GRÖNBOK OM OFFENTLIG-PRIVATA PARTNERSKAP OCH EG-RÄTTEN OM OFFENTLIG UPPHANDLING OCH KONCESSIONER

(framlagt av kommissionen)

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. Utvecklingen av det offentlig-privata partnerskapet: konstateranden och utmaningar

1.1. Begreppet "offentlig-privat partnerskap"

1.2 Utmaningen för den inre marknaden: att säkerställa att offentlig-privata partnerskap utvecklas under effektiva konkurrensvillkor och i rättslig klarhet.

1.3. Särskilt mål och planen för föreliggande grönbok

2. Det rent avtalsmässiga offentlig-privata partnerskapet och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner

2.1. Fasen för urval av den privata partnern

2.1.1. Rent avtalsmässiga partnerskap: överlåtelsehandling för offentlig upphandling

2.1.2. Rent avtalsmässiga partnerskap: överlåtelsehandling för koncession

2.2. Särskilda frågor om valet av en ekonomisk aktör inom ramen för ett offentlig-privat partnerskap på privat initiativ

2.3. Fasen efter valet av den privata partnern

2.3.1. Projektets avtalsmässiga rambestämmelser

2.3.2. Underleverantörer för vissa arbetsuppgifter

3. Det institutionella offentlig-privata partnerskapet och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner

3.1. Införandet av ett partnerskap som innebär upprättandet av en tillfällig enhet över vilken den offentliga och privata sektorn gemensamt förfogar

3.2. En privat aktörs övertagande av kontrollen över en offentlig enhet

4. Slutanmärkningar

1. Utvecklingen av det offentlig-privata partnerskapet: konstateranden och utmaningar

1.1. Begreppet "offentlig-privat partnerskap"

1. Termen offentlig-privat partnerskap är inte definierad på gemenskapsnivå. Den gäller i allmänhet de former för samarbete mellan de offentliga myndigheterna och näringslivet som syftar till att säkerställa finansiering, genomförande, modernisering, förvaltning eller underhåll av en infrastruktur eller tillhandahållande av en tjänst.

2. Följande delar kännetecknar i allmänhet det offentlig-privata partnerskapets verksamhet:

*Förhållandets relativa varaktighet som innebär samråd mellan den offentliga partnern och den privata när det gäller olika sätt att se på det projekt som skall förverkligas.

*Sättet att finansiera projektet, som delvis säkerställs av den privata sektorn, ibland genom invecklade uppläggningar mellan olika deltagare. Privat finansiering kann dock komma att kompletteras av offentliga medel, som i vissa fall är betydande.

*Den viktiga roll som spelas av den ekonomiska aktör som deltar i projektets olika steg (utformning, genomförande, igångsättning och finansiering). Den offentliga partnern inriktar sig i huvudsak på att definiera de mål i allmänhetens intresse som skall uppnås, de erbjudna tjänsternas kvalitet och prispolitik samt säkerställer att efterlevnaden av dessa mål kontrolleras.

*Den fördelning av risker mellan den offentliga partnern och den privata sektorn, till vilken den senare de risker överförs, som vanligtvis belastar den offentliga sektorn. De offentlig-privata partnerskapen medför emellertid inte nödvändigtvis att den privata partnern åtar sig alla eller större delen av de risker som är förknippade med verksamheten. Den exakta fördelningen av risker sker från fall till fall i förhållande till de deltagande parternas förmåga att bedöma, kontrollera och styra dem.

3. Under det senaste årtiondet har det offentlig-privata partnerskapet utvecklats inom flera av den offentliga sektorns områden. Det ökade anlitandet av offentlig-privata partnerskap kan förklaras med hjälp av olika faktorer. Med tanke på de budgetåtstramningar som medlemsstaterna måste möta, svarar de mot ett behov av privata finansieringstillskott inom den offentliga sektorn. Det förklaras även av en vilja att inom det offentliga livet dra större nytta av den privata sektorns kunskaper och arbetsmetoder. Utvecklingen av det offentlig-privata partnerskapet speglar dessutom mer allmänt utvecklingen av statens roll inom det ekonomiska området där staten frångår från att delta direkt till att istället organisera, styra och kontrollera.

4. Medlemsstaternas offentliga myndigheter tar ofta hjälp av offentlig-privata partnerskapsuppläggningar för att förverkliga infrastrukturprojekt, bl.a. inom sektorerna för transport, folkhälsa, utbildning och allmän säkerhet. På europeisk nivå har det bekräftats att tillgång till offentlig-privata partnerskap kan bidra till att förverkliga transeuropeiska transportnät, något som blivit starkt försenat bl.a. på grund av otillräckliga investeringar. [1] Inom ramen för initiativet för tillväxt har rådet godkänt en rad åtgärder som syftar till att öka investeringarna i det transeuropeiska nätets infrastruktur och inom områdena för innovation samt forskning och utveckling fr.a. genom att använda offentlig-privata partnerskap. [2]

[1] Se kommissionens meddelande av den 23 april 2003 "Att förverkliga det transeuropeiska transportnätet: Innovativa finansieringsmetoder - Driftskompatibla elektroniska vägtullsystem", KOM(2003) 132, och högnivågruppens rapport om det transeuropeiska transportnätet av den 27 juni 2003.

[2] Ordförandeskapets slutsatser, Europeiska rådet i Bryssel den 12 december 2003.

5. Även om det stämmer att samarbete mellan det offentliga och det privata kan skapa mikroekonomiska fördelar som gör det möjligt att förverkliga ett projekt till bästa kvalitet och pris samtidigt som målen i allmänhetens intresse bibehålls, får emellertid inte offentlig-privata partnerskap ses som en mirakellösning för en offentlig sektor som möter budgetåtstramningar. [3] Erfarenheten visar att det vid varje projekt bör bedömas om partnerskapsalternativet skapar ett verkligt mervärde i jämförelse med andra alternativ såsom den mer vedertagna formen för offentlig upphandling. [4]

[3] Eurostat, Europeiska gemenskapernas statistikkontor, fattade den 11 februari 2004 (jfr pressmeddelande STAT/04/18) ett beslut om redovisningen i nationalräkenskaperna av de avtal som inom ramen för partnerskap med privata enheter tecknats av offentliga enheter. I beslutet anges noggrant verkningarna på offentliga underskott/överskott och på offentlig skuld. Eurostat rekommenderar att de tillgångar som ingår i ett offentlig-privat partnerskap skall klassificeras som icke-offentliga tillgångar och följaktligen inte registreras i de offentliga förvaltningarnas balansräkning om följande två villkor uppfyllts: 1. den privata partnern bär byggnadsrisken, och 2. den privata partnern bär minst en av följande två risker: tillgänglighetsrisken eller den risk som är förknippad med efterfrågan.

[4] Se meddelandet från kommissionen till rådet och parlamentet 'De offentliga finanserna i EMU 2003', offentliggjort i European Economy nr 3/2003 (KOM(2003) 283 slutlig).

6. Kommissionen noterar dessutom med intresse att vissa medlemsstater och anslutande länder skapat instrument för att samordna och främja offentlig-privata partnerskap som bl.a. syftar till att sprida 'goda arbetsmetoder' för offentlig-privata partnerskap inom dessa stater eller på europeisk nivå. Dessa instrument syftar till att expertis på området ömsesidigt skall göras tillgänglig (som t.ex. Task forces i U.K. och i Italien) och på så sätt erbjuda råd till användarna om olika sorters offentlig-privata partnerskap oavsett fas, t.ex. i den inledande fasen där konceptet fastställs, vid urvalet av den privata partnern, om bästa riskfördelning, vid valet av avtalsbestämmelser eller t.o.m. vid införlivandet av finansiella medel från EU.

7. De offentliga myndigheterna har tillsammans med den privata sektorn även tillgång till partnerskapsstrukturer för att säkerställa förvaltningen av offentliga tjänster fr.a. på lokal nivå. Offentliga tjänster som avfallshantering, vatten- eller energiförsörjning anförtros också mer och mer åt företag, oavsett om dessa är offentliga, privata eller gemensamt bedrivna. I grönboken om tjänster i allmänhetens intresse erinras i detta sammanhang om att när en offentlig myndighet beslutar att anförtro tredje man tillhandahållandet av en tjänst åläggs denne att iaktta lagen om offentlig upphandling och koncessioner även om tjänsten i fråga anses ligga i allmänhetens intresse. [5] Europaparlamentet har dessutom medgivit att efterlevnad av dessa bestämmelser kan utgöra ett effektivt instrument för att förekomma olämpliga konkurrenshinder genom att göra det möjligt för offentliga beslutsfattare att samtidigt själva fastställa och kontrollera de villkor som skall uppfyllas när det gäller kvalitet, tillgänglighet, sociala normer och miljöskydd. [6]

[5] KOM(2003) 270 slutlig. För text i och bidrag till grönboken, se http://europa.eu.int/ comm.secretariat_general/services_general_interest.

[6] Europaparlamentets resolution om grönboken om tjänster i allmänhetens intresse antogs den 14 januari 2004.

