Comunicare privind instrumentele de combatere a coluziunii în domeniul achizițiilor publice și privind orientările referitoare la modul de aplicare a motivului de excludere ca urmare a coluziunii

(2021/C 91/01)

Cuprins

1. INTRODUCERE 3

1.1. Chestiunea în discuție 3

1.2. Dificultățile întâmpinate în abordarea problemei 4

1.3. Eforturile depuse până în prezent pentru abordarea problemei coluziunii 5

2. INSTRUMENTE LA NIVELUL UE PENTRU COMBATEREA COLUZIUNII 5

2.1. Angajamentul politic de a lua măsuri 5

2.2. Principiile directoare pentru îndeplinirea acestui angajament 6

2.3. Scopul prezentei comunicări 7

3. SPRIJINIREA STATELOR MEMBRE ȘI A AUTORITĂȚILOR CONTRACTANTE 7

4. ÎMBUNĂTĂȚIREA COOPERĂRII DINTRE AUTORITĂȚILE NAȚIONALE CENTRALE DE ACHIZIȚII PUBLICE ȘI DE CONCURENȚĂ 8

5. ORIENTĂRI PENTRU AUTORITĂȚILE CONTRACTANTE CU PRIVIRE LA MODUL DE APLICARE A MOTIVULUI DE EXCLUDERE CA URMARE A COLUZIUNII ÎN CONFORMITATE CU ARTICOLUL 38 ALINEATUL (7) LITERA (e) DIN DIRECTIVA 2014/23/UE, CU ARTICOLUL 57 ALINEATUL (4) LITERA( d) DIN DIRECTIVA 2014/24/UE ȘI CU ARTICOLUL 80 ALINEATUL (1) DIN DIRECTIVA 2014/25/UE 10

5.1. Dispozițiile legale aplicabile și punerea lor în aplicare până în prezent 10

5.2. Domeniul de aplicare al motivului de excludere ca urmare a coluziunii: acoperirea practicilor concertate și interacțiunea cu motivul excluderii ca urmare a unei abateri profesionale grave 12

5.3. Competența autorităților contractante de a aplica motivul de excludere: marja largă de apreciere și limitele puterii lor de apreciere 13

5.4. Noțiunea de „suficiente indicii plauzibile”: fapte care pot fi considerate indicii, ce constituie „indicii” spre deosebire de „probe” și modul de gestionare a cererilor de clemență 14

5.5. Întreprinderi afiliate care participă la aceeași procedură de atribuire: dreptul operatorilor care pot fi suspectați de coluziune de a-și demonstra independența în cadrul licitației 17

5.6 Prezentarea unei oferte comune și subcontractarea: efectuarea unei evaluări atente, însă echilibrate de către autoritatea contractantă 18

5.7 Măsuri de „autocorectare” luate de operatorii economici în sensul articolului 57 alineatul (6) din directivă: dreptul operatorilor de a-și demonstra fiabilitatea și necesitatea ca autoritățile contractante să efectueze o evaluare proporțională a argumentelor invocate 19

5.8. Importanța informării autorității de concurență sau a altor autorități centrale implicate și/sau a solicitării de asistență din partea acestora de către autoritățile contractante 20

5.9. Stabilirea condițiilor de excludere a unui operator economic în temeiul articolului 57 alineatul (7) din directivă 21

ANEXĂ 23

Modalități și recomandări de combatere eficace a coluziunii în domeniul achizițiilor publice 23

1. INTRODUCERE

1.1. Chestiunea în discuție

Achizițiile publice reprezintă una dintre cele mai tangibile forme de cheltuieli publice, deoarece scopul lor este de a furniza lucrări, bunuri sau servicii care sunt utilizate direct de cetățeni (cum ar fi o stradă sau un aeroport, materialele utilizate într-un spital și serviciile publice de transport cu autobuzul). Achizițiile publice reprezintă o parte substanțială din PIB-ul statelor membre ale UE (1), jucând un rol esențial în creșterea economică, progresul social și îndeplinirea obiectivului-cheie al unui stat de a furniza servicii de bună calitate cetățenilor săi. Cetățenii au dreptul de a vedea că banii publici sunt cheltuiți în modul cel mai eficient, transparent, responsabil și echitabil, de a putea utiliza servicii publice de calitate și, în cele din urmă, de a continua să aibă încredere în instituțiile publice.

Termenul de coluziune în domeniul achizițiilor publice (denumit adesea și „manipularea procedurilor de cerere de oferte”) se referă la acordurile ilegale dintre operatorii economici, cu scopul de a denatura concurența în cadrul procedurilor de atribuire. Astfel de acorduri coluzive între operatorii economici pot lua diferite forme, precum stabilirea prealabilă a conținutului ofertelor lor (în special a prețului) pentru a influența rezultatul procedurii, nedepunerea unei oferte, împărțirea pieței în funcție de situarea geografică, de autoritatea contractantă sau de obiectul achiziției sau instituirea unor sisteme de rotație pentru o serie de proceduri. Scopul tuturor acestor practici este de a permite unui ofertant prestabilit să obțină un contract, creând în același timp impresia că procedura este cu adevărat competitivă.

În esență, coluziunea subminează beneficiile unei piețe a achizițiilor publice echitabile, transparente, bazate pe concurență și orientate spre investiții, prin restricționarea accesului întreprinderilor la această piață și prin limitarea opțiunilor pentru achizitorii publici. Pe o piață a achizițiilor publice afectată de coluziune, operatorii economici care respectă legea sunt, de obicei, descurajați să participe la procedurile de atribuire respective sau să investească în proiecte din sectorul public. Acest lucru are un efect deosebit de dăunător asupra întreprinderilor care doresc sau care au nevoie să își dezvolte activitatea, în special asupra întreprinderilor mici și mijlocii, afectând, în egală măsură, întreprinderile care sunt capabile și dornice să dezvolte soluții inovatoare pentru a răspunde nevoilor sectorului public. Coluziunea a fost identificată și considerată de mult timp drept un factor major de risc pentru eficiența cheltuielilor publice. Se estimează că practicile coluzive conduc la o creștere cu până la 60 % a costurilor achizitorilor publici în comparație cu cele care ar interveni în condiții normale de piață (2). Chiar și un singur caz de coluziune în cadrul unei proceduri de atribuire cu o valoare de mai multe milioane de euro va însemna, pentru contribuabilul european, plăți suplimentare de ordinul a milioane de euro în detrimentul unor cheltuieli publice eficiente și responsabile.

Coluziunea este un fenomen recurent pe piețele achizițiilor publice (inclusiv în sectoare economice cheie, precum construcțiile, tehnologia informației sau sănătatea). Cazurile de coluziune sunt identificate, investigate și urmărite (administrativ și, în multe cazuri, penal), în mod regulat, în toate părțile lumii, inclusiv în statele membre ale UE (3). În situații de urgență, cum este cazul pandemiei de COVID-19, nevoia urgentă a autorităților publice de a achiziționa, într-un timp foarte scurt, cantități mari de bunuri și servicii pentru sistemele lor de sănătate poate exacerba riscul de coluziune în rândul unor operatori economici, care pot încerca să profite de situația de urgență și să restricționeze în mod artificial concurența pentru a-și maximiza câștigurile în detrimentul finanțelor publice. Efectele negative ale coluziunii asupra finanțelor publice se pot dovedi și mai grave în urma unor astfel de situații de urgență, într-un moment în care redresarea economică depinde, într-o mare măsură, de cea mai bună utilizare posibilă a fondurilor publice disponibile și de realizarea unor investiții considerabile în sectoare economice critice. Cheltuirea necuvenită a unor sume excesive pentru lucrări, bunuri și servicii înseamnă mai puține fonduri publice pentru desfășurarea activităților de bază ale statului, deficite bugetare mai mari și o nevoie mai acută ca statele să recurgă la împrumuturi, punând astfel în pericol stabilitatea financiară a acestora și subminându-le eforturile de redresare. În plus, ezitarea întreprinderilor de a participa la proiecte din sectorul public pe piețele afectate de coluziune subminează eforturile de atragere a investițiilor private în infrastructură (de exemplu, în cazul concesiunilor care necesită participarea cu capital privat).

În dreptul Uniunii (4), coluziunea între operatorii economici este abordată la articolul 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), care interzice în mod explicit acordurile sau practicile concertate care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și care pot afecta comerțul dintre statele membre. În plus, de la adoptarea celei mai recente serii de directive ale UE privind achizițiile publice în 2014, indiciile plauzibile suficiente privind coluziunea au devenit, în mod explicit, un motiv facultativ de excludere a unui operator economic de la participarea la o procedură de atribuire (5).

1.2. Dificultățile întâmpinate în abordarea problemei

Identificarea și abordarea cazurilor de coluziune în domeniul achizițiilor publice prezintă provocări deosebite pentru autoritățile naționale. Acordurile ilegale încheiate între operatorii economici în scopul săvârșirii coluziunii sunt, prin definiție, secrete și, în majoritatea cazurilor, sunt convenite și executate într-un mod foarte atent și sofisticat. Există indicii conform cărora, în multe cazuri (dacă nu în majoritatea cazurilor), coluziunea rămâne nedetectată în cursul procedurii de atribuire și, în cele din urmă, este descoperită și eventual urmărită penal de către autoritățile competente, de obicei la mult timp după executarea integrală a contractului. Sistemele coluzive pe termen lung pot deveni chiar parte a activității desfășurate în anumite sectoare economice, deoarece operatorii economici sunt tentați sau înclinați să participe la acestea pentru a-și „asigura” accesul la piață și cota pe piață.

Piețele achizițiilor publice au caracteristici specifice, care le fac mai vulnerabile la coluziune în comparație cu alte piețe. Autoritățile contractante urmează, de obicei, modele de achiziții relativ stabile, cu proceduri de atribuire repetate frecvent, cantități similare și specificații standard pentru produse sau servicii, fără modificări majore în comparație cu procedurile anterioare. Această previzibilitate a cererii facilitează împărțirea ilicită a pieței între operatori, deoarece garantează un profit „echitabil” pentru fiecare dintre aceștia. În plus, un anumit sector de piață poate avea un număr foarte mic de operatori economici care participă la licitații pentru contracte de achiziții publice, adesea din cauza localizării îndepărtate a autorității contractante sau a dimensiunii reduse a pieței respective. Deficitul de ofertanți poate fi agravat și mai mult de alegerile făcute sau de practicile utilizate chiar de autoritățile contractante, cum ar fi nealegerea unor proceduri deschise sau introducerea unor cerințe de licitație stricte sau exagerate, ceea ce poate duce la limitarea și mai mare a numărului de oferte depuse în cadrul unei proceduri de atribuire. Cu cât este mai mic numărul de operatori activi pe o piață a achizițiilor publice, cu atât este mai ușor să se încheie acorduri coluzive. În cele din urmă, autoritățile contractante pot fi supuse, de asemenea, unei serii de cerințe de prezentare a informațiilor privind procedurile de atribuire, care depășesc dispozițiile directivelor UE privind achizițiile publice (de exemplu, prezentarea informațiilor cu privire la părțile care au depus o ofertă și prețul ofertat). Acest lucru poate facilita schimbul de informații între părțile implicate în coluziune și monitorizarea de către acestea a respectării acordului ilegal de către toate părțile.

