SV Europeiska unionens officiella tidning C 307/4

Förhörsombudets slutrapport (1)

Ärende COMP/38.589 – Värmestabilisatorer

2010/C 307/04

Detta konkurrensärende avser ett kartellavtal mellan producenter av två kategorier av värmestabilisatorer som används vid tillverkningen av produkter av PVC: tennstabilisatorer och epoxiderad sojabönsolja/estrar.

Utkastet till beslut föranleder följande anmärkningar:

Meddelande om invändningar

Kommissionens undersökning inleddes efter att en immunitetsansökan lämnats i november 2002. Det ledde till att kommissionen utförde inspektioner på platsen. Utöver immunitetsansökan lämnades fyra ansökningar om befrielse från eller nedsättning av böter i detta ärende.

Kommissionen delgav ett meddelande om invändningar den 18 mars 2009 till 15 företag eller grupper av företag (nedan kallade parterna) (2).

I meddelandet om invändningar drog kommissionen den preliminära slutsatsen att parterna deltog i en enda och fortlöpande överträdelse av artikel 81.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet avseende tennstabilisatorer under 13 år mellan 1987 och 2000 och epoxiderad sojabönsolja/estrar under 9 år mellan 1991 och 2000.

Tidsfrist för att svara på meddelandet om invändningar

Parterna beviljades ursprungligen en tidsfrist för att svara på meddelandet till den 14 maj 2009. 13 parter lämnade motiverade förfrågningar om en förlängning. Jag förlängde tidsfristen för samtliga företag. Tre parter lämnade motiverade förfrågningar om ytterligare en förlängning, vilken jag beviljade. Alla parter utom en svarade inom utsatt tidsfrist.

Tillgång till ärendeakten

Parterna gavs tillgång till ärendeakten via en cd-rom. Parterna fick också tillgång till muntliga och skriftliga uttalanden hos kommissionen.

Baerlocher begärde ytterligare tillgång till ärendeakten. I mitt svar beviljade jag delvis begäran och beviljade ytterligare tillgång till vissa muntliga uttalanden. Syftet var att ge Baerlocher möjlighet att kontrollera potentiella avvikelser mellan olika versioner av dokumenten. En annan del av företagets begäran avslogs på grund av påståenden om att dokumenten i fråga legalt omfattades av yrkesmässigt privilegium som hänskjutits till EU-domstolen för prövning. Flera parter begärde tillgång till andra parters svar i olika skeden av förfarandet. Jag avslog dessa ansökningar genom att hänvisa till meddelandet om tillgång till handlingar och tillämplig rättspaxis (3).

Muntligt hörande

Ett muntligt hörande ägde rum i juni 2009. Alla parter utom en deltog.

De viktigaste frågorna om rätten till försvar som togs upp av parterna

Ett antal påståenden avseende rätten till försvar togs upp i parternas skriftliga och muntliga kommentarer. Påståendena rörde främst åsidosättandet av informationsskyldigheten, förfarandets oproportionerligt långa varaktighet och det bristande genomförandet av en omfattande undersökning.

Parternas rätt att informeras om utredningen

AC Treuhand, Elementis, Chemson, GEA och Faci hävdade att deras rätt till försvar hade åsidosatts eftersom de inte i god tid hade informerats om att en utredning hade inletts mot dem. Som en följd av detta begärde AC Treuhand och Elementis att kommissionen skulle avsluta förfarandet mot dem, medan Chemson och GEA begärde en utredning av ChemTrade Roth. Ingen särskild begäran lades fram av Faci.

i) AC Treuhand

AC Treuhand informerades för första gången om sin ställning som potentiell mottagare av meddelandet om invändningar i ärendet värmestabilisatorer i februari 2009, dvs. 1 ½ år efter den första begäran om upplysningar och sex månader efter domen i tribunalen, vilken var prejudicerande för kommissionens informationsskyldighet gentemot AC Treuhand i målet Organiska peroxider (4). Detta trots att AC Treuhand lämnat flera förfrågningar till GD Konkurrens, både före och efter tribunalens dom, för att få sin roll i förfarandet klargjord.

