RO Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 7/48

DECIZIA COMISIEI

din 28 octombrie 2009

privind amortizarea fiscală a Fondului comercial financiar în cazul achiziționării unor titluri de participare străine C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) pusă în aplicare de Spania

[notificată cu numărul C(2009) 8107]

(Numai textul în limba spaniolă este autentic)

(Text cu relevanță pentru SEE)

(2011/5/CE)

COMISIA COMUNITĂȚILOR EUROPENE,

având în vedere Tratatul de instituire a Comunității Europene, în special articolul 88 alineatul (2) primul paragraf,

având în vedere Acordul privind Spațiul Economic European, în special articolul 62 alineatul (1) litera (a),

după ce părțile interesate au fost invitate să își prezinte observațiile (1) în conformitate cu dispozițiile menționate anterior și ținând seama de observațiile acestora,

întrucât:

I. PROCEDURĂ

(1) Prin întrebările cu solicitare de răspuns scris adresate Comisiei (nr. E-4431/05, E-4772/05 și E-5800/06), o serie de deputați au indicat faptul că Spania a adoptat o schemă specială care ar oferi un stimulent fiscal injust pentru întreprinderile spaniole care au achiziționat titluri de participare semnificative în întreprinderi străine, în conformitate cu articolul 12 alineatul (5) din Legea spaniolă privind impozitarea societăților comerciale (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, denumită în continuare „TRLIS”) (2).

(2) Prin întrebarea cu solicitare de răspuns scris nr. P-5509/06, deputatul David Martin s-a plâns Comisiei privind oferta de preluare ostilă din partea producătorului spaniol de energie Iberdrola care a presupus achiziționarea de acțiuni ale întreprinderii britanice de furnizare și distribuție de energie ScottishPower. Potrivit dlui Martin, Iberdrola a beneficiat în mod nedrept de ajutor de stat sub forma unui stimulent fiscal pentru achiziție. Dl Martin i-a solicitat Comisiei să examineze toate aspectele legate de concurență care derivă din achiziție, care a fost notificată la 12 ianuarie 2007 pentru revizuire de către Comisie în conformitate cu articolul 4 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (denumit în continuare „Regulamentul privind concentrările economice”) (3). Prin decizia din data de 26 martie 2007 (cazul nr. COMP/M.4517 – Iberdrola/ScottishPower, SG-Greffe(2007) D/201696) (4), Comisia a hotărât să nu se opună operațiunii notificate și să o declare compatibilă cu piața comună în conformitate cu articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul privind concentrările economice.

(3) Prin scrisorile din 15 ianuarie 2007 (D/50164) și 26 martie 2007 (D-51351), Comisia a solicitat autorităților spaniole să furnizeze informații în vederea evaluării domeniului de aplicare și a efectelor articolului 12 alineatul (5) din TRLIS privind posibila clasificare a măsurii ca ajutor de stat și compatibilitatea sa cu piața comună.

(4) Prin scrisorile din 16 februarie 2007 (A/31454) și 4 iunie 2007 (A/34596), autoritățile spaniole au răspuns la aceste întrebări.

(5) Prin faxul din 28 august 2007, Comisia a primit o plângere din partea unui operator privat care susține că schema adoptată prin articolul 12 alineatul (5) din TRLIS a constituit ajutor de stat și a fost incompatibilă cu piața comună. Reclamantul a solicitat ca identitatea să nu îi fie divulgată.

(6) Prin decizia din 10 octombrie 2007 (denumită în continuare „decizia de inițiere”), Comisia a inițiat procedura oficială de investigare prevăzută la articolul 88 alineatul (2) din tratat privind amortizarea fiscală a fondului comercial financiar prevăzută de articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, întrucât aceasta părea să îndeplinească toate condițiile pentru a fi considerată ajutor de stat în temeiul articolului 87 alineatul (1) din tratat. Comisia a informat Spania că a hotărât să inițieze procedura prevăzută la articolul 88 alineatul (2) din tratat. Decizia de inițiere a procedurii a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (5), iar părțile interesate au fost invitate să își prezinte observațiile.

(7) Prin scrisoarea din 5 decembrie 2007, Comisia a primit observațiile Spaniei privind decizia de inițiere.

(8) Între 18 ianuarie și 16 iunie 2008, Comisia a primit observații privind decizia de inițiere de la 32 de părți interesate. Părțile interesate care nu au solicitat să rămână anonime sunt enumerate în anexa la prezenta decizie.

(9) Prin scrisorile din 9 aprilie 2008 (D/51431), 15 mai 2008 (D/51925), 22 mai 2008 (D/52035) și 27 martie 2009 (D/51271), Comisia a înaintat autorităților spaniole observațiile menționate anterior, pentru a le oferi posibilitatea să prezinte comentarii. Prin scrisorile din 30 iunie 2008 (A/12911) și 22 aprilie 2009 (A/9531), autoritățile spaniole au prezentat comentarii la observațiile părților interesate.

(10) La 18 februarie 2008, 12 mai și 8 iunie 2009 au avut loc reuniuni tehnice între autoritățile spaniole și reprezentanții Comisiei pentru a clarifica, inter alia, anumite aspecte ale aplicării schemei în cauză și interpretarea legislației spaniole relevante în situația de față.

(11) La 7 aprilie 2008 a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și Banco de Santander SA; la 16 aprilie 2008, a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și firma de avocatură J & A Garrigues SL, care reprezintă mai multe părți interesate; la 2 iulie 2008 a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și Altadis S.A.; la 12 februarie 2009 a avut loc o reuniune între reprezentanții Comisiei și Telefónica S.A..

(12) La 14 iulie 2008, autoritățile spaniole au transmis informații suplimentare privind măsura în cauză, în special date extrase din declarațiile de impozit din 2006, care au oferit o trecere în revistă generală a contribuabililor care beneficiază de măsura în cauză.

(13) Prin e-mail-ul din 16 iunie 2009, autoritățile spaniole au oferit elemente suplimentare, susținând că întreprinderile spaniole încă se confruntă cu o serie de obstacole în calea fuziunilor transfrontaliere din cadrul Comunității.

II. DESCRIEREA DETALIATĂ A MĂSURII

(14) Măsura în cauză presupune amortizarea fiscală a fondului comercial financiar în cazul achiziționării de titluri de participare semnificative în capitalul unor întreprinderi străine.

(15) Măsura este reglementată de articolul 12 alineatul (5) din TRLIS. În special, articolul 2 alineatul (5) din Legea 24/2001 din 27 decembrie 2001 a modificat Legea spaniolă privind impozitarea societăților comerciale nr. 43/1995 din 27 decembrie 1995, prin introducerea articolului 12 alineatul (5). Decretul legislativ regal nr. 4/2004 din 5 martie 2004 a consolidat amendamentele aduse până la acel moment Legii spaniole privind impozitarea societăților comerciale în versiune reformată.

(16) Comisia este conștientă că legislația spaniolă a evoluat de la data deciziei de inițiere (6). Cu toate acestea, Comisia consideră că, cel mai probabil, cele mai recente amendamente nu vor afecta sau modifica îndoielile exprimate în decizia de inițiere. Din motive de consecvență, Comisia se referă în prezenta decizie la numerotarea legislației spaniole astfel cum este prezentată în decizia de inițiere, deși este posibil ca aceasta să fi fost modificată. Orice nouă dispoziție legislativă va fi identificată în mod clar ca atare.

(17) Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, care face parte din articolul 12 „Ajustări de valoare: pierderea valorii activelor”, a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2002. Acesta prevede, în esență, că o întreprindere impozabilă în Spania își poate deduce din venitul impozabil fondul comercial financiar care derivă din achiziționarea unui titlu de participare de cel puțin 5 % într-o întreprindere străină, în rate anuale egale, pentru o perioadă de până la 20 de ani de la achiziție.

(18) Prin fond comercial se înțelege valoarea unei denumiri comerciale respectate, relații bune cu clienții, competențe ale angajaților și alți factori similari care se așteaptă să se traducă în câștiguri mai mari în viitor. Conform principiilor contabile spaniole (7), prețul plătit pentru achiziționarea unei întreprinderi în exces față de valoarea pieței pentru activele care constituie întreprinderea se numește „fond comercial” și trebuie înregistrat în contabilitate ca activ necorporal separat, imediat după ce întreprinderea receptoare preia controlul asupra întreprinderii străine (8).

(19) În temeiul principiilor politicii fiscale spaniole, cu excepția măsurii în cauză, fondul comercial poate fi amortizat numai în urma unei combinări de întreprinderi care se produce fie ca urmare a unei achiziționări sau a unei contribuții a activelor deținute de întreprinderi independente, fie în urma unei operațiuni de fuzionare sau de scindare.

(20) „Fondul comercial financiar”, astfel cum este utilizat în sistemul fiscal spaniol, este fondul comercial care ar fi fost înregistrat contabil dacă întreprinderea care deține titluri de participare și întreprinderea țintă ar fi fuzionat. Conceptul de fond comercial financiar în temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS introduce, prin urmare, în domeniul achiziționării de acțiuni, o noțiune utilizată de obicei în cesionarea de active sau în tranzacțiile de combinări de întreprinderi. În conformitate cu articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, fondul comercial financiar se determină prin deducerea valorii pieței pentru activele corporale și necorporale ale întreprinderii achiziționate din prețul de achiziție plătit pentru titlul de participare.

(21) Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS prevede că amortizarea fondului comercial financiar depinde de îndeplinirea următoarelor cerințe, stabilite la articolul 21 din TRLIS: (a) participarea directă sau indirectă în întreprinderea străină trebuie să fie de cel puțin 5 % și trebuie deținută neîntrerupt timp de cel puțin un an (9); (b) întreprinderea străină trebuie să fie supusă unui impozit similar celui aplicabil în Spania. Se presupune că această condiție este îndeplinită dacă țara de reședință a întreprinderii țintă a semnat o convenție fiscală cu Spania pentru a evita dubla impozitare internațională și pentru a preveni evaziunea fiscală (10); (c) venitul întreprinderii străine trebuie să provină în principal din activități comerciale desfășurate în străinătate. Această condiție este îndeplinită când cel puțin 85 % din venitul întreprinderii țintă: (i) nu este inclus în baza de impozitare în temeiul normelor spaniole privind transparența fiscală internațională și este impozitat drept beneficii primite în Spania (11). Se consideră în special că venitul îndeplinește aceste cerințe dacă provine din următoarele activități: — comerț cu ridicata, atunci când bunurile sunt puse la dispoziția cumpărătorilor în țara sau teritoriul de reședință al întreprinderii țintă sau în orice altă țară sau teritoriu cu excepția Spaniei; — servicii furnizate clienților care nu au domiciliul fiscal în Spania; — servicii financiare furnizate clienților care nu au domiciliul fiscal în Spania; — servicii de asigurări legate de riscurile care nu se produc în Spania; (ii) este venit din dividende, dacă sunt îndeplinite condițiile privind natura venitului din titlul de participare prevăzute la articolul 21 alineatul (1) litera (a) și nivelul titlului de participare direct și indirect al întreprinderii spaniole [articolul 21 alineatul (1) litera (c) punctul 2 din TRLIS]. (12)

