PT Jornal Oficial da União Europeia L 261/1

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 97/10/COL

de 24 de março de 2010

relativo à tributação de companhias de seguros cativas ao abrigo da Lei Fiscal do Liechtenstein (Liechtenstein)

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA («ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO»);

TENDO EM CONTA o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE»), nomeadamente os artigos 61.o a 63.o e o Protocolo n.o 26,

TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça («Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»), nomeadamente o artigo 24.o,

TENDO EM CONTA o Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal («Protocolo n.o 3»), nomeadamente o artigo 1.o, n.o 2, da Parte I, bem como o artigo 4.o, n.o 4, o artigo 6.o, o artigo 7.o, n.o 5 e o artigo 14.o da Parte II,

TENDO EM CONTA as Orientações do Órgão de Fiscalização relativas à aplicação e interpretação dos artigos 61.o e 62.o do Acordo EEE (1), nomeadamente o capítulo relativo à aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade direta das empresas,

TENDO EM CONTA a versão consolidada da Decisão do Órgão de Fiscalização n.o 195/04/COL, de 14 de julho de 2004, relativa às disposições de aplicação referidas no artigo 27.o da Parte II do Protocolo n.o 3 («Decisão relativa às disposições de aplicação») (2), e

Tendo adotado a Decisão n.o 620/08/COL de dar início ao procedimento previsto no artigo 1.o, n.o 2, do Protocolo n.o 3, tendo convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações nos termos das referidas disposições e tendo em conta essas observações,

Considerando que:

I. FACTOS

1. PROCEDIMENTO

Por carta de 14 de março de 2007 (doc. n.o 393563), o Órgão de Fiscalização enviou um pedido de informações às autoridades do Liechtenstein sobre várias derrogações fiscais concedidas a certas categorias de sociedades, ao abrigo da Lei Fiscal do Liechtenstein. As autoridades do Liechtenstein responderam por carta de 30 de maio de 2007 (doc. n.o 423398).

Seguiu-se uma troca de correspondência e reuniões entre representantes do Órgão de Fiscalização e das autoridades do Liechtenstein e por fim, em 24 de setembro de 2008, o Órgão de Fiscalização adotou a Decisão n.o 620/08/COL de início do procedimento formal de investigação. Esta decisão foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia e no respetivo Suplemento EEE (3). O Órgão de Fiscalização convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações e recebeu observações de 12 partes interessadas. Por carta de 22 de julho de 2009 (doc. n.o 525074), o Órgão de Fiscalização transmitiu essas observações às autoridades do Liechtenstein, tendo-lhes sido dada a possibilidade de se pronunciar. Por carta de 2 de outubro de 2009 (doc. n.o 532480), as autoridades do Liechtenstein apresentaram as suas observações.

2. REGIME FISCAL ESPECIAL PARA AS COMPANHIAS DE SEGUROS CATIVAS

Por força da Lei de 18 de dezembro de 1997 relativa à alteração da Lei Fiscal do Liechtenstein (4), as autoridades do Liechtenstein adotaram um regime fiscal especial para as companhias de seguros cativas, tendo sido introduzidas na Lei Fiscal as novas disposições seguintes: artigo 82.o, alínea a), e artigo 88.o, alínea d), n.o 3, com efeito a partir de 1 de janeiro de 1998. Estas disposições continuam em vigor.

2.1. Imposto sobre o rendimento e imposto de capital

Os artigos 82.o a 88.o da Parte 4, Título B, da Lei Fiscal – Impostos especiais sobre as sociedades («Besondere Gesellschaftssteuern») – estabelecem um regime fiscal especial para certas categorias de sociedades como as companhias de seguros, as sociedades holding, as empresas domiciliadas e as sociedades de investimento. O artigo 82.o, alínea a), da Lei Fiscal diz respeito às companhias de seguros cativas.

