KOMMISSIONENS RAPPORT OM TILLÄMPNINGEN AV RÅDETS DIREKTIV 93/13/EEG AV DEN 5 APRIL 1993 OM OSKÄLIGA VILLKOR I KONSUMENTAVTAL

SAMMANFATTNING

Syftet med denna rapport är inte bara att presentera en utvärdering av direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 under de fem första åren efter senaste dag för genomförandet av det, utan även att ta upp en rad frågor som gör det möjligt att förbättra den rådande situationen.

I första delen erinrar man om hur direktivet successivt har utarbetats och antagits. I den andra delen presenteras de resultat som man har uppnått till följd av de olika åtgärder som kommissionen har vidtagit sedan 1993. Det handlar bl.a. om överträdelseförfaranden (för undanhållande av information, ofullständigt genomförande och klagomål för oriktig tillämpning), undersökningar av marknaden som har gjorts för att avslöja oskäliga avtalsvillkor inom olika ekonomiska sektorer, bidrag som beviljats för att undanröja oskäliga avtalsvillkor inom vissa ekonomiska sektorer, dialoger som har skapats mellan konsumenter och näringsidkare (på nationell och europeisk nivå), informationskampanjer, konferens i Bryssel i juli 1999 samt databasen Clab. I den tredje delen av rapporten ställs en rad diskussionspunkter upp med utgångspunkt i genomförandet av direktivet i de olika medlemsstaterna. Diskussionen syftar till att förbättra det nuvarande systemet. Punkterna berör huvudsakligen direktivets tillämpningsområde samt dess begränsningar, begreppet oskäligt villkor och listan i bilagan till direktivet, bristen på kontroll av avtalsvillkor innan avtal ingås, öppenhetsprincipen och rätten till information, sanktioner, de nationella bestämmelser som finns om hävande av oskäliga avtalsvillkor (samt möjligheten att inrätta ett system för att häva dem på europeisk nivå), problem inom vissa ekonomiska sektorer samt framtiden för databasen Clab.

I den fjärde delen visas de återverkningar som antagandet av direktivet har haft på konsumenter och företag, på lagstiftningen i medlemsstaterna, den nationella rättspraxisen, EG-domstolens rättspraxis samt på doktrinen.

Slutligen kompletteras rapporten av tre bilagor. I den första presenteras för varje medlemsstat de olika rättsliga åtgärder med vilka direktivet har genomförts. I den andra bilagan ges kompletterande uppgifter om de undersökningar som kommissionen har gjort och de åtgärder den har gett sitt stöd till. Den tredje bilagan innehåller en rad diagram och kommentarer om de uppgifter som har registrerats i databasen Clab.

Kommissionen har på detta stadium ingen ståndpunkt när det gäller de frågor som tagits upp utan syftar snarare till att inleda en öppen och seriös diskussion och hoppas få många förslag på de idéer och ämnen som tagits upp (särskilt svar på frågorna i kapitel III). Om dessa åtgärder visar sig önskvärda, kanske t.o.m. nödvändiga, för att förbättra den rådande situationen, är det inte helt nödvändigt att de vidtas på europeisk nivå.

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

I - INLEDNING

II - UPPFÖLJNING OCH ÅTGÄRDER FÖR ATT FÖRSTÄRKA GENOMFÖRANDET

1. Överträdelseförfaranden

a) För undanhållande av information av genomförandebestämmelser

b) För ofullständigt eller oriktigt genomförande

c) Klagomål om oriktig tillämpning

2. Undersökningar av "marknaden"

3. Bidrag för förbudstalan i flera medlemsstater på samma gång

4. Dialog mellan konsumenter och industrin på nationell nivå

5. Dialog mellan konsumenter och industrin på europeisk nivå

6. Informationskampanjer

7. Europeisk konferens den 1-3 juli 1999 i Bryssel

8. Databasen Clab

III - DETALJERAD ANALYS OCH DISKUSSIONSPUNKTER

1. Aktuella begränsningar av tillämpningsområdet

a) Avtalsvillkor som varit föremål för individuell förhandling

b) Undantag om indispositiva bestämmelser (artikel 1.2)

c) Undantag när det gäller pris och avtalsföremål (artikel 4.2)

2. Begreppet oskäligt villkor och listan i bilagan

3. Öppenhetsprincipen och rätten till information

4. Sanktioner

5. Nationella system för att undanröja oskäliga avtalsvillkor

6. Mot ett "positivt" system för att undanröja oskäliga avtalsvillkor

7. Mot ett europeiskt system för att undanröja oskäliga avtalsvillkor

8. Vissa mer problematiska sektorer

9. Framtiden för databasen Clab

IV - YTTERLIGARE SYNPUNKTER

a) På lagstiftningen i medlemsstaterna

b) På nationell rättspraxis

c) På EG-domstolens rättspraxis

d) På doktrinen

e) Några diskussionspunkter

BILAGA I - Nationella genomförandebestämmelser och ändringar i befintliga lagar och bestämmelser

BILAGA II - Undersökningar av "marknaden" och bidrag för talan om förbud samtidigt i flera medlemsstater

BILAGA III - Statistik ur databasen Clab

I. INLEDNING

Rådet antog den 5 april 1993 direktiv 93/13/EEG om oskäliga avtalsvillkor. Direktivet utgjorde ett stort steg framåt för konsumentpolitiken. Behovet av ett initiativ på europeisk nivå för att skydda konsumenterna mot oskäliga avtalsvillkor hade konstaterats redan i det första gemenskapsprogrammet för konsumentpolitik som antogs 1975 [1] . De första utkasten till direktiv, som diskuterades informellt med företrädare för medlemsstaterna, tog omedelbart form året därpå.

[1] Rådets resolution av den 14.4.1975, EGT C 92/1 av den 24.4.1975. Kommissionen lade den 14 februari 1984 fram för rådet ett meddelande (KOM(84)55 slutlig) om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal.

Det arbete som pågick under två år och åtta månader på de olika institutionerna från det att kommissionen formellt antog ett förslag till direktiv den 27 juli 1990 [2] tills dess att direktivet slutligen antogs av rådet var en obetydlig del av det hela och slutet på en lång period för att avfatta en gemenskapstext. [3].

[2] KOM (90) 322 slutlig, EGT C 243 av den 28.9.1990.

[3] Kommissionen inledde 1984 bl.a. med sitt meddelande "Oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal" av den 14 februari 1984 ett offentligt samråd om detta (KOM(84)55 slutlig, offentliggjord i Supplément 1/84 till Europeiska gemenskapernas bulletin).

Det är inte förvånande att den text som slutligen antogs enhälligt av rådet var ett resultat av svåra kompromisser mellan de olika rättsliga traditionerna i medlemsstaterna [4]. Texten gjorde en del besvikna. Europaparlamentet var särskilt kritiskt mot rådets gemensamma ståndpunkt (som med smärre ändringar motsvarar den text som slutligen antogs) och hotade t.o.m. att avslå den. Det antagna direktivet, med fel [5] och brister, utgjorde dock vid den tidpunkten ett väsentligt framsteg i förhållande till lagstiftningen i flertalet medlemsstater och, på grund av sin "minimalistiska" karaktär (se artikel 8 i direktivet) hindrade det dem inte från att bibehålla eller anta strängare bestämmelser för att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenterna.

[4] Å ena sidan är direktiv 93/13/EEG ett direktiv som rör kärnan i den nationella rätten, å andra sidan hade flera medlemsstater dessemellan lagstiftat på området med utgångspunkt i avvikande idéer.

[5] En av dessa brister var frånvaron av bestämmelser om tillnärmning av de nationella lagstiftningarna om köpeavtal i motsats till kommissionens förslag. Denna brist har undanröjts genom direktiv 99/44/EG om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier av den 25.5.1999, EGT L 171, 7.7.1999, s. 12-16.

Texten antogs av rådet med stöd av en klar majoritet av ledamöterna i Europaparlamentet som dock underströk den betydelse de fäste vid den rapport som föreskrivs i artikel 9 i direktivet:

"Kommissionen skall till Europaparlamentet och till rådet överlämna en rapport om tillämpningen av detta direktiv senast fem år efter den dag som anges i artikel 10.1."

I artikel 10.1 fastställs den 31 december 1994 som sista datum för medlemsstaterna att genomföra gemenskapstexten. De fem åren som föreskrivs i direktivet har nu gått. Det är dags att lägga fram rapporten. Kommissionen har förberett sig för detta sedan direktivet antogs. På ett nytt och kreativt sätt har kommissionen skapat ett instrument för uppföljning av tillämpningen av direktivet i de olika medlemsstaterna: databasen Clab.

Kommissionen har även vidtagit eller stött ett stort antal åtgärder när det gäller oskäliga avtalsvillkor. Åtgärderna har utgjort en källa till information av stort värde för att mäta direktivets effekt och den verkliga skyddsnivån för konsumenter när det gäller oskäliga avtalsvillkor. Åtgärderna har även flera gånger bidragit till att förstärka denna effekt.

Olyckligtvis har det sena genomförandet av direktivet i flera medlemsstater [6] och det ofullständiga eller oriktiga genomförandet i andra [7] i praktiken avsevärt reducerat de fem år som föreskrivs i direktivet. Det är svårt för kommissionen att göra en utvärdering.

[6] Alla medlemsstater avslutades först i maj 1998, då Spanien hade genomfört direktivet.

[7] Enligt kommissionens bedömning har ännu ingen dom från domstolen meddelats i de pågående målen.

Denna rapport innehåller således inte något formellt förslag till ändring av direktiv 93/13/EEG. I rapporten ställs dock ett antal frågor om vilka ett stort offentligt samråd har inletts (se kapitel III). Frågorna berör inte endast de tänkbara initiativ som kan tas på gemenskapsnivå för att förbättra den rådande situationen, utan även de initiativ som medlemsstaterna själva skulle kunna ta för att förbättra de nationella systemen. Alla är således välkomna att skicka sina svar samt andra värdefulla kommentarer till Europeiska kommissionen.

All brevvxäxling skall fram till den 30 september 2000 ställas till följande adress :

Europeiska kommisionen

Generaldirektoratet för hälsa och konsumentskydd

Rue de la Loi 200

1049 Bryssel

Belgien

Kuverten skall märkas tydligt på följande sätt: Svar på kommissionens rapport om direktiv 93/13/EEG.

II. UPPFÖLJNING OCH ÅTGÄRDER FÖR ATT FÖRSTÄRKA GENOMFÖRANDET

1 - Överträdelseförfaranden

a) För undanhållande av information av genomförandebestämmelser

Kommissionen har inlett överträdelseförfaranden mot de medlemsstater som är försenade i förhållande till sista datum som är den 31 december 1994 (Tyskland, Förenade kungariket, Spanien, Italien, Luxemburg, Portugal) [8]. Alla medlemsstater meddelade sina genomförandebestämmelser till kommissionen innan EG-domstolen hade meddelat sin dom [9].

[8] Danmark, Frankrike och Irland meddelade sina genomförandebestämmelser med några veckors försening, i en del fall med bara några dagars försening.

[9] Ibland grundades undanhållandet av information inte på det faktum att medlemsstaten inte hade någon lagstiftning på området, utan helt enkelt för att den höll på att göra ändringar för att den befintliga lagstiftningen skulle överensstämma med direktivet. Det är fallet med Tyskland, där det sedan 1976 finns en lag om allmänna avtalsvillkor.

b) För ofullständigt eller oriktigt genomförande

Kommissionen har i detalj granskat de nationella texter som medlemsstaterna har meddelat. Denna granskning har medfört att överträdelseförfaranden har inletts mot alla medlemsstater.

Flera av dessa förfaranden pågår fortfarande, men utmärkta resultat har redan uppnåtts. Flera medlemsstater har redan ändrat i sin nationella lagstiftning och andra har förbundit sig att göra det inom den närmaste framtiden.

Belgien har antagit två nya lagar: en lag 1997 som särskilt omfattar avtal som ingåtts med fria yrkesutövare och en 1998 om ändring av befintlig lagstiftning sedan 1991 för att den skall överensstämma med direktivet [10]. Portugal antog den 7 juli 1999 en ändring av sin lagstiftning från 1985 [11]. Förenade kungariket har just ändrat sin lagstiftning från 1994 genom att 1999 anta en ny lag [12]. Finland kompletterade nyligen sin lagstiftning från 1994 genom att 1999 anta en ny lag [13].

[10] Belgiens lagstiftning från 1991, som föreskrev ett snävare tillämpningsområde än det i direktivet, hade inte helt genomfört artikel 5 och artikel 7.2 (för den senare eftersom talan om förbud var begränsade till oskäliga avtalsvillkor som räknats upp i lagen samt de som rör de avtal om avses i lagen 1997). Dessutom hade artikel 6.2 inte genomförts.