(22) În afară de măsura contestată, este util să se descrie pe scurt următoarele dispoziții TRLIS la care va face referire prezenta decizie: (a) Articolul 11 alineatul (4) din TRLIS (13) (articolul 11 se intitulează „Ajustări de valoare: amortizare” și este inclus în capitolul IV din TRLIS, care definește baza de impozitare) prevede o amortizare de minimum 20 de ani a fondului comercial care decurge dintr-o achiziție în următoarele condiții: (i) fondul comercial provine dintr-o achiziție cu titlu oneros; (ii) vânzătorul nu are nicio relație cu întreprinderea receptoare. Modificările aduse acestei dispoziții în urma deciziei de inițiere și introduse prin Legea nr. 16/2007 din 4 iulie 2007, au clarificat, de asemenea, că dacă nu este îndeplinită condiția (ii), prețul plătit utilizat la calcularea fondului comercial va fi prețul plătit pentru participațiunea achiziționată de o întreprindere conexă vânzătorului nerelaționat și au solicitat, de asemenea, ca (iii) să se aloce o sumă similară către o rezervă indivizibilă. (b) Articolul 12 alineatul (3) din TRLIS, care este inclus în capitolul IV din TRLIS, permite deducerea parțială pentru deprecierea titlurilor de participare naționale și străine, care nu sunt cotate pe o piață secundară, până la diferența dintre valoarea contabilă teoretică de la începutul și de la sfârșitul exercițiului fiscal. Măsura în cauză se poate aplica împreună cu articolul respectiv din TRLIS (14). (c) Articolul 89 alineatul (3) din TRLIS (articolul 89 se intitulează „Dețineri în capitalul entității beneficiare și entității receptoare”) este inclus în capitolul VII secțiunea VIII privind un „Sistem special pentru fuziuni, scindări, cesionări de active și schimburi”. Articolul 89 alineatul (3) din TRLIS prevede amortizarea fondului comercial care provine din restructurarea întreprinderii. Conform acestei dispoziții, trebuie îndeplinite următoarele condiții pentru a aplica articolul 11 alineatul (4) din TRLIS la fondul comercial care provine dintr-o combinare de întreprinderi: (i) un titlu de participare de cel puțin 5 % înainte de combinarea de întreprinderi; (ii) trebuie să se dovedească faptul că fondul comercial a fost impozitat și perceput vânzătorului (iii) vânzătorul nu este relaționat cu cumpărătorul. În cazul în care condiția (iii) nu este îndeplinită, suma dedusă trebuie să corespundă cu o depreciere ireversibilă a activelor necorporale. (d) Articolul 21 din TRLIS, intitulat „Scutirea pentru a evita dubla impozitare internațională a dividendelor și a venitului din surse străine care provin din transferul de titluri de stat care reprezintă capitalul entităților care nu au reședința în Spania”, este inclus în capitolul IV din TRLIS. Articolul 21 prevede condițiile în care dividendele și venitul dintr-o întreprindere străină sunt scutite de impozit atunci când sunt obținute de o întreprindere care are domiciliul fiscal în Spania. (e) Articolul 22 din TRLIS, intitulat „Scutirea anumitor venituri obținute în străinătate prin intermediul unui sediu permanent”, este inclus în capitolul IV din TRLIS. Articolul 22 din TRLIS prevede condițiile în care venitul generat în străinătate de o întreprindere cu sediul permanent în afara Spaniei este scutită de impozit.

(23) Pentru scopurile prezentei decizii: (a) cesionarea de active înseamnă o operațiune prin care o întreprindere transferă, fără a se dizolva, toate, una sau mai multe ramuri ale activității sale unei alte întreprinderi; (b) combinările de întreprinderi înseamnă o operațiune prin care una sau mai multe întreprinderi, în momentul dizolvării, fără a fi lichidate, își transferă toate activele și pasivele unei alte întreprinderi existente sau unei întreprinderi pe care o formează în schimbul emiterii, către acționarii lor, de titluri de stat care reprezintă capitalul celeilalte întreprinderi; (c) achiziționarea de acțiuni înseamnă o operațiune prin care o întreprindere achiziționează un titlu de participare în capitalul altei întreprinderi fără a obține o majoritate sau controlul asupra drepturilor de vot ale întreprinderii țintă; (d) întreprinderea țintă este o întreprindere care nu are reședința în Spania, al cărei venit îndeplinește condițiile descrise la considerentul 21 litera (c) și în care o întreprindere cu reședința în Spania achiziționează un titlu de participare; (e) achizițiile intracomunitare sunt achiziții de titluri de participare, care îndeplinesc toate condițiile relevante din articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, într-o întreprindere țintă formată în conformitate cu legislația unui stat membru și care are sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activităților în cadrul Comunității; (f) achizițiile extracomunitare înseamnă achiziții de titluri de participare, care îndeplinesc toate condițiile relevante din articolul 12 alineatul (5) din TRLIS, într-o întreprindere țintă care nu a fost formată în conformitate cu legislația unui stat membru sau care nu are sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activităților în cadrul Comunității.

III. MOTIVELE CARE AU STAT LA BAZA INIȚIERII PROCEDURII

(24) În decizia de inițiere, Comisia a deschis procedura oficială de investigare prevăzută la articolul 88 alineatul (2) din tratat privind măsura în cauză, întrucât aceasta părea să îndeplinească toate condițiile pentru a fi considerată ajutor de stat în temeiul articolului 87 alineatul (1) din tratat. De asemenea, Comisia a avut îndoieli privind considerarea măsurii respective ca fiind compatibilă cu piața comună, întrucât niciuna dintre excepțiile prevăzute la articolul 87 alineatele (2) și (3) nu părea aplicabilă.

(25) În special, Comisia a considerat că măsura în cauză se îndepărtează de domeniul obișnuit de aplicare a sistemului spaniol privind impozitarea societăților comerciale, care este sistemul fiscal de referință. Comisia a susținut, de asemenea, că amortizarea fiscală a fondului comercial financiar care provine din achiziționarea unui titlu de participare de 5 % într-o întreprindere străină țintă părea să constituie un stimulent excepțional.

(26) Comisia a observat că amortizarea fiscală a fost disponibilă numai unei anumite categorii de întreprinderi, și anume întreprinderilor care achiziționează anumite titluri de participare, care se ridică la cel puțin 5 % din capitalul în acțiuni al unei întreprinderi țintă, și numai cu privire la întreprinderile străine țintă supuse criteriilor prevăzute la articolul 21 alineatul (1) din TRLIS. Comisia a subliniat, de asemenea, că, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție a Comunităților Europene, o reducere fiscală care favorizează numai exporturile de produse naționale constituie ajutor de stat (15). Prin urmare, măsura în cauză a părut selectivă.

(27) În acest context, Comisia a considerat, de asemenea, că avantajul selectiv nu a părut justificat de natura inerentă a sistemului fiscal. În special, aceasta a considerat că diferențierea creată de măsura în cauză, care s-a îndepărtat de normele generale ale sistemelor fiscale și contabile spaniole, nu ar putea fi justificată de motive legate de aspectele tehnice ale sistemului fiscal. Într-adevăr, fondul comercial poate fi dedus numai în cazul unei combinări de întreprinderi sau al unei cesionări de active, cu excepția dispozițiilor privind măsura în cauză. Comisia a considerat, de asemenea, că a fost disproporționat ca măsura în cauză să pretindă a atinge obiectivele de neutralitate urmărite de sistemul spaniol, întrucât se limitează numai la achiziționarea unor titluri de valoare semnificative în întreprinderi străine.

(28) În plus, Comisia a considerat că măsura în cauză a presupus utilizarea resurselor statului, întrucât a implicat renunțarea la venituri fiscale de către Trezoreria spaniolă. În cele din urmă, măsura ar putea denatura concurența pe piața europeană de achiziționare de întreprinderi, oferind un avantaj economic selectiv întreprinderilor spaniole implicate în achiziționarea unui titlu de participare semnificativ în întreprinderi străine. De asemenea, Comisia nu a găsit niciun motiv pentru a considera măsura compatibilă cu piața comună.

(29) Prin urmare, Comisia a concluzionat că măsura în cauză ar putea constitui ajutor de stat incompatibil. Având în vedere acest fapt, recuperarea ar trebui să aibă loc în conformitate cu articolul 14 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 93 din Tratatul CE. În consecință, Comisia a invitat autoritățile spaniole și părțile interesate să își prezinte observațiile privind prezența posibilă a așteptărilor legitime sau a oricărui alt principiu general de drept comunitar care i-ar permite Comisiei să renunțe, în mod excepțional, la recuperare în conformitate cu cea de-a doua teză din articolul 14 alineatul (1) din regulamentul Consiliului menționat anterior.

IV. OBSERVAȚII DIN PARTEA AUTORITĂȚILOR SPANIOLE ȘI A PĂRȚILOR TERȚE INTERESATE

(30) Comisia a primit observații din partea autorităților spaniole (16) și din partea a 32 de părți terțe interesate (17), dintre care opt sunt asociații.

(31) Pe scurt, autoritățile spaniole consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie o măsură generală și nu o excepție a sistemului fiscal spaniol, întrucât dispoziția permite amortizarea unui activ necorporal, care se aplică oricărui contribuabil care achiziționează un titlu de participare semnificativ într-o întreprindere străină. În lumina practicii Comisiei și a jurisprudenței relevante, autoritățile spaniole concluzionează că măsurile contestate nu pot fi considerate ajutor de stat în sensul articolului 87 din tratat. În plus, autoritățile spaniole consideră că o concluzie diferită ar contraveni principiului certitudinii juridice. De asemenea, autoritățile spaniole contestă competența Comisiei de a contesta această măsură generală, întrucât, potrivit acestora, Comisia nu poate utiliza normele privind ajutorul de stat drept bază a armonizării aspectelor fiscale.

(32) În general, treizeci de părți terțe interesate (denumite în continuare „cele treizeci de părți interesate”) susțin opiniile autorităților spaniole, în timp ce alte două părți terțe (denumite în continuare „cele două părți”) consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie o măsură ilicită de ajutor de stat, incompatibilă cu piața comună. Prin urmare, argumentele celor treizeci de părți interesate vor fi prezentate împreună cu poziția autorităților spaniole, în timp ce argumentele celor două părți vor fi descrise separat.

A. Observații din partea autorităților spaniole și a celor treizeci de părți interesate

(33) Ca observație inițială, autoritățile spaniole subliniază că impozitarea directă ține de competența statelor membre. Prin urmare, activitatea Comisiei în acest domeniu ar trebui să respecte principiul subsidiarității din articolul 5 din tratat. În plus, autoritățile spaniole reamintesc că articolul 3 și articolul 58 alineatul (1) litera (a) din tratat le permit statelor membre să stabilească sisteme fiscale diferite în funcție de locația investiției sau de reședința fiscală a contribuabilului, fără ca aceasta să fie considerată o restricție a liberei circulații a capitalului.

(34) Cele treizeci de părți interesate susțin, de asemenea, că o decizie negativă a Comisiei ar încălca principiul autonomiei fiscale naționale prevăzut în tratat, precum și articolul 56 din tratat, care interzice restricțiile liberei circulații a capitalului.

A.1. Măsura în cauză nu constituie ajutor de stat

(35) Autoritățile spaniole și cele treizeci de părți interesate consideră că măsura în cauză nu constituie ajutor de stat în sensul articolului 87 alineatul (1) din tratat, întrucât: (i) nu conferă un avantaj economic; (ii) nu favorizează anumite întreprinderi; și (iii) nu denaturează sau nu amenință să denatureze concurența dintre statele membre. În conformitate cu logica sistemului fiscal spaniol, acestea susțin că măsura în cauză ar putea fi considerată o măsură generală care se aplică în mod nediscriminatoriu oricărui tip de întreprindere și activitate.

A.1.1. Măsura în cauză nu conferă un avantaj economic

(36) Contrar poziției Comisiei, exprimate în decizia de inițiere, autoritățile spaniole susțin că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie o excepție la sistemul spaniol de impozitare a societăților comerciale, întrucât: (i) sistemul contabil spaniol nu este un punct de referință corespunzător care să susțină existența unei excepții în sistemul fiscal; și (ii) chiar dacă ar fi, caracterizarea fondului comercial financiar ca un activ depreciabil în timp a reprezentat, la nivel istoric, o trăsătură generală a sistemului contabil și de impozitare a societăților comerciale din Spania.

(37) În primul rând, din cauza lipsei de armonizare a normelor contabile, rezultatul contabil nu poate servi drept punct de referință pentru a stabili natura excepțională a măsurii în cauză. Într-adevăr, în Spania, baza de impozitare se calculează în funcție de rezultatul fiscal, ajustat potrivit normelor fiscale. Prin urmare, în situația de față, considerentele contabile nu pot, în opinia Spaniei, să servească drept punct de referință pentru o măsură fiscală.

