C 323/4

KOMMISSIONENS TILLKÄNNAGIVANDE

Vägledning om tolkningen och tillämpningen av rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal

(Text av betydelse för EES)

(2019/C 323/04)

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

INLEDNING 5

1. MÅL OCH TILLÄMPNINGSOMRÅDE FÖR DIREKTIVET OM OSKÄLIGA AVTALSVILLKOR 7

1.1. Målen för direktivet om oskäliga avtalsvillkor 8

1.2. Tillämpningsområdet för direktivet om oskäliga avtalsvillkor 10

1.2.1. Begreppen ”näringsidkare”, ”konsument” och ”avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument” 10

1.2.2. Avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling (artikel 3.1 och 3.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor) 13

1.2.3. Undantag av avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter (artikel 1.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor) 14

1.2.4. Samspel med annan EU-lagstiftning 15

1.2.5. Tillämpning av direktivet om oskäliga avtalsvillkor på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer 17

2. FÖRHÅLLANDET TILL NATIONELL LAGSTIFTNING, INKLUSIVE HARMONISERING PÅ MINIMINIVÅ 17

2.1. Harmonisering på miniminivå och utvidgning av tillämpningsområdet (artiklarna 8 och 8a i direktivet om oskäliga avtalsvillkor), inklusive nationella högsta domstolars roll 18

2.2. Andra bestämmelser i nationell lagstiftning 19

3. DET ALLMÄNNA SKÄLIGHETSTESTET OCH KRAVEN PÅ KLARHET OCH TYDLIGHET 20

3.1. Oskälighet och transparens i allmänhet 20

3.2. Avtalsvillkor relaterade till avtalets huvudföremål eller pris och ersättning (artikel 4.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor) 23

3.2.1. Avtalsvillkor relaterade till beskrivningen av avtalets huvudföremål 23

3.2.2. Avtalsvillkor relaterade till pris och ersättning 24

3.3. Transparenskrav 25

3.3.1. Transparenskrav enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor 25

3.3.2. Transparenskrav som har sin grund i andra EU-rättsakter 28

3.4. Bedömning av oskälighet enligt artiklarna 3 och 4.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor 29

3.4.1. Ramverket för bedömning enligt artiklarna 3 och 4 29

3.4.2. Bestämmelsers relevans och obalansens betydelse 31

3.4.3. Sanktioner eller följder i samband med att konsumenten inte uppfyller avtalsförpliktelserna 32

3.4.4. Eventuell oskälighet av pris eller ersättning 33

3.4.5. Omständigheter som rådde när avtalet ingicks 33

3.4.6. Relevans av bristande transparens för avtalsvillkors oskälighet 34

3.4.7. Bilagans funktion enligt hänvisningen i artikel 3.3 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor 35

4. OSKÄLIGA AVTALSVILLKORS ICKE-BINDANDE KARAKTÄR (ARTIKEL 6.1 I DIREKTIVET OM OSKÄLIGA AVTALSVILLKOR) 37

4.1. Sammansättning av artikel 6.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor och dess roll i skyddet mot oskäliga avtalsvillkor 37

4.2. Rättsverkan av att ”inte vara bindande för konsumenten” 38

4.3. Oskäliga avtalsvillkors konsekvenser på parternas rättigheter och skyldigheter 39

4.3.1. Principen: Åsidosätta oskäliga avtalsvillkor och förbudet att göra ändringar i dem 39

4.3.2. Undantaget: Fylla luckor i avtalet för att undvika att det ogiltigförklaras 41

4.3.3. Tillämpningen av utfyllnadsregler i andra mål 43

4.3.4. Möjlighet att tillämpa oskäliga avtalsvillkor trots deras oskälighet? 43

4.4. Restitution av fördelar som erhållits genom oskäliga avtalsvillkor 43

5. RÄTTSMEDEL OCH PROCESSRÄTTSLIGA SKYDDSREGLER SOM KRÄVS I ARTIKLARNA 6.1 OCH 7.1 I DIREKTIVET OM OSKÄLIGA AVTALSVILLKOR 44

5.1. Betydelsen av artiklarna 6.1 och 7.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor samt av likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen i allmänhet 44

5.2. Principen för kontroll på eget initiativ (ex officio) av oskäliga avtalsvillkor 48

5.2.1. Länk till artiklarna 6.1 och 7 48

5.2.2. Relation till civilprocessrättsliga principer 48

5.2.3. Kontroll på eget initiativ (ex officio) och konsumentens totala passivitet 49

5.3. Förpliktelser som följer av likvärdighetsprincipen 49

5.3.1. Kontroll på eget initiativ (ex officio) av oskäliga avtalsvillkor 49

5.3.2. Andra förpliktelser baserade på likvärdighetsprincipen 50

5.4. Ex officio -prövning och olika rättsmedels effektivitet 50

5.4.1. Tillämpligt test 50

5.4.2. Relevanta faktorer för olika rättsmedels effektivitet 52

5.5. Vad innebär kontroll på eget initiativ (ex officio) ? 58

5.5.1. Grundläggande skyldigheter 58

5.5.2. Aspekter att granska 58

5.5.3. Tillgång till nödvändiga rättsliga eller faktiska omständigheter 59

5.5.4. Slutsatser som kan dras från bedömningen av oskälighet 61

5.6. Följder av kontroll på eget initiativ, effektivitet och likvärdighet för nationella processrättsliga regler 61

5.7. Kontroll på eget initiativ (ex officio) av oskäliga avtalsvillkor och utomrättsliga förfaranden 62

6. FÖRBUDSFÖRELÄGGANDEN I KONSUMENTERNAS GEMENSAMMA INTRESSE (ARTIKEL 7.2 OCH 7.3 I DIREKTIVET OM OSKÄLIGA AVTALSVILLKOR) 63

BILAGA I – Lista över domstolsmål omnämnda i denna vägledning 65

BILAGA II – Översikt över meddelanden enligt artikel 8a i direktivet om oskäliga avtalsvillkor 90

INLEDNING

Rådets direktiv 93/13/EEG (1) (nedan kallat direktivet om oskäliga avtalsvillkor) är ett principbaserat direktiv. Det skyddar konsumenter från oskäliga villkor i alla typer av avtal mellan näringsidkare och konsumenter. Det betyder att direktivet är ett centralt instrument för att uppnå rättvisa på den inre marknaden.

Sedan det antogs för 26 år sedan har direktivet om oskäliga avtalsvillkor tolkats av Europeiska unionens domstol (nedan kallad domstolen), i synnerhet i förhandsavgöranden. Genom dessa har domstolen vidareutvecklat många av de allmänna principer som fastställs i direktivet. Domstolens tolkning är inte begränsad till kriterierna för materiell bedömning av avtalsvillkor och till slutsatser som ska dras om avtalsvillkors oskälighet, utan har även följder för nationella processrättsliga regler i den mån dessa regler är relevanta för skyddet mot oskäliga avtalsvillkor.

Kontrollen av ändamålsenlighet 2017 (2) inom områdena konsumenträtt och marknadsföringsrätt innefattade en övergripande utvärdering av direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Kontrollen visade att direktivets principbaserade strategi är ändamålsenlig och bidrar till en hög konsumentskyddsnivå. Utvärderingen visade dock även på en viss brist på klarhet när det gäller tolkningen av direktivet och dess tillämpning när det gäller exempelvis i) tillämpningsområdet för befrielser för villkor som gäller pris och huvudföremål, ii) rättsverkningarna av avtalsvillkorens icke-bindande karaktär, och iii) nationella domstolars skyldighet att ta en aktiv roll i tillämpningen av direktivet om oskäliga avtalsvillkor i enskilda fall. Därför rekommenderade rapporten från kontrollen av ändamålsenlighet att dessa problem skulle behandlas i särskilda riktlinjer från kommissionen.

När det gäller direktivet om oskäliga avtalsvillkor begränsar sig kommissionens förslag av den 11 april 2018 (3) om ändring av olika konsumentskyddsdirektiv mot den bakgrunden till ett förslag om att införa en bestämmelse om påföljder. I sitt meddelande En ny giv för konsumenterna av den 11 april 2018 (4) meddelade kommissionen samtidigt att den skulle anta riktlinjer för direktivet om oskäliga avtalsvillkor 2019 för att besvara frågor som har uppkommit vid tillämpning av direktivet.

Det främsta syftet med detta vägledande tillkännagivande (nedan kallat denna vägledning) är att på ett strukturerat sätt redogöra för den tolkning domstolen hittills har gjort av de viktigaste begreppen och bestämmelserna i direktivet om oskäliga avtalsvillkor mot bakgrund av specifika mål som har hanterats av medlemsstaternas domstolar. Kommissionen vill på så sätt öka medvetenheten om denna rättspraxis hos alla berörda parter, bland annat konsumenter, näringsidkare och medlemsstaternas myndigheter, liksom hos nationella domstolar och rättstillämpare, i hela EU och därigenom underlätta tillämpningen av det i praktiken.

Genom direktivet om oskäliga avtalsvillkor uppnås en hög nivå av konsumentskydd och harmonisering av nyckelbegrepp gällande skyddet mot oskäliga avtalsvillkor på den inre marknaden, men det finns också särdrag i medlemsstaterna som marknadsaktörer och rättstillämpare behöver ta hänsyn till. Sådana särdrag kan ha att göra med ett bredare tillämpningsområde för de nationella bestämmelser som införlivar direktivet om oskäliga avtalsvillkor eller kan bestå i mer detaljerade eller strängare bestämmelser när det gäller avtalsvillkors oskälighet. Bland exemplen finns en svart lista med avtalsvillkor som alltid betraktas som oskäliga, listor med avtalsvillkor som förutsätts vara oskäliga och även bedömning av avtalsvillkor som är föremål för individuell förhandling, bedömning av oskäligheten hos avtalsvillkor som beskriver avtalets huvudföremål eller prisets eller ersättningens lämplighet, i den mån dessa villkor är klara och tydliga. Det kan även förekomma mindre strikta kriterier för att betrakta ett avtalsvillkor som oskäligt enligt bestämmelsen om allmän oskälighet, exempelvis när det nationella införlivandet inte kräver att en betydande obalans mellan parternas rättigheter och skyldigheter föreligger eller att obalansen mellan parternas rättigheter och skyldigheter strider mot tro och heder. Sådana bestämmelser är i princip möjliga enligt bestämmelsen om harmonisering på miniminivå i artikel 8 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (5). Bilaga II till denna vägledning innehåller en översikt över alla anmälningar som medlemsstaterna har gjort enligt artikel 8a i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (6). Dessa återspeglar avvikelser från direktivet om oskäliga avtalsvillkor.

Denna vägledning bygger på den miniminivå som fastställs av direktivet om oskäliga avtalsvillkor och ger inte någon fullständig bild av direktivets tillämpning i enskilda medlemsstater, bland annat de beslut som fattas av nationella domstolar och andra behöriga organ vid bedömning av specifika avtalsvillkor. Utöver olika informationskällor som finns i medlemsstaterna finns uppgifter om nationella bestämmelser som införlivar direktivet om oskäliga avtalsvillkor samt rättspraxis och doktrin i den databas över konsumentlagstiftningen som är tillgänglig via e-juridikportalen (7).

Om inget annat anges avser hänvisningar till artiklar i denna vägledning artiklarna i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. När termerna ”avtalsvillkor” eller ”villkor” används avser de ”avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. När text från direktivet om oskäliga avtalsvillkor eller domstolens beslut har framhävts optiskt har denna framhävning lagts till av kommissionen.

Avsnitt 1 i denna vägledning omfattar mål och tillämpningsområde för direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Avsnitt 2 gäller särskilt principen om harmonisering på miniminivå och förhållandet till nationell lagstiftning i allmänhet. I avsnitt 3 diskuteras bedömningen av avtalsvillkors klarhet och tydlighet och (o)skälighet enligt artiklarna 3, 4 och 5. I avsnitt 4 förklaras följderna av avtalsvillkors oskälighet för parternas rättigheter och skyldigheter enligt artikel 6.1. Avsnitt 5 går in i detalj på procedurkraven för bedömning av avtalsvillkor, bland annat nationella domstolars skyldighet att ta en aktiv roll i den bedömningen. Slutligen tas i avsnitt 6 upp vissa särskilda förhållanden gällande förfaranden för förbudsföreläggande.

