Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om "Utkast till kommissionens tillkännagivande om bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer(1)"

(2004/C 10/11)

Den 22 januari 2003 beslutade Europeiska ekonomiska och sociala kommittén i enlighet med artikel 262 i EG-fördraget att utarbeta ett yttrande om ovannämnda förslag.

Facksektionen för inre marknaden, produktion och konsumtion, som svarat för kommitténs beredning av ärendet, antog sitt yttrande den 3 september 2003. Föredragande var Bernardo Hernández Bataller.

Vid sin 402:a plenarsession den 24 och 25 september 2003 (sammanträdet den 24 september) antog Europeiska ekonomiska och sociala kommittén följande yttrande med 90 röster för, 21 röster emot och 25 nedlagda röster.

1. Inledning

1.1. Enligt artikel 2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer(2) skall kommissionen bedöma sådana koncentrationer som omfattas av förordningens tillämpningsområde.

1.2. Ovannämnda förordning har kompletterats med flera meddelanden från kommissionen, däribland följande:

- Begreppet självständigt fungerande gemensamma företag(3)

- Begreppet berörda företag(4)

- Beräkning av omsättning(5)

- Tillnärmning av förfaranden vid behandling av koncentrationer inom ramen för EKSG-fördraget och EG-fördraget(6)

- Förenklat förfarande för behandling av vissa koncentrationer

- Korrigerande åtgärder som kan godtas av kommissionen(7).

- Begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en koncentration(8).

1.3. Utöver detta invecklade regelverk tillkommer förordningen om kompetensområdet för förhörsombud(9) och bestämmelserna om anmälningar, tidsfrister och förhör vid företagskoncentrationer(10).

1.4. Kommissionen har med hänsyn till den debatt som följde på offentliggörandet av grönboken, som kommittén redan har yttrat sig om(11), och EG-domstolens senaste domar om kontroll av koncentrationer(12) tvingats ändra sitt perspektiv på koncentrationer och offentliggjort ett nytt förslag till förordning om kontroll av företagskoncentrationer(13). Syftet med föreliggande utkast är att bedöma horisontella koncentrationer i enlighet med rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer.

2. Tillkännagivandets innehåll

2.1. I utkastet behandlar kommissionen kriterierna för att bedöma "horisontella koncentrationers"(14) påverkan på konkurrensen.

2.1.1. Dessa kriterier avser två sammanhängande kategorier:

i. Definition av den relevanta produktmarknaden och geografiska marknaden, särskilt när det gäller faktorer såsom marknadsandelar, koncentrationsnivåer och betydelsen av innovation.

ii. Bedömning av koncentrationen ur konkurrenssynpunkt.

2.1.2. Kommissionens utkast kretsar kring följande frågeställningar:

a) Sannolikheten för att koncentrationen skulle ha konkurrenshämmande verkningar på de relevanta marknaderna där motverkande faktorer saknas.

b) Sannolikheten för att köparnas marknadsinflytande skulle kunna utgöra en motvikt till en ökning av den ekonomiska styrkan till följd av koncentrationen.

c) Sannolikheten för att nya konkurrenters inträde på marknaden skall kunna upprätthålla en effektiv konkurrens på de relevanta marknaderna.

d) Sannolikheten för att koncentrationen leder till effektivitetsvinster.

e) Förutsättningarna för åberopande av argumentet om konkurshotat företag.

2.2. Alla dessa faktorer väger inte lika tungt för bedömning av horisontella koncentrationer. I regel analyseras effektivitetsvinster och argumentet om konkurshotat företag endast om de anmälande företagen kan påvisa att de nödvändiga villkoren är uppfyllda.

2.3. Enligt kommissionen finns det huvudsakligen tre olika sätt på vilka horisontella koncentrationer påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks:

- En koncentration kan skapa eller förstärka en överlägsen marknadsposition. Ett företag med en sådan position kan ofta höja sina priser utan att begränsas av åtgärder som vidtas av dess kunder eller av dess faktiska eller potentiella konkurrenter.

- En koncentration kan minska graden av konkurrens på en oligopolistisk marknad genom att den eliminerar ett betydande konkurrenstryck som en eller flera säljare varit utsatta för, varefter dessa följaktligen skulle kunna höja sina priser.

- En koncentration kan ändra konkurrensens karaktär på en oligopolistisk marknad så att säljare som tidigare inte samordnade sitt beteende nu kan samordna sig och därmed höja sina priser. En koncentration kan också underlätta samordningen för säljare som genomförde en samordning redan före koncentrationen.