(38) În al doilea rând, este incorect să se considere că amortizarea fondului comercial nu se încadrează în logica sistemului contabil spaniol, întrucât atât fondul comercial (18), cât și fondul comercial financiar (19) pot fi amortizate pentru perioade de până la 20 de ani. Aceste norme empirice reflectă pierderea valorii activelor subiacente, corporale sau necorporale. Prin urmare, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie o excepție, întrucât nu se îndepărtează de normele privind amortizarea fondului comercial prevăzute de sistemul contabil și fiscal spaniol.

(39) În al treilea rând, autoritățile spaniole subliniază că măsura în cauză nu reprezintă un avantaj economic veritabil, întrucât, în cazul vânzării titlului de participare achiziționat, suma dedusă este recuperată prin impozitarea câștigului de capital, contribuabilul aflându-se astfel în aceeași situație ca în cazul în care articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu s-ar fi aplicat.

(40) În al patrulea rând, Comisia face trimitere, în mod incorect, la articolul 11 alineatul (4) și articolul 89 alineatul (3) din TRLIS pentru a stabili existența unui avantaj. În decizia de inițiere, Comisia susține că nu este necesară nicio combinare de întreprinderi, nicio preluare a întreprinderii țintă pentru a beneficia de pe urma articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. Această afirmație reflectă o interpretare greșită a sistemului fiscal spaniol, întrucât cele două articole nu împiedică un grup de întreprinderi care obțin în comun controlul asupra unei întreprinderi țintă să deducă o parte corespunzătoare din fondul comercial care provine din această operațiune. Astfel, aplicarea celor două articole nu necesită controlul individual al întreprinderii țintă pentru a beneficia de măsura în cauză. În acest context, ar fi necorespunzător să se considere că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS oferă un tratament mai favorabil decât articolul 11 alineatul (4) sau articolul 89 alineatul (3) din TRLIS în ceea ce privește poziția dominantă a beneficiarilor. În cele din urmă, trebuie observat că criteriul privind titlul de participare de 5 % respectă condițiile prevăzute la articolul 89 alineatul (3) din TRLIS, precum și practica și orientările Comisiei (20).

(41) Autoritățile spaniole subliniază că, de asemenea, Comisia se referă în mod incorect la articolul 12 alineatul (3) din TRLIS pentru a stabili un presupus avantaj în temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS: articolul 12 alineatul (3) se aplică situațiilor de depreciere în cazul unei pierderi obiective înregistrate de întreprinderea țintă, în timp ce articolul 12 alineatul (5) din TRLIS completează această dispoziție și reflectă pierderea valorii, care poate fi pusă pe seama deprecierii fondului comercial financiar.

(42) În al cincilea rând, Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoare de stat în cazul măsurilor legate de impozitarea directă a activităților (21) (denumită în continuare „comunicarea Comisiei”) prevede în mod explicit că normele privind amortizarea nu presupun ajutor de stat. Întrucât coeficientul actual de amortizare pentru fondul comercial financiar pe o perioadă de minim 20 de ani este același ca și coeficientul de amortizare pentru fondul comercial, norma nu constituie o excepție la sistemul fiscal general.

(43) În cele din urmă, cele treizeci de părți interesate consideră, de asemenea, că dacă măsura în cauză ar reprezenta un avantaj, principalii beneficiari ar fi acționarii întreprinderii țintă, întrucât aceștia ar primi prețul plătit de întreprinderea receptoare care beneficiază de măsura în cauză.

A.1.2. Măsura în cauză nu favorizează anumite întreprinderi sau producția

(44) În primul rând, Spania susține că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este o măsură generală, întrucât este deschisă oricărei întreprinderi spaniole indiferent de activitate, sector, dimensiune, formă sau alte caracteristici. Singura condiție pe care trebuie să o îndeplinească contribuabilul pentru a putea beneficia de măsura în cauză este să aibă reședința fiscală în Spania. Faptul că nu toți contribuabilii beneficiază de măsura în cauză nu înseamnă că aceasta este selectivă. Prin urmare, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu este selectiv nici de fapt, nici de drept în sensul articolului 87 alineatul (1) din tratat. În consecință, prin scrisoarea din 14 iulie 2008, (22) autoritățile spaniole au furnizat informații extrase din declarațiile fiscale spaniole din 2006, care arată că toate tipurile de întreprinderi (IMM-uri și întreprinderi mari), precum și întreprinderile care își desfășoară activitatea în diferite sectoare economice, au beneficiat de măsura în cauză. Autoritățile spaniole subliniază, de asemenea, că într-o hotărâre recentă (23), Tribunalul de Primă Instanță a indicat că un număr limitat de beneficiari nu este un aspect suficient pentru a stabili caracterul selectiv al măsurii, întrucât grupul respectiv poate reprezenta efectiv toate întreprinderile într-o anumită situație de drept și de fapt. În special, autoritățile spaniole subliniază că măsura în cauză prezintă asemănări cu un caz recent (24) pe care Comisia l-a considerat o măsură generală și, prin urmare, acestea solicită același tratament.

(45) În al doilea rând, potrivit autorităților spaniole și celor treizeci de părți interesate, în decizia de inițiere Comisia a amestecat conceptul de selectivitate și condițiile obiective ale măsurii în cauză, care se referă numai la anumite tranzacții (de exemplu, deținerea de titluri de participare într-o întreprindere străină țintă). Într-adevăr, Comisia susține că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este selectiv, întrucât investițiile comparabile în întreprinderile spaniole nu beneficiază de același tratament. Cu toate acestea, Comisia nu recunoaște că criteriul de selectivitate nu este determinat de faptul că beneficiarul măsurii în cauză este un grup de întreprinderi sau o companie multinațională care deține acțiuni într-o întreprindere țintă. Faptul că o măsură aduce avantaje numai întreprinderilor care îndeplinesc criteriul obiectiv prevăzut de măsura în cauză nu determină ca aceasta să fie selectivă. Criteriul de selectivitate presupune că ar trebui impuse restricții subiective asupra beneficiarului măsurii în cauză. Criteriul de selectivitate creat pentru această procedură nu este în conformitate cu practica anterioară a Comisiei și este prea vag și general. Extinderea acestui concept ar conduce la concluzia greșită că majoritatea cheltuielilor deductibile la nivel fiscal se încadrează în domeniul de aplicare a articolului 87 alineatul (1) din tratat.

(46) Autoritățile spaniole susțin în continuare că limitarea amortizării fondului comercial financiar la cel care provine din achiziționarea unui titlu de participare semnificativ într-o întreprindere țintă nu este suficientă pentru a înlătura caracterul general al măsurii în cauză, întrucât se aplică în mod nediscriminatoriu oricărei întreprinderi care are reședința fiscală în Spania, fără alte cerințe suplimentare. În conformitate cu jurisprudența Curții Europene de Justiție (25), o măsură care aduce avantaje tuturor întreprinderilor de pe teritoriul național, fără excepție, nu poate reprezenta, prin urmare, ajutor de stat.

(47) În al treilea rând, în ceea ce privește pragul de 5 %, acest nivel nu stabilește o sumă minimă care va fi investită și, prin urmare, măsura în cauză nu aduce avantaje numai întreprinderilor mari. În ceea ce privește faptul că vânzătorul nu este obligat să plătească câștiguri de capital pentru ca măsura în cauză să se aplice, autoritățile spaniole consideră că acest lucru nu este relevant, întrucât controlul asupra venitului obținut în străinătate de un vânzător care nu este supus impozitării în Spania nu se încadrează în domeniul de competență a acestora. În cele din urmă, limitarea domeniului de aplicare a unei măsuri, din motive tehnice fiscale, la achizițiile de titluri de participare în întreprinderi țintă este în conformitate cu situația care decurge din punerea în aplicare a diferitor directive comunitare. De exemplu, ca urmare a Directivei 2003/49/CE a Consiliului din 3 iunie 2003 privind sistemul comun de impozitare, aplicabil plăților de dobânzi și de redevențe efectuate între societăți asociate din state membre diferite (26) (denumită în continuare „Directiva privind plata dobânzilor și redevențelor transfrontaliere”) și a Directivei 2003/123/CE a Consiliului din 22 decembrie 2003 de modificare a Directivei 90/435/CEE privind regimul fiscal comun care se aplică societăților-mamă și filialelor acestora din diferite state membre (27) (denumită în continuare „Directiva privind societățile-mamă și filialele”), tratamentul fiscal al dividendelor, dobânzilor sau redevențelor poate să difere, în funcție de destinația plății: o întreprindere națională sau străină.

(48) În al patrulea rând, introducerea măsurii în cauză este în orice caz justificată de principiul neutralității, care stă la baza întregii legislații fiscale spaniole. Acest principiu presupune că tratamentul fiscal al unei investiții trebuie să fie neutru indiferent de instrumentele utilizate, fie ele cesionare de active, combinări de întreprinderi sau achiziționare de acțiuni. Prin urmare, amortizarea fiscală a unei investiții ar trebui să fie identică indiferent de instrumentul utilizat pentru a efectua achiziția în cauză. Scopul final al măsurii respective, în această perspectivă mai largă, este să asigure libera circulație a capitalului prin evitarea unui tratament fiscal discriminatoriu între tranzacții cu întreprinderi străine și tranzacții la nivel pur național. Având în vedere că achizițiile de titluri de participare semnificative în întreprinderi străine ar putea conduce la o combinare de întreprinderi între întreprinderea receptoare și cea achiziționată fără obstacole juridice sau fiscale, fondul comercial care ar rezulta din motive fiscale ca urmare a combinării ar putea fi amortizat (28). Cu toate acestea, nu poate exista fond comercial al operațiunilor transfrontaliere, întrucât armonizarea la nivel comunitar nu este completă sau – chiar mai rău – întrucât nu există armonizare în afara Comunității. Conform autorităților spaniole (29), sistemul fiscal spaniol prevede diferite scheme fiscale, ca în cazul achizițiilor de titluri de participare în întreprinderi străine comparativ cu achizițiile în întreprinderi spaniole (este imposibil să se efectueze operațiuni de fuzionare, asumarea riscului etc.), pentru a obține neutralitatea fiscală urmărită de legislația națională spaniolă și de legislația comunitară însăși și, de asemenea, pentru a asigura că sistemul fiscal spaniol este consecvent și eficient. Deși Directiva 90/434/CEE a Consiliului din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre (30) (denumită în continuare „Directiva privind impozitarea transfrontalieră”) a înlăturat barierele fiscale, Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni (31) (denumită în continuare „Directiva privind fuziunile transfrontaliere”) (32) nu a fost încă transpusă în legislația națională. În practică, această situație conduce la imposibilitatea efectuării de combinări de întreprinderi între societăți din state membre diferite. Prin urmare, obiectivul măsurii în cauză este înlăturarea impactului negativ al acestor obstacole, de a căror existență Spania nu poate răspunde (33). În consecință, limitarea domeniului de aplicare a măsurii în cauză la achiziții transfrontaliere este necesară pentru a aplica principiul neutralității. Astfel, potrivit autorităților spaniole, sistemul fiscal spaniol tratează în mod diferit contribuabilii care se află în situații diferite (34), asigurând prin aceasta neutralitatea sistemului fiscal spaniol, în conformitate cu sistemul fiscal spaniol însuși și cu tratatul. În special, la 16 iunie 2009, autoritățile spaniole au recunoscut că, deși Directiva privind fuziunile transfrontaliere a avut un impact pozitiv, întreprinderile europene încă se confruntă cu o serie de obstacole (35) în calea fuziunilor transfrontaliere din cauza lipsei de armonizare a legislației naționale (drepturile acționarilor minoritari, drepturile creditorilor, aspecte legate de mărcile înregistrate, aspecte de reglementare mai extinse inclusiv legislația muncii, considerații politice și strategice).