De principer domstolen har utvecklat när det gäller processrättsliga skyddsregler enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor, inklusive principen om kontroll på eget initiativ, gäller i tillämpliga delar för andra rättsakter som ingår i EU:s konsumentlagstiftning (8). I denna vägledning tas också hänsyn till vissa domar gällande andra konsumentskyddsdirektiv i den mån dessa är relevanta även för direktivet om oskäliga avtalsvillkor.

Förhandsavgöranden riktar sig till den hänskjutande domstolen och till nationella domstolar generellt, vilka är skyldiga att tillämpa dem direkt, men de gäller alla nationella myndigheter som behandlar oskäliga avtalsvillkor, även förvaltningsmyndigheter som verkställer direktivet om oskäliga avtalsvillkor och ministerier som ansvarar för lagförslag. Det är medlemsstaternas uppgift att granska i vilken grad deras bestämmelser och praxis följer direktivet om oskäliga avtalsvillkor så som detta tolkas av domstolen och att i relevanta fall avgöra hur efterlevnaden kan förbättras för att ge konsumenterna ett ändamålsenligt skydd mot oskäliga avtalsvillkor.

Denna vägledning riktar sig till EU:s medlemsstater och till Island, Liechtenstein och Norge i egenskap av undertecknare av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (9) (EES). Hänvisningar till EU, unionen eller den inre marknaden bör därför tolkas som hänvisningar till EES eller till EES-marknaden. Föreliggande dokument är uteslutande avsett som vägledning – endast texten i EU-lagstiftningen har rättslig kraft. Auktoritativa tolkningar av lagen ska härledas från texten i direktiv 93/13/EEG och direkt från domstolens beslut (10) så som dessa har meddelats hittills och kommer att meddelas i framtiden. Denna vägledning tar hänsyn till domstolens avgöranden offentliggjorda senast 31 maj 2019 och föregriper inte vidare utveckling av domstolens rättspraxis. De uppfattningar som uttrycks i denna vägledning föregriper inte den position som kommissionen kan komma att inta i Europeiska unionens domstol. Informationen i denna vägledning är av allmän karaktär och riktar sig inte till någon särskild individ eller enhet. Varken Europeiska kommissionen eller personer som agerar på kommissionens vägnar är ansvariga för hur denna information eventuellt används.

1. MÅL OCH TILLÄMPNINGSOMRÅDE FÖR DIREKTIVET OM OSKÄLIGA AVTALSVILLKOR

Artikel 1 1. Syftet med detta direktiv är att närma medlemsstaternas lagar och andra författningar till varandra i fråga om oskäliga villkor i avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument. 2. Avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter samt bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna eller gemenskapen har tillträtt, särskilt inom transportområdet, är inte underkastade bestämmelserna i detta direktiv. Artikel 2 I detta direktiv avses med a) oskäliga villkor: avtalsvillkor som definieras i artikel 3, b) konsument: en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke, c) näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som har samband med hans näring eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat. Artikel 3.1 och 3.2 1. Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. 2. Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i samband med i förväg formulerade standardavtal. Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor har varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal. Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående. Skäl 6 För att underlätta upprättandet av den inre marknaden och skydda medborgaren i hans roll som konsument när han förvärvar varor och tjänster genom avtal för vilka lagar i andra medlemsländer än hans eget gäller är det väsentligt att eliminera oskäliga villkor från sådana avtal. Skäl 9 I enlighet med den princip som läggs fast under rubriken ”Skydd av konsumentens ekonomiska intressen”, ska följande gälla enligt dessa program: ”den som förvärvar varor eller tjänster skyddas mot att näringsidkaren missbrukar sin starka ställning och speciellt mot ensidiga standardavtal och oskäligt utelämnande av väsentliga rättigheter i avtalen”. Skäl 10 Konsumenterna kan skyddas bättre genom att enhetliga regler antas i fråga om oskäliga villkor. Dessa regler bör gälla alla avtal som sluts mellan näringsidkare och konsumenter. Detta direktiv skall därför inte göras tillämpligt på bl.a. anställningsavtal, avtal om arvsrätt, avtal som gäller familjerättsliga rättigheter samt avtal om upprättande och organisation av bolag. Skäl 11 Konsumenterna måste åtnjuta samma skydd vid både muntliga och skriftliga avtal, och i det sistnämnda fallet oavsett om villkoren finns i ett eller flera dokument. Skäl 13 […] I det avseendet omfattar uttrycket ”bindande författningsföreskrifter” i artikel 1.2 även regler som enligt lagstiftningen gäller mellan de avtalsslutande parterna om inget annat har avtalats.

1.1 Målen för direktivet om oskäliga avtalsvillkor

Syftet med direktivet om oskäliga avtalsvillkor är att närma medlemsstaternas lagar till varandra i fråga skydd av konsumenter mot oskäliga avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling i avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument.

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor har därför ett dubbelt syfte:

— ändamålsenligt skydd av konsumenter i egenskap av den vanligtvis svagare parten mot oskäliga avtalsvillkor som används av näringsidkare och inte har förhandlats fram individuellt, och

— bidra till upprättandet av den inre marknaden genom harmonisering på miniminivå av nationella bestämmelser avsedda att ge ett sådant skydd.

Domstolen (11) har betonat den funktion direktivet om oskäliga avtalsvillkor fyller i samband med EU:s övergripande mål genom att ange att

”[…] [t]illäggas ska att det framgår av domstolens rättspraxis att nämnda direktiv i sin helhet utgör, i enlighet med artikel 3.1 t EG, en grundläggande åtgärd som är oundgänglig för att de uppgifter som Europeiska gemenskapen har anförtrotts ska kunna utföras och, i synnerhet, för att höja levnadsstandarden och livskvaliteten i hela gemenskapen […] (12).”

I det sammanhanget har domstolen vid ett flertal tillfällen betecknat skydd enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor som ”samhällsnytta” (13). I enlighet med artikel 114 i EUF-fördraget (14), den rättsliga grunden för direktivet om oskäliga avtalsvillkor, liksom artikel 169 i EUF-fördraget och artikel 38 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (15), ger direktivet om oskäliga avtalsvillkor en hög konsumentskyddsnivå.

I enlighet med domstolens fasta rättspraxis (16) bygger det skyddssystem som infördes genom direktiv 93/13/EEG på

”[…] tanken […] att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingsposition som informationsnivå, vilket medför att konsumenten godkänner villkor som näringsidkaren har utformat i förväg, utan att kunna påverka villkorens innehåll […].”

Det betyder att direktivet om oskäliga avtalsvillkor är inriktat på situationer där parterna inte är jämbördiga i förhållande till avtalsvillkoren, vilket kan bero på asymmetri när det gäller information eller sakkunskap (17) eller förhandlingsposition i förhållande till avtalsvillkoren (18).

I synnerhet genom den icke-bindande karaktären hos oskäliga avtalsvillkor enligt artikel 6.1, syftar direktivet om oskäliga avtalsvillkor till att skapa en verklig jämvikt (19) mellan avtalsparterna genom att avlägsna den obalans som uppstår genom oskäliga avtalsvillkor (20), för att kompensera för konsumenternas underlägsna ställning (21).

Vidare syftar direktivet om oskäliga avtalsvillkor till att avskräcka näringsidkare från att använda oskäliga villkor i framtiden (22). Kommissionen påminner om att den i sin rapport 2000 (23) om tillämpningen av direktivet om oskäliga avtalsvillkor betonade de skadliga effekter som oskäliga avtalsvillkor har på den rättsliga och ekonomiska ordningen i EU som helhet och underströk att direktivet om oskäliga avtalsvillkor har en relevans som går utöver skyddet av enskilda konsumenter som drabbas av oskäliga avtalsvillkor.

1.2 Tillämpningsområdet för direktivet om oskäliga avtalsvillkor

1.2.1 Begreppen ”näringsidkare”, ”konsument” och ”avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument”

Enligt artikel 1.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor ska direktivet tillämpas på ”avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument”.

För att ett avtal ska omfattas av direktivet om oskäliga avtalsvillkor måste det fastställas att avtalets ena part är en näringsidkare, enligt definitionen i artikel 2 c, och att den andra parten är en konsument (24) i den mening som avses i artikel 2 b. Detta innebär inte att medlemsstaterna a priori är förhindrade att utöka tillämpningsområdet för de nationella bestämmelser som införlivar direktivet om oskäliga avtalsvillkor till andra avtal och exempelvis även tillämpa det på avtal som sluts mellan två näringsidkare eller två konsumenter.

1.2.1.1 Definitionerna av ”näringsidkare” och ”konsument”

Enligt artikel 2 b måste konsumenter vara fysiska personer, medan en näringsidkare i enlighet med artikel 2 c kan vara en juridisk eller en fysisk person.

För att avgöra om en given person är en näringsidkare eller en konsument är det viktigt att beakta maktbalansen mellan parterna i förhållande till avtalet i fråga. Typiska faktorer är asymmetri när det gäller information, kunskap och sakkunskap eller förhandlingsposition. Begreppen ”näringsidkare” och ”konsument” är funktionella begrepp som bygger på parternas roll i förhållande till avtalet i fråga. Samtidigt är begreppet ”konsument” objektivt och återspeglar den vanligtvis underlägsna ställningen hos näringsidkarens motpart, vilket innebär att en viss konsuments överlägsna kunskap och erfarenhet inte utesluter en sådan person från att betraktas som ”konsument” enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor (25).

Domstolen förklarade detta funktionella synsätt på följande sätt (26):

”53 Det är således med hänvisning till avtalsparternas ställning – det vill säga om de handlar för ändamål som har samband med näring eller yrkesverksamhet – som direktivet definierar de avtal som direktivet är tillämpligt på […] ( 27 ) .” ”55 [Därav följer att] begreppet ’näringsidkare’ i den mening som avses i artikel 2 c i direktiv 93/13 är ett funktionellt begrepp som kräver att det görs en bedömning av huruvida avtalsförhållandet ingår i en verksamhet som personen bedriver i närings- eller yrkesmässigt syfte […] ( 28 ) .”

I synnerhet för att fastställa huruvida en fysisk person som bedriver verksamhet i närings- eller yrkesmässigt syfte är näringsidkare eller konsument är det viktigt att fastställa om avtalet i fråga gäller någon av dessa verksamheter eller inte.

Trots vissa variationer av termen ”näringsidkare” mellan olika språkversioner (29) i artikel 2 c i direktivet om oskäliga avtalsvillkor måste detta begrepp tolkas på ett enhetligt sätt (30) och med hänsyn till direktivets syften (31). Detta innebär att den mer restriktiva terminologi som används i vissa språkversioner av direktivet om oskäliga avtalsvillkor och i det nationella införlivandet inte kan begränsa vilka typer av avtal som omfattas av direktivet om oskäliga avtalsvillkor och därigenom direktivets tillämpningsområde (32). ”Näringsidkare” i artikel 2 c ska tolkas på samma sätt som termen ”näringsidkare” i andra konsumentskyddsdirektiv, och rättspraxis i förhållande till termerna ”näringsidkare” och ”konsument” i andra direktiv är i princip relevant även för direktivet om oskäliga avtalsvillkor (33).

Domstolen (34) har angett att definitionen av ”näringsidkare” i artikel 2 c måste ges en vid tolkning:

”47 Enligt artikel 2 c i direktiv 93/13 definieras ’näringsidkare’ som en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som omfattas av direktivet handlar för ändamål som har samband med personens näring eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat. 48 Det framgår av bestämmelsen[s] ordalydelse att unionslagstiftaren avsett att ge begreppet näringsidkare en vid tolkning […] ( 35 ) .”