[11] I Portugals lagstiftning från 1985 (såsom den ändrats 1995) hade inte artikel 3.2 genomförts korrekt och allt genomförande av tredje meningen i artikel 5 hade utelämnats.

[12] I Statutory Instrument on Unfair Terms av 1994 genomfördes inte den tredje meningen i artikel 5 och full effekt gavs inte åt artikel 7.2 (talan om förbud kunde bara inledas av Office of Fair Trading).

[13] I lag 1259/1994 (som ändrar lag 38/78) genomfördes inte artikel 6.2.

Grekland meddelade nyligen kommissionen en ny lag av den 28 september 1999, som syftar till att ändra tidigare lagstiftning [14].

[14] Den tidigare lag nr 2251 av den 16 november 1994 uppvisade vissa brister när det gäller artiklarna 3.2, 5, 6.2 och 7.3 i direktivet. I den grekiska lagstiftningen inskränktes tillämpningsområdet till endast de allmänna villkor. Dessutom skyddade den konsumenten endast om avtalet hade anknytning till det grekiska territoriet och innehöll inte någon möjlighet att föra talan mot sammanslutningar av näringsidkare som tillämpar eller rekommenderar oskäliga avtalsvillkor.

Andra medlemsstater har förbundit sig att inom kort anta ändringar i sin gällande lagstiftning för att anpassa sig helt till kraven i direktiv 93/13/EEG. Tyskland meddelade att landet skulle ändra sin lagstiftning från 1976 (i dess lydelse enligt lag 1996) för att artikel 6.2 skulle få full effekt [15]. Frankrike planerar också att inom kort komplettera sin lag från 1995 för att rätta till genomförandet av artikel 4.2 [16]. Nederländerna har meddelat att de skulle ändra i sin civilrättsliga lagstiftning för att artikel 4.2 [17] skulle få full effekt och att genomföra artikel 5. Slutligen har Italien förbundit sig att i civilrätten föra in de nödvändiga ändringar som rör tillämpningsområdet [18] samt att helt genomföra artikel 5 och artikel 6.2. Italien ifrågasätter dock även fortsättningsvis behovet av att genomföra artikel 7.3 i direktivet.

[15] Den tyska lagstiftningen skyddar konsumenten endast om avtalet har anknytning till det tyska territoriet.

[16] De franska genomförandebestämmelserna 95-96 av den 1 februari 1995, som genom att inte helt genomföra artikel 4.2, utesluter all bedömning av om avtalsvillkor är oskäliga eller inte när det gäller fastställandet av avtalets huvudföremål och om förhållandet mellan priset och de varor eller tjänster som tillhandahållits. I artikel 4.2 i direktivet medges dock, i sista meningen, en sådan bedömning så snart de berörda villkoren inte är klart och tydligt skrivna.

[17] Av samma skäl som de som gäller Frankrike.

[18] Tillämpningsområdet för den italienska lagstiftningen berör endast överlåtelseavtal för en vara eller tillhandahållande av en tjänst.

Även om många problem redan har lösts (eller håller på att lösas), återstår fortfarande vissa otillfredsställande situationer när det gäller tillämpningen av bilagan, artikel 5, artikel 6.2 och artikel 7 i direktivet [19].

[19] Tillämpningsområdet har genom vissa nationella genomförandebestämmelser reducerats till endast avtal som gäller leverans av varor och tjänster. Fastän försäljning av varor och tillhandahållande av tjänster är de vanligast förekommande avtalen mellan en näringsidkare och en konsument, omfattar den andra avtal, t.ex. garantiavtal till förmån för ett finansinstitut eller även fall där konsumenten handlar i egenskap av säljare (under förutsättning att köparen handlar yrkesmässigt naturligtvis). Bilagan har inte genomförts i genomförandebestämmelserna i vissa medlemsstater (de tre nordiska länderna), som anser att genomförandet av den skulle skada konsumenternas intressen (se punkt III.3). Alla medlemsstater har inte genomfört artikel 5 i sin helhet (bl.a. andra och tredje meningen). Artikel 6.2 uppvisar vissa tillämpningssvårigheter på grund av att vissa medlemsstater antingen har lagt till ytterligare villkor vid tillämpningen av artikeln eller begränsat konsumentskyddet till endast bosättningskriteriet. Artikel 7 innehåller även vissa problem som härrör från begränsningen i punkt 2 (som begränsar rätten att väcka talan vid domstolar eller administrativa organ till vissa bestämda personer) och från bristen på genomförande av tredje stycket (som förhindrar talan mot sammanslutningar av näringsidkare som rekommenderar användning av oskäliga avtalsvillkor).

c) Klagomål om oriktig tillämpning

Konsumentorganisationer i Italien framförde under 1997 och 1998 flera klagomål till kommissionen Dessa syftar till att inleda ett överträdelseförfarande mot Italien för dåligt genomförande av artikeln i direktivet. För att genomföra denna artikel har Italien infört ett normalt förfarande och ett skyndsamt förfarande. Det skyndsamma förfarandet skiljer sig från det som förekommer i allmän italiensk rät, eftersom de kriterier som gäller för att utlösa det har mjukats upp av de italienska myndigheterna. Även om det nämnda förfarandet endast kan tillämpas när en allvarlig och irreparabel skada förekommer, kan talan när det gäller förbud väckas när det finns goda skäl till det. Men enligt organisationerna tolkas begreppet "goda skäl för skyndsamhet" alltför restriktivt av de italienska dömande myndigheterna och skulle inte skydda konsumenternas viktigaste primära rättigheter (hälsa och säkerhet).

I brist på känd stående rättspraxis när det gäller den restriktiva tolkningen i artikel 7 i direktivet, har kommissionen inte inlett ett överträdelseförfarande mot Italien (kommissionen har dock bett organisationerna om nya handlingar för att kunna ta del av rättspraxis i Italien i denna fråga). Genom detta fall tas i praktiken den viktiga fråga upp som gäller effektiviteten i de system som inrättats av medlemsstaterna för att se till att näringsidkarna upphör med att tillämpa oskäliga avtalsvillkor.

2 - Undersökningar av "marknaden"

Redan 1993 inledde kommissionen undersökningar för att i de olika medlemsstaterna analysera vissa typer av standardavtal som erbjöds konsumenterna. Dessa undersökningar omfattade köpeavtal, hyrbilsavtal, avtal om vissa banktjänster (avtalsvillkor om bankkonton och konsumentkreditavtal) och försäkringar (trafikförsäkring och hemförsäkring), avtal som rör olika typer av turisttjänster (husuthyrning, semesterklubbar, charterresor, nyttjanderätt av fast egendom på tidsdelningsbasis etc.), avtal för flygtransporter (avtalsvillkor som rekommenderas av IATA) samt avtal om tillhandahållande av tjänster av allmänt intresse. Dessa undersökningar visade inte bara att oskäliga avtalsvillkor förekom överallt i de allmänna avtalsvillkoren som används av företagen, utan även den enorma svårigheten att få dessa avtalsvillkor innan (eller helt separat) man sluter ett avtal. Flera gånger har kommissionen varit tvungen att ingripa, direkt eller genom de nationella myndigheterna, för att de som ansvarar för undersökningarna skall få tillgång till standardavtalen, vilket visar inte bara bristen på öppenhet utan även omöjligheten att låta konkurrensen råda på detta område.

3- Bidrag för förbudstalan i flera medlemsstater på samma gång

Sedan 1996 stöder kommissionen de åtgärder som vidtas av konsumentorganisationer och som syftar till att i flera medlemsstater undanröja (antingen genom förhandlingar eller på rättslig väg) de oskäliga avtalsvillkor som förekommer inom olika ekonomiska sektorer. Talan om förbud har väckts inom den nya tekniken (mobiltelefoni och kabel- och satellit-TV), biluthyrning, nyttjanderätt till fast egendom på tidsdelningsbasis och resor. Rent allmänt har positiva resultat kunnat konstateras i de åtgärder som vidtagits hittills, i den mån näringsidkarna har förbundit sig att antingen ändra sina avtalsvillkor eller att förhandla om dem inom en nära framtid.

4 - Dialog mellan konsumenter och industri på nationell nivå

Dialogen mellan konsumentorganisationer och företrädare för näringsidkare för att utarbeta balanserade standardavtal är tradition i vissa länder, t.ex. i Nederländerna. I allmänhet är detta dock inte särskilt vanligt i flertalet medlemsstater. Kommissionen har stött ett projekt (avtal B5-1000/98/000021- DECO (Portugal)) som föreslagits av en portugisisk konsumentorganisation. Projektet syftade till att genom förhandling med sammanslutningar av näringsidkare utarbeta standardavtal för fem ekonomiska aktiviteter där det förekommer flest individuella tvister som rör avtalsvillkor som anses oskäliga, nämligen försäljning och förmedling av fast egendom, avtal om nyttjanderätt av fast egendom på tidsdelningsbasis, reseavtal, köp- och säljavtal för begagnade bilar och avtal om bilreparationer. I fyra av de fem sektorerna har standardavtal kunnat slutas med industrin. Avtal om nyttjanderätt av fast egendom på tidsdelningsbasis är den enda sektor där förhandlingarna inte lett till de förväntade resultaten.

5 - Dialog mellan konsumenter och industri på europeisk nivå

Pilotprojektet ovan som gäller charterresor har gett upphov till ett nytt projekt, som grundas på dialogen mellan konsumenter och industri på europeisk nivå. Kommissionens enheter, som kontaktades av ECTAA (European Confederation of Travel Agencies) inom ramen för projektet ovan, föreslog dem att anordna en rundabordskonferens med företrädare för konsumenterna för att diskutera förbättringen av de allmänna avtalsvillkor som används i avtal om charterresor. Ett sådant förslag mottogs positivt av företrädarna för ECTAA och man var tvungen att kontrollera viljan hos de båda parterna att engagera sig i detta, vilket ECTAA gjorde bland sina medlemmar och kommissionen hos konsumentkommittén. En grupp har sålunda kunnat inrättas. Den består av sju företrädare för industrin, sju för konsumenterna och sex oberoende experter på hög nivå från olika nationella myndigheter. Denna grupp sammanträdde för första gången den 13 december 1999. Vid det första sammanträdet diskuterade gruppen målen med rundabordskonferensen och de metoder som skall användas för att förverkliga målen. Det handlar här om en första erfarenhet av detta slag som skulle kunna utgöra ett försök för nya initiativ i framtiden.

För att se till att de EU-medborgarna helt och fullt känner till sina rättigheter gör den dialog som kommissionen inlett mellan "Medborgarna och affärskretsarna" det möjligt med en kontinuerlig kommunikation med allmänheten. Genom en webbplats på Internet ett telefoncentrum (varje medlemsstat har ett kostnadsfritt telefonnummer dit medborgarna kan ringa) har allmänheten möjlighet att få detaljerad information, ställa frågor och få personliga yttranden om möjligheter och sina rättigheter (t.ex. oskäliga avtalsvillkor i konsumtionsavtal) på den inre marknaden. De resultat som har uppnåtts förbättrar den interaktiva arten av utvecklingspolitiken för att förstärka funktionen av den inre marknaden till förmån för medborgare och företag.

6 - Informationskampanjer

En första informationskampanj pågick från den 13 november till den 8 december 1995. Den syftade till att göra allmänheten medveten om de rättigheter som gemenskapsrätten ger när det gäller oskäliga avtalsbestämmelser men även när det gäller charterresor och överbokning inom flyget.

Denna kampanj, som bedrevs samtidigt i elva medlemsstater (Belgien, Tyskland, Spanien, Frankrike, Grekland, Italien, Irland, Luxemburg, Nederländerna, Portugal och Förenade kungariket) byggde huvudsakligen på korta rappa budskap som de nationella radiostationerna sände ut. Spridningen av dessa budskap gjordes i vissa medlemsstater även med hjälp av andra kommunikationsmedel, t.ex. TV-kanaler (Grekland, Italien, Nederländerna och Portugal) och tidningar (Irland och Portugal).

Kampanjen åtföljdes av en rad stödåtgärder (t.ex. utdelning av broschyrer och installation av svarsinstrument på allmänhetens begäran) som utvecklades med stöd av de nationella konsumentorganisationerna. I de budskap som sändes ut angavs antingen adresser eller kostnadsfria telefonnummer dit allmänheten kunde vända sig för att få ytterligare upplysningar om de områden som kampanjen berörde.

Enligt utvärderingar som gjordes av den reklambyrå som genomförde kampanjen nådde radiobudskapen i genomsnitt 120 miljoner personer (varje mottagare hade möjlighet att höra varje meddelande mellan 10 och 16 gånger) i de elva berörda medlemsstaterna.

Förutom att kampanjen mottogs positivt av allmänheten som en direktkontakt med Europeiska unionen gav den upphov till många förfrågningar om kompletterande information (inte bara från allmänheten utan även från näringsidkarna). Den var även ett inte obetydligt instrument för att föra fram betydelsen av de deltagande nationella konsumentorganisationerna.