1.2 Utmaningen för den inre marknaden: att säkerställa att offentlig-privata partnerskap utvecklas under effektiva konkurrensvillkor och i rättslig klarhet.

8. I denna grönbok diskuteras begreppet offentlig-privat partnerskap när det gäller EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner. I EG-rätten föreskrivs ingen särskild ordning för begreppet "offentlig-privat partnerskap". Där hävdas inte desto mindre att varje åtgärd, oavsett om den är avtalsgrundad eller ensidig, varigenom en offentlig enhet anförtror tredje man genomförandet av en ekonomisk verksamhet, skall undersökas i ljuset av fördragets bestämmelser och principer, fr.a. när det gäller etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster (artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget). [7] Dessa principer omfattar bl.a. principerna om insyn, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. [8] Detaljerade bestämmelser tillämpas dessutom i de fall som omfattas av de direktiv som syftar till att samordna förfarandena för offentlig upphandling. [9] [10] Dessa direktiv syftar således till att "skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster till de upphandlande myndigheterna i en annan medlemsstat och att därvid undanröja såväl risken för att nationella anbudsgivare ges företräde vid tilldelning av kontrakt som möjligheten att en offentlig upphandlande myndighet låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska". [11] Tillämpningen av de detaljerade bestämmelserna i dessa direktiv begränsas emellertid av vissa förutsättningar och rör i första hand avtalets upphandlingsfas.

[7] De bestämmelser som gäller den inre marknaden, inbegripet bestämmelser och principer för offentlig upphandling och koncessioner, tillämpas på varje ekonomisk verksamhet, dvs. på varje verksamhet som består av att erbjuda tjänster, varor och bygg- och anläggningsarbeten på en marknad även om dessa tjänster, varor eller bygg- och anläggningsarbeten syftar till att säkerställa en 'tjänst i allmänhetens intresse' så som den definieras av en medlemsstat.

[8] Se kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121, 29.4.2000.

[9] Dvs. direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG, 93/37/EEG och 93/38/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, respektive offentlig upphandling av varor, offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten samt upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Dessa direktiv skall ersättas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster och av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling inom vatten-, energi-, transport- och posttjänstsektorerna, vilka snart kommer att offentliggöras i EUT. Den [provisoriska] versionen av de nya direktiven kan läsas på webbplatsen http://www.europarl.eu.int/code/concluded/ default_2003_en.htm.

[10] Dessutom kan inom vissa sektorer, bl.a. transportsektorn, införandet av ett offentlig-privat partnerskap bli föremål för en särskild sektorslagstiftning. Se rådets förordning (EEG) nr 2408/92 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen, rådets förordning (EEG) nr 3577/92 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna, rådets förordning (EEG) nr 1191/69 om medlemsstaternas åtgärder i fråga om allmän trafikplikt på järnväg, väg och inre vattenvägar, ändrad genom förordning (EEG) nr 1893/91, och det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om medlemsstaternas åtgärder i fråga om krav på allmänna tjänster och slutande av avtal om allmänna tjänster avseende persontransporter på järnväg, väg och inre vattenvägar (KOM(2002) 107 slutlig).

[11] De förenade målen C-285/99 och C-286/99, Impresa Lombardini mot ANAS, dom av den 27 november 2001, punkt 36 och i samma bemärkelse, mål C-380/98, University of Cambridge, Reg. s. I-8035 och mål C-19/00, SIAC construction, Reg. s. I-7725.

9. Vilka regler som är tillämpliga vidvalet av en privat partner beror först och främst på egenskaperna i det avtal som denne slutit med ett upphandlande organ. [12] Enligt sekundärrätten betecknas varje avtal, som på ekonomiska villkor skriftligt slutits mellan ett upphandlande organ och en aktör i den mån det syftar till att utföra ett bygg- och anläggningsarbete eller tillhandahålla en tjänst, som "offentlig upphandling" av bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster. Begreppet "koncession" definieras som ett avtal med samma egenskaper som en offentlig upphandling med undantag av att ersättningen för utförda bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster består av antingen endast nyttjanderätten till anläggningen eller tjänsten eller av att denna rätt är förbunden med ett pris.

[12] I de offentlig-privata partnerskapens verksamhet är offentliga partner i första hand nationella, regionala eller lokala myndigheter. De kan även vara offentligrättsliga organ som inrättats för att under statens kontroll utföra uppdrag av allmänt intresse eller förvaltningsföretag inom vissa nätverksbranscher. I strävan efter förenkling kommer termen "upphandlande organ" att i detta dokument användas för att beteckna samtliga dessa organ. Denna term täcker även "upphandlande myndigheter" i den betydelse som avses i direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG, 93/37/EEG och 2004/18/EG samt de upphandlande enheter som betecknas som "offentliga myndigheter" och "offentliga företag" i direktiven 93/38/EEG och 2004/17/EG.

10. Bedömningen av delarna i dessa definitioner bör enligt domstolen ske på ett sätt som säkerställer att de fördelaktiga verkningarna av ifrågavarande direktiv inte äventyras. [13] De formaliteter som är förknippade med begreppet avtal inom den nationella rätten får t.ex. inte hävdas så att direktiven berövas sina fördelaktiga verkningar. På samma sätt innebär inte ekonomisk ersättning för avtalet i fråga att ett belopp obligatoriskt måste utbetalas direkt av den offentliga partnern utan ersättningen kan bestå i varje annan form av ekonomisk motprestation som erhålls av den privata partnern.

[13] Domstolens dom av den 12 juli 2001, mål C-399/98, Scala, Reg. s. I-5409, se i synnerhet punkterna 53-55.

11. De avtal som rör offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster som definierats som prioriterade [14] omfattas av detaljerade bestämmelser i gemenskapsdirektiven. Koncessionerna på de bygg- och anläggningsarbeten och offentliga upphandlingar av de tjänster som kallas 'icke-prioriterade' styrs endast av några strödda bestämmelser i sekundärrätten. Slutligen faller vissa förfaranden, bl.a. koncessioner på tjänster, helt utanför sekundärrättens ram. Det förhåller sig dessutom på samma sätt med varje uppdragstilldelning som genomförs ensidigt.

[14] Dvs. de som förtecknas i bilaga IA till direktiv 92/50/EEG eller i bilaga XVIA till direktiv 93/38/EEG.

12. Det regelverk som styr valet av privat partner har därför blivit föremål för en gemenskapssamordning på flera nivåer och med olikartad intensitet, vilket på det nationella planet medför att stora skillnader i tillvägagångssättet kvarstår även om varje förfarande för tilldelning av ett uppdrag till tredje man grundas på minimibestämmelser i artiklarna 43-49 i EG-fördraget.

13. Kommissionen har redan tagit initiativ inom området för offentlig upphandling när det gäller begreppet offenlig-privata partnerskap. Den offentliggjorde år 2000 ett tolkningsmeddelande om koncessioner och EG-rätten om offentlig upphandling, [15] i vilket den på grundval av bestämmelserna och principerna i fördraget och i den tillämpliga sekundärrätten noggrant fastlade ramarna för begreppet koncession i EG-rätten såväl som de åligganden som åvilar de offentliga myndigheterna vid valet av de ekonomiska aktörer som beviljas koncessionerna. Dessutom införs genom Europaparlamentets och rådets nya direktiv, som syftar till att modernisera och förenkla ramen för gemenskapslagstiftningen, ett nytt tilldelningsförfarande som utformats speciellt för tilldelningen av 'särskilt invecklad upphandling' och därmed för vissa former av offentlig-privata partnerskap. Detta nya förfarande, benämnt "konkurrenspräglad dialog", gör det möjligt för offentliga myndigheter att föra diskussioner med de ansökande företagen för att utröna de lösningar som kan tänkas motsvara deras behov.

[15] Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten. EGT C 121, 29.4.2000.

14. Inte desto mindre anser många företrädare för berörda kretsar att gemenskapsbestämmelserna förurvalet av företag för ett offentligt-privat partnerskap liksom deras räckvidd när det gäller de avtalsförbindelser som styr bildandet av partnerskapet, är otillräckligt klarlagda och brister i enhetlighet mellan de olika medlemsstaterna. Detta läge kan för aktörerna inom gemenskapen medföra en osäkerhet som kan bli ett verkligt hinder för att skapa de offentlig-privata partnerskapen eller nå framgång med dem, något som kan hämma finansieringen av viktiga infrastrukturer och utvecklingen av offentliga tjänster av hög kvalitet.

15. Europaparlamentet har uppmanat kommissionen att undersöka möjligheten att anta ett förslag till direktiv som syftar till att på ett enhetligt sätt reglera sektorn för koncessioner och andra former av offentlig-privata partnerskap. [16] Europeiska ekonomiska och sociala kommittén har också ansett att ett lagstiftningsinitiativ krävs. [17]

[16] Europaparlamentets yttrande vid den första behandlingen av kommissonens förslag KOM(2000) 275 av den 10 maj 2002.

