RO Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 135/1

DECIZIA COMISIEI

din 12 ianuarie 2011

privind amortizarea fiscală a fondului comercial financiar în cazul achiziționării unor titluri de participare străine C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) pusă în aplicare de Spania

[notificată cu numărul C(2010) 9566]

(Numai textul în limba spaniolă este autentic)

(Text cu relevanță pentru SEE)

(2011/282/UE)

COMISIA EUROPEANĂ,

având în vedere Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, în special articolul 108 alineatul (2) primul paragraf,

având în vedere Acordul privind Spațiul Economic European, în special articolul 62 alineatul (1) litera (a),

după ce părțile interesate au fost invitate să își prezinte observațiile în conformitate cu dispozițiile menționate anterior (1) și ținând seama de observațiile acestora,

întrucât:

I. PROCEDURĂ

(1) Prin întrebările cu solicitare de răspuns scris adresate Comisiei (nr. E-4431/05, E-4772/05 și E-5800/06), o serie de deputați în Parlamentul European au semnalat faptul că Spania a adoptat o schemă specială care ar oferi un stimulent fiscal injust pentru societățile spaniole care au achiziționat titluri de participare semnificative în societăți străine, în conformitate cu articolul 12 alineatul (5) din Legea spaniolă privind impozitarea societăților comerciale (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (2), denumită în continuare „TRLIS”).

(2) Prin întrebarea cu solicitare de răspuns scris nr. P-5509/06, dl David Martin, deputat în Parlamentul European, și-a exprimat nemulțumirea în fața Comisiei cu privire la oferta de preluare ostilă din partea producătorului spaniol de energie Iberdrola, care a presupus achiziționarea de acțiuni ale întreprinderii britanice de furnizare și distribuție de energie Scottish Power Ltd. Potrivit dlui Martin, Iberdrola a beneficiat în mod nedrept de ajutor de stat sub forma unui stimulent fiscal pentru achiziție. Dl Martin i-a solicitat Comisiei să examineze toate aspectele legate de concurență care derivă din achiziție, care a fost notificată la 12 ianuarie 2007 în vederea analizării de către Comisie în conformitate cu articolul 4 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (3) (denumit în continuare „Regulamentul privind concentrările economice”). Prin decizia din data de 26 martie 2007 (cazul COMP/M.4517 – Iberdrola/ScottishPower, SG-Greffe(2007) D/201696) (4), Comisia a hotărât să nu se opună operațiunii notificate și să o declare compatibilă cu piața comună, în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul privind concentrările economice.

(3) Prin scrisorile din 15 ianuarie și 26 martie 2007, Comisia a solicitat autorităților spaniole să furnizeze informații în vederea evaluării domeniului de aplicare și a efectelor articolului 12 alineatul (5) din TRLIS privind posibila clasificare a măsurii ca ajutor de stat și compatibilitatea sa cu piața internă.

(4) Prin scrisorile din 16 februarie și 4 iunie 2007, autoritățile spaniole au răspuns la aceste solicitări.

(5) Prin faxul din 28 august 2007, Comisia a primit o plângere din partea unui operator privat care susține că schema adoptată prin articolul 12 alineatul (5) din TRLIS a constituit ajutor de stat și a fost incompatibilă cu piața internă. Reclamantul a solicitat ca identitatea sa să nu fie divulgată.

(6) Prin decizia din 10 octombrie 2007 (denumită în continuare „decizia de inițiere”), Comisia a inițiat procedura oficială de investigare prevăzută la articolul 108 alineatul (2) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (denumit în continuare „TFUE”) [fostul articol 88 alineatul (2) din Tratatul CE] în legătură cu amortizarea fiscală a fondului comercial financiar prevăzută de articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, întrucât aceasta părea să îndeplinească toate condițiile pentru a fi considerată ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. Comisia a informat Spania că a hotărât să inițieze procedura prevăzută la articolul 108 alineatul (2) din TFUE. Decizia de inițiere a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (5), iar părțile interesate au fost invitate să își prezinte observațiile.

(7) Prin scrisoarea din 5 decembrie 2007, Comisia a primit observațiile Spaniei privind decizia de inițiere.

(8) Între 18 ianuarie și 16 iunie 2008, Comisia a primit observații privind decizia de inițiere de la 32 de părți terțe. Părțile terțe care nu au solicitat să își păstreze anonimatul sunt enumerate în anexa I la prezenta decizie.

(9) Prin scrisorile din 9 aprilie, 15 mai și 22 mai 2008 și 27 martie 2009, Comisia a transmis autorităților spaniole observațiile menționate anterior, pentru a le oferi posibilitatea să formuleze un răspuns. Prin scrisorile din 30 iunie 2008 și 22 aprilie 2009, autoritățile spaniole au formulat un răspuns la observațiile părților terțe.

(10) La 18 februarie 2008, 12 mai 2009 și 8 iunie 2009, au avut loc reuniuni tehnice între autoritățile spaniole și reprezentanții Comisiei pentru a clarifica, printre altele, anumite aspecte ale aplicării schemei în cauză și interpretarea legislației spaniole relevante pentru analizarea cazului.

(11) La 7 aprilie 2008, a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și Banco de Santander S.A.; la 16 aprilie 2008, a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și cabinetul de consultanță juridică J & A Garrigues S.L., care reprezintă mai multe părți terțe; la 2 iulie 2008, a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și Altadis S.A.; la 12 februarie 2009, a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și Telefónica S.A.

(12) La 14 iulie 2008, autoritățile spaniole au transmis informații suplimentare privind măsura contestată, în special date extrase din declarațiile de impozit din 2006, care au oferit o trecere în revistă generală a contribuabililor care beneficiază de măsura contestată.

(13) Prin e-mailul din 16 iunie 2009, autoritățile spaniole au furnizat elemente suplimentare și au susținut că societățile spaniole se confruntă în continuare cu o serie de obstacole în ceea ce privește concentrările economice transfrontaliere în cadrul Uniunii Europene.

(14) La 28 octombrie 2009, Comisia a adoptat o decizie negativă (6) cu recuperarea ajutorului acordat beneficiarilor în temeiul legislației contestate pentru realizarea de achiziții în interiorul UE (denumită în continuare „decizia precedentă”). Astfel cum se precizează la punctul 119 din această decizie, Comisia a menținut procedura, astfel cum a fost inițiată prin decizia de inițiere, în cazul achizițiilor din afara UE, dat fiind că autoritățile spaniole au transmis noi detalii privind obstacolele în calea concentrărilor economice transfrontaliere în afara UE.

(15) La 12, 16 și 20 noiembrie 2009, autoritățile spaniole au prezentat informații sumare privind investițiile directe realizate de întreprinderi spaniole în țări din afara UE.

(16) La 16 decembrie 2009, Comisia a trimis autorităților spaniole o cerere de informații privind tranzacțiile în țările din afara UE, pe care o considera necesară pentru evaluarea schemei din perspectiva ajutoarelor de stat, în conformitate cu sugestiile autorităților spaniole.

(17) Prin scrisoare din data de 3 ianuarie 2010, autoritățile spaniole au prezentat informații detaliate privind 15 țări din afara UE care atrag marea majoritate (aproximativ 70 %) din investițiile străine directe ale Spaniei. În special, autoritățile spaniole au prezentat două rapoarte pregătite de o firmă de avocatură și de KPMG, care cuprind o analiză a presupuselor obstacole fiscale și juridice în aceste țări terțe.

(18) Prin scrisoarea din 27 ianuarie 2010, Comisia a primit observații din partea Banesto, care face parte din grupul Santander.

(19) Prin e-mail-ul din 3 martie 2010, autoritățile spaniole au prezentat răspunsul la o întrebare tehnică, ce le-am fost adresată la 26 februarie 2010.

(20) Prin scrisoarea din 9 iulie 2010, Comisia a primit observații din partea Banco Santander.

(21) Prin scrisoarea din 25 noiembrie 2010, Comisia a primit observații din partea Telefónica.

(22) La 27 noiembrie 2009, 16 iunie 2010 și 29 iunie 2010, au avut loc reuniuni tehnice între Comisie și autoritățile spaniole.

II. DESCRIEREA DETALIATĂ A MĂSURII CONTESTATE

(23) Măsura în cauză prevede amortizarea fiscală a fondului comercial financiar în urma achiziționării unor titluri de participare semnificative într-o societate străină.

(24) Măsura este reglementată de articolul 12 alineatul (5) din TRLIS (denumită în continuare „măsura contestată”). Mai exact, articolul 2 alineatul (5) din Legea 24/2001 din 27 decembrie 2001 a modificat Legea spaniolă privind impozitarea societăților comerciale nr. 43/1995 din 27 decembrie 1995, prin introducerea articolului 12 alineatul (5). Decretul-lege regal nr. 4/2004 din 5 martie 2004 prezintă o versiune consolidată a Legii spaniole privind impozitarea societăților comerciale.

(25) Comisia este conștientă că legislația spaniolă a evoluat de la data deciziei de inițiere (7). Cu toate acestea, Comisia consideră că ultimele amendamente nu pot afecta sau modifica îndoielile exprimate în decizia de inițiere. Din motive de consecvență, Comisia se referă în prezenta decizie la numerotarea legislației spaniole așa cum este prezentată în decizia de inițiere, deși este posibil ca aceasta să fi fost modificată. Orice nouă dispoziție legislativă va fi explicit identificată ca atare.

(26) Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, parte a articolului 12 intitulat „Ajustări de valoare: pierderea valorii activelor”, a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2002. Acesta prevede, în esență, că o societate impozabilă în Spania își poate deduce din venitul impozabil fondul comercial financiar care derivă din achiziționarea de titluri de participare de cel puțin 5 % într-o societate străină, în rate anuale, pentru o perioadă de cel puțin 20 de ani de la achiziționare.

(27) Prin fond comercial se înțelege valoarea unei denumiri comerciale respectate, relații bune cu clienții, competențe ale angajaților și alți factori similari care se așteaptă să se materializeze în câștiguri viitoare superioare câștigurilor aparente. Conform principiilor contabile spaniole (8), prețul plătit pentru achiziționarea unei întreprinderi în plus față de valoarea de piață a activelor care constituie întreprinderea se numește „fond comercial” și trebuie înregistrat în contabilitate ca activ necorporal separat, imediat după ce societatea absorbantă preia controlul asupra întreprinderii-țintă (9).

(28) În temeiul principiilor politicii fiscale spaniole, cu excepția măsurii contestate, fondul comercial poate fi amortizat numai în urma unei combinări de întreprinderi care se produce fie ca urmare a unei achiziționări sau a unei contribuții a activelor deținute de întreprinderi independente, fie în urma unei operațiuni de concentrare sau de scindare.

(29) „Fondul comercial financiar”, astfel cum este utilizat în sistemul fiscal spaniol, este fondul comercial care ar fi fost înregistrat în contabilitate dacă întreprinderea care deține titluri de participare și întreprinderea-țintă ar fi fuzionat. Conceptul de fond comercial financiar conform articolului 12 alineatul (5) din TRLIS introduce, prin urmare, în domeniul achiziționării de acțiuni, un concept utilizat de obicei în transferul de active sau în tranzacțiile de combinări de întreprinderi. În conformitate cu articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, fondul comercial financiar se determină prin deducerea valorii de piață a activelor corporale și necorporale ale întreprinderii achiziționate din prețul de achiziție plătit pentru titlurile de participare.

