvändig för att skydda detta intresse. Det kan nämligen förekomma situationer när bestämmelsen objektivt sett inte är nödvändig eller lämpad för att skydda allmänintresset.

Domstolen har i vissa mål bedömt att en bestämmelse som åberopats av en medlemsstat med motiveringen att den skyddade konsumenter i själva verket inte alls uppfyllde detta syfte.

Domstolen har till exempel slagit fast att eftersom tillgången till information är en grundläggande förutsättning för konsumentskydd kan en medlemsstat som tillämpar bestämmelser som begränsar konsumenters tillgång till viss information inte som motivering åberopa konsumentskydd. [18]

[18] Dom av den 7 mars 1990 i mål C-362/88, GB-INNO-BM, Rec. 1990, s. I-667.

Domstolen undersöker noga om bestämmelsen är till verklig nytta för konsumenten [19] och om medlemsstaten som tillämpar den inte underskattar konsumentens omdöme. [20] Domstolen tillämpar därvid begreppet "genomsnittskonsument" [21] och beaktar "de förväntningar som ... kan tänkas väcka hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument". [22]

[19] Dom av den 27 juni 1996 i mål C-240/95, Schmit, REG 1996, s.I-3179.

[20] Dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars, REG 1995, s. I-1923.

[21] Dom av den 13 januari 2000 i mål C-220/98, Estée Lauder, REG 2000, s. I-117.

[22] Dom av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide Gmbh, REG 1998, s. I-4657.

Domstolen kontrollerar på så sätt särskilt om vissa bestämmelser som är maskerade som konsumentskydd inte i själva verket har till syfte att skydda den inhemska marknaden.

Domstolen undersöker även de berörda tjänsternas karaktär och vilket behov av skydd som dessa föranleder. Inom banktjänstesektorn har domstolen till exempel fastställt att:

"Den nationella domstolen skall vid sin prövning bland annat göra en åtskillnad mellan den aktuella bankverksamhetens beskaffenhet och kundens risktagande. Ett avtal om inteckningslån kan nämligen innebära andra risker för konsumenten än dem som han löper vid insättning av medel i ett kreditinstitut. Vidare varierar behovet av att skydda låntagaren beroende på vilken typ av inteckningslån det är frågan om. I vissa fall, beroende på just vilken typ av lån och låntagare det gäller, saknas behov av att skydda låntagarna genom tvingande bestämmelser i den nationella lagstiftningen." [23]

[23] Dom av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi, REG 1997, s. I-3899.

Kommissionen kan således använda sig av samma typ av resonemang vid undersökningen av en anmäld åtgärds proportionalitet.

2.2.4.2. Möjlighet till substitution genom en mindre restriktiv åtgärd

Förekomst av mindre begränsande åtgärder

För att utvärdera huruvida en åtgärd är proportionell kommer kommissionen att kontrollera att åtgärden inte går utöver vad som är nödvändigt eller om det finns mindre restriktiva medel att uppnå den målsättning som eftersträvas inom ramen för allmänintresset, eller åtgärder som i mindre utsträckning begränsar handeln mellan medlemsstaterna. [24]

[24] Dom av den 26 juni 1997 i mål C-368/95, Familiapress REG 1997, s. I-3689.

Domstolen har till exempel ansett att en medlemsstat i stället för att blockera en TV-kanals spridnings- och sändningsrättigheter skulle kunna uppnå målet att skydda allmänintresset genom att vidta specifika åtgärder riktade endast mot den annonsör som ligger bakom ett reklambudskap som sänds genom den berörda TV-kanalen och som marknadsför tjänster från en annan medlemsstat. [25]

[25] Dom av den 9.7.1997 i mål C-35/95 och C-36/95, Konsumentombudsmannen (KO) mot De Agostino (Svenska) Förlag AB, mål C-34/95 och TV-Shop i Sverige AB, REG 1997, s. I-3843.

I ett mål nyligen om skatt på parabolantenner som tas ut av belgiska kommuner tillämpade domstolen principen om "substitution" när den dömde att:

"andra åtgärder än den ifrågavarande skatten, mindre begränsande av det fria tillhandahållandet av tjänster, skulle kunna tänkas uppnå målsättningen att skydda stadsmiljön, som exempelvis föreskrifter om antennernas storlek, placering av anslutningarna på byggnaderna eller i närheten av dessa eller användande av gemensamma antenner". [26]

[26] Dom av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster, REG 2001, s. I-9445.

Även om det rör sig om ett område utan direkt anknytning till området för detta meddelande är detta sistnämnda exempel särskilt belysande vad gäller domstolens tillvägagångssätt, och kommissionen kan således använda sig av samma typ av resonemang vid sina undersökningar enligt artikel 3.6.

I målet Ambry [27] bedömde domstolen att den skyldighet som föreskrevs för resebyråerna att lämna en garanti vid ett finansinstitut i sitt eget land var oproportionerlig, eftersom kravet på att omedelbart kunna ställa medel till förfogande "normalt skulle kunna uppfyllas på ett tillfredsställande sätt även om säkerheten är ställd i en annan medlemsstat."

