om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/48/EU av den 22 oktober 2013 om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövandet

I direktivet behandlas misstänkta och tilltalade personers rätt att få tillgång till en försvarare oavsett om de är frihetsberövade eller inte. Direktivet berör även deras rätt till kommunikation med familj, släktingar eller andra tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövandet. Genom direktivet genomförs två åtgärder som ursprungligen lades fram som två separata förslag i färdplanen: i) rätten till juridisk rådgivning (en del av åtgärd C i färdplanen) och ii) rätten till kommunikation med släktingar, arbetsgivare och konsulära myndigheter (åtgärd D i färdplanen).

Direktiv 2013/48/EU om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövandet (nedan kallat direktivet) är det tredje instrument som antagits inom ramen för färdplanen för att stärka misstänkta eller åtalade personers processuella rättigheter vid straffrättsliga förfaranden (nedan kallad färdplanen). Den 11 december 2009 välkomnade Europeiska rådet färdplanen och införlivade den i Stockholmsprogrammet, vars syfte är att säkerställa ett öppet och säkert Europa i medborgarnas tjänst och för deras skydd.

När det gäller artikel 2.1 i direktivet anger de flesta medlemsstater inte specifikt vid vilken tidpunkt en misstänkt eller tilltalad person underrättas om misstanken eller anklagelsen. De specificerar inte heller att rättigheterna enligt direktivet gäller under hela det straffrättsliga förfarandet. Vid en systematisk analys av det straffrättsliga förfarandets olika skeden i respektive nationella rättssystem framgår det emellertid att många medlemsstater följer direktivet. I fyra medlemsstater är rättigheterna enligt direktivet dock beroende av en formell åtgärd. Denna formella åtgärd utgör ofta också en förutsättning för att få ställning som misstänkt eller tilltalad. I några få medlemsstater är lagstiftningen oklar i förhållande till personer som inte är frihetsberövade.

Enligt artikel 2.1 i direktivet ska det tillämpas på misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden från det att de genom ett officiellt meddelande eller på något annat sätt av den behöriga myndigheten i en medlemsstat har underrättats om att de är misstänkta eller tilltalade för att ha begått ett brott, oavsett om de är frihetsberövade. Direktivet ska tillämpas fram till dess att förfarandena har avslutats, med vilket ska förstås det slutgiltiga avgörandet i frågan huruvida den misstänkta eller tilltalade har begått brottet samt även under rättegången och i väntan på beslut om eventuellt överklagande. Enligt artikel 2.2 i direktivet ska det även tillämpas på personer som är föremål för förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder (nedan kallade eftersökta personer) från det att de grips i den verkställande medlemsstaten.

I artikel 1 i direktivet fastställs bestämmelser om rättigheterna för misstänkta och tilltalade i straffrättsliga förfaranden och för personer som är föremål för förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder att få tillgång till en försvarare, att få en tredje part underrättad om frihetsberövande och att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövandet.

3.3.1.3. Rätt till tillgång till försvarare utan onödigt dröjsmål efter frihetsberövandet – artikel 3.2 c

En betydande majoritet av medlemsstaterna iakttog denna bestämmelse, och två medlemsstater har införlivat den ordagrant. För andra medlemsstater kan ett korrekt införlivande konstateras eftersom lagstiftningen antingen i) särskilt hänvisar till bevisupptagningsåtgärder som avses i artikel 3.3 c i direktivet, eller ii) säkerställer rättigheten genom övergripande bestämmelser som ger rätt till tillgång till försvarare från och med inledningen av varje skede i förfarandet eller som hänvisar till varje utredningsåtgärd. I ett fåtal medlemsstater påverkade dock skälen till ett ofullständigt införlivande av artikel 2.1 i direktivet även införlivandet av artikel 3.2 b i direktivet (se punkt 3.2.1).

