GEMENSAM STÅNDPUNKT (EG) nr 21/95 antagen av rådet den 5 september 1995 inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv nr 95/. . ./EG om ändring av rådets direktiv 89/647/EEG vad avser de behöriga myndigheternas godkännande av avtalsnettning (95/C 288/03)

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 57.2 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag(1),

med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande(2),

med beaktande av Europeiska monetära institutets yttrande(3),

i enlighet med förfarandet i artikel 189b i fördraget(4),

och med beaktande av följande:

I bilaga II till rådets direktiv 89/647/EEG av den 18 december 1989 om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut(5), fastställs behandlingen av ränte- och valutakursrelaterade poster utanför balansräkningen vid beräkning av kapitalkravet för kreditinstitut.

För att den inre marknaden skall fungera väl och särskilt för att säkerställa lika villkor, är medlemsstaterna förpliktade att sträva efter en enhetlig bedömning av avtalen om nettning från de behöriga myndigheternas sida.

Detta direktiv är förenligt med det arbete som bedrivs i ett annat internationellt forum för banktillsyn, och som rör tillsynsmyndigheternas godkännande av bilateral nettning, särskilt möjligheten att beräkna kapitalkravet för vissa transaktioner på nettot i stället för på ett bruttobelopp, under förutsättning att det finns juridiskt bindande avtal som säkerställer att kreditrisken begränsas till nettobeloppet.

De föreslagna reglerna för godkännande av nettning i ett vidare internationellt sammanhang kommer att medföra en möjlighet att minska kapitalkravet för internationellt verksamma kreditinstitut och grupper av kreditinstitut i ett stort antal tredje länder, vilkas kreditinstitut konkurrerar med kreditinstitut inom gemenskapen.

Vad gäller kreditinstitut i medlemsstaterna kan dock endast en ändring av direktiv 89/647/EEG möjliggöra de behöriga myndigheternas godkännande av bilateral nettning och därigenom ge kreditinstituten lika konkurrensvillkor. Reglerna är både väl avvägda och lämpade för att ytterligare förstärka tillämpningen av tillsynsåtgärder för kreditinstitut.

De behöriga myndigheterna i medlemsstaterna skall säkerställa att beräkningen av tilläggsfaktorer grundas på faktiska snarare än nominella belopp.

Med beaktande av denna situation överensstämmer detta direktiv med subsidiaritetsprincipen, eftersom direktivets syfte kan uppnås enbart genom en harmoniserad ändring av gällande gemenskapslagstiftning.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Bilaga II till direktiv 89/647/EEG skall ersättas av bilagan till detta direktiv.

Artikel 2

Artikel 1 skall inte påverka de behöriga myndigheternas godkännande av bilaterala avtal om novation vilka har ingåtts innan de lagar, förordningar och administrativa bestämmelser som är nödvändiga för genomförandet av detta direktiv har trätt i kraft.

Artikel 3

1. De medlemsstater som bestämmer sig för att utnyttja den möjlighet som lämnas i detta direktiv skall införa de lagar, förordningar och administrativa bestämmelser som är nödvändiga för att följa detta direktiv efter att det har trätt i kraft. De skall genast underrätta kommissionen att så skett.

När en medlemsstat antar sådana bestämmelser skall de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.

2. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till centrala bestämmelser i nationell lagstiftning som de antar inom det område som omfattas av detta direktiv.

Artikel 4

Detta direktiv träder i kraft den tjugonde dagegen efter det att det har offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Artikel 5

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i . . .

På Europaparlamentets vägnar

Ordförande

På rådets vägnar

Ordförande

(1) EGT nr C 231, 20.8.1994, s. 20, EGT nr C 165, 1.7.1995, s. 1.

(2) EGT nr C 393, 31.12.1994, s. 30.

(3) Yttrande avgivet den 16 januari 1995 (ännu inte offentliggjort i EGT).

(4) Europaparlamentets yttrande av den 16 februari 1995 (EGT nr C 56, 6.3.1995, s. 79), rådets gemensamma ståndpunkt av den . . . (ännu inte offentliggjord i EGT), Europaparlamentets beslut av den . . . (ännu inte offentliggjort i EGT).

(5) EGT nr L 386, 30.12.1989, s. 14. Direktivet ändrat genom direktiv 95/15/EG (EGT nr L 125, 8.6.1995, s. 23).