2.4. Enligt kommissionens definition skall "företag med en överlägsen marknadsposition" uppfylla ett antal kriterier. Att ett företag har mycket stora marknadsandelar (över 50 %) kan vara ett tecken på en överlägsen marknadsposition, särskilt om mindre företag har mycket mindre marknadsandelar. Kommissionen påpekar dock att andra faktorer också kan beaktas för att fastställa omfattningen av den sammanslagna enhetens ekonomiska styrka. Det gäller bland annat följande:

- Skal- och stordriftsfördelar.

- Privilegierad tillgång till leveranser.

- Ett högt utvecklat distributions- och försäljningsnät.

- Tillgång till viktiga faciliteter eller ledande teknologi kan ge de samgående företagen en strategisk fördel i förhållande till konkurrenterna.

- Privilegierad tillgång till specifika produktionsfaktorer, såsom fysiskt eller finansiellt kapital.

- Andra strategiska fördelar, till exempel att ett företag äger de viktigaste varumärkena, har ett väletablerat anseende eller har en omfattande kännedom om kundernas specifika preferenser.

Man skall inte uppfatta 50 % som ett absolut värde utan som en indikator på dominerande ställning; i praktiken har man bedömt att situationer med 70 % medgivit konkurrens och inte skapat oöverstigliga hinder för andra konkurrenter på marknaden, t.ex. i mål T-114/02 av den 3 april 2003. Däremot kan anmälningar om avtal som innebär mindre än 50 % få ett negativt svar, om konkurrensen hotas på ett allvarligt sätt.

2.5. Kommissionen anger att under vissa omständigheter kan dock vissa koncentrationer på "oligopolistiska marknader" minska konkurrensen genom att ett betydande konkurrenstryck som en eller flera säljare varit utsatta för försvinner, varvid dessa följaktligen finner det lönsamt att höja sina priser eller minska sin produktion efter koncentrationen. I dessa fall föreslår kommissionen att man skall använda särskilda mått för att bedöma graden av marknadskoncentration beroende på om varorna är relativt homogena eller differentierade.

2.5.1. På marknader där strategiska beslut om produktions- eller kapacitetsnivåer är de viktigaste besluten som oligopolisterna fattar, är den stora frågan för företagen hur deras beslut påverkar priserna på marknaden.

2.5.2. På vissa marknader är emellertid fastställande av priser det viktigaste strategiska beslutet som oligopolisterna fattar. Negativa effekter på konkurrensen kan uppstå om den nya enheten efter koncentrationens genomförande bedömer det som lönsamt att höja sina priser på grund av utebliven konkurrens mellan de samgående företagen, till men för konsumenterna. Incitamentet att höja priser är starkt förknippat med omfattningen av den förlorade försäljning som vart och ett av de samgående företagen skulle förväntas ta igen genom ökad försäljning av den andra samgående partens produkt.

2.6. En koncentration kan ändra konkurrensens natur på en oligopolistisk marknad, så att säljare som tidigare inte samordnade sin verksamhet nu kan samordna och därmed höja sina priser utan att behöva ingå ett avtal eller tillgripa ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 81 i EG-fördraget.

2.6.1. Förändringen av marknadsstrukturen kan vara sådan att säljarna skulle anse det möjligt, ekonomiskt rationellt och därför lämpligt att satsa på en långsiktig marknadsstrategi med syftet att sälja till priser som ligger över en konkurrensutsatt nivå.

2.7. Slutligen behandlar kommissionen i sitt utkast ett antal särskilda fall som gäller innovation, konkurrenters eventuella marknadsinträde, koncentrationer som skapar eller förstärker köparmakt, företagsomstruktureringar som är i linje med kraven på dynamisk konkurrens och konkurshotade företag.

3. Allmänna kommentarer

3.1. EESK ser mycket positivt på kommissionens ovannämnda kriterier som klargör analysen av en koncentrations konkurrenseffekter. I det stora hela anser kommittén att de teoretiska ekonomiska tankegångar som tillämpas i utkastet till tillkännagivande är adekvata och tämligen okontroversiella. EESK anser dock att mer kan göras för att ge vägledning när det gäller det praktiska genomförandet. För att företag skall få bättre rådgivning i enskilda fall bör tillkännagivandet i högre grad handla om typiska situationer som uppstår i praktiken, och frågor som rör empiriska bevis och beviskvalitet bör få större utrymme.

3.1.1. Dels kommer de att främja konsumentintressena, eftersom konsumenterna får nya garantier för en utmärkt kvalitets- och prisnivå för produkter och tjänster, dels kommer företagen att tvingas anstränga sig för att klara konkurrensen och bli ekonomiskt effektiva.