3.3.1.2. Rätt till tillgång till försvarare när utrednings- eller bevisupptagningsåtgärder genomförs i enlighet med artikel 3.3 c – artikel 3.2 b

Artikel 3.2 a i direktivet har införlivats på ett korrekt sätt av ett antal medlemsstater. Nio medlemsstater har dock bara införlivat delar av bestämmelsen. Skälen till att vissa av dessa medlemsstater bara delvis har införlivat artikel 2.1 i direktivet har också påverkat införlivandet av artikel 3.2 a (se punkt 3.2.1). Dessutom framgår det i två av dessa medlemsstater bara på ett tydligt sätt att rätten till tillgång till försvarare gäller under förhör, inte innan förhören hålls. I ett fåtal andra medlemsstater finns tveksamheter kring rätten till tillgång till försvarare före förhör, åtminstone för vissa kategorier av personer. I en medlemsstat antas personer som har fått en skriftlig kallelse till förhör ha konsulterat en försvarare före förhöret.

Denna bestämmelse påverkar inte rätten till en rättvis rättegång. I bestämmelsen anges vidare att direktivet under alla omständigheter ska tillämpas till fullo när den misstänkta eller tilltalade är frihetsberövad, oavsett i vilket skede det straffrättsliga förfarandet befinner sig. Bestämmelsen har därför särskild betydelse för rätten till tillgång till försvarare.

Nästan alla medlemsstater följer denna bestämmelse. Ett par medlemsstater har införlivat direktivet nästan ordagrant, och flera medlemsstater hänvisar uttryckligen till ändringen av processuell ställning under förhör. I andra medlemsstater har införlivandet skett på ett mindre uppenbart sätt, men det framgår ändå av bestämmelser med ett brett tillämpningsområde som ger alla parter i förfarandena rätt till tillgång till försvarare och som säkerställer att vittnen har tillgång till en försvarare vid förhör. I lagstiftningen hos fyra medlemsstater kunde inga särskilda bestämmelser på denna punkt konstateras.

I artikel 2.3 i direktivet klargörs att det, på samma villkor som fastställs i artikel 2.1 i direktivet, även är tillämpligt på andra än misstänkta eller tilltalade som under loppet av förhör av polis eller någon annan brottsbekämpande myndighet blir misstänkta eller tilltalade.

Brister i samband med införlivandet förekom i nio medlemsstater. Det ofullständiga införlivandet av artikel 3.2 b i ett litet antal medlemsstater ledde till ett ofullständigt införlivande av artikel 3.3 c (se punkt 3.3.1.2). I ett fåtal andra medlemsstater ges ingen rätt till tillgång till försvarare i samband med relevanta utredningsåtgärder, trots att dessa utredningsåtgärder faktiskt förekommer i dessa länders nationella rätt eller praxis. I ett par andra medlemsstater innehåller lagstiftningen inga bestämmelser om vissa bevisupptagningsåtgärder, vilket innebär att det faktum att artikeln inte införlivats i detta avseende inte har någon betydelse för fullständigheten.

I denna bestämmelse regleras rätten till tillgång till försvarare vid bevisupptagningsåtgärder. Den innefattar tre bevisupptagningsåtgärder som ett minimum där misstänkta och tilltalade har rätt att ha sin försvarare närvarande: . vittneskonfrontationer, konfrontationsförhör och rekonstruktioner. Detta gäller bara om dessa åtgärder föreskrivs enligt nationell rätt och om det enligt nationell rätt krävs eller tillåts att den misstänkta eller tilltalade är närvarande vid åtgärden. Om en sådan bevisupptagningsåtgärd inte förekommer enligt nationell rätt ställer därför direktivet inget krav på att medlemsstaten ska införa åtgärden. Samtidigt anges att de tre åtgärderna utgör en minimiförteckning, och medlemsstaterna kan bestämma om ytterligare bevisupptagningsåtgärder under vilka försvararen har rätt att närvara.

3.3.2.3.Försvararens närvaro vid utrednings- eller bevisupptagningsåtgärder – artikel 3.3 c

I 16 medlemsstater kan försvararens faktiska medverkan dock ifrågasättas. I många av medlemsstaterna får försvararen bara medverka vid slutet av förhöret, vilket kan vålla problem, särskilt i mer komplexa ärenden där förhören kan vara omfattande. Försvararna kan vara förhindrade att ställa frågor direkt till den förhörda personen och i stället vara tvungna att ställa frågorna via den myndighet som leder förhöret. Försvararna kan också vara begränsade till att lämna begäranden, yttranden och reservationer till den allmänna åklagaren. I vissa medlemsstater kombineras dessa begränsningar i lagstiftningen. I en medlemsstat står det ingenting i lagstiftningen om försvararens medverkan förutom i samband med domstolsförhandlingar, då försvararen får ställa frågor efter åklagaren och sakkunniga vittnen.

