AJUTOR DE STAT — SPANIA

Ajutor de stat SA.54155 (2021/NN) – Hotărâre arbitrală în favoarea Antin — Spania

Invitație de a transmite observații în temeiul articolului 108 alineatul (2) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene

(Text cu relevanță pentru SEE)

(2021/C 450/02)

Prin scrisoarea din 19 iulie 2021, reprodusă în versiunea lingvistică autentică în paginile care urmează prezentului rezumat, Comisia a comunicat Spaniei decizia sa de a iniția, referitor la măsura menționată anterior, procedura prevăzută la articolul 108 alineatul (2) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

Părțile interesate pot transmite observații privind măsura în legătură cu care Comisia inițiază procedura, în termen de o lună de la data publicării prezentului rezumat și a scrisorii de mai jos, la adresa:

European Commission, Directorate-General Competition State Aid Greffe 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Fax + 32 2 296 12 42 Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Aceste observații vor fi comunicate Spaniei. Tratamentul confidențial al identității părții interesate care transmite observațiile și/sau al unor părți ale observațiilor transmise poate fi solicitat în scris, precizând motivele solicitării.

Spania a notificat, la 17 aprilie 2019, hotărârea arbitrală pronunțată la 15 iunie 2018 de Tribunalul arbitral (denumit în continuare „tribunalul”) instituit sub auspiciile Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiții („ICSID”) în contextul procedurii arbitrale ICSID privind cauza nr. ARB/13/31, Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. și Antin Energia Termosolar B.V. (denumite împreună „Antin”) împotriva Spaniei. Hotărârea, astfel cum a fost modificată la 29 ianuarie 2019, acordă societății Antin o compensație de 101 milioane EUR la care se adaugă dobânda aferentă acestei sume și o contribuție la costurile procedurii de arbitraj, care trebuie plătite de Spania ca urmare a încălcării de către acest stat a Tratatului privind Carta Energiei (denumită în continuare „hotărârea” sau „măsura”).

În 2011, Antin a investit în achiziționarea unei participații de 45 % în „societățile Andasol”, și anume Andasol-1 Central Termosolar UNO S.A. și Andasol-2 Central Termosolar DOS. Societățile Andasol dețin și operează centralele Andasol-1 și Andasol2, care sunt două instalații de concentrare a energiei solare (Concentrated Solar Power – „CSP”), cu o capacitate de 49,9 MW fiecare, situate în Granada, Spania (denumite împreună „centralele Andasol”). Construcția centralelor Andasol a fost finalizată în 2008 și, respectiv, 2009, acestea fiind înregistrate în registrul administrativ relevant al instalațiilor de producție a energiei electrice în 2009.

La momentul la care a fost efectuată investiția Antin, centralele Andasol beneficiau de schema economică premium în vigoare (denumită în continuare „schema din 2007”). Această schemă, reglementată prin Decretele regale 661/2007, 1578/2008 și 6/2009, urmărea stimularea producției de energie electrică din surse regenerabile. În temeiul schemei din 2007, centralele Andasol au beneficiat, în perioada 2009-2012, și de sprijinul pentru energia electrică produsă din gaze naturale.

Spania a modificat schema din 2007 printr-o serie de acte juridice, și anume Decretullege regal 9/2013, Legea nr. 24/2013, Decretul regal 413/2014 și Ordinele IET/1045/2014 și IET/1459/2014 (denumită în continuare „schema din 2013”). Schema din 2013 aplică, pentru calcularea remunerației aferente instalațiilor de producție a energiei electrice din surse regenerabile, o metodologie diferită de schema din 2007. Schema din 2013 a primit în 2017 autorizarea de a beneficia de ajutoare de stat (a se vedea SA.40348 – „Decizia Comisiei din 2017”) în temeiul Orientărilor privind ajutoarele de stat pentru protecția mediului și energie pentru perioada 2014-2020 („OAME”) (1). Spania a susținut că centralele Andasol continuă să primească sprijin și în prezent în temeiul schemei din 2013.

