Mot bakgrund av detta, framför allt på grundval av de berörda parternas återkoppling under utvärderingen av Ipred, har kommissionen beslutat att utfärda föreliggande vägledning för att klargöra sina åsikter om de bestämmelser i direktivet där olika tolkningar har gjorts.

Trots detta står det även klart att tillämpningsområdet för Ipred, även om det tillämpas korrekt, är begränsat till att reglera åtgärder, förfaranden och sanktioner som finns tillgängliga för civilrättsligt säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter. Ipred kan därför inte ta itu med alla de utmaningar som rapporterats av berörda parter under utvärderingen av direktivet, i synnerhet de som mer allmänt gäller skyddet av immateriella rättigheter utanför ramen för eller före rättstvister. Exempelvis skulle vissa berörda parter vilja förtydliga eller granska reglerna som begränsar tjänstelevererande mellanhänders ansvar, vilka huvudsakligen behandlas i e-handelsdirektivet. Kommissionen har tagit hänsyn till de berörda parternas återkoppling i denna fråga, och samtidigt som den har förbundit sig att upprätthålla det nuvarande systemet för ansvarsskyldighet, har den också i ett senare initiativ gett tydligare information om mellanhänders ansvar för att upptäcka och ta bort olagligt innehåll online (inklusive innehåll som gör intrång i immateriella rättigheter).

I ett mål nyligen uppgav EU-domstolen att en rättighetshavare vars ekonomiska upphovsrätt har utsatts för intrång har rätt att kräva att intrångsgöraren betalar ersättning för den skada som förorsakats i form av ett belopp motsvarande dubbelt så mycket som det för en hypotetisk ersättning/avgift, där tillämplig nationell lag föreskriver en sådan möjlighet. EU-domstolen förklarade vidare att enbart betalning av en hypotetisk ersättning/avgift inte kan garantera ersättning för all den förlust som faktiskt orsakats vid intrång i en immateriell rättighet. Detta beror enligt EU-domstolen på att betalningen av denna ersättning som sådan inte säkerställer kompensation för eventuella utgifter i samband med utredningen och identifieringen av eventuella intrång, och inte heller kompensation för eventuell ideell skada eller ränta på förfallna belopp. I det fallet noteras det också att användningen av ett engångsbelopp i sig innebär att det skadestånd som fastställs därför inte kan vara exakt proportionellt i förhållande till den faktiska förlusten, och att kravet om orsakssamband inte får tolkas och tillämpas på ett alltför strikt sätt i detta avseende.

Dessutom diskuterades noggrant begreppet kommersiell skala, i den mening som avses i artikel 61 i Trips-avtalet, i en panelrapport som antagits av Världshälsoorganisationens (WTO:s) tvistlösningsorgan. Panelen som undersökte detta tog hänsyn till den ordinarie betydelsen av termen ”skala” och ”kommersiell”, och fann att begreppet ska förstås med hänvisning till kvalitativa såväl som kvantitativa faktorer, och att det hänvisar till storleken eller omfattningen av typisk eller ordinarie kommersiell aktivitet med avseende på en given produkt på en given marknad. Även om begreppet i Trips-avtalet används i ett något annorlunda sammanhang än i Ipred, och det faktum att sådana panelrapporter i EU:s rättsordning i sig själva inte bindande när det gäller tolkningen av en rättsakt i sekundär EU-lagstiftning såsom Ipred, anser Kommissionen dock att denna rapport är en användbar referenspunkt.

Artikel 14 i Ipred utgör inget hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver ett system med schablonmässiga taxor för ersättningen av advokatkostnader, under förutsättning att dessa belopp säkerställer att de kostnader som ska betalas av den förlorande parten är rimliga, med beaktande av särdrag som är specifika för fallet. Dock utgör artikel 14 ett hinder, för en nationell lagstiftning som innehåller schablonmässiga taxor som är alltför lågt satta, för att säkerställa att åtminstone en betydande och lämplig del av de rimliga kostnader som den vinnande parten har åsamkats ersätts av den förlorande parten.

Under utvärderingen har det rapporterats att förfarandet gällande specificering av bevisning som motparten förfogar över i vissa medlemsstater kan vara mycket betungande för sökanden, och således i praktiken betydligt kan begränsa möjligheten att erhålla sådan bevisning. Det rapporterades att sökande i vissa fall ombes ange de begärda handlingarnas exakta natur, plats, referensnummer eller innehåll, även om sådan information uppenbarligen är svår, om inte omöjlig att erhålla för en extern person som inte nödvändigtvis har sett de begärda handlingarna.