Jämfört med tribunalens krav på bevis borde kommissionen ha informerat AC Treuhand om företagets ställning vid tidpunkten för den första begäran om upplysningar i oktober 2007. Det faktum att detta ansvar uttryckligen angavs av domstolen först i juli 2008 är inte relevant, eftersom skyldigheten objektivt existerade redan innan domen. Då meddelandet om invändningar hade sänts till AC Treuhand i målet Organiska peroxider i mars 2003 borde GD Konkurrens ha känt till AC Treuhands ställning i ärendet i fråga när det utfärdade den första begäran om upplysningar till konsultföretaget. Det föreligger följaktligen en oegentlighet.

Frågan om informationsskyldigheten kunde ha inträffat vid en ännu tidigare tidpunkt (5) kan lämnas obesvarad eftersom AC Treuhand inte påvisade att de försenade upplysningarna hade påverkat företagets rätt till försvar i förfarandet i fråga.

Enligt tribunalen kan det faktum att en juridisk person inte ges sådana upplysningar i god tid inte leda till att det ifrågasatta beslutet ogiltigförklaras. Det är också nödvändigt att fastställa om den oegentlighet som begåtts av kommissionen faktiskt kan påverka företagets rätt till försvar i förfarandet i fråga (6).

AC Treuhand lade i detta avseende fram följande tre argument: För det första påpekade det att ett av de anställda vittnena hade gått i pension den 31 augusti 2002. För det andra hänvisade företaget till det faktum att denna person hade glömt bort många av omständigheterna kring sakförhållandena. För det tredje underströk det att skyldigheten att lagra dokument under tio år enligt schweizisk lag (Aufbewahrungspflicht) hade löpt ut. Det första argumentet kan avvisas eftersom den anställde hade gått i pension före det att kommissionen hade tagit emot Chemturas immunitetsansökan. Pensioneringen skulle därför ha ägt rum, även om AC Treuhand vederbörligen hade informerats om kommissionens utredning. Det andra och tredje argumentet verkar ganska abstrakt och inexakt då AC Treuhand inte specificerade arten och omfattningen på de upplysningar eller närmare uppgifter som var nödvändiga för dess försvar och som den anställde kunde ha kommit ihåg eller som kunde ha hämtats i AC Treuhands arkiv. Det kan i detta sammanhang också vara relevant att påpeka att AC Treuhand, efter att ha delgivits meddelandet om invändningar i ärendet Organiska peroxider under 2003, hade eller rimligtvis borde ha haft kännedom om att företaget undersöktes av kommissionen. Jag drar därför slutsatsen att AC Treuhands rätt till försvar inte har åsidosatts.

ii) Elementis

Kommissionen informerade vederbörligen Elementis om eventuella anklagelser i sin första begäran om upplysningar som sändes i maj 2008. Det är inte nödvändigt att besvara frågan om företaget borde ha informerats tidigare då Elementis argument till stöd för att företagets rätt till försvar har åsidosatts inte uppfyller den bevisning som krävs. Elementis noterade att ett vittne dog den 24 januari 2008. Det hävdade vidare att det hade varit omöjligt att lokalisera och få kontakt med flera av de vittnen som det hänvisades till i meddelandet om invändningar eller som i andra avseenden ansågs vara av relevans. Slutligen vidhöll Elementis att det hade varit svårt att lokalisera dokument och att de vittnen som fanns kvar inte kom ihåg alla omständigheterna i ärendet.