(49) În concluzie, măsura contestată este concepută pentru a înlătura barierele fiscale generate de sistemul fiscal spaniol în deciziile de investiție prin penalizarea achizițiilor de acțiuni în întreprinderi străine, față de cele în întreprinderile naționale. Măsura în cauză garantează același tratament fiscal pentru ambele tipuri de achiziții (achiziții directe de bunuri și achiziții indirecte prin cumpărare de titluri de participare): fondul comercial care provine din ambele (fondul comercial direct și fondul comercial financiar) poate fi, astfel, identificat pentru a promova integrarea diferitor piețe, până la înlăturarea barierelor de fapt și de drept în calea combinărilor transfrontaliere de întreprinderi. Prin urmare, autoritățile spaniole se asigură că contribuabilii pot alege să investească la nivel local sau transfrontalier fără a fi afectați de aceste obstacole. Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS restabilește practic condiții echitabile de concurență, eliminând efectele adverse ale barierelor.

A.1.3. Măsura în cauză nu denaturează concurența și nici nu afectează comerțul comunitar

(50) Potrivit autorităților spaniole, Comisia nu a stabilit corespunzător cerințelor legale faptul că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS restricționează concurența, întrucât (i) presupusa „piață pentru achiziționarea de acțiuni în întreprinderi” nu reprezintă o piață relevantă pentru scopurile legislației în domeniul concurenței și (ii) chiar dacă ar fi astfel, amortizarea fondului comercial financiar nu afectează prin sine poziția concurențială a întreprinderilor spaniole.

(51) În primul rând, Comisia a calificat măsura în cauză drept un avantaj anticoncurențial pe baza faptului că articolul 12 alineatul (5) le permite contribuabililor spanioli să obțină o primă pentru achiziționarea unor titluri de participare semnificative într-o întreprindere țintă. Cu toate acestea, Comisia nu a efectuat niciun studiu comparativ privind circumstanțele economice ale întreprinderilor spaniole și internaționale.

(52) În al doilea rând, întrucât măsura în cauză este deschisă oricărei întreprinderi spaniole fără restricții, aceasta nu poate denatura concurența. Într-adevăr, orice întreprindere în aceeași situație ca beneficiar al măsurii în cauză poate beneficia de măsură, reducându-și astfel sarcina fiscală, care ar anula orice avantaj concurențial care ar putea decurge din aceasta. În plus, un nivel mai scăzut de impozitare într-un stat membru care poate majora avantajul concurențial al întreprinderilor locale nu ar trebui să intre sub incidența normelor privind ajutorul de stat atât timp cât acesta este de natură generală.

(53) În cele din urmă, Comisia a examinat deja numeroase operațiuni transfrontaliere spaniole în temeiul Regulamentului privind concentrările economice (36) care ar fi putut beneficia de măsura în cauză. Cu toate acestea, Comisia nu și-a exprimat nicio preocupare legată de potențialele denaturări ale concurenței în niciunul dintre cazurile respective.

(54) Afirmațiile Comisiei nu sunt numai îndepărtate de realitate, ci nici nu au legătură cu situația întreprinderilor spaniole în ceea ce privește investițiile. Măsura în cauză nici nu denaturează concurența, nici nu are efecte adverse asupra condițiilor schimburilor comerciale intracomunitare într-un mod care să contravină interesului comun.

(55) Pe o piață nearmonizată, ca urmare a concurenței dintre sistemele fiscale, operațiunile identice au un impact fiscal diferit în funcție de locul de reședință al comercianților. Această situație denaturează concurența, chiar dacă măsurile naționale în cauză sunt măsuri generale. Cu alte cuvinte, denaturarea nu este rezultatul ajutorului de stat, ci al lipsei de armonizare. Dacă s-ar urmări în totalitate raționamentul Comisiei, aceasta ar trebui să deschidă proceduri oficiale de investigare cu privire la sute de măsuri naționale, ceea ce ar crea o situație de incertitudine juridică care afectează negativ investițiile străine.

A.2. Compatibilitate

(56) Deși Comisia consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie ajutor de stat în sensul articolului 87 alineatul (1) din tratat, dispoziția este compatibilă cu articolul 87 alineatul (3) din tratat, întrucât contribuie la interesul comunitar de promovare a integrării întreprinderilor internaționale.

(57) În conformitate cu Planul de acțiune privind ajutoarele de stat (37), o măsură poate fi considerată compatibilă dacă abordează un eșec al pieței, dacă îndeplinește obiective clar definite de interes comun și dacă nu denaturează concurența și comerțul intracomunitar într-un mod care contravine interesului comun. În cazul de față, eșecul pieței este dificultatea (sau chiar imposibilitatea) de a efectua combinări transfrontaliere de întreprinderi. Efectul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS este de a promova crearea de întreprinderi pan-europene, punând pe picior de egalitate achizițiile naționale și transfrontaliere.

(58) Prin urmare, pentru autoritățile spaniole, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este compatibil cu piața comună, întrucât, în lipsa armonizării fiscale la nivel european, acesta îndeplinește obiectivul eliminării barierelor în calea investițiilor transfrontaliere în mod proporțional. Măsura în cauză urmărește în mod eficient înlăturarea impactului negativ al barierelor în calea combinărilor transfrontaliere de întreprinderi și alinierea tratamentului fiscal al combinărilor locale și transfrontaliere de întreprinderi pentru a asigura că deciziile luate în privința acestor operațiuni nu se bazează pe considerente fiscale, ci exclusiv pe considerente economice.

A.3. Așteptări legitime și certitudine juridică

(59) În cele din urmă, și în cazul în care Comisia declară că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie ajutor de stat incompatibil cu piața comună, Comisia trebuie să recunoască existența anumitor circumstanțe care justifică nerecuperarea presupusului ajutor de stat primit în temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. Beneficiarii ar trebui să aibă dreptul să finalizeze amortizarea excepțională a fondului comercial financiar care corespunde achizițiilor efectuate înainte de data publicării deciziei finale.

(60) În primul rând, Comisia pare să recunoască, în decizia de inițiere, existența probabilă a așteptărilor legitime. Prin urmare, în conformitate cu jurisprudența Tribunalului de Primă Instanță (38), această declarație constituie o indicație clară a existenței așteptărilor legitime. Întrucât decizia de inițiere nu aduce atingere rezultatului investigației oficiale, așteptările legitime ar trebui recunoscute pentru toate operațiunile care s-au desfășurat înainte de data publicării deciziei finale.

(61) În al doilea rând, în răspunsurile sale la întrebările cu solicitare de răspuns scris din partea deputaților (39), Comisia a afirmat că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie ajutor de stat. Această afirmație reprezintă o poziție clară a Comisiei, care oferă așteptări legitime evidente autorităților spaniole și beneficiarilor măsurii în cauză.

(62) În al treilea rând, în conformitate cu concluzia la care a ajuns Comisia în situații similare (40), aceasta a furnizat o serie de dovezi indirecte că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie ajutor de stat. Având în vedere aceste decizii, o întreprindere prudentă nu ar fi putut să prevadă adoptarea, de către Comisie, a unei poziții contrare.

(63) În cele din urmă, măsura în cauză ar trebui să continue să se aplice tuturor operațiunilor, înainte de data publicării unei decizii negative până la finalizarea amortizării fondului comercial financiar. Măsura în cauză corespunde dreptului de a deduce o anumită sumă, stabilită în momentul achiziției, a cărei deducere se întinde pe parcursul următorilor 20 de ani. În plus, datorită poziției adoptate de Comisie în cazuri similare (41), este justificat să se presupună că așteptările legitime ar trebui să se mențină până la data publicării deciziei finale.

B. Observații transmise de cele două părți

(64) Conform celor două părți, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS constituie ajutor de stat. Acestea susțin că nu există așteptări legitime în situația de față și, prin urmare, solicită Comisiei să dispună recuperarea oricărui ajutor acordat în mod ilegal.

B.1. Măsura în cauză constituie ajutor de stat

B.1.1. Măsura în cauză conferă un avantaj economic

(65) Potrivit celor două părți, natura articolului 12 alineatul (5) din TRLIS este excepțională deoarece sistemul fiscal spaniol, cu excepția acestei dispoziții, nu permite nicio amortizare a fondului comercial financiar, ci numai o deducere în cazul unui test de depreciere. Până la introducerea articolului 12 alineatul (5) din TRLIS, legislația spaniolă privind impozitarea societăților comerciale nu a permis amortizarea titlurilor de participare, indiferent de înregistrarea sau nu a unei deprecieri efective. Acestea subliniază că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este, probabil, unic în context european, întrucât niciun alt stat membru nu are un sistem similar pentru tranzacțiile transfrontaliere, care nu implică achiziționarea de acțiuni de control.

(66) În temeiul sistemului fiscal spaniol, fondul comercial poate fi amortizat numai în cazul unei combinări de întreprinderi – singura excepție fiind măsura în cauză, care permite amortizarea în caz excepțional, și anume atunci când se achiziționează un titlu de participare minoritar într-o întreprindere țintă. Acest fapt este divergent față de sistemul fiscal general, întrucât amortizarea este posibilă nu numai fără a exista o combinare de întreprinderi, ci și în cazurile în care cumpărătorul nici măcar nu obține controlul asupra întreprinderii străine țintă. Prin urmare, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS conferă un avantaj anumitor întreprinderi spaniole față de (a) alte întreprinderi spaniole care își desfășoară activitatea numai la nivel național și (b) alți operatori comunitari care concurează la nivel internațional cu beneficiarii spanioli ai măsurii în cauză.

(67) Din punct de vedere economic, autoritățile spaniole acordă un împrumut fără dobândă de care se poate beneficia pe o perioadă de douăzeci de ani (amânare de impozit fără dobândă) și, de asemenea, lasă efectiv la discreția debitorului data rambursării împrumutului fără dobândă – în cazul în care împrumutul este rambursat. Dacă investitorul nu transferă titlul de participare semnificativ, efectul este același ca și anularea datoriei de către autoritățile spaniole. În acest caz, măsura se transformă într-o scutire fiscală permanentă.

(68) Conform estimărilor uneia din cele două părți, ca urmare a măsurii în cauză, cumpărătorii spanioli, de exemplu în sectorul bancar, pot plăti cu aproximativ 7 % mai mult decât ar putea în alte circumstanțe. Totuși, aceasta recunoaște, de asemenea, că, întrucât prețul de ofertă este o combinație de diferite elemente suplimentare, măsura în cauză nu este singurul factor, deși este, probabil, unul dintre factorii decisivi care determină agresivitatea ofertanților spanioli care beneficiază de măsura în cauză. Această parte consideră, de asemenea, că măsura oferă un avantaj clar ofertanților spanioli în licitațiile internaționale.

B.1.2. Măsura în cauză favorizează anumite întreprinderi sau producția de anumite bunuri

(69) Există o paralelă clară între cazul de față și circumstanțele care au condus la hotărârea Curții din 15 iulie 2004 (42). În pofida argumentelor invocate de autoritățile spaniole, potrivit cărora măsura respectivă în ultimul caz nu este selectivă deoarece articolul 37 din TRLIS se aplică tuturor întreprinderilor spaniole care investesc la nivel internațional, Curtea a concluzionat că măsura constituie ajutor de stat deoarece se limitează la o singură categorie de întreprinderi, și anume cele care efectuează anumite investiții la nivel internațional. Același raționament se poate aplica articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. Prin urmare, selectivitatea articolului 12 alineatul (5) din TRLIS se datorează faptului că numai întreprinderile care achiziționează titluri de participare în întreprinderi străine sunt eligibile pentru dispoziția în cauză.

(70) În plus, numai întreprinderile care au o anumită dimensiune și putere financiară în ceea ce privește operațiunile multinaționale pot beneficia de articolul 12 alineatul (5) din TRLIS. Deși bilanțul întreprinderii face cunoscute valorile contabile ale activelor, este improbabil să reflecte, de asemenea, valorile tacite ale pieței pentru active. Prin urmare, în practică, numai operatorii cu o participație care oferă control direct în întreprinderile țintă au un acces suficient la evidențele contabile ale unei întreprinderi pentru a determina valoarea tacită a pieței pentru activele întreprinderii. În consecință, pragul de 5 % favorizează întreprinderile care desfășoară operațiuni multinaționale.