(30) Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS prevede că amortizarea fondului comercial financiar este condiționată de îndeplinirea următoarelor cerințe, stabilite prin trimitere la articolul 21 din TRLIS: (a) societatea străină trebuie să fie deținută în proporție de cel puțin 5 % în mod direct sau indirect de către întreprinderea spaniolă absorbantă, pentru o perioadă de cel puțin un an, fără întreruperi (10); (b) societății străine trebuie să i se perceapă un impozit similar celui aplicabil în Spania. Se presupune că această condiție este îndeplinită dacă țara în care își are sediul întreprinderea-țintă a semnat o convenție fiscală cu Spania pentru a evita dubla impozitare internațională și pentru a preveni evaziunea fiscală (11), care conține o clauză privind schimbul de informații; (c) veniturile societății străine trebuie să provină, în special, din activități de afaceri desfășurate în străinătate sau să poată fi asimilate unor astfel de venituri. Această condiție este îndeplinită când cel puțin 85 % din venitul întreprinderii-țintă: (i) nu este inclus în baza de impozitare în temeiul normelor spaniole privind transparența fiscală internațională și este impozitat drept profit realizat în Spania (12). Se consideră, în special, că venitul îndeplinește aceste cerințe dacă provine din următoarele activități: — comerț cu ridicata, atunci când bunurile sunt puse la dispoziția cumpărătorilor în țara sau teritoriul în care are sediul întreprinderea-țintă sau în orice altă țară sau teritoriu cu excepția Spaniei; — servicii furnizate clienților care nu au sediul fiscal în Spania; — servicii financiare furnizate clienților care nu au sediul fiscal în Spania; — servicii de asigurări legate de riscuri care nu se produc în Spania; (ii) este venit din dividende, dacă sunt îndeplinite condițiile privind natura venitului provenit din titluri de participare prevăzute la articolul 21 alineatul (1) litera (a) și privind nivelul de participare directă și indirectă al societății spaniole [articolul 21 alineatul (1) litera (c) punctul (2) din TRLIS] (13).

(31) În afară de măsura contestată, este util să se prezinte pe scurt următoarele dispoziții TRLIS la care va face referire prezenta decizie: — Articolul 11 alineatul (4) din TRLIS (14) (articolul 11 se intitulează „Ajustări de valoare: amortizare” și este inclus în capitolul IV din TRLIS care definește baza de impozitare) prevede o amortizare de cel puțin 20 de ani a fondului comercial generat în urma unei achiziții în următoarele condiții: (i) fondul comercial provine dintr-o achiziție cu titlu oneros; (ii) vânzătorul nu are nicio relație cu întreprinderea absorbantă. Modificările aduse acestei dispoziții în urma deciziei de inițiere și introduse prin Legea nr. 16/2007 din 4 iulie 2007 au clarificat că, în cazul neîndeplinirii condiției (ii), prețul plătit utilizat la calcularea fondului comercial va fi prețul plătit pentru titlurile de participare achiziționate de o societate din același grup unui vânzător nerelaționat și au impus, de asemenea, (iii) crearea unui rezerve indisponibile pentru o sumă cel puțin echivalentă sumei deduse în temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. — Articolul 12 alineatul (3) din TRLIS, care este inclus în capitolul IV din TRLIS, permite deducerea parțială pentru deprecierea titlurilor de participare naționale și străine, care nu sunt cotate pe o piață secundară, până la diferența dintre valoarea contabilă teoretică la începutul și la sfârșitul exercițiului fiscal. Măsura contestată se poate aplica în coroborare cu acest articol din TRLIS (15). — Articolul 89 alineatul (3) din TRLIS (articolul 89 se intitulează „Participații la capitalul entității care transferă activul și al entității absorbante”) este inclus în capitolul VIII titlul VII privind „Sistemul special pentru concentrări, scindări, transfer de active și schimburi de acțiuni și pentru schimbarea sediului unei societăți europene sau a unei societăți cooperative europene dintr-un stat membru al Uniunii Europene în altul”. Articolul 89 alineatul (3) din TRLIS prevede amortizarea fondului comercial care provine din restructurarea întreprinderii. Această dispoziție prevede că trebuie îndeplinite următoarele condiții pentru a se aplica articolul 11 alineatul (4) din TRLIS în cazul fondului comercial care provine dintr-o combinare de întreprinderi: (i) titluri de participare de cel puțin 5 % în cadrul societății-țintă înainte de combinarea întreprinderilor; (ii) trebuie să se dovedească faptul că fondul comercial a fost impozitat și perceput vânzătorului și că (iii) vânzătorul și cumpărătorul nu sunt relaționați. În cazul în care condiția (iii) nu este îndeplinită, suma dedusă trebuie să corespundă unei deprecieri ireversibile a activelor necorporale. — Articolul 21 din TRLIS, intitulat „Scutire în vederea evitării dublei impozitări internaționale a dividendelor și a venitului din surse străine în urma transferului de titluri de valoare reprezentând fonduri proprii ale unor entități care nu au sediul în Spania”, este inclus în titlul IV din TRLIS. Articolul 21 prevede condițiile în care dividendele sau venitul entităților care nu au sediul pe teritoriul Spaniei sunt scutite de impozit atunci când sunt obținute de o întreprindere care are sediul fiscal în Spania. — Articolul 22 din TRLIS, intitulat „Scutirea anumitor venituri obținute în străinătate prin intermediul unui sediu permanent”, este inclus în capitolul IV din TRLIS. Articolul 22 din TRLIS prevede condițiile în care venitul generat în străinătate de o întreprindere cu sediul permanent în afara Spaniei este scutit de impozit.

(32) În scopul prezentei decizii: — transferul de active înseamnă o operațiune prin care o societate transferă, fără a se dizolva, toate, una sau mai multe ramuri ale activității sale unei alte societăți; — combinarea de întreprinderi înseamnă o operațiune prin care una sau mai multe societăți, în momentul în care sunt dizolvate fără a fi lichidate, își transferă toate activele și pasivele unei alte societăți existente sau unei societăți pe care o formează în schimbul emiterii, către acționarii lor, de titluri de valoare care reprezintă capitalul celeilalte societăți; — achiziționarea de acțiuni înseamnă o operațiune prin care o societate achiziționează titluri de participare la capitalul altei societăți fără a obține majoritatea sau controlul asupra drepturilor de vot în societatea-țintă; — societatea-țintă este o societate care nu are sediul în Spania, al cărei venit îndeplinește condițiile descrise la considerentul 30 litera (c) și la care o societate cu sediul în Spania achiziționează titluri de participare; — achizițiile în interiorul UE sunt achiziții de titluri de participare, care îndeplinesc toate condițiile relevante de la articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, într-o societate-țintă care este formată în conformitate cu legislația unui stat membru și care are sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activităților pe teritoriul Uniunii; — achizițiile în afara UE înseamnă achiziții de titluri de participare, care îndeplinesc toate condițiile relevante de la articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, într-o societate-țintă care nu a fost formată în conformitate cu legislația unui stat membru sau care nu are sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activităților pe teritoriul Uniunii.

III. MOTIVELE CARE AU STAT LA BAZA INIȚIERII PROCEDURII

(33) În decizia de inițiere, Comisia a inițiat procedura oficială de investigare prevăzută la articolul 108 alineatul (2) din TFUE [fostul articol 88 alineatul (2) din Tratatul CE] în ceea ce privește măsura contestată, deoarece aceasta pare să îndeplinească toate condițiile pentru a fi considerată ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. De asemenea, Comisia a avut îndoieli cu privire la considerarea măsurii contestate ca fiind compatibilă cu piața internă, întrucât niciuna dintre excepțiile prevăzute la articolul 107 alineatele (2) și (3) nu părea aplicabilă.

(34) În special, Comisia a considerat că măsura contestată se îndepărtează de domeniul obișnuit de aplicare al sistemului spaniol privind impozitarea societăților comerciale, care reprezintă sistemul fiscal de referință. Comisia a susținut, de asemenea, că amortizarea fiscală a fondului comercial financiar ca urmare a achiziționării unor titluri de participare de 5 % dintr-o societate-țintă străină părea să constituie un stimulent excepțional.

(35) Comisia a observat că amortizarea fiscală s-a aplicat numai unei anumite categorii de întreprinderi, și anume întreprinderilor care achiziționează anumite titluri de participare care se ridică la cel puțin 5 % din capitalul în acțiuni al unei societăți-țintă, și numai în cazul societăților-țintă străine care respectă criteriile prevăzute la articolul 21 alineatul (1) din TRLIS. Comisia a subliniat, de asemenea, că, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, o reducere fiscală care favorizează numai exporturile de produse naționale constituie ajutor de stat (16). Prin urmare, măsura contestată pare a fi selectivă.

(36) În acest context, Comisia a considerat, de asemenea, că avantajul selectiv nu a părut a fi justificat de natura inerentă a sistemului fiscal. În special, aceasta a considerat că diferențierea creată de măsura contestată, care s-a îndepărtat de la normele generale ale sistemelor fiscale și contabile spaniole, nu ar putea fi justificată de motive legate de aspectele tehnice ale sistemului fiscal. Într-adevăr, fondul comercial poate fi dedus numai în cazul unei combinări de întreprinderi sau al unui transfer de active, cu excepția dispozițiilor din cadrul măsurii contestate. Comisia a considerat, de asemenea, că a fost disproporționat ca măsura contestată să pretindă a atinge obiectivele de neutralitate urmărite de sistemul spaniol, întrucât aceasta se limitează exclusiv la achiziționarea unor titluri de participare semnificative în societăți-străine.

(37) În plus, Comisia a considerat că măsura contestată a presupus utilizarea resurselor statului, întrucât a implicat renunțarea la venituri fiscale de către Trezoreria spaniolă. În cele din urmă, măsura contestată ar putea denatura concurența pe piața europeană a achizițiilor de întreprinderi, oferind un avantaj economic selectiv societăților spaniole implicate în achiziționarea de titluri de participare semnificative în întreprinderi străine. De asemenea, Comisia nu a găsit niciun motiv pentru a considera măsura contestată ca fiind compatibilă cu piața internă.

(38) Prin urmare, Comisia a concluzionat că măsura contestată ar putea constitui ajutor de stat incompatibil. Dacă acest lucru s-ar adeveri, recuperarea ar trebui să aibă loc în conformitate cu articolul 14 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 93 din Tratatul CE. În consecință, Comisia a invitat autoritățile spaniole și părțile interesate să își prezinte observațiile privind eventuala existență a unor așteptări legitime sau a oricărui alt principiu general din dreptul UE care i-ar permite Comisiei să renunțe, în mod excepțional, la recuperare, în conformitate cu articolul 14 alineatul (1) a doua teză din regulamentul Consiliului menționat anterior.

IV. PRIMA DECIZIE PARȚIAL NEGATIVĂ

(39) În decizia anterioară, Comisia a concluzionat că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie o schemă de ajutor în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE atunci când se aplică achizițiilor în interiorul UE.

(40) De asemenea, Comisia a constatat că, întrucât măsura contestată a fost pusă în aplicare cu încălcarea articolului 108 alineatul (3) din TFUE, aceasta a constituit o schemă de ajutor ilegal în măsura în care s-a aplicat achizițiilor în interiorul UE.

(41) Comisia a menținut deschisă procedura inițiată prin decizia de inițiere din 10 octombrie 2007 pentru achizițiile din afara UE, în lumina noilor elemente pe care autoritățile spaniole s-au angajat să le furnizeze în ceea ce privește obstacolele din calea fuziunilor transfrontaliere în afara UE.

V. OBSERVAȚII DIN PARTEA AUTORITĂȚILOR SPANIOLE ȘI A PĂRȚILOR TERȚE INTERESATE

(42) Comisia a primit observații din partea autorităților spaniole (17) și din partea a 32 de părți terțe interesate (18), dintre care opt sunt asociații.

(43) Pe scurt, autoritățile spaniole consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie o măsură generală și nu o excepție în cadrul sistemului fiscal spaniol, întrucât dispoziția permite amortizarea unui activ necorporal, care se aplică oricărui contribuabil care achiziționează titluri de participare semnificative într-o societate străină. În lumina practicii Comisiei și a jurisprudenței relevante, autoritățile spaniole concluzionează că măsurile contestate nu pot fi considerate ajutor de stat în sensul articolului 107 din TFUE. În plus, autoritățile spaniole consideră că o concluzie diferită ar contraveni principiului securității juridice. De asemenea, autoritățile spaniole contestă competența Comisiei de a se opune acestei măsuri generale, întrucât, potrivit acestora, Comisia nu poate utiliza normele privind ajutorul de stat drept bază pentru armonizarea aspectelor fiscale.

