Pentru a stabili dacă sunt oferite servicii, autoritățile trebuie să evalueze dacă prestatorul de servicii le permite unor persoane juridice sau fizice din unul sau mai multe state membre să utilizeze serviciile sale. Cu toate acestea, simpla accesibilitate a serviciului (care ar putea să rezulte, de asemenea, din accesibilitatea site-ului web al prestatorului de servicii sau al unui intermediar sau din accesibilitatea unei adrese de e-mail și a altor date de contact), nu ar trebui să fie o condiție suficientă pentru aplicarea prezentului regulament. Prin urmare, este necesară existența unei legături substanțiale cu acele state membre pentru a stabili o legătură suficientă între prestator și teritoriul pe care își oferă serviciile. O astfel de legătură substanțială există atunci când un prestator de servicii dispune de un sediu în unul sau mai multe state membre. În absența unui sediu în Uniune, criteriul referitor la o legătură substanțială cu Uniunea ar trebui să fie evaluat pe baza existenței unui număr semnificativ de utilizatori în unul sau mai multe state membre sau a orientării activităților către unul sau mai multe state membre. Orientarea activităților către unul sau mai multe state membre poate fi stabilită pe baza tuturor circumstanțelor relevante, inclusiv pe baza unor factori precum utilizarea unei limbi sau a unei monede folosite în general într-un stat membru. Orientarea activităților către un stat membru ar putea să reiasă, de asemenea, din disponibilitatea unei aplicații în magazinul de aplicații naționale relevante, din oferirea de publicitate locală sau de publicitate în limba folosită într-un stat membru, din utilizarea oricărei informații provenite de la persoane din statele membre în cursul activităților sale sau din gestionarea relațiilor cu clienții, de exemplu prin furnizarea de servicii pentru clienți în limba folosită în general într-un stat membru. De asemenea, trebuie să se presupună existența unei legături substanțiale atunci când un prestator de servicii își direcționează activitățile spre unul sau mai multe state membre, astfel cum se prevede la articolul 17 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 1215/2012 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială.

Ordinul european de divulgare a probelor electronice și ordinul european de păstrare a probelor electronice sunt măsuri de investigare care pot fi emise doar în cadrul unor anchete sau proceduri penale pentru infracțiuni concrete. Legătura cu o anchetă concretă le diferențiază de măsurile preventive sau de obligațiile de păstrare a datelor prevăzute de lege și asigură aplicarea drepturilor procedurale aplicabile procedurilor penale. Prin urmare, competența de a deschide anchete pentru o anumită infracțiune este o condiție prealabilă pentru utilizarea regulamentului.

Ca o cerință suplimentară, datele solicitate trebuie să fie legate de serviciile oferite de prestatorul de servicii în Uniune.

Capitolul 2: Ordinul european de divulgare a probelor electronice, ordinul european de păstrare a probelor electronice și certificatele aferente

Articolul 4: Autoritatea emitentă

Atunci când este emis un ordin european de divulgare sau de păstrare a probelor electronice, ar trebui să intervină întotdeauna o autoritate judiciară fie în calitate de autoritate de emitere, fie în calitate de autoritate de validare. Pentru ordinele de divulgare de date privind operațiile sau de date referitoare la conținut este necesară intervenția unui judecător sau a unei instanțe. Pentru datele privind abonații și cele privind accesul, acest lucru poate fi realizat și de către un procuror.

Articolul 5: Condițiile pentru emiterea unui ordin european de divulgare a probelor electronice

Articolul 5 stabilește condițiile pentru emiterea unui ordin european de divulgare a probelor electronice. Acestea trebuie să fie evaluate de către autoritatea judiciară emitentă.

Ordinul european de divulgare a probelor electronice poate fi emis doar dacă acest lucru este necesar și proporțional în cazul respectiv. În plus, acesta nu ar trebui emis decât dacă o măsură similară ar fi disponibilă într-o situație internă comparabilă în statul emitent.