În august 2017, Antin a vândut investiția în centralele Andasol către Cubico Sustainable Investments Limited la un preț de 75,2 milioane EUR.

Potrivit Antin, modificările aduse cadrului juridic spaniol aplicabil centralelor CSP, în care Antin a investit, au provocat daune considerabile grave investițiilor sale și au fost contrare obligațiilor care revin Spaniei în temeiul Tratatului privind Carta energiei („TCE”), în special principiului referitor la tratamentul corect și echitabil prevăzut la articolul 10 alineatul (1). Prin urmare, în noiembrie 2013, Antin a introdus la tribunal o acțiune împotriva Spaniei.

Tribunalul a concluzionat că Spania a încălcat articolul 10 alineatul (1) din TCE, întrucât nu a tratat corect și echitabil investițiile societății Antin, și a acordat o compensație. Acest lucru se datorează modificărilor normative ale schemei de remunerare a instalațiilor de producție a energiei electrice din surse regenerabile față de schema de remunerare în vigoare la momentul la care Antin a efectuat investiția, care au fost introduse prin actele juridice adoptate de Spania începând din iulie 2013.

Beneficiarul măsurii este destinatarul compensației acordate prin hotărâre, și anume Antin. Forma de sprijin va consta din plata unică a sumei totale, calculată ca suma acordată prin hotărâre la care se adaugă dobânzile anterioare hotărârii și dobânzile posterioare hotărârii, care vor trebui recalculate ținând seama de data plății efective. La momentul notificării, suma totală se ridica la 114 900 983 EUR conform estimărilor Spaniei. Plata compensației va fi finanțată de la bugetul general al statului spaniol.

Spania a susținut că suma acordată prin hotărâre constituie ajutor de stat incompatibil şi că singurul obiectiv al măsurii este de a respecta o hotărâre arbitrală executorie și obligatorie. În plus, Spania a susținut că măsura nu are efect stimulativ și că intervenția statului este obligatorie în măsura în care respectarea hotărârii este obligatorie pentru Spania și în care hotărârea confirmă concluziile formulate de Antin, acordând acesteia o compensație care trebuie plătită de Spania.

La 25 iunie 2021, Curtea Federală Plenară (Full Federal Court) a Australiei a recunoscut caracterul obligatoriu al hotărârii pentru Spania.

Comisia consideră, în acest stadiu, că sunt îndeplinite criteriile cumulative privind existența ajutorului de stat și că măsura constituie ajutor de stat. În acest sens, Comisia face trimitere și la evaluarea cuprinsă în secțiunea 3.5.3 a Deciziei Comisiei din 2017, în care se reține că orice compensație acordată de un tribunal de arbitraj unui investitor ca urmare a faptului că Spania a modificat schema din 2007 prin schema din 2013 constituie, în sine, ajutor de stat. Cu toate acestea, tribunalele arbitrale nu au competența de a autoriza acordarea ajutoarelor de stat. Aceasta este o competență exclusivă a Comisiei. Prin urmare, compensația respectivă este un ajutor de stat notificabil în temeiul articolului 108 alineatul (3) din TFUE și este supusă obligației de statu-quo.

Spania nu a prezentat argumente care ar putea justifica măsura în temeiul articolului 107 alineatul (2) și/sau al articolului 107 alineatul (3) din TFUE. În acest stadiu al procedurii, Comisia exprimă, cu titlu preliminar, îndoieli în legătură cu compatibilitatea măsurii cu piața internă și, în special, în legătură cu: (i) o posibilă încălcare a tratatelor UE de către măsura de ajutor; și (ii) nerespectarea de către măsura de ajutor a criteriilor de compatibilitate prevăzute de orientările relevante privind ajutoarele de stat.