(44) În general, 30 de părți terțe interesate (denumite în continuare „cele 30 de părți interesate”) susțin opiniile autorităților spaniole, în timp ce alte două părți terțe (denumite în continuare „cele două părți”) consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie o măsură ilicită de ajutor de stat, incompatibilă cu piața internă. Prin urmare, argumentele celor 30 de părți interesate vor fi prezentate împreună cu poziția autorităților spaniole, în timp ce argumentele celor două părți vor fi descrise separat.

A. Observații din partea autorităților spaniole și a celor 30 de părți interesate

(45) Cu titlul de remarcă preliminară, autoritățile spaniole subliniază faptul că fiscalitatea directă este de competența statelor membre. Prin urmare, acțiunea Comisiei în acest domeniu ar trebui să respecte principiul subsidiarității enunțat la articolul 5 din Tratatul CE (în prezent înlocuit, pe fond, de articolul 5 din TFUE). Mai mult, autoritățile spaniole reamintesc că articolul 3 din Tratatul CE (în prezent înlocuit, pe fond, de articolele 3-6 din TFUE) și articolul 58 alineatul (1) litera (a) din Tratatul CE (în prezent înlocuit de articolul 65 din TFUE) permit statelor membre să instituie sisteme fiscale diferite, în funcție de locul de investiții sau de domiciliul fiscal al contribuabilului, fără ca acest lucru să fie considerat o restricție la libera circulație a capitalurilor.

(46) Cele 30 de părți interesate susțin, de asemenea, că o decizie negativă a Comisiei ar încălca principiul autonomiei fiscale naționale prevăzut în TFUE, precum și articolul 56 din Tratatul CE (în prezent înlocuit de articolul 63 din TFUE), care interzice restricțiile privind libera circulație a capitalurilor.

A.1. Măsura contestată nu constituie ajutor de stat

(47) Autoritățile spaniole și cele 30 de părți interesate consideră că măsura contestată nu constituie ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE, deoarece: (i) nu conferă un avantaj economic; (ii) nu favorizează anumite întreprinderi și (iii) nu denaturează sau nu amenință să denatureze concurența dintre statele membre. În conformitate cu logica sistemului fiscal spaniol, acestea consideră că măsura contestată ar trebui să fie considerată o măsură cu caracter general care se aplică fără discriminare oricărui tip de întreprindere și de activitate.

A.1.1. Măsura contestată nu conferă un avantaj economic

(48) Contrar poziției Comisiei exprimate în decizia de inițiere, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie o excepție de la sistemul spaniol de impozitare a societăților comerciale deoarece (i) sistemul contabil spaniol nu este un punct de referință adecvat care să justifice existența unei excepții în sistemul fiscal și (ii) chiar dacă ar fi, caracterizarea fondului comercial financiar drept activ depreciabil în timp a reprezentat, la nivel istoric, o trăsătură generală a sistemelor de contabilitate și de impozitare a societăților comerciale din Spania.

(49) În primul rând, din cauza lipsei de armonizare a normelor contabile, rezultatul contabil nu poate servi drept punct de referință pentru a stabili natura excepțională a măsurii contestate. Într-adevăr, în Spania, baza de impozitare se calculează în funcție de rezultatul contabil, ajustat conform normelor fiscale. Prin urmare, în situația de față, considerentele contabile nu pot, în opinia Spaniei, să servească drept punct de referință pentru o măsură fiscală.

(50) În al doilea rând, este incorect să se considere că amortizarea fondului comercial nu se încadrează în logica sistemului contabil spaniol, întrucât atât fondul comercial (19), cât și fondul comercial financiar (20) pot fi amortizate pentru perioade de până la 20 de ani. Aceste norme empirice reflectă pierderea valorii activelor subiacente, indiferent dacă acestea sunt corporale sau necorporale. Prin urmare, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu ar constitui o excepție, întrucât nu se îndepărtează de normele privind amortizarea fondului comercial prevăzute de sistemul contabil și fiscal spaniol.

(51) În al treilea rând, autoritățile spaniole subliniază că măsura contestată nu reprezintă un avantaj economic real, întrucât, în cazul vânzării titlului de participare achiziționat, suma dedusă este recuperată prin impozitarea câștigului de capital, contribuabilul aflându-se astfel în aceeași situație ca și în cazul în care articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu s-ar fi aplicat.

(52) În al patrulea rând, Comisia face trimitere, în mod incorect, la articolul 11 alineatul (4) și la articolul 89 alineatul (3) din TRLIS pentru a stabili existența unui avantaj. În decizia de inițiere, Comisia susține că nu este necesară nici o combinare de întreprinderi, nici o preluare a societății-țintă pentru a beneficia de articolul 12 alineatul (5) din TRLIS. Această afirmație reflectă o interpretare greșită a sistemului fiscal spaniol, întrucât cele două articole nu împiedică un grup de societăți care obțin controlul în comun asupra unei societăți-țintă să deducă o cotă-parte corespunzătoare din fondul comercial care rezultă din această operațiune. Astfel, aplicarea celor două articole nu necesită deținerea controlului individual asupra societății-țintă pentru a beneficia de măsura contestată. În acest context, ar fi necorespunzător să se considere că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS oferă un regim mai favorabil decât articolul 11 alineatul (4) sau articolul 89 alineatul (3) din TRLIS în ceea ce privește poziția de control a beneficiarilor. În cele din urmă, trebuie observat că criteriul privind titlurile de participare de 5 % respectă condițiile prevăzute la articolul 89 alineatul (3) din TRLIS, precum și practica și orientările Comisiei (21).

(53) Autoritățile spaniole subliniază faptul că, de asemenea, Comisia se referă în mod incorect la articolul 12 alineatul (3) din TRLIS pentru a stabili un presupus avantaj acordat în temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS: articolul 12 alineatul (3) se aplică situațiilor de depreciere în cazul unei pierderi obiective înregistrate de societatea-țintă, în timp ce articolul 12 alineatul (5) din TRLIS completează această dispoziție și reflectă pierderea valorii, care poate fi pusă pe seama deprecierii fondului comercial financiar.

(54) În al cincilea rând, Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoare de stat în cazul măsurilor legate de impozitarea directă a activităților economice (22) (denumită în continuare „comunicarea Comisiei”) prevede în mod explicit că normele privind amortizarea nu presupun ajutor de stat. Întrucât coeficientul actual de amortizare a fondului comercial financiar pe o perioadă de minimum 20 de ani este același ca și coeficientul de amortizare a fondului comercial, norma nu constituie o excepție la sistemul fiscal general.

(55) În cele din urmă, cele 30 de părți interesate consideră, de asemenea, că, dacă măsura contestată ar reprezenta un avantaj, principalii beneficiari ar fi acționarii societății-țintă, întrucât aceștia ar primi prețul plătit de întreprinderea absorbantă care beneficiază de măsura contestată.

A.1.2. Măsura contestată nu favorizează anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri

(56) În primul rând, Spania susține că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este o măsură generală, întrucât este deschisă oricărei întreprinderi spaniole indiferent de activitate, sector, dimensiune, formă sau alte caracteristici. Singura condiție pe care trebuie să o îndeplinească contribuabilul pentru a putea beneficia de măsura contestată este să aibă domiciliul fiscal în Spania. Faptul că nu toți contribuabilii beneficiază de măsura în cauză nu înseamnă că aceasta este selectivă. Prin urmare, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu este selectiv nici de fapt, nici de drept în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. În consecință, prin scrisoarea din 14 iulie 2008 (23), autoritățile spaniole au furnizat informații extrase din declarațiile fiscale spaniole din 2006 care arată că toate tipurile de societăți (IMM-uri și întreprinderi mari), precum și societățile care își desfășoară activitatea în diferite sectoare economice, au beneficiat de măsura contestată. Autoritățile spaniole subliniază, de asemenea, că într-o hotărâre recentă (24), Tribunalul a indicat că un număr limitat de beneficiari nu este un aspect suficient în sine pentru a stabili caracterul selectiv al măsurii, întrucât grupul respectiv poate reprezenta de fapt toate întreprinderile aflate într-o anumită situație de drept și de fapt. În special, autoritățile spaniole subliniază că măsura contestată prezintă asemănări cu un caz recent (25) pe care Comisia l-a considerat o măsură generală și, prin urmare, solicită același tratament.

(57) În al doilea rând, potrivit autorităților spaniole și celor 30 de părți interesate, în decizia de inițiere Comisia a amestecat conceptul de selectivitate și condițiile obiective ale măsurii contestate care se referă numai la anumite tranzacții (și anume, deținerea de titluri de participare într-o societate-străină țintă). Într-adevăr, Comisia susține că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este selectiv, întrucât investițiile comparabile în societățile spaniole nu beneficiază de același tratament. Cu toate acestea, Comisia nu recunoaște că criteriul de selectivitate nu este determinat de faptul că beneficiarul măsurii contestate este un grup de societăți sau o societate multinațională care deține acțiuni într-o societate-țintă. Faptul că o măsură aduce avantaje numai societăților care îndeplinesc criteriul obiectiv prevăzut de măsura contestată nu implică, în sine, caracterul selectiv al acesteia. Criteriul de selectivitate presupune că ar trebui impuse restricții subiective asupra beneficiarului măsurii contestate. Criteriul de selectivitate creat pentru această procedură nu este în conformitate cu practica anterioară a Comisiei și este prea vag și prea general. Dezvoltarea acestui concept ar duce la concluzia greșită că majoritatea cheltuielilor deductibile la nivel fiscal se încadrează în domeniul de aplicare al articolului 107 alineatul (1) din TFUE.

(58) Autoritățile spaniole susțin în continuare că limitarea amortizării fondului comercial financiar la fondul comercial care provine din achiziționarea unor titluri de participare semnificative într-o societate-țintă nu este suficientă pentru a înlătura caracterul general al măsurii contestate, întrucât se aplică în mod nediscriminatoriu oricărei societăți care are domiciliul fiscal în Spania, fără a impune alte cerințe suplimentare. În conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție (26), o măsură care aduce avantaje tuturor întreprinderilor de pe teritoriul național, fără excepție, nu poate reprezenta, prin urmare, ajutor de stat.

(59) În al treilea rând, în ceea ce privește pragul de 5 %, acest nivel nu stabilește o sumă minimă care să fie investită și, prin urmare, măsura contestată nu aduce avantaje numai întreprinderilor mari. În ceea ce privește faptul că vânzătorul nu este obligat să plătească pentru câștiguri de capital pentru ca măsura contestată să se aplice, autoritățile spaniole consideră că acest lucru nu este relevant, întrucât controlul asupra venitului obținut în străinătate de un vânzător, care nu este impozabil în Spania, nu se încadrează în domeniul de competență al acestora. În cele din urmă, limitarea domeniului de aplicare al unei măsuri, din motive fiscale de natură tehnică, la achizițiile de titluri de participare în societăți-țintă este în conformitate cu situația care decurge din punerea în aplicare a diferitor directive comunitare.