I ett annat fall klargjorde EU-domstolen att artikel 8.3 e i Ipred utgör hinder för bestämmelser i nationell lagstiftning som på ett obegränsat och ovillkorligt sätt tillåter ett bankinstitut att åberopa banksekretess för att i enlighet med artikel 8.1 c i Ipred väga att tillhandahålla information om en kontoinnehavares namn och adress. Ett sådant obegränsat och ovillkorligt tillstånd att åberopa banksekretess kan allvarligt försämra ett effektivt utövande av den grundläggande rätten till immateriella rättigheter till förmån för rätten för personer som omfattas av artikel 8.1 i Ipred till skydd av personuppgifter om dem.

Även om det inte uttryckligen föreskrivs i Ipred kan en skyddsskrift ses som ett bra instrument för att på ett rättvist och proportionellt sätt balansera de olika aktuella motstridiga intressena och grundläggande rättigheterna i förhållande till möjligheten att vidta de åtgärder ex parte som anges i artiklarna 7.1 och 9.4 i Ipred.

I artiklarna 7 och 9 föreskrivs ett antal skyddsåtgärder, särskilt det faktum att sådana förelägganden ex parte endast kan beviljas på särskilda grunder, omedelbart måste meddelas svaranden efter deras verkställighet och är föremål för rättslig prövning ex post, där svaranden kan höras. Ändå kvarstår det faktum att sådana åtgärder ex parte väsentligt påverkar svarandens grundläggande rätt att bli hörd och försvara sig i domstol, vilket är en del av den grundläggande rätten till en rättvis rättegång . Begränsningar av rätten att bli hörd bör därför i princip endast åläggas enligt dessa artiklar och samtidigt tillhandahålla nödvändiga skyddsåtgärder och i den utsträckning sådana begränsningar är nödvändiga för att säkerställa rätten till skydd av immateriella rättigheter och ett effektivt rättsligt skydd för sökanden, vilka också är grundläggande rättigheter som garanteras enligt stadgan.

I artikel 7.1 i Ipred föreskrivs möjligheten att när så är lämpligt vidta åtgärder för att bevara bevisning utan att motparten hörs (dvs. ex parte), särskilt om ett dröjsmål kan antas medföra irreparabel skada för rättighetshavaren eller om det finns en uppenbar risk för att bevisningen kan komma att förstöras. På samma sätt kan interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder enligt artikel 9.4 i Ipred vidtas ex parte, särskilt om ett dröjsmål skulle leda till irreparabel skada för rättighetshavaren. I sådana fall tas beslutet om tilldelning av åtgärder, på grund av ärendets brådskande karaktär och/eller behovet av att inte underrätta svaranden i förväg, unilateralt utan föregående underrättelse och förhandling. Det sker således utan att svaranden ges möjlighet att framföra några synpunkter till sitt försvar, även om svaranden kan drabbas av den eventuella omfattningen av deras inverkan som den tilldelade åtgärden kan innebära.

I Ipred föreskrivs att åtgärder för att bevara bevisning (artikel 7.2) och interimistiska åtgärder (artikel 9.6) får göras avhängiga av att sökanden ställer lämplig säkerhet eller motsvarande garanti avsedd att täcka eventuell ersättning till svaranden för skada. En sådan garanti eller säkerhet är ett viktigt instrument, inte enbart för att ersätta för sådan skada ex post, om det behövs, men också för att förhindra potentiellt missbruk av de åtgärder som föreskrivs i Ipred. I det avseendet fullgör de särskilda skyldigheter som föreskrivs i artiklarna 7.2 och 9.6 den allmänna skyldigheten i artikel 3.2, i synnerhet att de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i direktivet måste tillämpas på ett sådant sätt att de skyddar mot missbruk.

I rättstvister som rör intrång i upphovsrätt angav EU-domstolen att de åtgärder som vidtas av en internetleverantör, i egenskap av mellanhand till vilken föreläggandet var adresserat, måste vara mycket strikt målinriktade. Närmare bestämt måste sådana åtgärder tjäna till att stoppa en tredje parts intrång i upphovsrätt eller en närstående rättighet, utan att därigenom onödigt påverka internetanvändare som använder leverantörens tjänster för att lagligt få tillgång till information. Domstolen konstaterade under omständigheterna i det fallet att leverantörens inblandning i informationsfriheten för dessa användare skulle vara omotiverad mot bakgrund av det eftersträvade målet. Såsom noterats ovan har EU-domstolen förtydligat att när det gäller mellanhänder kan förelägganden inte bara avsluta intrånget, utan också förhindra ytterligare intrång.