În ceea ce privește punctul (i), având în vedere că hotărârea a fost adoptată pe baza mecanismului de arbitraj între investitori și stat prevăzut la articolul 26 din TCE, Comisia consideră, în acest stadiu, că hotărârea ar putea contraveni articolului 19 alineatul (1) din TUE, articolelor 267 și 344 din TFUE, precum și principiilor generale de încredere reciprocă și autonomie ale dreptului UE. În plus, Comisia are îndoieli deoarece hotărârea ar putea conduce la o discriminare între investitorii beneficiari ai schemei din 2007, pe baza cetățeniei și a capacității acestora de a accede la arbitrajul internațional.

În ceea ce privește punctul (ii), Comisia remarcă faptul că momentul acordării ajutorului este relevant pentru stabilirea orientărilor privind ajutoarele de stat pe baza cărora trebuie evaluat ajutorul. Comisia evaluează compatibilitatea măsurii pe baza Orientărilor din 2008 privind ajutorul de stat pentru protecția mediului (denumite în continuare „OAM”) (2), care se aplică dacă momentul acordării este momentul în care schema din 2007 a fost modificată prin schema din 2013, precum și pe baza OAME, care se aplică dacă momentul acordării este momentul adoptării sau al executării hotărârii.

Evaluarea Comisiei se bazează pe criteriile de compatibilitate prevăzute în OAM și OAME, aplicabile ajutoarelor pentru producția de energie din surse regenerabile, întrucât aceasta este activitatea care a condus la procedura de arbitraj în urma căreia a fost pronunțată hotărârea.

Având în vedere informațiile disponibile, Comisia se îndoiește că măsura are un efect stimulativ și că este necesară pentru dezvoltarea activității economice de producție a energiei electrice din surse regenerabile sau a unei alte activități. În plus, întrucât centralele Andasol beneficiază de sprijin în temeiul schemei din 2013, compensația acordată prin hotărâre ar crește rata de rentabilitate peste nivelurile pe care, în decizia sa din 2017, Comisia le-a considerat a fi proporționale pentru centralele existente, cum ar fi centralele Andasol. De asemenea, întrucât compensația prevăzută de hotărâre este acordată numai unuia dintre beneficiarii schemei respective, aceasta ar putea denatura în mod nejustificat concurența.

În conformitate cu articolul 16 din Regulamentul (UE) 2015/1589 al Consiliului (3), orice ajutor ilegal poate fi recuperat de la beneficiar.

TEXTUL SCRISORII

(1) Comunicarea Comisiei – Orientări privind ajutoarele de stat pentru protecția mediului și energie pentru perioada 2014-2020 (JO C 200, 28.6.2014, p. 1).

(2) Orientări comunitare privind ajutorul de stat pentru protecția mediului (JO C 82, 1.4.2008, p. 1).

(3) Regulamentul (UE) 2015/1589 al Consiliului din 13 iulie 2015 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 108 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (JO L 248, 24.9.2015, p. 9).

(4) ICSID Case No ARB/13/31. Details available here: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/13/31.

(5) The Energy Charter Treaty is a multilateral agreement applicable to the energy sector. It was signed by the EU in December 1994 and entered into force for the EU in April 1998. Its key provisions concern the protection of investment, trade in energy materials and products, transit and dispute settlement. The ECT is currently under modernisation process.

(6) Commission Decision of 10 November 2017 in State aid SA.40348 (2015/NN) — Spain — Support for electricity generation from renewable energy sources, cogeneration and waste (JOCE C/442/2017).

(7) Regulation No 1 determining the languages to be used by the European Economic Community (OJ 17, 6.10.1958, p. 385).

(8) See also 2017 Commission Decision, section 3.5.3.

(9) Amicus curiae briefs submitted by the European Union in several proceedings before the U.S. Courts, including in Civil Action No. 18-1753 Antin v Spain; the text of those amicus curiae briefs is available at https://ec.europa.eu/competition-policy/state-aid/national-courts/observations-other-courts_en; see also the relevant Council document ST 6146 2019, endorsing the filing of this amicus curiae brief, available at https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6146-2019-INIT/fr/pdf. See also Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4.

(10) Case A 1/20, Request for an opinion by Belgium, and Case C-155/21, Athena Investment v Spain.