(71) În plus, numai un operator spaniol care își desfășoară activitatea în Spania are o bază spaniolă de impozitare și poate beneficia de pe urma deprecierii. Prin urmare, numai întreprinderile cu reședința în Spania, cu o bază spaniolă de impozitare semnificativă, pot beneficia efectiv de aceasta, întrucât avantajul potențial este legat de amploarea operațiunii spaniole, și nu de achiziție. Deși articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este conceput pentru a se aplica tuturor operatorilor cu sediul în Spania, în practică numai un număr limitat și identificabil de întreprinderi cu o bază spaniolă de impozitare, care efectuează achiziții străine în anul fiscal relevant și au o bază de impozitare considerabilă în raport cu care pot compensa deducerea fondului comercial financiar, pot beneficia în urma aplicării măsurii în mod anual. Ca urmare, măsura în cauză oferă, de fapt, un tratament fiscal diferit chiar și operatorilor spanioli care se află în aceeași poziție de a efectua achiziții în străinătate.

(72) Cele două părți consideră că nu au putut să identifice niciun criteriu sau condiție obiectivă sau orizontală sau care să justifice măsura în cauză. Dimpotrivă, acestea consideră că intenția de la baza măsurii este să ofere un avantaj anumitor operatori spanioli. În plus, dacă măsura în cauză este inerentă în sistemul fiscal spaniol, atunci titlurile de participare străine achiziționate înainte de această dată ar trebui, de asemenea, să poată beneficia de măsură, ceea ce nu este cazul deoarece reducerea impozitării este acordată numai pentru titlurile de participare achiziționate după 1 ianuarie 2002.

(73) În consecință, și în lumina politicii Comisiei (43), măsura în cauză trebuie considerată selectivă.

B.1.3. Măsura în cauză denaturează concurența și afectează schimburile comerciale comunitare

(74) Măsura în cauză este, în mod evident, discriminatorie, întrucât oferă operatorilor spanioli un avantaj fiscal și monetar clar, de care operatorii străini nu se pot bucura. În cazul unei licitații sau al unei alte proceduri concurențiale pentru achiziționarea unei întreprinderi, un astfel de avantaj reprezintă o diferență semnificativă.

(75) Ofertele publice de cumpărare presupun, de obicei, plata unei prime privind prețul acțiunii întreprinderii țintă care genera aproape întotdeauna fond comercial financiar. În repetate rânduri, presa financiară a subliniat achiziții considerabile de către întreprinderile spaniole și avantajele fiscale respective care se majorează în urma normelor fiscale spaniole privind amortizarea fondului comercial financiar. Pentru una dintre aceste achiziții de către o bancă de investiții, avantajul fiscal care decurge din articolul 12 alineatul (5) din TRLIS a fost estimat la 1,7 miliarde EUR, sau 6,5 % din prețul de ofertă. Potrivit altei declarații, cumpărătorul spaniol a putut să liciteze cu aproximativ 15 % mai mult decât concurenții care nu sunt spanioli.

(76) Măsura în cauză pare, de asemenea, să favorizeze anumite activități de export (ajutorul pentru export pentru achizițiile de acțiuni străine) ale întreprinderilor spaniole, ceea ce contravine politicii consacrate a Comisiei (44) în domeniu.

B.1.4. Măsura în cauză afectează resursele de stat

(77) Măsura în cauză aduce un avantaj întreprinderilor care îndeplinesc anumite cerințe și le permite să își reducă baza de impozitare și, astfel, suma impozitului care este datorată în mod obișnuit într-un anumit an dacă această dispoziție nu ar exista. Prin urmare, aceasta îi oferă beneficiarului un avantaj financiar, al cărui cost este suportat în mod direct de bugetul statului membru în cauză.

V. REACȚIA SPANIEI LA OBSERVAȚIILE PĂRȚILOR TERȚE

(78) Autoritățile spaniole subliniază că marea majoritate a observațiilor părților terțe le susțin punctul de vedere. Numai două părți consideră că măsura în cauză constituie ajutor de stat, în timp ce toate celelalte concluzionează că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu constituie ajutor de stat în sensul articolului 87 alineatul (1) din tratat. Altminteri, observațiile ar fi fost trimise de mai puțini operatori economici. În plus, gama largă de activități și dimensiuni ale părților terțe interesate denotă natura generală a măsurii în cauză.

(79) În ceea ce privește natura excepțională a măsurii în cauză, autoritățile spaniole resping această calificare, reamintind trăsătura comună a amortizării fondului comercial și a fondului comercial financiar în conformitate cu normele contabile spaniole (45). În plus, deducerea amortizării fondului comercial reprezintă regula generală a sistemului spaniol de impozitare a societăților comerciale în conformitate cu dispozițiile articolului 11 alineatul (4) și articolului 89 alineatul (3) din TRLIS. Articolul 12 alineatul (5) din TRLIS urmărește aceeași logică. Este incorect ca articolul 12 alineatul (3) din TRLIS să fie prezentat ca regulă generală pentru amortizarea fondului comercial financiar, întrucât acest articol se referă la deducerea titlurilor de participare în entități necotate. Dispoziția este legată de deprecierea valorii contabile teoretice, și nu de fondul comercial financiar. Articolele 12 alineatul (3) și 12 alineatul (5) din TRLIS sunt două reguli generale complementare: prima se referă la deprecierea pusă pe seama pierderilor generate de întreprinderea țintă, în timp ce cea de-a doua se referă numai la deducerea părții de depreciere care se datorează deprecierii fondului comercial financiar. În cele din urmă, faptul că niciun alt stat membru nu dispune de o măsură similară cu măsura în cauză nu este relevant, întrucât sistemele fiscale nu sunt armonizate în cadrul Uniunii Europene.

(80) În ceea ce privește natura selectivă a măsurii în cauză, paralelele stabilite cu hotărârea Curții din 15 iulie 2004 (46) sunt incorecte, întrucât în acest caz Comisia a definit clar profilul beneficiarului, în timp ce în situația de față acest lucru nu a fost posibil. Într-adevăr, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS nu impune existența niciunei legături între achiziția titlului de participare și exportul de bunuri și servicii. Prin urmare, măsura în cauză nu are efectul de a spori exporturile de bunuri și servicii spaniole. Faptul că această măsură neselectivă nu este disponibilă pentru operațiuni la nivel național nu îi afectează natura generală. De fapt, obiectivul final al măsurii în cauză este același ca și cel al Directivei privind impozitarea transfrontalieră, și anume de a asigura că deciziile de investiții se bazează pe considerații economice, și nu fiscale. Prin urmare, întrucât este posibilă efectuarea de combinări de întreprinderi cu achiziții naționale și nu cu achiziții transfrontaliere, tratarea diferențiată a operațiunilor naționale și a celor transfrontaliere nu este numai justificată din punct de vedere juridic, ci și necesară în vederea garantării neutralității sistemului fiscal.

(81) În ceea ce privește presupusele trăsături de denaturare ale măsurii în cauză, autoritățile spaniole subliniază că orice reducere fiscală care diminuează cheltuielile de exploatare ale unei întreprinderi mărește avantajul concurențial al beneficiarului. Totuși, această afirmație nu este relevantă deoarece măsura în cauză este o măsură generală. Diferitele cote de impozit aplicate în statele membre, care afectează competitivitatea întreprinderilor care au sediul în aceste state, nu intră sub incidența normelor privind ajutoarele de stat. În plus, măsura în cauză nu s-a dovedit a afecta comerțul dintre statele membre. De asemenea, consecința amortizării fondului comercial financiar nu este neapărat creșterea prețului oferit de un concurent.

(82) În ceea ce privește compatibilitatea măsurii contestate cu piața comună, autoritățile spaniole consideră că articolul 12 alineatul (5) din TRLIS este corespunzător și proporțional pentru a aborda un eșec al pieței prin stabilirea unui sistem fiscal neutru pentru operațiunile naționale și transfrontaliere care să stimuleze dezvoltarea întreprinderilor paneuropene.

VI. EVALUAREA SCHEMEI

(83) Pentru a determina dacă o măsură constituie ajutor, Comisia trebuie să evalueze dacă măsura în cauză îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 87 alineatul (1) din tratat. Această dispoziție specifică: „Cu excepția derogărilor prevăzute de prezentul tratat, sunt incompatibile cu piața comună ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre”. În lumina acestei dispoziții, Comisia va evalua în continuare dacă măsura în cauză constituie ajutor de stat.

A. Selectivitate și avantaj inerente în măsură

(84) Pentru a fi considerată ajutor de stat, o măsură trebuie să fie specifică sau selectivă în sensul că favorizează numai anumite întreprinderi sau producția de anumite bunuri.

(85) Comunicarea Comisiei (47) prevede că: „În consecință, criteriul principal de aplicare a articolului 92 alineatul (1) [acum articolul 87 alineatul (1)] unei măsuri fiscale este faptul că măsura asigură în favoarea anumitor întreprinderi din statul membru o excepție de la aplicarea sistemului fiscal. Astfel, este necesar să se determine mai întâi sistemul comun aplicabil. Apoi trebuie să se examineze dacă exceptarea de la sistem sau diferențele din cadrul sistemului sunt justificate de «natura sau contextul general» al sistemului fiscal, altfel spus, dacă provin direct din principiile de bază sau directoare ale sistemului fiscal al statului membru în cauză”.

(86) Conform jurisprudenței Curții de Justiție (48), „în ceea ce privește aprecierea condiției selectivității, care este o condiție constitutivă a noțiunii de ajutor de stat, rezultă dintr-o jurisprudență constantă că articolul 87 alineatul (1) CE impune să se determine dacă, în cadrul unui anumit regim juridic, o măsură de ajutor de stat este de natură să «favorizeze anumite întreprinderi sau producerea anumitor bunuri» în raport cu altele care s-ar afla, față de obiectivul urmărit de regimul respectiv, într-o situație de fapt și de drept comparabilă” (49).

(87) De asemenea, Curtea a susținut în repetate rânduri că articolul 87 alineatul (1) din tratat nu face deosebirea între cauzele și obiectivele ajutorului de stat, ci le definește în raport cu efectele (50). În special, măsurile fiscale, care nu constituie o adaptare a sistemului general la anumite caracteristici ale anumitor întreprinderi, dar au fost concepute ca un mijloc de îmbunătățire a competitivității acestora, se încadrează în domeniul de aplicare a articolului 87 alineatul (1) din tratat (51).

(88) Cu toate acestea, conceptul de ajutor de stat nu se aplică măsurilor de stat care fac diferențierea între întreprinderi în care diferențierea respectivă decurge din natura structurii globale a sistemului din care fac parte. Astfel cum se explică în comunicarea Comisiei (52), „anumite condiții se pot justifica prin diferențele obiective dintre contribuabili”.

(89) Astfel cum se explică mai detaliat în secțiunea următoare, Comisia consideră că măsura în cauză este selectivă în sensul că favorizează numai anumite grupuri de întreprinderi care efectuează anumite investiții în străinătate și că acest caracter specific nu este justificat de natura schemei, indiferent dacă sistemul de referință este definit ca normele privind tratamentul fiscal al fondului comercial în temeiul sistemului fiscal spaniol (a se vedea considerentele 92-114) sau ca tratamentul fiscal al fondului comercial care decurge dintr-un interes economic într-o întreprindere cu sediul în altă țară decât Spania (a se vedea considerentele 115-119). Comisia consideră că măsura în cauză ar trebui evaluată în lumina dispozițiilor generale ale sistemului de impozitare a societăților comerciale aplicabile situațiilor în care apariția fondului comercial conduce la un avantaj fiscal (a se vedea considerentele 35-55), în esență deoarece Comisia consideră că situațiile în care fondul comercial financiar poate fi amortizat nu cuprind întreaga categorie de contribuabili care se află într-o situație de fapt și de drept asemănătoare.

(90) În plus, chiar dacă s-ar alege un sistem de referință alternativ inspirat de cel sugerat de autoritățile spaniole (a se vedea considerentele 56-58), Comisia concluzionează că măsura în cauză tot ar reprezenta o măsură de ajutor de stat, mai ales datorită condițiilor de fapt și de drept diferite, necesare pentru diferitele scenarii pentru a beneficia de dispozițiile privind fondul comercial care provine dintr-un interes economic într-o întreprindere cu sediul în altă țară decât Spania.