Därför är varje fysisk eller juridisk person en näringsidkare när avtalet har samband med hans näring eller yrkesverksamhet, oavsett om denna är offentlig verksamhet eller av allmänt intresse (36) eller är ett offentligrättsligt organ (37). Organisationer som utför uppgifter av allmänt intresse eller arbetar med välgörenhet eller har etiska mål betraktas som näringsidkare när det är fråga om avtal om försäljning av produkter eller tjänster av något slag till konsumenter. I det avseendet är det irrelevant huruvida verksamheten bedrivs i vinstsyfte eller inte. Enligt domstolen (38)

”[d]et följer att artikel 2 c i direktiv 93/13 inte utesluter från sitt tillämpningsområde enheter som utför uppgifter av allmänt intresse och inte heller offentligrättsliga enheter […] (39). Vidare gäller […], eftersom offentlig verksamhet och uppgifter av allmänt intresse ofta utförs utan vinstsyfte, att det faktum att ett organ är en icke-vinstdrivande organisation är irrelevant för definitionen av ’näringsidkare’, i den mening som den bestämmelsen avser.”

Det innebär till exempel att även avtal som gäller vård- och omsorgstjänster i princip omfattas, oberoende av tjänsteleverantörens rättsliga karaktär.

Domstolen har även angett att det inte är nödvändigt att ett avtal återspeglar en persons huvudsakliga verksamhet för att personen ska anses vara ”näringsidkare”, utan det kan även hänföra sig till en verksamhet som utgör ett komplement till och är underordnad den huvudsakliga verksamheten (40). Därför kan exempelvis ett lån som ett företag erbjuder sina anställda (41) eller ett lån som en utbildningsinrättning beviljar en studerande (42) omfattas.

Om en person kvalificeras som ”näringsidkare” eller ”konsument” måste sammanfattningsvis bedömas från fall till fall i förhållande till det specifika avtalet i fråga, med hänsyn till avtalets karaktär och ändamål och att direktivet om oskäliga avtalsvillkor syftar till att skydda konsumenter som den part som vanligtvis är i underläge.

Detta innebär också att en given fysisk person kan vara ”näringsidkare” i förhållande till vissa avtal, t.ex. en advokat i förhållande till ett avtal om tillhandahållande av advokattjänster (43), och ”konsument” i förhållande till andra avtal, t.ex. ett lån som tagits för privata ändamål (44). I detta avseende har domstolen (45) angett följande:

”Även om det kan anses att en advokat har omfattande tekniska kunskaper [… (46)], gör inte detta förhållande det möjligt att anta att han eller hon inte är den svagare parten i förhållande till en näringsidkare. […] konsumentens underläge i förhållande till näringsidkaren – vilken det skyddssystem som införts genom direktiv 93/13 syftar till att kompensera för – [avser] såväl konsumentens informationsnivå som hans eller hennes förhandlingsposition, vilket medför att konsumenten godkänner villkor som näringsidkaren har utformat i förväg utan att kunna påverka villkorens innehåll.”

Vidare måste en fysisk person som enligt ett anknytande avtal fungerar som garant för ett avtal som slutits mellan två kommersiella enheter betraktas som konsument när den personen agerar för syften utanför sin näring eller yrkesverksamhet och inte har någon funktionell koppling till det lånande företaget. Det får finnas en funktionell koppling exempelvis genom att personen är direktör i företaget eller äger en inte försumbar andel av det (47).

1.2.1.2 Avtal som sluts mellan en näringsidkare och en konsument

Så snart det finns en näringsidkare på ena sidan och en konsument på den andra, anses det att avtalet omfattas av direktivet om oskäliga avtalsvillkor, vilket uttrycks i andra stycket i skäl 10. Skäl 10 klargör att direktivet om oskäliga avtalsvillkor är tillämpligt på alla avtal som ingås mellan näringsidkare och konsumenter.

Detta innebär att direktivet om oskäliga avtalsvillkor är tillämpligt på alla avtal som gäller inköp av varor och leveranser av tjänster, och domstolen har klargjort att direktivet om oskäliga avtalsvillkor faktiskt är avsett att tillämpas inom alla ekonomiska sektorer (48).

I skäl 10 förklaras det vidare att detta direktiv inte ska göras tillämpligt på bland annat anställningsavtal, avtal om arvsrätt, avtal som gäller familjerättsliga rättigheter samt avtal om upprättande och organisation av bolag (49). Dessa exempel (50) måste tolkas restriktivt när det gäller tillämpningen av direktivet (51).

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor kräver inte att konsumenten tillhandahåller någon monetär motprestation för en vara eller tjänst. Domstolen har inte ansett att en monetär motprestation är nödvändig. Den (52) har exempelvis fastställt att privatpersoner som tillhandahåller garanti för ett lån som tas ut av en annan part kan skyddas enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor även om garantiavtalet inte anger någon monetär motprestation för en viss tjänst. Därför måste även avtal mellan konsumenter och leverantörer av sociala medietjänster anses omfattas av direktivet om oskäliga avtalsvillkor, oberoende av om konsumenterna måste erlägga vissa summor pengar eller om motprestationen för tjänsterna utgörs av innehåll och profiler som konsumenterna skapar (53).

Om ett anknytande avtal, exempelvis ett garantiavtal, ingås mellan en näringsidkare och en konsument, omfattas detta avtal av direktivet om oskäliga avtalsvillkor, även om huvudavtalet, exempelvis gällande ett lån, ingås mellan två kommersiella bolag och därför ligger utanför direktivets tillämpningsområde (54).

Domstolen har i ett begränsat antal specifika fall där nationella domstolar har tvekat om klassificeringen av ett visst avtal slagit klargjort att följande typer av avtal omfattas av direktivet om oskäliga avtalsvillkor:

— avtal om hyra av bostadslägenhet som ingåtts mellan å ena sidan en enskild som agerar för privata ändamål och å andra sidan en näringsidkare som bedriver verksamhet inom fastighetsbranschen (55),

— avtal om tillhandahållande av juridiska tjänster (56),

— ett kreditavtal som ingåtts av privata skäl av en person som utövar advokatyrket (57),

— avtal som ingåtts av en fristående läroanstalt genom vilket denna underlättar betalningen av det belopp denna studerande är skyldig för inskrivningsavgifter och kostnader i samband med en studieresa (58),

— garantiavtal eller avtal som tillhandahåller säkerhet och som ingås mellan fysiska personer och ett kreditinstitut, i syfte att ställa säkerhet för förpliktelser som ett bolag har gentemot kreditinstitutet enligt ett kreditavtal, när de fysiska personerna har handlat för ändamål som faller utanför deras närings- eller yrkesverksamhet och inte har några funktionella kopplingar till nämnda bolag (59),

— bostadslån som en arbetsgivare beviljar en anställd och dennes maka för privata ändamål (60).

1.2.2 Avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling (artikel 3.1 och 3.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor) (61)

Enligt artikel 2 a tillsammans med artikel 3.1 är direktivet om oskäliga avtalsvillkor tillämpligt endast på avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell behandling. Artikel 3.2 innehåller vissa antaganden och bestämmelser när det gäller bevisbördan i frågan huruvida ett givet avtalsvillkor har förhandlats fram individuellt eller inte. Tillsammans med skälen 9 och 11 ger artikel 3.2 även exempel på vilken typ av avtalsvillkor som omfattas. Vanligtvis, men inte alltid, omfattas avtalsvillkor som är standardvillkor (62), standardiserade villkor (63) eller i förväg formulerade villkor (64) som ofta återfinns i så kallade ”allmänna villkor”.

Det är inte avgörande vilken form villkoren har, t.ex. tryckta, online eller offline, handskrivna eller även muntliga (65), på vilket sätt avtalet ingicks, t.ex. privat i form av en notariatshandling, i vilken del av avtalet villkoren finns eller huruvida de ingår i ett eller i olika dokument. Det viktiga är huruvida villkoren bidrar till att definiera parternas rättigheter och förpliktelser samt att inga individuella förhandlingar har ägt rum om det specifika villkoret eller de specifika villkoren i fråga.

Huruvida individuella förhandlingar har ägt rum om ett visst avtalsvillkor är en fråga som ska bedömas av nationella domstolar. Enligt första stycket i artikel 3.2 gäller att när ett avtalsvillkor har utarbetats ”i förväg”, exempelvis”i förväg formulerade standardavtal”, ska det ”alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling”. Enligt tredje stycket i artikel 3.2 har en näringsidkare som hävdar att ett ”standardvillkor” har varit föremål för individuell förhandling bevisbördan för sitt påstående. Enligt andra stycket i artikel 3.2 innebär den omständigheten att ett villkor eller ett visst villkor har förhandlats fram individuellt inte att detsamma gäller för resten av avtalsvillkoren. Konsumentens underskrift i slutet av avtalet eller för att bekräfta enskilda klausuler visar absolut inte att avtalsvillkoren har förhandlats fram individuellt.

Domstolen kan ge vidare vägledning om detta kriterium och om begreppet ”förhandling” (66).

När denna vägledning hänvisar till ”oskäliga avtalsvillkor” eller ”avtalsvillkor” gäller sådana hänvisningar ”avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling”, även om orden ”inte varit föremål för individuell förhandling” eller ”inte förhandlats fram individuellt” upprepas. Detta påverkar inte det faktum skyddet från direktivet om oskäliga avtalsvillkor i vissa medlemsstater även gäller avtalsvillkor som förhandlats fram individuellt (67).

1.2.3 Undantag av avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter (artikel 1.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor)

Enligt artikel 1.2 är avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter eller bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna eller unionen har tillträtt inte underkastade bestämmelserna i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Domstolen (68) har betonat att artikel 1.2 i ska tolkas restriktivt, som ett undantag från skyddet för konsumenter mot oskäliga avtalsvillkor:

”[…] när en nationell domstol gör nödvändiga kontroller ska den – med hänsyn till syftet med direktivet, det vill säga att skydda konsumenter mot att näringsidkare inför oskäliga villkor i konsumentavtal – beakta att undantaget i artikel 1.2 i samma direktiv ska tolkas restriktivt[…] (69).”

För att ett avtalsvillkor ska undantas från tillämpningsområdet för direktivet om oskäliga avtalsvillkor måste det fastställas att det avspeglar bindande författningsföreskrifter.

Vid tillämpning av artikel 1.2 och i linje med skäl 13 är en föreskrift bindande om

— den är tillämplig på avtalsparterna oberoende av deras val,

— men även då den är av utfyllande karaktär och därför tillämpas som standard, dvs. då avtalsparterna inte har upprättat andra arrangemang (70).

I dessa fall motiveras undantaget från direktivet om oskäliga avtalsvillkor av omständigheten att

”[…] det i princip får antas att den nationella lagstiftaren har sett till att det finns en balans mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter vad gäller vissa avtal” (71).

Detta gäller i princip även då en bindande föreskrift antas efter att avtalet ingåtts och inför ett arrangemang som ersätter ett oskäligt avtalsvillkor (72).

Samtidigt måste undantaget i artikel 1.2 begränsas strikt till den fråga som regleras av sådana bindande föreskrifter (73). Vidare utgör bindande föreskrifter i nationell lagstiftning som är tillämpliga på särskilda grupper av konsumenter inte bindande föreskrifter enligt artikel 1.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor i den mån ett avtalsvillkor gör dem tillämpliga på andra konsumenter (74).

Domstolen (75) har klargjort att undantaget i artikel 1.2 inte är tillämpligt när nationella bestämmelser ger parterna olika alternativ för att exempelvis välja behörig domstol.

Domstolen kan ge vidare vägledning om artikel 1.2 baserat på tre begäranden om förhandsavgörande pågående vid tidpunkten för antagandet av denna vägledning (76).

Vidare undantar artikel 1.2 även bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna eller unionen har tillträtt från tillämpningsområdet för direktivet om oskäliga avtalsvillkor, och hänvisar särskilt till internationella konventioner inom transportområdet (77).