(11) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm. The Commission notes that on 5 May 2020, 23 Member States signed an agreement for the termination of intra-EU BITs. That agreement implements the Achmea judgment and entered into force on 29 August 2020.

(12) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(13) This interpretation was confirmed by the Advocate General Szpunar Opinion of 3 March 2021 in Case C- 741/19, République de Moldavie, ECLI:EU:C:2021:164, see in particular paragraphs 70-80 and 89-90; see also the Advocate General Saugmandsgaard Øe Opinion of 29 October 2020 in Joined Cases C-798/18 and C-799/18, Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) and Others, ECLI:EU:C:2020:876, paragraph 92 and footnote 55.

(14) Judgment in Commission v Italy, 10/61, EU:C:1962:2, page 10: ‘In matters governed by the EEC treaty, that treaty takes precedence over agreements concluded between the Member States before its entry into force.’ This principle has been confirmed many times thereafter both for multilateral agreements and bilateral agreements, see for example judgments in Conegate, 121/85, EU:C:1986:114, paragraph 25; in Matteucci v Communauté française de Belgique, C-235/87, EU:C:1988:460, paragraph 22; in Exportur, C-3/91, EU:C:1992:420, paragraph 8, in Commission v Luxembourg, C-473/93, EU:C:1996:263, paragraph 40; in Commission v Austria, C-147/03, EU:C:2005:427, paragraph 58; in Budějovický Budvar, C-478/07, EU:C:2009:521, paragraphs 97 to 99; and in Commission v Slovakia, C-264/09, EU:C:2011:580, paragraph 41.

(15) See, for instance, Judgment of the Court of Justice of 30 May 2006, Case C-459/03, Commission v Ireland, ECLI:EU:C:2006:345; Opinion 2/13 paragraph 180.

(16) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2. Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(17) Directive 2001/77/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the promotion of electricity produced from renewable energy sources in the internal electricity market (OJ L 283, 27.10.2001, p. 33).

(18) Judgment of the Court of 13 March 2001 in C-379/98, PreussenElektra, ECLI:EU:C:2001:160.

(19) Directive 2009/28/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the promotion of the use of energy from renewable sources and amending and subsequently repealing Directives 2001/77/EC and 2003/30/EC (OJ L 140, 5.6.2009, p. 16).

(20) Communication from the Commission — Guidelines on State aid for environmental protection and energy 2014-2020 (OJ C 200, 28.6.2014, p. 1).

(21) Directive 96/92/EC of the European Parliament and of the Council of 19 December 1996 concerning common rules for the internal market in electricity (OJ L 27, 30.1.1997, p. 20).

(22) Antin award, paragraph 91.

(23) See Article 2 (1) of Royal Decree 661/2007.

(24) Order of the Court of 22 October 2014 in Case C-275/13 Elcogas. The Court found that the compensation mechanism was imputable to the State, since it was established and regulated by Law 54/1997 and Royal Decree 2017/1997. Relying on those provisions, the Court also concluded that the compensation mechanism for extra costs was financed through State resources. In particular, the Court observed that a Ministerial Decree fixed annually the amount of the network access charges, that the latter were imposed on all domestic final consumers and network users. Moreover, the National Energy Commission, a State body, administered the funds thus collected and did not enjoy any discretion in that regard.

(25) For an exhaustive list of the scheme’s legal basis, see Section 2.1 of the 2017 Commission Decision.

(26) For details on the eligible technologies, see recital 14 of the 2017 Commission Decision.

(27) This rate was applicable to the first regulatory period (2014-2019). From the second regulatory period onwards, the rate is 7,09 %, if no use is made of the second additional provision of Royal Decree-Law 17/2019, to maintain the profitability of the previous period.

(28) Antin award, paragraph 139-140.

(29) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(30) Antin award, paragraph 110.

(31) Antin award, paragraphs 70, 72.

(*1) Data are only available for November and December 2009, and the reported energy input corresponds only to this period.

(*2) Spain explained that this reduction is due to a smaller generation in the period March-June 2020, which corresponds to the lockdown due to COVID-19 crisis and that in the third and fourth quarters of 2020 production recovered to normal levels, even exceeding those of the previous year.