(91) În cadrul acestui scenariu alternativ, măsura în cauză este prea imprecisă și arbitrară, întrucât nu stabilește nicio condiție, cum ar fi existența unor situații specifice, definite din punct de vedere juridic care ar justifica tratamentul fiscal diferențiat. În consecință, situațiile care nu s-au dovedit suficient de diferite pentru a justifica o excepție selectivă de la normele generale privind fondul comercial sfârșesc prin a beneficia de măsura în cauză. Prin urmare, Comisia consideră că măsura în cauză constă într-o reducere fiscală pentru anumite tipuri de costuri și cuprinde o categorie vastă de tranzacții în mod discriminatoriu, care nu se pot justifica prin diferențe obiective între contribuabili și, prin urmare, conduc la o denaturare a concurenței (53).

A.1. Tratamentul fiscal al fondului comercial financiar în temeiul sistemului fiscal spaniol în ceea ce privește achizițiile intracomunitare

A.1.1. Sistemul de referință

(92) În decizia de inițiere, Comisia a considerat că sistemul de referință corespunzător este sistemul spaniol de impozitare a societăților comerciale, în special normele privind tratamentul fiscal al fondului comercial financiar cuprinse în sistemul fiscal spaniol. Această abordare este în conformitate cu practica anterioară a Comisiei și cu jurisprudența Curților Europene, care consideră sistemul obișnuit de impozitare a societăților comerciale ca fiind sistemul de referință (54). Observațiile autorităților spaniole subliniază că limitările combinărilor transfrontaliere de întreprinderi îi situează pe contribuabilii care achiziționează titluri de participare în întreprinderi naționale într-o situație de fapt și de drept diferită față de cei care achiziționează titluri de participare în întreprinderi străine. Potrivit autorităților spaniole, motivul acestui fapt este existența unor bariere care, în urma achiziționării de titluri de participare, nu le permit investitorilor spanioli să efectueze combinări transfrontaliere, în timp ce acest lucru poate avea loc în context național.

(93) În primul rând, în ceea ce privește existența acestor presupuse bariere, trebuie subliniat că autoritățile spaniole și cele treizeci de părți interesate nu au furnizat informații detaliate privind existența barierelor și s-au limitat, chiar și în ultimele observații transmise, la afirmații generale și nejustificate, subliniind trăsături generale cum ar fi diferențe care decurg din lipsa punerii în aplicare a Directivei privind dreptul societăților comerciale, diferențe privind drepturile acționarilor minoritari, drepturile creditorilor, legislația muncii, marca națională și considerații politice sau comerciale generale. În cazul în care, pentru stabilirea domeniului de aplicare a articolului 87 din tratat, s-ar putea lua în considerare elemente nefondate și generale precum acestea, noțiunea de ajutor ar risca să devină în mare parte arbitrară. În plus, aceste afirmații subiective nu sunt nici elaborate, nici justificate. În plus, autoritățile spaniole citează, de asemenea, Raportul Comisiei privind punerea în aplicare a Directivei privind ofertele publice de achiziție (55), însă acestea nu au explicat legătura dintre barierele din calea preluărilor și presupusele bariere în calea combinărilor transfrontaliere de întreprinderi.

(94) În al doilea rând, în ceea ce privește natura presupuselor bariere, autoritățile spaniole și cele treizeci de părți nu au identificat în mod explicit nicio barieră fiscală pe piața comună. Începând cu 1 ianuarie 1992, data la care statele membre au trebuit să pună în aplicare Directiva privind impozitarea transfrontalieră, barierele fiscale în calea combinărilor transfrontaliere de întreprinderi au fost înlăturate. Prin urmare, se consideră că tratamentul fiscal al combinărilor de întreprinderi, în contextul operațiunilor naționale sau transfrontaliere, este armonizat. În ceea ce privește barierele nefiscale, în special cele ale legislației privind societățile comerciale, legate de țara de reședință a întreprinderii țintă, Comisia consideră că, începând cu 8 octombrie 2004, data intrării în vigoare a Directivei 2001/86/CE a Consiliului din 8 octombrie 2001 de completare a statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor (56), alături de Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene (SE) (57) sau, cel mai târziu, începând cu data transpunerii (58) Directivei privind fuziunile transfrontaliere, obstacolele în calea combinărilor de întreprinderi au fost eliminate în cadrul pieței comune. Prin urmare, tratamentul oferit de legislația privind societățile comerciale combinărilor de întreprinderi este, cel puțin începând cu data de 15 decembrie 2007, același pentru operațiunile naționale și transfrontaliere. Preambulul Legii spaniole nr. 3/2009 din 3 aprilie 2009 privind modificările structurale ale întreprinderilor (59), de transpunere a Directivei privind dreptul societăților comerciale, confirmă această analiză, prevăzând că„… practica spaniolă cunoștea deja fuziunile transfrontaliere dintre întreprinderi supuse legislației diferitor state membre…”. Comisia nu a fost notificată de autoritățile spaniole sau de cele treizeci de părți interesate privind orice alt obstacol întemeiat care ar putea justifica tratamentul juridic diferit ca în cazul măsurii în cauză. Deși autoritățile spaniole au oferit, la 16 iunie 2009, o listă de probleme (60) legate de constrângerile asupra combinărilor transfrontaliere de întreprinderi, acest document nu conține informații întemeiate sau elemente concrete relevante care să justifice aspectele discriminatorii ale măsurii în cauză.

(95) În al treilea rând, Comisia observă că, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție (61), în cazul în care statele membre nu tratează combinările transfrontaliere de întreprinderi în același mod ca și combinările naționale de întreprinderi, aceasta poate constitui o încălcare a obligațiilor care decurg din tratat. Într-adevăr, dacă o lege națională stabilește o diferență de tratament între întreprinderi în funcție de natura internă sau transfrontalieră a fuziunii, acest fapt poate împiedica exercitarea libertății de stabilire prevăzute în tratat. Mai precis, „o astfel de diferență de tratament constituie o restricție în sensul articolelor 43 și 48 din tratat, care contravine dreptului de stabilire și poate fi permisă doar dacă urmărește un obiectiv legitim compatibil cu tratatul și este justificată de motive imperative de interes public” (62). În plus, trebuie reamintit că libertatea conferită Comisiei în aplicarea articolului 87 alineatul (3) din tratat nu îi permite să autorizeze statele membre să deroge de la dispozițiile dreptului comunitar, altele decât cele privind aplicarea articolului 87 alineatul (1) din tratat (63).

(96) În lumina celor menționate anterior, Comisia consideră că nu există niciun motiv de a se abate de la sistemul de referință din decizia de inițiere: cadrul de referință corespunzător pentru evaluarea măsurii în cauză este reprezentat de sistemul spaniol general de impozitare a societăților comerciale, mai exact, de normele privind tratamentul fiscal al fondului comercial financiar din cadrul acestui sistem fiscal.

A.1.2. Existența unei scutiri de la sistemul de referință respectiv

(97) Conform sistemului fiscal spaniol, baza de impozitare se calculează din situația contabilă, la care se aduc ulterior ajustări prin aplicarea anumitor norme fiscale. Ca observație preliminară și în subsidiar, Comisia observă că măsura în cauză derogă de la sistemul contabil spaniol. Apariția fondului comercial financiar poate fi calculată numai în mod abstract prin consolidarea conturilor întreprinderii țintă cu cele ale întreprinderii receptoare. Cu toate acestea, în temeiul sistemului contabil spaniol, consolidarea conturilor este necesară în cazul unui „control” (64) și se realizează atât pentru asociațiile naționale de întreprinderi, cât și pentru cele transfrontaliere, pentru a oferi situația globală a unui grup de întreprinderi supuse controlului unitar. De exemplu, se consideră că o astfel de situație există (65) dacă întreprinderea-mamă deține majoritatea drepturilor de vot ale filialei. Cu toate acestea, măsura în cauză nu necesită un astfel de control și se aplică începând cu un nivel de 5 % de titluri de participare. În cele din urmă, Comisia subliniază, de asemenea, că începând cu data de 1 ianuarie 2005 (66), în conformitate cu normele contabile, fondul comercial financiar nu mai poate fi amortizat de nicio întreprindere. Într-adevăr, în această privință cele treizeci de părți interesate se referă la dispoziții (67) care nu mai sunt în vigoare în cadrul sistemului contabil actual din Spania. Ca urmare a Legii nr. 16/2007 din 4 iulie 2007 de reformare și adaptare a dreptului comercial în domeniul contabilității în scopul armonizării contabile internaționale în temeiul legislației UE, precum și a Decretului regal nr. 1514/2007 din 16 noiembrie 2007 privind planul general de contabilitate, din punct de vedere contabil nu mai este permisă nici amortizarea fondului comercial, nici a fondului comercial financiar. Aceste modificări ale legislației contabile spaniole sunt în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 1606/2002 al Parlamentului European și al Consiliului din 19 iulie 2002 privind aplicarea standardelor internaționale de contabilitate (68). Prin urmare, în lumina acestor considerente, măsura în cauză reprezintă o abatere de la normele contabile obișnuite aplicabile în Spania.

(98) Având în vedere aceste aspecte, datorită naturii fiscale a măsurii în cauză, existența unei excepții trebuie evaluată în raport cu sistemul fiscal de referință, și nu doar în mod contabil. În acest context, Comisia subliniază că sistemul fiscal spaniol nu a permis niciodată amortizarea fondului comercial financiar, cu excepția dispozițiilor articolului 12 alineatul (5) din TRLIS. În special, pentru tranzacțiile naționale nu este posibilă o astfel de amortizare. Acest fapt este dovedit de următorii factori:

(99) În scopuri fiscale spaniole, fondul comercial poate fi înregistrat contabil numai separat în urma unei combinări de întreprinderi (69), care se materializează fie în cazul achiziției sau cesionării activelor care constituie o activitate comercială independentă, fie în urma unei combinări legale de întreprinderi. În astfel de situații, fondul comercial se produce ca diferența contabilă dintre costul de achiziție și valoarea pe piață a activelor care constituie activitatea comercială achiziționată sau deținută de întreprinderea combinată. În cazul în care achiziția activității comerciale a unei întreprinderi se efectuează prin intermediul achiziționării acțiunilor acesteia, ca în cazul măsurii de față, fondul comercial poate surveni numai dacă întreprinderea receptoare realizează ulterior o combinare cu întreprinderea achiziționată, asupra căreia va deține controlul.

(100) Cu toate acestea, în cadrul măsurii în cauză, nu este necesar nici controlul, nici combinarea celor două activități comerciale. Este suficientă simpla achiziționare a unui titlu de participare de minim 5 % într-o întreprindere străină. Prin urmare, permiterea faptului ca fondul comercial financiar, care este fondul comercial care ar fi fost înregistrat contabil dacă întreprinderile ar fi realizat o combinare, să figureze separat – chiar fără a exista o combinare de întreprinderi – constituie o derogare de la sistemul de referință. Trebuie subliniat că derogarea nu se datorează duratei perioadei în care este amortizat fondul comercial financiar în raport cu perioada care se aplică fondului comercial tradițional (70), ci tratamentului diferit de care se bucură tranzacțiile naționale și transfrontaliere. Măsura în cauză nu poate fi considerată o normă contabilă generală nouă de sine stătătoare deoarece nu este permisă amortizarea fondului comercial care decurge din achiziționarea de titluri de participare naționale. Având în vedere aceste considerente, Comisia concluzionează că măsura în cauză reprezintă o derogare de la sistemul de referință. După cum se va demonstra în considerentele 128-138, Comisia consideră că nici autoritățile spaniole, nici cele treizeci de părți interesate nu au înaintat argumente suficient de convingătoare pentru a modifica această concluzie.

