Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA

Comunicação relativa a acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE (de minimis)

(2003/C 67/06)

A. A presente comunicação foi emitida de acordo com as regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão Europeia emitiu uma comunicação denominada "acordos de pequena importância", os quais não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado (de minimis)(1). Esse acto não vinculativo define as circunstâncias em que não são proibidos os acordos entre empresas por força do mencionado artigo.

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que o acto mencionado anteriormente é relevante para efeitos do EEE. A fim de assegurar a igualdade das condições de concorrência e uma aplicação uniforme das regras da concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da EFTA adopta a presente comunicação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, e tenciona seguir os princípios e as regras estabelecidos na presente comunicação na aplicação das regras relevantes do EEE a um processo específico.

D. A presente comunicação substitui a anterior comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA de 1998 relativa aos acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE(2).

I

1. O n.o 1 do artigo 53.o proíbe os acordos entre empresas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias esclareceu que as disposições correspondentes do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE não são aplicáveis quando o impacto do acordo sobre o comércio intracomunitário ou sobre a concorrência for sensível. Por força das disposições do artigo 6.o do Acordo EEE e do artigo 3.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, este princípio deve ser igualmente aplicado à interpretação do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, de modo a que estas disposições não se apliquem quando não for sensível o impacto sobre o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE ou sobre a concorrência.

2. Na presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da EFTA quantifica, recorrendo a limiares de quotas de mercado, as restrições da concorrência que não são consideradas sensíveis nos termos do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE(3). Esta definição pela negativa do carácter sensível não implica que os acordos entre empresas que ultrapassem os limiares estabelecidos na presente comunicação restrinjam sensivelmente a concorrência. Tais acordos podem ter apenas um efeito negligenciável sobre a concorrência e, assim, não ser proibidos pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE(4).

3. Estes acordos podem igualmente não ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, devido a não serem susceptíveis de afectar o comércio de modo sensível entre as partes contratantes do Acordo EEE, não abordando a presente comunicação esta questão, nem quantifica o que não constitui um efeito sensível sobre o comércio. No entanto, considera-se que os acordos entre as pequenas e médias empresas, tal como definidos pela Decisão n.o 112/96/COL do Órgão de Fiscalização da EFTA, de 11 de Setembro de 1996(5), só raramente são susceptíveis de afectar de modo sensível o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE. As pequenas e médias empresas são definidas actualmente por essa decisão como as empresas com menos de 250 trabalhadores e com um volume de negócios anual inferior a 40 milhões de euros ou um balanço total anual inferior a 27 milhões de euros.

4. Nos casos abrangidos pela presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da EFTA não iniciará qualquer processo, nem a pedido, nem por sua própria iniciativa. Quando as empresas presumirem, de boa-fé, que um acordo está abrangido pela presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da EFTA não aplicará quaisquer coimas. Embora não seja vinculativa para os tribunais e para as autoridades dos Estados da EFTA, a presente comunicação também pretende dar orientações a essas entidades para a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE.

5. A presente comunicação aplica-se igualmente às decisões de associações de empresas e às práticas concertadas.

6. A presente comunicação não prejudica a interpretação do artigo 53.o do Acordo EEE e/ou do artigo 81.o do Tratado CE eventualmente efectuada pelo Tribunal da EFTA, pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

II

7. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que os acordos entre empresas que afectam o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE não restringem sensivelmente a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE quando:

a) A quota de mercado total detida pelas partes do acordo não ultrapassar 10 % em qualquer um dos mercados relevantes afectados pelo acordo, tendo este sido concluído entre empresas que são concorrentes efectivos ou potenciais em qualquer um destes mercados (acordos entre concorrentes)(6); ou

b) A quota de mercado detida por cada uma das partes do acordo não ultrapassar 15 % em qualquer um dos mercados relevantes afectados pelo acordo, tendo este sido concluído entre empresas que não são concorrentes efectivos ou potenciais em qualquer um destes mercados (acordos entre não concorrentes).

Nos casos em que for difícil determinar se se trata de um acordo entre concorrentes ou de um acordo entre não concorrentes, aplica-se o limiar de 10 %.

8. Quando a concorrência estiver restringida num mercado relevante pelo efeito cumulativo de acordos de venda de bens ou de serviços concluídos por vários fornecedores ou distribuidores (efeito cumulativo de encerramento de redes paralelas de acordos e que têm efeitos semelhantes no mercado), os limiares da quota de mercado previstos no ponto 7 são reduzidos para 5 %, tanto para os acordos entre concorrentes como para os acordos entre não concorrentes. Não se considera, em geral, que os fornecedores ou distribuidores com uma quota de mercado inferior a 5 % contribuam significativamente para o efeito cumulativo de encerramento(7). É improvável que se verifique um efeito cumulativo de encerramento, quando menos de 30 % do mercado relevante estiver abrangido por acordos paralelos (ou redes de acordos) com efeitos semelhantes.

9. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera igualmente que os acordos não são restritivos da concorrência, se as quotas de mercado não ultrapassarem, respectivamente, os limiares de 10 %, 15 % e 5 % estabelecidos nos pontos 7 e 8 durante dois exercícios consecutivos em mais de 2 pontos percentuais.

10. A fim de calcular a quota de mercado, é necessário determinar o mercado relevante. O mercado relevante é constituído pelo mercado do produto relevante e pelo mercado geográfico relevante. Ao definir-se o mercado relevante, deve ter-se em conta a comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativamente à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência do EEE(8). As quotas de mercado devem ser calculadas com base nos dados relativos ao valor de vendas ou, se adequado, nos dados relativos ao valor de compras. Caso não se encontrem disponíveis dados relativos a esses valores, podem ser utilizadas estimativas baseadas noutras informações fiáveis relativas ao mercado, nomeadamente dados relativos ao volume.

11. Os pontos 7, 8 e 9 não se aplicam a acordos que contenham quaisquer das seguintes restrições graves:

1. Quanto aos acordos entre concorrentes, tal como definidos no ponto 7, as restrições que, directa ou indirectamente, isoladamente ou em conjugação com outros factores sob o controlo das partes, tenham como objecto(9):

a) a fixação de preços para a venda de produtos a terceiros,

b) a limitação da produção ou das vendas,

c) a repartição de mercados ou de clientes;

2. Quanto aos acordos entre não concorrentes, tal como definidos no ponto 7, as restrições que, directa ou indirectamente, isoladamente ou em conjugação com outros factores sob o controlo das partes, tenham como objecto:

a) a restrição da possibilidade de o comprador estabelecer o seu preço de venda, sem prejuízo da possibilidade de o fornecedor impor um preço de venda máximo ou de recomendar um preço de venda, desde que estes não correspondam a um preço de venda fixo ou mínimo como resultado de pressões ou de incentivos oferecidos por qualquer uma das partes,

b) a restrição relativa ao território ou em relação aos clientes aos quais o comprador pode vender os bens ou serviços contratuais, excepto as seguintes restrições que não são graves:

- restrição de vendas activas no território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado ao fornecedor ou atribuído pelo fornecedor a outro comprador, desde que tal restrição não limite as vendas dos clientes do comprador,

- restrição de vendas a utilizadores finais por um comprador que opere ao nível grossista,

- restrição de vendas a distribuidores não autorizados pelos membros de um sistema de distribuição selectiva, e

- a restrição da possibilidade de o comprador vender componentes, fornecidos para efeitos de integração, a clientes que os utilizarão para produzir o mesmo tipo de bens que os produzidos pelo fornecedor,

c) a restrição de vendas activas ou passivas a utilizadores finais por membros de um sistema de distribuição selectiva que operam ao nível retalhista, sem prejuízo da possibilidade de proibir um membro do sistema de operar a partir de um local de estabelecimento não autorizado,

d) a restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores no âmbito de um sistema de distribuição selectiva, incluindo entre distribuidores que operam em diferentes níveis do comércio,

e) a restrição acordada entre um fornecedor de componentes e um comprador que incorpora estes componentes, que limite a capacidade de o fornecedor vender estes componentes como peças sobresselentes a utilizadores finais, a estabelecimentos de reparação ou a outros prestadores de serviços não autorizados pelo comprador para a reparação ou assistência dos seus bens;

3) Quanto aos acordos entre concorrentes, tal como definidos no ponto 7, quando os concorrentes operam, para efeitos do acordo, num nível diferente da cadeia de produção ou distribuição, quaisquer das restrições graves enumeradas nos pontos 1 e 2.

12. 1. Para efeitos da presente comunicação, os termos "empresa", "parte no acordo", "distribuidor", "fornecedor" e "comprador" incluem as respectivas empresas ligadas.

2. Consideram-se "empresas ligadas":

a) as empresas nas quais uma parte no acordo disponha, directa ou indirectamente:

- do poder de exercer mais de metade dos direitos de voto,

- do poder de designar mais de metade dos membros do Conselho Fiscal ou de Administração ou dos órgãos que representam legalmente a empresa, ou

- do direito de gerir os negócios da empresa;

b) as empresas que directa ou indirectamente disponham, numa das partes no acordo, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a),

c) as empresas nas quais uma empresa referida na alínea b) disponha, directa ou indirectamente, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a),

d) as empresas nas quais uma parte no acordo juntamente com uma ou mais das empresas mencionadas nas alíneas a), b) ou c) ou nas quais duas ou mais destas últimas empresas disponham conjuntamente dos direitos ou poderes enumerados na alínea a),

e) as empresas em que os direitos ou poderes enumerados na alínea a) pertençam conjuntamente:

- às partes no acordo ou às respectivas empresas ligadas mencionadas nas alíneas a) a d), ou

- a uma ou mais partes no acordo ou a uma ou mais das suas empresas ligadas mencionadas nas alíneas a) a d) e a um ou mais terceiros.