(60) În al patrulea rând, introducerea măsurii contestate este în orice caz justificată de principiul neutralității, care stă la baza întregii legislații fiscale spaniole. Acest principiu presupune că regimul fiscal al unei investiții trebuie să fie neutru, indiferent de instrumentele utilizate, care pot fi un transfer de active, o combinare de întreprinderi sau o achiziționare de acțiuni. Prin urmare, amortizarea fiscală a unei investiții ar trebui să fie identică, indiferent de instrumentul utilizat pentru a efectua achiziția în cauză. Scopul final al măsurii contestate, în această perspectivă mai largă, este să asigure libera circulație a capitalului prin evitarea unui regim fiscal discriminatoriu între tranzacții cu societăți-țintă străine și tranzacții la nivel pur național. Având în vedere că achizițiile de titluri de participare semnificative în societăți rezidente ar putea duce la o combinare de întreprinderi între societatea absorbantă și cea absorbită fără bariere juridice sau fiscale, fondul comercial care ar rezulta în scopuri fiscale ca urmare a combinării ar putea fi amortizat (27). Cu toate acestea, operațiunile transfrontaliere nu generează un fond comercial întrucât armonizarea la nivel comunitar nu este completă sau, chiar mai rău, întrucât nu există armonizare în afara Uniunii Europene.

(61) În plus, în cursul investigației, autoritățile spaniole și unele dintre cele 30 de părți interesate au prezentat o descriere foarte detaliată a obstacolelor juridice care existau în legislația a 15 țări terțe. Informațiile tehnice conținute în observațiile prezentate de autoritățile spaniole și de cele 30 de părți interesate sunt rezumate în anexele II și III la prezenta decizie (denumite în continuare „rapoartele”). Aceste descrieri trebuie înțelese în sens mai larg, în contextul următoarei declarații a autorităților spaniole (28): „sistemul fiscal spaniol prevede scheme fiscale diferite, ca și în cazul achizițiilor de titluri de participare în societăți străine comparativ cu achizițiile în societăți spaniole (nu se pot efectua operațiuni de fuzionare, asuma riscuri etc.), pentru a obține neutralitatea fiscală urmărită de legislația națională spaniolă și de legislația UE și, de asemenea, pentru a asigura că sistemul fiscal spaniol este consecvent și eficient”. Potrivit acestor autorități și celor 30 de părți interesate, barierele descrise în rapoarte nu permit combinările de întreprinderi între societăți din state membre diferite. Prin urmare, obiectivul măsurii contestate este înlăturarea impactului negativ al acestor bariere, a căror existență nu poate fi imputată Spaniei. În consecință, limitarea domeniului de aplicare al măsurii contestate la achiziții transfrontaliere este necesară pentru a asigura aplicarea principiului neutralității. Astfel, potrivit autorităților spaniole, sistemul fiscal spaniol tratează în mod diferit contribuabilii care se află în situații diferite (29), asigurând prin aceasta neutralitatea sistemului fiscal spaniol, în conformitate cu normele prevăzute de acest sistem, precum și de TFUE.

(62) În concluzie, măsura contestată este concepută pentru a înlătura barierele fiscale generate de sistemul fiscal spaniol în ceea ce privește deciziile de investiție, prin penalizarea achizițiilor de acțiuni în societăți străine în raport cu achizițiile în societăți naționale. Măsura contestată garantează același regim fiscal pentru ambele tipuri de achiziții (achiziții directe de active și achiziții indirecte prin cumpărare de titluri de participare): fondul comercial care provine din ambele tipuri de achiziții (fondul comercial direct și fondul comercial financiar) poate fi, astfel, identificat pentru a promova integrarea diferitelor piețe, până la înlăturarea barierelor de fapt și de drept în calea combinărilor transfrontaliere de întreprinderi. Prin urmare, autoritățile spaniole se asigură că contribuabilii pot alege să investească la nivel local sau transfrontalier fără a fi afectați de aceste bariere. Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS restabilește practic condiții echitabile de concurență, eliminând efectele adverse ale barierelor.

A.1.3. Măsura contestată nu denaturează concurența și nici nu afectează schimburile comerciale în cadrul Uniunii

(63) Conform autorităților spaniole, Comisia nu a stabilit, la nivelul standardelor juridice aplicabile, că articolul 12 alineatul (5) TRLIS restrânge concurența, deoarece (i) presupusa „piață pentru achiziționarea de acțiuni în întreprinderi” nu reprezintă o piață relevantă în sensul legislației din domeniul concurenței și (ii), chiar dacă ar reprezenta o piață relevantă, amortizarea fondului comercial financiar nu afectează, în sine, poziția concurențială a întreprinderilor spaniole.

(64) În primul rând, Comisia a calificat măsura contestată drept un avantaj anticoncurențial pe baza faptului că articolul 12 alineatul (5) le permite contribuabililor spanioli să obțină o primă pentru achiziționarea unor titluri de participare semnificative într-o societate-țintă. Cu toate acestea, Comisia nu a efectuat niciun studiu comparativ privind circumstanțele economice ale societăților spaniole și internaționale.

(65) În al doilea rând, întrucât măsura contestată este deschisă oricărei societăți spaniole fără restricții, aceasta nu poate denatura concurența. Într-adevăr, orice societate care se găsește în aceeași situație, ca beneficiar al măsurii contestate, poate beneficia de măsură, reducându-și astfel sarcina fiscală, ceea ce anulează orice avantaj concurențial care ar putea decurge din aceasta. În plus, un nivel mai scăzut de impozitare într-un stat membru, care poate spori avantajul concurențial al societăților locale nu ar trebui să intre sub incidența normelor privind ajutorul de stat, atât timp cât acesta este de natură generală.

(66) În cele din urmă, Comisia a examinat deja, în lumina Regulamentului privind concentrările economice (30), numeroase operațiuni transfrontaliere spaniole care ar fi putut beneficia de măsura contestată. Cu toate acestea, Comisia nu și-a exprimat nicio îngrijorare legată de potențialele denaturări ale concurenței în niciunul dintre cazurile respective.

(67) Afirmațiile Comisiei sunt nu numai departe de realitate, ci și departe de situația societăților spaniole în ceea ce privește investițiile. Măsura contestată nu denaturează concurența și nici nu afectează în mod negativ condițiile comerciale în interiorul UE într-o măsură care contravine interesului comun.

(68) Pe o piață nearmonizată, ca urmare a concurenței dintre sistemele fiscale, operațiuni identice au un impact fiscal diferit în funcție de locul de reședință al comercianților. Această situație denaturează concurența, chiar dacă măsurile naționale în cauză sunt măsuri generale. Cu alte cuvinte, denaturarea nu este rezultatul ajutorului de stat, ci al lipsei de armonizare. Dacă și-ar urmări pe deplin raționamentul, Comisia ar trebui să inițieze proceduri oficiale de investigare cu privire la sute de măsuri naționale, ceea ce ar crea o situație de incertitudine juridică, ce ar avea un impact negativ puternic asupra investițiilor străine.

A.2. Compatibilitate

(69) Deși Comisia consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE, această dispoziție este compatibilă cu articolul 107 alineatul (3) din TFUE, deoarece contribuie la interesul Uniunii de promovare a integrării societăților internaționale.

(70) În conformitate cu Planul de acțiune privind ajutoarele de stat (31), o măsură poate fi considerată compatibilă dacă soluționează o disfuncționalitate a pieței, dacă îndeplinește obiective clar definite de interes comun și dacă nu denaturează concurența și comerțul în interiorul Uniunii într-un mod care contravine interesului comun. În cazul de față, disfuncționalitatea pieței constă în dificultatea (sau chiar imposibilitatea) de a se efectua combinări transfrontaliere de întreprinderi. Efectul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS este de a promova crearea de întreprinderi paneuropene, asigurând condiții de egalitate pentru achizițiile naționale și transfrontaliere.

(71) Prin urmare, pentru autoritățile spaniole, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este compatibil cu piața internă, întrucât, în lipsa armonizării fiscale la nivel european, acesta îndeplinește în mod proporțional obiectivul eliminării barierelor în calea investițiilor transfrontaliere. Măsura contestată urmărește în mod efectiv înlăturarea impactului negativ al obstacolelor în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi și alinierea regimului fiscal aplicabil combinărilor locale și transfrontaliere de întreprinderi pentru a asigura că deciziile luate în privința acestor operațiuni nu se bazează pe considerente fiscale, ci exclusiv pe considerente economice.

A.3. Așteptări legitime și securitate juridică

(72) În cele din urmă și în cazul în care Comisia declară că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie ajutor de stat incompatibil cu piața internă, Comisia trebuie să recunoască existența anumitor circumstanțe care justifică nerecuperarea presupusului ajutor de stat primit în temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. Beneficiarii ar trebui să aibă dreptul să finalizeze amortizarea excepțională a fondului comercial financiar care corespunde achizițiilor efectuate înainte de data publicării deciziei finale.

(73) În primul rând, Comisia pare să recunoască, în decizia de inițiere, existența probabilă a așteptărilor legitime. Prin urmare, în conformitate cu jurisprudența Tribunalului (32), această afirmație constituie un indiciu clar în ceea ce privește existența așteptărilor legitime. Întrucât decizia de inițiere nu aduce atingere rezultatului investigației oficiale, așteptările legitime ar trebui recunoscute pentru toate operațiunile care s-au desfășurat înainte de data publicării deciziei finale.

(74) În al doilea rând, în răspunsurile sale la întrebările cu solicitare de răspuns scris din partea deputaților în Parlamentul European (33), Comisia a afirmat că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie ajutor de stat. Această afirmație reprezintă o poziție clară a Comisiei, care oferă așteptări legitime evidente autorităților spaniole și beneficiarilor măsurii contestate.

(75) În al treilea rând, conform concluziei la care a ajuns în cazuri similare (34), Comisia a furnizat o serie de dovezi indirecte potrivit cărora articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie ajutor de stat. Având în vedere aceste decizii, o întreprindere prudentă nu ar fi putut să prevadă adoptarea, de către Comisie, a unei poziții contrare.

(76) În cele din urmă, măsura contestată ar trebui să continue să se aplice tuturor operațiunilor, înainte de data publicării unei decizii negative, până la finalizarea amortizării fondului comercial financiar. Măsura contestată corespunde dreptului de a deduce, pe parcursul următorilor 20 de ani, o anumită sumă, stabilită în momentul achiziției. În plus, datorită poziției adoptate de Comisie în cazuri similare (35), este justificat să se presupună că așteptările legitime ar trebui să se mențină până la data publicării deciziei finale.

B. Observații transmise de cele două părți

(77) Conform celor două părți, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie ajutor de stat. Acestea susțin că nu există așteptări legitime în situația de față și, prin urmare, solicită Comisiei să dispună recuperarea oricărui ajutor acordat în mod ilegal. Argumentele lor sunt rezumate în cele ce urmează.

B.1. Măsura contestată constituie ajutor de stat

B.1.1. Măsura contestată conferă un avantaj economic

(78) Potrivit celor două părți, natura articolului 12 alineatul (5) din TRLIS este excepțională deoarece sistemul fiscal spaniol, cu excepția acestei dispoziții, nu permite nicio amortizare a fondului comercial financiar, ci numai o deducere în cazul unui test de depreciere. Până la introducerea articolului 12 alineatul (5) din TRLIS, legislația spaniolă privind impozitarea societăților comerciale nu a permis amortizarea titlurilor de participare, indiferent de înregistrarea sau nu a unei deprecieri efective. Părțile subliniază că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este, probabil, unic în contextul european, întrucât niciun alt stat membru nu are un sistem similar pentru tranzacțiile transfrontaliere care nu implică achiziționarea de acțiuni care asigură controlul.

(79) În temeiul sistemului fiscal spaniol, fondul comercial poate fi amortizat numai în cazul unei combinări de întreprinderi – singura excepție fiind măsura contestată, care permite amortizarea în caz excepțional, și anume atunci când se achiziționează titluri de participare minoritară într-o societate-țintă. Acest fapt este divergent față de sistemul fiscal general, întrucât amortizarea este posibilă nu numai în absența unei combinări de întreprinderi, ci și în cazurile în care cumpărătorul nici măcar nu obține controlul asupra societății-țintă străine. Prin urmare, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS conferă un avantaj anumitor întreprinderi spaniole față de (i) alte întreprinderi spaniole care își desfășoară activitatea numai la nivel național și (ii) alți operatori din UE care concurează la nivel internațional cu beneficiarii spanioli ai măsurii contestate.