O artigo 82.o, alínea a), n.o 1, da Lei Fiscal estipula o seguinte: «as companhias de seguros na aceção da definição da Lei sobre a fiscalização das companhias de seguros, que exercem exclusivamente atividades no domínio dos seguros cativos (“Eigenversicherung”), pagam um imposto de capital à taxa de 1 %o em relação aos fundos próprios da empresa (ver artigo 82.o, alínea a), n.o 1 da Lei Fiscal). Em relação aos fundos próprios que excedem 50 milhões, a taxa do imposto é reduzida para 0,75 %o e, em relação aos fundos próprios que excedem os 100 milhões, para 0,05 %o» (5).

Ou seja, em vez de pagarem a taxa normal de 0,2 % do imposto de capital, as companhias de seguros cativas são só obrigadas a pagar um imposto de capital de 0,1% e esta taxa é ainda reduzida para montantes superiores a 50 milhões de CHF e a 100 milhões de CHF.

Nos termos do artigo 82.o, alínea a), n.o 2, da Lei Fiscal, as companhias de seguros que exercem atividades no domínio dos seguros cativos e atividades de seguros normais a favor de terceiros são obrigadas a pagar o imposto de capital e o imposto sobre o rendimento (tal como estabelecido nos artigos 73.o a 81.o da Lei Fiscal) para a parte das suas atividades de seguro a terceiros.

Dado que o artigo 82.o, alínea a), da Lei Fiscal constitui uma lex specialis em relação ao artigo 73.o da mesma Lei, pode concluir-se que as companhias de seguros cativas não pagam imposto sobre o rendimento (6).

Em suma, as companhias de seguros cativas pagam apenas uma taxa reduzida de imposto de capital, tal como estabelecido no artigo 82.o, alínea a), n.o 1, da Lei Fiscal, e não pagam imposto sobre o rendimento.

2.2. Imposto sobre cupões («Couponsteuer»)

Ao abrigo da legislação do Liechtenstein, é cobrado um imposto sobre os cupões de títulos ou documentos equivalentes a títulos emitidos por uma entidade «nacional», à taxa de 4 %, sobre todas as distribuições de dividendos ou participações nos lucros. Por força do artigo 88.o, alínea d), n.o 3, da Lei Fiscal, as ações ou partes do capital das companhias de seguros cativas estão isentas do pagamento do imposto sobre cupões.

2.3. Objetivo da medida de auxílio

As autoridades do Liechtenstein declararam que estas disposições foram introduzidas para atrair empresas para o Liechtenstein e para criar e desenvolver o setor dos seguros cativos como um novo setor de atividade económica.

2.4. Razões para dar início ao procedimento

Na sua decisão de início do procedimento formal de investigação, o Órgão de Fiscalização manifestou dúvidas relativamente à compatibilidade da classificação fiscal das companhias de seguros cativas com as regras relativas aos auxílios estatais. Ao contrário do que afirmam as autoridades do Liechtenstein na sua argumentação, o Órgão de Fiscalização considerou, a título preliminar, que a prestação de seguros é um serviço que constitui uma atividade económica e que todas as entidades que exercem uma atividade económica devem ser consideradas como empresas, independentemente da sua forma jurídica, do seu estatuto de filial ou do seu financiamento. Além disso, o Órgão de Fiscalização tinha dúvidas de que se pudesse considerar que a isenção fiscal a favor das companhias de seguros cativas era compatível com a natureza e a lógica do sistema fiscal, como o alegavam as autoridades do Liechtenstein.

Nesta base, o Órgão de Fiscalização não podia excluir a possibilidade de que as regras fiscais aplicáveis às companhias de seguros cativas (isenção total do imposto sobre o rendimento e do imposto sobre cupões e isenção parcial do imposto de capital) constituíssem auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização tinha também dúvidas de que estas medidas pudessem ser consideradas compatíveis com as disposições relativas aos auxílios estatais do Acordo EEE, nomeadamente o artigo 61.o, n.o 3, alínea c).

3. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

Foram recebidas as seguintes observações de partes interessadas, no decurso do procedimento formal de investigação.

3.1. Observações da Companhia A

A Companhia A apresentou observações em duas cartas, de 22 de maio e 9 de setembro de 2009, enviadas pelos seus representantes legais. A Companhia A RE explora desde 1997 uma companhia de seguros cativa no Liechtenstein, através da sua filial, a Companhia A RE Aktiengesellschaft.

A Companhia A é de opinião que as medidas fiscais aplicáveis no Liechtenstein às companhias de seguros cativas não constituem auxílios estatais. A título subsidiário, a Companhia A alegou que, caso o Órgão de Fiscalização concluísse pela presença de auxílios, estes deviam ser considerados auxílios existentes; caso contrário, a empresa alega que tinha expectativas legítimas de que a legislação fiscal fosse legítima não devendo, portanto, ser ordenada a recuperação do auxílio.

A Companhia A alegou que as medidas fiscais não constituem auxílios estatais pelas seguintes razões:

— a sua companhia de seguros cativa não é uma empresa na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, porque não opera num mercado aberto (7) e porque as operações de resseguros das companhias cativas são diferentes de outras operações de mercado aberto, uma vez que os riscos cobertos pelas companhias cativas não podem ser seguros ou só podem ser seguros mediante prémios proibitivos;

— o tratamento fiscal das companhias de seguros cativas aplicável no Liechtenstein é uma medida de caráter geral, pois a constituição de uma companhia cativa não exige um determinado poder económico e aplica-se a todas as categorias de empresas, citando em apoio desta afirmação as decisões da Comissão Europeia relativas a um regime irlandês de participações das empresas (8) e um regime espanhol de redução do imposto sobre o rendimento de certos ativos incorpóreos (9);

— em alternativa, a Companhia A alegou que mesmo que a medida seja seletiva, é justificada pela natureza e pela lógica do regime fiscal do Liechtenstein, pois a situação factual e jurídica das companhias de resseguros cativas e das companhias de seguros que operam num mercado aberto é diferente; as primeiras merecem um tratamento fiscal diferenciado (mais favorável) se as suas atividades forem prestadas a um grupo limitado de empresas; e

— as companhias de resseguros cativas não falseiam a concorrência nem afetam as trocas comerciais no EEE, pois as companhias cativas não concorrem para conquistar quotas de mercado e os serviços que prestam não são comerciais.

A Companhia A alegou também que as medidas fiscais do Liechtenstein aplicáveis às companhias de seguros cativas, introduzidas em 1997, são anteriores à evolução da apreciação do Órgão de Fiscalização ou da Comissão Europeia no sentido de que essa tributação das atividades intragrupo poderia constitui um auxílio estatal. Em alternativa, alegou que à luz dos princípios da confiança legítima e da segurança jurídica, o Órgão de Fiscalização não deve ordenar a recuperação se concluir que foi concedido um auxílio estatal.

Na sua segunda apresentação, a Companhia A desenvolveu o seu argumento de que as companhias de seguros cativas se não encontram numa situação factual e jurídica comparável à das companhias de seguros que prestam serviços a empresas independentes e que se justifica um tratamento fiscal diferenciado, referindo a Decisão da Comissão relativa ao regime Groepsrentebox neerlandês (10).

3.2. Observações da Companhia B

A Companhia B é uma companhia de seguros cativa de seguro direto, sedeada no Liechtenstein e que pertence à Companhia C. A Companhia C não só utiliza os serviços da sua companhia de seguros cativa, como também subscreve seguros e resseguros nos mercados internacionais. Sublinhou, contudo, que se não pode segurar contra todos os riscos em que incorre, quer porque essa cobertura não está disponível, quer porque não é eficiente do ponto de vista financeiro.

A Companhia B foi fundada em 2004 no Liechtenstein em reação à evolução negativa do mercado dos seguros após 2001, quando as seguradoras e resseguradoras comerciais começaram a exigir taxas de retenção mais elevadas, a reduzir a sua capacidade e a comercializar seguros e resseguros a preços mais elevados e em termos e condições mais restritivas.