A.1.3. Existența unui avantaj

(101) În temeiul articolului 12 alineatul (5) din TRLIS, o parte din fondul comercial financiar care decurge din achiziționarea de titluri de participare în întreprinderi străine poate fi dedus din baza de impozitare prin derogare de la sistemul de referință. Prin urmare, prin reducerea sarcinii fiscale a beneficiarului, articolul 12 alineatul (5) din TRLIS le oferă un avantaj economic. Acesta este sub forma unei reduceri a impozitului la care ar fi supuse întreprinderile în cauză. Reducerea este proporțională cu diferența dintre prețul de achiziție plătit și valoarea de pe piață a activelor subiacente înregistrate contabil ale titlurilor de participare achiziționate.

(102) Valoarea precisă a avantajului în ceea ce privește prețul de achiziție plătit corespunde cu valoarea netă actualizată a reducerii sarcinii fiscale oferite de amortizare, care este deductibilă pe parcursul perioadei de amortizare în urma achiziției. Prin urmare, aceasta este condiționată de rata de impozitare a întreprinderii în anii corespunzători și de rata aplicabilă a dobânzii actualizate.

(103) În cazul în care titlurile de participare achiziționate sunt revândute, o parte din avantaj ar fi recuperat prin intermediul impozitului pe câștigul din capital. Într-adevăr, permițând amortizarea fondului comercial financiar, în cazul în care titlul de participare străin în cauză este revândut, suma dedusă ar conduce la majorarea câștigului din capital perceput în momentul vânzării. Cu toate acestea, în cazul acestor circumstanțe nesigure, avantajul nu ar dispărea în totalitate, întrucât impozitarea într-o etapă ulterioară nu ține cont de costul de lichiditate. Astfel cum subliniază în mod îndreptățit cele două părți, din punct de vedere economic, valoarea avantajului este cel puțin similară cu cea a unei linii de credit fără dobândă care permite până la douăzeci de retrageri anuale ale celei de-a douăzecea părți din fondul comercial financiar atât timp cât titlurile de participare sunt înscrise în registrele contabile ale contribuabilului.

(104) Luând un exemplu ipotetic, deja menționat de Comisie în decizia de inițiere, un titlu de participare achiziționat în 2002 ar genera un avantaj care corespunde cu 20,6 % din valoarea fondului comercial financiar, dacă se presupune o rată actualizată a dobânzii de 5 % (71) și având în vedere structura existentă a ratelor impozitelor pentru societățile comerciale până în anul 2022 în conformitate cu dispozițiile actuale ale Legii nr. 35/2006 (72). Părțile terțe nu au contestat aceste cifre. În cazul revânzării titlurilor de participare achiziționate, avantajul ar corespunde dobânzii care ar fi fost percepute contribuabilului pentru o linie de credit cu caracteristicile descrise în considerentul anterior.

(105) În cele din urmă, Comisia nu poate accepta opiniile autorităților spaniole și ale celor treizeci de părți interesate potrivit cărora beneficiarul final al măsurii în cauză ar fi vânzătorul titlului de participare străin deoarece ar primi un preț mai ridicat. În primul rând, nu există un mecanism care să garanteze că avantajul este transferat pe deplin vânzătorului. În al doilea rând, prețul de achiziție provine dintr-o serie de elemente diferite, nu numai din măsura în cauză. În al treilea rând, în situația ipotetică a transferării unui avantaj economic către vânzător, ca urmare a măsurii în cauză cumpărătorul își va majora prețul de achiziție, ceea ce are o importanță fundamentală în cazul unei tranzacții competitive de achiziționare.

(106) Prin urmare, Comisia este nevoită să concluzioneze că, în orice caz, măsura în cauză oferă un avantaj în momentul achiziționării de titluri de participare străine.

A.1.4. Justificarea măsurii prin logica sistemului fiscal spaniol

(107) Comisia consideră că, în temeiul jurisprudenței consacrate a Curții (73), măsurile de introducere a unei diferențieri între întreprinderi nu constituie ajutor de stat atunci când diferențierea respectivă provine din natura structurii globale a sistemului de taxe din care fac parte. Această justificare bazată pe natura sau structura globală a sistemului fiscal reflectă consecvența unei anumite măsuri fiscale cu logica internă a sistemului fiscal în general.

(108) În această privință, Comisia consideră, în primul rând, că autoritățile spaniole nu au dovedit că efectul măsurii în cauză ar fi eliminarea dublei impozitări. De fapt, schema nu stabilește nicio condiție care să dovedească faptul că vânzătorul a fost impozitat în mod efectiv pentru câștigul obținut din transferul titlului de participare, chiar dacă o astfel de condiție este impusă pentru amortizarea fondului comercial care survine în urma unei combinări de întreprinderi (74). Trebuie subliniat că, deși autoritățile spaniole pretind că nu au competența de a exercita control asupra unui vânzător străin care desfășoară operațiuni în străinătate, Comisia observă că această condiție este necesară pentru aplicarea altor dispoziții fiscale spaniole (75), dar nu pentru măsura în cauză.

(109) În al doilea rând, măsura contestată nu constituie un mecanism de evitare a dublei impozitări a dividendelor viitoare care ar fi impozitate la realizarea de profituri viitoare și nu ar trebui impozitate de două ori atunci când sunt repartizate întreprinderii care deține un titlu de participare semnificativ pentru a cărei achiziție a fost plătit fondul comercial financiar. De fapt, măsura contestată nu creează nicio legătură între dividendele primite și deducerea de care se bucură întreprinderea ca urmare a măsurii. Dimpotrivă, dividendele primite dintr-un titlu de participare semnificativ beneficiază deja atât de scutirea prevăzută la articolul 21 din TRLIS, cât și de neutralitatea impozitării directe prevăzute la articolul 32 din TRLIS pentru a evita dubla impozitare la nivel internațional. În această privință, amortizarea fondului comercial financiar produce un avantaj suplimentar în ceea ce privește achiziționarea de titluri de participare semnificative în întreprinderile străine.

(110) În al treilea rând, autoritățile spaniole nu au dovedit că măsura în cauză ar constitui o prelungire a normelor privind deprecierea, care presupun că există o dovadă obiectivă a pierderilor, bazată pe o calculare detaliată și obiectivă care nu este impusă de măsura în cauză. Dimpotrivă, articolul 12 alineatul (3) din TRLIS permite deduceri parțiale pentru deprecierea participațiilor în entități naționale și străine care nu sunt cotate pe o piață secundară pentru deprecierile care se produc de la începutul până la sfârșitul exercițiului fiscal. Măsura în cauză care, pentru beneficiari, este compatibilă cu articolul 12 alineatul (3) din TRLIS (76), prevede deduceri suplimentare peste nivelul scăderii valorii contabile teoretice aferente deprecierii.

(111) În al patrulea rând, Comisia observă că fondul comercial financiar care decurge din achiziționarea titlurilor de participare spaniole nu poate fi amortizat, în timp ce fondul comercial financiar al întreprinderilor străine poate fi amortizat în anumite condiții. Tratamentul fiscal diferit al fondului comercial financiar al întreprinderilor străine față de cele naționale reprezintă o diferențiere introdusă de măsura în cauză care nu este nici necesară, nici proporționată în ceea ce privește logica sistemului fiscal. De fapt, Comisia consideră că este disproporționat ca schema în cauză să impună o impozitare nominală și efectivă considerabil diferită pentru întreprinderi în situații comparabile doar pentru că unele dintre acestea efectuează investiții în străinătate.

(112) În cele din urmă, autoritățile spaniole susțin, de asemenea, că măsura în cauză este justificată de principiul neutralității care trebuie aplicat în contextul impozitării societăților comerciale (77). Într-adevăr, expunerea de motive din Legea privind impozitul pe profit (78) în vigoare în momentul introducerii măsurii în cauză a făcut clară trimiterea la acest principiu. În această privință, Comisia subliniază că „principiul competitivității” (79) invocat de autoritățile spaniole, care se referă în mod explicit la „o creștere a exporturilor”, stimulează, de asemenea, această reformă. În acest context, trebuie reamintit că, în conformitate cu deciziile anterioare ale Comisiei (80), este disproporționat să se acorde o impozitare efectivă diferită întreprinderilor aflate în situații comparabile doar pentru că desfășoară activități de export sau efectuează investiții în străinătate. În plus, Comisia reamintește că, în conformitate cu afirmația Curții, (81)„… în timp ce principiile tratamentului fiscal egal și sarcinii fiscale egale stau, fără îndoială, la baza sistemului fiscal spaniol, acestea nu le impun contribuabililor în situații diferite să primească același tratament…”.

(113) În lumina celor menționate anterior, Comisia consideră că principiul neutralității nu poate justifica măsura în cauză. Într-adevăr, astfel cum subliniază și cele două părți, faptul că achiziționarea unui titlu minoritar de participare de 5 % beneficiază de măsura în cauză denotă că aceasta ar cuprinde anumite situații care nu prezintă similarități reale. Astfel, se poate afirma că, în cadrul sistemului de referință, situațiile diferite de fapt și de drept sunt tratate în mod identic. Prin urmare, Comisia consideră că principiul neutralității nu poate fi invocat pentru a justifica măsura în cauză.

(114) În lumina considerentelor 107 și 113, Comisia concluzionează că avantajul selectiv al schemei fiscale în cauză nu este justificat de natura sistemului fiscal. Prin urmare, trebuie să se considere că măsura contestată include un element discriminatoriu, sub forma unei limitări privind țara în care se desfășoară tranzacția care beneficiază de avantajul fiscal (82) – iar această discriminare nu este justificată de logica sistemului fiscal spaniol.

A.2. Raționament suplimentar: analiza măsurii în cauză în temeiul unui sistem de referință care constă în tratamentul fondului comercial în tranzacții cu țări terțe

(115) Autoritățile spaniole au explicat că obiectivul măsurii în cauză este evitarea unei diferențe de tratament fiscal între, pe de o parte, o achiziție urmată imediat de o combinare de întreprinderi și, pe de altă parte, o achiziție de acțiuni fără o combinare de întreprinderi. Pe această bază, domeniul de aplicare a schemei contestate s-ar limita la achiziționarea de titluri de participare semnificative într-o întreprindere care nu are sediul în Spania deoarece anumite obstacole ar îngreuna mai mult realizarea unei combinări de întreprinderi transfrontaliere decât în cazul uneia locale (83). Ca urmare a acestor bariere, contribuabilii spanioli care investesc în străinătate s-ar situa, de fapt și de drept, într-o situație diferită față de cei care investesc în Spania. Într-adevăr, autoritățile spaniole susțin că (84): „Pe scurt, simpla natură diferențiată a anumitor măsuri fiscale nu presupune neapărat că acestea reprezintă ajutor de stat, întrucât aceste măsuri trebuie, de asemenea, să fie examinate pentru a stabili dacă sunt necesare sau funcționale în ceea ce privește eficiența sistemului fiscal, în conformitate cu Comunicarea Comisiei. Prin urmare, sistemul fiscal spaniol prevede scheme fiscale diferite pentru situații diferite la nivel obiectiv, ca în cazul achizițiilor de titluri de participare în întreprinderile străine spre deosebire de achizițiile în întreprinderile spaniole (este imposibilă efectuarea de operațiuni de fuziune sau de gestionare a riscului etc.) în vederea obținerii neutralității fiscale impuse de legislația spaniolă internă și de legislația comunitară însăși, și asigurând consecvența și eficiența logicii sistemului fiscal spaniol”.

(116) Potrivit autorităților spaniole, oferirea unui anumit tratament fiscal achizițiilor de titluri de participare transfrontaliere ar fi necesară pentru a asigura neutralitatea sistemului fiscal spaniol și pentru a evita tratarea mai favorabilă a achizițiilor de titluri de participare spaniole. Pin urmare, potrivit autorităților spaniole și celor treizeci de părți interesate, cadrul corect de referință pentru evaluarea măsurii în cauză ar fi tratamentul fiscal al fondului comercial pentru achizițiile străine.