(80) Din punct de vedere economic, autoritățile spaniole nu doar că acordă un împrumut fără dobândă de care se poate beneficia pe o perioadă de douăzeci de ani (amânarea impozitului fără dobândă) dar și lasă efectiv la latitudinea debitorului data rambursării împrumutului fără dobândă – în cazul în care împrumutul este rambursat. Dacă investitorul nu transferă titlurile de participare semnificative, efectul este echivalent cu anularea datoriei de către autoritățile spaniole. În acest caz, măsura se transformă într-o scutire fiscală permanentă.

(81) Conform estimărilor uneia din cele două părți, ca urmare a măsurii contestate, întreprinderile absorbante spaniole, de exemplu în sectorul bancar, pot plăti cu aproximativ 7 % mai mult decât ar plăti în alte circumstanțe. Totuși, aceasta recunoaște, de asemenea, că, întrucât prețul de ofertă este o combinație de diferite elemente suplimentare, măsura contestată nu este singurul factor, deși este, probabil, unul dintre factorii cei mai decisivi care determină agresivitatea eventualilor ofertanți spanioli care beneficiază de măsura contestată. Această parte consideră, de asemenea, că măsura conferă un avantaj clar ofertanților spanioli în licitațiile internaționale.

B.1.2. Măsura contestată favorizează anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri

(82) Există o paralelă clară între cazul de față și circumstanțele care au condus la hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție la 15 iulie 2004 (36). În ciuda argumentelor invocate de autoritățile spaniole, potrivit cărora măsura contestată în cel de al doilea caz nu este selectivă deoarece articolul 37 din TRLIS se aplică tuturor întreprinderilor spaniole care investesc la nivel internațional, Curtea a concluzionat că măsura constituie ajutor de stat deoarece se limitează la o singură categorie de întreprinderi, și anume cele care efectuează anumite investiții la nivel internațional. Același raționament se poate aplica articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. Prin urmare, selectivitatea articolului 12 alineatul (5) din TRLIS se datorează faptului că numai întreprinderile care achiziționează titluri de participare în societăți străine sunt eligibile în sensul dispoziției în cauză.

(83) În plus, numai întreprinderile care au o anumită dimensiune și putere financiară în ceea ce privește operațiunile multinaționale pot beneficia de articolul 12 alineatul (5) din TRLIS. Deși bilanțul întreprinderii prezintă valorile contabile ale activelor, este improbabil ca acesta să reflecte, de asemenea, valorile de piață tacite ale activelor respective. Prin urmare, în practică, numai operatorii cu o participare care oferă control direct în societățile-țintă au un acces suficient la evidențele contabile ale unei societăți pentru a determina valoarea de piață tacită a activelor acesteia. În consecință, pragul de 5 % favorizează întreprinderile care desfășoară operațiuni multinaționale.

(84) În plus, numai un operator spaniol care își desfășoară activitatea în Spania are o bază spaniolă de impozitare și poate beneficia în urma deprecierii. Prin urmare, numai întreprinderile care au sediul în Spania, cu o bază spaniolă de impozitare semnificativă, pot beneficia efectiv de aceasta, întrucât avantajul potențial este legat mai degrabă de amploarea operațiunii spaniole, decât de achiziție. Deși articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este conceput pentru a se aplica tuturor operatorilor cu sediul în Spania, în practică, numai un număr limitat și identificabil de întreprinderi cu o bază spaniolă de impozitare, care efectuează achiziții străine în exercițiul fiscal relevant și au o bază de impozitare considerabilă în raport cu care pot compensa deducerea fondului comercial financiar, pot beneficia în urma aplicării anuale a măsurii. Ca urmare, măsura contestată oferă, de fapt, un regim fiscal diferit chiar și operatorilor spanioli care se află în aceeași poziție de a efectua achiziții în străinătate.

(85) Cele două părți consideră că nu au putut să identifice niciun criteriu sau condiție obiectivă sau orizontală care să justifice măsura contestată. Dimpotrivă, acestea consideră că principala intenție a măsurii este să ofere un avantaj anumitor operatori spanioli. În plus, dacă măsura contestată este inerentă în sistemul fiscal spaniol, atunci titlurile de participare străine achiziționate înainte de această dată ar trebui, de asemenea, să poată beneficia de măsură, ceea ce nu este cazul deoarece reducerea impozitării este acordată numai pentru titlurile de participare achiziționate după 1 ianuarie 2002.

(86) În consecință și având în vedere politica Comisiei (37), măsura contestată trebuie considerată selectivă.

B.1.3. Măsura contestată denaturează concurența și afectează comerțul în UE

(87) Măsura contestată este, în mod evident, discriminatorie, întrucât oferă operatorilor spanioli un avantaj fiscal și monetar clar, de care operatorii străini nu se pot bucura. În cazul unei licitații sau al unei alte proceduri concurențiale pentru achiziționarea unei societăți, un astfel de avantaj reprezintă o diferență semnificativă.

(88) Ofertele publice de cumpărare presupun, de obicei, plata unei prime în plus față de prețul acțiunii societății-țintă, care ar genera aproape întotdeauna un fond comercial financiar. În repetate rânduri, presa financiară a semnalat achizițiile considerabile efectuate de societățile spaniole și avantajele fiscale conexe generate de normele fiscale spaniole privind amortizarea fondului comercial financiar. Pentru una dintre aceste achiziții efectuate de o bancă de investiții, avantajul fiscal generat prin aplicarea articolului 12 alineatul (5) din TRLIS a fost estimat la 1,7 miliarde EUR, ceea ce reprezintă 6,5 % din prețul de ofertă. Potrivit altei declarații, întreprinderea absorbantă spaniolă a fost în măsură să liciteze cu aproximativ 15 % mai mult decât concurenții străini.

(89) Măsura contestată pare, de asemenea, să favorizeze anumite activități de export (ajutorul la export pentru achizițiile de acțiuni străine) ale societăților spaniole, ceea ce contravine politicii consacrate a Comisiei în domeniu (38).

B.1.4. Măsura contestată are un impact asupra resurselor publice

(90) Măsura contestată aduce un avantaj întreprinderilor care îndeplinesc anumite cerințe și le permite acestora să își reducă baza de impozitare și, astfel, suma impozitului datorat în mod obișnuit într-un anumit an în absența acestei dispoziții. Prin urmare, aceasta îi oferă beneficiarului un avantaj financiar, al cărui cost este suportat în mod direct de bugetul statului membru în cauză.

VI. REACȚIA SPANIEI LA OBSERVAȚIILE PĂRȚILOR TERȚE

(91) Autoritățile spaniole subliniază că marea majoritate a observațiilor părților terțe le susțin punctul de vedere. Numai două părți consideră că măsura contestată constituie ajutor de stat, în timp ce toate celelalte concluzionează că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. În caz contrar, mai puțini operatori economici ar fi trimis observații. În plus, gama largă de activități desfășurate de părțile terțe interesate și dimensiunea acestora demonstrează natura generală a măsurii contestate.

(92) În ceea ce privește natura excepțională a măsurii contestate, autoritățile spaniole resping această calificare, reamintind trăsătura comună a amortizării fondului comercial și a fondului comercial financiar în conformitate cu normele contabile spaniole (39). În plus, deducerea amortizării fondului comercial reprezintă regula generală a sistemului spaniol de impozitare a societăților comerciale în conformitate cu dispozițiile articolului 11 alineatul (4) și articolului 89 alineatul (3) din TRLIS. Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS urmează aceeași logică. Prezentarea articolului 12 alineatul (3) din TRLIS ca regulă generală pentru amortizarea fondului comercial financiar este incorectă, întrucât acest articol se referă la deducerea titlurilor de participare în entități necotate. Această dispoziție se referă la deprecierea valorii contabile teoretice, și nu la fondul comercial financiar. Articolele 12 alineatul (3) și 12 alineatul (5) din TRLIS sunt două reguli generale complementare: prima se referă la deprecierea datorată pierderilor generate de societatea-țintă, în timp ce cea de-a doua se referă numai la deducerea unei părți din această depreciere care se datorează deprecierii fondului comercial financiar. În cele din urmă, faptul că niciun alt stat membru nu dispune de o măsură similară măsurii contestate nu este relevant, întrucât sistemele fiscale nu sunt armonizate în cadrul Uniunii Europene.

(93) În ceea ce privește natura selectivă a măsurii contestate, paralelele stabilite cu hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție la 15 iulie 2004 (40) sunt incorecte, întrucât în acest caz Comisia a definit clar profilul beneficiarului, în timp ce, în situația de față, acest lucru nu a fost posibil. Într-adevăr, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu impune existența niciunei legături între achiziția titlurilor de participare și exportul de bunuri și servicii. Prin urmare, măsura contestată nu are efectul de a spori exporturile de bunuri și servicii spaniole. Faptul că această măsură neselectivă nu este disponibilă pentru operațiuni la nivel național nu îi afectează natura generală. De fapt, obiectivul final al măsurii contestate este același ca și cel al Directivei privind impozitarea transfrontalieră, și anume de a asigura că deciziile de investiții se bazează pe considerente economice, și nu fiscale. Prin urmare, deoarece combinările de întreprinderi pot fi realizate prin achiziții naționale și nu prin achiziții transfrontaliere, tratarea diferențiată a operațiunilor naționale și a celor transfrontaliere nu este numai justificată din punct de vedere juridic, ci și necesară, în vederea garantării neutralității sistemului fiscal.

(94) În ceea ce privește presupusele elemente de denaturare ale măsurii contestate, autoritățile spaniole subliniază că orice reducere fiscală care diminuează cheltuielile de exploatare ale unei societăți sporește avantajul concurențial al beneficiarului. Cu toate acestea, această afirmație este irelevantă, deoarece măsura contestată este o măsură generală. Diferitele cote de impozitare aplicate în statele membre, care afectează competitivitatea societăților cu sediul în statele membre respective, nu intră sub incidența normelor privind ajutoarele de stat. În plus, nu s-a dovedit că măsura contestată ar afecta comerțul între statele membre. De asemenea, amortizarea fondului comercial financiar nu are neapărat drept rezultat creșterea prețului oferit de un concurent.

(95) În ceea ce privește compatibilitatea măsurii contestate cu piața internă, autoritățile spaniole consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este corespunzător și proporțional pentru a soluționa o disfuncționalitate a pieței prin stabilirea unui sistem fiscal neutru pentru operațiunile naționale și transfrontaliere care să stimuleze dezvoltarea întreprinderilor paneuropene.

VII. EVALUAREA SCHEMEI

(96) Pentru a stabili dacă o măsură constituie ajutor, Comisia trebuie să evalueze dacă măsura contestată îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 107 alineatul (1) din TFUE. Această dispoziție prevede următoarele: „Cu excepția derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piața internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre”. În lumina acestei dispoziții, Comisia va evalua, în cele ce urmează, dacă măsura contestată constituie ajutor de stat.

A. Selectivitatea măsurii și avantajul conferit de aceasta

(97) Pentru a fi considerată ajutor de stat, o măsură trebuie să fie specifică sau selectivă, în sensul că favorizează numai anumite întreprinderi sau producția de anumite bunuri.

(98) Comunicarea Comisiei (41) prevede că: „În consecință, criteriul principal de aplicare a articolului 92 alineatul (1) [în prezent, articolul 107 alineatul (1) din TFUE] unei măsuri fiscale este faptul că măsura asigură, în favoarea anumitor întreprinderi din statul membru, o excepție de la aplicarea sistemului fiscal. Astfel, este necesar să se determine mai întâi sistemul comun aplicabil. Apoi trebuie să se examineze dacă exceptarea de la sistem sau diferențele din cadrul sistemului sunt justificate de «natura sau contextul general» al sistemului fiscal, altfel spus, dacă provin direct din principiile de bază sau directoare ale sistemului fiscal al statului membru în cauză”.