Dificultatea inerentă de a aborda cazurile de suspiciune de coluziune este agravată de realitatea cu care se confruntă adesea autoritățile contractante atunci când desfășoară proceduri de achiziții. Autoritățile contractante (în special cele de dimensiuni mai mici) nu dispun adesea de personal instruit corespunzător și experimentat, capabil să detecteze coluziunea în cadrul unei anumite proceduri de atribuire. Responsabilii cu achizițiile publice (6) se concentrează, de obicei, pe asigurarea faptului că procedura îndeplinește cerințele procedurale și juridice de bază în vigoare și că este finalizată la timp. Chiar și în condițiile în care identifică oferte suspecte, adesea responsabilii cu achizițiile publice nu cunosc pe deplin mijloacele de care dispun pentru a reacționa în această situație sau eventualele mecanisme instituite prin care s-ar putea obține asistență de specialitate din partea autorităților centrale de achiziții publice sau de concurență. În plus, perspectiva unor întârzieri la nivelul procedurii de atribuire, adesea cu consecințe administrative, bugetare sau chiar politice, îi poate descuraja pe responsabilii cu achizițiile publice să soluționeze cu eficacitate cazurile de suspiciune de coluziune. Îndoielile cu privire la capacitatea sau chiar disponibilitatea unei autorități contractante de a gestiona coluziunea în mod decisiv pot acționa ca factor suplimentar de facilitare a coluziunii între operatorii economici.

În cele din urmă, coluziunea în domeniul achizițiilor publice este și mai greu de combătut în condițiile în care aceasta intervine în combinație cu acte de corupție, de exemplu în situația în care operatorii economici implicați în coluziunea respectivă dau mită unei persoane care exercită o anumită influență în procedura de atribuire, pentru a se asigura că acest comportament ilegal rămâne neobservat. Deși, în sensul prezentei comunicări, coluziunea și corupția sunt considerate probleme separate în domeniul achizițiilor publice, acestea pot apărea în tandem și pot submina și mai mult fiabilitatea procedurii de atribuire.

1.3. Eforturile depuse până în prezent pentru abordarea problemei coluziunii

Până la adoptarea directivelor privind achizițiile publice din 2014, la nivelul UE, practicile coluzive în domeniul achizițiilor publice erau abordate în principal din perspectiva legislației concurenței. Aceste practici au fost considerate cazuri tipice ale unui acord între doi sau mai mulți operatori independenți de pe piață, care restrâng concurența și sunt interzise în temeiul articolului 101 din TFUE.

De-a lungul anilor, atât Comisia, cât și autoritățile naționale de concurență (abilitate să aplice articolele 101 și 1 (7). Autoritățile naționale de concurență din majoritatea statelor membre ale UE au emis orientări specifice privind combaterea coluziunii. De asemenea, s-au elaborat orientări privind sinergiile dintre autoritățile de achiziții publice și cele de concurență în contextul Rețelei internaționale a concurenței (8), la care participă Comisia. Autoritățile de concurență au derulat programe de sensibilizare a autorităților contractante cu privire la modul de întreprindere a acțiunilor preventive în etapa de planificare a procedurilor de achiziții publice, precum și cu privire la formarea responsabililor cu achizițiile publice în ceea ce privește combaterea coluziunii. În ultimii ani, metodele de analiză a datelor din sistemele de achiziții publice electronice devin un instrument valoros suplimentar pentru detectarea coluziunii.

În noiembrie 2017, OLAF a publicat un manual intitulat „Fraud in Public Procurement – A collection of Red Flags and Best Practices” (9) (Frauda în domeniul achizițiilor publice – o colecție de semnale de alertă și bune practici), elaborat pe baza contribuțiilor experților statelor membre în cadrul Comitetului consultativ pentru coordonarea în domeniul combaterii fraudei (COCOLAF). Manualul include o secțiune privind coluziunea, oferind o listă foarte cuprinzătoare și detaliată a „semnalelor de alertă” și a sugestiilor pentru detectarea coluziunii în etapa premergătoare procedurii de licitație, precum și în etapa de licitație.

Alte organisme, în special OCDE (10) și Banca Mondială (11), au desfășurat, de asemenea, activități importante cu privire la problema coluziunii în domeniul achizițiilor publice.

2. INSTRUMENTE LA NIVELUL UE PENTRU COMBATEREA COLUZIUNII

2.1. Angajamentul politic de a lua măsuri

După cum s-a menționat anterior, autoritățile europene și naționale de concurență au fost învestite cu competențe de investigare și de aplicare a legii în vederea sancționării practicilor coluzive și în vederea descurajării implicării operatorilor economici în astfel de practici în viitor. Cu toate acestea, în majoritatea cazurilor, măsurile de asigurare a respectării normelor în materie de concurență și sancțiunile se aplică după producerea prejudiciului, și anume după ce contractul a fost atribuit și, în majoritatea cazurilor, executat integral. Deși identificarea practicilor coluzive în această etapă ulterioară ajută la sancționarea coluziunii și la descurajarea unor practici similare în viitor, aceasta nu are un scop concret în legătură cu procedurile de atribuire a contractelor care sunt afectate în mod real și poate conduce la atribuirea contractului unui operator care s-a angajat în astfel de practici, în detrimentul interesului public. Deși autoritățile europene și naționale de concurență joacă un rol esențial în combaterea coluziunii, este extrem de important, de asemenea, să se abordeze coluziunea în etapa care contează cel mai mult, și anume înainte de atribuirea contractului. Acest lucru necesită abordarea problemei și din perspectiva achizițiilor publice, ceea ce presupune abilitarea responsabililor cu achizițiile publice care conduc procedurile de atribuire să prevină, să detecteze și să reacționeze în mod eficient la comportamentul coluziv în cursul procedurii propriu-zise. Aceasta include utilizarea mijloacelor prevăzute de directivele privind achizițiile publice, în special posibilitatea excluderii unui ofertant de la participarea la procedură în cazul în care există suficiente indicii plauzibile că acesta este implicat într-o coluziune care vizează restrângerea efectivă a concurenței (12).

În comunicarea sa din 2017 intitulată „Transformarea achizițiilor publice pentru ca acestea să funcționeze în și pentru Europa” [COM(2017) 572] (13), Comisia a identificat șase priorități strategice, în cadrul cărora o serie de acțiuni clare și concrete pot transforma achizițiile publice într-un instrument puternic din setul de instrumente de politică economică al fiecărui stat membru, putând genera beneficii substanțiale în rezultatele achizițiilor publice. În cadrul priorității strategice „Creșterea transparenței, a integrității și a calității datelor”, Comisia și-a anunțat intenția de a

„[…] elabora instrumente și inițiative care abordează această problemă și produc o conștientizare pentru a reduce la minimum riscurile unor practici de coluziune pe piețele de achiziții. Acestea vor include acțiuni menite să îmbunătățească cunoștințele despre piață ale autorităților contractante, asistență acordată autorităților contractante în vederea unei planificări și elaborări minuțioase a proceselor de achiziții publice și o mai bună cooperare și un schimb de informații consolidat între autoritățile de achiziții publice și cele din domeniul concurenței. Comisia va elabora, de asemenea, orientări privind punerea în aplicare a noilor directive ale UE privind motivele de excludere ca urmare a coluziunii”.

Pe lângă aceste acțiuni specifice, comunicarea din 2017 a inclus, de asemenea, prioritatea strategică de „îmbunătățire a accesului la piețele de achiziții publice”. În acest scop,

„[…] Comisia încurajează țările terțe să adere la Acordul OMC privind achizițiile publice și depune eforturi pentru a încheia capitole ambițioase privind achizițiile publice în cadrul acordurilor de liber schimb”.

Deschiderea piețelor internaționale de achiziții publice și permiterea participării unor noi operatori economici la procedurile de atribuire, în special în țările cu o piață a achizițiilor publice de dimensiuni mai mici și în sectoarele în care oferta este limitată, sunt, în general, recunoscute ca modalități esențiale de îmbunătățire a concurenței, de evitare a concentrării pieței sau a oligopolurilor și, prin urmare, de descurajare a comportamentelor coluzive.

La 10 martie 2020, Comisia și-a confirmat angajamentul specific de a oferi orientări privind combaterea coluziunii în domeniul achizițiilor publice în comunicarea sa „Plan de acțiune pe termen lung pentru o mai bună implementare și asigurare a respectării normelor privind piața unică” [COM(2020) 94 final] (14).

2.2. Principiile directoare pentru îndeplinirea acestui angajament

În îndeplinirea angajamentului politic de a aborda problema coluziunii, Comisia depune eforturi pentru a produce instrumente care să se axeze în principal pe personalul care desfășoară proceduri de achiziții în statele membre. Scopul este de a se asigura că acesta dispune de instrumente, de formare și de sprijin adecvat pentru a putea combate cu eficacitate coluziunea în cadrul unei proceduri de atribuire.

Intenția Comisiei nu este de a repeta activitatea desfășurată până în prezent, ci mai degrabă de a aborda aspecte ale cadrului de reglementare sau administrativ în cazul în care există o cerere clară și tot mai mare din partea pieței pentru orientări și acțiuni concrete.

Comisia se inspiră din experiențele și bunele practici deja existente în statele membre ale UE. Un număr de 21 de state membre au furnizat răspunsuri deosebit de substanțiale la un set de 10 întrebări adresate de Comisie în februarie 2019, oferind informații practice pentru soluționarea acestei probleme. Comisia va urmări implicarea continuă a experților naționali în domeniul achizițiilor publice și al concurenței în dezvoltarea instrumentelor anunțate, pentru a se asigura că orice acțiune întreprinsă oferă o valoare adăugată reală în lupta împotriva coluziunii și se concentrează asupra nevoilor reale ale autorităților contractante.

2.3. Scopul prezentei comunicări

Prezenta comunicare detaliază instrumentele anunțate în comunicarea din 2017 menționată mai sus, pe care Comisia intenționează să le introducă pentru a sprijini în mod eficace statele membre și autoritățile contractante ale acestora în combaterea problemei coluziunii în domeniul achizițiilor publice. Aceste instrumente vizează:

— sprijinirea statelor membre și a autorităților contractante în consolidarea capacității de abordare a problemei, în special prin includerea unor metode de descurajare, de detectare și de abordare a coluziunii în inițiativele de profesionalizare în curs ale Comisiei în domeniul achizițiilor publice. Metodele respective includ îmbunătățirea cunoștințelor despre piață, adaptarea procedurilor pentru a încuraja maximizarea participării operatorilor economici și limitarea riscului de coluziune, precum și sensibilizarea în acest sens (a se vedea secțiunea 3);

— încurajarea cooperării dintre autoritățile naționale centrale de achiziții publice (15) și de concurență pentru a asigura un sprijin eficient și continuu pentru autoritățile contractante (a se vedea secțiunea 4).

Prezenta comunicare include, de asemenea, orientări concise, ușor de utilizat și de parcurs, adresate autorităților contractante cu privire la modul de aplicare a motivului de excludere ca urmare a coluziunii prevăzut în directivele privind achizițiile publice. Aceste orientări sunt prezentate în secțiunea 5 și includ o anexă care stabilește un set de mijloace menite să asigure un nivel mai ridicat de descurajare, detectare și abordare a cazurilor de suspiciune de coluziune.