[27] Dom av den 1 december 1998 i mål C-410/96, Ambry, REG 1998, s. I-7875.

Det sista exemplet gäller visserligen inte heller en fråga om marknadsföring av finansiella tjänster via Internet, men är ändå särskilt intressant eftersom det berör investeringstjänster och visar ett fall där domstolen har gjort en särskilt fördjupad prövning av substitutionsfrågan, nämligen det s.k. SIM-målet, där domstolen dömde att:

" Även om det är riktigt att företagens skyldighet att ha sitt säte i Italien underlättar tillsyn och kontroll av marknadsaktörerna, kvarstår emellertid att en sådan skyldighet inte utgör det enda sättet att säkerställa att aktörerna följer de regler för att driva värdepappersrörelse som den italienske lagstiftaren har ställt upp samt att möjliggöra att sanktioner effektivt kan tillgripas mot aktörer som bryter mot dessa regler." [28]

[28] Dom av 6 juni 1996 i mål C-94/101, kommissionen mot Italien, REG 1996, s. I-2691.

Situationen i övriga medlemsstater

Kommissionen kan inom ramen för denna undersökning granska lagstiftningen i andra medlemsstater för att ta reda på om det finns mindre begränsande åtgärder för att skydda konsumenten. [29]

[29] Dom av den 18.5.1993 i mål C-126/91, Yves Rocher, Rec. 1993, s. I-2361.

Det är emellertid viktigt att vara medveten om att denna granskning har begränsad tillämplighet eftersom domstolen har fastställt att "det förhållandet att en medlemsstat tillämpar bestämmelser som är mindre stränga än de som tillämpas av en annan medlemsstat [inte innebär] att de senare är för långtgående och därmed inte förenliga med gemenskapsrätten". [30]

[30] Dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments, se ovan.

och att

"...endast den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annat skyddssystem än en annan medlemsstat inte påverkar bedömningen av om de beslut som har fattats på området är nödvändiga och proportionerliga. Besluten skall endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de nationella myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa. " [31]

[31] Dom av den 21 september 1999 i mål C-124/97, Läärä, REG 1999, s. I-6067.

Kännedom om det rättsläge som råder i andra medlemsstater är alltså viktigt för att identifiera och föreslå alternativa, mindre begränsande, åtgärder. Att det finns en mindre begränsande åtgärd i en annan medlemsstat bevisar emellertid inte automatiskt att det råder bristande proportionalitet. Även om det inte går att bortse från läget på annat håll, skall den rättsordning som råder i en mottagande medlemsstat utvärderas grundligt, mot bakgrund av de målsättningar som har lagts fast just där.

Den elektroniska handelns särdrag

Det skulle slutligen kunna beaktas att åtgärderna har vidtagits avseende tjänster som tillhandahålls på distans och elektroniskt. Domstolen har bedömt att

"En [...] begränsning är desto mer oacceptabel om tjänsten till skillnad från de fall som avses i sista stycket i artikel 60 [numera artikel 50], kan tillhandahållas utan att leverantören behöver uppehålla sig i den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls.". [32]

[32] Dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger, Rec 1991, s. I-4221.

På grundval av denna dom skulle en åtgärd principiellt kunna bedömas vara proportionerlig om den tillämpas mot tjänsteleverantörer som fysiskt befinner sig inom den medlemsstats territorium där tjänsten marknadsförs, men oproportionerlig om det rör sig om en tjänst som tillhandahålls på distans. Det skulle alltså vara tillåtet för kommissionen att på grundval av denna rättspraxis kräva att en medlemsstat i rimlig mån tar hänsyn till på vilket sätt tjänsten tillhandahålls och att i förekommande fall anse en begränsning som tillämpas på tjänster som tillhandahålls via Internet som mindre acceptabel.

Stor försiktighet bör självfallet iakttas om man överför slutsatserna från denna dom på elektronisk handel. I det fall som ledde till den ovan citerade Säger-domen kunde kunden inte hysa några som helst tvivel om att leverantören var etablerad i ett annat land.

2.2.5. Kommissionens beslut

När kommissionen i enlighet med artikel 3.6 på grundval av dessa prövningar kommer fram till att åtgärden är oförenlig med gemenskapsrätten, skall den uppmana medlemsstaten i fråga att avhålla sig från att vidta de planerade åtgärderna eller skyndsamt avbryta åtgärderna i fråga.

Det är viktigt att framhålla att kommissionens prövning inte har uppskjutande verkan och att medlemsstaten därför inte fråntas möjligheten att påbörja genomförandet av de planerade åtgärderna.

Även om det inte anges någon exakt tidsfrist för kommissionens prövning, skall denna ändå genomföras i enlighet med direktivet "så fort som möjligt".

Om kommissionen kommer fram till att åtgärden är förenlig med gemenskapsrätten kan den berörda medlemsstaten fortsätta (eller påbörja, i de fall den av försiktighetsskäl hittills har avstått från) genomförandet av åtgärderna mot det ifrågavarande företaget inom EU.

Det ställningstagande som kommissionen kan komma att försvara i ett givet fall påverkar under inga omständigheter vad domstolen kan komma att döma.