[17] Yttrande från Ekonomiska och sociala kommittén, EGT C 14, 16.1.2001, föredragande Ph. Levaux, punkt 4.1.3 och yttrande från Ekonomiska och sociala kommittén, EGT C 193, 10.7.2001, föredragande B. Green, punkt 3.5.

16. I detta sammanhang har kommissionen i sin strategi för den inre marknaden 2003-2006 tillkännagivit [18] att den skall offentliggöra en grönbok om de offentlig-privata partnerskapen och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner i avsikt att få en diskussion om bästa sättet att säkerställa att de offentlig-privata partnerskapen kan utvecklas i effektiv konkurrens och rättslig klarhet. Offentliggörandet av en grönbok ingår även i de åtgärder som planeras i samband med det europeiska initiativet för tillväxt. [19] Slutligen är publiceringen av grönboken ett svar på de uppmaningar som framförts under det offentliga samrådet om grönboken om tjänster i allmänhetens intresse. [20]

[18] Strategin för den inre marknaden, Prioriteringar för 2003-2006, KOM(2003) 238 slutlig.

[19] Meddelande från kommissionen "Ett initiativ för tillväxt: Att investera i nätverk och kunnande för att främja tillväxt och sysselsättning", KOM(2003) 690 slutlig av den 11 november 2003. Denna rapport godkändes av Europeiska rådet i Bryssel den 12 december 2003.

[20] Jfr rapporten om resultaten av samrådet om grönboken om tjänster i allmänhetens intresse, se ovan fotnot 5.

1.3. Särskilt mål och planen för föreliggande grönbok

17. Grönbokens mål är att få till stånd en diskussion om tillämpningen av EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner inom de offentlig-privata partnerskapen. Härvid skall diskussion koncentreras på de bestämmelser som bör tillämpas när det beslutats att anförtro tredje man ett uppdrag eller en arbetsuppgift. Det handlar här om ledet efter det ekonomiska och organisationsmässiga urval som genomförs av en lokal eller nationell myndighet och kan alltså inte uppfattas som syftande till att gälla en allmän värdering av valet att lägga ut förvaltningen av offentliga tjänster på entreprenad eller inte; detta val faller inom de offentliga myndigheternas behörighet. EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner är neutral när det gäller medlemsstaternas val mellan att i egen regi säkerställa offentliga tjänster eller anförtro dem åt tredje man.

18. Denna grönbok syftar mer exakt till att klargöra räckvidden i de gemenskapsbestämmelser som är tillämpliga i fasen för urval av privat partner och den senare fasen i syfte att upptäcka möjliga osäkerhetsfaktorer och analysera om gemenskapsramen är lämplig för de offentlig-privata partnerskapens insatser och särskilda egenskaper. Överväganden inför en eventuell gemenskapsinsats kommer att inledas. Då denna grönbok syftar till att få till stånd ett samråd har någon på förhand avgjord gemenskapsinsats inte beslutats. De instrument som står till buds för att underlätta att de offentlig-privata partnerskapens verksamhet inleds under konkurrensvillkor på tydliga rättsliga grunder är således mycket olikartade: lagstiftning, tolkningsmeddelanden, åtgärder som syftar till en förbättrad samordning av nationella rutiner eller utbyte av goda metoder mellan medlemsstaterna.

19. Denna bok koncentrerar sig alltså på de frågor som gäller rätten om offentlig upphandling och koncessioner. Det bör erinras om att kommissionen inom andra områden redan vidtagit åtgärder för att avskaffa de hinder som kan försvåra att offentlig-privata partnerskap införs. De bestämmelser som rör bokföringen i nationalräkenskaperna av de avtal som inom ramen för ett partnerskap tecknats av offentliga enheter med privata har sålunda nyligen förtydligats. [21] Det erinras även om att införandet av en stadga för Europabolag kommer att underlätta att transeuropeiska offentlig-privata partnerskap införs. [22]

[21] Ovan, fotnot 3.

[22] Rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001.

20. För att analysera denna grönbok föreslås att det görs skillnad mellan

*rent avtalsmässiga offentlig-privata partnerskap där partnerskapet mellan den offentliga och privata sektorn uteslutande grundar sig på avtalsmässiga förbindelser och

*institutionella offentlig-privata partnerskap som innebär samarbete mellan den offentliga och privata sektorn inom en separat enhet.

Denna skillnad grundar sig på konstaterandet att de olikheter som finns mellan de offentlig-privata partnerskapens metoder i medlemsstaterna kan återföras till två viktiga modeller. Båda ger upphov till särskilda frågor om tillämpningen av EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner, vilket motiverar en särskild undersökning som kommer att utgöra ämnet för följande kapitel. [23]

[23] Den sålunda gjorda åtskillnaden beaktar inte de juridiska rubriceringar som ges i den nationella rätten och innebär inget ställningstagande till EG-rättens rubricering av detta slags uppläggningar eller avtal. Den analys som följer har därför som enda mål att särskilja mellan de uppläggningar som vanligtvis betecknas som offentlig-privata partnerskap för att vid nästa tillfälle bidra till att avgöra vilka bestämmelser i EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner som bör tillämpas på dem.

2. Det rent avtalsmässiga offentlig-privata partnerskapet och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner

21. Termen rent "avtalsmässigt offentlig-privat partnerskap" syftar på ett partnerskap som uteslutande grundar sig på avtalsmässiga förbindelser mellan olika aktörer. Det omfattar olika uppläggningar som tilldelar den privata partnern en eller flera mer eller mindre omfattande uppgifter som omfattar utformning, finansiering, genomförande, underhåll eller utnyttjande av ett arbete eller en tjänst.

22. Inom denna ram kännetecknas en av de mest välkända modellerna, som ofta kallas "koncessionsmodellen", [24] av den direkta förbindelsen mellan den privata partnern och slutanvändaren: den privata partnern erbjuder allmänheten en tjänst "på plats" men under den offentliga partnerns kontroll. Den kännetecknas även av det sätt att ersätta avtalspartnern som består av avgifter som uttas av tjänstens användare, som i förekommande fall kompletteras med stöd från de offentliga myndigheternas sida.

[24] Det bör erinras om att den rubricering som ges i den nationella rätten eller av parterna inte har någon inverkan på den juridiska rubriceringen av dessa avtal vid tillämpningen av EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner.

23. I de andra slagen av uppläggning är den privata partnern ålagd att införa och förvalta en infrastruktur för offentlig förvaltning (t.ex. en skola, ett sjukhus, en fångvårdsanstalt, en transportinfrastruktur). Det mest typiska exemplet på denna modell är en s.k. PFI-uppläggning. [25] I denna modell utgår ersättningen till den privata partnern inte i form av avgifter som erläggs av anläggningens eller tjänstens nyttjare utan i form av regelbundna utbetalningar från den offentliga partnerns sida. Dessa utbetalningar kan vara fasta men kan även beräknas på olika grunder i förhållande till t.ex. tillträde till anläggningen eller tjänsterna i fråga eller t.o.m. frekvensen i utnyttjandet av anläggningen. [26]

[25] Termen PFI avser «Private Finance Initiative», ett brittiskt regeringsprogram som gör det möjligt att modernisera offentliga infrastrukturer medelst privat finansiering. Samma modell används i andra medlemsstater ibland med betydande variationer. PFI har t.ex. inspirerat utvecklandet av 'Betreibermodell' i Tyskland.

[26] Jfr fallet med de 'möjliga vägavgifter' som används inom motorvägsprojekt i bl.a. Förenade kungariket, Portugal, Spanien och Finland.

1. Vilka slags uppläggningar av rent avtalsmässiga offentlig/privata partnerskap känner du till? Är de föremål för särskilda rambestämmelser (juridiska eller andra) i ditt land?

2.1. Fasen för urval av den privata partnern

2.1.1. Rent avtalsmässiga partnerskap: överlåtelsehandling för offentlig upphandling

24. Reglerna för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten eller offentlig upphandling av de tjänster som betecknats som prioriterade [27] följer av bestämmelserna i de gemenskapsdirektiv där detaljerade bestämmelser fastställs för bl.a. offentliggörande och deltagande. När den offentliga myndigheten är en upphandlande myndighet som handlar enligt de ursprungliga direktiven, [28] bör denna vanligen använda det öppna eller det selektiva förfarandet vid valet av sin privata partner. Undantagsvis och under vissa villkor är det ibland möjligt att använda det förhandlade förfarandet. I detta sammanhang vill kommissionen erinra om att det undantag som avses i artikel 7.2 i direktiv 93/37/EEG, där det föreskrivs att det förhandlade förfarandet får användas när upphandlingen gäller arbeten där egenskaperna och riskerna gör det omöjligt att fastställa priset på förhand och i sin helhet, har ett begränsat tillämpningsområde. Detta undantag syftar uteslutande på de fall då osäkerheten i första hand beror på egenskapen hos eller omfattningen av de arbeten som skall utföras men syftar inte på de fall där osäkerheten beror på andra faktorer såsom svårighet att på förhand bestämma priset på grund av den invecklade beskaffenheten i den rättsliga eller finansiella uppläggning som genomförts. [29]

[27] Dvs de som förtecknas i bilaga IA till direktiv 92/50/EEG och i bilaga XVIA till direktiv 93/38/EEG.