Härav följer att den behöriga rättsliga myndigheten inte bör utfärda förelägganden, som kräver att åtgärder vidtas som går utöver vad som är lämpligt och nödvändigt med hänsyn till sakförhållanden och omständigheter i det aktuella fallet för att förhindra ett förestående intrång eller förbjuda fortsatt intrång. Därför bör varje utfärdat föreläggande kunna vara effektivt, men bör ha lägsta omfattning som krävs för att uppnå detta mål. Det är inte nödvändigt att de åtgärder som krävs enligt föreläggandet leder till att intrången av de materiella rättigheterna upphör helt och hållet. Det kan under vissa omständigheter vara tillräckligt att de försvårar de intrångsgörande handlingarna, eller på allvar avskräcker från dem. Samtidigt bör föreläggandets adressat inte vara skyldig att göra alltför betungande uppoffringar.

EU-domstolen har specifikt angett att internetleverantörer, sociala nätverksplattformar, marknadsplatser online och hyresgäster i marknadshallar ska betraktas som mellanhänder under omständigheterna i de aktuella förfarandena.

Vidare kan förbud i vissa fall förlora viss effektivitet på grund av ändringar i sakfrågan för vilken föreläggandet utfärdades. Detta kan exempelvis vara fallet med förelägganden om blockering av webbplatser, där en behörig rättslig myndighet beviljar föreläggandet med hänvisning till vissa specifika domännamn, medan spegelsidor enkelt kan visas under andra domännamn och därmed förbli opåverkade av föreläggandet.

Vid beslut om att mellanhänder ska vidta vissa åtgärder för att förhindra ytterligare intrång i enlighet med artikel 9.1 a eller 11 i Ipred, kan de behöriga rättsliga myndigheterna i förekommande fall utfärda förelägganden som medför särskilda övervakningsskyldigheter. Förbudet att ålägga en allmän övervakningsskyldighet som följer av artikel 15.1 i e-handelsdirektivet och artikel 3 i Ipred, jämfört med de krav som följer av skyddet för de tillämpliga grundläggande rättigheterna, hindar emellertid mellanhänder genom sådana förelägganden som utfärdats i enlighet med artikel 9.1 a eller 11 i Ipred från att omfattas av skyldigheter som kräver att de installerar och alltför brett använder ospecificerade och dyra filtreringssystem av den typ och under de omständigheter som är aktuella i målen Scarlet Extended och SABAM.

·av all elektronisk kommunikation som passerar via internetleverantörens tjänster, framför allt med hjälp av ”peer-to-peer”-program,

Förelägganden som utfärdas enligt artiklarna 9.1 a och 11 i Ipred bör kunna vara effektiva, men de får inte gå utöver vad som är nödvändigt och proportionellt under omständigheterna i det aktuella fallet för att uppnå detta mål. Det kan vara tillräckligt att de försvårar de aktuella intrångsgörande handlingarna eller på allvar avskräcker från dem, utan att det nödvändigtvis leder till att de upphör helt och hållet. Mot bakgrund av rättspraxis från EU-domstolen kan föreläggandets adressat emellertid inte åläggas att göra ”alltför betungande uppoffringar”. Åtgärder som vidtas måste vara tillräckligt exakta och effektiva, utan att det krävs en åtgärd som garanterar att intrånget stoppas. Överensstämmelse med de grundläggande rättigheterna för alla berörda parter bör säkerställas i detta avseende, inbegripet de som tillhör tredje part såsom internetanvändare, och som kan påverkas av de åtgärder som vidtas för att uppfylla föreläggandet.

I vissa medlemsstater är de behöriga rättsliga myndigheternas nuvarande praxis att erkänna skärmdumpar som bevisning, under förutsättning att de har tagits av en notarie eller exekutionstjänsteman, och att de på ett tillräckligt synligt och exakt sätt anger de påstådda intrångsgörande varorna eller tjänsterna. Med tanke på avsaknaden av uttryckliga regler i detta hänseende kan Ipred enligt kommissionens uppfattning inte sägas nödvändigtvis kräva en sådan praxis. Kommissionen ser emellertid ett sådant tillvägagångssätt som förenligt med Ipred. Det kan ses som bästa praxis eftersom det kan vara ett bra sätt att hantera parternas förutnämnda behov, samtidigt som det säkerställer att det finns tillräcklig säkerhet vad gäller bevisningens noggrannhet och tillförlitlighet, på grundval av vilken den behöriga rättsliga myndigheten ska besluta fallet.