3. SPRIJINIREA STATELOR MEMBRE ȘI A AUTORITĂȚILOR CONTRACTANTE

Abordarea problemei coluziunii înainte de încheierea procedurii de atribuire necesită un efort combinat din partea statelor membre și a autorităților contractante în scopul consolidării capacității administrative necesare pentru a se asigura că procedura de atribuire se desfășoară în mod corespunzător. Printre măsurile pe care statele membre și autoritățile contractante ar putea să le ia în considerare în vederea consolidării unei astfel de capacități se numără:

— punerea la dispoziție a unor resurse (în special a resurselor umane) capabile să desfășoare proceduri de atribuire, inclusiv asigurarea capacității de a aborda în mod adecvat și în timp util cazurile de suspiciune de coluziune;

— utilizarea stimulentelor administrative disponibile pentru recompensarea personalului care desfășoară proceduri de achiziții și detectează, abordează și raportează în mod activ posibile cazuri de coluziune;

— organizarea de evenimente de formare și de sensibilizare pentru personalul responsabil cu achizițiile publice. Formarea personalului ar avea ca scop principal atragerea atenției asupra efectului negativ al coluziunii în cadrul procedurilor de atribuire, promovarea unei culturi a serviciilor în întreaga administrație, potrivit căreia coluziunea trebuie abordată în mod activ și dotarea personalului responsabil cu achizițiile publice cu competențe practice care să îi permită să abordeze problema în practică. Cursurile de formare ar putea include modalități de îmbunătățire a cunoștințelor despre piață, de concepere și de desfășurare a procedurilor într-un mod care să limiteze riscul de coluziune și să încurajeze operatorii să participe la procedurile de atribuire, precum și de utilizare a tuturor instrumentelor și a metodelor disponibile pentru a detecta coluziunea pe parcursul procedurii de atribuire. De asemenea, se recomandă să se ofere responsabililor cu achizițiile publice cursuri de formare privind principiile de bază ale dreptului concurenței referitoare la carteluri.

Statele membre ale UE sunt conștiente de importanța profesionalizării personalului lor din domeniul achizițiilor publice în această privință. Majoritatea au publicat orientări sau alte informații privind prevenirea și detectarea coluziunii. De asemenea, unele state membre au elaborat (sau urmează să elaboreze) instrumente practice de verificare a informațiilor disponibile pentru a detecta mai eficace ofertele suspecte. Majoritatea statelor membre organizează campanii de sensibilizare și sesiuni de formare privind combaterea coluziunii pentru autoritățile contractante și responsabilii cu achizițiile publice.

Pentru a atrage atenția asupra acestei probleme și pentru a sprijini acțiunile întreprinse de statele membre, Comisia lucrează la diferite modalități de includere a luptei împotriva coluziunii în inițiativele sale de profesionalizare în curs în domeniul achizițiilor publice (în conformitate cu recomandarea sa din 2017 privind profesionalizarea). Acest demers cuprinde:

— includerea competențelor profesionale pentru prevenirea și detectarea coluziunii în Cadrul european de competențe pentru profesioniștii din domeniul achizițiilor publice (ProcurCompEU) (16);

— schimbul de bune practici și instrumente elaborate la nivel național cu toate statele membre, prin intermediul grupurilor de experți ale Comisiei sau al mijloacelor digitale de comunicare disponibile;

— promovarea implicării autorităților naționale de concurență (în special a funcționarilor care s-au confruntat cu cazuri de coluziune în practică) în evenimente de sensibilizare și în formarea responsabililor cu achizițiile publice, având în vedere competențele specifice ușor accesibile ale autorităților naționale de concurență în acest domeniu (a se vedea, de asemenea, secțiunea 4);

— promovarea unor acțiuni specifice în sprijinul autorităților contractante de dimensiuni mai mici din statele membre. Aceasta ar putea include modalități prin care să se permită autorităților naționale centrale de achiziții publice să ofere sprijin cuprinzător autorităților contractante de dimensiuni mai mici atunci când desfășoară proceduri de atribuire sau să elaboreze module de formare specifice, adaptate la nevoile lor concrete;

— schimbul de bune practici privind încurajarea responsabililor cu achizițiile publice să urmărească în mod activ cazurile de suspiciune de coluziune;

— colaborarea cu alte organizații internaționale (cum ar fi OCDE, OMC, Banca Mondială și BERD) pentru a promova o bază internațională de cunoștințe și experiență în combaterea coluziunii, inclusiv cunoștințe și experiență privind deschiderea piețelor mondiale și conceperea și desfășurarea procedurilor într-un mod favorabil concurenței, cu maximizarea participării operatorilor economici.

În conformitate cu comunicarea din 2017 menționată anterior, se acordă o atenție deosebită sectoarelor economice considerate sensibile, deoarece acestea fie sunt vulnerabile la coluziune (de exemplu, din cauza unei concentrări a ofertei sau a cererii, cum ar fi în cazul procedurilor de atribuire la scară mică desfășurate la nivel sub-central sau local), fie sunt importante datorită dimensiunii lor economice sau a rolului lor în societate (cum ar fi sectorul construcțiilor, sectorul sanitar și sectorul tehnologiei informației).

4. ÎMBUNĂTĂȚIREA COOPERĂRII DINTRE AUTORITĂȚILE NAȚIONALE CENTRALE DE ACHIZIȚII PUBLICE ȘI DE CONCURENȚĂ

Combaterea eficace a coluziunii în domeniul achizițiilor publice necesită o abordare cuprinzătoare din partea autorităților contractante, cu utilizarea cunoștințelor și a competențelor specifice atât în materie de achiziții publice, cât și în materie de concurență. Instituirea unui cadru cuprinzător, stabil și eficient pentru a sprijini autoritățile contractante în îndeplinirea acestei sarcini necesită o cooperare deplină între autoritățile naționale centrale de achiziții publice și de concurență.

În unele state membre, aceste autorități au stabilit (sau sunt pe cale de a stabili) condițiile unei cooperări mai strânse în combaterea coluziunii în cadrul unui acord ad-hoc. Astfel de acorduri promovează în practică schimbul de informații, de experiență și de bune practici pentru combaterea comportamentului anticoncurențial în domeniul achizițiilor publice. În unele state membre, precum Suedia și Germania, autoritatea de concurență joacă, de asemenea, un rol de supraveghere în asigurarea respectării normelor privind achizițiile publice.

Indiferent de forma pe care o poate lua o astfel de cooperare, Comisia încurajează ferm inițiativa autorităților centrale de achiziții publice și a autorităților de concurență din statele membre de a-și uni forțele în combaterea coluziunii în domeniul achizițiilor publice. Acest lucru ar permite statelor membre și autorităților lor centrale să elaboreze și să pună în aplicare acțiuni mai eficiente în sprijinul autorităților contractante, precum:

— instituirea unui serviciu securizat (sub forma unui punct de contact sau a unei linii de asistență telefonică) pentru a oferi sprijin autorităților contractante;

— promovarea utilizării instrumentelor disponibile la nivelul UE sau la nivel național care abilitează și încurajează persoanele fizice sau întreprinderile să raporteze cazuri de coluziune, în special mecanisme de denunțare sau programe de clemență (17);

— elaborarea pas cu pas a modalităților practice prin intermediul cărora autoritățile contractante pot solicita asistență de specialitate din partea autorităților centrale de achiziții publice și de concurență;

— facilitarea accesului autorităților la informațiile de care au nevoie pentru a-și îndeplini sarcinile de gestionare a cazurilor de suspiciune de coluziune. statele membre ar putea avea în vedere, în limitele cadrului lor juridic și cu respectarea cerințelor UE (18) și a celor naționale în materie de protecție a datelor, posibilitatea: — de a le permite autorităților de concurență ale acestora să aibă acces la bazele de date electronice privind achizițiile publice (precum registrele naționale de contracte disponibile) și la oferte pentru cazurile investigate; — de a permite schimbul de informații disponibile între autoritățile de achiziții publice și autoritățile de concurență, astfel încât aceste autorități să poată evalua dacă există modele de coluziune între operatorii economici; — de a impune obligația ca autoritățile contractante să informeze autoritățile centrale de achiziții publice și de concurență ale acestora cu privire la cazurile în care au exclus un operator economic ca urmare a unei suspiciuni de coluziune (a se vedea, de asemenea, secțiunea 5.8). Acest lucru ar permite autorităților centrale să urmărească și să monitorizeze utilizarea la nivel național a motivului de excludere prevăzut de directive și să întreprindă acțiunile subsecvente necesare în astfel de cazuri (de exemplu, atunci când investighează cazurile în temeiul normelor în materie de concurență sau analizează excluderea operatorului de la participarea la proceduri pentru o anumită perioadă de timp);

— crearea unei baze de date naționale care să includă cazurile în care operatorii economici au fost excluși din motive de coluziune, cu respectarea legislației naționale, precum și a cerințelor UE (19) și a celor naționale în materie de protecție a datelor. O astfel de bază de date ar oferi autorităților contractante informații ușor accesibile cu privire la operatorii economici implicați în coluziune în trecut, facilitând sarcina de evaluare a integrității și a fiabilității acestora. De asemenea, aceasta ar ajuta autoritățile naționale centrale să monitorizeze, pe de o parte, modul în care diferitele autorități contractante instrumentează cazuri similare și, pe de altă parte, punerea în aplicare efectivă a deciziilor de excludere a operatorilor economici de la procedurile de atribuire;

— introducerea în cadrul național de achiziții publice a unor instrumente facultative pentru autoritățile contractante, care ar descuraja în mod eficace participarea operatorilor economici la coluziuni. Aceste instrumente ar putea include: — cerința ca orice ofertant să prezinte o declarație separată de stabilire independentă a ofertei împreună cu oferta (20) și — clauze explicite în contract, care să prevadă dreptul autorității contractante de a rezilia contractul sau de a solicita despăgubiri în cazul în care se constată că respectivul contractant a fost implicat într-o coluziune;

— cooperarea în analizarea datelor privind achizițiile publice pentru a detecta mai ușor indiciile unei coluziuni în cadrul procedurilor de atribuire. În acest scop, statele membre sunt încurajate să instituie la nivel național metode simple și ușor de aplicat pentru a colecta și a analiza volume mari de date disponibile în bazele de date privind achizițiile publice electronice (eventual utilizând algoritmi, algoritmi de inteligență artificială sau învățare automată);

— organizarea în comun a unor sesiuni de formare privind achizițiile publice și concurența pentru personalul responsabil cu achizițiile publice și personalul din domeniul concurenței, astfel încât ambele comunități profesionale să se familiarizeze cu cadrul și cu practicile de lucru ale celeilalte părți;

— instituirea unui sistem de examinare în comun și cu caracter regulat a procedurilor de atribuire selectate pentru a identifica eventualele cazuri de coluziune și pentru a monitoriza achizițiile din sectoarele sensibile;

— desfășurarea de campanii de sensibilizare destinate comunității de afaceri active în domeniul achizițiilor publice, atrăgând atenția asupra cerințelor legale în vigoare pentru participarea la procedurile de achiziții publice, asupra consecințelor potențiale ale comportamentului coluziv, precum și asupra beneficiilor concurenței loiale pe piața achizițiilor publice, atât pentru achizitorii publici, cât și pentru întreprinderi.

Comisia va lua în considerare modalități de sprijinire a eforturilor statelor membre în vederea creării sinergiilor necesare la nivel național între autoritățile centrale de achiziții publice și de concurență (în special, mecanisme eficace și practice de cooperare, schimb de informații și asistență permanentă), precum:

— utilizarea discuțiilor din cadrul grupurilor de experți ale Comisiei pentru a prezenta responsabililor cu achizițiile publice bune practici privind mecanismele naționale de sprijin și privind modurile de cooperare la nivel național între autoritățile centrale de achiziții publice și de concurență. Acest lucru va include, în mod ideal, prezentări ale statelor membre care au instituit astfel de măsuri. Orientările elaborate de Rețeaua Internațională a Concurenței (a se vedea secțiunea 1.3) ar putea constitui o sursă de inspirație în acest sens;

— organizarea unei prime reuniuni comune sau a unui atelier care să aducă laolaltă comunitățile profesionale ale practicienilor din domeniul achizițiilor publice și ale experților în domeniul concurenței. Comisia ar putea avea în vedere, de asemenea, posibilitatea de a înființa, în cazul în care se consideră că un astfel de demers ar fi util, un forum la nivelul UE pentru a încuraja cooperarea și schimbul transfrontalier de informații, experiență și cunoștințe în acest domeniu. Un astfel de forum ar putea fi utilizat pentru a discuta și a face schimb de experiență cu privire la aspecte precum practicile comune la nivelul UE în ceea ce privește colectarea datelor și analizarea indiciilor de coluziune în întreaga UE, funcționarea posibilității de „autocorectare” prevăzută de legislația UE (21) (a se vedea secțiunea 5.7) sau modul în care se aplică Directiva 2014/104/UE în legătură cu prejudiciile cauzate de practicile coluzive.