[28] Dvs direktiven 93/37/EEG, 92/50/EEG och 2004/18/EG.

[29] Så kan t.ex. även vara fallet när bygg- och anläggningsarbeten utförs i ett geologiskt instabilt eller arkeologiskt område och då av detta skäl omfattningen av de bygg- och anläggningsarbeten som skall utföras är oförutsebar vid förfarandets inledning. Ett liknande undantag föreskrivs i artikel 11.2 i direktiv 92/50 och i direktiv 2004/18/EG artikel 30.1 b).

25. Efter det att direktiv 2004/18/EG antagits kan ett nytt förfarande, s.k. "konkurrenspräglad dialog", tillämpas vid särskilt invecklade offentliga upphandlingar. [30] Den konkurrenspräglade dialogen kan användas i de fall då det upphandlande organet inte objektivt kan avgöra vilka tekniska hjälpmedel som kan motsvara dess behov och mål, såväl som i de fall då det upphandlande organet inte objektivt kan upprätta den rättsliga eller ekonomiska uppläggningen av ett projekt. Genom detta nya förfarande blir det möjligt för de upphandlande organen att med anbudsgivarna inleda en dialog vars ändamål är att utveckla lösningar som är ägnade att motsvara dessa behov. Inom denna dialog kommer anbudsgivarna att uppmanas att lämna sitt slutliga anbud på grundval av den eller de lösningar som framkommit under dialogen. Dessa anbud skall innehålla alla de delar som krävs för att genomföra projektet. De upphandlande organen utvärderar anbuden med hjälp av tilldelningskriterier som upprättats i förväg. Den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt fördelaktigaste anbudet kan uppmanas att förtydliga vissa punkter i sitt anbud eller bekräfta de åtaganden som ingår i detta, på villkor att detta inte får till följd att betydande delar i anbudet eller i anbudsinfordran ändras, att konkurrensen snedvrids eller att det medför diskriminering.

[30] Artikel 29 i direktiv 2004/18/EG.

26. Den konkurrenspräglade dialogen borde göra det möjligt att säkerställa den flexibilitet som erfordras vid diskussionerna med anbudsgivarna om alla synpunkter på upphandlingen under genomförandefasen, samtidigt som det ses till att dessa diskussioner förs under iakttagande av principerna om insyn och likabehandling och att de inte äventyrar de rättigheter som i fördraget tillerkänns de ekonomiska aktörerna. Förfarandet grundar sig på uppfattningen att välgrundade urvalsmetoder vid varje tillfälle bör värnas då de bidrar till att säkerställa objektivitet och integritet i det förfarande som leder till valet av aktör. Härigenom säkerställs en tillfredsställande användning av offentliga medel, riskerna för minskad insyn i förfarandena minskas och den rättssäkerhet som krävs för att genomföra sådana projekt stärks.

27. Det bör dessutom understrykas att de upphandlande organens intresse av att formulera de tekniska kravspecifikationer som gäller för arbetsresultat eller funktionskrav stärks genom de nya direktiven. Nya bestämmelser kommer också att göra det möjligt för de upphandlande organen att vidga möjligheterna att under upphandlingsfasen beakta innovativa lösningar oavsett förfarande. [31]

[31] Artikel 23 i direktiven 2004/18/EG och artikel 34 i direktiv 2004/17/EG.

2. Enligt kommissionens uppfattning kommer överföringen av den konkurrenspräglade dialogen till den nationella rätten att göra det möjligt för berörda parter att använda ett förfarande som är särskilt lämpat för ett avtal i en offentlig upphandling som skall genomföras med ett rent avtalsmässigt offentligt-privat partnerskap, samtidigt som de ekonomiska aktörernas grundläggande rättigheter iakttas. Delar du denna uppfattning? Om inte, varför?

3. Finns det, när det gäller dessa avtal, enligt din uppfattning andra punkter än de som gäller valet av upphandlingsförfarande som kan tänkas skapa problem när det gäller EG-rätten om offentlig upphandling? Om svaret är ja, vilka är de och vilka är deras orsaker?

2.1.2. Rent avtalsmässiga partnerskap: överlåtelsehandling för koncession

28. Få bestämmelser i sekundärrätten samordnar upphandlingsförfarandena för avtal för koncessioner enligt EG-rätten. När det gäller koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten tillämpas endast vissa skyldigheter till offentlighet som skall säkerställa att intresserade aktörer underrättas i förväg samt en skyldighet att beakta en minsta tidsfrist för att motta anbud. [32] Det sätt på vilket den privata partnern därefter utses lämnas åt de upphandlande organens fria val, varvid dessa organ helt och hållet skall iaktta fördragets principer och bestämmelser.

[32] Se artikel 3.1 i direktiv 93/37/EEG och artiklarna 56-59 i direktiv 2004/18/EG.

29. Det system som tillämpas under upphandlingsfasen för koncessioner på tjänster regleras enbart genom en hänvisning till principerna i artiklarna 43 och 49 i fördraget om bl.a. insyn, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. [33] I sin dom i målet Telaustria har domstolen i detta avseende angivit att "den skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myndighet syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska". [34]

[33] Även om kommissionen föreslagit att införa koncessioner på tjänster i direktiv 92/50/EEG har rådet beslutat att under lagstiftningsförfarandet undanta dem ur det senares tillämpningsområde.

[34] Mål C-324/98. Se även beslut av den 30 maj 2002, mål C-358/00, Deutsche Bibliothek, Reg. s. I-4685. Dessa principer är även tillämpliga på andra statliga handlingar genom vilka tredje man anförtros en ekonomisk prestation, t.ex. de upphandlingar som utesluts ur direktivens tillämpningsområde på grund av deras belopp som inte överskrider sekundärrättens tillämpningströsklar (domstolens beslut av den 3 december 2001, mål C-59/00, Vestergaard, Reg. s. I-9505) eller icke-prioriterade tjänster.

30. Enligt kommissionens uppfattning kan det system som följer av bestämmelserna i fördraget sammanfattas i följande skyldigheter: fastställande av bestämmelser för urval av den privata partnern, lämpligt offentliggörande av avsikten att utfärda en koncession samt av de bestämmelser som styr urvalet så att en kontroll av opartiskheten möjliggörs under hela förfarandet, skapande av verklig konkurrens mellan de aktörer som är potentiellt intresserade och i stånd att säkerställa fullbordandet av arbetsuppgifterna i fråga, iakttagande av principen om likabehandling av alla deltagare under hela förfarandet samt upphandling på grundval av objektiva och icke-diskriminerande kriterier.

31. Den EG-rätt som är tillämplig inom ramen för koncessionsgivningen består alltså huvudsakligen av skyldigheter av allmän beskaffenhet som inte medför någon samordning av medlemsstaternas lagstiftning. Även om medlemsstaterna har möjlighet att själva lagstifta om koncessionsgivningen, har mycket få valt att anta en intern lagstiftning med allmänna och detaljerade regler för koncessionsgivningsfasen för bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster. [35] Följaktligen upprättas bestämmelser för tillämpningen av ett upphandlande organs val av en koncessionshavare ofta från fall till fall.

[35] Spanien (lag av den 23 maj 2003 om koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten), Italien (Merloni-lagen från 1994, i ändrad lydelse) och Frankrike (Sapin-lagen från 1993) har inte desto mindre en sådan lagstiftning.

32. Detta kan skapa problem för gemenskapens aktörer. Avsaknaden av en samordning av de nationella lagarna kan nämligen bli ett hinder för en reell gemenskapsöppning för verksamheten i fråga, i synnerhet när den genomförs på transnationell nivå. Den rättsosäkerhet som är förknippad med avsaknad av klara och samordnade bestämmelser kan dessutom bli sådan att den ökar de kostnader som är förknippade med genomförandet av verksamheten i fråga.

33. Några har dessutom hävdat att målen för den inre marknaden i vissa fall riskerar att inte uppnås på grund av avsaknaden av en effektiv konkurrens på marknaden. Kommissionen vill i detta sammanhang erinra om att upphandlingsdirektiven inte endast syftar till att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av de ekonomiska aktörerna, utan också föreskriver ett minsta antal anbudsgivare som skall inbjudas att delta i förfarandena, oavsett om dessa är öppna, selektiva, förhandlade eller följer den konkurrenspräglade dialogen. [36] Det bör övervägas om den effektiva tillämpningen av dessa bestämmelser är tillräcklig eller om det krävs andra åtgärder för att underlätta införandet av ett mer konkurrenspräglat förfarande.

[36] Artikel 19 i direktiv 93/36/EEG, artikel 22 i direktiv 93/37/EEG, artikel 27 i direktiv 92/50/EEG och artikel 31 i direktiv 93/38/EEG. Se även artikel 44 i direktiv 2004/18/EG och artikel 54 i direktiv 2004/17/EG.