3.1.2. I förslaget klargörs vissa aspekter på de bestämmelser som styr kommissionens handlande i samband med anmälningsförfaranden och företagskoncentrationer. Dessa bestämmelser är av en sådan art att de inte medger hänsyn till andra aspekter som också är viktiga för företagskoncentrationer, t.ex. sysselsättning och industripolitik.

3.1.3. I detta sammanhang menar kommittén att man bör ta hänsyn till de sistnämnda aspekterna i framtida överstatliga lagstiftningsförslag på detta område. Ett möjlighet vore t.ex. att införa bestämmelser om företagares skyldighet att informera arbetstagarna.

3.1.4. I sitt utkast vidareutvecklar kommissionen "dominanstest"(15) och "väsentlig inskränkning av konkurrensen", som definieras i grönboken om översynen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89(16), framför allt i fråga om "effektivitetsvinsterna". Detta klargörande i utkastet till meddelande medför inga ändringar av rådets förordning. Dominerande företag verkar nu vara alla de som kan påverka konkurrensparametrarna på ett mätbart och väsentligt sätt. Kommittén anser att räckvidden härigenom ökar och att tröskeln för åtgärder därmed blir avsevärt lägre. Den föreslagna definitionen förefaller vara mycket vid och tvetydig. Enligt EESK:s åsikt räcker utkastet till tillkännagivande inte till för att avhjälpa detta problem, som först och främst bör tacklas genom en mer exakt definition i förordningen. För att klargöra att tillkännagivandet är tillämpligt på så kallade ensidiga effekter av oligopol som inte bedriver hemlig samverkan, räcker det med en formulering som säger just detta, med en rimlig grad av exakthet (jfr det begrepp som används i fotnot 7 i utkastet till tillkännagivande). Här vill kommittén påpeka hur viktigt det är med förutsägbarhet. Osäkerhet i fråga om räckvidd och innehåll gör att bestämmelserna om företagskoncentrationer ger en allvarlig och oönskad avskräckande effekt. Inte bara skadliga företagskoncentrationer utan även berättigad, nyttig och nödvändig omstrukturering kommer att förhindras.

3.1.5. Därför stöder vi den strävan efter ökad institutionell öppenhet som kommissionen tidigare har visat prov på inom andra områden (till exempel vissa adminsitrativa åtaganden i samband med handläggningen av klagomål om ev. överträdelser med avseende på medlemstaternas skyldigheter enligt gemenskapsrätten(17)).

3.2. För att göra en mer ingående analys av en koncentrations effekter på konkurrensen har kommissionen i sitt utkast till tillkännagivande begränsat sig till särskilda situationer som uteslutande uppstår till följd av horisontella koncentrationer som inte berör liknande företeelser som samriskföretag ("joint-ventures") eller "samarbetsavtal mellan företag"(18).

3.3. Tillämpningen av de kriterier som sätts upp i utkastet kommer att leda till noggrannare bedömningar. Följaktligen skall företagen mer detaljerat ange vissa relevanta uppgifter i anmälningarna, framför allt uppgifter som rör deras speciella bransch. Kommissionen måste vinnlägga sig om att företagen inte belastas med alltför betungande och onödig administration.

3.3.1. Kommissionens dokument stärker rättssäkerheten, vilket sannolikt kommer att undanröja konflikter i likhet med dem som nyligen avgjordes av förstainstansrätten(19), som ifrågasatte de kriterier som kommissionen i dag använder(20).

3.3.2. Kommissionen borde emellertid överväga att låta vissa av de principer, kriterier, parametrar och normer som nämns bli rättsligt bindande genom att inkludera dem i förslaget till förordning om kontroll av företagskoncentrationer(21), så att man stärker rättssäkerheten kring bedömningen av företagskoncentrationer.

4. Särskilda kommentarer

4.1. Några av de begrepp som kommissionen definierar i sitt dokument bör dock klargöras.

4.2. I punkterna 11 och 19 hänvisas till "en överlägsen marknadsposition" (paramount market position). Detta är ett nytt begrepp som är svårt att skilja från "dominerande marknadsposition" (dominant position), som redan har definierats av kommissionen och EG-domstolen(22) och som det uttryckligen hänvisas till i punkt 20. EESK anser att man bör förkasta begreppet "överlägsen marknadsposition" på grund av dess juridiska oklarhet. Kommissionens bedömning skulle därmed präglas av större tydlighet och ökad rättssäkerhet.