1.2.4 Samspel med annan EU-lagstiftning

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor är tillämpligt på avtal som ingås mellan näringsidkare och konsumenter inom alla ekonomiska sektorer (78). Detta innebär att andra bestämmelser i EU-lagstiftningen, inklusive andra konsumentskyddsregler, kan vara tillämpliga på ett visst avtal, beroende på avtalets typ. Andra relevanta regler som kan vara parallellt tillämpliga är horisontella regler om förhandsinformation och ångerrätt i direktiv 2011/83/EU (79) om konsumenträttigheter, eller om otillbörliga affärsmetoder i direktiv 2005/29/EG (80). På samma sätt kan regler som gäller särskilda typer av avtal vara tillämpliga utöver direktivet om oskäliga avtalsvillkor, exempelvis direktiv 2008/48/EG (81) om konsumentkreditavtal, direktiv 2008/122/EG (82) om konsumentskydd vid vissa aspekter av avtal om tidsdelat boende, långfristiga semesterprodukter, återförsäljning och byte, direktiv 2014/17/EU (83) om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet, direktiv (EU) 2015/2302 (84) om paketresor och sammanlänkade researrangemang, direktiv (EU) 2018/1972 (85) om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation, förordning (EG) nr 1008/2008 (86) om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen, direktiv 2009/72/EG (87) om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG eller direktiv 2009/73/EG (88) om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG (89). Dessutom kan regler inom området civilrättsligt samarbete, till exempel om tillämplig lag (90) och behörig domstol (91) och processuella regler, bland annat om småmål (92) eller om det europeiska betalningsföreläggandet (93), vara tillämpliga i ärenden som rör oskäliga avtalsvillkor.

Vissa sektorsspecifika rättsakter klargör uttryckligen att de inte påverkar direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Exempel på det är direktiv 2009/72/EG (94), direktiv 2009/73/EG (95), direktiv 2014/17/EU (96) och direktiv (EU) 2018/1972 (97).

På grund av artikel 1.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor, vilken diskuteras i avsnitt 1.2.3, är avtalsvillkor som avspeglar bindande föreskrifter, inklusive de som ingår i sektorsspecifik lagstiftning, och bestämmelser i internationella konventioner, undantagna från tillämpningsområdet för direktivet om oskäliga avtalsvillkor.

I annat fall ska man vid antagande av sektorsspecifik lagstiftning efter antagandet av direktivet om oskäliga avtalsvillkor ta hänsyn till att sådan lagstiftning kan utesluta tillämpning av direktivet om oskäliga avtalsvillkor endast i den mån detta anges uttryckligen i lagstiftningen (98). Detta är normalt inte fallet (99), vilket innebär att direktivet om oskäliga avtalsvillkor i allmänhet är tillämpligt utöver sektorsspecifika regler.

Där andra EU-bestämmelser gäller utöver direktivet om oskäliga avtalsvillkor föredrar man i allmänhet en tolkning som bevarar så mycket så möjligt av den ändamålsmässiga verkan av direktivet om oskäliga avtalsvillkor och en potentiellt oförenlig bestämmelse. Exempelvis ska processuella regler inte äventyra ändamålsenligheten hos skyddet mot oskäliga avtalsvillkor enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor ger.

Det kan hända att hänsyn måste tas till andra EU-bestämmelser vid bedömning av avtalsvillkors klarhet och tydligt och oskälighet enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Exempelvis kan den omständigheten att en näringsidkare har tillgripit affärsmetoder som är otillbörliga enligt direktiv 2005/29/EG (100) vara ett kriterium vid bedömningen av enskilda avtalsvillkors oskälighet (101). Detta fastställande har emellertid ingen direkt betydelse för bedömningen av huruvida det kreditavtal som ingåtts är giltigt enligt artikel 6.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (102).

Förhållandet mellan sektorsspecifika regler och direktivet om oskäliga avtalsvillkor med särskild hänsyn till krav på klarhet och tydlighet/förhandsinformation (103) och det bindande innehållet i avtal (104) diskuteras nedan i avsnitt 3.3.2.

1.2.5 Tillämpning av direktivet om oskäliga avtalsvillkor på näringsidkare som är etablerade i tredjeländer

Huruvida direktivet om oskäliga avtalsvillkor är tillämpligt på ett avtal som ingåtts mellan en konsument som är bosatt i en EU-medlemsstat och en näringsidkare i en icke EU- eller icke EES-medlemsstat (105) fastställs i princip genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 (Rom I) (106).

I artikel 6.1 och 6.2 i Rom I-förordningen föreskrivs följande:

1. Avtal som ingås av en fysisk person för ändamål som kan anses ligga utanför hans eller hennes näringsverksamhet (”konsumenten”), med en annan person som agerar inom ramen för sin näringsverksamhet (”näringsidkaren”), ska utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5 och 7 vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, under förutsättning att näringsidkaren (a) bedriver sin affärsverksamhet eller yrkesverksamhet i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, eller (b) på något sätt riktar sådan verksamhet till det landet eller till flera länder, inbegripet det landet, och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet. 2. Utan hinder av vad som anges i punkt 1 kan parterna välja tillämplig lag för ett avtal som uppfyller villkoren i punkt 1 i enlighet med artikel 3. Ett sådant val får dock inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras konsumenten genom sådana bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som, om inget lagval gjorts, skulle ha varit tillämplig enligt punkt 1.

Därför gäller att när en näringsidkare från ett tredjeland bedriver verksamhet i en medlemsstat eller riktar sin verksamhet till konsumenter som har sin vanliga vistelseort i en medlemsstat, skyddas dessa konsumenter av direktivet om oskäliga avtalsvillkor och deras medlemsstats konsumentskyddsregler. Detta gäller även när parterna väljer det tredje landets lagstiftning som gällande rätt. Artikel 5 i Rom I-förordningen innehåller dock särskilda regler för transportavtal.

Dessutom föreskrivs följande i artikel 6.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor:

Medlemsstaterna skall, för de fall då avtalet har nära anknytning till medlemsstaternas territorium, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att konsumenterna inte förlorar det skydd som ges i detta direktiv på grund av att ett tredje lands lagstiftning väljs som tillämplig lag för avtalet.

Denna bestämmelse kan ge konsumenten extra skydd eftersom den är tillämplig i alla fall där ett tredjelands lagstiftning väljs men det finns en nära anknytning till en medlemsstat. Villkoren för bestämmelsens tillämpning är därmed bredare än för artikel 6 i Rom I-förordningen.

Vidare har domstolen angett (107), att enligt artikel 3.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor ska ett avtalsvillkor enligt vilket ett avtal som ingåtts med en konsument ska regleras av lagen i medlemsstaten där näringsidkaren är etablerad anses vara oskäligt om det inte förtydligas klart och tydligt att konsumenten fortfarande kan förlita sig på de bindande konsumentskyddsreglerna i landet där konsumenten har sin vanliga vistelseort enligt artikel 6.2 i Rom I-förordningen. Utan detta förtydligande kan konsumenten vilseledas och få den felaktiga uppfattningen att endast den valda lagstiftningen är tillämplig på avtalet. Samma logik måste gälla när lagstiftningen i en icke EU-medlemsstat väljs med ett avtalsvillkor i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (108).

2. FÖRHÅLLANDET TILL NATIONELL LAGSTIFTNING, INKLUSIVE HARMONISERING PÅ MINIMINIVÅ

Artikel 8 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor För att säkerställa bästa möjliga skydd för konsumenten får medlemsstaterna, inom det område som omfattas av detta direktiv, anta eller behålla strängare bestämmelser som är förenliga med fördraget. Artikel 8a i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (109) 1. När en medlemsstat antar bestämmelser i enlighet med artikel 8, ska den underrätta kommissionen om dem, liksom också om eventuella senare ändringar, framför allt om dessa bestämmelser — utvidgar skälighetsprövningen till att gälla för individuellt förhandlade avtalsvillkor eller till att gälla lämpligheten för pris eller ersättning, eller — innehåller förteckningar över vilka avtalsvillkor som ska anses oskäliga. 2. Kommissionen ska se till att de uppgifter som anges i punkt 1 är lätt tillgängliga för konsumenter och näringsidkare, t.ex. på en särskild webbplats. 3. Kommissionen ska översända den information som avses i punkt 1 till de övriga medlemsstaterna och Europaparlamentet. Kommissionen ska samråda med berörda parter om den informationen. Skäl 17 Den bifogade listan med avtalsvillkor kan vid tillämpningen av detta direktiv bara ses som vägledande. På grund av direktivets karaktär av minimidirektiv får medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning utöka eller begränsa räckvidden för dessa villkor.

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor och nationell lagstiftning samverkar på olika sätt. Det finns

— bestämmelser som införlivar direktivet om oskäliga avtalsvillkor i nationell lagstiftning, inklusive sådana som utvidgar deras tillämpningsområde eller fastställer strängare krav, och

— bestämmelser i nationell lagstiftning, vilka kan vara materiell eller formella, som täcker ytterligare aspekter men till vilka hänsyn måste tas när domstolarna ska besluta i mål som involverar oskäliga avtalsvillkor.

2.1 Harmonisering på miniminivå och utvidgning av tillämpningsområdet (artiklarna 8 och 8a i direktivet om oskäliga avtalsvillkor), inklusive nationella högsta domstolars roll

Enligt artikel 8 får medlemsstaterna säkerställa en högre konsumentskyddsnivå än den som ges av direktivet om oskäliga avtalsvillkor (110). Enligt artikel 8a i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (111) är medlemsstaterna skyldiga att anmäla nationella bestämmelser som innehåller strängare krav eller utvidgar tillämpningsområdet för de nationella bestämmelser som införlivar direktivet om oskäliga avtalsvillkor (112).

Medlemsstaterna kan tillämpa de nationella bestämmelser som införlivar direktivet om oskäliga avtalsvillkor även på avtalsvillkor som förhandlats fram individuellt (113) eller på relationer mellan företag eller på transaktioner mellan konsumenter (114).

Medlemsstaterna kan även skärpa bestämmelserna, i synnerhet genom att tillämpa en lägre tröskel för att betrakta ett avtalsvillkor som oskäligt. De kan till exempel anta en ”svart lista” med avtalsvillkor som alltid betraktas som oskäliga utan att det krävs någon bedömning enligt det allmänna oskälighetstestet enligt artikel 3.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (115) och/eller olika typer av grå listor. Mer information om bilagan till direktivet om oskäliga avtalsvillkor finns i avsnitt 3.4.7.

Exempelvis får nationell lagstiftning även tillåta att bristande klarhet och tydlighet direkt kan leda till att avtalsvillkor ogiltigförklaras utan att oskälighetstestet enligt artikel 3.1 behöver tillämpas (116).

Domstolen (117) har även klargjort att det på grund av artikel 8 inte finns någon skyldighet för medlemsstaterna att i enlighet med artikel 4.2 (118) kräva att beskrivningen av avtalets huvudföremål eller prisets och ersättningens lämplighet inte ska vara klart och begripligt formulerade för att deras skälighet ska få bedömas.

Domstolen (119) har bekräftat att de nationella högsta domstolarnas rättspraxis inte omfattas av tillämpningsområdet för strängare nationella åtgärder enligt artikel 8. Där nationella högsta domstolar utarbetar vissa kriterier för bedömning av avtalsvillkors oskälighet som lägre domstolar i praktiken måste respektera om de inte vill få sina domar upphävda, eller som lägre domstolar även formellt är bundna av, är detta ändå förenligt med direktivet om oskäliga avtalsvillkor. De kriterier som används av nationella högsta domstolar måste emellertid följa domstolens rättspraxis och får inte förhindra behörig domstol från att erbjuda konsumenter ett effektivt rättsmedel för att skydda sina rättigheter eller från att hänskjuta en fråga till domstolen för ett förhandsavgörande (120).

2.2 Andra bestämmelser i nationell lagstiftning

Andra nationella regler som kan vara tillämpliga på fall som involverar oskäliga avtalsvillkor är bland annat allmänna avtalsrättsliga bestämmelser, i synnerhet om upprättande av och giltighet för avtal, liksom rättegångsreglerna för nationella domstolar. Sådana frågor regleras inte specifikt i direktivet om oskäliga avtalsvillkor men kan ha stor inverkan på tillämpningen av direktivet.

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor är till exempel tillämpligt på bedömningen av enskilda avtalsvillkor i ett avtalsvillkor men reglerar inte avtals giltighet som helhet. Det är dock möjligt att oskälighet hos ett eller flera avtalsvillkor enligt nationell avtalsrätt kan innebära att avtalet i sin helhet är ogiltigt, exempelvis när avtalet inte kan uppfyllas utan arrangemang för parternas grundläggande skyldigheter. Denna möjlighet övervägs i artikel 6.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor och diskuteras i avsnitt 4.