(117) Deși Comisia consideră că în cadrul actualei proceduri, autoritățile spaniole și cele treizeci de părți interesate nu au furnizat dovezi suficiente care să justifice tratamentul fiscal diferit al tranzacțiilor de achiziționare de titluri de participare spaniole și al celor dintre întreprinderile cu sediul în cadrul Comunității (după cum se descrie în considerentele 92-96), Comisia nu poate exclude complet a priori această diferențiere în ceea ce privește tranzacțiile care implică țări terțe. Într-adevăr, în afara Comunității, barierele juridice în calea combinărilor transfrontaliere de întreprinderi pot persista, ceea ce ar încadra tranzacțiile transfrontaliere într-o situație de fapt și de drept diferită de tranzacțiile intracomunitare. Ca urmare, achizițiile extracomunitare care ar fi putut conduce la amortizarea fiscală a fondului comercial – ca în cazul unui titlu de participare majoritar – pot fi excluse de la a beneficia de acest avantaj fiscal deoarece efectuarea de combinări de întreprinderi este imposibilă. Amortizarea fondului comercial financiar pentru aceste tranzacții, care nu intră sub incidența cadrului de fapt și de drept comunitar, poate fi necesară pentru a asigura neutralitatea fiscală.

(118) Conform măsurii actuale în cauză, aceasta permite amortizarea fiscală a fondului comercial financiar care survine separat, inclusiv în cazuri în care beneficiarul achiziționează un titlu de participare de 5 % și, prin urmare, măsura în cauză ar putea constitui o derogare de la sistemul de referință, chiar dacă aceasta ar fi definită ca în considerentul 117.

(119) În acest context, Comisia menține procedura, astfel cum este inițiată prin decizia de inițiere din 10 octombrie 2007, deschisă pentru achiziții extracomunitare în lumina noilor elemente pe care autoritățile spaniole s-au angajat să le furnizeze în ceea ce privește obstacolele în calea fuziunilor transfrontaliere extracomunitare. Procedura, astfel cum a fost deschisă la 10 octombrie 2007, este, prin urmare, încă în vigoare pentru achizițiile extracomunitare.

B. Prezența resurselor de stat

(120) Măsura presupune utilizarea resurselor de stat, întrucât cuprinde renunțarea la venituri fiscale pentru suma care corespunde obligației fiscale reduse a întreprinderilor impozabile în Spania care achiziționează un titlu de participare semnificativ în întreprinderi străine, pentru o perioadă de minim 20 de ani de la achiziție.

(121) Renunțarea la veniturile fiscale reduce taxele care sunt incluse în mod obișnuit în bugetul unei întreprinderi și care, prin urmare, fără a reprezenta subvenții propriu-zise, sunt asemănătoare în ceea ce privește caracteristicile și au același efect. În același mod, o măsură care permite anumitor întreprinderi să beneficieze de o reducere a impozitului sau să amâne plata impozitului datorat în mod obișnuit conduce la ajutor de stat. Din punct de vedere bugetar și în conformitate cu jurisprudența Curții (85) și cu comunicarea Comisiei (86), măsura în cauză conduce la o pierdere a veniturilor fiscale pentru stat, ca urmare a reducerii bazei de impozitare, care este echivalentă cu utilizarea resurselor de stat.

(122) Din aceste motive, Comisia consideră că măsura în cauză presupune utilizarea resurselor de stat.

C. Denaturarea concurenței și a schimburilor comerciale între statele membre

(123) Conform jurisprudenței Curții (87), „[…] în scopul clasificării unei măsuri naționale ca ajutor de stat interzis, nu este necesar să se demonstreze impactul real al ajutoarelor asupra schimburilor comerciale dintre statele membre și o denaturare efectivă a concurenței, ci numai să se analizeze dacă aceste ajutoare sunt susceptibile să afecteze schimburile și să denatureze concurența. În special, atunci când un ajutor acordat de un stat membru consolidează poziția unei întreprinderi în raport cu alte întreprinderi concurente în schimburile intracomunitare, acestea din urmă trebuie considerate ca fiind influențate de ajutor […]. De asemenea, nu este necesar ca întreprinderile beneficiare să participe ele însele la schimburile intracomunitare. Atunci când un stat membru acordă un ajutor unei întreprinderi, activitatea internă poate fi menținută sau majorată, cu consecința că șansele întreprinderilor stabilite în alte state membre de a pătrunde pe piața acestui stat membru sunt diminuate. În plus, consolidarea unei întreprinderi care nu participase până în acel moment la schimburi comerciale intracomunitare o poate pune într-o situație care îi permite să pătrundă pe piața unui alt stat membru”. În plus, în temeiul jurisprudenței consacrate a Curții (88), pentru ca o măsură să denatureze concurența, este suficient ca beneficiarul ajutorului să concureze cu alte întreprinderi pe piețe deschise concurenței. Comisia consideră că condițiile prevăzute de jurisprudență sunt îndeplinite din următoarele motive:

(124) În primul rând, măsura în cauză oferă un avantaj în privința finanțării și, prin urmare, consolidează poziția unității economice care poate fi formată de beneficiar și întreprinderea țintă. În această privință și în conformitate cu jurisprudența Curții (89), simplul fapt de a deține titluri de participare de control într-o întreprindere țintă și exercitarea controlului respectiv prin implicarea directă sau indirectă în gestionarea acesteia trebuie considerat ca fiind participarea la activitatea economică desfășurată de întreprinderea controlată.

(125) În al doilea rând, măsura în cauză poate denatura concurența, cel mai evident în rândul concurenților europeni, oferind o reducere fiscală întreprinderilor spaniole care achiziționează un titlu de participare semnificativ în întreprinderi țintă. Această analiză este confirmată de faptul că mai multe întreprinderi s-au plâns sau au intervenit în urma deciziei de inițiere, pentru a susține că măsura în cauză a oferit un avantaj semnificativ, care a stimulat apetitul pentru fuziuni al întreprinderilor spaniole, mai ales în contextul licitațiilor. Aceste intervenții confirmă cel puțin că o serie de întreprinderi străine consideră că poziția lor pe piață este afectată de măsura în cauză, indiferent de corectitudinea observațiilor detaliate transmise în privința existenței ajutorului.

(126) Prin urmare, Comisia concluzionează că măsura în cauză poate afecta schimburile comerciale dintre statele membre și poate denatura concurența, mai ales pe piața internă, prin îmbunătățirea potențială a condițiilor în care își desfășoară activitatea beneficiarii implicați direct în activități economice supuse impozitării în Spania.

D. Reacția Comisiei față de observațiile primite

(127) Înainte de a concluziona cu privire la clasificarea măsurii, Comisia consideră că este corespunzător să analizeze mai detaliat anumite argumente prezentate de autoritățile spaniole și de părțile terțe care nu au fost încă abordate în mod explicit sau implicit în secțiunile privind evaluarea schemei (considerentul 83 et seq).

D.1. Reacții față de datele extrase din declarațiile fiscale din 2006 și față de observațiile privind hotărârea Curții de Justiție în cauza C-501/00

(128) În ceea ce privește datele extrase de autoritățile spaniole din declarațiile fiscale din 2006 pentru a demonstra că măsura în cauză nu este selectivă (90), Comisia subliniază lipsa generală de precizie a informațiilor transmise. În primul rând, datele prezintă repartizarea beneficiarilor pe categorii (activitate, cifră de afaceri), însă nu indică dacă beneficiarii respectivi reprezintă un procent scăzut sau ridicat din fiecare categorie vizată. În al doilea rând, deși statisticile bazate pe valoarea cifrei de afaceri a beneficiarilor ar putea constitui un indicator interesant pentru a demonstra că măsura în cauză se aplică tuturor întreprinderilor din Spania, trebuie subliniat că măsura în cauză este legată de achiziționarea de titluri de participare. Acest tip de investiție nu generează neapărat o cifră de afaceri semnificativă, ceea ce presupune, de exemplu, că societățile holding pot fi incluse ca IMM-uri în datele respective. Prin urmare, pentru ca informațiile să fie considerate relevante, ar fi necesar să se țină cont de indicatori suplimentari, cum ar fi cifrele totale din bilanț, precum și dacă beneficiarii își pot consolida baza de impozitare cu alți contribuabili spanioli. În al treilea rând, datele par a nu fi reprezentative și pentru că nu conțin nicio indicare a nivelului de titluri de participare achiziționate (titluri de participare majoritare sau numai minoritare) de beneficiari. În cele din urmă, datele primite nu oferă niciun indiciu pentru a putea stabili dacă sunt îndeplinite condițiile din Recomandarea din 2003 a Comisiei privind IMM-urile (91). Prin urmare, potrivit Comisiei, concluzia sa privind caracterul selectiv al măsurii de ajutor contestate din cauza caracteristicilor legislației în cauză nu a fost contestată de datele parțiale și nereprezentative furnizate de autoritățile spaniole.

(129) Cu toate acestea, chiar dacă argumentele prezentate de autoritățile spaniole au fost completate de dovezi suplimentare, acest fapt nu ar înlătura natura selectivă a măsurii în cauză, întrucât numai unele întreprinderi beneficiază de măsură, în conformitate, de asemenea, cu hotărârea Curții de Justiție în cauza C-501/00 Spania/Comisia (92). Într-adevăr, în ceea ce privește clasificarea, de către autoritățile spaniole, a măsurii drept o măsură generală (93) deoarece este deschisă oricărei întreprinderi cu sediul în Spania, trebuie amintită această hotărâre a Curții. Cauza respectivă a vizat, de asemenea, o excepție privind impozitul spaniol pe profit, mai exact o măsură numită „deducere pentru activități de export”. Autoritățile spaniole au susținut înaintea Curții că schema este deschisă oricărei întreprinderi cu domiciliul fiscal în Spania. Cu toate acestea, Curtea a considerat că deducerea fiscală ar putea „să ofere avantaje numai unei singure categorii de întreprinderi, și anume întreprinderi care desfășoară activități de export și efectuează anumite investiții la care se face trimitere în măsura în cauză” (94). Comisia consideră că și în cazul de față măsura contestată urmărește favorizarea exportului de capital în afara Spaniei, pentru a consolida poziția întreprinderilor spaniole în străinătate, îmbunătățind astfel competitivitatea beneficiarilor schemei.

(130) În această privință este demn de menționat că, în conformitate cu Curtea de Justiție, „pentru a justifica măsurile contestate în ceea ce privește natura sau structura sistemului fiscal din care fac parte aceste măsuri, nu este suficient să se menționeze că sunt destinate promovării comerțului internațional. Este adevărat că un astfel de scop este un obiectiv economic, însă nu s-a demonstrat că obiectivul respectiv corespunde logicii globale a sistemului fiscal. Faptul că măsurile contestate urmăresc un obiectiv al politicii comerciale sau industriale, precum promovarea comerțului internațional prin susținerea investițiilor străine, nu este, prin urmare, suficient pentru ca acestea să nu fie clasificate drept «ajutor» în sensul articolului 4 alineatul (c) din CS” (95). În situația de față, autoritățile spaniole au declarat pur și simplu că măsura în cauză intenționează să promoveze comerțul internațional și consolidarea întreprinderilor, fără a dovedi că o astfel de măsură este justificată de logica sistemului. În lumina celor menționate anterior, Comisia își confirmă analiza potrivit căreia măsura în cauză este selectivă.

D.2. Reacție la observațiile privind practica Comisiei

(131) În ceea ce privește trimiterea la presupusa interpretare inovatoare a conceptului de selectivitate în cazul de față, trebuie subliniat în primul rând că această abordare coincide pe deplin cu practica decizională a Comisiei și cu jurisprudența Curții, astfel cum este descrisă în considerentul 92. Abordarea acestui caz nu se abate nici de la Decizia N 480/2007 a Comisiei (96), la care fac trimitere autoritățile spaniole. Într-adevăr, această decizie a luat în considerare natura specifică a obiectivului urmărit, referindu-se (97) la Comunicarea Comisiei către Consiliu, Parlamentul European și Comitetul Economic și Social European – Spre o utilizare mai eficientă a stimulentelor fiscale pentru cercetare și dezvoltare (98). În cazul de față, măsura contestată nu urmărește un obiectiv similar. În plus, spre deosebire de situația de față, măsura spaniol