En andra informationskampanj som enbart inriktades på oskäliga avtalsvillkor inleddes i september 1997, och omfattade Spanien, Grekland, Italien, Irland och Portugal, där konsumentrepresentationen är svagast i unionen. Denna kampanj, som ägde rum inom ramen för åtgärden "Medborgarnas Europa", anförtroddes åt ett europeiskt kommunikationsföretag och 25 konsumentorganisationer i de berörda länderna knöts till projektet.

Denna informationskampanj inleddes i varje medlemsstat med en presskonferens som anordnades av Europaparlamentariker och nationella parlamentariker och följdes av en spridning av reklambudskap via radiostationer. Budskapen syftade till att uppmärksamma allmänheten på oskäliga avtalsvillkor. Under kampanjen fanns ett kostnadsfritt telefonnummer tillgängligt för allmänheten i de berörda medlemsstaterna, vilket gjorde det möjligt för dem att inte bara få ytterligare skriftliga upplysningar (i form av broschyrer, informationsblad etc.) utan även att få de problem som togs upp besvarade.

Konsumentorganisationerna deltog å sin sida i betydande grad i kampanjen. De försökte bl.a. medvetandegöra underrätterna samt de nationella advokatsammanslutningarna när det gäller räckvidden för direktiv 93/13/EEG genom att anordna konferenser och seminarier i detta ämne. Dessutom bidrag konsumentorganisationerna i stor utsträckning till att sprida information antingen genom nationell press eller i form av broschyrer.

Bland de viktigaste resultaten kan nämnas att genom kampanjen uppmuntrades konsumentorganisationerna (bl.a. i Italien och Portugal) att väcka talan vid domstol om förbud av oskäliga avtalsvillkor. I vissa fall behövde domstolarna inte uttala sig, eftersom näringsidkaren accepterade att ändra sina avtalsvillkor efter förhandling med konsumentorganisationen.

Slutligen förstärktes genom kampanjen konsumentrörelsen avsevärt i de fem berörda länderna.

7 - Europeisk konferens den 1-3 juli 1999 i Bryssel

I syfte att möjliggöra en offentlig debatt och få så mycket information och förslag som möjligt anordnade Europeiska kommissionen från den 1 till den 3 juli 1999 en internationell konferens om direktiv 93/13/EEG. Omkring 300 delegater deltog, vilket gjorde det möjligt att i Bryssel samla inte bara ett stort antal specialister på området i Europa, utan även företrädare för medlemsstaterna, konsumenterna och de olika ekonomiska sektorerna. Även kandidatländerna kunde delta med många representanter. Efter en rad presentationer om erfarenheterna på nationell nivå samt av databasen Clab och de livliga diskussioner som följde på det, diskuterades följande sex specifika teman i arbetsgrupperna:

- Direktivets tillämpningsområde (bestämmelser som inte varit föremål för individuell förhandling i konsumentavtal).

- Tillämpning av direktivet på tjänster från den offentliga sektorn.

- Tillämpning av direktivet på finansiella tjänster och ny teknik.

- Definition av oskälighet.

- Kravet på tydlighet och gynnsam tolkning för konsumenten.

- Instrument för att kontrollera de oskäliga avtalsvillkoren.

Slutsatserna i dessa arbetsgrupper kunde därefter diskuteras i plenum.

Konferenshandlingarna på flera språk finns tillgängliga på kommissionens webbsida http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/index_fr.htm) och kommer inom kort att publiceras i pappersform. De kan erhållas på begäran hos Generaldirektoratet för hälsa och konsumentskydd, Europeiska kommisionen, Rue de la Loi 200, 1049 Bryssel eller på fax nummer (32 2) 29 59490.

8 - Databasen Clab

Kommissionen inledde projektet "Clab" (oskäliga avtalsvillkor) omedelbart efter det att direktiv 93/13/EEG hade antagits. Det handlade om att skapa ett verktyg för att följa upp den praktiska tillämpningen av direktivet genom att inrätta en databas i vilken "nationell rättspraxis" om oskäliga avtalsvillkor registrerades. Denna bas finns för närvarande tillgänglig kostnadsfritt på kommissionens server (http://europa.eu.int/clab/index.htm) Med "rättspraxis" när det gäller Clab, menar man inte bara domstolsbeslut utan även beslut av administrativa organ, frivilliga avtal, rättsliga transaktioner eller skiljedomsbeslut. Det är uppgifter om den praktiska tillämpningen av direktivet som finns i databasen. [20]. Hittills innehåller basen 7 649 registrerade fall. Trots alla ansträngningar, skulle det vara förmätet att påstå att databasen innehåller all rättspraxis i frågan. Den innehåller dock den viktigaste rättspraxisen som varje avtalspart har haft tillgång till. All statistisk analys av de tillgängliga uppgifterna i databasen utgör således resultat som kanske inte överensstämmer helt med verkligheten, men ändå utgör tydliga tendenser när det gäller den nationella rättspraxisen och gör det möjligt att med viss försiktighet dra vissa slutsatser med en hög grad av sanningshalt. Kommissionen har gjort en fördjupad undersökning av de uppgifter som finns i databasen Clab för att utarbeta denna rapport.

[20] Databasen innehåller inte bara den rättspraxis som grundas på specifik nationell lagstiftning om oskäliga avtalsvillkor. Den innehåller även all rättspraxis, som grundar sig på andra allmänna rättsliga bestämmelser eller principer (god tro, rättvisa, rättsmissbruk etc.) och kan rymmas inom oskäliga avtalsvillkor.

I bilaga III återfinns flera statistiska diagram om de olika punkter som har analyserats.

III. DETALJERAD ANALYS OCH DISKUSSIONSPUNKTER

Som generaladvokat Saggio underströk i sina slutsatser den 16 december 1999 [21] avses i direktivet att särskilt skydda samhällets intressen som är en del i det ekonomiska systemet och därför går längre än parternas specifika intressen.

[21] Gemensamma mål C-240/98 till C-244/98, Océano Grupo Editorial, S.A. et Salvat Editores, S.A. c. Rocio Murciano Quintero m.fl.

Tillämpningen av avtalsvillkor som på ett betydande sätt bringar obalans i avtalsförhållandena mellan parterna påverkar inte bara den part på vilken dessa villkor tillämpas, utan även den rättsliga och ekonomiska ordningen.

Allmänna avtalsvillkor har till syfte att ersätta de rättsliga lösningar som fastställs av lagstiftaren genom att samtidigt ersätta gällande rättsnormer i samhället med ensidiga lösningar i syfte att maximera en av parternas särskilda intressen.

Ur ekonomisk synvinkel kan detta ge upphov till ytterst skadliga resultat. För att ekonomin skall fungera väl förutsätter man bästa tänjbara användning av resurser. Det kan bara råda om det finns tillräcklig konkurrens på marknaden och om förhållandena mellan de ekonomiska aktörerna är i jämvikt. I ekonomiska termer skall en risk bäras av den som befinner sig i den mest gynnsamma situationen för att kontrollera den eller som kan försäkra sig mot den. En skyldighet skall fullgöras av den som har de bästa förutsättningarna för det.

Oskäliga avtalsvillkor förskjuter dessa risker och skyldigheter genom att externalisera kostnaderna. Det får två viktiga konsekvenser: den första är att priserna på varor och tjänster inte återspeglar de verkliga kostnaderna, vilket leder till en snedvridning av konkurrensen till förmån för de mindre presterande företagen och varor och tjänster av lägre kvalitet. Den andra är att samhällets kostnader blir högre, eftersom riskerna och skyldigheterna åläggs andra än de som skulle kunna bära dem på det ekonomiskt mest effektiva sättet.

Det är således oroande att konstatera att trots ansträngningen från lagstiftaren på gemenskapsnivå och de nationella myndigheterna, är man ännu långt ifrån allmänt förekommande balanserade avtalsförhållanden. Oskäliga avtalsvillkor tillämpas i stor utsträckning och nya typer av oskäliga avtalsvillkor dyker upp varje dag.

I detta kapitel görs en detaljerad analys av de olika frågor som kommer upp genom tillämpningen av direktivet mot bakgrund av nationella erfarenheter. Några diskussionspunkter tas upp som gäller hur man skulle kunna förbättra systemet. Det bör understrykas att de frågor som ställs i slutet av varje punkt inte i något fall beror på någon särskilt inriktning från kommissionens sida. Kommissionen har på detta stadium inte någon ståndpunkt när det gäller de frågor som har tagits upp och har endast för avsikt att inleda en så omfattande och givande debatt som möjligt. Kommissionen har således beslutat att ställa alla relevanta frågor som har kommit upp under de senaste fem åren bl.a. inom ramen för de diskussioner som ägde rum vid konferensen den 1-3 juli 1999, även om dessa skulle kunna förefalla underliga, alltför djärva eller svåra att tillämpa. Dessutom innebär en eventuell slutsats om att vissa åtgärder är önskvärda, t.o.m. nödvändiga, inte automatiskt att de skall vidtas på gemenskapsnivå.

1 - Aktuella begränsningar av tillämpningsområdet

Unionen har sedan flera år engagerat sig i att förenkla gemenskapslagstiftningen. Detta sker inte bara genom kodifiering av flera texter som reglerar samma ämne, utan även genom att putsa befintlig rätt för att ta bort föråldrade eller onödiga bestämmelser och att tydliggöra de bestämmelser som ger upphov till tolkningssvårigheter. Under förhandlingarna i rådet har flera begränsningar av direktivets tillämpningsområde införts. Det välgrundade och praktiska intresset av dessa begränsningar har ofta ifrågasatts i diskussionerna om direktivet, bl.a. under den konferens som ägde rum i Bryssel i juli 1999. Den information som kommissionen har samlat in om genomförandet och tillämpningen av dessa bestämmelser är inte övertygande när det gäller motivering och behov av vissa begränsningar i de aktuella bestämmelserna. Om dessa uppgifter skulle visa sig riktiga, borde förenklingen av gemenskapslagstiftningen leda till att de togs bort.

a) Avtalsvillkor som varit föremål för individuell förhandling

I direktivet utesluts från dess tillämpningsområde de avtalsvillkor som varit föremål för individuell förhandling för konsumenten [22].

[22] Det handlar bara om ett indirekt undantag i artikel 3, som endast används som ett bedömningskriterium för de avtalsvillkor "som inte har varit föremål för individuell förhandling". Detta undantag är ett resultat av rådets undanröjande av artikel 4 i kommissionens ändrade förslag (KOM (92) 66 slutlig, EGT C 73 av den 24.3.1992) i vilket särskilda kriterier infördes som tillämpas på de villkor som varit föremål för individuell förhandling.

Vissa medlemsstater (Danmark, Finland, Frankrike, Sverige och i viss mån Österrike och Nederländerna) har inte genomfört detta undantag, utan att detta har gett upphov till minsta praktiska problem. Databasen Clab visar även att detta undantag inte har haft någon praktisk effekt i de medlemsstater som har genomfört undantaget eftersom, inte i något registrerat fall, individuell förhandling av ett avtalsvillkor har tagits upp. Dessutom är det naivt att tro att konsumentavtal i standardversion verkligen kan innehålla avtalsvillkor som varit föremål för individuell förhandling annat än de som rör varans kännetecken (färg, modell etc.), pris eller datum för leverans av varan eller tillhandahållande av tjänsten, vilket är ett avtalsvillkor som sällan ger upphov till frågor som rör dess potentiellt oskäliga karaktär.

Däremot bidrar inte förekomsten av undantag i direktivtexten till att texten blir tydlig och det ger upphov till felaktiga tolkningar. Dessa skulle kunna gälla att "individuell förhandling" blandas ihop med "uttryckligen godkänd". Kommissionen känner till nya förfaranden som tillämpas av vissa företag som syftar till att kringgå tillämpningen av de nationella genomförandebestämmelserna för direktiv 93/13/EEG. Dessa består ibland av att inkludera villkor i avtalet genom vilka konsumenten uttryckligen säger sig ha förhandlat fram och accepterat de allmänna avtalsvillkoren och går ibland så långt som att använda avtal som verkar skräddarsydda för konsumenten. De är helt framställda med dator i varje enskilt fall och finns inte i förtryckt version!

Dessa förfaranden är i hög grad till förfång för konsumenten, eftersom de vilseleder konsumenten när det gäller dennes rättigheter, även om de är juridiskt ineffektiva. De härrör direkt från begränsningen i direktivet till avtalsvillkor "som inte varit föremål för individuell förhandling".

b) Undantag om indispositiva bestämmelser (artikel 1.2)

Flera medlemsstater har inte genomfört denna begränsning av tillämpningsområdet (Österrike, Danmark, Finland, Frankrike, Nederländerna, Sverige, Grekland, Belgien) utan att detta har gett upphov till tolkningsproblem. Enligt direktivet återger "indispositiva" inte den skillnad som normalt görs inom civilrätten mellan indispositiva bestämmelser och dispositiva bestämmelser. I direktivet anges att uttrycket "nationell lagstiftning" omfattar de bestämmelser som enligt lag tillämpas på avtalsparterna när man inte kommit överens om annat (skäl nr 13). I direktivets anda skall de avtal som återger lagar eller förordningar i den nationella lagstiftningen inte innehålla några oskäliga avtalsvillkor och kan således uteslutas från direktivets tillämpningsområde, under förutsättning att medlemsstaterna ser till att det inte finns några oskäliga avtalsvillkor i lagstiftningen (skäl nr 14).