(99) Conform jurisprudenței Curții de Justiție (42), „în ceea ce privește aprecierea condiției selectivității, care este o condiție constitutivă a noțiunii de ajutor de stat, rezultă din jurisprudența constantă că articolul 87 alineatul (1) CE [în prezent, articol 107 alineatul (1) din TFUE] impune să se determine dacă, în cadrul unui anumit regim juridic, o măsură de ajutor de stat este de natură să «favorizeze anumite întreprinderi sau producerea anumitor bunuri» în raport cu altele care s-ar afla, față de obiectivul urmărit de regimul respectiv, într-o situație de fapt și de drept comparabilă” (43).

(100) Curtea a susținut, de asemenea, în repetate rânduri, că articolul 107 alineatul (1) din TFUE nu stabilește o distincție între cauzele sau obiectivele măsurilor de stat, ci le definește în funcție de efectele lor (44). În special, măsurile fiscale care nu constituie o adaptare a sistemului general la caracteristici specifice ale anumitor întreprinderi, dar care au fost concepute ca un mijloc de îmbunătățire a competitivității acestora, se încadrează în domeniul de aplicare al articolului 107 alineatul (1) din TFUE (45).

(101) Cu toate acestea, conceptul de ajutor de stat nu se aplică măsurilor de stat care introduc o diferențiere între întreprinderi, atunci când diferențierea respectivă decurge din natura sau structura globală a sistemului din care fac parte. Astfel cum se explică în comunicarea Comisiei (46), „anumite condiții se pot justifica prin diferențele obiective dintre contribuabili”.

(102) Astfel cum se explică în detaliu în secțiunea următoare, Comisia consideră că măsura contestată este selectivă în sensul că favorizează doar anumite grupuri de întreprinderi care desfășoară anumite investiții în străinătate și că acest caracter specific nu este justificat de natura schemei. Comisia consideră că măsura contestată ar trebui să fie evaluată în lumina dispozițiilor generale ale sistemului de impozitare a societăților comerciale și, mai exact, a normelor privind regimul fiscal al fondului comercial financiar (a se vedea considerentele 48-69).

(103) Comisia a analizat, de asemenea, dacă ipoteza factuală pe care se bazează autoritățile spaniole este corectă și dacă există bariere în legislațiile țărilor terțe. Cu toate acestea, trebuie subliniat faptul că acest exercițiu nu poate constitui o recunoaștere a faptului că barierele ar putea justifica un regim fiscal diferit în cazul de față. Mai mult decât atât, scopul prezentei decizii nu este de a stabili condițiile care ar fi permis statului membru în cauză să evite calificarea măsurii contestate drept ajutor de stat.

(104) Chiar dacă s-ar alege un sistem de referință alternativ inspirat de cel sugerat de autoritățile spaniole, Comisia concluzionează că măsura contestată ar constitui în continuare un avantaj selectiv, în special din cauză că în diversele scenarii nu există condiții diferite de fapt și de drept necesare pentru obținerea de beneficii din dispozițiile privind fondul comercial sau fondul comercial financiar generat de tranzacțiile străine. Un aspect și mai important este reprezentat de faptul că, în temeiul măsurii contestate, fondul comercial financiar poate fi recunoscut separat și poate fi și amortizat în cazul în care beneficiarul achiziționează un pachet minoritar de 5 %. Acest nivel este cu mult inferior nivelului necesar pentru aplicarea normelor generale privind amortizarea fondului comercial (47). Prin urmare, măsura contestată reprezintă o excepție de la sistemul de referință, indiferent de definiția acestuia.

(105) În plus, Comisia constată și alte diferențe în ceea ce privește condițiile de aplicare a măsurii contestate și dispozițiile sistemului de referință. Într-adevăr, în cadrul măsurii contestate, achizițiile de titluri de participare efectuate înainte de 1 ianuarie 2002 nu sunt luate în considerare pentru calcularea bazei care urmează să fie amortizate. În schimb, într-un scenariu de combinare de întreprinderi, o astfel de dată-limită nu există pentru calcularea fondului comercial și contribuabilul trebuie să dovedească existența unor motive economice valabile care stau la baza combinării de întreprinderi, pentru a se evita combinările realizate exclusiv în vederea obținerii unor avantaje fiscale (48), în timp ce măsura contestată nu oferă decât avantaje fiscale. Autoritățile spaniole nu au fost în măsură să ofere argumente convingătoare pentru a justifica aceste diferențe și, prin urmare, măsura nu poate fi considerată justificată de logica sistemului fiscal spaniol.

(106) Măsura contestată este astfel prea imprecisă și prea nediferențiată, deoarece nu stabilește nicio condiție, cum ar fi existența unor situații specifice, definite din punct de vedere juridic, care ar justifica un regim fiscal diferit. În consecință, situațiile care nu s-au dovedit suficient de diferite pentru a justifica o derogare selectivă de la normele generale privind fondul comercial beneficiază în final de măsura contestată. Prin urmare, Comisia consideră că măsura contestată se referă la deducerea fiscală a unor tipuri specifice de costuri și acoperă o categorie largă de tranzacții într-un mod discriminatoriu, fapt care nu poate fi justificat prin diferențe obiective între contribuabili.

(107) Mai mult decât atât, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție (49), Comisia consideră că nu este necesar, pentru a se ajunge la o concluzie în ceea ce privește calificarea unei scheme drept ajutor de stat, să se demonstreze că toate ajutoarele individuale acordate în cadrul schemei respective sunt calificate drept ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. În acest scop, este suficient ca punerea în aplicare a schemei analizate să conducă la situații care se califică drept ajutor pentru a se putea concluziona că schema conține elemente de ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. Prin urmare, în contextul prezentei decizii, nu este necesar să se analizeze legislația tuturor țărilor din afara UE pentru care Comisia nu a finalizat încă procedura de investigație. Prin urmare, astfel cum s-a menționat deja la considerentele 115 și următoarele din decizia anterioară (50), Comisia a verificat, pe baza metodologiei explicate în detaliu în cele ce urmează, dacă unele dintre aplicările individuale ale schemei de ajutor contestate în tranzacțiile din afara UE implică ajutor de stat. Această analiză s-a concentrat pe țările din afara UE cu care Spania întreține relații economice strânse și care au fost astfel selectate în funcție de importanța lor în ceea ce privește investițiile străine directe (ISD) în perioada 1 ianuarie 2002-1 iunie 2009. Dintre aceste țări din afara UE, Comisia și-a concentrat analiza pe țările susceptibile de a genera un număr mai mare de aplicări individuale ale măsurii contestate: Statele Unite ale Americii (ISD în valoare de 35 de miliarde EUR), Mexic (ISD în valoare de 18 miliarde EUR), Argentina (ISD în valoare de 15 miliarde EUR) și Brazilia (ISD în valoare de 13 miliarde EUR). Conform informațiilor prezentate de autoritățile spaniole în cursul procedurii, s-ar părea că, dintre cele 15 țări din afara UE pentru care autoritățile spaniole au prezentat informații, au avut loc tranzacții nu numai în cele patru țări menționate anterior, ci și în Republica Columbia, Republica Peru și Republica Ecuador. Prin urmare, Comisia și-a extins analiza pentru a include și aceste trei țări.

(108) Raționamentul Comisiei, rezumat anterior, este dezvoltat în următoarele considerente.

A.1. Regimul fiscal al fondului comercial financiar în cadrul sistemului fiscal spaniol în ceea ce privește achizițiile în afara UE

A.1.1. Sistemul de referință

(109) În decizia de inițiere, precum și în decizia anterioară, Comisia a considerat că sistemul de referință corespunzător este sistemul spaniol de impozitare a societăților comerciale și, mai precis, normele privind regimul fiscal al fondului comercial financiar prevăzute în sistemul fiscal spaniol. Această abordare este în conformitate cu practica anterioară a Comisiei și cu jurisprudența instanțelor europene, care consideră sistemul obișnuit de impozitare a societăților comerciale ca sistem de referință (51). Această abordare este menținută și în prezenta decizie.

(110) Autoritățile spaniole afirmă că, în general, din cauza constrângerilor în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi, contribuabilii care cumpărară titluri de participare în societăți naționale se confruntă cu o situație de drept și de fapt diferită față de cei care cumpără titluri de participare în societăți situate în alte țări, și mai ales în țări din afara UE. Autoritățile spaniole au explicat că obiectivul măsurii contestate este evitarea aplicării unui regim fiscal diferit între, pe de o parte, o achiziție urmată de o combinare de întreprinderi cu titlu oneros și, pe de altă parte, o achiziție de acțiuni fără combinare de întreprinderi. Pe această bază, domeniul de aplicare al schemei contestate s-ar limita la achiziționarea de titluri de participare semnificative într-o societate care nu are sediul în Spania, deoarece există obstacole din cauza cărora o combinare transfrontalieră de întreprinderi ar fi mai greu de realizat decât o combinare locală (52). Ca urmare a existenței acestor obstacole, contribuabilii spanioli care investesc în străinătate s-ar confrunta, de fapt și de drept, cu o situație diferită față de cei care investesc în Spania. În această privință, autoritățile spaniole afirmă că (53): „Pe scurt, simpla natură diferențiată a anumitor măsuri fiscale nu presupune neapărat că acestea reprezintă ajutor de stat, întrucât aceste măsuri trebuie, de asemenea, să fie examinate pentru a se stabili dacă sunt necesare sau funcționale în ceea ce privește eficiența sistemului fiscal, în conformitate cu comunicarea Comisiei. Prin urmare, sistemul fiscal spaniol prevede scheme fiscale diferite pentru situații diferite la nivel obiectiv, ca în cazul achizițiilor de titluri de participare în societăți străine, spre deosebire de achizițiile în societăți spaniole (este imposibilă efectuarea de operațiuni de fuziune sau de gestionare a riscului etc.) pentru a se asigura neutralitatea fiscală impusă de legislația spaniolă internă și de legislația comunitară,precum și consecvența și eficiența logicii sistemului fiscal spaniol”.

(111) Potrivit acestor autorități, acordarea unui regim fiscal specific pentru achizițiile transfrontaliere de titluri de participare ar fi necesară pentru a asigura neutralitatea sistemului fiscal spaniol și pentru a preveni acordarea unui tratament mai favorabil pentru achizițiile naționale de titluri de participare. Prin urmare, potrivit autorităților spaniole și celor 30 de părți interesate, cadrul corect de referință pentru evaluarea măsurii contestate ar fi regimul fiscal al fondului comercial pentru achizițiile străine.

(112) În decizia anterioară, Comisia a menținut procedura pentru a permite autorităților spaniole să furnizeze noi informații în ceea ce privește existența unor obstacole juridice explicite pentru combinările transfrontaliere de întreprinderi în țări din afara UE.

(113) În acest context și în special pe baza elementelor conținute în rapoarte, Comisia a examinat legislația din diferite țări din afara UE pentru a verifica pur și simplu afirmațiile autorităților spaniole privind existența unor obstacole juridice explicite în ceea ce privește combinările transfrontaliere. Cu toate acestea, examinarea respectivă nu constituie o recunoaștere a faptului că aceste obstacole ar putea justifica recurgerea la un sistem de referință diferit în cazul de față. În cursul acestei examinări, Comisia a verificat, în special, dacă o societate-mamă spaniolă a avut capacitatea juridică de a realiza o combinare cu o filială situată într-o țară din afara UE.