BILAGA

"BILAGA II

BEHANDLINGEN AV RÄNTE- OCH VALUTAKURSRELATERADE POSTER UTANFÖR BELANSRÄKNINGEN

1. RÄCKVIDD OCH VAL AV METOD

Under förutsättning av de behöriga myndigheternas samtycke får kreditinstitut välja någon av de nedan angivna metoderna för att beräkna de risker som är förenade med de transaktioner som anges i bilaga III. Undantagna är ränte- och valutakurskontrakt som omsätts på erkända börser, där de dagligen är föremål för marginalsäkerhetskrav samt valutakurskontrakt med en ursprunglig löptid av högst fjorton kalenderdagar.

2. METODER

Metod 1: 'marknadsvärderings'-metoden

Steg a): Kontrakten åsätts gällande marknadsvärde ('mark to market'), varvid de aktuella ersättningskostnaderna för alla kontrakt med positivt värde erhålls.

Steg b): För att erhålla ett tal för den möjliga framtida kreditrisken(1), multipliceras de nominella beloppen eller underliggande värdena med följande procenttal:

>Plats för tabell>

Steg c): Summan av de aktuella ersättningskostnaden och den möjliga framtida kreditrisken multipliceras med de riskvikttal som enligt artikel 6 gäller för respektive motpart.

Metod 2: 'ursprungligt åtagande'-metoden

Steg a): Varje instruments nominella belopp multipliceras med följande procenttal:

>Plats för tabell>

Steg b): De på så sätt erhållna talen för ursprungliga åtaganden multipliceras med de riskvikttal som enligt artikel 6 gäller för respektive motpart.

3. AVTALSNETTNING (AVTAL OM NOVATION OCH ANDRA NETTNINGSÖVERENSKOMMELSER)

a) Slag av nettning som de behöriga myndigheterna kan godkänna

I denna punkt 3 skall med 'motpart' avses varje juridisk eller fysisk person som har rätt att ingå avtal om nettning.

De behöriga myndigheterna får som riskreducerande godkänna följande slag av avtal om nettning:

i) Bilaterala avtal om novation mellan ett kreditinstitut och dess motpart enligt vilka avtal ömsesidiga fordringar och förpliktelser automatiskt avräknas på så sätt att det vid novation fastställs ett enda nettobelopp varje gång novation tillämpas, och det därvid skapas ett enda nytt juridiskt bindande avtal som ersätter tidigare avtal.

ii) Andra bilaterala nettningsöverenskommelser mellan ett kreditinstitut och dess motpart.

b) Villkor för godkännande

De behöriga myndigheterna får som riskreducerande endast godkänna avtal om nettning om följande villkor är uppfyllda:

i) Kreditinstitutet skall med sin motpart ha en överenskommelse om avtalsnettning som ger upphov till en enda juridisk förpliktelse och omfattar alla ingående transaktioner, så att, om en motpart inte fullgör sina skyldigheter på grund av försumlighet, konkurs, likvidation eller någon annan liknande omständighet, kreditinstitutet kan fordra eller har en förpliktelse att betala endast nettoskillnaden mellan de positiva och negativa marknadsvärdena av de ingående individuella transaktionerna.

ii) Kreditinstitutet skall för den behöriga myndigheten hålla tillgängligt skriftliga och motiverade rättsutlåtanden med en sådan innebörd att de behöriga domstolarna och förvaltningsmyndigheterna vid en rättslig prövning av de fall som avses i i skulle anse att kreditinstitutets fordringar och förpliktelser begränsas till nettobeloppet, såsom anges i i, enligt

- gällande lag inom den jurisdiktion där motparten har sitt säte och, om det gäller en utländsk filial till ett företag, även enligt lagen inom den jurisdiktion där filialen är belägen,

- den lag som reglerar de individuella transaktioner som ingår, och

- den lag som reglerar varje avtal eller överenskommelse som behövs för att genomföra avtalet om nettning.

iii) Kreditinstitutet skall ha antagit förfaranden för att säkerställa att det löpande kontrolleras, att dess avtal om nettning är rättsligt giltiga, mot bakgrund av möjliga lagändringar.