Dessutom kan inte inom ramen för artikel 1.2 offentliga tjänster, som är inbegripna i definitionen av näringsidkare (artikel 2c) undantas från tillämpningsområdet i direktivet med hänvisning till "indispositiva bestämmelser". Detta begrepp stöds av kommissionens deklaration till protokollet vid antagandet av en gemensam ståndpunkt om artikel 2 om begreppet avtal. Kommissionen preciserar att "begreppet avtal även inkluderar de transaktioner genom vilka leveranser och tillhandahållande av tjänster sker inom ramen för bestämmelserna".

Man har i de olika medlemsstaterna kunnat konstatera att det kvarstår hinder för kontroll av avtal om tjänster av allmänt intresse och att de nationella domstolarma tvekar inför en adekvat kontroll av de avtalsvillkor som rör tillhandahållandet av sådana tjänster.

Genom den undersökning som kommissionen har gjort om tillämpningen av direktivet på tjänster av allmänt intresse har det varit möjligt att avslöja stora problem, men det har även bevisats att de härrörde från tjänsternas specifika karaktär och de nationella rättsordningarna snarare än på om artikel 1.2 i direktivet hade genomförts eller inte.

c) Undantag när det gäller pris och avtalsföremål (artikel 4.2)

Än en gång har en stor del av medlemsstaterna inte genomfört denna begränsning av tillämpningsområdet (Danmark, Spanien, Finland, Luxemburg, Portugal, Sverige, Grekland). Än en gång har det gjorts utan något praktiskt tillämpningsproblem. Domstolarna i dessa medlemsstater har inte sett över priserna, eller ändrat innehållet i avtalen i någon större omfattning som man hade befarat inom vissa professionella kretsar. I flertalet fall är varken priset som sådant, som är ett resultat av konkurrensvillkoren eller de avtalsvillkor som klart och begripligt definierar avtalsföremålet av den art att de skapar problem som borde kunna lösas genom tillämpning av lagstiftningen om oskäliga avtalsvillkor. Att de undantas från direktivets tillämpningsområde ger dock anledning till tolkningstvivel som är till förfång för att texten skall tillämpas rätt.

När det gäller priset är avtalsvillkor om priset helt och hållet underkastade den kontroll som föreskrivs i direktivet så snart undantaget berör endast förhållandet mellan pris och ersättning å ena sidan och tjänster eller varor som skall tillhandahållas å den andra. De avtalsvillkor som föreskriver beräkningsmetod eller villkor för prisändringar är helt underkastade kontroll enligt direktivet.

När det gäller avtalsföremålet bidrar det faktum att det undantas från direktivet inte på något sätt till att lösa några fall i vilka detta är verkligt viktigt. Skolexemplet är försäkringar: hur skall man fastställa om det faktum att en viss risk i försäkringen undantas [23] utgör ett avtalsvillkor som rör avtalsföremålet och följaktligen är undantaget från kontroll eller om det rör sig om ett avtalsvillkor om friskrivning från ansvar som faller inom direktivet-

[23] Det har ingen betydelse om det är formulerat negativt (undantag) eller positivt (risken inte inbegripen).

Fråga nr 1 : Bör man föreskriva att de tre begränsningarna av direktivets tillämpningsområde eller vissa av dem tas bort- Om ja, hur då-

2 - Begreppet oskäligt villkor och listan i bilagan

För att bedöma om ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte erbjuder direktivet två sätt, ett primärt sätt och ett kompletterande. I direktivet föreskrivs ett allmänt kriterium (art. 3.1 [24]) kompletterat med en vägledande lista med avtalsvillkor som normalt anses som oskäliga (bilagan till direktivet).

[24] I direktivet föreskrivs i artikel 3.1 att ett avtalsvillkor är oskäligt "om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten".

När det gäller det allmänna kriteriet har det genomförts på olika sätt i medlemsstaterna. Vissa har genomfört det bokstavligen, medan andra har avvikit från det i olika grad. I praktiken framgår det dock att det som slutligen räknas är den konkreta tillämpningen av det allmänna kriteriet och inte den bokstavliga jämförelsen mellan lagtexterna.

Det andra sättet för att bedöma oskäligheten hos ett avtalsvillkor utgörs av en vägledande lista i bilagan till direktivet. Listans vägledande karaktär innebär att ett avtalsvillkor som motsvarar ett exempel i bilagan inte automatiskt är oskäligt [25]. Det utgör dock ett värdefullt verktyg såväl för domstolarna som för myndigheterna och de ekonomiska aktörerna.

[25] Motsatsen är också sann i den meningen att ett avtalsvillkor som verkar tillåtet enligt bilagan inte automatiskt är skäligt.

Även om listan är "vägledande" är medlemsstaterna dock skyldiga att ta med listan i sina genomförandebestämmelser så att jurister och allmänheten kan få kännedom om den. Innehållet i listan skall förekomma i sin helhet i de nationella lagstiftningarna. Det framgår av EG-domstolens stående rättspraxis att det är viktigt för att kravet på rättssäkerhet skall vara uppfyllt, att enskilda har en klar och tydlig rättslig situation, som gör det möjligt för dem att helt och fullt känna till sina rättigheter [26].

[26] Dom av den 19 september 1996 mål C-236/95, kommissionen mot. Grekland, REG 1996, s. I-4459, domskäl. 13

Skyldigheten att genomföra listan som sådan har gett upphov till två typer av problem.

För det första har man konstaterat att det finns vissa länder som vägrar att genomföra listan i direktivet som den är [27]. De nationella myndigheterna i dessa medlemsstater är av den uppfattningen att en sådan vägledande lista med oskäliga avtalsvillkor skulle skapa viss förvirring som riskerar att sänka konsumenternas skyddsnivå (eftersom vissa avtalsvillkor redan är förbjudna i dessa staters nationella lagstiftning) och de befarar å andra sidan att domstolen kan ha en tendens att begränsa sin bedömning till enbart avtalsvillkoren på listan och detta på bekostnad av den allmänna bedömningen.

[27] Finland, Sverige och Danmark. Överträdelseförfaranden har inletts mot dessa länder.

För det andra har rättspraxis visat att det sätt på vilket listan är formulerad försvagar dess räckvidd i praktiken. Den innehåller villkor som är alltför vagt formulerade med den följden att ett enda avtalsvillkor på listan kan omfatta ett stort antal olika avtalsvillkor. När det gäller punkt b) på listan, visar t.ex. Clab att en tredjedel av fallen i bilagan rör enbart denna punkt!

Frågan om listans art har tagits upp vid det förberedande arbetet till direktivet. I det ursprungliga förslaget av den 24 juli 1990 [28] hade kommissionen inte uttryckligen fastställt listans art. I samband med de ändringar som man röstat om vid den första behandlingen den 20 november 1991, bad Europaparlamentet [29] att listan i bilagan skulle vara tvingande men inte uttömmande. Kommissionen preciserade i sitt ändrade förslag av den 5 mars 1992 [30] listans tvingande karaktär, men följdes dock inte av rådet som i sin gemensamma ståndpunkt av den 22 september 1992 ansåg att listan skulle vara vägledande.

[28] KOM(90)322 slutlig, EGT C 243, 28.9.1990.

[29] I sin ändring nr 11.

[30] EGT C73, 24.3. 1992.

Man bör notera att man i de nationella lagstiftningarna i allmänhet inte har följt den metod som man slutligen fastnade för i direktivet. De går ofta längre. Vissa länder (Österrike, Spanien, Belgien, Luxemburg, Grekland) lägger fram listor där avtalsvillkoren fortfarande anses oskäliga (svarta listor), andra planerar svarta och grå listor (Portugal, Nederländerna, Tyskland, Italien) och endast en minoritet (Frankrike, Förenade kungariket, Irland) har valt en icke-tvingande lista som den i direktivet.

I detta avseende är det viktigt att understryka den betydelse en "svart lista" har när domstolarna skall bedöma ett oskäligt avtalsvillkor. Databasen Clab visar att av 1849 fall som hänvisar till nationella listor över avtalsvillkor, rör 1689 tvingande listor (eller svarta), medan endast 160 rör icke-tvingande listor (eller grå).

Fråga nr 2 : Måste man när det gäller listans innehåll redigera exemplen mer detaljerat, t.o.m. öka antalet avtalsvillkor för att förbättra den praktiska effekten av listan-

Bör man ändra listans art för att få en tillämpning som inte bara närmar sig direktivet mer utan även bidrar till att harmonisera de nationella lagstiftningarna-

3 - Öppenhetsprincipen och rätten till information

I enlighet med artikel 5 i direktivet skall de avtalsvillkor som erbjuds konsumenter alltid vara klart och begripligt formulerade. Öppenhetsprincipen, som ligger till grund för artikel 5, har olika funktioner beroende på om den är knuten till andra bestämmelser i direktivet.

Öppenhetsprincipen kan framstå som ett sätt att kontrollera införandet av avtalsvillkor vid slutande av avtal (som den analyseras i förhållande till skäl nr 20 [31]) eller innehållet i avtalsvillkoren (som det läses i förhållande till det allmänna kriteriet i artikel 3).

[31] I skäl nr 20 fastställs att: "avtalen skall formuleras på ett klart och begripligt språk och konsumenten skall ha en reell möjlighet att granska alla villkoren. I tveksamma fall skall den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla".

Öppenhetsprincipen bör även garantera att konsumenten innan avtalet sluts skall kunna få nödvändig information för att kunna fatta sitt beslut med full kännedom om saken.

Kommissionen har med tanke på den betydelse det har för konsumenten att få information innan avtalet sluts formulerat en bestämmelse i denna riktning i samband med ändringsförslaget till direktivet 1992 [32].

[32] I den förra artikel 5.2 föreskrevs att "beroende av om de är oskäliga eller inte skall de avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling anses godkända av konsumenten endast när denne verkligen har haft tillfälle att ta del av dem innan avtalet sluts".

Även om rätten till information senare har tagits bort av rådet [33], lämpar sig vissa delar av direktivet för en tolkning som implicit skulle erkänna det [34].

[33] Rådet, som fastän det var positivt till att ge konsumenten en sådan rätt ansåg att den inte ingick i den rättsliga ramen för direktiv 93/13/EEG, men i nationella bestämmelser om slutande av avtal.

[34] Skäl nr 20 till artikel 5 föreskriver "att konsumenten skall ha en reell möjlighet att granska alla villkoren". I bilagan föreskrivs i punkt i att ett avtalsvillkor kan förklaras oskäligt om det har till föremål "att oåterkalleligen binda konsumenten vid villkor som denne inte haft någon verklig möjlighet att ta del av innan avtalet ingicks".

Verkligheten är dock helt annorlunda, eftersom konsumenten sällan har möjlighet, även om han uttryckligen ber näringsidkaren om det, att från denne få de avtalsvillkor som kommer att reglera avtalet senare.

Kommissionen konstaterade samma svårighet i samband med de undersökningar den hade beordrat för att avslöja förekomsten av oskäliga avtalsvillkor inom vissa ekonomiska sektorer [35].

[35] Som exempel kan nämnas att det visat sig särskilt svårt att erhålla avtalsvillkoren när det gäller undersökningarna om försäkringsavtal, turistavtal och finansiella tjänster.

Följaktligen visar den rådande situationen en total brist på "konkurrens" när det gäller avtalsvillkorens kvalitet.

Brott mot öppenhetsprincipen medför inga direkta sanktioner, eftersom de avtalsvillkor i vilka kriterierna klarhet och lättbegriplighet inte respekteras varken har tagits bort från avtalet eller ansetts som oskäliga [36].

[36] I rättspraxis har dock bristen på klarhet i ett avtalsvillkor redan ansetts kunna förklaras som olagligt. Databasen Clab ger i detta avseende exempel som den dom som meddelats den 20 september 1989 av underrätten i Créteil. Konsumentorganisationerna begärde att ett avtalsvillkor om ett låneavtal skulle förbjudas. I avtalsvillkoret föreskrevs utan andra upplysningar att förvärvaren var tvungen att inrätta sina handlingar inom avtalad tid för att fullfölja låneansökan. Domstolen ansåg villkoret vara olagligt på grund av bristande klarhet (Clab FR 000012).

I artikel 5 föreskrivs att i ett sådant fall skall den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla trots de oegentligheter som kan förekomma.