A Companhia C alegou, nomeadamente, que a transferência de um risco comercial (para uma seguradora geral) implica sempre que o cliente retenha uma parte do risco. Afirmou que considerava antieconómico e ineficiente proceder a uma transferência do risco até um certo nível de retenção do risco. A Companhia C alegou que existe consenso no mercado relativamente aos níveis de retenção de risco das empresas e que abaixo desse nível «não se pode falar de um mercado de seguros líquido».

A Companhia C declarou também que certos riscos não podem ser seguros e que, portanto, devem forçosamente ser retidos pelas empresas e que nesta área as companhias de seguros cativas não substituem as seguradoras comerciais.

A Companhia C explicou que, na sua opinião, a constituição de companhias cativas constitui apenas um meio de formalizar e organizar o risco retido por uma empresa, que não é uma opção limitada a grandes empresas e que não confere uma vantagem económica em comparação com empresas que não criam companhias cativas. Afirmando embora que se não trata de uma opção limitada a grandes empresas, a Companhia C reconheceu, porém, que para as empresas de maiores dimensões os custos do risco são inferiores (devido às economias de escala, à estrutura de capital e à diversificação dos riscos) do que para as empresas de menores dimensões e que é mais provável que as grandes empresas possuam companhias de seguros cativas.

A Companhia C sublinhou que a Companhia B só pode prestar serviços ao seu grupo de empresas e que não participa no mercado comercial de seguros diretos.

Finalmente, a Companhia C alegou que a sua companhia de seguros cativa não competia com outros operadores de mercado e que, dado que a Companhia C não pode obter de outros operadores de mercado os serviços prestados pela sua seguradora cativa, a concorrência a nível transfronteiras não é afetada.

3.3. Observações da Companhia D

A Companhia D identificou-se como sendo a principal entidade gestora de companhias de seguros cativas do Liechtenstein, prestando serviços de gestão a 6 das 12 companhias de seguros cativas sedeadas atualmente no principado.

Na sua carta, recebida em 11 de maio de 2009, a Companhia D afirmou que na sua opinião as medidas fiscais a que as companhias de seguros cativas estão sujeitas não falseiam a concorrência, pois essas companhias não têm concorrentes e, portanto, não existe um mercado.

A Companhia D reconheceu que em termos de substituição do lado da oferta, «muitas seguradoras comerciais não podem segurar os riscos que são segurados pelas companhias cativas», mas alegou que, em termos de substituição do lado da procura, os tomadores de seguros não consideram as seguradoras cativas e as seguradoras comerciais como alternativas, mas sim como fornecedores de produtos distintos. Tal acontece porque os seguros comerciais são considerados instrumentos de gestão do risco menos eficientes do que a utilização de uma companhia cativa; porque os riscos seguros são diferentes (os produtos são complementares e não substituíveis entre si); e porque em alguns países as seguradoras comerciais e cativas estão sujeitas a requisitos de licenciamento e regulamentares diferentes (na opinião da Companhia D, não é razoável considerar que as companhias cativas atuam no mesmo mercado que as seguradoras comerciais, pois não têm as mesmas oportunidades de participação nesse mercado).

A Companhia D alegou também que qualquer decisão do Órgão de Fiscalização ordenando a recuperação de auxílios estatais ilegais concedidos às companhias cativas no Liechtenstein seria contrária aos princípios jurídicos gerais, pois essa medida seria retroativa e infringiria as expectativas legítimas das empresas de que não seriam sujeitas a uma carga fiscal acrescida.