Elementis påstående att det inte hade kunnat intervjua ett antal vittnen är besynnerligt då minst två av de vittnen som det förtecknat har lämnat vittnesmål till en annan part i detta ärende. Vidare beskrev Elementis bara i allmänna ordalag de frågor som vittnena skulle ha gett ytterligare insikt i. Det har inte klargjorts hur deras vittnesmål skulle ha kunnat hjälpa Elementis i dess försvar mot den påstådda överträdelsen, enligt rättspraxis krav på bevis.

iii) Faci

Kommissionen informerade också Faci korrekt om dess ställning när den sände sin första begäran om upplysningar i oktober 2007. Faci hävdade att om företaget hade informerats under 2003 eller åtminstone innan 2007 hade det kunnat bedöma om det borde ha lämnat en ansökan om befrielse eller nedsättning av böter. Efter att den personal som berördes hade lämnat företaget kunde det inte längre göra en sådan bedömning.

Facis bevisning underbyggde varken åsidosättandet av informationsskyldigheten eller dess rätt till försvar och avslogs därmed.

Utredningsskyldighet

Både GEA och Chemson vidhöll att kommissionen var, och fortfarande är, skyldig att undersöka ChemTrade Roth. Båda anknöt i sina svar på meddelandet om invändningar rätten att bli informerad om sin ställning till kommissionens skyldighet att genomföra en omfattande utredning.

GEA och Chemson drog sig tillbaka från de relevanta aktiviteterna under den period när den påstådda överträdelsen pågick. GEA sålde sin verksamhet omfattande epoxiderad sojabönsolja i maj 2000. Dessutom hade den avyttrat de tidigare moderbolagen i samband med den verksamhet som var direkt involverad i de påstådda aktiviteterna (Dynamit Nobel AG och Chemetall GmbH). Chemson hade (via ett företagsuppköp av företagsledningen) sålt alla därtill hörande tillgångar och dokument i relation till sin verksamhet omfattande epoxiderad sojabönsolja under 2002 till ChemTrade Roth. Chemson hävdade att det därefter inte hade tillgång till dokumenterade bevis och vittnesmål rörande verksamheten omfattande epoxiderad sojabönsolja. Vad gäller kommissionens informationsskyldighet ska det noteras att Chemson och GEA vederbörligen informerades om de förmodade anklagelserna i de förfrågningar om upplysningar som sändes i oktober 2007 respektive juli 2008. Chemson pekade ändock på en särskild omständighet i detta ärende. Företaget framhöll att det inte kan uteslutas, och att det kanske även är sannolikt, att om Chemsons verksamhet omfattande epoxiderad sojabönsolja hade sålts genom aktiehandel istället för ett företagsuppköp av företagsledningen skulle ChemTrade Roth ha omfattats av kommissionens utredning.

Enligt etablerad rättspraxis ankommer det i princip på kommissionen att bedöma om en upplysning är nödvändig för att påvisa en överträdelse av konkurrensreglerna (7). I föreliggande ärende förefaller det inte ha varit strikt nödvändigt att undersöka ChemTrade Roth för att få tillräckligt med fällande bevisning för att påvisa kartellens existens.

Vad gäller friande bevisning är situationen mindre klar. Å ena sidan kan det göras gällande att de parter som meddelandet om invändningar riktar sig till är skyldiga att inkomma med friande bevisning och att varken GEA eller Chemson har lämnat någon indikation om vilka användbara upplysningar som en undersökning hos ChemTrade Roth skulle kunna ge. Dessutom kan de parter som beslutet riktar sig till ta med klausuler i sina överföringsavtal för att garantera fortsatt tillgång till information och/eller internt flytta ansvaret för betalning av böter i kartellärenden. Å andra sidan är kommissionen också skyldig att genomföra en objektiv undersökning, som normalt borde ha omfattat ChemTrade Roth. Slutligen kunde Chemson och GEA ha befunnit sig i en bättre situation om inte undersökningen hade ställts in under 2003 eller om kommissionen hade informerat dessa parter om undersökningen tidigare.

I alla händelser föreföll det inte särskilt lovande att sända en begäran om upplysningar till, eller att göra en kontroll hos, ChemTrade Roth, dvs. efter det muntliga hörandet. Dessa åtgärder kunde inte realistiskt sett ha förväntats ge resultat som skulle ha korrigerat det tidigare underlåtandet, eftersom det är mycket sannolikt att relevanta dokument (om något hade existerat) inte längre hade behållits. Vidare hade intervjuer med tidigare företrädare för den sålda verksamheten bara varit möjliga med deras samtycke.