De behöriga myndigheterna skall, vid behov efter samråd med andra berörda behöriga myndigheter, försäkra sig om att avtalet om nettning är juridiskt giltigt enligt lagen i alla berörda jurisdiktioner. Om någon av de behöriga myndigheterna inte är nöjd med detta, skall avtalet om nettning inte godkännas som en metod för riskreducering för någon av parterna.

De behöriga myndigheterna får godta motiverade rättsutlåtanden upprättade med avseende på olika slag av avtal om nettning.

Avtal som innehåller bestämmelser om att en icke försumlig motpart endast behöver betala delvis eller inte alls till den försumliga partens bo, även om den försumliga parten är en nettofordringsägare ('walkaway'-klausul), skall inte godkännas som riskreducerande.

c) Effekter av godkännande

i) Avtal om novation

De enskilda nettobeloppen som fastställs genom avtal om novation kan viktas i stället för bruttobeloppen. På så sätt kan med tillämpning av metod 1

- steg a: de aktuella ersättningskostnaderna, och

- steg b: de nominella beloppen eller underliggande värdena

erhållas genom att avtalet om novation beaktas. Vid tillämpningen av metod 2 för steg a kan det nominella beloppet beräknas med beaktande av avtalet om novation, varvid procentsatserna i tabell 2 skall användas.

ii) Andra nettningsöverenskommelser

Vid tillämpningen av metod 1 för steg a kan den aktuella ersättningskostnaden för de kontrakt som ingår i en nettningsöverenskommelse erhållas genom beaktande av den aktuella hypotetiska nettoersättningskostnad som följer av avtalet. För steg b kan de enskilda nettobeloppen bara beaktas vid valutaterminskontrakt och andra liknande avtal där det nominella beloppet är lika med kassaflödet, då de belopp som skall krävas eller utbetalas förfaller på samma dag och i samma valuta.

Vid tillämpningen av metod 2 för steg a:

- För valutaterminskontrakt och andra liknande avtal där det nominella beloppet är lika med kassaflödet kan, då de belopp som skall krävas eller utbetalas förfaller på samma dag och i samma valuta, det nominella beloppet beräknas med beaktande av nettningsöverenskommelsen. För alla dessa kontrakt skall tabell 2 användas.

- För alla andra kontrakt som ingår i en nettningsöverenskommelse, kan de tillämpliga procentsatserna minskas enligt tabell 3.

>Plats för tabell>

"

(1) Utom i fall av 'single-currency floating/floating interest rate swaps', då endast de aktuella ersättningskostnaderna beaktas.

REDOGÖRELSE FÖR RÅDETS MOTIVERING

I. INLEDNING

1. Kommissionen överlämnade sitt förslag till rådet den 28 april 1994, på grundval av artikel 57.2 i fördraget. Europaparlamentet och Ekonomiska och sociala kommittén yttrade sig över förslaget den 16 februari 1995 respektive den 14 september 1994. Europeiska monetära institutet yttrade sig över förslaget den 16 januari 1995.

Mot bakgrund av dessa yttranden överlämnade kommissionen ett ändrat förslag den 10 maj 1995.

2. Den 5 september 1995 antog rådet sin gemensamma ståndpunkt på grundval av ovan nämnda förslag, enligt artikel 189b.2 andra stycket i fördraget.

II. MÅL

Syftet med detta direktiv är att ändra bilaga II i direktivet om kapitaltäckningsgrad (89/647/EEG). I bilagan fastställs behandlingen av ränte- och valutakursrelaterade poster utanför balansräkningen. Avsikten är att den riskminskning som bilateral nettning medför skall värdesättas i högre grad än nu när det gäller tillsyn, under förutsättning att den legala giltigheten av avtal om novation och nettningsöverenskommelser ('contractual netting') kan styrkas.

Ändringarna beaktar det arbete på området som utförts av Baselkommittén för bankinspektion.

III. GEMENSAM STÅNDPUNKT

Den gemensamma ståndpunkten tillämpar i huvudsak det synsätt som anges i kommissionens ursprungliga förslag, med vissa tillägg som främst är avsedda att göra texten tydligare och mer tillgänglig(1).