(114) Investigația, care s-a limitat la examinarea veridicității afirmațiilor conținute în argumentele expuse, s-a bazat pe următoarele premise: — În primul rând, Comisia a verificat dacă, astfel cum s-a afirmat în decizia anterioară (54), societățile spaniole se confruntă cu o barieră juridică explicită, imputabilă unei țări din afara UE și nu Spaniei (55), care le împiedică să transforme o filială străină într-o sucursală. Totuși, aceste prevederi legale nu pot constitui o barieră decât în cazul în care societatea în cauză ar fi fost în măsură să exercite o influență efectivă, mai ales printr-o participare majoritară, asupra societății-țintă, într-o măsură care să îi permită să impună o fuziune în absența acestor obstacole. Prin urmare, prevederile legale aplicabile în țările din afara UE, care nu permit contribuabililor spanioli să obțină controlul asupra unei societăți-țintă din țara respectivă, nu pot fi considerate drept barieră juridică explicită relevantă în sensul invocat de autoritățile spaniole: ca urmare a unor astfel de prevederi, întreprinderile/contribuabilii spaniole/spanioli nu pot îndeplini niciodată condiția influenței efective, deoarece acestea/aceștia vor fi întotdeauna acționari minoritari ai societății-țintă. Prin urmare, acestea (aceștia) nu pot avea niciodată capacitatea efectivă necesară pentru a impune o combinare de întreprinderi. Comisia ar dori să sublinieze că această condiție de control a fost evaluată la nivelul beneficiarului măsurii (și nu la nivelul grupului din care face parte), în conformitate cu sistemul fiscal spaniol. Urmărind același raționament, Comisia consideră că interdicția explicită ca entitățile situate în străinătate să dețină în mod direct active specifice (de exemplu, proprietăți pe coastă) nu poate constitui o barieră juridică explicită în contextul acestui exercițiu. Comisia consideră că o simplă sarcină administrativă sau o formalitate (56) impusă de țările din afara UE întreprinderilor situate în străinătate nu poate fi considerată o barieră juridică explicită doar pentru simplul motiv că aceasta generează costuri suplimentare, care ar putea fi deduse în cadrul sistemului fiscal spaniol, fără să împiedice efectiv combinarea de întreprinderi. — În al doilea rând, afirmația că nu sunt cunoscute exemple de combinări transfrontaliere de întreprinderi între societățile spaniole și cele din anumite țări din afara UE nu poate constitui o dovadă suficientă și nici nu poate demonstra existența unor obstacole. Elementele pe care societățile le iau în considerare atunci când decid să realizeze o combinare de întreprinderi sunt diverse și nu se limitează numai la capacitatea societăților respective de a-și combina activitățile de afaceri. Acest lucru este clar ilustrat de faptul că unele din cele 30 de părți interesate dețin numeroase filiale spaniole pe care le controlează pe deplin, fără să fi realizat o combinare a întreprinderilor lor spaniole, chiar dacă autoritățile spaniole recunosc că nu există obstacole în ceea ce privește combinările naționale de întreprinderi. Prin urmare, Comisia consideră că, dintre elemente menționate în rapoarte, nu pot fi acceptate decât interdicțiile explicite pentru combinările transfrontaliere de întreprinderi, prevăzute în legislațiile țărilor din afara UE. Într-adevăr, astfel cum s-a precizat deja în considerentul 93 din decizia anterioară, dacă ar lua în considerare elemente nefondate cu un caracter general, această analiză ar risca să fie în mare măsură arbitrară.

(115) Constatările prezentate în cele ce urmează se bazează pe informațiile furnizate de autoritățile spaniole în rapoarte, a căror veridicitate și exhaustivitate au fost verificate de Comisie, ținând seama de observațiile metodologice menționate anterior. Pe această bază, Comisia consideră, contrar argumentelor autorităților spaniole, că nu se poate considera că toate legislațiile țărilor din afara UE ridică obstacole juridice explicite în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi. Prin urmare, similar afirmațiilor privind tranzacțiile în interiorul UE prezentate în decizia anterioară (57), Comisia nu poate împărtăși opiniile exprimate de autoritățile spaniole și susținute de argumentele celor 30 de părți interesate, în ceea ce privește existența generală a acestor presupuse obstacole. Comisia consideră că în afara statelor membre ale UE, cel puțin în următoarele țări relevante din afara UE, nu pot fi recunoscute obstacole juridice explicite, astfel cum se explică în cele ce urmează: — Statele Unite ale Americii: (i) În primul rând, Comisia constată că, într-un raport prezentat de autoritățile spaniole (58), atunci când se analizează dacă există precedent pentru combinările transfrontaliere de întreprinderi, autorul afirmă: „Nu au fost găsite, dar este probabil ca acest eveniment să fi avut loc în Delaware”. Contrar argumentelor principale ale autorităților spaniole, concluzia unuia dintre rapoartele (59) privind această țară pare a fi că nu există nicio interdicție juridică generală și explicită a combinărilor transfrontaliere de întreprinderi. (ii) În al doilea rând, normele generale ale dreptului societăților comerciale (60) și ale dreptului fiscal (61) nu prevăd nicio interdicție explicită a combinărilor cu entități străine. (iii) În al treilea rând, există dispoziții specifice ale dreptului societăților comerciale (62) care se aplică combinărilor naționale de întreprinderi. Nu există, conform informațiilor de care dispune Comisia, nicio interdicție explicită cu privire la aplicarea acestor dispoziții în cazul combinărilor transfrontaliere de întreprinderi, chiar dacă formalitățile administrative aplicabile pot fi diferite. Comisia subliniază faptul că, cel puțin, statul Delaware permite în mod explicit combinările transfrontaliere de întreprinderi (63) cu condiția ca legislația țării în care are sediul societatea străină să permită tranzacția inversă. Prin urmare, dacă o astfel de tranzacție nu este posibilă între întreprinderi situate în Delaware și, respectiv, în Spania, Comisia consideră că obstacolele sunt imputabile Spaniei, nefiind astfel relevante pentru prezenta analiză. Această constatare ar trebui să fie înțeleasă în contextul importanței statului Delaware pentru amplasarea/încorporarea societăților în Statele Unite ale Americii (64). (iv) În al patrulea rând, se aplică dispoziții fiscale specifice combinărilor naționale de întreprinderi în vederea evitării impozitării nefavorabile atunci când se efectuează operațiuni de restructurare. Nu există, conform informațiilor de care dispune Comisia, nicio interdicție explicită cu privire la aplicarea acestor dispoziții în cazul combinărilor transfrontaliere de întreprinderi, chiar dacă formalitățile administrative aplicabile pot fi diferite. (v) În cele din urmă, Comisia nu a găsit nicio jurisprudență a instanțelor competente din SUA care ar contrazice concluzia sa cu privire la absența obstacolelor juridice explicite în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi cu o societate care are sediul în Statele Unite. — Mexic: (i) În primul rând, Comisia constată că articolul 8 alineatul (3) din convenția fiscală (65) între Spania și Mexic, semnată la 6 octombrie 1994, încă în vigoare, conține dispoziții explicite privind tranzacțiile în vederea unor combinări transfrontaliere de întreprinderi. Ca urmare a acestor dispoziții, astfel de tranzacții beneficiază de o scutire de impozit în caz de restructurare, deoarece câștigurile de capital nerealizate nu sunt impozitate. Din câte poate constata Comisia, scopul acestei convenții fiscale internaționale este de a elimina eventuala excludere (66) a combinărilor transfrontaliere de întreprinderi de la beneficiile conferite de normele fiscale specifice aplicabile combinărilor naționale de întreprinderi. (ii) În al doilea rând, în conformitate cu legislația mexicană (dreptul societăților comerciale și dreptul fiscal) și ținând seama de convenția fiscală menționată anterior, nu există nicio interdicție juridică explicită a combinărilor de întreprinderi cu entități spaniole. (iii) În cele din urmă, Comisia nu a găsit nicio jurisprudență a instanțelor competente din Mexic care ar contrazice în mod clar concluzia sa cu privire la absența obstacolelor juridice explicite în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi cu o societate care are sediul în Mexic. — Brazilia: (i) În primul rând, Comisia constată că autoritățile spaniole au găsit un precedent pentru o combinare transfrontalieră de întreprinderi (nu cu Spania) (67). (ii) În al doilea rând, normele generale ale dreptului societăților comerciale și ale dreptului fiscal (68) nu prevăd nicio interdicție juridică explicită a combinărilor cu entități străine, chiar dacă formalitățile administrative pot fi diferite (69). (iii) În al treilea rând, se aplică unele restricții juridice explicite în ceea ce privește desfășurarea unor activități economice în anumite sectoare (70) de către entități controlate de societăți străine. Cu toate acestea, astfel cum s-a precizat anterior (a se vedea considerentul 114), dispozițiile juridice ale țărilor din afara UE care împiedică un contribuabil spaniol să preia controlul asupra unei societăți-țintă din țara respectivă nu pot fi considerate drept o barieră juridică explicită relevantă în sensul invocat de autoritățile spaniole: ca urmare a acestei dispoziții, societățile/contribuabilii spaniole(i) nu pot îndeplini niciodată condiția influenței efective, deoarece acestea/aceștia vor fi întotdeauna acționarii minoritari ai societății-țintă. Conform informațiilor de care dispune Comisia, exact aceasta este situația care decurge din legislația braziliană menționată în cele două rapoarte. (iv) În cele din urmă, Comisia nu a găsit nicio jurisprudență care ar contrazice concluzia sa cu privire la absența obstacolelor juridice explicite în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi cu o societate care are sediul în Brazilia. — Argentina: (i) În primul rând, Comisia constată că articolul 5 din convenția fiscală (71) între Spania și Argentina, semnată la 26 august 1994, încă în vigoare, conține dispoziții explicite privind tranzacțiile în vederea unor combinări transfrontaliere de întreprinderi. Ca urmare a acestor dispoziții, operațiunile transfrontaliere de restructurare nu pot da naștere unei impozitări nefavorabile. (ii) În al doilea rând, normele generale ale dreptului societăților comerciale (72) și ale dreptului fiscal (73) nu prevăd nicio interdicție explicită a combinărilor cu entități străine, chiar dacă formalitățile administrative aplicabile pot fi diferite. (iii) În al treilea rând, Comisia nu a găsit nicio jurisprudență care ar contrazice concluzia sa cu privire la absența obstacolelor juridice explicite în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi cu o societate care are sediul în Argentina. În plus, Comisia nu este de acord cu interpretarea prezentată în cele două rapoarte cu privire la hotărârile (74) emise de administrația fiscală în anumite tranzacții transfrontaliere planificate. Aceste hotărâri clarifică pur și simplu condițiile regimului fiscal argentinian aplicabil restructurărilor. Acestea nu menționează existența vreunei interdicții generale și explicite cu privire la aplicarea acestui regim operațiunilor transfrontaliere de restructurare. În plus, interpretarea prezentată în rapoarte cu privire la aceste hotărâri specifice este în contradicție cu prevederile generale ale convenției fiscale menționate anterior (75) între Spania și Republica Argentina. — Ecuador: (i) În primul rând, Comisia observă că normele generale ale dreptului societăților comerciale și ale dreptului fiscal nu prevăd nicio interdicție juridică explicită a combinărilor cu entități străine (76). (ii) În al doilea rând, Comisia constată că un raport prezentat de autoritățile spaniole (77) recunoaște că o combinare transfrontalieră de întreprinderi este posibilă, cu condiția înființării în prealabil de către cumpărătorul spaniol a unei sucursale în Ecuador. — Peru: (i) În primul rând, Comisia observă că normele generale ale dreptului societăților comerciale și ale dreptului fiscal nu prevăd, conform informațiilor de care dispune Comisia, nicio interdicție juridică explicită a combinărilor cu entități străine (78). (ii) În al doilea rând, Comisia constată că articolul 2074 din Codul civil din Peru stabilește principiile aplicabile în cazul combinărilor transfrontaliere de întreprinderi, iar Legea generală privind societățile comerciale permite combinările de întreprinderi care implică o sucursală a unei entități străine și o întreprindere cu sediul în Peru (79). (iii) În al treilea rând, Legea privind impozitul pe venit asigură un tratament neutru al combinărilor de întreprinderi care implică o sucursală a unei entități străine și o întreprindere cu sediul în Peru (80). (iv) Prin urmare, Comisia consideră că o combinare transfrontalieră de întreprinderi este în orice caz posibilă, cu condiția înființării în prealabil de către cumpărătorul spaniol a unei sucursale în Peru. — Columbia: (i) În primul rând, Comisia observă că Superintendencia de Sociedades (81) confirmă în mod explicit posibilitatea realizării de combinări transfrontaliere de întreprinderi în temeiul legislaiei columbiene (82). (ii) În al doilea rând, normele generale ale dreptului societăților comerciale și ale dreptului fiscal (83) nu prevăd nicio interdicție juridică explicită a combinărilor cu entități străine, chiar dacă formalitățile administrative aplicabile pot fi diferite. (iii) În al treilea rând, Comisia constată că un raport prezentat de autoritățile spaniole (84) recunoaște că o combinare transfrontalieră de întreprinderi este posibilă, cu condiția înființării în prealabil de către cumpărătorul spaniol a unei sucursale în Columbia.