4.3. I punkt 25 används också det nya begreppet "oligopol som inte bedriver hemlig samverkan". Avsikten med detta begrepp tycks vara att juridiskt särbehandla en situation i likhet med "ensam dominerande position", som har definierats i kommissionens och EG-domstolens praxis(23). Vid bedömningen av "oligopol som inte bedriver hemlig samverkan" bör man använda de parametrar som redan har etablerats av anti trust-myndigheterna i USA och som nyligen har uppmärksammats i några av kommissionens beslut.

4.3.1. Det speciella med begreppet "oligopol som inte bedriver hemlig samverkan" är att det inte innebär vare sig en kollektiv dominerande position eller en ensam dominerande position. Utifrån vilka kriterier skall kommissionen definiera förekomsten av ett sådant oligopol?

4.4. I fotnoten på sidan 28 och i punkt 27 anger kommissionen att "varor är relativt homogena om kunder anser att produkterna från en tillverkare är ett tillräckligt bra substitut för en annan tillverkares produkter". Dessa varor bör definieras närmare, om möjligt genom konkreta exempel.

4.5. Kommissionen bör också klargöra sina utgångspunkter för att bedöma vissa koncentrationer. I punkt 16 hänvisas till exempel till ett index (HHI) som indikation på marknadskoncentrationen (HHI under 1000 punkter), och i punkt 29 anges att en marknadsandel på högst 25 % kan ge upphov till konkurrensproblem när det gäller homogena produkter. Vad skulle inträffa om parterna har en marknadsandel under 25 % och koncentrationsindexet HHI överskrider 1000 punkter? Ett HHI på 1000 punkter förefaller alltför lågt eftersom kommissionen i andra texter, däribland i riktlinjerna om horisontella avtal(24), anger att ett koncentrationsindex mellan 1000 och 1800 är "måttligt". Är det inte möjligt att höja HHI-index till 1300 eller 1400? I undantagsfall skulle HHI-index kunna överstiga 1000 punkter och till och med uppgå till 2000 punkter. Sammanfattningsvis anser kommittén att utkastet till tillkännagivande är tvetydigt när det gäller hur trösklarna skall tillämpas. I praktiken är också uppdelningen i differentierade och homogena marknader kanske inte så klar, utan det finns gråzoner. Därför krävs det klargöranden i syfte att skapa användbara "skyddszoner" och göra trösklarna mer allmänna, vilket bäst sker genom att de omfattar alla sorters effekter.

4.6. Samma oklarhet finns i punkt 41, där det anges att "det är osannolikt att kommissionen skulle godkänna en koncentration" om det på den oligopolistiska marknaden förekom samordning redan före koncentrationen, om den inte konstaterar att koncentrationen troligen skulle upplösa en sådan samordning. Detta stämmer dåligt överens med artikel 2.3 i förordningen om koncentrationer, där det anges att kommissionen endast kan förbjuda en koncentration om denna skapar eller förstärker en dominerande ställning som påtagligt hämmar konkurrensen.

4.7. Slutligen vill kommittén framföra några särskilda kommentarer om avsnitt VI, "Effektivitetsvinster". Effektivitetsvinster kan vara ett avgörande skäl för att godkänna ett samgående om konkurrensvinsterna innebär att begränsningarna är "godtagbara". Effektivitetsvinsterna bör prövas utifrån kriterier som fastställts på förhand i ett dokument eller i en rättsakt från kommissionen. Företagen bör lägga särskild tyngdpunkt på vinster för konsumenterna, och dessa vinster bör i undantagsfall kunna bedömas på lång sikt (t.ex. fördelar av FoU). Bedömningen av långsiktiga vinster bör dock begränsas till sektorer med en mycket konkret verksamhet.

4.7.1. I punkt 21 nämner dock kommissionen också att effektivitetsvinster är en faktor som kan öka möjligheten att en koncentration leder till ökat "marknadsinflytande" (ett begrepp som inte definieras). Avses i så fall när det gäller effektivitetsvinster som skapar skal- och stordriftsfördelar, positiva faktorer eller tvärtom en ökad marknadsdominans? Hur skall man göra en avvägning mellan de positiva och negativa aspekter som effektivitetsvinsterna kan ge upphov till?

4.7.2. Kommissionen måste illustrera med konkreta och klargör(25) ande exempel för att undvika dessa oklara situationer. Analysen av "effektivitetsvinsterna" utgör kanske det mest nydanande inslaget i kommissionens utkast till tillkännagivande, och detta begrepp har hittills inte haft någon särskild betydelse i analyserna av anmälningar av koncentrationer till kommissionen (se beslutet EG mot Honeywell 2001(26)). För rättsäkerhetens skull bör kommissionen tydligt klargöra att begreppet "effektivitetsvinstbrott" inte existerar.