34. I samband med de överträdelseförfaranden som redan handlagts har kommissionen dessutom konstaterat att det inte alltid är lätt att från början avgöra om det avtal som är föremål för förfarandet är en offentlig upphandling eller en koncession. För de avtal som vid tiden för förfarandets inledning rubriceras som koncessioner kan fördelningen av risker och förmåner bli föremål för förhandlingar under pågående förfarande. Det kan visa sig att det ifrågasatta avtalet som följd av dessa förhandlingar till slut borde rubriceras som "offentlig upphandling". Denna omrubricering medför ofta att lagligheten i det upphandlingsförfarande som valts av det upphandlande organet ifrågasätts. Enligt de synpunkter som uttryckts av berörda parter uppstår i detta fall en rättsosäkerhet som drabbar denna verksamhet och som blir ytterst menlig för dess utveckling.

35. Kommissionen kan i detta sammanhang överväga att föreslå en lagstiftningsåtgärd som syftar till att samordna upphandlingsförfarandena för koncessioner i Europeiska unionen, varvid denna nya lagstiftning kommer att ansluta sig till de befintliga texterna om offentlig upphandling. I så fall kommer detaljerade bestämmelser för upphandling av koncessioner läggas fast.

36. Det bör också undersökas om det finns objektiva skäl att för koncessionsupphandlingen införa ett system som skiljer sig från det som gäller andra avtalsmässiga offentlig-privata partnerskaps upphandling. Det erinras i detta sammanhang om att kriteriet för nyttjanderätten och därmed övertagandet av de risker som ingår i nyttjandet skiljer offentliga upphandlingar från koncessioner. Om det bekräftas att en rättsosäkerhet ofta föreligger inom vissa rent avtalsmässiga offentlig-privata partnerskaps upphandling, därför att det är svårit att på förhand kartlägga fördelningen av nyttjanderiskerna mellan partnerna, kan kommissionen komma att överväga att underkasta alla avtalsmässiga offentlig-privata partnerskaps upphandling ett identiskt upphandlingsförfarande, oberoende av om de är offentliga upphandlingar eller koncessioner.

4. Har du redan organiserat, deltagit i eller önskat organisera eller delta i ett tilldelningsförfarande för koncessioner inom unionen? Vilken erfarenhet har du av detta?

5. Bedömer du att gemenskapens nu gällande rättsliga ram är tillräckligt ingående för att säkerställa ett konkret och verksamt deltagande av icke-nationella företag och grupper i upphandlingsförfarandena för koncessioner? Är ett verkligt konkurrensförhållande enligt din uppfattning vanligen säkerställt inom denna ram?

6. Anser du att ett lagstiftningsinitiativ från gemenskapens sida som syftar till att lägga ramar för upphandlingsförfarandet för koncessioner är önskvärt?

7. Om du mer allmänt anser att det krävs att kommissionen föreslår en ny lagstiftningsåtgärd, finns det enligt din uppfattning objektiva skäl för att i detta dokument inrikta sig på alla avtalsmässiga offentlig-privata partnerskaps upphandlingar, oavsett om de är offentliga upphandlingar eller koncessioner, för att underkasta dem ett identiskt upphandlingsförfarande?

2.2. Särskilda frågor om valet av en ekonomisk aktör inom ramen för ett offentlig-privat partnerskap på privat initiativ

37. Vissa medlemstater har nyligen utvecklat metoder varigenom den privata sektorn ges möjlighet att ta initiativ till ett offentlig-privatt partnerskap.. [37] Enligt detta slags förfarande framlägger de ekonomiska aktörerna ett detaljerat projektförslag, i allmänhet om uppförande och skötsel av en infrastruktur. I vissa fall läggs förslaget på uppmaning av förvaltningen.

[37] I vissa medlemsstater är det privata initiativet föremål för särskilda rambestämmelser (se Merloni-lagen i Italien av den 18 november 1998 och Spaniens förordning om lokalsamhällets tjänster från 1955 och lag 13/2003 om koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten av den 23 maj 2003). I andra medlemsstater utvecklas i praktiken de offentlig/privata partnerskapen på privat initiativ på samma sätt.

38. Genom dessa metoder blir det möjligt att på ett tidigt stadium utröna de ekonomiska aktörernas vilja att investera i vissa projekt. De stimulerar även aktörernatill att utveckla eller tillämpa nydanande tekniska lösningar som är anpassade till det upphandlande organets särskilda behov.

39. Att ett allmännyttigt projekt har sitt ursprung i ett privat initiativ ändrar inte beskaffenheten i de avtal som sluts mellan de upphandlande organen och de ekonomiska aktörerna. Om dessa avtal avser tjänster som regleras i sekundärrätten och som sluts på ekonomiska villkor, skall de rubriceras antingen som offentlig upphandling eller koncession och underkastas det upphandlingsförfarande som följer av detta.

40. Det bör alltså säkerställas att de förfaranden som används inom denna ram inte utmynnar i att de europeiska ekonomiska aktörerna berövas de rättigheter som tillerkänns dem i EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner. Kommissionen anser i synnerhet att alla europeiska aktörers tillgång till detta slags projekt bör säkerställas, bl.a. genom att uppmaningen att framlägga ett projekt offentliggörs på ett lämpligt sätt. Om den offentliga myndigheten därefter vill genomföra ett framlagt projekt, bör den ordna en anbudsinfordran för alla de ekonomiska aktörer som kan tänkas vara intresserade av att utveckla det beställda projektet och samtidigt erbjuda alla garantier för opartiskhet vid urvalet.

41. För att göra systemet attraktivt har medlemsstaterna ibland sökt införa vissa incitament för initiativtagarna. Möjligheten att ersätta projektets initiativtagare har använts, t.ex. genom att gottgöra denne för detta initiativ utanför förfarandet för den slutliga anbudsinfordran. Det har även övervägts att bevilja initiativtagaren vissa förmåner att göras gällande vid den anbudsinfordran som syftar till att utveckla det framlagda projektet. Dessa lösningar fordrar en uppmärksam undersökning för att undvika att de konkurrensfördelar som tillerkänts projektets initiativtagare strider mot likabehandlingen av anbudsgivarna.

8. Är enligt din erfarenhet de icke-nationella aktörernas tillgång till förfarandena inom offentlig-privata partnerskap på eget initiativ säkerställd? I de fall de upphandlande myndigheterna uppmanat aktörer att framlägga ett initiativ, har denna uppmaning i allmänhet blivit föremål för ett lämpligt offentliggörande som gör det möjligt för informationen att nå alla berörda aktörer? Har ett urvalsförfarande som präglas av effektiv konkurrens organiserats för ett framlagdt projektet?

9. Vilket skulle enligt din uppfattning vara det bästa tillvägagångssättet för att säkerställa utvecklingen av offentlig-privata partnerskap på privat initiativ i Europeiska unionen samtidigt som principerna om insyn, icke-diskriminering och likabehandling iakttas?

2.3. Fasen efter valet av den privata partnern

42. I sekundärrätten om offentlig upphandling och koncessioner behandlas huvudsakligen ett avtals upphandlingsfas. Fasen efter valet av den privata partnern behandlas däremot i allmänhet inte i sekundärrätten. De principer om likabehandling och insyn som följer av fördraget vänder sig emellertid i allmänhet mot varje intervention från den offentliga partnerns sida efter valet av den privata partnern i den mån en sådan intervention skulle vara av den beskaffenhet att likabehandlingen av de ekonomiska aktörerna ifrågasätts. [38]

[38] Se mål C-87/94, Kommissionen mot Belgien (Bus Wallons), dom av den 25 april 1994, punkt 54. Se även mål C-243/89, Kommissionen mot Danmark (bro över Stora bält), dom av den 22 juni 1992.

43. Den ofta invecklade beskaffenheten av uppläggningen i fråga, den tid som kan förflyta mellan valet av privat partner och avtalets undertecknande, projektens förhållandevis långa varaktighet och slutligen den vanliga förekomsten av underleverantörer gör ibland tillämpningen av dessa bestämmelser och principer svår. Två synpunkter behandlas nedan; de avtalsmässiga rambestämmelserna för offentlig-privata partnerskap och avtal med underleverantörer.

2.3.1. Projektets avtalsmässiga rambestämmelser

44. De avtalsmässiga bestämmelser som styr genomförandefasen för det offentlig-privata partnerskapet faller i första hand under nationell rätt. Utarbetandet av avtalsmässiga klausuler måste emellertid ske under iakttagande av hithörande gemenskapsbestämmelser och i synnerhet av principerna om likabehandling och insyn. Detta medför fr.a. att villkor och genomförandebestämmelser för avtalen tydligt måste anges i samrådsdokumenten , så att de olika ansökarna om partnerskap kan tolka dem på samma sätt och beakta dem när de utarbetar sina anbud. Dessa villkor och genomförandebestämmelser får inte heller ha några direkt eller indirekt diskriminerande konsekvenser eller på ett omotiverat sätt hindra det fria tillhandahållandet av tjänster eller etableringsfriheten. [39]

[39] Mål C-19/00, SIAC Constructions, dom av den 18 oktober 2001, punkterna 41-45; mål C-31/87, Gebroeders Beentjes mot Nederländerna, dom av den 20 september 1988, punkterna 29-37. Se även artikel 26 i direktiv 2004/18/EG och artikel 38 i direktiv 2004/17/EG.