(116) Autoritățile spaniole au transmis informații cu privire la legislația a alte opt țări din afara UE. Astfel cum s-a precizat deja în considerentul 107, Comisia consideră constatările de mai sus ca fiind suficiente pentru a confirma faptul că, în orice caz, chiar dacă s-ar admite existența unor obstacole juridice semnificative în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi, sistemul de referință este reprezentat de normele privind regimul fiscal al fondului comercial financiar în sistemul spaniol. Cu toate acestea, aplicând metodologia și criteriile descrise în considerentele 114 și următoarele, Comisia consideră, pe baza informațiilor disponibile, că nu există niciun obstacol juridic explicit, cu caracter general, în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi în legislațiile din Chile, Venezuela, Algeria, Canada, Australia, Japonia sau Maroc.

(117) Prin urmare, pe baza constatărilor de mai sus, Comisia nu poate fi de acord cu autoritățile spaniole că fiecare potențial beneficiar individual al măsurii contestate se confruntă, chiar și numai în practică, cu obstacole insurmontabile în ceea ce privește combinările transfrontaliere de întreprinderi.

(118) În lumina celor menționate anterior, Comisia consideră că nu există niciun motiv de a se abate de la sistemul de referință din decizia de inițiere și din decizia anterioară: cadrul de referință corespunzător pentru evaluarea măsurii contestate este reprezentat de sistemul spaniol general de impozitare a societăților comerciale și, mai exact, de normele privind regimul fiscal al fondului comercial financiar în cadrul acestui sistem fiscal. Această concluzie nu poate fi afectată de constatările Comisiei potrivit cărora există într-adevăr obstacole juridice explicite în două țări din afara UE (India și China). Astfel cum s-a precizat deja în considerentul 107, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție (85), Comisia consideră că nu este necesar, pentru a ajunge la o concluzie în ceea ce privește calificarea unei scheme drept ajutor de stat, să se demonstreze că toate ajutoarele individuale acordate în cadrul schemei respective sunt calificate drept ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE.

(119) Mai precis, în ceea ce privește China, Legea privind societățile comerciale din 2005 aplicabilă fuziunilor care implică doar societăți cu răspundere limitată sau societăți anonime cu răspundere limitată constituite în China, precum și articolele 2 și 55 din actul intitulat „Dispoziții privind preluarea întreprinderilor naționale de investitori străini”, emis la 22 iunie 2009 de Ministerul Comerțului din China, exclud în mod explicit societățile care nu au sediul în China din domeniul de aplicare al normelor privind combinările de întreprinderi, astfel încât o întreprindere spaniolă nu ar putea să își combine activitățile de afaceri cu o filială chineză controlată.

(120) În ceea ce privește legislația în vigoare în India, articolele 391-394 din Legea indiană privind societățile comerciale din 1956 exclud în mod explicit întreprinderile care nu au sediul în India din domeniul de aplicare al normelor privind combinările de întreprinderi, astfel încât o întreprindere spaniolă nu ar putea să își combine activitățile de afaceri cu o filială indiană controlată.

A.1.2. Existența unei derogări de la sistemul de referință

(121) Conform sistemului fiscal spaniol, baza de impozitare se calculează din situația contabilă, la care se aduc ulterior ajustări prin aplicarea unor norme fiscale specifice. Ca observație preliminară și cu caracter subsidiar, Comisia observă că măsura contestată reprezintă o derogare de la sistemul contabil spaniol. Apariția fondului comercial financiar poate fi calculată numai în mod abstract prin consolidarea conturilor societății-țintă cu cele ale întreprinderii absorbante. Cu toate acestea, în temeiul sistemului contabil spaniol, consolidarea conturilor este necesară în cazul unui „control” (86) și se realizează atât pentru asociațiile naționale de întreprinderi, cât și pentru cele străine, pentru a oferi situația globală a unui grup de societăți supuse unui control unitar. De exemplu, se consideră (87) că există o astfel de situație dacă societatea-mamă deține majoritatea drepturilor de vot în cadrul filialei. Cu toate acestea, măsura contestată nu necesită un astfel de control și se aplică începând cu un nivel de participare de 5 %. În cele din urmă, Comisia subliniază, de asemenea, că începând cu data de 1 ianuarie 2005 (88), în conformitate cu normele contabile, majoritatea societăților din Spania nu mai pot amortiza fondul comercial financiar. Într-adevăr, în această privință cele 30 de părți interesate se referă la dispoziții (89) care nu mai sunt în vigoare în cadrul sistemului contabil actual din Spania. Ca urmare a Legii nr. 16/2007 din 4 iulie 2007 de reformare și adaptare a dreptului comercial în domeniul contabilității în scopul armonizării contabile internaționale în temeiul legislației UE, precum și a Decretului regal nr. 1514/2007 din 16 noiembrie 2007 privind planul general de contabilitate, din punct de vedere contabil nici fondul comercial, nici fondul comercial financiar nu mai pot fi amortizate. Aceste modificări ale legislației contabile spaniole sunt în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 1606/2002 al Parlamentului European și al Consiliului din 19 iulie 2002 privind aplicarea standardelor internaționale de contabilitate (90). Prin urmare, având în vedere aceste considerente, măsura contestată reprezintă o excepție de la normele contabile obișnuite aplicabile în Spania.

(122) Având în vedere aceste aspecte, datorită naturii fiscale a măsurii contestate, existența unei excepții trebuie evaluată în raport cu sistemul fiscal de referință și nu numai din punct de vedere contabil. În acest context, Comisia subliniază că sistemul fiscal spaniol nu a permis niciodată amortizarea fondului comercial financiar, cu excepția dispozițiilor articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. În special, pentru tranzacțiile naționale nu este posibilă o astfel de amortizare. Acest lucru reiese clar din următoarele considerente:

(123) În scopuri fiscale, în Spania fondul comercial poate fi înregistrat contabil numai în mod separat în urma unei combinări de întreprinderi (91), care se materializează fie în cazul achiziției sau contribuției activelor care constituie o activitate comercială independentă, fie în urma unei combinări legale de întreprinderi. În astfel de situații, fondul comercial generat reprezintă diferența contabilă dintre costul de achiziție și valoarea de piață a activelor care constituie activitatea comercială achiziționată sau deținută de întreprinderea combinată. În cazul în care achiziția activității comerciale a unei societăți se efectuează prin intermediul achiziționării acțiunilor acesteia, ca în cazul măsurii contestate, se poate genera un fond comercial numai dacă întreprinderea absorbantă realizează ulterior o combinare cu întreprinderea absorbită, asupra căreia va deține controlul.

(124) Cu toate acestea, în cadrul măsurii contestate, nu este necesar nici controlul, nici combinarea celor două întreprinderi. Este suficientă simpla achiziționare a unor titluri de participare de cel puțin 5 % într-o societate străină Prin urmare, prin faptul că fondul comercial financiar, definit ca fondul comercial care ar fi fost înregistrat contabil dacă întreprinderile ar fi realizat o combinare, poate figura separat chiar și dacă nu s-a realizat o combinare de întreprinderi, măsura contestată constituie o excepție de la sistemul de referință. Trebuie subliniat faptul că această excepție nu se datorează duratei perioadei de amortizare a fondului comercial financiar în raport cu perioada care se aplică fondului comercial tradițional (92), ci tratamentului diferit al tranzacțiilor naționale față de tranzacțiile transfrontaliere. Măsura contestată nu poate fi considerată o nouă normă contabilă generală de sine stătătoare deoarece nu este permisă amortizarea fondului comercial financiar generat de achiziționarea de titluri de participare naționale.

(125) Pe baza acestor considerente, Comisia concluzionează că măsura contestată reprezintă o derogare de la sistemul de referință. După cum se va demonstra în considerentele 153-163, Comisia consideră că nici autoritățile spaniole, nici cele 30 de părți interesate nu au prezentat argumente suficient de coerente pentru a modifica această concluzie.

A.1.3. Existența unui avantaj

(126) În temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS, o parte din fondul comercial financiar generat de achiziționarea de titluri de participare în societăți străine poate fi dedus din baza de impozitare prin derogare de la sistemul de referință. Prin urmare, prin reducerea sarcinii fiscale a beneficiarilor, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS le oferă acestora un avantaj economic, care se prezintă sub forma unei reduceri a impozitului care li s-ar percepe, în caz contrar, societăților în cauză. Reducerea este proporțională cu diferența, la nivelul titlurilor de participare achiziționate, dintre prețul de achiziție plătit și valoarea de piață a activelor subiacente înregistrate contabil.

(127) Valoarea precisă a avantajului în ceea ce privește prețul de achiziție plătit corespunde valorii nete actualizate a reducerii sarcinii fiscale oferite de amortizare, care este deductibilă pe parcursul perioadei de amortizare în urma achiziției. Prin urmare, aceasta depinde de rata de impozitare a întreprinderii în anii în cauză și de rata actualizată a dobânzii aplicabile.

(128) În cazul în care titlurile de participare achiziționate sunt revândute, avantajul ar fi parțial recuperat prin intermediul impozitului pe câștigul de capital. Într-adevăr, prin faptul că permite amortizarea fondului comercial financiar, în cazul revânzării titlurilor de participare străine în cauză, suma dedusă ar genera o creștere a câștigului de capital impozitat la momentul vânzării. Cu toate acestea, în cazul unor astfel de circumstanțe nesigure, avantajul nu ar dispărea în totalitate, întrucât impozitarea într-o etapă ulterioară nu ține cont de costul de lichiditate. Astfel cum subliniază în mod îndreptățit cele două părți, din punct de vedere economic, valoarea avantajului este cel puțin similară cu cea a unei linii de credit fără dobândă care permite până la douăzeci de retrageri anuale ale celei de a douăzecea părți din fondul comercial financiar atât timp cât titlurile de participare sunt înscrise în contabilitatea contribuabilului.

(129) Luând un exemplu ipotetic, deja menționat de Comisie în decizia de inițiere, titlurile de participare achiziționate în 2002 ar genera un avantaj care corespunde unui procent de 20,6 % din valoarea fondului comercial financiar, dacă se presupune o rată actualizată a dobânzii de 5 % (93) și se ia în considerare structura existentă a ratelor de impozitare a societăților comerciale până în anul 2022, astfel cum sunt stabilite la momentul actual în dispozițiile Legii nr. 35/2006 (94). Părțile terțe nu au contestat aceste cifre. În cazul revânzării titlurilor de participare achiziționate, avantajul ar corespunde dobânzii care ar fi fost percepută contribuabilului pentru o linie de credit care prezintă caracteristicile descrise în considerentul anterior.

(130) În cele din urmă, Comisia nu poate împărtăși opiniile autorităților spaniole și ale celor 30 de părți interesate potrivit cărora beneficiarul final al măsurii contes