Vidare finns det regler i nationell lagstiftning som tillåta ogiltighet för avtalet som helhet, exempelvis när det strider mot ett rättsligt förbud, innebär ocker eller på annat sätt strider mot allmän moral. Enligt nationell lagstiftning kan det vidare vara möjligt för konsumenterna att undvika avtal på grund av att deras ingående byggde på bedrägligt eller aggressivt beteende från näringsidkarens sida, vilket kan motsvara vilseledande, aggressiva eller på annat sätt otillbörliga affärsmetoder i den mening som avses i direktiv 2005/29/EG (121).

När sådana fall sammanfaller med närvaro av oskäliga avtalsvillkor kommer direktivet om oskäliga avtalsvillkor normalt inte att påverka sådana nationella regler, så länge dessa äventyrar ändamålsenligheten hos direktivet om oskäliga avtalsvillkor, i synnerhet artikel 6.1 (122). Domstolen (123) har angett att reglerna för avtals ogiltighet i princip måste bedömas enligt sin egen logik (124) och att sådana regler när de sammanfaller med oskäliga avtalsvillkor är godtagbara enligt artikel 8 i direktivet i den mån de leder till mer gynnsamma resultat för konsumenten än det minimiskydd som krävs i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (125).

Det bör betonas att EU-lagstiftningen inom sitt tillämpningsområde har företräde framför nationell lagstiftning och att nationella myndigheter, även domstolar, är skyldiga att i så hög grad som möjligt göra en direktivkonform tolkning av nationell rätt för att säkerställa dess effektivitet. Domstolens formulering (126):

”[…] erinrar domstolen om att […] vid avgörandet av ett mål där enbart enskilda står mot varandra är den nationella domstolen, när den tillämpar bestämmelser i nationell rätt, skyldig att beakta samtliga bestämmelser i nationell rätt och, i den utsträckning det är möjligt, tolka dessa mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte för att uppnå ett resultat som är förenligt med det mål som eftersträvas i direktivet […] (127).”

Där nationell lagstiftning, inklusive rättegångsregler, inte kan ges en direktivkonform tolkning, måste nationella domstolar, åsidosätta dessa och utgå direkt ifrån unionslagstiftningen (128). Domstolen (129) har bekräftat att nationella domstolar är skyldiga att ge direktivet om oskäliga avtalsvillkor ges full verkan genom att med stöd av sin egen behörighet, om det behövs, underlåta att tillämpa varje motstridande – även senare – bestämmelse i nationell lagstiftning. Därför behöver domstolarna inte begära eller avvakta ett föregående avskaffande av en sådan bestämmelse genom lagstiftning eller något annat konstitutionellt förfarande. Detta innefattar fall där nationell lagstiftning inte föreskriver bedömning på eget initiativ av oskäliga avtalsvillkor eller till och med förhindrar en sådan, medan en sådan kontroll krävs enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor (130), eller när nationell lagstiftning på annat sätt överträder direktivet om oskäliga avtalsvillkor eller likvärdighetsprincipen eller effektivitetsprincipen (131).

Samtidigt är medlemsstaterna skyldiga att ändra regler som inte är förenliga med direktivet om oskäliga avtalsvillkor, även i fall där det råder osäkerhet om hur de ska tolkas (132).

3. DET ALLMÄNNA SKÄLIGHETSTESTET OCH KRAVEN PÅ KLARHET OCH TYDLIGHET

3.1 Oskälighet och transparens i allmänhet

Artikel 3.1 och 3.3 1. Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. […] 3. Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga. Artikel 4 1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av. 2. Bedömningen av avtalsvillkors oskälighet skall inte avse vare sig beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade. Artikel 5 I avtal där alla eller vissa villkor som erbjuds konsumenten är i skriftlig form skall dessa villkor alltid vara klart och begripligt formulerade. Vid tveksamhet om ett avtalsvillkors innebörd skall den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla. Denna tolkningsregel gäller inte vid de förfaranden som föreskrivs i artikel 7.2. Skäl 16 Vid bedömningen av begreppet god sed skall särskild hänsyn tas till parternas inbördes styrkeförhållande i förhandlingshänseende, huruvida konsumenten har uppmuntrats att acceptera villkoren och om varorna eller tjänsterna sålts eller levererats på kundens särskilda beställning. Näringsidkaren kan uppfylla kravet på god sed genom att handla lojalt och rättvist mot den andre parten, vars legitima intressen han måste beakta. Skäl 20 Avtalen skall formuleras på ett klart och begripligt språk och konsumenten skall ha en reell möjlighet att granska alla villkoren. I tveksamma fall skall den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla. Punkt 1 led i) i bilagan till direktivet om oskäliga avtalsvillkor, till vilken det hänvisas i artikel 3.3 1. Avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är […] i) att oåterkalleligen binda konsumenten vid villkor som denne inte haft någon verklig möjlighet att ta del av innan avtalet ingicks, j) att tillåta näringsidkaren att ensidigt ändra villkoren utan något giltigt skäl som anges i avtalet,

Artikel 3.1 innehåller det allmänna test som används för att bedöma oskäligheten hos avtalsvillkor som används av näringsidkare. Detta allmänna test måste avspeglas i medlemsstaternas regler och tillämpas av deras myndigheter från fall till fall vid bedömning av enskilda villkor.

Utöver det allmänna testet i artikel 3.1, hänvisar artikel 3.3 till en bilaga som innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga (133).

Vidare innehåller direktivet om oskäliga avtalsvillkor transparenskrav för näringsidkare som använder avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Dessa uttrycks genom reglerna att avtalsvillkor måste (formuleras) på ett klart och begripligt språk (artiklarna 4.2 och 5 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor) och i kravet att konsumenter måste få verklig möjlighet att ta del av avtalsvillkor innan avtalet ingås (punkt 1 led i i bilagan och skäl 20).

Transparenskraven i direktivet om oskäliga avtalsvillkor fyller tre funktioner:

— Enligt andra meningen i artikel 5 ska avtalsvillkor som inte är formulerade på ett klart och begripligt språk ges den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen (134). — Enligt artikel 4.2 är avtalets huvudföremål eller prisets och ersättningens lämplighet enligt avtalet föremål för bedömning enligt artikel 3.1 endast i den mån sådana villkor inte är formulerade på ett klart och begripligt språk (135). — Underlåtenhet att uppfylla transparenskraven kan vara ett kriterium vid bedömning av oskäligheten av ett visst avtalsvillkor (136) och kan även tyda på oskälighet (137).

Domstolen har gett vägledning både om transparenskraven som näringsidkare måste uppfylla och om kriterierna för det allmänna oskälighetstestet. Närmare upplysningar om transparens finns i avsnitt 3.3, medan avsnitt 3.4 innehåller närmare information om det allmänna oskälighetstestet.

Samtidigt har domstolen vid upprepade tillfällen insisterat på (138) att dess funktion är att ge vägledning om tolkningen av transparens och oskälighet men att det åligger de nationella myndigheterna, i synnerhet de nationella domstolarna, att bedöma specifika avtalsvillkors transparens och oskälighet med hänsyn till de särskilda förhållandena i varje enskilt fall. Domstolen (139) har uttryckt detta på följande sätt:

”42 Domstolen gjorde visserligen med stöd av den befogenhet att tolka gemenskapsrätten som den tilldelats genom artikel 234 EG ( 140 ) en tolkning i punkt 22 i domen i det ovannämnda målet Océano Grupo Editorial och Salvat Editores av de allmänna kriterier som gemenskapslagstiftaren använt för att definiera begreppet oskäligt avtalsvillkor, men den kunde inte ta ställning till tillämpningen av dessa allmänna kriterier på ett visst avtalsvillkor som ska prövas mot bakgrund av omständigheterna i målet (se domen i det ovannämnda målet Freiburger Kommunalbauten, punkt 22). 43 Mot bakgrund av det ovan anförda ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida ett avtalsvillkor kan anses vara oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet.”

Det ankommer på den nationella domstolen att med hänsyn till de särskilda förhållandena i fallet avgöra om ett villkor uppfyller kraven på god sed, balans och transparens.

Detsamma gäller vid granskning av huruvida ett avtalsvillkor omfattas av begreppet ”avtalets huvudföremål” eller om granskningen av villkoret gäller lämpligheten av ”pris och ersättning” enligt artikel 4.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (141).

På grund av det ovanstående har domstolen (142) generellt avstått från att göra en slutlig bedömning av ett visst avtalsvillkors oskälighet och lämnat den bedömningen till den hänskjutande nationella domstolen. I vissa mål har domstolen ändå gett tämligen tydliga indikationer på oskäligheten hos ett visst avtalsvillkor (143).

Nationella domstolar får utarbeta mer specifika kriterier för bedömning av avtalsvillkors oskälighet, så länge dessa överensstämmer med den metodik domstolen har fastställt (144). I den mån nationella högsta domstolar antar bindande beslut om metoderna för tillämpning av direktivet om oskäliga avtalsvillkor för att säkerställa en enhetlig tolkning av lagen, får sådana beslut inte hindra enskilda domstolar från att säkerställa direktivets fulla verkan eller från att erbjuda konsumenter ett effektivt rättsmedel, och inte heller från att begära ett förhandsavgörande från domstolen (145).

Denna vägledning kan inte täcka in den rikliga rättspraxisen om bedömning av särskilda typer av avtalsvillkor i medlemsstaterna.

3.2 Avtalsvillkor relaterade till avtalets huvudföremål eller pris och ersättning (artikel 4.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor)

Avtalsvillkor relaterade till avtalets huvudföremål eller till pris och ersättning omfattas av tillämpningsområde för direktivet om oskäliga avtalsvillkor (146). Särdraget hos sådana avtalsvillkor är att bedömningen av deras oskälighet enligt artikel 3.1 i förhållande till miniminivån enligt artikel 4.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (147) är utesluten (148) eller begränsad (149) om de är formulerade på ett klart och begripligt språk, eller, med andra ord, om sådana villkor uppfyller transparenskraven enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor.

Eftersom artikel 4.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor fastställer ett undantag från tillämpningen av oskälighetstestet enligt artikel 3.1 måste den bestämmelsen tolkas strikt (150). Artikel 4.2 måste även tolkas på ett enhetligt sätt i unionen, med hänsyn till syftet med direktivet om oskäliga avtalsvillkor (151). Det åligger de nationella domstolarna att i enskilda fall fastställa huruvida ett visst avtalsvillkor a) relaterar till beskrivningen av avtalets huvudföremål eller om granskningen av dess oskälighet skulle innebära en bedömning av lämpligheten av pris och ersättning (152) och b) huruvida sådana avtalsvillkor är formulerade på klart och begripligt språk (153).

3.2.1 Avtalsvillkor relaterade till beskrivningen av avtalets huvudföremål

Domstolen har slagit fast att avtalsvillkor som omfattas av begreppet ”avtalets huvudföremål” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13 ska anses vara villkor som anger de väsentliga prestationerna i detta avtal och vilka, som sådana, kännetecknar avtalet (154). De villkor som däremot är av underordnad betydelse jämfört med dem som definierar avtalsförhållandets själva natur kan inte omfattas av begreppet ”avtalets huvudföremål” i den mening som avses i denna bestämmelse (155). För att avgöra om ett villkor omfattas av begreppet ”avtalets huvudföremål” ska hänsyn tas till avtalets beskaffenhet, allmänna systematik och bestämmelser samt det rättsliga och faktiska sammanhang som det ingår i (156).

Domstolen (157) har uttryckt detta på följande sätt i förhållande till lån i utländsk valuta:

”37 Flera omständigheter i de handlingar i målet som EU-domstolen tagit del av tyder på att ett avtalsvillkor […] – vilket finns medtaget i ett kreditavtal uttryckt i utländsk valuta mellan en näringsidkare och en konsument utan att ha varit föremål för individuell förhandling, med innebörden att lånet ska återbetalas i den valutan – omfattas av uttrycket ’avtalets huvudföremål’ i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13. 38 […] Det förhållandet att en kredit ska återbetalas i en viss valuta är […] inte ett betalningsvillkor av underordnad betydelse utan avser själva arten av gäldenärens skyldighet och utgör därför en huvudsaklig aspekt av kreditavtalet.”