Dessutom förlorades tillgången till dokumenten redan under 2002, dvs. innan ärendet inleddes. Varje undersökning riktad till ChemTrade Roth skulle därför bara utgöra ett substitut för den förlorade tillgången till den tidigare företrädarens minne (som kunde ha säkrats om det hade grundats på ett avtal).

Under dessa omständigheter anser jag inte att kommissionen är skyldig att undersöka ChemTrade Roth, som begärts av Chemson och GEA, och att deras rätt till försvar inte har åsidosatts.

Förfarandets varaktighet

Sammanlagt nio av de 15 parterna hävdade att deras rätt till försvar hade åsidosatts på grund av förfarandets varaktighet (8). Den preliminära undersökningen varade i över sex år. Det kan förefalla vara en alltför lång tid för ett ärende.

Enligt rättspraxis ska åtgärder vidtas inom en rimlig tidsperiod i administrativa förfaranden (9). Denna princip tillämpas fullt ut på undersökningen (10).

Under denna period lades ärendet på is under mer än fyra år på grund av Akzos och Ackros förfarande. Under undersökningen hos Ackros påstod företagets företrädare att vissa dokument legalt omfattades av yrkesmässigt privilegium. I april 2003 lämnade Akzo och Ackros ärendet till prövning inför domstol för att få påståendet om det legala yrkesmässiga privilegiet bekräftat. Under den tidsperiod som prövningen varade inställdes kommissionens undersökning. Fyra år senare i september 2007 fastställde tribunalen att talan ogillas (11).

GD Konkurrens var tvunget att vänta på tribunalens dom för att kunna värdera mervärdet av ansökningarna om befrielse eller nedsättning av böter (12). Denna värdering berodde på om ett särskilt bevis kunde användas som kontrolldokument. Dokumentet i fråga är ett viktigt bevis som meddelandet om invändningar och beslutet grundas på.

Förfarandets varaktighet var därför inte orimligt lång. De nio parternas rätt till försvar har inte åsidosatts.

Utkastet till beslut

I utkastet till beslut behåller kommissionen i stort sett invändningarna, det förekommer dock en del ändringar i förhållande till meddelandet om invändningar:

— Kommissionen lägger ned invändningarna mot Akzo Nobel Chemicals International BV och Addichem SA.

— Även om kommissionen medger att Arkema drog sig ur kartellen för tennstabilisatorer under perioden från den 1 april 1996 till den 8 september 1997 anser den Arkema vara ansvarig för den första perioden av företagets deltagande (från den 16 mars 1994 till den 31 mars 1996) på grundval av att företaget senare igen anslöt sig till samma kartell (från den 9 september 1997 till den 21 mars 2000). Vid utövandet av sina befogenheter ålägger inte kommissionen Arkema böter för den första överträdelseperioden. Kommissionen vidhåller att avtalen vad gäller tennstabilisatorer och epoxiderad sojabönsolja/estrar utgör två separata överträdelser.

— Kommissionen drar slutsatsen att den inte kan åläggas ansvaret för eventuella förfarandemässiga oegentligheter, särskilt inte för att ha underlåtit att informera de potentiella parterna som meddelandet om invändningar riktar sig till att det pågick en undersökning och att den hade inställts. Vad gäller AC Treuhand anser kommissionen att företaget mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i ärendet kunde ha dragit slutsatsen att det kunde ha varit föremål för undersökningen. Kommissionen anser att den agerade omsorgsfullt och välgrundat under hela förfarandet.

— Vid fastställandet av bötesbeloppet för Arkema tar kommissionen hänsyn till tre tidigare beslut som är relevanta i samband med återfall (istället för de två tidigare beslut som nämns i meddelandet om invändningar). Kommissionen sände en faktaskrivelse till Arkema den 20 oktober 2009 där den informerade företaget om denna underlåtenhet i meddelandet om invändningar och gav Arkema möjlighet att lämna sina synpunkter på detta.