45. Ett offentligt-privat partnerskaps framgång är till stor del beroende av omfattande avtalsmässiga rambestämmelser för projektet samt för de delar som styr dess genomförande.. Avgörande i detta sammanhang är en relevant bedömning och en optimal fördelning av riskerna mellan den offentliga sektorn och den privata efter deras förmåga att åta sig riskerna. Det förefaller även viktigt att ställa upp mekanismer som gör det möjligt att regelbundet utvärdera uppdragstagarens resultat. Inom denna ram kräver principen om insyn att de element som används för att utföra bedömningen och fördelningen av riskerna samt utvärderingen av resultaten meddelas i samrådsdokumenten så att anbudsgivarna kan beakta dem när de utarbetar sina anbud.

46. För den tid under vilken den privata partnern åtar sig att utföra ett arbete eller en tjänst skall dessutom projektets ekonomiska och finansiella stabilitet säkerställas. I synnerhet skall partnerskapsförhållandets varaktighet fastställas på ett sådant sätt att den inte hindrar eller begränsar den fria konkurrensen utöver vad som krävs för att säkerställa avbetalning på investeringarna och en rimlig avkastning på investerat kapital. En överdrivet lång varaktighet riskerar att få kritik på grundval av de principer som styr den inre marknaden [40] eller fördragets bestämmelser om konkurrens. [41] Likaså kräver principen om insyn att de kriterier som används för att fastställa varaktigheten meddelas i samrådsdokumenten, så att anbudsgivarna kan beakta dem när de utarbetar sina anbud.

[40] Se tolkningsmeddelandet om koncessioner, i synnerhet punkt 3.1.3.

[41] Artiklarna 81, 82 och 86.2 i EG-fördraget.

47. Eftersom de offentlig-privata partnerskapsförhållandena gäller över en tidsperiod bör dessa kunna utvecklas för att anpassas till förändringar i den makroekonomiska och tekniska omgivningen liksom till allmänintressets behov. I allmänhet vänder sig inte EG-rätten om offentlig upphandling mot möjligheten att beakta denna utveckling i den mån den sker under iakttagande av principerna om likabehandling och insyn. I de samrådsdokument som under urvalsförfarandet överförts till anbudsgivare eller kandidater kan även klausuler om automatisk anpassning föreskrivas, såsom klausuler om prisindexering eller om införande av omständigheter under vilka en översyn av uttagna avgifter blir möjlig. Där kan även föreskrivas klausuler om revision i den mån de exakt kartlägger de omständigheter och villkor under vilka anpassningarna kan införas i avtalsförbindelsen. Det är emellertid alltid viktigt att dessa klausuler är tillräckligt tydliga för att det skall bli möjligt för de ekonomiska aktörerna att tolka dem på samma sätt som under fasen för urval av den privata partnern.

48. I vissa fall förbehåller sig finansinstituten rätten att överta projektledningens roll eller att utse en ny ledning när de kassaflöden som bildats i projektet sjunker under en viss nivå. Användandet av sådana klausuler, som tillhör kategorin av s.k. "step-in"-klausuler, kan utmynna i att det upphandlande organets privata partner ersätts utan att anbudsinfordran sker. Dessa falls förenlighet med EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner förtjänar därför särskild uppmärksamhet.

49. De ändringar som inträffar under pågående offentlig-privat partnerskap får mycket ofta till följd att principen om likabehandling av de ekonomiska aktörerna ifrågasätts när ändringarna inte ingår i avtalsdokumenten.. [42] De ändringar som inte ingår är alltså endast godtagbara när de blivit ofrånkomliga genom en oförutsebar händelse eller när de motiveras av hänsyn till allmän ordning och säkerhet eller folkhälsan. [43] Varje omfattande ändring som gäller själva föremålet för avtalet skall dessutom likställas med slutande av ett nytt avtal sluts, något som medför en ny anbudsinfordran. [44]

[42] Se mål C-337/98, Kommissionen mot Frankrike, dom av den 5 oktober 2000, punkterna 44 och följande. EG-rätten vänder sig även mot de ändringar som företas under avtalets ikraftträdandefas efter det slutliga urvalet av den utsedde anbudsgivaren. De nya bestämmelser som styr den konkurrenspräglade dialogen föreskriver i detta hänseende att den utsedde anbudsgivaren endast kan förtydliga synpunkterna på sitt anbud eller bekräfta de åtaganden som finns i detta på villkor att detta inte får till följd att väsentliga delar av anbudet eller anbudsinfordran ändras, konkurrensen snedvrids eller diskriminering förorsakas.

[43] Artikel 46 i fördraget.

[44] Mål C-337/98, Kommissionen mot Frankrike, dom av den 5 oktober 2000, punkterna 44 och följande. I tolkningsmeddelandet om koncessionerna faststställs i detta avseende noggrant att en förlängning av en koncession utöver den tid som ursprungligen fastställts skall ingå i utfärdandet av en ny koncession till samme anbudsgivare.

50. Det bör slutligen erinras om att sekundärrätten noggrant fastställer de undantagsfall då en direkt tilldelning utan anbudsinfordran för kompletterande arbeten eller tjänster, som inte förekommer i det ursprungligen planerade projektet eller i det först ingångna avtalet, är tillåten. [45] Dessa undantag bör tolkas restriktivt. De gäller t.ex. inte en förlängning av varaktigheten i en redan befintlig motorvägskoncession för att täcka byggkostnaderna för en ny sträcka. Att hos en enda anbudsgivare samla 'lönsamma' och 'olönsamma' verksamheter kan i själva verket utmynna i ett läge där en ny verksamhet utan anbudsinfordran tilldelas en redan utsedd anbudsgivare.

[45] Se artikel 11.3 e i direktiv 92/50/EEG, artikel 7.3 d i direktiv 93/37/EEG och artikel 20.2 f i direktiv 93/38/EEG. I det nya direktivet 2004/18/EG föreskrivs ett liknande undantag för koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten, se artikel 61.

10. Vilken erfarenhet har du av fasen efter valet av en privat partner för avtalsmässiga offentlig-privata partnerskaps verksamheter?

11. Känner du till fall där genomförandevillkoren - inbegripet klausuler för anpassning i tiden - kunnat få en diskriminerande verkan eller kunnat bilda ett omotiverat hinder för det fria tillhandahållandet av tjänster eller för etableringsfriheten? Om så är fallet, kan du beskriva det slags problem som du mött?

12. Känner du till sätt eller metoder för utvärdering av anbud med diskriminerande verkningar?

13. Delar du kommissionens uppfattning att vissa "step-in"-uppläggningar kan medföra problem när det gäller insyn och likabehandling? Känner du till andra slags klausuler vars införande kan tänkas medföra liknande problem?

14. Anser du att ett förtydligande krävs på gemenskapsnivå av vissa aspekter på de offentlig-privata partnerskapens avtalsmässiga ram? Om så är fallet vilken(a) aspekt(er) borde detta förtydligande gälla?

2.3.2. Underleverantörer för vissa arbetsuppgifter

51. Enligt kommissionens erfarenhet ger tillämpningen av bestämmelserna om underleverantörer ibland upphov till osäkerhet och frågor i samband med offentlig-privata partnerskap. Vissa parter har t.ex. gjort gällande att avtalsförbindelserna mellan det projektföretag, som blir ansvarigt för upphandlingen eller koncessionen, och delägarna i detta, väcker ett visst antal juridiska frågor. I detta sammanhang vill kommissionen erinra om att när projektföretaget själv fungerar som upphandlande organ bör det sluta sina upphandlings- eller koncessionsavtal inom ramen för en anbudsinfordran, detta oavsett om de sluts med de egna delägarna eller inte. Det kan endast förhålla sig annorlunda när de uppgifter, som av ett projektföretag anförtrotts sina delägare, redan blivit föremål för en anbudsinfordran från den offentliga partnerns sida efter det att projektföretaget bildats. [46] När projektföretaget däremot inte är ett upphandlande organ kan det i princip sluta avtal med tredje man oavsett om denne är delägare i detsamma eller inte. När projektföretaget är en 'koncessionshavare av bygg- och anläggningsarbeten' tillämpas undantagsvis vissa bestämmelser för offentliggörande för upphandling av de bygg- och anläggningsarbeten som överstiger 5 miljoner euro, dock med undantag för upphandlingar i företag som bildat grupper för att få koncessionen eller deras samföretag. [47]

[46] I artikel 13 i direktiv 93/38/EEG föreskrivs ett undantag när underleverantörsavtalen för tjänster av en upphandlande enhet, nätverksoperatör, tilldelas ett samföretag. I artikel 23 i direktiv 2004/17/EG utvidgas detta undantag till underleverantörsavtal för varor och bygg- och anläggningsarbeten.