Ordinele de divulgare de date privind abonații și de date privind accesul pot fi emise pentru orice infracțiune. Datele privind operațiile și cele referitoare la conținut ar trebui să facă obiectul unor cerințe mai stricte pentru a reflecta natura mai sensibilă a acestor date și gradul proporțional mai ridica de intruziune al ordinelor care vizează astfel de date, în comparație cu datele privind abonații și datele privind accesul. Prin urmare, ordinele pot fi emise numai pentru infracțiuni care se pedepsesc cu o pedeapsă cu închisoarea a cărei limită superioară este de cel puțin 3 ani sau mai mult. Stabilirea unui prag pe baza pedepsei maxime cu închisoarea permite o abordare mai proporțională, împreună cu o serie de alte condiții și garanții ex ante și ex post pentru a asigura respectarea proporționalității și a drepturilor persoanelor afectate.

În același timp, pragul nu ar trebui să submineze eficacitatea instrumentului și utilizarea sa de către practicieni. Statele membre aplică diferite praguri maxime ale pedepsei în funcție de sistemul lor național. Codurile penale naționale variază și nu sunt armonizate. Acest lucru este valabil pentru infracțiunile și pentru sancțiunile aplicabile acestora. De asemenea, codurile de procedură naționale diferă în ceea ce privește pragurile pentru obținerea de date privind operațiile sau de date referitoare la conținut: unele state membre nu stabilesc niciun prag specific; altele au stabilit o listă de infracțiuni. Un prag de trei ani limitează domeniul de aplicare a instrumentului la infracțiuni mai grave, fără a afecta excesiv posibilitățile sale de utilizare de către practicieni. Acest prag exclude din domeniul de aplicare o gamă largă de infracțiuni, în funcție de codul penal al statului membru (de exemplu, în unele state membre participarea la activitatea unui grup infracțional organizat și la răpiri, dar și infracțiuni precum furturile minore, frauda sau agresiunea, pentru care utilizarea unui ordin transfrontalier de divulgare pentru datele mai sensibile poate fi considerată disproporționată). Pe de altă parte, un prag de trei ani include infracțiuni care necesită o abordare mai eficientă, cum ar fi apartenența la o organizație criminală, finanțarea grupurilor teroriste, sprijină sau promovarea unei organizații criminale, formarea în vederea comiterii de infracțiuni teroriste, anumite infracțiuni săvârșite cu intenția de a comite acte de terorism și pregătirea unei infracțiuni care să fie săvârșită cu intenția de a comite acte de terorism sau pregătirea unei luări de ostatici, care altfel ar fi excluse în cazul în care s-ar aplica un prag mai ridicat, în funcție de statul membru. Acest prag a fost ales pentru a asigura un echilibru pentru toate statele membre între eficiența anchetelor penale și protecția drepturilor și a proporționalității. De asemenea, stabilirea unui prag are avantajul de a fi ușor de aplicat în practică.

În plus, ordinele de divulgare de date privind operațiile sau de date referitoare la conținut pot fi emise, de asemenea, pentru infracțiuni armonizate specifice enumerate în dispoziție pentru care vor fi disponibile probe în general doar în format electronic. Acest lucru justifică aplicarea regulamentului și în cazurile în care pedeapsa maximă cu închisoarea este mai mică decât pragul menționat mai sus; în caz contrar, aceste infracțiuni nu ar putea fi anchetate în mod adecvat, ceea ce ar putea conduce la impunitate. Infracțiunile fac obiectul următoarelor dispoziții specifice: (i) Decizia-cadru 2001/413/JAI a Consiliului de combatere a fraudei și a falsificării mijloacelor de plată, altele decât numerarul, (ii) Directiva 2011/92/UE privind combaterea abuzului sexual asupra copiilor, a exploatării sexuale a copiilor și a pornografiei infantile și de înlocuire a Deciziei-cadru 2004/68/JAI a Consiliului și (iii) Directiva 2013/40/UE privind atacurile împotriva sistemelor informatice și de înlocuire a Deciziei-cadru 2005/222/JAI a Consiliului. De asemenea, pot fi emise ordine pentru infracțiunile enumerate în Directiva (UE) 2017/541 privind combaterea terorismului și de înlocuire a Deciziei-cadru 2002/475/JAI a Consiliului și de modificare a Deciziei 2005/671/JAI a Consiliului. Unele dintre aceste infracțiuni au un prag minim al pedepsei maxime de cel puțin 1 an, altele de 2 ani, însă niciun prag minim nu este inferior unui prag maxim de 1 an.