I detta avseende har domstolen (158) betonat skillnaden mellan avtalsvillkor som föreskriver att lånet ska återbetalas i den utländska valuta i vilket det utfärdades och avtalsvillkor enligt vilka ett lån uttryckt i utländsk valuta ska återbetalas i nationell valuta enligt den säljkurs för valutan som banken tillämpar (159). Domstolen ansåg (160) att ett avtalsvillkor i ett låneavtal uttryckt i en utländsk valuta, enligt vilket lånet ska återbetalas i den utländska valuta i vilket det avtalades, fastställer en grundläggande skyldighet som kännetecknar det avtalet. Därmed är villkoret relaterat till ”avtalets huvudföremål” i den mening som avses i artikel 4.2. I det avseendet är det irrelevant om lånebeloppet görs tillgängligt för konsumenten i lokal valuta och inte i den valuta som anges i avtalet (161). Däremot ansåg domstolen att ett villkor som beskriver valutaomräkningsmekanismen är ett underordnat arrangemang (162).

3.2.2 Avtalsvillkor relaterade till pris och ersättning

Villkor relaterade till pris och ersättning, dvs. konsumentens finansiella förpliktelser, är princip föremål för oskälighetstestet enligt artikel 3.1. Enligt artikel 4.2 (163) kan oskälighetstestet dock innefatta en bedömning av prisets och ersättningens lämplighet eller, så som det uttrycks i skäl 19, ”förhållandet mellan kvaliteten och priset på varorna eller tjänsterna” endast när relevanta villkor inte är transparenta. Oskäligheten av andra aspekter som rör priset eller ersättningen, såsom möjlighet till eller en mekanism för ensidig ändring av priset, ska däremot bedömas även om de relevanta villkoren är helt transparenta.

Domstolen (164) har beskrivit begränsningarna för bedömningen av sådana avtalsvillkor på följande sätt när det gäller låneavtal:

”Avtalsvillkor som behandlar den motprestation som konsumenten ska erlägga till långivaren eller som inverkar på det faktiska pris som konsumenten ska erlägga till långivaren ingår således i princip inte i denna andra kategori av avtalsvillkor, med undantag för frågan huruvida det belopp motprestationen eller priset uppgår till enligt kontraktet står i förhållande till den tjänst långivaren i sin tur tillhandahåller.”

Domstolen (165) har vidare klargjort att avtalsvillkor som gäller prisändringar är helt och hållet föremål för oskälighetstestet i artikel 3.1:

”[…] Denna begränsning gäller emellertid inte för ett villkor som föreskriver en ordning enligt vilken kostnaderna för de tjänster som konsumenten ska tillhandahållas kan ändras.”

Detta överensstämmer med den omständigheten att det i bilagan till direktivet om oskäliga avtalsvillkor fastställs under vilka krav avtalsvillkor om prisändringar normalt måste uppfylla för att inte betraktas som oskäliga (166).

Domstolen anser vidare att den omständigheten att en viss avgift borde ha ingått i beräkningen av totalkostnaden för att konsumentlån enligt direktiv 2008/48/EG inte visar att avtalsvillkoret som anger den avgiften omfattas av artikel 4.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (167).

Slutligen har domstolen klargjort att prisets eller ersättningens lämplighet är undantagen från oskälighetsbedömningen endast om relevanta villkor fastställer en faktisk ersättning för en produkt eller en tillhandahållen tjänst (168). I detta avseende har domstolen (169) slagit fast att

”[…] undantaget således inte [kan] tillämpas på villkor vilka […] begränsar sig till att, i syfte att beräkna återbetalningarna, bestämma växelkursen för den valuta i vilken låneavtalet är uttryckt, dock utan att någon växlingstjänst tillhandahålls av långivaren vid denna beräkning, och således inte medför en ’ersättning’ vars lämplighet som vederlag för en prestation från långivaren inte kan bli föremål för en oskälighetsbedömning enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13.”

3.3 Transparenskrav

3.3.1 Transparenskrav enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor

Transparenskraven enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor är tillämpliga på alla typer av (inte individuellt förhandlade (170)) avtalsvillkor som ligger inom tillämpningsområdet för direktivet om oskäliga avtalsvillkor (171).

Domstolen har gjort en vid tolkning av kraven i artiklarna 4.2 och 5 enligt vilka avtalsvillkor ska vara formulerade på ett klart och begripligt språk. I detta avseende har domstolen även tagit höjd för förhållandet att om konsumenten enligt punkt 1 e i bilagan till direktivet om oskäliga avtalsvillkor inte har haft någon verklig möjlighet att ta del av ett avtalsvillkor (172) är detta ett tecken på dess oskälighet.

Även om många av de faktorer som nämns nedan inte har tagits upp särskilt av domstolen anser kommissionen att följande faktorer kommer att vara relevanta för att bedöma huruvida ett visst avtalsvillkor är klart och tydligt i den mening som avses i direktivet om oskäliga avtalsvillkor:

— huruvida konsumenten hade verklig möjlighet att ta del av ett avtalsvillkor innan avtalet ingicks, detta innefattar frågan om konsumenten hade tillgång till och fick möjlighet att läsa avtalsvillkoret eller avtalsvillkoren, där ett avtalsvillkor hänvisar till en bilaga eller ett annat dokument ska konsumenten även ha tillgång till dessa dokument,

— de enskilda avtalsvillkorens begriplighet med avseende på deras lydelse och exaktheten av den terminologi som används, liksom i relevanta fall i samband med andra avtalsvillkor (173). I detta avseende ska hänsyn tas till vilken position eller vilket perspektiv konsumenten har till vilken relevanta villkor riktar sig (174), Detta innefattar även frågan huruvida konsumenter till vilka relevanta villkor riktar sig är tillräckligt bekanta med det språk på vilket villkoren är formulerade,

— hur avtalsvillkoren presenteras. Detta kan innefatta aspekter som — den visuella presentationens tydlighet, även teckengraden, — huruvida avtalet är strukturerat på ett logiskt sätt och huruvida viktiga föreskrifter ges den framträdande plats de förtjänar och inte döljs bland andra bestämmelser, — eller huruvida villkoren finns på den plats eller i det sammanhang i avtalet som kan förväntas, inklusive i samband med andra relaterade avtalsvillkor osv.

Exempelvis bör avtalsvillkor vars inverkan endast blir begriplig om de läsas tillsammans inte presenteras på ett sätt som döljer deras gemensamma verkan, t.ex. genom att de placeras i olika delar av avtalet (175).

Domstolen har fastställt transparensstandarder, inklusive informationskrav, baserat på artiklarna 4.2 och 5, ibland även med hänvisning till skäl 20 och bilagan till direktivet om oskäliga avtalsvillkor, i synnerhet punkt 1 i och j, som går utöver de aspekter som tas upp ovan. I det avseendet använder domstolen även formuleringen ”materiella transparenskrav” (176). Enligt domstolen gäller att transparens hos ett avtalsvillkor eller avtal inte kan begränsas till att villkoret i fråga ska kunna förstås i formellt och grammatiskt avseende och ska innebära att konsumenten kan bedöma de ekonomiska följderna (177):

”44 kravet att avtalsvillkor ska vara tydliga , såsom detta krav följer av artikel 4.2 i direktiv 93/13, har EU-domstolen betonat att detta krav – vilket även upprepas i artikel 5 i samma direktiv – inte kan begränsas till att villkoret i fråga ska kunna förstås i formellt och grammatiskt avseende . Tvärtom vilar det skyddssystem som direktivet genomför på idéen att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren, framför allt i fråga om tillgång till information, varför det krav på att avtalsvillkoren ska vara klart och begripligt formulerade, och följaktligen tydliga, som direktivet föreskriver ska tolkas extensivt […] Vad gäller, såsom detta krav följer av artikel 4.2 i direktiv 93/13, har EU-domstolen betonat att detta krav – vilket även upprepas i artikel 5 i samma direktiv –. Tvärtom vilar det skyddssystem som direktivet genomför på idéen att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren, framför allt i fråga om tillgång till information, varför det ( 178 ) .” ”45 så att konsumenten , på grundval av klara och begripliga kriterier, kan bedöma vad de ekonomiska följderna av avtalet blir för vederbörande […] Kravet att ett avtalsvillkor ska vara formulerat på ett sätt som är klart och begripligt innebär även att avtalet på ett tydligt sätt ska ange hur den mekanism som det aktuella avtalsvillkoret hänvisar till konkret fungerar samt hur denna mekanism förhåller sig till den som föreskrivs i andra villkor,, på grundval av klara och begripliga kriterier,av avtalet blir för vederbörande […] ( 179 ) .”

Denna extensiva tolkning av transparens medför att näringsidkare måste tillhandahålla klar information till konsumenter om avtalsvillkor och deras följder/konsekvenser innan avtalet ingås. Domstolen har vid upprepade tillfällen betonat vikten av sådan information som innebär att konsumenterna kan förstå vidden av sina rättigheter och skyldigheter enligt avtalet innan de är bundna av det. Domstolen (180) har konstaterat att

”Enligt EU-domstolens fasta rättspraxis är det vidare av grundläggande betydelse för konsumenten att denne före ingåendet av avtalet underrättas om avtalsvillkoren och om följderna av att avtalet ingås. Det är bland annat mot bakgrund av de uppgifterna som konsumenten avgör om han eller hon vill vara bunden av de villkor som näringsidkaren utformat i förväg (181).”

Domstolen har gjort kraven ännu mer detaljerade, i synnerhet när det gäller avtalsvillkor som är avgörande för omfattningen av de skyldigheter konsumenten godtar att åta sig, exempelvis när det gäller avtalsvillkor som är relevanta för att fastställa vilka betalningar konsumenten ska göra enligt ett låneavtal. Vissa av dessa avgöranden gäller i synnerhet kreditavtal (uttryckta) i en utländsk valuta eller indexerade till en utländsk valuta. Domstolen har sammanfattat den standard som ska förväntas från näringsidkare på följande sätt (182):

”Den nationella domstolen ska, då den beaktar alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks, kontrollera om konsumenten, i förevarande fall, upplysts om samtliga omständigheter som kan påverka räckvidden av konsumentens förpliktelser bland annat för att kunna beräkna den totala kostnaden för lånet. Vid denna bedömning är det av avgörande betydelse om villkoren har formulerats på ett så pass klart och begripligt sätt att en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument kan bedöma kostnaden i fråga, samt att det i kreditavtalet inte hänvisas till uppgifter som, med hänsyn till vilka varor och tjänster som avses med detta avtal, är väsentliga (183).”

Domstolen har tillämpat dessa standarder exempelvis på funktionen hos de valutaomräkningsmekanismer som gäller för hypotekslån indexerade till en utländsk valuta (184) och på räntor och avgifter som ska erläggas, inklusive deras anpassning enligt ett konsumentkreditavtal (185). Vidare har domstolen tillämpat dessa transparensstandarder på förhållandet att konsumenterna, när det gäller lån tagna i utländska valutor, bär risken för nedskrivning av den valuta i vilken de får sin lön (186). En sådan nedskrivning kan påverka deras förmåga att betala tillbaka lånet. I sådana fall begär domstolen att näringsidkaren ska redovisa de växlingskursens möjliga variation och risken med att ta ett lån i en utländsk valuta och ber nationella domstolar kontrollera huruvida näringsidkaren har förmedlat alla relevanta uppgifter till konsumenten som behövs för att vederbörande ska kunna bedöma sina finansiella skyldigheter (187). Det kommer även att vara relevant huruvida näringsidkaren har framhävt sådana viktiga uppgifter tillräckligt.

Domstolen har vidare slagit fast att nationella domstolar vid bedömning av efterlevnaden av transparenskraven ska kontrollera huruvida konsumenten fått den information som krävs (188) och måste även ta hänsyn till det reklammaterial och den information långivaren har tillhandahållit vid förhandlingen om låneavtalet (189).

När avtalsvillkorens karaktär innebär att näringsidkare måste tillhandahålla vissa uppgifter eller förklaringar innan avtalet ingås har de även bevisbördan för att visa att de försåg konsumenten med nödvändiga uppgifter för att kunna hävda att de relevanta villkoren är klara och begripliga (190).