În plus, Comisia va analiza modalitățile posibile de promovare a cooperării și a schimbului de informații la nivelul UE între autoritățile naționale centrale de achiziții publice și de concurență, în conformitate cu legislația UE (22) și cu legislația națională privind protecția datelor, pentru a permite schimbul de informații în întreaga UE cu privire la operatorii economici care au fost excluși de la procedurile de atribuire din motive de coluziune. O sursă de inspirație în acest sens ar putea-o reprezenta instrumentele existente, precum Sistemul de informare al pieței interne (23), sistemul central de informații al Rețelei europene în domeniul concurenței (sistemul Rețelei europene în domeniul concurenței) sau mecanismul de schimb de informații elaborat în cadrul mecanismului ex ante voluntar al Comisiei pentru proiecte mari de infrastructură (24).

5. ORIENTĂRI PENTRU AUTORITĂȚILE CONTRACTANTE CU PRIVIRE LA MODUL DE APLICARE A MOTIVULUI DE EXCLUDERE CA URMARE A COLUZIUNII ÎN CONFORMITATE CU ARTICOLUL 38 ALINEATUL (7) LITERA (e) DIN DIRECTIVA 2014/23/UE, CU ARTICOLUL 57 ALINEATUL (4) LITERA( d) DIN DIRECTIVA 2014/24/UE ȘI CU ARTICOLUL 80 ALINEATUL (1) DIN DIRECTIVA 2014/25/UE

Această secțiune a comunicării prezintă punctele de vedere fără caracter juridic obligatoriu ale Comisiei cu privire la modul de aplicare a motivului de excludere ca urmare a coluziunii prevăzut la articolul 38 alineatul (7) litera (e) din Directiva 2014/23/UE, la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE și la articolul 80 alineatul (1) din Directiva 2014/25/UE. Secțiunea abordează în principal problemele specifice întâmpinate de statele membre în legătură cu punerea în aplicare a directivelor și de responsabilii cu achizițiile publice atunci când evaluează ofertele în cadrul procedurilor de atribuire. Aceste puncte de vedere nu aduc atingere competenței statelor membre în ceea ce privește transpunerea și aplicarea directivelor și nu creează noi norme sau obligații. Numai Curtea de Justiție a Uniunii Europene (denumită în continuare „Curtea”) are competența de a oferi o interpretare obligatorie din punct de vedere juridic a dispozițiilor dreptului UE menționate în prezenta comunicare.

Din motive de exhaustivitate și pentru a facilita utilizarea acestor orientări, prezenta comunicare include, de asemenea, în anexă recomandări simple și concise care se adresează, în primul rând, responsabililor cu achizițiile publice care pregătesc și desfășoară proceduri de atribuire pentru autoritățile contractante. Aceasta identifică o serie de mijloace și așa-numitele „semnale de alertă” care, în opinia Comisiei, sunt cele mai ușor de utilizat de către responsabilii cu achizițiile publice pe parcursul întregii proceduri de atribuire pentru a descuraja, a detecta și a combate coluziunea. Prezenta comunicare reflectă activitatea valoroasă desfășurată în ultimii ani de organizații și servicii precum OCDE, OLAF sau autoritățile naționale de concurență, care au oferit responsabililor cu achizițiile publice orientări și bune practici cuprinzătoare și ușor accesibile privind combaterea coluziunii.

5.1. Dispozițiile legale aplicabile și punerea lor în aplicare până în prezent

Coluziunea între operatorii economici este interzisă de dreptul Uniunii în temeiul articolului 101 din TFUE (25), care prevede următoarele:

„(1) Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune […].”

În cazul în care coluziunea nu afectează (potențial) comerțul dintre statele membre, aceasta poate fi urmărită în justiție în temeiul normelor naționale în materie de concurență.

Înainte de intrarea în vigoare a seriei de directive privind achizițiile publice din 2014, ofertanții implicați într-o coluziune puteau fi excluși de la procedurile de atribuire a contractelor în temeiul articolului 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18/CE, cu condiția să fi făcut obiectul unei hotărâri definitive privind o faptă care aduce atingere eticii profesionale [articolul 45 alineatul (2) litera (c)] sau să se fi făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica [articolul 45 alineatul (2) litera (d)] (26). Atunci când au aplicat acest din urmă motiv facultativ de excludere, autoritățile contractante au putut include o încălcare a normelor de concurență, precum coluziunea, ca situație care justifica o astfel de excludere, dacă erau îndeplinite condițiile prevăzute la articolul respectiv (27).

Directivele privind achizițiile publice din 2014 au modificat normele de excludere, introducând noi motive obligatorii și facultative de excludere, posibilitatea ca operatorii economici să invoce măsuri de „autocorectare” și o durată maximă de excludere. Acestea au identificat în mod explicit și pentru prima dată coluziunea ca motiv facultativ de excludere a operatorilor economici de la procedurile de atribuire. Mai exact, articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE (denumită în continuare „directiva”) prevede că autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă un operator economic de la participarea la o procedură de achiziție publică:

„(d) dacă autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței.”

Acest motiv facultativ de excludere este prevăzut, de asemenea, la articolul 38 alineatul (7) litera (e) din Directiva 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune și se poate aplica achizițiilor publice reglementate de Directiva 2014/25/UE privind sectorul utilităților publice în temeiul articolului 80 alineatul (1) (28).

Articolul 57 alineatul (6) din directivă introduce dreptul operatorului economic de a recurge la o serie de măsuri, denumite în general măsuri de „autocorectare” (analizate detaliat în secțiunea 5.7), și prevede următoarele:

„Orice operator economic care se află în una dintre situațiile menționate la alineatele (1) și (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziție.

În acest scop, operatorul economic dovedește că a plătit sau s-a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri.

Măsurile luate de către operatorii economici sunt evaluate ținând seama de gravitatea și de circumstanțele particulare ale infracțiunii sau ale abaterii. În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente, operatorul economic primește o expunere a motivelor respectivei decizii.

Un operator economic care a fost exclus prin hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de achiziții publice sau de atribuire de concesiuni nu are dreptul să facă uz de posibilitatea prevăzută în temeiul prezentului alineat în statele membre în care hotărârea produce efecte în timpul perioadei de excludere care rezultă din respectiva hotărâre.”

Articolul 57 alineatul (7) din directivă prevede următoarele:

„[…] statele membre precizează condițiile de aplicare a prezentului articol. Acestea stabilesc, în special, perioada maximă de excludere dacă operatorul economic nu ia niciun fel de măsuri, astfel cum este prevăzut la alineatul (6), pentru a-și demonstra fiabilitatea. În cazul în care perioada de excludere nu a fost stabilită prin hotărâre definitivă, respectiva perioadă nu trebuie să depășească cinci ani de la data condamnării pronunțate prin hotărârea definitivă, în cazurile menționate la alineatul (1), și trei ani de la data evenimentului relevant, în cazurile prevăzute la alineatul (4).”

Statele membre au raportat mai multe cazuri în care autoritățile contractante consultă autoritatea națională de concurență cu privire la modul de gestionare a ofertelor suspecte. În unele state membre, autoritățile contractante au decis efectiv să excludă operatorii economici în baza suspiciunii de coluziune. Cu toate acestea, informațiile cu privire la astfel de excluderi nu sunt concludente, deoarece, în majoritatea statelor membre, autoritățile contractante nu sunt obligate să raporteze aceste decizii autorităților naționale centrale de achiziții publice sau de concurență.

Într-o serie de state membre, cazurile referitoare la punerea în aplicare a motivului de excludere au ajuns, de asemenea, înaintea instanțelor naționale.

Directivele nu abordează în mod specific efectul unei eventuale contestări cu succes în justiție a deciziei unei autorități contractante de a exclude un operator economic sau al unei decizii contradictorii în această privință din partea autorității naționale de concurență după luarea deciziei de atribuire. Un astfel de efect este lăsat la latitudinea statelor membre.

5.2. Domeniul de aplicare al motivului de excludere ca urmare a coluziunii: acoperirea practicilor concertate și interacțiunea cu motivul excluderii ca urmare a unei abateri profesionale grave

Posibilitatea de a exclude un operator economic ca urmare a unei suspiciuni de coluziune nu este interpretată în directivă drept sancțiune pentru comportamentul său înaintea sau în timpul procedurii de atribuire. Aceasta servește mai degrabă ca mijloc de asigurare a respectării principiului egalității de tratament și al concurenței în cadrul procedurii de atribuire, precum și de asigurare a integrității, a fiabilității și a caracterului adecvat al viitorului contractant în vederea executării contractului (29).

În ceea ce privește tipul de comportament vizat de motivul de excludere, diferențele de formulare dintre articolul 57 alineatul (4) litera (d) din directivă și articolul 101 din TFUE au dat naștere unor dubii cu privire la practicile ilegale care trebuie luate în considerare de autoritatea contractantă în scopul aplicării acestui motiv de excludere.

Într-adevăr, articolul 57 alineatul (4) litera (d) din directivă se referă numai la „acorduri [cu alți operatori economici] care vizează denaturarea concurenței”, în timp ce articolul 101 din TFUE se referă la „orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune”. Interpretând directiva în conformitate cu tratatul, statele membre ar trebui să aibă posibilitatea ca, atunci când transpun directiva în legislația națională, să considere că nu numai acordurile, ci și practicile concertate în domeniul achizițiilor publice care vizează denaturarea concurenței pot declanșa aplicarea acestui motiv de excludere. Ca alternativă, statele membre ar putea considera aceste alte forme de încălcare a normelor în materie de concurență drept un caz de abatere profesională gravă, care justifică o posibilă excludere a unui operator economic în temeiul articolului 57 alineatul (4) litera (c) din directivă (30).

De asemenea, pot apărea unele întrebări cu privire la diferența dintre motivul de excludere ca urmare a coluziunii prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (d) din directivă și motivul de excludere ca urmare a unei abateri profesionale grave de la articolul 57 alineatul (4) litera (c). Astfel cum se menționează mai sus, până la intrarea în vigoare a directivelor din 2014, această ultimă dispoziție a servit drept temei pentru excluderea unui operator economic de la procedura de atribuire în cazurile de încălcare a normelor de concurență (31). Ambele motive de excludere ar putea servi în continuare aceluiași scop (o posibilitate confirmată de considerentul 101 din directivă, care califică în mod explicit încălcarea normelor în materie de concurență drept caz de abatere profesională gravă) și ambele sunt facultative pentru autoritățile contractante și au exact același efect, și anume excluderea unui ofertant de la procedură. Adăugarea motivului de excludere ca urmare a coluziunii la articolul 57 alineatul (4) litera (d) a fost concepută ca instrument mai specific care extinde opțiunile aflate la dispoziția autorităților contractante pentru a aborda situațiile de coluziune. Diferența esențială dintre cele două dispoziții pare să fie gradul de certitudine necesar pentru ca autoritatea contractantă să excludă un ofertant de la procedură. Pentru a recurge la articolul 57 alineatul (4) litera (c), autoritatea contractantă trebuie „[să demonstreze] prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă”. În schimb, articolul 57 alineatul (4) litera (d) permite autorității contractante să ia în considerare excluderea unui ofertant chiar dacă există „suficiente indicii plauzibile pentru a demonstra că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței”. Autorității contractante îi revine sarcina de a aprecia, de la caz la caz, care dintre cele două motive ar putea fi considerate aplicabile, fiind de la sine înțeles că nicio dispoziție din directivă nu împiedică o autoritate contractantă să excludă un ofertant de la procedură în temeiul mai multor motive de excludere.