[47] Artikel 3.4 i direktiv 93/37/EEG och artiklarna 63-65 i direktiv 2004/18/EG. I dessa senare artiklar är ovannämnda tröskel 6 242 000 euro.

52. Det står i princip privata partner fritt att anlita underleverantörer för en del av eller hela den offentliga upphandlingen eller koncessionen. Det bör emellertid framhållas att det inom ramen för en offentlig upphandling kan krävas av underleverantörerna att de i sitt anbud anger den del av upphandlingen, där de har för avsikt att anlita tredje man som underleverantör. [48] För de koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten vars värde överstiger 5 miljoner euro kan det upphandlande organet dessutom ålägga anbudsgivaren att anförtro tredje man de upphandlingar som representerar minst 30 % av det totala värdet av de bygg- och anläggningsarbeten som ingår i koncessionen. [49]

[48] Artikel 17 i direktiv 93/36/EEG, artikel 20 i direktiv 93/37/EEG, artikel 25 i direktiv 92/50 och artikel 27 i direktiv 93/38. Se även artikel 25 i direktiv 2004/18/EG och artikel 37 i direktiv 2004/17/EG.

[49] Artikel 3.2 i direktiv 93/37/EEG. Se även artikel 60 i direktiv 2004/18/EG.

15. Känner du i samband med de offentlig-privata partnerskapens verksamhet till särskilda problem som uppstått när det gäller underleverantörer? Vilka?

16. Beträffande begreppet avtalsmässiga offentlig-privata partnerskap, som innebär överföring av en samling arbetsuppgifter till en enda privat partner, är det enligt din uppfattning motiverat att mer detaljerade bestämmelser eller ett större tillämpningsområde införs när det gäller underleverantörer?

17. Anser du i största allmänhet att ett kompletterande initiativ bör tas på gemenskapsnivå för att förtydliga eller reglera bestämmelserna om underleverantörer?

3. Det institutionella offentlig-privata partnerskapet och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner

53. Enligt uppfattningen i denna grönbok medför de institutionella offentlig-privata partnerskapens verksamhet att det införs en enhet över vilken den offentliga partnern och den privata partnern gemensamt förfogar. [50] Den gemensamma enheten får då i uppdrag att övervaka leveransen av ett allmännyttigt arbete eller en allmännyttig tjänst. I medlemsstaterna förfogar de offentliga myndigheterna ibland över dessa enheter, bl.a. för förvaltning av offentliga tjänster på lokal nivå (t.ex. vattenförsörjningstjänster eller avfallsinsamling).

[50] I medlemsstaterna används i detta sammanhang olikartad terminologi och skilda system (t.ex., Kooperationsmodell, offentlig/privata föreningspartnerskap, joint ventures).

54. Det direkta samarbetet mellan den offentliga och den privata partnern inom en enhet som är en juridisk person gör det möjligt för den offentliga partnern att hålla en förhållandevis hög kontrollnivå över utförandet av arbetet, som den kan anpassa genom att under tiden beroende på omständigheterna ingå bland delägarna och i den gemensamma enhetens beslutande organ. Det gör det även möjligt för den offentliga partnern att utveckla sin egen erfarenhet av att utföra tjänsten i fråga samtidigt som den har tillgång till stödet från en privat partner.

55. Införandet av ett institutionellt offentlig-privat partnerskap kan ske antingen genom att upprätta en enhet över vilken den offentliga sektorn och den privata gemensamt förfogar (3.1) eller genom att den privata sektorn övertar kontrollen av ett befintligt offentligt företag (3.2).

56. Följande diskussion inriktar sig endast på de frågor som rör reglerna för de offentliga upphandlingar och koncessioner som är utmärkande för institutionella offentlig-privata partnerskap. För en mer allmän diskussion av verkningarna av denna rätt vid införandet och genomförandet av dessa offentlig-privata partnerskap hänvisas till föregående kapitel.

3.1. Införandet av ett partnerskap som innebär upprättandet av en tillfällig enhet över vilken den offentliga och den privata sektorn gemensamt förfogar [51]

[51] Det är här frågan om att inom ramen för en särskild juridisk uppläggning upprätta helt nya enheter. Däremot kommer inte fall med de tidigare befintliga blandade enheter som deltar i upphandlingsförfarandena för offentlig upphandling eller koncessioner att behandlas, ty denna senare förutsättning ger upphov till få kommentarer till gällande EG-rätt. Den blandade beskaffenheten hos en enhet som deltar i ett anbudsinfordransförfarande innebär i själva verket inte något undantag från de bestämmelser som tillämpas inom ramen för upphandlingsförfarandet för en offentlig upphandling eller en koncession. Endast i det fall då enheten i fråga svarar mot en enhet med "in house"-karakteristika, i den bemärkelse som föreligger i domstolens dom i målet Teckal, medges den upphandlande myndigheten att inte tillämpa vanliga bestämmelser.

57. Den åtgärd som består i att upprätta en enhet som förfogar över blandat kapital åsyftas inte i sig själv av reglerna för offentlig upphandling och koncessioner. De bestämmelser och principer som följer av denna rätt (fördragets allmänna principer och i vissa fall direktivens bestämmelser) måste emellertid iakttas när en sådan åtgärd åtföljs av en uppdragstilldelning som kan rubriceras som offentlig upphandling eller koncession. [52]

[52] Det erinras om att rätten om offentlig upphandling och koncessioner även tillämpas när tilldelningen av ett uppdrag genomförs med hjälp av en ensidig akt (t.ex. en lagstiftnings- eller förordningsakt).

58. Valet av en privat partner som avses genomföra sådana uppdrag inom ramen för en blandad enhets arbete kan alltså inte grundas uteslutande på dennes kapitalinsats eller erfarenhet utan bör ta hänsyn till beskaffenheten i hans anbud - det ekonomiskt fördelaktigaste - när det gäller de särskilda insatser som skall tillhandahållas. I brist på tydliga och objektiva kriterier som skulle göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att välja det ekonomiskt fördelaktigaste anbudet kan kapitaltransaktionen i själva verket utgöra en överträdelse av rätten om offentlig upphandling och koncessioner.

59. Den åtgärd som består i att upprätta en sådan enhet utgör inom denna ram i allmänhet inget problem för gällande EG-rätt när den är ett sätt att genomföra ett uppdrag som inom ramen för ett avtal tilldelats en privat partner. Det krävs inte desto mindre att villkoren för enhetens upprättande tydligt fastställs i anbudsinfordran för det uppdrag som avses bli tilldelat den privata partnern. [53]

[53] Dessa villkor får dessutom inte medföra diskriminering, utgöra ett omotiverat hinder för det fria tillhandahållandet av tjänster eller etableringsfriheten eller innebära oproportionerliga inskränkningar när det gäller det mål som skall uppnås.

60. Kommissionen har emellertid noterat att den nationella lagstiftningen i vissa medlemsstater tillåter att de blandade enheter där den offentliga sektorn ingår som upphandlande organ deltar i ett tilldelningsförfarande för en offentlig upphandling eller en koncession även om dessa enheter endast är under bildande. Under detta antagande skall enheten inte bildas förrän den definitivt beviljats upphandlingen. I andra stater har det utvecklats en praxis som tenderar att sammanblanda fasen för bildande av enheten med fasen för tilldelningen av arbetsuppgifterna. Det förfarande som införts av den upphandlande myndigheten får då som mål att upprätta en blandad enhet som tilldelas vissa arbetsuppgifter.

61. Dessa tillvägagångssätt förefaller inte erbjuda tillfredsställande lösningar när det gäller de bestämmelser som tillämpas på offentliga upphandlingar och koncessioner. [54] I det förra fallet riskerar den effektiva konkurrensen att bli snedvriden av förmånsställningen hos ett företag under bildande och följaktligen den privata partner som ingår i detta. I det senare fallet uppvisar det särskilda urvalsförfarandet för den privata partnern åtskilliga problem. Vissa svårigheter beror på de upphandlande myndigheternas skyldighet att på ett tillräckligt tydligt och exakt sätt definiera föremålet för den offenliga upphandlingen eller koncessionen. Kommissionen har ofta konstaterat att de uppdrag som tilldelas partnerskapet är otydligt definierade och att de i vissa fall t.o.m. undandrar sig varje avtalsmässig rambestämmelse. Detta framkallar inte endast problem när det gäller principerna om insyn och likabehandling utan riskerar också att inverka menligt på de mål i allmänhetens intresse som den offentliga myndigheten syftar till att uppnå. Det kan även konstateras att den upprättade enhetens livslängd vanligtvis inte sammanfaller med den tilldelade upphandlingens eller koncessionens varaktighet, något som förefaller förleda till förlängning av det uppdrag som tilldelats denna enhet utan att någon verklig anbudsinfordran sker vid tillfället för denna förlängning. Detta utmynnar ibland i att uppdragen i verkligheten tilldelas för en obegränsad varaktighet.