Avgörandena om transparens har ofta att göra med avtalsvillkor som beskriver avtalets huvudföremål eller ersättning eller avtalstermer som nära hänger samman med dessa centrala aspekter av avtalet, men transparenskraven enligt artikel 5 är inte begränsade till den typ av villkor som det hänvisas till i artikel 4.2 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Transparens, inklusive förutsägbarhet, är en viktig aspekt, även i förhållande till ensidiga ändringar av avtalet, i synnerhet prisändringar, exempelvis i låneavtal eller långfristiga leveransavtal (191).

Alla avtalsvillkor måste vara formulerade på ett klart och begripligt språk, men det är sannolikt att omfattningen näringsidkares skyldigheter att tillhandahålla förhandsinformation utifrån direktivet om oskäliga avtalsvillkor även beror på avtalsvillkorets betydelse för transaktionen och dess ekonomiska inverkan.

Domstolen (192) har blivit ombedd att ge vägledning om transparenskriterierna för inkludering i ett avtal om hypotekslån av ett index för gällande räntesats upprättat av en nationell bank.

3.3.2 Transparenskrav som har sin grund i andra EU-rättsakter

Olika EU-rättsakter reglerar på detaljnivå vilken förhandsinformationen näringsidkare ska tillhandahålla för konsumenter generellt eller med avseende på vissa typer av avtal. Bland exemplen finns direktivet om otillbörliga affärsmetoder (193), konsumenträttsdirektivet (194), konsumentkreditdirektivet (195), kreditavtalsdirektivet (196), paketresedirektivet (197), europeiska kodexen för elektronisk kommunikation (198), förordning (EG) nr 1008/2008 om tillhandahållande av lufttrafik (199) och direktiven 2009/72/EG (200) och 2009/73/EG (201) om gemensamma regler för den inre marknaden för el och naturgas. Sådana rättsakter kan även reglera det bindande innehållet i relevanta avtal (202) och innehålla regler om tillåtligheten av avtalsändringar och deras transparens (203).

Direktivet om oskäliga avtalsvillkor påverkar inte sådana bestämmelser och de följder av bristande efterlevnad av dem som anges i sådana specifika instrument (204).

I den mån krav på specifik förhandsinformation och avtalsinformation är tillämpliga måste även denna information beaktas i varje enskilt fall när det gäller transparenskraven enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor, med hänsyn till syftet och tillämpningsområdet för dessa instrument.

När det gäller exempelvis EU:s konsumentkreditlagstiftning (205), har domstolen betonat hur viktigt det är att låntagare har tillgång till alla uppgifter som kan vara av betydelse för räckvidden av åtagandet (206) och därmed att den sammanlagda kreditkostnaden redovisas i form av en enda matematisk formel (207). Därför är underlåtenhet att ange den effektiva räntan på det sätt som krävs enligt EU:s konsumentkreditregler (208) är ”avgörande omständighet” när det gäller att bedöma huruvida avtalsvillkoret som gäller den sammanlagda kreditkostnaden är formulerat på ett klart och begripligt språk. Detta gäller även när nödvändig information om beräkningen av den effektiva räntan saknas (209). Detsamma ska gälla om den angivna effektiva räntan är fel eller vilseledande. Om den information om den sammanlagda lånekostnaden som krävs enligt EU:s konsumentkreditregler inte anges eller om angivelsen är vilseledande kommer relevanta villkor därför inte anses vara klart och begripligt formulerade.

När det gäller hypotekskreditavtal med konsumenter har alla domstolens avgöranden hittills gällt avtal om ingåtts före ikraftträdandet av direktiv 2014/17/EU (210) om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet. Av det skälet har domstolen ännu inte avgjort förhållandet mellan de särskilda informationskraven enligt direktiv 2014/17/EU och transparenskraven enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Direktiv 2014/17/EU föreskriver höga transparensstandarder genom att kräva att klar och tydlig allmän information om kreditavtal ska göras tillgänglig för konsumenterna genom det standardiserade EU-faktabladet samt beräkning av den effektiva räntan. När det gäller lån i utländsk valuta kräver artikel 23.6 i direktiv 2014/17/EU att kreditgivare och kreditförmedlare informerar konsumenten i det standardiserade EU-faktabladet och i kreditavtalet om de arrangemang som gäller vederbörande för att begränsa valutakursrisken som konsumenten utsätts för under kreditens löptid. Om kreditavtalet inte innehåller någon bestämmelse om begränsning av den valutakursrisk som konsumenten utsätts för en valutakursfluktuation på mindre än 20 %, ska det standardiserade EU-faktabladet innehålla ett exempel på konsekvenserna av en 20-procentig valutakursfluktuation.

Domstolen har tillämpat (211) transparenskrav som har sin grund i direktiv 2003/55/EG (212) när det gäller gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och direktivet om oskäliga avtalsvillkor på ett kompletterande sätt.

Fråga huruvida en näringsidkare efterlever sektorsspecifika krav är en viktig faktor vid prövning av om transparenskrav enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor uppfylls. Med tanke på den parallella tillämpligheten av direktivet om oskäliga avtalsvillkor och sektorsspecifik lagstiftning visar efterlevnad av sådana instrument dock inte automatiskt efterlevnad av transparenskrav enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Vidare utesluter inte omständigheten att en specifik rättsakt inte innehåller specifika informationskrav att näringsidkare på eget initiativ lägger till informationskrav enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor.

3.4 Bedömning av oskälighet enligt artiklarna 3 och 4.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor

3.4.1 Ramverket för bedömning enligt artiklarna 3 och 4.1

Avtalsvillkor ska betraktas som oskäliga enligt artikel 3.1 om

— de strider mot kravet på god sed,

— medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel för konsumenten.

Domstolen har hittills inte blivit ombedd att förklara förhållandet mellan dessa två kriterier, men lydelsen av artikel 3.1 och skäl 16 tyder på att underlåtenhet att uppfylla kravet på god sed är kopplat till den betydande obalans i rättigheter och skyldigheter som ett avtalsvillkor skapar. Skäl 16 tar upp parternas styrkeförhållande när det gäller förhandlingsposition och förklarar att kravet på ”god sed” gäller frågan huruvida en näringsidkare handlar lojalt och rättvist mot den andra parten och beaktar den andra partens legitima intressen. I det avseendet finner domstolen (213) det särskilt relevant att överväga huruvida näringsidkaren rimligen kan anta att konsumenten skulle ha samtyckt till villkoret om det hade förhandlats fram individuellt:

”För att avgöra huruvida ett avtalsvillkor likt det som är aktuellt i det nationella målet i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i avtalsparternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten, ska den nationella domstolen pröva huruvida en gentemot konsumenten lojalt och rättvist handlande näringsidkare rimligen kunde utgå från att konsumenten skulle godta ett sådant avtalsvillkor efter en individuell avtalsförhandling […] (214).”

Detta bekräftar att begreppet god sed vid tillämpning av artikel 3.1 är ett objektivt begrepp som är kopplat till frågan om avtalsvillkoret i fråga, med hänsyn till dess innehåll, är förenligt med rimliga och rättvisa affärsmetoder som tar tillräcklig hänsyn till konsumentens legitima intressen. Därmed är det nära förbundet (215) med (o)balans i parternas rättigheter och skyldigheter.

Bedömningen av en betydande obalans kräver en granskning av hur ett avtalsvillkor påverkar parternas rättigheter och skyldigheter. I den mån det finns utfyllnadsregler som avtalsvillkoret avviker från kommer dessa att vara den primära måttstocken för bedömning av en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter (216). När inga relevanta bestämmelser föreligger måste en betydande obalans prövas med hänsyn till andra referenspunkter, såsom rimliga och rättvisa affärsmetoder eller en jämförelse av rättigheter och skyldigheter mellan parterna med avseende på ett visst villkor, med hänsyn till avtalets karaktär och andra relaterade avtalsvillkor.

Enligt artikel 4.1 (217) ska frågan om ett avtalsvillkors oskälighet bedömas med hänsyn till

— vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser,

— alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende och

— de omständigheter som rådde när avtalet ingicks.

Medlemsstaterna får frångå detta allmänna oskälighetstest om det gynnar konsumenten, dvs. endast om det nationella införlivandet gör det lättare att dra slutsatsen att ett avtalsvillkor är oskäligt (218).

Den vägledande listan med avtalsvillkor i bilagan (219) till direktivet om oskäliga avtalsvillkor är en väsentlig del på vilken bedömningen av huruvida ett visst villkor är oskäligt enligt artikel 3.1 kan bygga (220). Om ett visst avtalsvillkor ingår i en nationell ”svart lista” behöver däremot ingen prövning baserad på kriterierna i artikel 3.1 göras. Motsvarande resonemang gäller när en medlemsstat har antagit en lista med avtalsvillkor som förutsätts vara oskäliga.

3.4.2 Bestämmelsers relevans och obalansens betydelse

Vid prövning av om ett avtalsvillkor ”medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter, till nackdel för konsumenten” ska nationella domstolar i första hand göra en jämförelse mellan relevanta avtalsvillkor och regler i den nationella lagstiftningen som skulle vara tillämpliga i frånvaro av avtalsvillkoret (221), dvs. utfyllnadsregler. Sådana regleringsmodeller kan finnas främst i nationell avtalsrätt, exempelvis bland de regler som anger påföljderna om ena parten inte uppfyller vissa avtalsförpliktelser. Bland annat kan detta innefatta under vilka förhållanden påföljder, exempelvis dröjsmålsränta, kan begäras eller bestämmelser om lagstadgad räntesats (222).

Sådan jämförande analys gör det möjligt för nationella domstolar att pröva huruvida och i vilken grad avtalsvillkoren försätter konsumenten i en rättslig situation som är mindre gynnsam än enligt den avtalsrätt som i annat fall skulle vara tillämplig. Avtalsvillkoret kan göra konsumentens rättsliga situation mindre gynnsam exempelvis om det begränsar rättigheter konsumenten annars skulle ha, eller kan lägga till en begränsning av konsumentens utövade av avtalet. Det kan även ålägga konsumenten en ytterligare skyldighet som relevanta nationella regler inte föreskriver (223).

Obalansen i rättigheter och skyldigheter mellan parterna till nackdel för konsumenten är betydande om konsumentens ”rättsliga ställning enligt tillämpliga nationella bestämmelser undergrävs på ett tillräckligt allvarligt sätt (224)”. Det innebär inte att villkoret måste ha betydande ekonomiska konsekvenser i förhållande till transaktionens värde (225). Därför kan exempelvis ett avtalsvillkor som föreskriver en övervältring på konsumenten av ett betalningsansvar för en skatt som det enligt nationell lag åligger näringsidkaren att betala skapa en betydande obalans mellan parterna när det gäller deras rättigheter och skyldigheter, oberoende av vilket belopp konsumenten slutligen måste betala enligt ett sådant avtalsvillkor (226).

Ett avtalsvillkors verkan beror även på dess följder enligt det nationella rättssystem som är tillämpligt på avtalet, vilket innebär att hänsyn måste tas även till andra rättsbestämmelser, inklusive processuella regler (227). I detta sammanhang kan även svårigheten för konsumenten att förhindra fortsatt användning av den berörda typen av avtalsvillkor vara relevant (228).