De asemenea, articolul stabilește informațiile obligatorii pe care trebuie să le conțină ordinul european de divulgare a probelor electronice pentru a permite prestatorului de servicii să identifice și să divulge datele solicitate. Ordinul european de divulgare a probelor electronice include, de asemenea, raționamentul privind motivele pentru care această măsură este necesară și proporțională.

Ordinul european de divulgare a probelor electronice este pus în aplicare prin emiterea unui certificat de ordin european de divulgare a probelor electronice (EPOC) (a se vedea articolul 8), care este tradus și transmis prestatorului de servicii. EPOC conține aceleași informații obligatorii ca și ordinul, cu excepția motivelor pentru necesitatea și proporționalitatea măsurii sau a unor detalii suplimentare cu privire la caz.

În situațiile în care datele solicitate sunt stocate sau prelucrate ca parte a unei infrastructuri furnizate de un prestator de servicii unei societăți, cel mai frecvent în cazul serviciilor de găzduire sau de software, societatea însăși ar trebui să fie principalul destinatar al unei cereri formulate de către autoritățile de anchetă. Acest demers ar putea necesita un ordin european de anchetă sau o procedură de asistență judiciară reciprocă în cazul în care această societate nu ar fi un prestator de servicii care intră sub incidența prezentului regulament. Prestatorul de servicii poate fi destinatarul unui ordin european de divulgare a probelor electronice doar în cazul în care nu ar fi adecvat ca cererea să fie adresată societății, în special atunci când acest lucru ar risca să pericliteze ancheta, de exemplu atunci când societatea însăși face obiectul anchetei.

Înainte de a emite un ordin european de divulgare a probelor electronice, autoritatea emitentă trebuie să ia în considerare, de asemenea, imunitățile și privilegiile acordate în temeiul legislației statului membru al destinatarului ordinului sau orice impact asupra intereselor fundamentale ale statului membru respectiv, cum ar fi securitatea și apărarea națională. Obiectivul acestei dispoziții este acela de a garanta faptul că imunitățile și privilegiile care protejează datele solicitate în statul membru al prestatorului de servicii sunt luate în considerare în statul emitent, în special în cazul în care acestea oferă o mai bună protecție decât legea statului emitent.

Articolul 6: Condițiile pentru emiterea unui ordin european de păstrare a probelor electronice

Un ordin european de păstrare a probelor electronice face obiectul unor condiții similare cu cele ale ordinului european de divulgare a probelor electronice. El poate fi emis pentru o infracțiune în conformitate cu celelalte condiții prevăzute la articolul 6. Obiectivul său este de a împiedica eliminarea, ștergerea sau modificarea datelor în situațiile în care poate dura mai mult timp obținerea divulgării acestor date, de exemplu întrucât vor fi utilizate canale de cooperare judiciară. Având în vedere, de exemplu, că ordinul european de anchetă poate fi emis în general pentru orice infracțiune fără a fi limitat la vreun prag, nici ordinul european de păstrare a probelor electronice nu va fi limitat. În caz contrar, acest instrument nu ar fi eficace. Pentru a permite autorităților de anchetă să acționeze rapid și având în vedere faptul că cererea relevantă de divulgare a datelor va fi cererea ulterioară în cazul căreia toate condițiile vor face obiectul unei noi examinări, ordinele europene de păstrare a probelor electronice pot fi emise sau validate și de către un procuror.

Articolul 7: Destinatarul unui ordin european de divulgare a probelor electronice sau al unui ordin european de păstrare a probelor electronice

Ordinele europene de divulgare a probelor electronice și ordinele europene de păstrare a probelor electronice ar trebui adresate unui reprezentant legal desemnat de către prestatorul de servicii, în scopul de a aduna probe în cadrul procedurilor penale, în conformitate cu directiva de stabilire a unor norme armonizate privind desemnarea reprezentanților legali în scopul colectării de probe în cadrul procedurilor penale. Transmiterea se va efectua sub forma unui certificat de ordin european de divulgare a probelor electronice (EPOC) sau a unui certificat de ordin european de păstrare a probelor electronice (EPOC-PR), astfel cum se menționează la articolul 8. Acest reprezentant legal va fi responsabil cu primirea certificatelor și cu executarea lor deplină și în timp util. Prestatorii de servicii pot alege astfel modul lor de organizare în vederea divulgării datelor solicitate de autoritățile statului membru.