·klargörande av rättigheter och hur de kan utnyttjas,

·tillhandahållande av metoder för direkt kontakt med försvararen, t.ex. en telefonjour, jourtjänstgöringssystem för försvarare, förteckning över försvarare, särskilda webbplatser, sökmotorer, broschyrer och – rörande en enda medlemsstat – en chattjänst.

Särskilt när det gäller personer som är frihetsberövade har vissa medlemsstater inrättat jourtjänster för att utse försvarare. I ett antal medlemsstater medför frihetsberövande obligatoriskt försvar, och en försvarare kan utses på eget initiativ.

I ett litet antal medlemsstater är åtgärderna för att underlätta tillgång till försvarare i vissa fall inte tillgängliga för personer i förfarandets inledande skede, till exempel innan ett formellt åtal har väckts enligt nationell rätt, eller i ärenden som omfattas av en särskild sektorsspecifik lagstiftning. I en av dessa medlemsstater är kontakten med en försvarare även beroende av ”tillgängliga medel”, som förefaller vara en alltför vag formulering.

3.3.4.Undantag – artikel 3.5 och 3.6

3.3.4.1.Tillfälliga undantag för platser som är geografiskt avlägsna – artikel 3.5

Genom denna bestämmelse får tillfälliga undantag göras om en misstänkt eller tilltalad befinner sig på en geografiskt avlägsen plats. Medlemsstaterna har dock endast rätt att göra ett undantag från artikel 3.2 c i direktivet om det är omöjligt att garantera rätten att utan onödigt dröjsmål efter frihetsberövandet få tillgång till en försvarare. Under sådana omständigheter får inga förhör av den misstänkta eller tilltalade och ingen bevisupptagning i den mening som avses i artikel 3.3 c i direktivet förekomma så länge det tillfälliga undantaget gäller (se även skäl 30).

Detta alternativ användes endast av fem medlemsstater. Två av dessa införde direktivets text ordagrant i sin lagstiftning. I tre andra medlemsstater gör lagstiftningen det möjligt att förhöra personen, vilket inte är i överensstämmelse med direktivet. Även vissa andra aspekter väcker farhågor. För det första begränsas inte alltid möjligheten till undantag till förundersökningen, såsom fastställs i direktivet. För det andra är det ibland tveksamt om undantagen endast görs i undantagsfall och om de är av tillfällig karaktär, och för det tredje ger vissa av de tillämpliga lagarna personer som inte är advokater enligt nationell rätt möjlighet att bistå den misstänkta eller tilltalade.

3.3.4.2.Tillfälliga undantag på grundval av risker för personer eller utredningsbehov – artikel 3.6

Artikel 3.6 i direktivet medger tillfälliga undantag från rätten till tillgång till försvarare. Detta innebär att det blir möjligt att förhöra den misstänkta eller tilltalade eller att genomföra bevisupptagningsåtgärder i den mening som avses i artikel 3.3 c i direktivet, i undantagsfall och endast under förundersökningen. På denna grund får medlemsstaterna föreskriva om tillfälliga undantag i den mån det är motiverat med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, på grundval av något av följande tvingande skäl:

a.Om det finns ett trängande behov av att avvärja livsfara eller fara för en persons frihet eller kroppsliga integritet.

b.Om omedelbara åtgärder från de utredande myndigheternas sida är avgörande för att förhindra att straffrättsliga förfaranden väsentligen äventyras.

Bara fem medlemsstater valde att inte utnyttja någon av dessa möjligheter till undantag. I 20 andra medlemsstater förekom undantag som motiverades av risken för personer eller av utredningsbehov. Det är dock bara i ett litet antal medlemsstater som det inte föreligger några tveksamheter om att direktivet har införlivats på ett korrekt sätt, vilket innebär att potentiella brister i överensstämmelsen kunde konstateras i ett antal av dem. Vid en granskning av medlemsstaterna med bristande överensstämmelse framgår att vissa av undantagen är i linje med direktivet, medan andra väcker farhågor. Det framgår till exempel inte alltid tydligt i den nationella lagstiftning som rör de situationer som beskrivs i artikel 3.6 att undantagen bara ska tillämpas i undantagsfall och i den mån det är motiverat med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet.