Fråga nr 3 : Bör man mer exakt fastställa begreppet och funktionen när det gäller öppenhetsprincipen i direktivet-

Fråga nr 4 : Bör man uttryckligen ge konsumenten rätt att effektivt kunna ta del av avtalsvillkoren innan han sluter avtal [37] - Bör man utsträcka denna rätt till varje berörd person, t.ex. forskare, konkurrenter för att öka öppenheten på marknaden och på så sätt öka konkurrensen-

[37] I olika sektoriella direktiv återfinns explicit en sådan rätt till information innan avtal sluts. Så är fallet i direktiv 85/57/EEG för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (artikel 4), direktiv 90/314/EEG om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (artikel 4), direktiv 94/47/EG om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (artikel 3), direktiv 97/7/EG om konsumentskydd vid distansavtal (artikel 4), etc.

Fråga nr 5 : Bör man i händelse av brott mot öppenhetsprincipen höja skyddsnivån för konsumenten genom att föreskriva antingen en utvidgning av tillämpningsområdet i artikel 7 (möjlighet att förbjuda dunkla avtalsvillkor oberoende av deras oskäliga karaktär [38]) eller en specifik sanktion (t.ex. ogiltigheten av avtalsvillkor som är dunkla för konsumenten om denne inte har haft möjlighet att ta del av dem innan avtalet sluts) -

[38] Denna möjlighet kommer eventuellt redan att följa av direktiv 98/27/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen som skall genomföras senast den 1 januari 2001.

4 - Sanktioner

I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs att oskäliga avtalsvillkor i ett individuellt avtal inte binder konsumenter på sätt som stadgas i nationell rätt. Syftet skall uppnås enligt de olika rättsordningar i vilka medlemsstaterna är fria att hänvisa till oskäliga avtalsvillkor.

På grund av mångfalden av befintliga rättstraditioner har denna bestämmelse integrerats på olika sätt (de civilrättsliga sanktionerna varierar mellan obefintliga, ogiltiga, som går att ogiltigförklara, ineffektiva eller otillämpliga när det gäller sådana oskäliga avtalsvillkor).

Rättsordningarna skall dock för att bibehålla räckvidden och för att bevara direktivets fulla effekt respektera en rad principer för att se till att ett oskäligt avtalsvillkor inte binder konsumenten. I detta avseende skall konsumenten inte bara ha möjlighet, utan även kunna avstå från att åberopa att avtalsvillkoren är oskäliga vid ett rättsligt förfarande utan även kunna vägra att fullgöra sina skyldigheter som härrör från de oskäliga avtalsvillkoren utan behov av ett rättsligt beslut.

Dessutom skall det rättsliga beslut, i vilket anges att ett avtalsvillkor är oskäligt, gälla fr.o.m. att avtalet sluts (ex tunc). Slutligen skall domstolen ex officio kunna erkänna det oskäliga i ett avtalsvillkor i den mån det skulle vara nödvändigt för dess beslut. Det är ganska svårt att avgöra i vilken omfattning de olika nationella systemen leder till sådana resultat, men man kan befara att så inte alltid är fallet.

Det belgiska systemet är ett bra exempel. Medlemsstaten hade en lag före direktivet i vilken föreskrevs en allmän definition av oskäliga avtalsvillkor och en svart lista över de avtalsvillkor som ansågs oskäliga. De avtalsvillkor som kom med på listan ansågs automatiskt ogiltiga och förbjudna, medan de som föll under den allmänna definitionen inte automatiskt var ogilitiga. I detta system tycks det som om domstolen hade möjlighet, och inte skyldighet, att annulera dem med den följden att ett oskäligt avtalsvillkor alltid kunde binda konsumenten. Denna situation som står i strid med andan i direktivet löstes genom en lagändring.

Men det återstår andra problem. Det är därför långt ifrån självklart att de nationella domstolarna är skyldiga, t.o.m. har befogenhet, att ex officio bedöma det oskäliga i avtalsvillkoren. Det säger sig självt att det handlar om befogenheten/skyldigheten att ex officio bedöma den eventuellt oskäliga karaktären i de avtalsvillkor som är relevanta för att lösa tvisten och inte alla de övriga villkoren i avtalet. Erfarenheterna i medlemsstaterna visar å ena sidan att de nationella domstolarna ofta är återhållsamma med att själva väcka talan och å andra sidan att när de vidtar en sådan åtgärd riskerar de därefter att sanktioneras. I Frankrike hade Cour de cassation (motsvarigheten till Högsta domstolen), som anhängiggjorts genom en fullföljd av talan, återförvisat ett beslut på grund av fel i förfarandet från en domstol som ex officio hade bedömt det oskäliga i ett avtalsvillkor (Cass. civ. 16/02/94 - INC nr 3326 - Clab fr000524).

Men för att kunna ge full effekt åt direktivet (och bl.a. artikel 6.1 i vilken föreskrivs att oskäliga avtalsvillkor inte skall binda konsumenterna) bör man erkänna att de nationella domstolarna gör denna bedömning ex officio [39] [40]. De civilrättsliga sanktioner som föreskrivs i medlemsstaterna tycks inte vara tillräckliga för att skydda konsumenten och för att effektivt förmå näringsidkarna att inte tillämpa oskäliga avtalsvillkor [41].

[39] Det säger sig självt att om företaget ifrågasätter konsumentens ställning, kan det dra denne inför domstol och vinna ned alla de konsekvenser det får för konsumenten om domstolen kommer fram till slutsatsen att avtalsvillkoret inte var oskäligt.

[40] Generaladvokatens slutsatser av den 16 december 1999 (gemensamma målen C-240/98 till C-244/98 - Océano Grupo Editorial, S.A. och Salvat Editores, S.A. c. Rocío Murciano Quintero m.fl.) stöder för övrigt helt denna tes. Enligt generaladvokaten medför sanktionen i artikel 6.1 i direktivet att bestämmelserna i direktivet blir "indispositiva" regler av allmänt ekonomiskt intresse som inte kan återspegla sig på de befogenheter som den nationella domstolen har fått". Generaladvokaten understryker att det finns ett allmänt intresse av att de avtalsvillkor som är till förfång för konsumenten inte ger några effekter och preciserar att domstolens agerande ex officio inte bara utgör ett ytterst effektivt sätt i repressivt syfte utan även har en effektivt avskräckande effekt när det gäller att införa avtalsvillkor i konsumentavtal.

[41] I detta avseende hade kommissionen i sitt meddelande av den 3 maj 1995 till rådet och till Europaparlamentet (om sanktioners roll när det gäller att genomföra gemenskapslagstiftning på den inre marknaden), KOM(95)162 slutlig) som det är viktigt att säkerställa genom att förbättra öppenheten i de nationella sanktionssystemen för att sanktionerna skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Rådet upprepade i sin resolution av den 29 juni 1995 (om enhetlig och effektiv tillämpning av gemenskapsrätten och om sanktioner som är tillämpliga på överträdelser av denna rätt när det gäller den inre marknaden, EGT C 188, 22.7 1995) sådana argument och tillade i enlighet med den tidigare artikel 5 i fördraget att "medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta fördrag eller av åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemenskapens uppgifter fullgörs. De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås."

Den enda risk (den är liten) som näringsidkaren löper när en medveten konsument väcker talan inför domstol om ett avtalsvillkor är att avtalsvillkoret inte kommer att gälla längre. Dessutom när näringsidkaren är föremål för en förbudstalan inför domstol är den enda risken för honom att han blir tvungen att ersätta det omtvistade villkoret med ett annat. I båda fallen befinner sig näringsidkaren slutligen i en situation som är ganska lik den som skulle ha varit om han aldrig hade tillämpat det oskäliga avtalsvillkoret. Han kan dock njuta frukterna av att ha använt detta villkor i förhållande till alla de konsumenter som inte har information eller möjlighet att reagera. Och i händelse av en förbudstalan är sanktionen inte tillräckligt avskräckande för näringsidkaren, eftersom den inte berör den tidigare användningen av det oskäliga avtalsvillkoret utan begränsas till att förbjuda det i framtiden.

Fråga nr 6 : Bör man förstärka befintliga civilrättsliga sanktioner för att få ett verkligt effektivt skydd för konsumenten mot de oskäliga avtalsvillkor som förekommer i avtalet -

Fråga nr 7 : Bör man uttryckligen fastställa befogenheten/skyldigheten för de nationella domstolarna att ex officio bedöma det oskäliga i de avtalsvillkor som kan vara relevanta för att lösa en tvist-

Fråga nr 8 : Bör man föreskriva andra sanktioner (straffrättsliga eller skadestånd) för att verkligen avskräcka näringsidkaren från att tillämpa oskäliga avtalsvillkor-

5- Nationella system för att undanröja oskäliga avtalsvillkor

I artikel 7 i direktivet åläggs medlemsstaterna att förse sig med ett lämpligt och effektivt system för att förhindra fortsatt tillämpning av oskäliga avtalsvillkor. Även om val ges i direktivet mellan ett rättsligt förfarande och ett administrativt förfarande, har man i all nationell lagstiftning valt ett rättsligt förfarande.

Enligt gällande rätt i medlemsstaterna är endast rättsliga organ behöriga att förbjuda tillämpningen av oskäliga avtalsvillkor.

Betydande olikheter finns i de olika nationella rättssystemen när det gäller behörigheten.

När det gäller rationae materiae tillkommer den antingen de allmänna domstolarna (i flertalet medlemsstater) eller specialdomstolarna (t.ex. High Court i Förenade kungariket och Irland och Marknadsdomstolen i de nordiska länderna).

När det gäller rationae loci ges den antingen till de domstolar där svarande har sin hemvist (i flertalet medlemsstater) eller till en domstol som är behörig för hela det nationella territoriet (Marknadsdomstolen i de nordiska länderna).

Slutligen finns det märkbara skillnader även när det gäller laga kraft hos de beslut som fattats av de rättsliga organen. Även om de beslut som fattats i de flesta nationella rättssystem kan överklagas hos en överrätt, anses i vissa andra rättssystem de beslut som har fattats som definitiva (Marknadsdomstolen i de nordiska länderna).

Det är intressant att understryka att, trots att den rättsliga karaktären överväger, har flera system en icke obetydlig "administrativ" del. I vissa medlemsstater kan inte bara konsumentorganisationerna väcka talan om förbud av oskäliga avtalsvillkor vid domstolarna utan initiativet kan även komma från en person med uppdrag i allmänhetens intresse. Det är bl.a. fallet i Förenade kungariket med Director of the Office of Fair Trading, i Irland Director of Consumer Affairs [42], i de nordiska länderna konsumentombudsmannen och i Tyskland Verbraucherschutzvereine [43]. Fallen med Portugal och Spanien [44] är särskilt relevanta, eftersom dessa två medlemsstater även ger allmän åklagare rätt att väcka talan inför domstol, vilket gör det möjligt att helt täcka det nationella territoriet, eftersom det finns en åklagare vid varje domstol.

[42] I Irland, lag om genomförande nr 27/1995, förbehåller man sig rätten att väcka talan om förbud endast hos Director of Consumer Affairs (ett överträdelseförfarande pågår för närvarande mot Irland för att inte ha korrekt genomfört artikel 7.2 i direktivet).

[43] Även om det formellt inte handlar om ett administrativt organ utan ett privaträttsligt organ finansieras Verbraucherschutzvereine till stor del av allmänna medel för att genomföra uppdrag av allmänt intresse.

[44] Innan direktivet antogs, tillerkändes i den portugisiska lagstiftningen (lagdekret nr 446/85 av den 25 oktober 1985) redan vissa konsumentorganisationer, vissa fackliga sammanslutningar, sammanslutningar av näringsidkare eller ekonomiska föreningar och allmän åklagare rätten att föra talan inför domstol. Även i de spanska genomförandebestämmelserna nr 7/1998 av den 13 april 1998 tillerkänns allmän åklagare samma rätt.

Andra medlemsstater (Frankrike och Belgien) har inrättat ett kollegialt organ vars främsta uppgift är att rekommendera att oskäliga avtalsvillkor tas bort. I praktiken hänvisar domstolarna ofta till dessa rekommendationer i sina domskäl [45].

[45] Sammanfattningen, som publicerades 1999, av de ärenden om hävande av oskäliga avtalsvillkor som sedan 1984 behandlats av UFC- Que Choisir, en fransk konsumentorganisation, ger exempel på domar i vilka kommissionens rekommendationer om oskäliga avtalsvillkor nämns. Databasen CLAB ger många beslut från franska underrätter och överrätter som stöder sina domslut på kommissionens rekommendationer om oskäliga avtalsvillkor. Så är fallet med köp- och säljavtal om motorfordon (Clab FR 000411), reseavtal (Clab FR 000412), avtal om säsongshyra (Clab FR 000414), abonnemangsavtal som gäller trafik på motorväg (Clab FR 000450), avtal om fjärrövervakning (Clab FR 000579), kabelabonnemang eller betal-TV (Clab FR000653) etc.