5.3. Competența autorităților contractante de a aplica motivul de excludere: marja largă de apreciere și limitele puterii lor de apreciere

Articolul 57 alineatul (4) din directivă acordă autorităților contractante o marjă largă de apreciere în ceea ce privește excluderea sau neexcluderea unui ofertant de la procedură, în cazul în care există suficiente indicii plauzibile de coluziune.

Articolul 57 alineatul (4) litera (d) nu precizează și nu sugerează ce anume s-ar putea califica drept indiciu sau modul în care un astfel de indiciu ar putea fi considerat un indiciu plauzibil suficient pentru a exclude ofertantul. Intenția legiuitorului UE pare să fi fost aceea de a permite autorităților contractante să evalueze, de la caz la caz, dacă sunt îndeplinite condițiile de excludere a unui ofertant din acest motiv, fără a fi excesiv de prescriptive (32). Caracterul facultativ al acestui motiv de excludere înseamnă că autorităților contractante li se permite să mențină un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire chiar dacă au suficiente indicii plauzibile de coluziune (cu excepția cazului în care legislația națională impune autorităților contractante să excludă ofertantul – a se vedea mai jos).

Curtea a confirmat în mod constant că, în temeiul articolului 57 alineatul (4) din directivă, revine autorității contractante (iar nu unei alte instanțe naționale sau unui alt organism național) sarcina de a evalua în mod independent dacă un operator economic trebuie să fie exclus de la o anumită procedură de atribuire (33). Astfel cum a statuat Curtea în mod ferm, „[a]ceastă posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziție publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți”, în special pentru a asigura „fiabilitatea ofertantului [câștigător], pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă” (34).

Autoritățile contractante dispun de o marjă largă de apreciere în ceea ce privește excluderea unui ofertant suspectat de coluziune. Cu toate acestea, există anumite limite, care sunt stabilite în directivă.

În primul rând, atunci când transpun directiva în legislația națională, statele membre sunt autorizate să le impună propriilor autorități contractante să aplice motivele facultative de excludere prevăzute la articolul 57 alineatul (4) din directivă și, în ceea ce privește articolul 57 alineatul (4) litera (d), să excludă un ofertant de la procedura de atribuire dacă au suficiente indicii plauzibile de coluziune (35).

În plus, în temeiul articolului 57 alineatul (7) din directivă, statele membre au dreptul de a preciza condițiile de aplicare a acestui articol, cu respectarea dreptului Uniunii, în special pentru a se asigura că autoritățile contractante adoptă o abordare coerentă a acestei chestiuni la nivel național. Considerentul 102 din directivă recunoaște posibilitatea ca statele membre să stabilească astfel de condiții în cazul specific de evaluare a măsurilor de „autocorectare” prezentate de un ofertant. Cu toate acestea, nicio astfel de condiție nu ar trebui să schimbe, să modifice, să extindă sau să limiteze domeniul de aplicare sau motivarea cauzelor de excludere prevăzute la alineatul (4) din articolul în discuție, să limiteze puterea de apreciere a autorităților contractante sau să prejudicieze sau să aducă atingere deciziilor acestora. Scopul acestor condiții este de a stabili, la nivel național, condițiile în care autoritățile contractante își vor exercita competențele prevăzute de directivă (36).

În al doilea rând, în temeiul articolului 57 alineatul (6) din directivă, un ofertant își poate demonstra fiabilitatea furnizând autorității contractante dovezile menționate la alineatul respectiv, care să arate că a luat suficiente măsuri de conformare pentru a remedia efectele negative ale abaterii sale (sau măsuri de „autocorectare”). Considerentul 102 din directivă prevede următoarele:

„În cazul în care aceste măsuri oferă garanții suficiente, operatorul economic în cauză nu ar mai trebui să fie exclus doar din aceste motive.”

Autoritatea contractantă trebuie să analizeze aceste dovezi ținând seama de gravitatea sau de circumstanțele particulare ale încălcării și să furnizeze justificări atunci când decide că dovezile nu sunt suficiente pentru a-i permite ofertantului să participe în continuare la procedură.

În al treilea rând, principiul proporționalității, care acoperă toate etapele procedurii de atribuire, se aplică și etapei de evaluare a unui potențial caz de coluziune. Acest lucru este confirmat de considerentul 101 al directivei, care prevede următoarele:

„Atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autoritățile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporționalității.”

Autoritatea contractantă trebuie, de asemenea, să dea dovadă de proporționalitate atunci când evaluează măsurile de „autocorectare” prezentate de ofertantul în cauză. Articolul 57 alineatul (6) din directivă prevede următoarele:

„Măsurile luate de către operatorii economici sunt evaluate ținând seama de gravitatea și de circumstanțele particulare ale infracțiunii sau ale abaterii.”

În scopul aplicării acestui motiv de excludere, principiul proporționalității impune, în general, autorității contractante să efectueze o evaluare specifică și individuală a operatorului economic în cauză (37), independent de deciziile anterioare luate de alte autorități (a se vedea secțiunea 5.4) și respectând dreptul operatorului de a prezenta măsuri de „autocorectare” (a se vedea secțiunea 5.7).

În al patrulea rând, puterea de apreciere a autorității contractante în ceea ce privește excluderea unui operator de la procedura de atribuire este, de asemenea, atenuată de necesitatea ca decizia să fie bine documentată și motivată corespunzător. În cazul în care se prezintă măsuri de „autocorectare”, articolul 57 alineatul (6) din directivă prevede următoarele:

„În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente, operatorul economic primește o expunere a motivelor respectivei decizii.”

O decizie motivată corespunzător ar reduce substanțial riscul contestării cu succes în justiție a deciziei respective de către operatorul economic.

În general, autoritățile contractante trebuie să aibă în vedere în toate etapele procedurii de atribuire că excluderea unui operator economic de la procedură are ca rezultat limitarea efectivă a concurenței și a posibilității de alegere pentru achizitorul public. Aceasta este o măsură care trebuie utilizată cu prudență (în special în sectoarele în care există un număr limitat de operatori economici activi) și numai în cazul în care integritatea și fiabilitatea viitorului contractant nu pot fi asigurate prin alte măsuri mai puțin drastice.

5.4. Noțiunea de „suficiente indicii plauzibile”: fapte care pot fi considerate indicii, ce constituie „indicii” spre deosebire de „probe” și modul de gestionare a cererilor de clemență

Astfel cum s-a menționat în secțiunea 5.3, directivele nu detaliază ceea ce s-ar putea califica drept „suficiente indicii plauzibile” care să îi permită unei autorități contractante să excludă un operator economic de la procedura de atribuire în baza motivului de excludere ca urmare a coluziunii.

Prin urmare, se poate considera, în general, că, atunci când analizează posibilitatea de a exclude un ofertant de la o procedură de atribuire în curs, ca urmare a unei suspiciuni de coluziune, o autoritate contractantă are dreptul, în temeiul directivei, să evalueze toate faptele pe care le cunoaște și care ar putea pune sub semnul întrebării fiabilitatea ofertantului respectiv în calitate de potențial contractant viitor. Autoritatea contractantă poate lua în considerare, ca posibil indiciu plauzibil, cunoașterea faptului că, de exemplu, un ofertant a încheiat deja un contract de subcontractare cu un alt ofertant din cadrul aceleiași proceduri sau a comandat în prealabil elementele necesare pentru executarea contractului specific în cauză cu mult timp înainte de încheierea evaluării ofertelor. Printre alte aspecte pe care autoritățile contractante trebuie să le evalueze (prin metodele analitice disponibile sau pe baza listelor așa-numitelor „semnale de alertă”) se numără și următoarele chestiuni:

— comportamentul general pe piață al ofertanților care participă la procedură (de exemplu, ofertanți care nu au depus niciodată o ofertă în cadrul aceleiași proceduri de atribuire sau ofertanți care prezintă o ofertă numai în anumite regiuni sau ofertanți care par să participe pe rând la procedurile de atribuire);

— textul ofertelor (de exemplu, aceleași greșeli de tipar sau sintagme în oferte diferite sau comentarii lăsate din greșeală în textul ofertei, indicând coluziunea între ofertanți);

— prețurile oferite în cadrul procedurii de atribuire (de exemplu, ofertanți care oferă un preț mai mare decât în procedurile similare anterioare sau care oferă prețuri excesiv de ridicate sau de scăzute);

— detalii administrative (de exemplu, oferte depuse de același reprezentant al întreprinderii) (38).

Autoritățile contractante trebuie să evalueze în mod prudent și proporțional dacă există suficiente indicii plauzibile de coluziune în cadrul unei proceduri de atribuire în curs pentru excluderea unui ofertant, axându-se pe fapte și evitând prezumțiile. De exemplu, ar fi dificil să se justifice excluderea a doi ofertanți de la o procedură de atribuire pentru simplul motiv că aceștia și-au depus oferta în format electronic la o distanță de câteva minute.

În ceea ce privește unele aspecte mai specifice cu privire la ceea ce s-ar putea interpreta drept suficiente indicii plauzibile în sensul directivei:

În primul rând, având în vedere analiza din secțiunea 5.3, se poate considera că directivele permit statelor membre să introducă norme sau orientări naționale care ar califica ceea ce o autoritate contractantă ar putea considera drept „suficiente indicii plauzibile” în scopul aplicării motivului de excludere. Cu toate acestea, după cum s-a menționat, normele naționale ar trebui să respecte atât litera, cât și spiritul directivei, care impune doar „indicii” privind participarea la acorduri ilegale care denaturează concurența în cadrul unei proceduri de atribuire, și nu probe formale, precum o hotărâre judecătorească prin care se confirmă o astfel de participare. Dacă legiuitorul european ar fi solicitat probe pentru a aplica acest motiv de excludere, acest lucru s-ar fi reflectat în text, la fel ca în cazul articolului 26 alineatul (4) litera (b) și al articolului 35 alineatul (5) din directivă. Curtea a confirmat, de asemenea, că dovada unei încălcări a normelor UE de atribuire a contractelor de achiziții publice, cum ar fi comportamentul anticoncurențial, „[…] [poate] fi făcută nu numai prin probe directe, ci și prin intermediul unor indicii, cu condiția ca acestea să fie obiective și concordante, iar ofertanții afiliați să fie în măsură să facă dovada contrară” (39).