3.4. Observações da Companhia E

A Companhia E é uma companhia de seguros cativa sedeada no Liechtenstein. Na sua carta, recebida em 12 de maio de 2009 pelo Órgão de Fiscalização, a Companhia E alegou que o Órgão de Fiscalização tinha partido de pressupostos incorretos na sua decisão de início do procedimento formal de investigação. A Companhia E alegou que uma companhia de seguros cativa não recorre ao resseguro para compensar os riscos, como afirma a Comissão Europeia (e como refere o Órgão de Fiscalização) na sua decisão relativa às empresas seguradoras cativas das ilhas Åland (Finlândia) (11), explicando que uma seguradora cativa assume todos os riscos da sua empresa-mãe. A Companhia E alegou também que o seguro através de uma companhia cativa não constitui uma alternativa à subscrição de seguros no «mercado geral» e que, efetivamente, as seguradoras cativas se encontram em desvantagem em comparação com as companhias de seguros gerais, pois não podem partilhar os riscos, não devendo ser comparadas com as companhias de seguros gerais mas sim com os riscos não seguros que as empresas suportam.

A Companhia E referiu que atualmente não oferece ao seu grupo seguros que não possam ser subscritos no mercado internacional. A Companhia E afirmou que a constituição de uma seguradora cativa implica atualmente custos importantes e só se pode justificar por razões comerciais. De acordo com as informações prestadas ao Órgão de Fiscalização, uma das razões pelas quais a empresa foi constituída no Liechtenstein residia no facto de o principado «não ser desfavorável» em termos fiscais em comparação com outras localizações e que uma alteração do regime fiscal «afetaria negativamente a viabilidade do Liechtenstein enquanto local para as seguradoras cativas».

3.5. Observações da Companhia F

A Companhia F começou por explicar como é que são organizadas as companhias de seguros e resseguros cativas e, nomeadamente, a Companhia F, enquanto membro da holding […]. Sublinhou o facto de as seguradoras cativas terem por objetivo a partilha dos riscos de um grupo de empresas, a fim de permitir uma gestão e um financiamento eficiente dos riscos. Afirmou também que a criação de uma seguradora cativa contribui para uma maior transparência dos riscos no âmbito do grupo.

A Companhia F referiu que os requisitos de integração do mercado existentes entre os Estados EFTA do EEE são menos exigentes do que os da UE. Referiu, nomeadamente, que não existem no Acordo EEE disposições análogas às dos artigos 113.o, 114.o, n.o 2, e 115.o do TFUE.

A Companhia F alegou que as medidas fiscais a favor das companhias de seguros cativas do Liechtenstein não constituem auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. Esta afirmação baseou-se em duas alegações: as seguradoras cativas não são empresas e as medidas fiscais não beneficiam seletivamente nenhuma empresa.

Referindo-se a uma decisão do Órgão de Fiscalização relativa à administração rodoviária norueguesa, Gabinete distrital de Møre e Romsdal (12), a Companhia F alegou que as seguradoras cativas não são empresas porque apenas prestam serviços de seguros no interior do próprio grupo. Além disso, as atividades exercidas pelas companhias de seguros cativas não são de natureza económica, porque se limitam exclusivamente à transferência de riscos internos das restantes empresas do grupo holding […]. A Companhia F discordou dos argumentos apresentados pelo Órgão de Fiscalização na decisão de início do procedimento, alegando que a razão pela qual é constituída uma companhia de seguros cativa não é porque tal proporcione vantagens económicas, mas sim porque os riscos do grupo são partilhados, com vista a uma gestão mais eficiente dos riscos e a um aumento da transparência. Esta função específica não pode ser assumida por uma empresa «externa» e, por consequência, não existe um mercado para este tipo específico de atividades. A Companhia F alegou também que não existe no mercado aberto uma alternativa aos serviços que presta.

A Companhia F afirmou igualmente que a referência à Decisão Åland da Comissão Europeia é questionável, uma vez que o Órgão de Fiscalização não está vinculado pelas decisões da Comissão, devendo antes avaliar as medidas de forma independente e exclusivamente com base nas disposições do Acordo EEE.