En annan farhåga rör möjligheten att göra undantag i andra skeden av förfarandena än förundersökningen. I ett par medlemsstater är bestämmelserna oklara i fråga om kriterierna ”trängande behov” och/eller ”livsfara eller fara” (artikel 3.6 a i direktivet). De undantag som görs i flera medlemsstater kan anses syfta till att förhindra att straffrättsliga förfaranden äventyras (artikel 3.6 b), men tillämpningsområdet är inte begränsat till de omständigheter som nämns i direktivet och uppfyller därmed inte kravet att omedelbara åtgärder ska vara avgörande eller att det ska finnas ett behov av att förhindra att förfarandena väsentligen äventyras. Sådana bestämmelser om undantag avser till exempel generella risker för försämring av bevis, försvårande av utredningen eller hindrande av utredningens intressen och resultat.

I 15 medlemsstater saknas en koppling mellan möjligheterna till undantag och de krav som fastställs i artikel 3.6 a och b i direktivet, och de uppfyller inte kriterierna för de situationer som anges i direktivet. Detta gör att misstänkta och tilltalade riskerar att hamna i en gråzon, utan garantier för att förhör och bevisupptagning i den mening som avses i artikel 3.3 c i direktivet endast genomförs utan försvarare om personen i fråga har avstått från sina rättigheter enligt de villkor som fastställs i artikel 9 i direktivet (se punkt 3.9). I den nationella lagstiftningen förekommer exempelvis hänvisningar till en orimlig förlängning av perioden för frihetsberövandet, till fall av force majeure, till att det inte skulle vara säkert att skjuta upp utredningsåtgärder, till att närvaron av försvarare vid förhör som redan kan ha inletts och till förhållandevis vaga villkor som ”berättigade skäl”. Enligt lagstiftningen i olika medlemsstater är avsaknaden av en försvarare under utredningen inget hinder för att vidta processuella åtgärder om det finns bevis för att försvararen informerats om datum och tidpunkt för åtgärden. Andra exempel är bestämmelser om att en försvarare eventuellt inte kan närvara under utredningsåtgärder om åtgärden inte kan uppskjutas och ett meddelande om detta inte kan tillhandahållas.

Slutligen har vissa medlemsstater fasta tidsgränser för när försvararen ska infinna sig, och lagstiftningen i dessa länder möjliggör förhör och bevisupptagning i den mening som avses i artikel 3.3 c i direktivet, utan försvarare eller utan ett tydligt avstående från rätten till försvarare. I viss lagstiftning är tidsgränserna så korta som två timmar, eller till och med en timme som är fallet i en medlemsstat. Detta ger stora möjligheter att fortsätta förhören och bevisupptagningen utan en försvarare eller utan ett tydligt avstående från rätten till försvarare, vilket påverkar överensstämmelsen.

3.4.Konfidentialitet (artikel 4)

Artikel 4 i direktivet innehåller en kraftfull förklaring av principen om respekt för konfidentialiteten i kontakten mellan misstänkta eller tilltalade och deras försvarare vid utövandet av rätten till tillgång till försvarare. Detta inbegriper möten, korrespondens, telefonsamtal och alla andra former av kommunikation som tillåts enligt nationell rätt. I bestämmelsen anges inga omständigheter under vilka medlemsstaterna kan göra undantag från rätten till konfidentialitet. Detta stöds av skäl 33, som innehåller en förklaring av principen om att all kommunikation mellan misstänkta eller tilltalade och deras försvarare ska vara konfidentiell, som utgör ett viktigt skydd för rätten till försvar och är en väsentlig del av rätten till en rättvis rättegång.

Mer än hälften av medlemsstaterna har införlivat denna bestämmelse på ett korrekt sätt, men problem i form av ofullständigt införlivande konstaterades för vissa medlemsstater. Dessa brister hänger ihop med att vissa grupper av personer inte omfattas i vissa skeden av förfarandet eller att lagstiftningen inte tar hänsyn till vissa kommunikationsmetoder såsom möten, telefonsamtal, brev och andra försändelser. I fyra medlemsstater tillåter lagstiftningen undantag från konfidentialitetskravet, vilket påverkar överensstämmelsen med direktivet.

3.5.Rätten att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande (artikel 5)