În practică, acest lucru înseamnă că autoritățile contractante nu sunt obligate să dețină probe cu privire la coluziune în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, întrucât acest lucru ar fi în contradicție cu litera directivei. În consecință, o reglementare națională care impune o decizie a unei autorități de concurență sau o hotărâre judecătorească prin care să se confirme că operatorul în cauză a fost implicat într-o coluziune în cadrul respectivei proceduri de atribuire în curs, înainte ca autoritatea contractantă să poată respinge oferta în temeiul articolului 57 alineatul (4) litera (d), ridică îndoieli cu privire la compatibilitatea sa cu directiva, având în vedere că o astfel de decizie constituie, în realitate, dovada unei coluziuni (40). Acest lucru ar limita în mod nejustificat competența acordată autorităților contractante în temeiul directivei de a exclude un ofertant mai degrabă pe baza unor indicii plauzibile suficiente de coluziune decât pe baza unor probe. Un posibil indiciu al coluziunii îl reprezintă, de exemplu, informațiile aduse la cunoștința autorității contractante cu privire la o investigație inițiată de autoritatea de concurență sau cu privire la acuzații penale împotriva conducerii operatorului pentru suspiciune de coluziune, fie în cadrul respectivei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul altor proceduri de atribuire.

În al doilea rând, atunci când evaluează integritatea sau fiabilitatea unui ofertant în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din directivă, autoritatea contractantă are dreptul de a lua în considerare orice fapt care indică un comportament anticoncurențial al ofertantului respectiv, indiferent dacă este vorba despre procedura de atribuire în curs sau despre o altă procedură, anterioară sau prezentă. Articolul 57 alineatul (4) litera (d) din directivă nu precizează dacă faptele care dau naștere unor indicii plauzibile suficiente de coluziune trebuie să se refere la procedura de atribuire în curs sau dacă se pot referi la alte proceduri (anterioare sau în curs), la proceduri dintr-un sector economic diferit sau la proceduri de achiziții publice desfășurate pentru sectorul privat. Dimpotrivă, articolul 57 alineatul (5) al doilea paragraf din directivă confirmă în mod explicit faptul că autoritatea contractantă poate lua în considerare „faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii”. Prin urmare, o decizie anterioară a unei alte autorități contractante de a exclude operatorul de la o procedură de atribuire sau o decizie a unei autorități de concurență sau o hotărâre pronunțată de o instanță națională, în temeiul căreia operatorul sau un membru al conducerii acestuia sau personalul său a fost găsit vinovat de coluziune în contextul procedurilor de atribuire anterioare, poate fi luată în considerare de o autoritate contractantă atunci când evaluează fiabilitatea unui ofertant în cadrul procedurii în curs (41). Cu toate acestea, implicarea operatorului într-un caz anterior de coluziune nu constituie în sine un motiv de excludere a operatorului într-o procedură de atribuire în curs, având în vedere că, în conformitate cu jurisprudența Curții (42), deciziile altor autorități în cazuri anterioare nu aduc atingere hotărârii autorității contractante care desfășoară procedura de atribuire. Același lucru este valabil și în situația în care, într-un caz anterior, un ofertant a fost suspectat de coluziune, dar, în cele din urmă, fie suspiciunile au fost respinse, fie ofertantul a rămas în procedura de atribuire, fără a se ține seama de această suspiciune. Autoritatea contractantă nu este obligată să respecte o astfel de decizie anterioară în cadrul propriei proceduri de atribuire (43), rezervându-și dreptul de a lua în considerare excluderea unui ofertant de la procedura de atribuire în cazul în care comportamentul anterior al ofertantului respectiv creează autorității contractante îndoieli credibile și care pot fi justificate cu privire la integritatea și fiabilitatea ofertantului în contextul procedurii de atribuire în curs.

Astfel cum s-a menționat în secțiunea 5.3, autoritatea contractantă trebuie să justifice modul în care a ajuns la decizia sa finală de a exclude operatorul în cauză de la procedura de atribuire și, în special, modul în care faptele specifice au fost considerate drept suficiente indicii plauzibile de coluziune și pun sub semnul întrebării fiabilitatea ofertantului în sensul procedurii de atribuire în curs. Pentru a-i permite autorității contractante să efectueze o evaluare în cunoștință de cauză, un operator economic trebuie să informeze autoritatea contractantă, la cerere, cu privire la orice decizie anterioară luată de o autoritate de concurență sau cu privire la hotărârile judecătorești prin care se constată coluziunea în legătură cu operatorul respectiv. Aceste informații sunt solicitate prin intermediul chestionarului inclus în documentul european de achiziție unic (DEAU) sau în formularele naționale similare, pe care operatorul este, de regulă, obligat să le transmită împreună cu oferta sa (44). În cazul în care un operator economic nu divulgă autorității contractante informațiile necesare pentru verificarea absenței motivelor de excludere, autoritatea are dreptul, în temeiul articolului 57 alineatul (4) litera (h) din directivă, să excludă operatorul respectiv de la procedura de atribuire.

În al treilea rând, există operatori economici care au recunoscut anterior că au participat la o coluziune și au cooperat cu o autoritate de concurență, fie în calitate de solicitanți de clemență sau de imunitate, fie în contextul unei proceduri de tranzacție. Se pune întrebarea dacă dreptul național poate prevedea că o astfel de cooperare anterioară privează în mod automat autoritățile contractante de posibilitatea de a considera această implicare anterioară într-un sistem de coluziune drept un indiciu plauzibil suficient de coluziune în scopul aplicării motivului de excludere în procedurile de atribuire desfășurate după ce autoritatea de concurență și-a făcut publică decizia.

Înainte de a răspunde la această întrebare, este util să se țină seama de faptul că, în majoritatea jurisdicțiilor:

— o decizie de clemență sau de tranzacție presupune ca operatorul în cauză să recunoască participarea sa la un acord coluziv ilegal;

— este posibil ca un operator, care a fost anchetat într-un caz de coluziune și a decis în final să coopereze pentru soluționarea cazului, să fi refuzat inițial să coopereze cu autoritatea de concurență și să fi subminat sau împiedicat investigația. Această conduită este opusul a ceea ce ar fi de așteptat din partea operatorului în temeiul articolului 57 alineatul (6) din directivă, pentru a-și restabili fiabilitatea în calitate de viitor contractant;

— în cele din urmă, soluționarea unui caz nu implică un angajament din partea operatorului de a evita practici similare în viitor sau de a lua măsuri specifice. Operatorul nu se angajează sau nu garantează că va adopta măsuri specifice (măsuri de „autocorectare”) pentru a-și restabili fiabilitatea și integritatea în sensul directivei. Dreptul concurenței nu prevede, în general, excluderea unui operator de la viitoarele proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice ca sancțiune pentru comportamentul anticoncurențial al acestuia.

Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se facă distincție între două situații: pe de o parte, o procedură sau mai multe proceduri de atribuire care au făcut obiectul unei investigații și al unei decizii a autorității naționale de concurență și care au implicat o cerere de clemență sau de tranzacție și, pe de altă parte, alte proceduri de atribuire care se desfășoară după ce decizia menționată mai sus a fost făcută publică.

— În primul caz, statele membre ar trebui, în general, să aibă libertatea de a decide să scutească integral sau parțial părțile care solicită clemență, imunitate sau încheierea unei tranzacții de orice sancțiune în legătură cu procedura sau procedurile de atribuire care fac obiectul solicitării respective și în cazul în care coluziunea între operatorii în cauză a fost stabilită și sancționată printr-o decizie a autorității naționale de concurență (45). Acest lucru ar putea garanta eficiența sistemelor de clemență sau de tranzacție instituite de statele membre, având în vedere că scutirea unui operator economic care admite participarea la un sistem de coluziune de consecințele grave prevăzute în legislația națională ar putea oferi operatorilor un stimulent foarte puternic pentru ca aceștia să dezvăluie cazurile de coluziune. Cele de mai sus ar trebui, de asemenea, să fie posibile atunci când o procedură de atribuire afectată de acordul coluziv pe care autoritatea națională de concurență a decis să îl sancționeze este încă în curs la momentul la care autoritatea de concurență își face publică decizia. Fără a aduce atingere prerogativelor autorităților contractante în temeiul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din directivă, se poate considera că un operator economic care și-a recunoscut participarea la sistemul de coluziune, a cooperat cu autoritatea de concurență, a plătit amenzile impuse și a luat măsurile adecvate pentru restabilirea fiabilității sale îndeplinește condițiile pentru „autocorectare”, în conformitate cu articolul 57 alineatul (6) din directivă. În consecință, ar putea fi considerat disproporționat ca o autoritate contractantă să excludă operatorul respectiv de la o procedură de atribuire în curs, în legătură cu care măsurile de „autocorectare” ale operatorului erau deja reflectate parțial în decizia respectivă a autorității naționale de concurență.

— Cu toate acestea, în al doilea caz, niciun element din directivă nu poate fi interpretat în sensul că permite statelor membre să introducă o prezumție de fiabilitate obligatorie, generală și fără rezerve pentru astfel de operatori și/sau să oblige autoritățile contractante să accepte în mod automat participarea acestora la procedurile de atribuire desfășurate sau încheiate după ce o decizie a autorității naționale de concurență este făcută publică. Acest lucru ar contraveni în mod efectiv puterii de apreciere specifice a autorităților contractante (prevăzută de directivă și confirmată în mod constant de Curte, astfel cum s-a analizat mai sus) care le permite să obțină garanția sau asigurarea că ofertantul este fiabil, inclusiv prin solicitarea eventuală de dovezi ale măsurilor de „autocorectare” prevăzute la articolul 57 alineatul (6) și prin evaluarea măsurii în care acțiunile întreprinse de operator sunt suficiente pentru a menține ofertantul în procedura de atribuire (46). Astfel cum a subliniat, de asemenea, Curtea (47), o astfel de garanție a participării la viitoarele proceduri de atribuire poate fi considerată chiar ca fiind în contradicție directă cu (sau chiar ca făcând ineficace) dispoziția privind „autocorectarea” de la articolul 57 alineatul (6), întrucât un operator economic cu acces garantat la viitoarele proceduri de atribuire nu ar fi stimulat în niciun fel să adopte măsuri de restabilire a fiabilității sale. Dreptul unei autorități contractante de a evalua riscul de coluziune în ceea ce privește participarea la o procedură de atribuire în curs a unui ofertant care a solicitat în trecut clemență sau încheierea unei tranzacții într-un caz de coluziune anterior este echilibrat în mod corespunzător cu obligația de a evalua, în mod proporțional, dovada pe care operatorul o poate prezenta în temeiul articolului 57 alineatul (6) în ceea ce privește măsurile pe care le-a luat pentru a-și restabili fiabilitatea. În cazul în care autoritatea contractantă decide să excludă ofertantul, în pofida măsurilor de „autocorectare” care i-au fost aduse la cunoștință, autoritatea contractantă trebuie să justifice motivul pentru care aceste măsuri au fost considerate insuficiente pentru menținerea ofertantului în procedura de atribuire.

5.5. Întreprinderi afiliate care participă la aceeași procedură de atribuire: dreptul operatorilor care pot fi suspectați de coluziune de a-și demonstra independența în cadrul licitației

Autoritățile contractante se confruntă adesea cu problema modului în care trebuie tratate ofertele separate depuse în cadrul aceleiași proceduri de atribuire de către operatori economici care sunt afiliați într-o anumită măsură (de exemplu, sunt membri ai aceluiași grup de societăți sau unul dintre aceștia este o filială a celeilalte societăți sau sunt societăți care au aceiași membri ai consiliului de administrație sau reprezentanți legali sau sunt societăți care dețin acțiuni în aceeași societate terță). Este posibil ca o autoritate contractantă să suspecteze că ofertele depuse de ofertanții afiliați sunt coordonate (și anume că acestea nu sunt nici autonome, nici independente), punând astfel în pericol respectarea principiilor transparenței și egalității de tratament între ofertanți (48).