Bryssel den 24 september 2003.

Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs

ordförande

Roger Briesch

(1) EGT C 331, 31.12.2002.

(2) EGT L 395, 30.12.1989, ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, 9.7.1997)

(3) EGT C 66, 2.3.1998.

(4) EGT C 66, 2.3.1998.

(5) EGT C 66, 2.3.1998.

(6) EGT C 66, 2.3.1998.

(7) EGT C 68, 2.3.2001.

(8) EGT C 188, 4.7.2001.

(9) Kommissionens beslut av den 23 maj 2001 om kompetensområdet för förhörsombudet i vissa konkurrensförfaranden. EGT L 162, 19.6.2001.

(10) Kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer. EGT L 61, 2.3.1998.

(11) EGT C 241, 7.10.2002.

(12) Det gäller bland andra domar av den 22 oktober 2002 (mål T-77/02) Schneider mot kommissionen och av den 20 november 2002 (mål T-251) Lagardère SCA, Canal + SA mot kommissionen.

(13) Förslag till rådets förordning om företagskoncentrationer (KOM(2002) 711 slutlig), EGT C 20, 28.1.2003.

(14) Koncentrationer innebär samgående mellan företag som är verksamma på samma relevanta marknad eller är potentiella konkurrenter på denna marknad. Denna distinktion beskrivs i kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal (EGT C 3, 6.1.2001).

(15) Vanligen anser man att ett företag befinner sig i dominerande ställning när det har en sådan ekonomisk makt att det kan agera på marknaden utan att behöva ta hänsyn till reaktionerna hos konkurrenterna eller kunderna i mellanledet eller slutledet.

(16) KOM(2001) 745 slutlig. I detta sammanhang bör också nämnas kommissionens meddelande om definitionen av relevant marknad, EGT C 372, 9.12.1997.

(17) KOM(2002) 141 slutlig, 10.10.2002.

(18) Dessa omfattas av förordningarna om gruppundantag, FoU och specialisering samt av de riktlinjer som anges i not 2.

(19) Se mål T-342/99: Airtours mot kommissionen; mål T-310/01: Schneider mot kommissionen, ännu inte refererat i rättsfallssamlingen.

(20) Tillämpningen av de nya kriterierna kommer inte att påverka kommissionen tolerans mot horisontella koncentrationer. Kommissionens avsikt är inte att försvåra tillståndsgivningen, utan att klarare definiera de begrepp som ligger till grund för varje enskilt fall i det berörda administrativa ärendet.

(21) KOM(2002) 711 slutlig, 12.12.2002.

(22) Michelin mot kommissionen, dom av den 9 november 1983, Rec. s. 3461.

(23) EG-domstolens dom av den 15 december 1994, Rec. I-5641.

(24) EGT C 66, 2.3.1998.

(25) När man låter långsiktiga vinster bli ett kriterium bör man gå försiktigt tillväga, såsom EG-domstolen tycks ha gjort när den tog ställning i samband med Kramer-rättspraxisen, genom en kommentar (obiter dictum) till domen av den 12 december 2002 i mål C-281/01, där det bland annat står följande: "På lång sikt, beroende på tillverkarnas och konsumenternas agerande, borde det berörda programmet förvisso ha en positiv inverkan på miljön tack vare den minskning av energiförbrukningen som det bör leda till. Det rör sig emellertid om en indirekt effekt på lång sikt till skillnad från inverkan på handeln med kontorsutrustning som är direkt och omedelbar".

(26) Kommissionens beslut av den 3 juli 2001 om COMP/M.2220.

BILAGA

till Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande

Följande ändringsförslag, som fick mer än en fjärdedel av rösterna, förkastades under loppet av debatten:

Punkt 3.1.3

Punkten stryks.

Motivering

Arbetstagarnas rätt att få information är reglerad i annan ordning och det måste vara upp till kommissionen att avgöra på vilka vägar den skall inhämta information för att kunna avgöra ett ärende. I de flesta fall torde bedömningar från bl.a. de anställdas organisationer ingå i beslutsunderlaget. Att i förordningen reglera detta synes överflödigt.

Effekter på sysselsättningen får aldrig i sig vara ett skäl för att stoppa en planerad koncentration. Det är endast koncentrationer som medför att konkurrensen påtagligt hämmas som skall kunna hindras med stöd av förordningen.

Resultat av omröstningen

För: 53; emot: 78; nedlagda: 10.