[54] Vid utformningen eller uppläggningen av sådana åtgärder gör det prov som består i att tillämpa standardformulären - som innehåller de delar som är oundgängliga för en riktigt utformad anbudsinfordran - det dessutom möjligt att förstå hur svårt det kan vara att finna en lämplig form för offentliggörande av tilldelningen av de uppdrag som faller inom tillämpningsområdet för rätten om offentlig upphandling eller koncessioner.

62. Det bör dessutom erinras om att det gemensamma upprättandet av sådana enheter endast kan göras om principerna om icke-diskriminering av nationalitet i allmänhet och den fria rörligheten för kapital i synnerhet iakttas. [55] De offentliga myndigheterna kan t.ex. i allmänhet inte heller förena ställningen som delägare i en sådan enhet med orimliga förmåner som inte härrör ur en normal tillämpning av bolagsrätten. [56]

[55] Deltagandet i ett nytt företag i avsikt att upprätta varaktiga ekonomiska föbindelser faller under bestämmelserna i artikel 56 om den fria rörligheten för kapital. Se bilaga I till direktiv 88/361/EEG, antaget i samband med f.d. artikel 67, där de slags åtgärder som skall betraktas som kapitalrörelser förtecknas.

[56] Se domstolens domar av den 4 juni 2002, mål C-367/98, kommissionen mot Portugal, Reg. s. I-4731; mål C-483/99, Kommissionen mot Frankrike, Reg. s. I-4781; och domarna av den 13 maj 2003, mål C-463/00, Kommissionen mot Spanien, Reg. s. I-4581; mål C-98/01, Kommissionen mot Förenade kungariket, Reg. s. I-4641. Om möjliga motiveringar inom denna ram, se domstolens dom av den 4 juni 2002, mål C-503/99, Kommissionen mot Belgien, Reg. s. I-4809.

63. Kommissionen vill även erinra om att det upphandlande organets deltagande i den blandade enhet som blir medinnehavare av avtalet vid utgången av urvalsförfarandet inte motiverar att reglerna om upphandlingar och koncessioner inte tillämpas vid valet av den privata partnern. Tillämpningen av EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner beror nämligen inte på den offentliga, privata eller blandade egenskapen hos det upphandlande organets avtalspartner. Som domstolen bekräftat i målet Teckal tillämpas dessa regler när ett upphandlande organ beslutar att tilldela tredje man en arbetsuppgift, dvs. en juridiskt fristående person. Det kan endast förhålla sig annorlunda i det fall då det upphandlande organet utövar en kontroll över personen i fråga som är likvärdig med den som den utövar på sina egna avdelningar och denna person samtidigt utför huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som förfogar över denna. [57] Endast de enheter som samtidigt uppfyller dessa båda villkor kan i förhållande till det upphandlande organet behandlas som likvärdiga med 'in house'-enheterna och se sig tilldelade arbetsuppgifter utanför anbudsförfarandet. [58]

[57] Mål C-107/98, Teckal, dom av den 18 november 1999, punkt 50.

[58] Tre frågor som först måste avgöras har hänskjutits till domstolen (målen C-26/03, C-231/03 och C-458/03) för att få ett kompletterande förtydligande av de kriterier som gör det möjligt att upprätta ett 'in house'-förhållande.

64. Det bör slutligen påpekas att i de fall den blandade enheten har egenskapen av upphandlande organ ålägger denna egenskap enheten att även iaktta den rätt som tillämpas på offentliga upphandlingar och koncessioner när den beviljar den privata partnern de arbetsuppgifter som i ledet efter den blandade enhetens bildande inte kan bli föremål för den upphandlande myndighetens anbudsinfordran. Den privata partnern kan nämligen inte dra fördel av sin förmånsställning i den blandade enheten för att förbehålla sig vissa arbetsuppgifter utan föregående anbudsinfordran.

3.2. En privat aktörs övertagande av kontrollen över en offentlig enhet

65. Införandet av ett institutionellt offentlig-privat partnerskap kan även leda till en ändring av en offentlig enhets delägare. I detta avseende är främst av allt viktigt att understryka att ett företags övergång från den offentliga sektorn till den privata är ett ekonomiskt-politiskt val, vilket som sådant faller under medlemsstaternas uteslutande befogenhet. [59]

[59] Detta följer av principen i fördraget om neutralitet inför egendomsordningen, bekräftad i artikel 295 i fördraget.

66. Det bör också erinras om att EG-rätten om offentlig upphandling inte i sig är behörig att tillämpas på åtgärder som gäller enkla överföringar av medel från en investerare till ett företag oavsett om det senare ingår i den offentliga sektorn eller i den privata. Dessa åtgärder faller inom tillämpningsområdet för bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för kapital, [60] vilket bl.a. medför att regler härom inte får utgöra hinder för de investeringar som har sitt ursprung i andra medlemsstater. [61]

[60] Artikel 56 och följande i EG-fördraget.

[61] Se meddelande från kommissionen om vissa juridiska aspekter på gemenskapsinterna investeringar EGT C 220, 19.7.1997, s.15.

67. Bestämmelserna om etableringsfrihet i den betydelse som avses i artikel 43 i fördraget skall tillämpas när en offentlig myndighet beslutar att med en kapitalöverföring avstå en andel till tredje man som gör det möjligt för denne att utöva ett visst inflytande över en offentlig enhet som genomför ekonomiska insatser som vanligtvis faller under statens ansvarsområde. [62]

[62] Se i denna bemärkelse domstolens dom av den 13 april 2000, mål C-251/98, Baars, Rec. s. I-2787.

68. I synnerhet när de offentliga myndigheterna inom ramen för en kapitalöverföringsåtgärd tillerkänner en ekonomisk aktör ett bestämt inflytande över ett företag och då denna åtgärd får som resultat att denne aktör tilldelas uppdrag som faller inom området för rätten till de 'offentliga upphandlingar' som tidigare direkt eller indirekt utförts av de offentliga myndigheterna, kräver bestämmelserna om etableringsfrihet att principerna om insyn och likabehandling iakttas i syfte att säkerställa att varje möjlig aktör får lika tillgång till att utföra de verksamheter som dittills varit undantagna.

69. Det rekommenderas dessutom genom praxis att det säkerställs att en sådan kapitalöverföring inte i realiteten är en täckmantel för en tilldelning av ett avtal till en privat partner, där avtalet kan rubriceras som en offentlig upphandling eller koncession. Så är bl.a. fallet när enheten i fråga före kapitalrörelsen tilldelas särskilda uppdrag direkt och utan anbudsinfordran för att göra kapitalåtgärden attraktiv.

18. Vilken erfarenhet har du av införandet av åtgärder från institutionella offentlig-privata partnerskaps sida? Leder din erfarenhet dig till att i synnerhet anse att EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner iakttas i institutionella offentlig-privata partnerskaps uppläggningar? Om inte, varför?

19. Anser du att ett initiativ bör tas på gemenskapsnivå för att förtydliga och precisera de upphandlande organens skyldigheter när det gäller de villkor under vilka anbudsinfordran bör avkrävas de aktörer som är potentiellt intresserade av ett projekt av institutionellt slag? Om svaret är ja, inom vilka särskilda områden och i vilken form? Om inte, varför?

Allmänna frågor oberoende av de frågor som ställts i detta dokument:

20. Vilka åtgärder och vilken praxis anser du hindra att offentlig-privata partnerskap införs inom Europeiska unionen?

21. Känner du till andra former av offentlig-privata partnerskap som utvecklats i länder utanför unionen? Känner du till exempel på 'god praxis' som utvecklats inom denna ram och av vilka unionen skulle kunna ta intryck? Om svaret är ja, vilka?

22. Anser du att det vore användbart om aktörer som berörs av offentlig-privata partnerskap gemensamt och regelbundet rådgör om dessa frågor samt delar med sig av sina erfarenheter av 'god praxis', då det annars skulle innebära betydande investeringar för de enskilda medlemsstaterna för att nå en social och varaktig utveckling? Anser du att kommissionen bör etablera ett sådant nätverk?

4. Slutanmärkningar

70. Kommissionen uppmanar alla berörda parter att sända sina synpunkter på de frågor som ställs i föreliggande grönbok. Svar, synpunkter och förslag kan sändas med post under följande adress:

Commission européenne Consultation "Livre vert sur les PPP et le droit communautaire des marchés publics et des concessions"C 100 2/005 B-1049 Bryssel

eller med e-post till nedanstående adress:

MARKT-D1-PPP@cec.eu.int

Kommentarerna skall sändas till kommissionen senast den 30 juli 2004. Som information till berörda parter kommer de bidrag som mottagits elektroniskt såväl som de som har avsändarnas adressuppgifter att införas på webbplatsen http://europa.eu.int/comm/ internal_market, om berörda avsändare inte uttryckligen motsatt sig ett offentliggörande.

71. På grundval av bl.a. inlämnade bidrag avser kommissionen att som uppföljning dra slutsatser och i förekommande fall framlägga konkreta initiativ.