Potrivit jurisprudenței Curții (49), autoritatea contractantă trebuie să evite să formuleze prezumții generale care ar putea conduce la respingerea automată a unor astfel de oferte (50). În schimb, aceasta ar trebui să permită operatorilor în cauză să demonstreze, prin orice dovadă pe care o consideră adecvată, că ofertele lor sunt cu adevărat independente și că nu amenință transparența sau nu denaturează concurența în cadrul procedurii de atribuire (51). Aceasta ar putea include, de exemplu, fapte care dovedesc că ofertele respective au fost elaborate în mod independent, că, în pregătirea lor, au fost implicate persoane diferite etc.

Autoritatea contractantă are dreptul de a aprecia dacă astfel de explicații oferă dovezi suficiente că afilierea operatorilor nu le-a influențat comportamentul în cadrul procedurii de atribuire sau conținutul ofertelor respective în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din directivă și de a decide dacă permit operatorilor în cauză să participe la procedură.

5.6 Prezentarea unei oferte comune și subcontractarea: efectuarea unei evaluări atente, însă echilibrate de către autoritatea contractantă

În unele cazuri, prezentarea unei oferte comune ridică semne de întrebare la nivelul autorității contractante, în special în cazul în care membrii grupului de societăți care depun o ofertă comună ar putea cu ușurință să depună oferte în nume propriu (sau chiar mai mult, în cazul în care se preconiza că vor acționa astfel). O serie de state membre au luat măsuri specifice în această privință, oferindu-le consultanță operatorilor economici cu privire la modul în care pot avea în vedere prezentarea de oferte comune fără a fi acuzați de un eventual comportament anticoncurențial (52).

Autoritatea contractantă dispune de o marjă de apreciere suficientă în temeiul directivei pentru a evalua dacă un caz de prezentare a unei oferte comune implică riscuri pentru buna desfășurare a procedurii de atribuire, în special dacă există indicii de coluziune care ar putea declanșa aplicarea motivului de excludere în temeiul articolului 57 alineatul (4) litera (d) din directivă. Cu toate acestea, atunci când abordează astfel de chestiuni, autoritatea contractantă trebuie să găsească un echilibru între evitarea riscurilor în materie de concurență presupuse de prezentarea unei oferte comune (53) și respectarea dreptului operatorilor de a depune o ofertă comună [astfel cum se prevede la articolul 2 alineatele (1) și (10), la articolul 19 alineatul (2) și la articolul 63 alineatul (1) din directivă]. Trebuie reținut faptul că societățile consideră adesea parteneriatele strategice sau cooperarea drept aspecte esențiale al strategiei lor de dezvoltare. Operatorii economici au dreptul de a face alegeri comerciale legitime cu privire la activitățile pe care le vor desfășura, iar autoritățile contractante nu ar trebui să limiteze per se acest drept, ci ar trebui, în schimb, să evalueze riscurile de coluziune de la caz la caz.

O abordare similară este necesară în cazul subcontractării: autoritatea contractantă ar trebui să evalueze cu atenție cazurile în care un subcontractant sugerat ar fi putut să participe cu ușurință la procedura de atribuire în nume propriu și să execute contractul în mod independent. Cazurile în care doi ofertanți își subcontractează reciproc obiectul contractului respectiv pot fi, de asemenea, considerate de către autoritatea contractantă drept un indiciu potențial de coluziune care trebuie analizat în temeiul articolului 57 din directivă, având în vedere că astfel de acorduri de subcontractare permit, de regulă, oricăreia dintre părți să aibă acces la oferta financiară a celeilalte părți, punând astfel sub semnul întrebării independența părților în formularea propriilor oferte. Deși acordurile de subcontractare precum cele menționate mai sus pot fi considerate un „semnal de alertă” care indică o posibilă coluziune, autoritățile contractante ar trebui să evite prezumțiile generale potrivit cărora subcontractarea de către ofertantul declarat câștigător către un alt ofertant în cadrul aceleiași proceduri constituie o coluziune între operatorii economici în cauză, fără a le oferi operatorilor economici respectivi posibilitatea de a furniza argumente pentru a demonstra contrariul (54).

5.7 Măsuri de „autocorectare” luate de operatorii economici în sensul articolului 57 alineatul (6) din directivă: dreptul operatorilor de a-și demonstra fiabilitatea și necesitatea ca autoritățile contractante să efectueze o evaluare proporțională a argumentelor invocate

Astfel cum se menționează în secțiunea 5.3, articolul 57 alineatul (6) din directivă acordă operatorilor economici, care se află într-o situație ce le justifică excluderea, dreptul de a-și demonstra fiabilitatea, în pofida existenței unor motive de excludere (55).

Articolul 57 alineatul (6) detaliază aceste așa-numite măsuri de „autocorectare” pe care operatorii economici le pot aduce în atenția autorității contractante în acest scop. Considerentul 102 din directivă oferă exemple de astfel de măsuri, în special măsuri legate de personal sau de organizare, cum ar fi ruperea legăturilor cu persoanele sau organizațiile implicate în comportamentul ilicit, măsuri adecvate de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de raportare și de control, crearea unei structuri interne de audit care să monitorizeze respectarea legislației și adoptarea unor proceduri interne de responsabilizare și de compensare.

Același considerent face trimitere la posibilitatea ca statele membre, în temeiul articolului 57 alineatul (7) din directivă, „[…] să stabilească condițiile procedurale și de fond exacte aplicabile în astfel de cazuri”, ceea ce include posibilitatea de a furniza, la nivel național, criterii sau orientări detaliate cu privire la modul în care autoritățile contractante vor aplica în practică dispozițiile privind „autocorectarea”. Cu toate acestea, astfel cum s-a analizat în secțiunea 5.3, astfel de dispoziții naționale instituite în temeiul articolului 57 alineatul (7) din directivă ar trebui să fie în concordanță cu domeniul de aplicare și cu raționamentul respectivelor dispoziții ale directivei, fără a pune sub semnul întrebării dreptul operatorului de a prezenta argumente de „autocorectare” sau puterea de apreciere a autorității contractante pentru evaluarea acestora (56). Statele membre pot opta, de asemenea, să încredințeze evaluarea măsurilor de „autocorectare” altor autorități decât autoritatea contractantă, fie la nivel central, fie la nivel descentralizat. Cu toate acestea, în acest demers, statele membre trebuie să se asigure că sunt îndeplinite condițiile și obiectivele sistemului de „autocorectare”, în special în ceea ce privește efectuarea unei evaluări adecvate și prompte a măsurilor de „autocorectare” prezentate de operator (57).

Informațiile precise sau dovezile pe care operatorul economic le poate prezenta pentru evaluarea efectuată de autoritatea contractanta diferă de la caz la caz. Având în vedere principiul proporționalității, ar trebui să fie posibil să se considere că operatorul trebuie să demonstreze că a luat măsurile prevăzute la articolul 57 alineatul (6) al doilea paragraf, care sunt aplicabile în cazul respectiv. De exemplu, operatorul trebuie să demonstreze că a plătit sau s-a angajat să plătească o compensație pentru comportamentul său ilegal numai în cazul în care există o plângere împotriva sa. În plus, pot exista cazuri în care luarea de măsuri numai cu privire la personal poate fi suficientă pentru a convinge autoritatea contractantă de fiabilitatea operatorului, fără a fi nevoie să se ia alte măsuri tehnice sau organizatorice.

Directiva impune autorităților contractante să evalueze argumentele prezentate de operatorul economic în cauză înainte de a decide dacă să excludă sau nu operatorul economic de la procedură, chiar și atunci când consideră că au dovezi cu privire la participarea operatorului la coluziune. Astfel cum a statuat Curtea (58), directiva nu specifică dacă ofertantul prezintă explicații sau măsuri de „autocorectare” din proprie inițiativă sau în urma unei cereri din partea autorității contractante. În absența unei dispoziții explicite și în temeiul articolului 57 alineatul (7), astfel cum s-a menționat mai sus, este de competența statelor membre să stabilească dacă autoritățile contractante ar trebui să solicite operatorilor să furnizeze aceste explicații înainte de a lua o decizie sau dacă această posibilitate ar trebui lăsată la inițiativa operatorului. În cazul în care legislația națională optează pentru a impune unui ofertant să prezinte în mod spontan măsuri de „autocorectare” cel târziu odată cu oferta, autoritatea contractantă trebuie să informeze ofertanții cu privire la această cerință în mod clar și precis atunci când lansează procedura (59). În orice caz, în lumina jurisprudenței Curții (60), se recomandă ca autoritățile contractante să prezinte în mod clar în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici trebuie să le includă în ofertă, inclusiv informații privind legăturile sau acordurile încheiate cu alți ofertanți, precum și orice măsuri de „autocorectare” luate în urma unei încălcări anterioare a normelor în materie de concurență. Cerința de a declara orice astfel de acorduri, precum și de a furniza informații cu privire la posibile măsuri de „autocorectare” este deja inclusă în documentul european de achiziție unic (DEAU) sau în formularele naționale similare, pe care operatorul este, în general, obligat să le prezinte împreună cu oferta.

Articolul 57 alineatul (6) din directivă nu numai că acordă unui operator economic dreptul de a furniza dovezi care i-ar da permite să rămână în procedura de atribuire, ci îi oferă, de asemenea, autorității contractante posibilitatea de a nu exclude un operator care a oferit clarificări suficiente ca răspuns la preocupările autorității cu privire la comportamentul său anterior în cadrul procedurilor de achiziții. Singura limitare a dreptului operatorului de a prezenta măsuri de „autocorectare” este că această posibilitate nu se aplică atât timp cât operatorul rămâne supus unei excluderi de la procedurile de atribuire pentru o perioadă de timp stabilită printr-o hotărâre definitivă în statul membru în care această hotărâre produce efecte (a se vedea secțiunea 5.9) (61). Prin urmare, această dispoziție nu împiedică o autoritate contractantă să mențină în procedură un operator economic care, în timpul procedurii, a recunoscut că a încheiat acorduri ilegale cu alți ofertanți, a cooperat activ cu autoritatea contractantă pentru a clarifica situația și a luat toate măsurile necesare pentru a preveni noi abateri.

În cursul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă evaluează orice măsuri de „autocorectare” prezentate de un operator despre care s-a constatat că a participat anterior la o coluziune alături de alți operatori, luând în considerare orice dovezi furnizate de operatorul respectiv (62). Astfel cum se menționează în secțiunea 5.3, autoritatea contractantă trebuie să evalueze dovezile furnizate de operator în mod proporțional, și anume luând în considerare gravitatea și circumstanțele specifice ale cazului (63), precum și măsurile specifice luate de operator pentru a-și restabili fiabilitatea (64).

Acest lucru se aplică, de asemenea, pentru operatorii implicați în cazuri anterioare de coluziune, care au participat la un program de clemență sau de imunitate și/sau au urmat o procedură de tranzacție (a se vedea secțiunea 5.4.). Având în vedere importanța programelor de clemență în combaterea cartelurilor și necesitatea de a oferi solicitanților de clemență securitate juridică și transparență în ceea ce privește condițiile de clemență, statele membre ar trebui să încurajeze autoritățile contractante să asigure tratamentul proporțional al acestor operatori atunci când evaluează măsurile efective de „autocorectare” pe care le-au luat operatorii respectivi pentru a-și garanta fiabilitatea și integritatea. Curtea a confirmat deja că „în principiu, transmiterea către autoritatea contractantă a deciziei prin care se constată încălcarea normelor de concurență săvârșită de ofertant, dar prin care acestuia i se aplică o normă de clemență pentru motivul că a cooperat cu autoritatea de concurență, ar trebui să fie suficientă pentru a dovedi autorității contractante că operatorul economic respectiv a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând cu această autoritate […]”, în conformitate cu articolul 57 alineatul (6) din directivă (65).