3. Para efeitos da alínea e) do ponto 2, a quota de mercado das empresas detidas conjuntamente será repartida igualmente por cada empresa que disponha dos direitos ou poderes enumerados na alínea a) do ponto 2.

(1) JO C 368 de 22.12.2001, p. 13.

(2) JO L 200 de 16.7.1998, p. 55 e suplemento EEE do JO 28 de 16.7.1998, p. 13.

(3) As competências para tratar processos específicos abrangidos pelo artigo 53.o do Acordo EEE são divididas entre o Órgão de Fiscalização da EFTA e a Comissão Europeia, de acordo com as regras estabelecidas no artigo 56.o do Acordo EEE. Apenas uma autoridade é competente para tratar de um processo específico.

(4) Ver, por exemplo, o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido nos processos apensos C-215/96 e C-216/96, Bagnasco (Carlos)/Banca Popolare di Novara e Casa di Risparmio di Genova e Imperia; Col. 1999, p. I-135, pontos 34 e 35. Esta comunicação é igualmente sem prejuízo dos princípios de apreciação nos termos do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, tal como expresso na comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA intitulada "Orientações sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal", adoptada com base na Decisão n.o 393/01/COL do Órgão de Fiscalização da EFTA, de 6 de Dezembro de 2001 (JO C 266 de 31.10.2002, p. 1 e suplemento EEE do JO 55 de 31.10.2002, p. 1), em especial os pontos 17-31, e na comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA intitulada "Orientações relativas às restrições verticais" (JO C 122 de 23.5.2002, p. 1 e suplemento EEE do JO 26 de 23.5.2002, p. 3), em especial os pontos 5-20.

(5) JO L 42 de 13.2.1997, p. 33 e suplemento EEE do JO 7 de 13.2.1997, p. 1. Esta decisão corresponde à Recomendação 96/280/CE da Comissão (JO L 107 de 30.4.1996, p. 4). Prevê-se que a Comissão proceda à revisão da sua recomendação para aumentar o limiar de volume de negócios anual, passando de 40 para 50 milhões de euros, e o limiar do balanço total anual, passando de 27 para 43 milhões de euros.

(6) Relativamente ao que se entende por concorrentes efectivos ou potenciais, ver a comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA intitulada "Orientações sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal" (ver nota 4), ponto 9. Uma empresa é considerada um concorrente efectivo se se encontrar presente no mesmo mercado relevante ou se, na ausência de acordo, for capaz de mudar a sua produção para o fabrico e comercialização dos produtos relevantes a curto prazo, sem incorrer em custos ou riscos suplementares elevados em resposta a variações ligeiras, mas permanentes, dos preços relativos (substituibilidade imediata do lado da oferta). Uma empresa é considerada um concorrente potencial se determinados elementos indiciarem que, na ausência de acordo, essa empresa poderia e seria susceptível de realizar os investimentos suplementares ou outros custos de mudança necessários para poder entrar no mercado relevante, em resposta a um ligeiro aumento dos preços relativos com carácter permanente.

(7) Ver igualmente a comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA intitulada "Orientações relativas às restrições verticais" (JO C 122 de 23.5.2002, p. 1 e suplemento EEE do JO 26 de 23.5.2002, p. 7), em especial os pontos 73, 142, 143 e 189. Embora nas orientações relativas às restrições verticais se faça referência, em relação a determinadas restrições, não apenas à quota total mas também à quota de mercado ligada de um determinado fornecedor ou distribuidor, na presente comunicação todos os limiares de quotas de mercado referem-se a quotas de mercado totais.

(8) JO L 200 de 16.7.1998, p. 55 e suplemento EEE do JO 28 de 16.7.1998, p. 3.

(9) Sem prejuízo das situações em que ocorra produção conjunta com ou sem distribuição conjunta, tal como definido no n.o 2 do artigo 5.o do acto referido no ponto 6 do anexo XIV do Acordo EEE e no n.o 2 do artigo 5.o do acto referido no ponto 7 do anexo XIV do Acordo EEE [respectivamente, o Regulamento (CE) n.o 2658/2000 da Comissão e o Regulamento (CE) n.o 2659/2000 da Comissão (JO L 304 de 5.12.2000, p. 3 e p. 7)].