När det gäller rättssystemet har en del problem uppstått. Den långa tid förfarandet tar förutsätter att det omtvistade avtalsvillkoret även fortsättningsvis gäller fram till dess beslut fattas, vilket kan innebära några år efter det att processen inleddes. För att lösa det problem som trögheten i det rättsliga förfarandet i medlemsstaterna innebär skulle det vara önskvärt att inrätta förfaranden som gör det möjligt att snabbt undanröja oskäliga avtalsvillkor [46].

[46] Systemet föreskrivs i direktiv 84/450/EEGom vilseledande reklam och även i direktiv 98/27/EG av den 19 maj 1998 av den 19 maj 1998 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen. Därigenom blir medlemsstaterna skyldiga att föreskriva skyndsamma förfaranden. Detta direktiv skall genomföras sendast den 1 januari 2001.

Behovet av ett skyndsamt förfarande med specifika kriterier har erkänts i italiensk rättspraxis [47]. I Italien föreskrivs i lagstiftningen två förfaranden för talan om förbud, ett "normalt" och ett "skyndsamt" förfarande. I det här fallet ansåg domstolen att kriterierna för att inleda ett skyndsamt förfarande när det gäller en talan om förbud som syftar till att undanröja ett oskäligt avtalsvillkor skall bedömas med beaktande av specifika överväganden och inte allmänna villkor i "periculum in mora".

[47] Ordinanza av domstolen i Palermo den 17-22 oktober 1997.

Ett annat lika viktigt problem berör följderna av effekten när det gäller laga kraft inte bara mellan parterna utan även i förhållande till avtalsvillkoret i fråga.

Å ena sidan är ett rättsligt beslut om att ett avtalsvillkor är oskäligt endast tvingande i förhållande till den näringsidkare som är part i målet och således berörs inte andra näringsidkare som använder samma avtalsvillkor av beslutet [48].

[48] Det är intressant att konstatera att i Brasilien finns ett system som ger en lösning på detta problem: i vissa villkor kan talan om förbud ha effekt erga omnes.

Dessa beslut är sålunda mycket ineffektiva när det gäller att sanera marknaden. När ett företag bland hundratals andra företag som använder likartade avtalsvillkor är föremål för ett rättsligt beslut om förbud av ett avtalsvillkor, har detta ingen effekt gentemot de övriga 99 företagen. Därför skulle man vara tvungen att väcka talan igen mot de övriga 99 för att förbjuda användningen i deras avtal av de avtalsvillkor som har samma effekt som det som redan har förklarats oskäligt! Dessutom leder den situation som är ett resultat av det första beslutet till en situation med snedvriden konkurrens mellan det företag som har avstått från att använda avtalsvillkoret och de som även fortsättningsvis kan använda det helt ostraffat.

För att undvika en sådan situation kan man följaktligen föreställa sig att man inför ett specialförfarande som gör det möjligt att begära en ny dom för att kunna utvidga effekterna från den första domen till andra näringsidkare inom samma ekonomiska sektor. Med en sådan hypotes är det självklart att man skall se till att rätten till försvar för dessa andra näringsidkare respekteras inom detta specialförfarande.

Å andra sidan har ett rättsligt beslut i vilket ett avtalsvillkor förklaras oskäligt och förbjuder det bara effekt när det gäller formuleringen av villkoret.

Det finns ett motsatsförhållande mellan syftet med lagstiftningen om oskäliga avtalsvillkor och resultatet av tillämpningen. Man vet att grunden för att förklara ett avtalsvillkor oskäligt är den obalans som det framkallar mellan näringsidkaren och konsumenten, (ett avtalsvillkor anses oskäligt på grund av dess effekter). Lagakraftvunna beslut om undanröjande av ett avtalsvillkor är begränsade till själva avtalsvillkoret så som det är formulerat. De effekter av avtalsvillkoret som motiverar domstolens beslut ligger utanför den laga kraften. Detta gör det möjligt för den näringsidkare som man har förbjudit att använda det avtalsvillkor som förklarats oskäligt att motarbeta domens räckvidd genom att ersätta det omtvistade avtalsvillkoret med ett annat vars effekt eller föremål också skulle vara oskäligt.

På detta sätt når inte reglerna för att skydda konsumenterna det mål som åsyftas, eftersom man måste väcka talan en gång till för att det nya avtalsvillkoret som näringsidkaren har infört skall förbjudas. Det verkar mer värdefullt att effekterna i domen inte skall begränsas till formuleringen av avtalsvillkoren utan kan utvidgas så att nya processer kan undvikas.

För att begränsa de nackdelar som principen om den relativa effekten av laga kraft medför, har man nyligen i Spanien [49] infört ett register som omfattar de avtalsvillkor som har ansetts oskäliga i slutliga rättsliga beslut. Effekterna av dessa beslut är inte bara inter partes utan även erga omnes och ultra partes i den utsträckning var och en kan åberopa det oskäliga i dessa avtalsvillkor genom att åberopa dem inför andra spanska domstolar och organ [50].

[49] Genomförandelag nr 7/1998 av den 13 april 1998.

[50] I Portugal och vissa nordiska länder föreskrivs även ett system för att registrera beslut som meddelats om oskäliga avtalsvillkor, inom ramen för en individuell talan eller en förbudstalan.

Slutligen ålägger direktivet genom begreppen adekvata och effektiva medel medlemsstaterna att se till att de domstolar eller organ som har hand om kontrollen verkligen har befogenhet att tvinga näringsidkarna att häva oskäliga avtalsvillkor i sina avtal. Medlemsstaterna har föreskrivit avskräckande mekanismer i händelse av att näringsidkaren vägrar att sluta använda oskäliga avtalsvillkor. Denna mekanism är normalt sett vite som är knutet till upprepad bestämd överträdelse [51]. När det gäller vite uppstår dock vissa praktiska problem i det fall näringsidkaren inte följer beslutet. För att uppnå fullgott resultat måste käranden inte bara styrka näringsidkarens upprepade överträdelse utan även vända sig än gång till de dömande myndigheterna.

[51] I vissa fall rubriceras i vissa medlemsstaters rättssystem denna vägran att följa domstolens beslut om förbud som en straffrättslig överträdelse, som i vissa fall kan utgöra ett mer avskräckande medel än viten.

Fråga nr 9 : Bör man inrätta ett skyndsamt specialförfarande som gör det möjligt att snabbt häva oskäliga avtalsvillkor-

Fråga nr 10 : Bör man föreskriva ett blandat system i vilket ett administrativt organ skulle ha till uppgift att analysera och förbjuda användningen av vissa avtalsvillkor i avtal och på så sätt överlåta åt näringsidkaren att väcka talan inför domstol om han inte accepterar det administrativa beslutet-

Fråga nr 11 : Bör man utvidga den laga kraften i avtalsvillkorets formulering för att täcka dess effekter och sålunda förhindra att näringsidkaren ersätter de upphävda avtalsvillkoren med andra som ger samma effekt-

Fråga nr 12 : Bör man föreskriva ett specialförfarande för att göra beslut om förbud tillämpliga på övriga företag med samma verksamhet som det beslut som meddelats mot ett särskilt företag- Om ja, vilka typer av beslut skulle kunna underkastas ett sådant förfarande och hur kan man säkerställa rätten till försvar för alla berörda parter-

Fråga nr 13 : Bör man föreskriva specifika repressiva sanktioner mot de näringsidkare som uppsåtligen använder sig av oskäliga avtalsvillkor-

Fråga nr 14 : Bör man föreskriva mer specifika sanktioner eller sådana som kompletterar vitet för att säkerställa att beslut om förbud, t.ex. offentliggörande av beslut om förbud på företagets bekostnad-

6 - Mot ett "positivt" system för att undanröja oskäliga avtalsvillkor

Det klassiska systemet för att undanröja oskäliga avtalsvillkor som grundas på förbudstalan inför domstol är ett "negativt" system. Så snart ett avtalsvillkor har bedömts vara oskäligt beslutar domstolen att det skall undanröjas ur avtalen. Näringsidkaren skall upphöra med att använda detta avtalsvillkor i de avtal som erbjuds konsumenter. I normalfallet skall näringsidkaren ersätta detta avtalsvillkor med ett annat.

Med detta tillvägagångssätt kan den oskäliga karaktären hos ett nytt avtalsvillkor alltid finnas och det kan endast undanröjas genom ett nytt förfarande. Oskäliga avtalsvillkor är som en hydra: man hugger av ett huvud, men ett nytt växer fram. I den dom som har avkunnats har sällan angivits parametrar för att ändra avtalsvillkoret: t.ex. domstolen förklarar att ett avtalsvillkor om sanktioner är oskäligt - 50% av priset i händelse av konsumentens avtalsbrott, men han säger inte vilket belopp som skulle kunna vara godtagbart : 10 %, 20 %, 40 % eller ingenting alls -

Dessutom kan oskäliga situationer gentemot konsumenten inte bara vara ett resultat av den materiella förekomsten i avtalet av avtalsvillkor utan härröra från otydligheter i vissa avtalsvillkor, t.o.m. att inte något sägs alls i avtalet om vissa delar.

Som exempel kan nämnas att dessa oskäliga otydligheter eller tystnader bl.a. har konstaterats i försäkringsbranschen. Vissa försäkringsbrev är oklara eller tysta när det gäller skyldigheten att betala premien, vilket medför att försäkringstagarna är okunniga om hur deras skyldigheter skall fullgöras och vilka konsekvenser det får om de inte betalar [52].

[52] Enligt en undersökning som gjorts 1995 av Centre du Droit de la Consommation, universitetet i Montpellier, nämns i vissa frivilliga försäkringsbrev inget om de delar som t.ex. gäller skyldigheten för försäkringsgivaren att svara på en skadedeklaration, att utse en besiktningsman, att betala ut preliminära belopp etc, vilket kan ge upphov till oskäliga luckor. I databasen Clab ges även många exempel från försäkringsbranschen på oskäliga oklarheter och luckor. När det gäller oklara avtalsvillkor har Högsta domstolen i Belgien ansett ett avtalsvillkor oskäligt som utesluter garanti för vissa skador med motiveringen att ett undantagsvillkor inte kunde rätteligen åberopas gentemot försäkringstagaren om inte de berörda undantagen var klara, tydliga och begränsad".(Clab BE 000447). När det gäller oskäliga luckor har underrätten i Lyon i sin dom av den 23 maj 1996 ansett ett avtalsvillkor oskäligt, eftersom premiehöjningar inte är underkastade något villkor i avtalet och att det ger försäkringsbolaget en överdriven fördel då det inte behöver motivera den" Clab FR 000324). Underrätten i Aten ansåg på samma sätt att ett avtalsvillkor var oskäligt ... med motiveringen att prishöjningen av försäkringspremierna inte definierades genom särskilda och precisa kriterier i avtalet".Clab GR 000189).

För att helt kunna undanröja avtalsvillkoren och att fylla oskäliga luckor har vissa nationella system för att kontrollera oskäliga avtalsvillkor (t.ex. ombudsmannen i de nordiska länderna eller Office of Fair Trading i Förenade kungariket) främjat direkt förhandling mellan enskilda näringsidkare och sammanslutningar av näringsidkare och har på detta sätt kommit fram till betydande resultat.

När det gäller individuell förhandling är fallet i Förenade kungariket särskilt relevant i den utsträckning som Office of Fair Trading spelar en väsentlig roll när det gäller att undanröja oskäliga avtalsvillkor. Så snart det får in ett klagomål om ett oskäligt avtalsvillkor inleder organet direkt diskussioner och förhandlingar för att övertyga näringsidkaren att göra de ändringar som behövs när det gäller det berörda avtalsvillkoret [53].

[53] Resultaten är frapperande, eftersom mellan 1995 och 1998 har 1 200 näringsidkare ändrat eller tagit bort ur sina avtal de oskäliga avtalsvillkorn och detta efter diskussioner med Office of Fair Trading

När det gäller kollektiv förhandling har i vissa nationella system utvecklats en kontroll på förhand av avtalsvillkoren. Denna kontroll görs med utgångspunkt i själva avtalsvillkoren vid kollektiva överenskommelser. De allmänna villkoren i standardavtal avfattas genom förhandling å ena sidan mellan konsumentorganisationer (fallet med Nederländerna är förebild i detta avseende) eller de instanser som har ett legitimt intresse av att skydda konsumenten (t.ex. konsumentombudsmannen i de nordiska länderna) och å andra sidan näringsidkare eller sammanslutningar av näringsidkare [54].

[54] I Förenade kungariket t.ex. har nyligen ett nytt standardavtal utarbetats av Office of Fair Trading och British Vehicle Rental and Leasing Association (denna sammanslutning av näringsidkare företräder ensam 85% av branschen för uthyrning och leasing av bilar i Förenade kungariket).