Vad gäller ingressen har rådet valt att behålla texten i den form den återfinns i kommissionens ursprungliga förslag, med tillägg av ytterligare två stycken som

- anger att medlemsstaterna är skyldiga att eftersträva att deras behöriga myndigheter skall bedöma avtal om novation och nettningsöverenskommelser på ett enhetligt sätt, för att den inre marknaden skall fungera väl och särskilt för att säkerställa likformiga villkor; därigenom kommer den gemensamma ståndpunkten att omfatta innebörden i Europaparlamentets ändringsförslag nr 9 (andra stycket i ingressen, beaktandesatsen oräknad) (denna del av texten fanns ursprungligen i bilaga II.3 b sista stycket),

- anger, för ytterligare precision, grunden för beräkning av tillägg (punkt 6).

Vad gäller den normativa delen tar den gemensamma ståndpunkten i artikel 3 hänsyn till medlemsstaternas valfrihet vid godkännande av nettningsavtal.

Vad gäller bilagan, som skall ersätta bilaga II till direktiv 89/647/EEG, har följande ändringar införts i den gemensamma ståndpunkten för att göra texten tydligare:

- Termen "de behöriga myndigheterna" har använts i enlighet med Europaparlamentets förslag och gällande gemenskapslagstiftning. Termen definieras emellertid inte i den gemensamma ståndpunkten, eftersom en definition redan finns i artikel 2.1 i direktiv 89/647/EEG, ändrat genom artikel 10.3 i direktiv 92/30/EEG, nämligen "de nationella myndigheter som enligt lag eller annan författning bemyndigats att övervaka kreditinstitut".

- Hänvisningarna i punkt 2 metod 1 steg b och punkt 3 c i steg b till "institutens samlade åtaganden" har utgått.

- I punkt 3 a hear en definition av termen "motparten" införts. Därigenom innefattar den gemensamma ståndpunkten, med en något annorlunda ordalydelse, Europaparlamentets ändringsförslag nr 5.

- I punkt 3 a i har termerna "vid varje tillfälle som novation kan tillämpas" införts, för att klargöra att denna bestämmelse också gäller de former av avtal om novation eller nettningsöverenskommelser där novation kan tillämpas mer än en gång, för att få fram ett nettobelopp för varje valuta och valutadag, under förutsättning att nettobeloppen härrör från ett avtal som ger upphov till en enda avtalsmässig skyldighet som utplånar tidigare avtalsmässiga skyldigheter.

- För att komplettera förteckningen i punkt 3 b i över orsaker till att motparten försummat att fullgöra sina skyldigheter, görs nu en ytterligare hänvisning till "varje annan liknande omständighet".

- I punkt 3 b i har uttrycket "nettovärdet av summan av ej realiserade vinster eller förluster för de inkluderade transaktionerna" ersatts av uttrycket "nettosumman av de positiva och negativa värdena efter omvärdering till aktuellt marknadsvärde av de inkluderade enskilda transaktionerna".

- I punkt 3 b ii görs det klart att de juridiska utlåtandena skall göras tillgängliga för, men inte nödvändigtvis överlämnas till de behöriga myndigheterna. Därigenom kommer den gemensamma ståndpunkten att omfatta innebörden i Europaparlamentets ändringsförslag nr 7.

- Det föreskrivs att de motiverade juridiska utlåtandena som avses i punkt 3 b får avfattas i enlighet med de olika typerna av avtal om novation och nettningsöverenskommelser. Därigenom kommer den gemensamma ståndpunkten, med en något annorlunda formulering, att omfatta Europaparlamentets ändringsförslag nr 8.

- En definition av termen "walkaway"-klausul har införts i punkt 3 b sista stycket.

- Det klarläggs att bestämmelserna i punkt 3 c ii första stycket andra meningen och andra stycket första strecksatsen gäller valutaterminskontrakt.

Det förekommer även andra mindre ändringar av rent teknisk/språklig art.

IV. SLUTSATS

Rådet anser att de olika mindre ändringar och klarlägganden som gjorts i kommissionens förslag stämmer överens med direktivets mål. Direktivet kommer att ge medlemsstaterna möjligheten att, i överensstämmelse med den internationella utvecklingen på bankinspektionsområdet, beräkna egenkapitalkravet för vissa transaktioner på ett väl avvägt och flexibelt sätt.

(1) I vissa språkversioner används den gemensamma termen "contractual netting" för "avtal om novation och andra nettningsöverenskommelser".