În cazul în care autoritatea contractantă concluzionează că măsurile prezentate de operatorul economic nu sunt suficiente pentru a dovedi integritatea operatorului, autoritatea trebuie să prezinte motivele acestei decizii.

Cooperarea strânsă dintre autoritatea contractantă și alte autorități, precum autoritatea de concurență, autoritățile responsabile pentru registrele naționale ale comerțului etc., facilitează evaluarea măsurilor de „autocorectare”. Aceste autorități pot oferi, de la caz la caz, recomandări utile cu privire la impactul acestor măsuri și la informațiile necesare [cu respectarea legislației UE (66) și a legislației naționale privind protecția datelor] pentru ca autoritatea contractantă să evalueze, de exemplu, dacă operatorul a cooperat în mod suficient și activ cu autoritatea de concurență într-un caz anterior, dacă persoanele implicate în coluziunea anterioară au fost înlocuite sau dacă amenzile sau compensațiile impuse au fost plătite în mod corespunzător. În vederea încheierii procedurilor de atribuire într-un interval de timp rezonabil, autoritățile ar trebui să depună eforturi pentru a realiza cu promptitudine o astfel de cooperare, utilizând în mod optim resursele disponibile.

5.8. Importanța informării autorității de concurență sau a altor autorități centrale implicate și/sau a solicitării de asistență din partea acestora de către autoritățile contractante

Directivele nu impun autorității contractante să se consulte cu autoritatea națională centrală de achiziții publice sau de concurență înainte de a decide excluderea unui operator economic de la o procedură de atribuire. Cu toate acestea, în general, se recomandă ca autoritățile contractante să recurgă la orice asistență disponibilă de îndată ce identifică o ofertă suspectă. Consultanța de specialitate oferită de aceste autorități ar facilita evaluarea generală a cazului, ar ajuta autoritatea contractantă să justifice în mod corespunzător alegerile făcute și, prin urmare, ar reduce în mod substanțial riscul contestării cu succes a deciziei finale. În special pentru autoritățile contractante de dimensiuni mai mici, care dispun de resurse limitate, asistența din partea autorităților centrale de achiziții publice sau de concurență se poate dovedi esențială pentru abordarea unui caz de coluziune, în special atunci când această asistență este oferită sub forma unei recomandări privind indiciile identificate de autoritatea contractantă sau în cadrul evaluării măsurilor de „autocorectare” prezentate de un ofertant. În ceea ce privește acest din urmă aspect, considerentul 102 din directivă recunoaște în mod explicit posibilitatea ca statele membre să încredințeze unei alte autorități evaluarea măsurilor de „autocorectare” prezentate de un ofertant suspectat de coluziune pentru a-și dovedi fiabilitatea. Astfel cum se menționează în secțiunile 5.3 și 5.4, implicarea autorităților naționale centrale de achiziții publice sau de concurență în evaluarea unui potențial caz de coluziune nu ar trebui să aducă atingere competenței autorității contractante de a decide în ultimă instanță excluderea unui ofertant de la o procedură de atribuire.

O cooperare armonioasă și eficientă între o autoritate contractantă care desfășoară o procedură de atribuire și autoritățile naționale centrale de achiziții publice sau de concurență în abordarea unui caz de suspiciune de coluziune necesită recunoașterea de către ambele părți a importanței abordării acestei probleme, a utilizării tuturor resurselor disponibile și a schimbului de informații în timp util. Chiar înainte de lansarea procedurii de atribuire, autoritățile contractante ar trebui să dispună de puncte de contact în cadrul autorității naționale centrale de achiziții publice și/sau al autorității de concurență pentru a putea lua legătura cu acestea de îndată ce apar suspiciuni pe parcursul procedurii. Autoritățile centrale de achiziții publice sau de concurență ar trebui să depună eforturi pentru a răspunde, cât mai curând posibil, cererilor de asistență și consiliere adresate de o autoritate contractantă. Cele două părți ar trebui să fie pregătite să transmită, după caz, orice informație care poate fi esențială pentru detectarea și evaluarea cazurilor de coluziune (67). Chiar dacă autoritățile contractante nu se consultă cu autoritățile centrale de achiziții publice sau de concurență, se recomandă în mod special ca acestea să notifice autoritățile respective cu privire la orice caz de suspiciune de coluziune gestionat și cu privire la orice decizie finală luată în vederea excluderii unor operatori economici de la procedurile de atribuire.

Nu în ultimul rând, orice contact între autoritatea contractantă și alte autorități, în perioada cuprinsă între identificarea unui caz de suspiciune de coluziune și (dacă este posibil în temeiul legislației naționale) solicitarea de clarificări din partea operatorului economic respectiv, ar trebui să fie strict confidențial și să nu fie comunicat ofertantului suspectat sau altor participanți la procedura de atribuire. În caz contrar, este probabil ca ofertanții implicați în coluziunea respectivă să elimine în mod ilegal orice dovadă a acordului încheiat de aceștia, de îndată ce iau cunoștință de măsurile luate împotriva lor, privând astfel autoritățile de aplicare a legii de probe valoroase în cadrul unei investigații viitoare.

5.9. Stabilirea condițiilor de excludere a unui operator economic în temeiul articolului 57 alineatul (7) din directivă

După cum s-a menționat deja (68), articolul 57 alineatul (7) din directivă permite statelor membre să precizeze condițiile de aplicare a acestui articol. Aceste condiții pot include stabilirea perioadei maxime în care unui operator economic nu i se va permite să participe la nicio procedură de achiziții publice, criterii sau exemple de circumstanțe care ar putea justifica o astfel de excludere și organismul național care va avea competența de a impune o astfel de excludere (astfel cum se confirmă în considerentul 102 din directivă). Articolul 57 alineatul (7) prevede că, în cazul în care perioada de excludere de la procedurile de atribuire nu a fost stabilită prin hotărâre definitivă, această perioadă nu poate depăși trei ani de la data evenimentului relevant în cazurile prevăzute la articolul 57 alineatul (4). În jurisprudența recentă (69), Curtea a clarificat faptul că „data evenimentului relevant” pentru stabilirea punctului de plecare în vederea calculării perioadei de excludere este data la care comportamentul ilegal al operatorului economic a făcut obiectul unei decizii a unei autorități competente, fără a ține seama de data la care au avut loc faptele care au condus la condamnarea respectivă.

Directiva nu împiedică statele membre să precizeze că o excludere pentru o anumită perioadă de timp, în conformitate cu articolul 57 alineatul (7), poate fi impusă de o autoritate contractantă în ceea ce privește propriile sale proceduri viitoare de atribuire sau de un alt organism (cum ar fi autoritatea națională de concurență, autoritatea centrală de achiziții publice sau un organism special înființat în acest scop) cu un domeniu de aplicare mai general.

În temeiul articolului 57 alineatul (7), perioada maximă de excludere de trei ani se aplică numai în cazul în care perioada de excludere nu a fost stabilită anterior prin hotărâre definitivă. Acest lucru nu împiedică includerea în legislația națională a unor dispoziții care să permită autorităților judiciare să ia în considerare aplicarea unei perioade de excludere și mai lungi atunci când se pronunță o hotărâre definitivă cu privire la o cauză ce implică o coluziune, în funcție de gravitatea acesteia.

În cazul în care un operator economic care a fost exclus de la procedurile de atribuire pentru o anumită perioadă în temeiul articolului 57 alineatul (7) din directivă depune o ofertă în perioada de excludere, autoritatea contractantă trebuie să respingă în mod automat oferta respectivă, fără a mai fi necesară o evaluare. După expirarea perioadei de excludere aplicabilă unui operator economic, o autoritate contractantă poate decide totuși să excludă operatorul respectiv de la o procedură de atribuire, dar numai dacă sunt îndeplinite condițiile de aplicare a articolului 57 alineatul (4) litera (d).

În sfârșit, deciziile de excludere pe motive de coluziune se referă numai la operatorul economic despre care s-a constatat că a participat la o coluziune nu și la alți operatori economici afiliați într-un anumit mod acestui operator (precum societățile-mamă, alte societăți care aparțin aceluiași grup sau filiale ale societăților excluse) și care nu au fost implicați în procedurile de atribuire respective. Acest lucru nu aduce, desigur, atingere dreptului unei autorități contractante de a exclude de la o procedură de atribuire orice operator economic care se află într-una dintre situațiile care justifică excluderea în temeiul directivelor.

(1) Estimate la peste 14 % din PIB-ul total al statelor membre ale UE.

(2) De exemplu: http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector. Potrivit celor susținute într-o cauză pendinte de presupusă coluziune în curs de investigare din Statele Unite, în care sunt implicate o serie de societăți importante din domeniul farmaceutic, societățile implicate în sistemul coluziv respectiv au stabilit în mod artificial prețuri pentru mai multe medicamente generice cu până la 1 000 % mai mari decât prețul lor normal de pe piață.

(3) Pe baza informațiilor primite de statele membre (a se vedea secțiunea 2.2 din prezenta comunicare).

(4) Analizat în secțiunea 5.1 din prezenta comunicare.

(5) A se vedea articolul 57 alineatul (4) litera (d) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO L 94, 28.3.2014, p. 65) și articolul 38 alineatul (7) litera (e) din Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune (JO L 94, 28.3.2014, p. 1). Motivul de excludere prevăzut în Directiva 2014/24/UE se poate aplica și în cazul Directivei 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CE (JO L 94, 28.3.2014, p. 243), în temeiul articolului 80 alineatul (1) din Directiva 2014/25/UE.

(6) În sensul prezentei comunicări, termenii „responsabili cu achizițiile publice” sau „personal responsabil cu achizițiile publice” se referă la personalul autorităților sau al entităților contractante care este implicat, într-o măsură mai mare sau mai mică, în conceperea, lansarea și desfășurarea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Această definiție nu aduce atingere competenței statelor membre în ceea ce privește organizarea administrației naționale, nivelurile decizionale, implicarea diferitelor departamente în procedurile generale de atribuire etc. În acest sens, capacitatea de a detecta și de a aborda cazurile de suspiciune de coluziune și obligația de a asigura fiabilitatea procedurii de atribuire se aplică tuturor celor implicați în procedură, de la membrul personalului care primește și deschide ofertele până la managerul care semnează decizia de atribuire a contractului.

(7) Pentru cauzele investigate de Comisie, a se vedea, de exemplu, cauza SPO (care implică întreprinderi de construcții din Țările de Jos) din 1992 (cauzele IV/31.572 și 32.571), cauza privind conductele preizolate din 1999 (cauza IV/35.691/E-4), cauza privind ascensoarele și scările rulante din 2007 [cauza (COMP/E-1/38.823)], cauza privind cablurile electrice din 2014 (cauza AT.39610), precum și cauzele menționate în raportul Direcției Generale Concurență a Comisiei privind asigurarea respectării legislației în materie de concurență în sectorul farmaceutic, adoptat la 28 ianuarie 2019 (disponibil la adresa https://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/report2019/report_ro.pdf).

(8) În special, capitolul din manualul privind aplicarea măsurilor de combatere a cartelurilor, elaborat de Rețeaua Internațională a Concurenței (ICN), care tratează relațiile dintre agențiile de concurență și organismele de achiziții publice.

(9) Coluziunea a fost, de asemenea, abordată într-un studiu comandat de OLAF și intitulat „Identifying and reducing corruption in public procurement in the EU” (Identificarea și reducerea corupției în domeniul achizițiilor publice în UE), publicat în iunie 2013 (disponibil la adresa https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/fil