— Kommissionen drar slutsatsen att förfarandet har pågått under en lång tidsperiod och att detta berättigar till en nedsättning av bötesbeloppet. Nedsättningen tillämpas dock inte på Akcros- och Akzo-koncernen då deras ansökan till tribunalen om ogiltighetsförklaring i samband med påståendet om det legala yrkesmässiga privilegiet var av central betydelse för att en försening uppstod i detta ärende.

Enligt min åsikt behandlar utkastet till beslut endast invändningar som parterna har beretts möjlighet att yttra sig om.

Slutsatser

Mot bakgrund av vad som anges ovan anser jag att rätten att bli hörd har iakttagits för samtliga parter i detta ärende.

Bryssel den 5 november 2009. Michael ALBERS

(1) I enlighet med artiklarna 15 och 16 i kommissionens beslut (2001/462/EG, EKSG) av den 23 maj 2001 om kompetensområdet för förhörsombudet i vissa konkurrensförfaranden – EGT L 162, 19.6.2001, s. 21.

(2) i) Akzo Nobel Chemicals GmbH, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Chemicals International BV och deras moderbolag, Akzo Nobel N.V. (nedan kallat Akzo). ii) Ackros Chemicals Ltd (Ackros), iii) Elementis plc, Elementis Holdings Ltd, Elementis UK Ltd, Elementis Services Ltd (Elementis), iv) Elf Aquitaine SA (Elf), v) CECA SA och dess moderbolag Arkema France SA (Arkema), vi) Baerlocher GmbH, Baerlocher Italia SpA, Baerlocher UK Ltd och deras moderbolag MRF Michael Rosenthal GmbH (Baerlocher), vii) GEA Group AG (GEA), viii) Chemson GmbH och Chemson Polymer-Additive AG (Chemson), ix) Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH (ACW), x) Addichem SA (Addichem), xi) Chemtura Vinyl Additives GmbH och dess moderbolag Chemtura Corporation (Chemtura), xii) Ciba Lampertheim GmbH och dess moderbolag Ciba Holding AG (Ciba), xiii) Faci SpA (Faci), xiv) Reagens SpA (Reagens), och xv) AC Treuhand AG (AC Treuhand).

(3) Se t.ex. mål C-204/00, Aalborg Portland A/S, REG 2004, s. I-123, punkt 70: ”och inte innehåller någon allmän och abstrakt princip om att parterna alltid skall ha rätt att medverka vid förhör som hålls eller att få information om alla handlingar som beaktats, när dessa rör andra personer”.

(4) Mål T-99/04, AC Treuhand mot kommissionen, punkt 56. Se också artikel 6.3 a den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och EU-domstolen, överklagande nr 13972/88, Imbrioscia mot Schweiz, dom av den 24 november 1993, punkt 36.

(5) AC Treuhand hävdade att det skulle ha informerats efter det att kommissionen avslutat sin utvärdering av immunitetsansökningarna, dvs. ungefär i mitten på 2003.

(6) Mål T-99/04, AC Treuhand mot kommissionen, punkt 58. Se också de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123 och mål C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I-8725.

(7) Mål C-94/00, Roquette Frères mot kommissionen, REG 2002, s. I-9011, punkt 78.

(8) AC Treuhand, ACW, Akzo subsidiaries, Arkema, Baerlocher, Chemson, Elementis, GEA och Reagens.

(9) Förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-250/99 P till C-252/99 P och C-254/2000 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-8375, punkt 179. Se också mål C-167/04 P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I-8935, punkt 60.

(10) Mål C-113/04 P, Technische Unie BV mot kommissionen, REG 2006, s. I-8831, punkt 54 och följande punkter.

(11) Mål T-112/05, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II-05049.

(12) Punkt 26 i 2002 års meddelande från 2002 om befrielse eller nedsättning av böter i kartellärenden.