Resultaten varierar i de olika medlemsstater som har främjat dessa kollektiva avtal. Även om t.ex. effektiviteten av sådana avtal är begränsad i Frankrike (bl.a. på grund av att dess effekter var begränsade till de undertecknande organisationerna och bara tillämpades lokalt), visar erfarenheten i Sverige att till följd av förhandlingar inom enskilda sektorer att antalet beslut som avkunnats av domstolarna när det gäller oskäliga avtalsvillkor hade minskat avsevärt [55]. Även i Nederländerna har verkliga avtal per ekonomisk sektor slutits mellan sammanslutningar av näringsidkare och konsumentorganisationer. Det som är mest intressant i det nederländska systemet, förutom att näringsidkarna tillämpar standardavtalsvillkor som på förhand förhandlats fram med konsumentorganisationerna, är den successiva uppbyggnaden av ett system för att lösa tvister utanför domstolarna i samband med standardavtal. Efter avslutade förhandlingar inrättades en byrå för klagomål särskilt för den berörda ekonomiska sektorn. Den kommer att kunna ta upp tvister som rör slutande och verkställande av avtal mellan en konsument och en näringsidkare i den berörda ekonomiska sektorn.

[55] I detta avseende visar databasen Clab att i Sverige har nio beslut meddelats sedan den 31 december 1994 (sista dag för genomförandet av direktivet), medan 189 domar hade avkunnats före detta datum. I Nederländerna hade 28 beslut meddelats sedan den 31 december 1994, medan 69 domar hade avkunnats före detta datum.

Fråga nr 15 : Bör man föreskriva och uppmuntra inrättandet av system som främjar förhandling och diskussion av avtalsvillkoren med näringsidkaren med förbehåll naturligtvis för konkurrensrätten-

Fråga nr 16 : Bör man inom ramen för talan om förbud ge domstolen befogenhet att föreslå en ny formulering på de avtalsvillkor som skall tas bort eller åtminstone föreskriva ett specialförfarande om medling som ingår i förfarandet som gäller förbud för att underlätta de rättsliga transaktioner som skulle ha till föremål att fastställa en ny formulering för de omtvistade avtalsvillkoren -

7 - Mot ett europeiskt system för att undanröja oskäliga avtalsvillkor

Behovet att skydda konsumenten mot oskäliga avtalsvillkor är desto mer oundgängligt som konsumenten mer och mer på grund av den inre marknaden är tvungen att sluta avtal som är avfattade på ett annat språk än hans eget och som är underkastade ett annat rättsligt system än hans eget.

Vissa avtal uppvisar mer och mer en transnationell aspekt eller får transnationella följder (hyra av bil, kreditkonton, avtal om internationella transporter, charterresor, nyttjanderätt av fast egendom på tidsdelningsbasis, elektronisk handel etc.). Dessutom är bolagen mer och mer internationella och förekommer ofta samtidigt på olika nationella marknader. Slutligen härrör i vissa fall avtalsvillkoren från internationella överenskommelser, t.ex. IATA-överenskommelserna för civilflyget, i vilka upprättas standardavtalsvillkor som används av flertalet flygbolag. Kommissionen har genomfört olika pilotexperiment för att undanröja oskäliga avtalsvillkor i några typer av avtal. Det handlar om att främja samarbetet mellan olika konsumentorganisationer samtidigt i flera medlemsstater för att förbjuda dessa typer av avtalsvillkor [56]

[56] I detta avseende har kommissionen stött talan om förbud när det gäller avtal om hyra av bil, avtal om nyttjanderätt av fast egendom på tidsdelningsbasis, avtal om ny teknik samt reseavtal. Kommissionen har genomfört ett projekt som är inriktat på dialogen mellan näringsidkare och konsumenter när det gäller charterresor (se kapitel II i rapporten).

Inrättandet av ett europeiskt system för att undanröja oskäliga avtalsvillkor skulle kunna förbättra den effektiva tillämpningen av direktiv 93/13/EEG och maximera dess effekter genom de stordriftsfördelar som detta skulle medföra.

Europaparlamentet föreslog vid de ändringar som togs upp i förslaget till direktiv den 18 november 1991 att inrätta en ombudsman på gemenskapsnivå för oskäliga avtalsvillkor [57]. Kommissionen tog inte upp denna idé i det ändrade förslaget till direktiv 1992 [58], ty den ansåg att det då inte var lägligt att inrätta nya administrativa strukturer i denna fråga.

[57] Genom ändring nr 49 föreslog Europaparlamentet att medlarens funktion bl.a. skulle vara : att kontrollera att medlemsstaterna genomför direktivet, anstränga sig för att i godo lösa de tvister som uppstår på grund av oskäliga avtalsvillkor, anordna möten mellan avtalsparterna när de är bosatta i två eller flera medlemsstater och utarbeta en årlig rapport om oskäliga avtalsvillkor.

[58] EGT C73/7, 24.3.1992.

Ekonomiska och sociala kommittén (ESK) noterade i sitt yttrande 1998 om konsumenterna på försäkringsmarknaden [59], att vissa institutionella medlingssystem i medlemsstaterna "inte fungerar opartiskt och inte ger konsumenter och försäkringsbolag samma garantier i fråga om rättsskydd och dessutom är diskriminerande vad gäller nationalitet, särskilt i de fall klagomål har uppkommit ur bedömningar som branschorganisationer eller enheter inom försäkringsbolagen har gjort". ESK konstaterade dock att de medlingar som gjorts av oberoende skiljedomsorgan eller av oberoende speciella medlare (t.ex. den brittiske ombudsmannen) i praktiken uppvisar positiva resultat.

[59] EGT 95, 30.3.1998, s. 72 .

Med beaktande av dessa konstateranden föreslog ESK kommissionen och medlemsstaterna att inrätta inte bara system för att lösa tvister genom skiljdedomsförfarande eller inrätta oberoende medlare utan att även se över möjligheten att skapa ett europeiskt observatorium för klagomål när det gäller försäkringar på gemenskapsnivå.

Bland de handlingslinjer som föreskrivs i den senaste treårsplanen [60], har kommissionen i bilaga 1 i planen tagit upp frågan om behovet av att inrätta en medlare på gemenskapsnivå som bl.a. skulle behandla transnationella reklamationer från konsumenterna. En av de främsta uppgifterna inom konsumentpolitiken är enligt kommissionen den fulla respekten för konsumenternas ekonomiska intressen. Kommissionen insisterar på behovet av att förbättra tillämpningen och uppföljningen av befintlig lagstiftning samt att ge svar på de frågor som rör problem med en europeisk dimension, t.o.m. med en global dimension.

[60] En handlingsplan för konsumentpolitiken för åren 1999-2001 - KOM (1998) 696 slutlig,1.12.1998.

Det är intressant att nämna ett fall som för närvarande behandlas hos Office of Fair Trading i Förenade kungariket. Det handlar om ett klagomål från Air Transport User Council mot oskäliga avtalsvillkor i flygtransportavtal och som rekommenderas av IATA. Generaldirektören för Office of Fair Trading har inlett förhandlingar med IATA. Man håller nu på att förbereda rekommendationer för att ändra några avtalsvillkor som är omtvistade.

De avtalsvillkor som IATA rekommenderar tillämpas inte i Förenade kungariket men i hela Europa, t.o.m. i hela världen. Det förfarande som drivs av ett organ i en medlemsstat, Office of Fair Trading, kan säkert få följder utanför landet. Skulle det inte vara mer adekvat att det drevs av ett organ på gemenskapsnivå i den här typen av fall-

Fråga nr 17 : Bör man vidta åtgärder på gemenskapsnivå för att undanröja oskäliga avtalsvillkor- Vilken typ av åtgärder-

8- Vissa mer problematiska sektorer

Frågan om tillnärmning eller harmonisering av de nationella lagstiftningarna är särskilt relevant när det gäller vissa ekonomiska sektorer, t.ex. tjänster av allmänt intresse och finansiella tjänster. [61]

[61] Vid den konferens som hölls i juli 1999 uttryckte de finansiella kretsarna sin oro när det gäller de olika graderna av skydd som uppnåtts i medlemsstaterna (denna oro var desto större när det gäller gränsöverskridande finansiella tjänster, eftersom dessa skulle behöva en tydlig och enhetlig avtalsram).

Å ena sidan är tjänster av allmänt intresse mycket komplicerade på grund av det inneboende behovet av att reglera dem. Avreglering och privatisering av dessa tjänster (vatten, gas, elektricitet, post och telekommunikationer, transporter etc.) har på djupet ändrat denna reglering av allmänna tjänster.

I den undersökning som gjorts för kommissionen 1997 (se ovan II.2) kom det fram att av ett stort antal avtal om allmänna tjänster som hade privatiserats (vatten, gas, elektricitet, telekommunikationer, post, transporter och hälsa) uppvisade inte bara betydande oskäliga avtalsvillkor utan även brist på öppenhet när det gällde de avtalsvillkor som användes.

Man har konstaterat i de olika medlemsstaterna att det finns betydande hinder för att kontrollera de avtal som rör allmänna tjänster och att de nationella domstolarna är återhållsamma med att kontrollera avtalsvillkor som rör allmänna tjänster, eftersom dessa inte regleras i avtal utan i lag. Hela sektorer är således i praktiken inte underkastade kontroll av oskäliga avtalsvillkor.

Å andra sidan återfinner man många avtalsvillkor när det gäller finansiella tjänster. Inom försäkringsbranschen t.ex., är den sålda produkten i verkligheten själva avtalet. Kontrollen av oskäliga avtalsvillkor i den här typen av avtal har visat sig mycket komplicerad på grund av sektorns speciella karaktär. En undersökning [62] som har gjorts i olika medlemsstater om oskäliga avtalsvillkor i vissa försäkringsavtal har visat att det förekommer ett stort antal avtalsvillkor som bryter mot bestämmelserna i direktiv 93/13/EEG.

[62] Undersökning som beställts av kommissionen om oskäliga avtalsvillkor i vissa försäkringsavtal som gjorts av Centre du Droit de la Consommation, universitetet i Montpellier, juli 1995.

Även om en fullständig harmonisering fortfarande tycks avlägsen inom försäkringsbranschen, uttrycker vissa önskemål om en partiell tillnärmning av sektorn.

Ekonomiska och sociala kommittén har bett kommissionen, i sitt yttrande om "Konsumenterna på försäkringsmarknaden" [63] att fastställa gemensamma minimikrav på gemenskapsnivå för försäkringsavtal genom att bl.a. upprätta en svart lista över oskäliga avtalsvillkor.

[63] EGT C 95, 30.3.1998.

Slutligen är det intressant att påpeka att när det gäller försäkringar, föreskrivs i kommissionens förordning (EEG) nr 3932/92 av den 21 december 1992 [64], i dess artikel 7, en svart lista med standardvillkor som hindrar gruppundantag. Dessutom ger kommissionen i artikel 17 i förordningen befogenhet att besluta att denna förordning inte skall tillämpas om den i ett visst fall konstaterar att ett avtal, beslut eller samordnat förfarande som är undantaget enligt förordningen ändå har vissa verkningar som är oförenliga med de villkor som anges i artikel 85.3 i Romfördraget.

[64] När det gäller tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget (f.d. artikel 85.3) på vissa typer av överenskommelser, beslut och samordnade förfaranden inom försäkringsbranschen, EGT L398, 31.12.1992.

Fråga nr 18 : Bör man föreskriva mekanismer genom vilka avtal eller tjänster av allmänt intresse skall underkastas en kontroll i förväg-

Fråga nr 19: Finns det behov av en specifik åtgärd för vissa sektorer- Vilka-

Fråga nr 20 : Bör dessa åtgärder vara av lagstiftningsnatur- Vilka andra typer av åtgärder kan man tänka sig- Bör man föreskriva etiska regler eller liknande instrument för vissa problematiska sektorer-

9 - Framtiden för databasen Clab

Projektet Clab består å ena sidan av en databas som kommissionen har skapat, och som för närvarande är tillgänglig för allmänheten på Internet, och andra nätverk mellan avtalsparter i de olika medlemsstaterna som matar in uppgifter i denna databas. Under första året skulle avtalsparterna behandla så långt möjligt all befintlig rättspraxis när det gäller oskäliga avtalsvillkor innan EU-direktivet kom till. Under de därpå följande åren har avtalsparterna garanterat kontinuerlig uppdatering av databasen. Dessa avtalsparter har valts ut genom ett öppet anbudsförfarande. Kommissionen har gett dem ett datainstrument för att skapa kort över rättspraxis. Dessa kort skickas till kommissionen som, efter en kvalitetskontroll, matar in dem i databasen Clab. Inom kort kommer en modernare och mer användarvänlig version av gränssnittet för förfrågningar att vara tillgängligt.