Domstolen har beskrivit prövningen av en betydande obalans mellan parternas rättigheter och skyldigheter på följande sätt (229):

”21 Domstolen har i detta avseende slagit fast att frågan huruvida ett avtalsvillkor orsakar en ’betydande obalans’ mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter enligt ett avtal till nackdel för konsumenten ska bedömas med beaktande av de regler som enligt den nationella rätten blir tillämpliga om parterna inte har träffat något sådant avtal. Genom att göra en sådan jämförelse kan den nationella domstolen avgöra om, och i så fall i vilken grad, avtalet försätter konsumenten i ett sämre läge än vad som följer av gällande nationell rätt […] ( 230 ) 22 När det ska avgöras huruvida en sådan betydande obalans föreligger kan den nationella domstolen således inte nöja sig med att göra en kvantitativ ekonomisk bedömning utifrån en jämförelse mellan, å ena sidan, det totala beloppet för den transaktion som avtalet avser och, å andra sidan, de kostnader som konsumenten åläggs betalningsansvaret för i det aktuella villkoret. 23 En betydande obalans kan tvärtom följa redan av att den rättsliga ställning som konsumenten, såsom part i det aktuella avtalet, har enligt tillämpliga nationella bestämmelser undergrävs på ett tillräckligt allvarligt sätt, antingen genom en begränsning av de rättigheter som avtalet enligt nämnda bestämmelser ger konsumenten, genom att konsumenten hindras från att utöva dessa rättigheter eller genom att konsumenten åläggs en ytterligare förpliktelse som inte föreskrivs i nationell rätt. 24 Domstolen har i detta avseende erinrat om att det framgår av artikel 4.1 i direktivet att bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt ska ske med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som det aktuella avtalet avser och med hänsyn tagen till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet […] ( 231 ) . Härav följer att det i detta sammanhang även ska bedömas vilka konsekvenser avtalsvillkoret kan ha enligt den lag som är tillämplig på avtalet, vilket kräver en undersökning av det nationella rättssystemet […] ( 232 ) .”

När avtalsarrangemang bryter mot en bestämmelse i nationell avtalsrätt eller EU-avtalsrätt som parterna inte får frångå genom avtal är dessa arrangemang i allmänhet direkt ogiltiga enligt avtalsrätten. Avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling och frångår sådana bestämmelser bryter sannolikt även mot artikel 3.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor.

3.4.3 Sanktioner eller följder i samband med att konsumenten inte uppfyller avtalsförpliktelserna

För att inte medföra en betydande obalans till nackdel för konsumenten måste påföljder eller konsekvenser förbundna med konsumentens underlåtenhet att följa avtalsförpliktelser motiveras med hänsyn till vikten av konsumentens förpliktelse och hur grav underlåtenheten att följa den är (233). De måste med andra ord vara proportionella (234). Den bedömningen ska innefatta frågan om huruvida det aktuella avtalsvillkoret strider mot de regler som skulle vara tillämpliga utan avtalsvillkoret och, när villkoret leder till en särskild åtgärd, de processuella medel som konsumenten förfogar över (235).

Domstolen (236) har beskrivit de relevanta kriterierna med avseende på så kallad ”uppsägning i förtid” eller klausuler i hypotekskreditavtal som tillåter kreditgivaren att inleda ett förfarande för utmätning av intecknad egendom på följande sätt:

”[…] Artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 93/13 och punkterna 1 e, 1 g och 2 a i bilagan till detta direktiv ska tolkas så, att vid en oskälighetsbedömning av en klausul om uppsägning i förtid av ett hypotekslån […] är följande frågor väsentliga: — Huruvida näringsidkarens möjlighet att ensidigt säga upp avtalet uppstår på grund av att konsumenten har underlåtit att uppfylla en skyldighet som är av grundläggande betydelse i det aktuella avtalsförhållandet. — Huruvida denna möjlighet föreskrivs i fall då avtalsbrottet är tillräckligt grovt i förhållande till lånets löptid och lånebeloppet. — Huruvida nämnda möjlighet strider mot de regler som är tillämpliga om inget har avtalats mellan parterna, med följden att det med hänsyn till de processuella medel som konsumenten förfogar över blir svårare för vederbörande att få tillgång till rättslig prövning och att utöva sin rätt till försvar. — Huruvida det i den nationella rätten föreskrivs lämpliga och effektiva medel med hjälp av vilka den konsument som är underkastad ett sådant avtalsvillkor kan avhjälpa följderna av en ensidig uppsägning av låneavtalet. Det ankommer på den nationella domstolen att göra denna bedömning, med beaktande av omständigheterna i det mål den har att pröva.”

Med avseende på dröjsmålsräntor har domstolen (237) förklarat detta test på följande sätt:

”Vad […] beträffar avtalsvillkoret om fastställande av dröjsmålsränta gör domstolen följande bedömning. Mot bakgrund av punkt 1 e i bilagan till direktivet, jämförd med bestämmelserna i artiklarna 3.1 och 4.1 i direktivet, ankommer det på den hänskjutande domstolen att […] bland annat undersöka dels vilka nationella regler som skulle ha varit tillämpliga mellan parterna om frågan hade lämnats oreglerad i det aktuella avtalet eller i andra konsumentavtal av den här typen, dels hur hög den avtalade dröjsmålsräntan är i förhållande till den lagstadgade dröjsmålsräntan för att avgöra om den är ägnad att säkerställa att de syften som den har i den berörda medlemsstaten uppnås och om den inte går utöver vad som krävs för att uppnå dem.”

När det gäller proportionaliteten (238), och därmed oskäligheten, av påföljder som anges i avtalsvillkor har domstolen vidare slagit fast (239) att det är nödvändigt att beräkna den sammanlagda effekten av samtliga villkor om viten i det aktuella avtalet, oavsett om kreditgivaren faktiskt kräver att alla dessa villkor i sin helhet ska uppfyllas.

Även om endast den sammanlagda effekten av påföljderna gör dem oproportionerliga ska alla relevanta avtalsvillkor betraktas som oskäliga (240), oberoende av om de tillämpas eller inte (241).

3.4.4 Eventuell oskälighet av pris eller ersättning

Så som nämns ovan (242) gäller enligt minimistandarden i direktivet om oskäliga avtalsvillkor att prisets eller ersättningens lämplighet ska bedömas enligt artikel 3.1 endast om avtalsvillkoren som fastställer tillämpligt pris eller tillämplig ersättning inte är formulerade på ett klart och begripligt språk. Vid denna bedömning enligt artikel 3.1 ska, i den mån nationell lagstiftning inte innehåller utfyllnadsregler, hänsyn tas exempelvis till förhållandena vid tidpunkten för avtalets ingående för jämförelsen mellan konsumentens motprestation och värdet av en viss produkt eller tjänst (243). När det gäller exempelvis möjlig oskälighet av räntesatsen som fastställs i ett låneavtal, har domstolen konstaterat (244) att

”[…] i den mån den hänskjutande domstolen bedömer att ett avtalsvillkor om beräkningsmetoden för räntan, som det i det nationella målet, inte är klart och begripligt formulerat i den mening som avses i artikel 4.2 i direktivet, ankommer det på den domstolen att pröva om villkoret är oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet. I samband med denna prövning ankommer det på den hänskjutande domstolen att bland annat jämföra beräkningsmetoden för räntesatsen i villkoret och det faktiska räntebelopp som följer därav, med de beräkningsmetoder som vanligen tillämpas och den lagstadgade räntesatsen liksom de räntesatser som tillämpades på marknaden när det aktuella avtalet ingicks för ett lån med ett belopp och en löptid som motsvarar dem i det aktuella låneavtalet,”

Med hänsyn till ”kravet på god sed” i artikel 3.1 anser kommissionen att endast rimliga och rättvisa affärsmetoder kan komma i fråga för denna bedömning.

3.4.5 Omständigheter som rådde när avtalet ingicks

Enligt artikel 4.1 frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt, dvs. den betydande obalansen i förhållande till kraven på god sed, bedömas med beaktande av typen av avtalet andra avtalsvillkor och relaterade avtal samt ”alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av”. Den senare aspekten innefattar inte omständigheter som inte kommer till uttryck förrän under avtalets genomförande. Däremot ska omständigheterna när avtalet ingicks innefatta samtliga omständigheter som vid denna tidpunkt var eller rimligen kunde vara kända för näringsidkaren och som var ägnade att påverka det senare genomförandet av avtalet (245).

Ett exempel på sådana omständigheter är de risker som det med nödvändighet innebär att teckna ett lån i en utländsk valuta och som kan komma till uttryck först under avtalets genomförande. I sådana fall ankommer det på nationella domstolar att med hänsyn till långivarens sakkunskap och ämneskunskap pröva huruvida konsumentens exponering för valutakursrisker är i linje med kravet på god sed, dvs. utgör en rimlig och rättvis affärsmetod, och om det föreligger en betydande obalans i den mening som avses i artikel 3.1 (246).

När avtalsvillkor ändras eller ersätts är det rimligt att ta hänsyn till de omständigheter som föreligger vid tidpunkten för ändringen eller ersättningen vid bedömning av det nya avtalsvillkoret (247).

Den betydande obalansen ska beaktas med hänsyn till ett avtalsvillkors innehåll och oberoende av hur den har tillämpats i praktiken (248). Om ett avtalsvillkor exempelvis tillåter en näringsidkare full återbetalning av lånet om konsumenten underlåter att göra ett visst antal månatliga avbetalningar ska oskäligheten bedömas baserat på antalet obetalda månatliga avbetalningar som krävs i avtalet. Det kan inte bygga på antalet månatliga avbetalningar som konsumenten faktiskt har underlåtit att göra innan näringsidkaren åberopade det relevanta villkoret (249).

3.4.6 Relevans av bristande transparens för avtalsvillkors oskälighet

Bristande transparens medför inte automatiskt att ett visst avtalsvillkor är oskäligt enligt artikel 3.1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor (250). Det betyder att det efter att ett avtalsvillkor har upprättats som omfattas av artikel 4.2 (251) som ”inte är formulerat på klart och begripligt språk” fortfarande måste prövas mot kriterierna i artikel 3.1 när det gäller oskäligheten (252). Omvänt är bristande transparens inte ett oundgängligt kriterium vid prövning av oskäligheten enligt artikel 3.1 (253), vilket innebär att även avtalsvillkor som är helt transparenta kan vara oskäliga enligt artikel 3.1 på grund av sitt obalanserade innehåll (254).

I den mån avtalsvillkor inte är klara och tydliga, dvs. där näringsidkare inte uppfyller transparenskraven, kan denna omständighet dock bidra till att ett avtalsvillkor bedöms som oskäligt enligt artikel 3.1 eller även visa på oskälighet. Punkt 1 led i i bilagan, generellt, och punkt 1 led j i bilagan, med särskilt fokus på ensidiga ändringar av avtalsvillkor, bekräftar att bristande transparens kan vara avgörande för avtalsvillkors oskälighet.

Flera domar hänvisar till bristande transparens som ett viktigt kriterium vid prövning av oskälighet, åtminstone för vissa typer av avtalsvillkor (255), eller hänvisar till avtalsvillkors bristande transparens och oskälighet på samma gång (256).

Domstolen har betonat betydelsen av transparens för avtalsvillkors skälighet, bland annat med avseende på klausuler som tillåter näringsidkare att ändra räntesatser konsumenten ska betala enligt långfristiga avtal (257), villkor som fastställer konsumentens grundläggande förpliktelser i låneavtal (258) eller med avseende på lagvalsklausuler (259).

Domstolen har uttryckligen slagit fast att om en lagvalsklausul inte anger att konsumenten enligt Rom I-förordningen alltid kan förlita sig på mer fördelaktiga regler i den medlemsstat där vederbörande är bosatt (260), kan detta utelämnande av information i villkoret eller dess vilseledande karaktär innebära att det är oskäligt. Efter att ha påmint om kriteriet med betydande obalans mellan parternas rättigheter och skyldigheter (261) fastslog domstolen att

”[…] att ett sådant villkor är oskäligt kan särskilt följa av att det inte uppfyller kravet i artikel 5 i direktiv 93/13 på att vara klart och begripligt formulerat. […].”

Därmed kan slutsatsen dras att beroende på innehållet i avtalsvillkoret i fråga och med hänsyn till följderna av den bristande transparensen, kan ett avtalsvillkors eventuella bristande transparens vara nära förknippad med villkorets oskälighet eller även visa på dess oskälighet. Detta kan vara fallet exempelvis om konsumenten inte förstår konsekvenserna av ett villkor eller vilseleds.

När konsumenten försätts i en ofördelaktig situation på grund av avtalsvillkor som är oklara, dolda eller vilseledande, eller när nödvändiga förklaringar för att förstå villkorens konsekvenser inte tillhandahålls, är det i praktiken osannolikt att näringsidkaren har behandlat konsumenten på ett rimligt och rättvist sätt och tagit hänsyn till vederbörandes legitima intressen.

3.4.7 Bilagans funktion enligt hänvisningen i artikel 3.3 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor

Så som anges i