Under utvärderingen påpekades att bevisning i digital form kan vara svåra att bevara och att bilder av innehållet på en webbsida vid ett visst tillfälle (sk. ”skärmdumpar”) i vissa situationer inte godtas som bevisning av behöriga rättsliga myndigheter i vissa medlemsstater. Användningen av skärmdumpar är dock ett av de vanligaste sätten att bevisa att en viss aktivitet ägt rum i online-miljön. I praktiken kan en skärmdump exempelvis visa kännetecken för online-distributionen av en intrångsgörande vara, eftersom innehållet på en webbsida kan illustrera vilken typ av vara som var tillgängligt för försäljning, av vem, inom vilket territorium och till vilken publik den riktade sig. Som sådana kan de hjälpa rättighetshavare att effektivt säkerställa sina rättigheter även i ett online-sammanhang. På samma sätt kan svarandena också vilja förlita sig på skärmdumpar för att bestrida påståenden om intrångsgörande beteende.

Kommissionen noterar det faktum att vissa medlemsstater ger möjlighet att utfärda framåtblickande, katalogövergripande och dynamiska förelägganden. Även om denna fråga inte uttryckligen behandlas i Ipred anser kommissionen att sådana förelägganden kan vara ett effektivt sätt att förhindra fortsatt intrång i immateriella rättigheter, under förutsättning att nödvändiga skyddsåtgärder tillhandahålls,

Såsom noterats ovan framgår det klart av ordalydelsen att de interimistiska förelägganden som föreskrivs i artikel 9.1 a i Ipred kan utfärdas för att förhindra förestående intrång. Europeiska unionen har även klargjort att de förelägganden som avses i artikel 11, vad gäller mellanhänder, också kan utfärdas för att förhindra ytterligare intrång. Utöver det finns det för närvarande inga tydliga tecken på förenlighet med eller behovet av sådana förordningar enligt Ipred. Enligt kommissionens uppfattning bör detta bedömas från fall till fall, eftersom det är underförstått att de relevanta villkoren och förfarandena i princip ska anges i nationell lagstiftning när det gäller förelägganden mot mellanhänder. . Under alla omständigheter bör hänsyn tas till det syfte som eftersträvas med dessa två artiklar, de allmänna kraven i artikel 3 i Ipred samt de tillämpliga grundläggande rättigheterna.

I artikel 4 i direktivet anges att medlemsstaterna, under vissa förutsättningar, måste erkänna följande personer som berättigade att ansöka om åtgärder, förfaranden och sanktioner som anges i direktivet: i) innehavare av immateriella rättigheter, ii) alla andra personer som är behöriga att använda dessa rättigheter, särskilt licenstagare, iii) organ som förvaltar kollektiva immateriella rättigheter, och iv) organ som tillvaratar branschintressen.

De åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i Ipred kan inte åberopas vid förfaranden för ogiltigförklaring av immateriella rättigheter, eller i förfaranden som innebär betalning av en rättvis ersättning till upphovsrättsinnehavare som väckts mot det organ som ansvarar för att samla in och fördela sådan ersättning.

Dessutom ansåg EU-domstolen att direktivet inte är tillämpligt på förfaranden i vilka de som är skyldiga att betala den rimliga ersättningen väcker talan vid den nationella domstolen, för ett beslut mot det organ som är ansvarigt för att samla in ersättningen och fördela den till upphovsrättsinnehavare, som försvarar talan.

Enligt kommissionens uppfattning borde de åtgärder, förfaranden och sanktioner som anges i direktivet under alla omständigheter vara tillgängliga i intrångsförfaranden avseende varje rättighet som anges i dess uttalande från 2005.

Specifikationen i artikel 8 i Ipred, om att en rätt till informationsbeslut är tillgänglig ”i samband med” förfaranden gällande ett intrång i en immateriell rättighet, innebär att ett beslut om tillhandahållande av information inte nödvändigtvis behöver tas under samma rättsliga förfaranden. Det kan också beslutas separat i efterföljande förfarande med tanke på en eventuell skadeståndstalan. Beroende på tillämpliga bestämmelser i nationell lagstiftning kan det också beslutas i ett tidigare skede, genom ett preliminärt föreläggande.

Flera medlemsstater har beslutat att utnyttja den möjlighet som fastställs i artikel 4 c och d i Ipred att ge de organ som förvaltar kollektiva immateriella rättigheter och de organ som tillvaratar branschintresse, vilka regelbundet erkänts rättigheten att företräda rättighetshavare, rätten att ansökan om de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i Ipred. Att göra det förbättrar i allmänhet det effektiva säkerställandet av immateriella rättigheter och kan därför betraktas som bästa praxis.