(32) Antin award, paragraph 261.

(33) Antin award, paragraph 359.

(34) Antin award, paragraph 46.

(35) Antin award, paragraph 236.

(36) Antin award, paragraphs 59-68.

(37) Antin award, paragraphs 51-53, 56-58.

(38) Antin award, paragraphs 572-573.

(39) Antin award, paragraph 748.

(40) Antin award, paragraph 640.

(41) Antin award, paragraph 587.

(42) Antin award, paragraph 667.

(43) Antin award, paragraph 673.

(44) Antin award, paragraph 691, 714, 725 (as amended by the tribunal’s rectification decision of 29 January 2019).

(*3) Actual data based on CNMC information

(45) See 2017 Commission Decision, recital 165. This view has been confirmed in the Opinion of Advocate General Szpunar of 1 July 2021 in Case C-638/19 P, Commission v European Food and Others.

(46) Judgment of the Court of 11 July 1996, Case C-39/94, SFEI and Others, ECLI:EU:C:1996:285, paragraph 60; Judgment of the Court of Justice of 29 April 1999, Case C-342/96, Spain v Commission, ECLI:EU:C:1999:210, paragraph 41.

(47) Judgment of the Court of Justice of 27 September 1988, Joined Cases 106/87 to 120/87, Asteris and Others v Greece and EEC, ECLI:EU:C:1988:457, paragraph 23.

(48) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 103.

(49) See recitals 101 and 102 of Commission Decision (EU) 2015/1470 of 30 March 2015 on State aid SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) implemented by Romania — Arbitral award Micula v Romania of 11 December 2013 (OJ L 232, 4.9.2015, p. 43).

(50) Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer has explained that the award of damages equal to the sum of the amounts of aid that were envisaged to be granted would constitute an indirect grant of the aid found to be illegal and incompatible with the common market (Opinion of 28 April 2005, Joined Cases C-346/03 and C-529/03, Atzeni and Others, ECLI:EU:C:2005:256, paragraph 198).

(51) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 78. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing: C-638/19 P, Commission v European Food and Others. The Advocate General Szpunar considered in his Opinion, delivered on 1 July 2021, that the General Court erred in law as regards the moment at which the aid was granted (ECLI:EU:C:2021:529, paragraphs 125, 128-129, 133-135).

(52) See footnote 52 above.

(53) Judgment of the Court of First Instance of 12 September 2007, Case T-68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies v Commission, ECLI:EU:T:2007:253, paragraph 34.

(54) Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742, paragraph 44.

(55) See 2017 Commission Decision, recitals 159-166.

(56) Either on 2 September 2021 in case C-741/19 Republic of Moldova, or in opinion 1/20 or in case C-155/21, which should be decided within the next 18 months.

(57) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(58) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19.7.2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2.

(59) The Commission shall assess the compatibility of unlawful State aid with the internal market in accordance with the substantive criteria set out in any instrument in force at the time when the aid was granted. See Commission notice on the determination of the applicable rules for the assessment of unlawful State aid (notified under document number C(2002) 458) (OJ C 119, 22.5.2002, p. 22).

(60) Judgment of the Court of 19 December 2019, Case C-385/18, Arriva Italia and Others, ECLI:EU:C:2019:1121, paragraph 36.

(61) Commission decision of 30 March 2015 in State aid SA.38517 Micula v Romania (ICSID arbitration award). The Commission decision was annulled by the Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing (C-638/19 P, Commission v European Food and Others).

(62) Community guidelines on State aid for environmental protection (OJ C 82, 1.4.2008, p. 1).

(63) See footnote 52 above.

(64) As confirmed by the Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(65) The Court of Justice has established the criteria to define an economic unit in its Judgment of 10 January 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze and Others, ECLI:EU:C:2006:8, paragraph 109-125.

(66) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(67) As confirmed by the recent Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(68) See 2017 Commission Decision, recitals 119-124.

(69) See 2017 Commission Decision, recital 120.