Varje kort i databasen Clab rör ett avtalsvillkor som har varit föremål för en bedömning om det är oskäligt eller inte, oavsett om det verkligen varit oskäligt eller inte. Ett enda rättsligt beslut, t.ex., kan ge upphov till flera kort. Det är avtalsvillkoret och inte beslutet som är det centrala i databasen.

Även om det främst gäller avtal med konsumenter eller som erbjuds konsumenter innehåller databasen Clab även vissa beslut som meddelats i tvister mellan näringsidkare som har visat sig intressanta för konsumenträtten (då de är överförbara). Gränssnitten för förfrågningar finns endast på engelska, men databasens textinnehåll (avtalsvillkoret och kommentaren till beslutet) finns på originalspråket samt på franska och engelska. Databasen gör det möjligt med mycket långtgående studier som grundas på kriterier som t.ex. typ av beslut, förfarande, avtalsvillkor, avtal, ekonomisk sektor etc.

Två grundläggande idéer har väglett kommissionen när den inledde projektet: skapa ett instrument för systematisk uppföljning av den praktiska tillämpningen av direktiv 93/13/EEG i de olika medlemsstaterna [65], bl.a. för att förbereda denna rapport, och tillhandahålla allmänheten denna information för att främja en harmonisk och konsekvent tillämpning av direktivet i medlemsstaterna.

[65] Databasen inkluderar EES-länderna, Island och Norge.

Från början skulle projektet Clab vara i fem år. Nu har det gått fem år. Man måste tänka över framtiden för projektet, som hittills helt har finansierats genom gemenskapens budget.

Fråga nr 21: Bör man fortsätta att bedriva projektet Clab i framtiden eller bör man sluta med uppdateringen av databasen- Vilka ändringar bör göras i projektet- Skulle det vara möjligt att bilda ett partnerskap med medlemsstaterna eller med vissa institutioner eller sammanslutningar utan vinstintresse i vilket partnerna skulle åta sig att samla in rättspraxis och utarbeta kort och kommissionen skulle ansvara för den tekniska hanteringen och översättningen-

Fråga nr 22 : Bör man ta betalt för tillgången till databasen Clab och därigenom finansiera uppdateringen och utvecklingen av databasen -

IV. YTTERLIGARE SYNPUNKTER

a) På medlemsstaternas lagstiftning

Trots tveksamheter inom en viss doktrin som fruktade en upplösning av den enhetliga civilrätten när det gäller avtal, har medlemsstaterna utan större svårigheter kunnat integrera direktivet i sina rättsliga system. Direktivets effekt på nationell lagstiftning varierar från ett land till ett annat. Den blev stor i de länder där det inte fanns någon lagstiftning om oskäliga avtalsvillkor eller som bara hade en begränsad lagstiftning (Irland, Italien eller Belgien t.ex.) och i de som fastän de sedan lång tid tillbaka hade en lagstiftning om detta, inte kände till vissa medel, t.ex. talan om förbud (Förenade kungariket och Spanien t.ex.). För andra länder som redan hade en ganska utarbetad lagstiftning på detta område (Tyskland, Nederländerna, Portugal och de nordiska länderna t.ex.), begränsades effekten i allmänhet till vissa ändringar av befintlig lagstiftning. Frankrike är ett särfall: den lag som fanns sedan 1978 innehöll luckor i förhållande till direktivet. Alla framsteg inom rättspraxis hade dock fyllt flertalet av dessa luckor. Lagstiftaren föredrog att låta lagen överensstämma med rättspraxis och ersatte lagen från 1978 med en ny lag.

Förhållandet mellan direktivet och de nationella lagstiftningarna går dock längre än ett enkelt genomförande av direktivet. För att fastställa om ett avtalsvillkor kan förklaras oskäligt, räcker det inte att tillämpa det allmänna bedömningskriteriet utan man måste veta vilken rättsregel som skulle ha tillämpats om ett sådant avtalsvillkor inte fanns.

Måttstocken vilar i sig inte bara på det allmänna kriteriet, utan även på den lösning som den kompletterande materiella rätten skulle ge om det berörda avtalsvillkoret inte fanns. Tillämpningen av samma kriterium i de båda medlemsstaterna kan sålunda leda fram till helt olika beslut, som grundas på de befintliga skillnaderna mellan reglerna i den materiella rätten som tillämpas i de olika avtalen. På detta sätt blir harmoniseringen i direktivet Harmoniseringen i direktivet blir på detta sätt mycket illusorisk.

Ett nära förhållande föreligger således mellan kontrollen av oskäliga avtalsvillkor och den kompletterande materiella rätten, som inte bara skall råda bot på avtalsparternas brister utan även fylla de luckor som uppstått genom förbud av de avtalsvillkor som har förklarats oskäliga. Denna kompletterande materiella rätt, som till största delen inte är harmoniserad, skall kunna garantera en balans i parternas rättigheter och skyldigheter. Vissa sektorer inom den kompletterande materiella rätten (som ibland även varit föremål för en partiell harmonisering) medför problem och kan inte garantera balans mellan parterna.

Ett talande exempel rör bestämmelserna i Luxemburg från 1994 om resor, semester och charterresor. Fallet rörde en resebyrå som är verksam i Luxemburg. I sina avtal föreskrev den ett oskäligt avtalsvillkor genom vilket konsumenten endast kunde överlåta sin charterresa senast 21 dagar före avresa. Näringsidkaren sade att detta avtalsvillkor föreskrevs enligt lag i Luxemburg. Lagstiftningen i Luxemburg [66] som har genomfört direktiv 90/314/EEG om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang [67], föreskriver uttryckligen en sådan bestämmelse när det gäller överlåtelser och överföring av avtalet [68]

[66] Förordning av den 4 november 1997 om fastställande av information i förväg om bestämmelser i avtalet om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang enligt artiklarna artiklarna 9, 11 och 12 i lagen av den 14 juni 1994 om reglering av villkor för att bedriva verksamhet när det gäller att organisera och sälja resor eller semesterpaket.

[67] EGT L158, 23.6.1990.

[68] Med beaktande av att tidfristen 21 dagar före avresa inför omotiverade begränsningar i rätten att säga upp avtalet enligt artikel 4.3 i direktiv 90/314/EEG, pågår för närvarande ett överträdelseförfarande mot Luxemburg. De luxemburgska myndigheterna har nyligen informerat kommissionen om att de inom kort skall ändra den tvistiga bestämmelsen för att den skall överensstämme med direktiv 90/314/EEG.

För att åtgärda den här typen av snedvridning, föreslår och uppmuntrar vissa sedan länge en tillnärmning av privaträtten i medlemsstaterna.

Europaparlamentet har t.ex. redan uttalat sig i denna riktning i sina båda resolutioner från 1989 [69]och 1994 [70] om en tillnärmning av medlemsstaternas privaträtt.

[69] Resolution om tillnärmning av privaträtten i medlemsstaterna (EGT C158/400, 26.6.1989) uppmanade Europaparlamentet bl.a. om att det förberedande arbete som behövs för att utarbeta en gemensam europeisk privaträtt...skall en kommission med kvalificerade experter som kan föreslå prioriteringar och anordna all verksamhet som skall bedrivas för att göra dessa staters privaträtt enhetlig inrättas efter samråd mellan de medlemsstater som kommer att godkänna principen om en enhetlighet.

[70] Genom sin resolution om harmonisering av vissa sektorer inom privaträtten i medlemsstaterna (EGT C 205, 25.7.1994 begär den europeiska institutionen hos kommissionen att arbetet skall inledas om möjligheten att utarbeta en gemensam EG-lag om privaträtt och upprepar att man skall inrätta en kommission med kvalificerade experter som skulle kunna föreslå prioriteringar för en partiell harmonisering på kort sikt och en mer allmän harmonisering på lång sikt.

Slutligen togs även civilrätten upp vid Europeiska rådets extramöte i Tammerfors den 15 och 16 oktober 1999 om inrättandet av en gemensam zon för frihet, säkerhet och rättvisa inom Europeiska unionen [71].

[71] Rådet och kommissionen har uppmanats att förbereda en ökad harmonisering av privaträtten och att göra en allmän undersökning om behovet av att tillnärma medlemsstaternas lagstiftning när det gäller civilrätt i syfte att undanröja hinder för de civilrättsliga förfarandena.

I detta sammanhang bör man även fråga sig om tillämpningsområdet av direktivet som är begränsat till avtal som slutits mellan en näringsidkare och en konsument (artikel 1). Definitionen av dessa båda termer motsvarar redan väl etablerade kriterier inom konsumentskyddspolitiken. Frågan om att utvidga tillämpningsområdet till att även omfatta förhållandena mellan näringsidkare har dock tagits upp på flera nivåer och vid olika tidpunkter, bl.a. inom ramen för den konferens om oskäliga avtalsvillkor som hölls i juli förra året.

Det är intressant att notera att vissa medlemsstater (Danmark, Nederländerna, Portugal, Spanien) har lagstiftning om allmänna avtalsvillkor som även tillämpas på förhållanden mellan företag, även om strängare bestämmelser tillämpas på förhållanden med konsumenter. Ett sådant förhållningssätt har gett mycket goda praktiska resultat.

Förhållandena mellan företag är av olika slag och utgör antingen ett förhållande säljare/konsument eller producent/distributör eller ett "horisontalt" förhållande när det gäller partnerskap inom ett gemensamt företag. Oavsett vilket förhållande som råder mellan företagen, kan de befinna sig i en svag position som liknar konsumentens när de ställs inför allmänna avtalsvillkor som åläggs dem av deras handelspartner [72].

[72] Databasen Clab innehåller för övrigt ungefär 500 rättsfall som rör endast förhållanden mellan företag som har ansetts vara av stort intresse för konsumenterna. I vissa av dessa beslut har för övrigt tillämpats kriterierna i direktivet på tvister mellan näringsidkare. Ett exempel: beslutet av den 5 september 1995 från domstolen i Milano, som har undersökt och ansett som oskäliga, enligt bestämmelserna i direktivet, i de avtalsvillkor som begränsade ansvaret för ett försäkringsbolag som ställts inför rätta av ett annat bolag (Clab IT 000452).

En sådan situation kan omfattas av den europeiska konkurrensrätten och särskilt artikel 82 (f.d. artikel 86) i fördraget i den mån den kan vara karaktäristisk för en dominerande ställning. Dessutom skulle det genom att kontrollen av de oskäliga avtalsvillkoren utvidgas till de allmänna avtalsvillkor som används i förhållanden mellan företag göra det möjligt för dessa att lätt kunna överlåta de skyldigheter de har gentemot konsumenterna på högre nivå i marknadsföringen. När det inte finns någon sådan kontroll, kan säljaren inte friskriva sig från ansvar gentemot konsumenten för försäljning av en defekt vara, men han kan se sina rättigheter gentemot leverantören begränsade genom de allmänna avtalsvillkor som denne tillämpar [73]. Slutligen är det svårt att i många standardavtal se någon skillnad i situationen "bindande" avtalsvillkor om det är "inom ramen för dennes yrkesverksamhet" eller inte. På vilket sätt är förhållandet mellan flygresenären och de villkor som reglerar reseavtalet annorlunda beroende på om han reser på semester eller för att delta i en konferens-

[73] Direktiv 99/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier tar upp detta problem i artikel 4, men löser det inte helt, ty det hänvisar till nationell lagstiftning när det gäller skydd för den slutlige säljaren i förhållande till dennes leverantör. Detta skydd beror bl.a. på om det finns en allmän lag om avtalsvillkor eller inte.

b) På nationell "rättspraxis"

Termen "rättspraxis" används här i samma betydelse som den har i databasen Clab : all konkret tillämpning av direktivet, antingen genom ett rättsligt, administrativt eller annat beslut.

I kvantitativa termer har vi i flera länder sett en märkbar ökning av fall, särskilt när det gäller den förebyggande kontrollen (talan om förbud) av oskäliga avtalsvillkor. Skolexemplet är Förenade kungariket, där man gått från en situation utan någon som helst kontroll till i genomsnitt 800 fall per år som granskas av Office of Fair Trading varav mer än 500 har gett upphov till åtgärder hos företagen som i flertalet fall har mynnat ut i ändring eller undanröjande av tvistiga avtalsvillkor [74].

[74] Databasen Clab återspeglar omfattningen av de fall som behandlats administrativt i Förenade kungariket sedan direktivet genomfördes, eftersom 625 av de 865 administrativa åtgärder som hittills registrerats i databasen kommer från denna medlemsstat.

Ett annat exempel är Spanien, där genomförandet av direktivet har förutsatt talan om förbud som ett nytt sätt att kontrollera oskäliga avtalsvillkor. Här visar databasen Clab hur man börjar använda dem i praktiken i Spanien.

I vissa länder som dock redan har möjlighet till talan om förbud, t.ex. Portugal och Belgien, har vi redan sett en betydande ökning av fall som om direktivet hade fungerat som katalysator.

I kvalitativa termer är det int