I artikel 4 c och d föreskrivs att de organ som förvaltar kollektiva immateriella rättigheter respektive de organ som tillvaratar branschintressen, vilka regelbundet erkänts rättigheten att företräda rättighetshavare, har rätt att ansökan om det civilrättsliga säkerställande som föreskrivs i direktivet ”i den mån detta tillåts i och överensstämmer med bestämmelserna i tillämplig lag”. I detta sammanhang varierar genomförandet av förmågan hos kollektiva organ att väcka talan väsentligt mellan medlemsstaterna.

11.Domstolens beslut (tredje avdelningen) av den 7 mars 2013, mål C-145/10 REC ., Eva-Maria Painer v Standard VerlagsGmbH and Others, ECLI:EU:C:2013:138, 62010CO0145 .

9.Domstolens dom (tredje avdelningen) av den 19 april 2012, C-461/10 , Bonnier Audio AB and Others v Perfect Communication Sweden AB, EU:C:2012:219, 62010CJ0461

7.Domstolens dom (tredje avdelningen) av den 24 november 2011, C-70/10 , Scarlet Extended SA v Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), EU:C:2011:771, 62010CJ0070

5.Domstolens dom (stora avdelningen) av den 12 juli 2011, C-324/09 , L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others, EU:C:2011:474, 62009CJ0324

- framlägga ovannämnda riktlinjer och bästa praxis online, bland annat via portalen Ditt Europa.

12.Domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 27 mars 2014, C-314/12 , UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH and Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH, EU:C:2014:192, 62012CJ0314

13.Domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 10 april 2014, C-435/12 , ACI Adam BV and Others v Stichting de Thuiskopie and Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding, EU:C:2014:254, 62012CJ0435

14.Domstolens dom (stora avdelningen) av den 3 september 2014, C-201/13 , Johan Deckmyn and Vrijheidsfonds VZW v Helena Vandersteen and Others, EU:C:2014:2132, 62013CA0201

15.Domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 16 juli 2015, C-580/13 , Coty Germany GmbH v Stadtsparkasse Magdeburg, EU:C:2015:485, 62013CJ0580

16.Domstolens dom (första avdelningen) av den 16 juli 2015, C-681/13 , Diageo Brands BV v Simiramida-04 EOOD, EU:C:2015:471, 62013CJ0681

17.Domstolens dom (sjunde avdelningen) av den 4 februari 2016, C-163/15 , Youssef Hassan v Breiding Vertriebsgesellschaft mbH, EU:C:2016:71

18.Domstolens dom (femte avdelningen) av den 17 mars 2016, C-99/15 , Christian Liffers v Producciones Mandarina SL and Mediaset España Comunicación SA, anciennement Gestevisión Telecinco SA, EU:C:2016:173, 62015CJ0099

19.Domstolens dom (sjunde avdelningen) av den 22 juni 2016, C-419/15 , Thomas Philipps GmbH & Co. KG v Grüne Welle Vertriebs GmbH EU:C:2016:468

20.Domstolens dom (andra avdelningen) av den 7 juli 2016, C-494/15 , Tommy Hilfiger Licensing LLC and Others v DELTA CENTER a.s., EU:C:2016:528, 62015CJ0494

21.Domstolens dom (femte avdelningen) av den 28 juli 2016, C-57/15 , United Video Properties Inc. v Telenet NV, EU:C:2016:611, 62015CJ0057

22.Domstolens dom (tredje avdelningen) av den 15 september 2016, C-484/14 , Tobias Mc Fadden v Sony Music Entertainment Germany GmbH, EU:C:2016:689

23.Domstolens dom (nionde avdelningen) av den 18 januari 2017, C-427/15 , NEW WAVE CZ, a.s. v ALLTOYS, spol. s r. o., EU:C:2017:18

24.Domstolens dom (femte avdelningen) av den 25 januari 2017, C-367/15 , Stowarzyszenie “Oławska Telewizja Kablowa” w Oławie v Stowarzyszenie Filmowców Polskich w Warszawie, EU:C:2017:36, 62015CN0367

Pågående:

C-644/16 Synthon – Begäran om förhandsavgörande framställd av Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna) den 15 december 2016, Synthon BV v Astellas Pharma Inc. (artikel 6 i Ipred).

C-149/17 Bastei Lübbe – Begäran om förhandsavgörande framställd av Landgerichts München I (Tyskland) den 24 mars 2017, Bastei Lübbe GmbH & Co. KG v Michael Strotzer (artikel 3.2 i Ipred).

C-521/17 SNB-REACT – Begäran om förhandsavgörande framställd av Tallinna Ringkonnakohus (Estland) den 1 juni 2017.