A Companhia F alegou ainda que as medidas fiscais não estão associadas a uma determinada empresa, mas sim a uma função específica e que, portanto, não são seletivas. Segundo a Companhia F, a seletividade não está relacionada com o poder económico da empresa e a questão de saber se esta pode constituir uma companhia de seguros cativa foi incorretamente analisada pelo Órgão de Fiscalização e pela Comissão, no caso Åland. A Companhia F alegou que, neste último caso, a Comissão não tinha apreciado plenamente a seletividade, pois não tinha apreciado se as medidas se justificavam com base na natureza e na lógica do sistema fiscal. Referindo-se neste contexto à Decisão da Comissão relativa ao regime de participações das empresas da Irlanda (13), a Companhia F alegou que o Órgão de Fiscalização devia ter avaliado se as companhias de seguros cativas se encontram numa situação factual e jurídica similar e ter concluído que as disposições regulamentares específicas aplicáveis a essas empresas (nomeadamente o Regulamento 2005/68/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (14), que prevê uma definição de companhias de seguros cativas, bem como a Diretiva Solvência II) provam que não é esse o caso. No que se refere à jurisprudência do Tribunal da EFTA, a Companhia F alegou que «para que qualquer discriminação direta ou indireta possa ser considerada justificada, deve inscrever-se na lógica interna do sistema geral e resultar de condições objetivas desse sistema geral».

A título de argumentação subsidiária, a Companhia F alegou que a medida fiscal existia antes da entrada em vigor do Acordo EEE no Liechtenstein e que a empresa estava sujeita às mesmas regras fiscais desde a sua constituição, em 1990. Estas regras eram aplicáveis explicitamente às companhias de seguros cativas a partir de janeiro de 1998, não tendo sido substancialmente alteradas entretanto. A Companhia F alegou que só a evolução das regras do EEE tinha levado a que as medidas fiscais aplicáveis no Liechtenstein às seguradoras cativas fossem consideradas como auxílios estatais. A prática decisória da Comissão entre 1960 e 1990, no período em que foi introduzido este regime fiscal no Liechtenstein, não considerava que as medidas fiscais constituíssem auxílios estatais.

Finalmente, referindo-se a decisões anteriores da Comissão, algumas das quais não tinham considerado disposições fiscais semelhantes como auxílios estatais, a Companhia F entendia que, no caso em apreço, não devia ser exigida uma recuperação do auxílio, por razões de segurança jurídica e proteção da confiança legítima.

3.6. Observações da Companhia G

Por cartas de 1 de dezembro de 2008 e 25 de maio de 2009, a Companhia G manifestou-se surpreendida com a investigação, atendendo a que confiara, durante mais de dez anos, na legalidade do sistema fiscal do Liechtenstein e que até à data não existiam indícios de que as regras aplicáveis às companhias de seguros cativas poderiam constituir auxílios estatais. Na sua opinião, não se pode esperar que uma empresa verifique se legislação que está em vigor há mais de dez anos foi notificada ao Órgão de Fiscalização. Além disso, afirmou também que o pagamento retroativo de impostos é questionável do ponto de vista legal e contraproducente do ponto de vista económico, nomeadamente no contexto da crise financeira atual. A Companhia G fez também referência aos princípios da proteção da confiança legítima e da segurança jurídica.

3.7. Observações da Companhia H

Por cartas de 17 de outubro de 2008 e 27 de maio de 2009, a Companhia H manifestou a sua preocupação com o facto de a legislação fiscal do Liechtenstein a favor das companhias de seguros cativas poder ser considerada como um auxílio estatal incompatível. A empresa declarou que confiara durante mais de dez anos na legalidade da legislação em vigor e que não era realista exigir-lhe que se assegurasse de que essa legislação cumpria as regras relativas aos auxílios estatais do Acordo EEE. A recuperação desses impostos infringiria os princípios da proteção da confiança legítima e da segurança jurídica e seria contrária ao princípio da igualdade de tratamento no EEE, num momento em que a Comissão Europeia autorizara a concessão de auxílios estatais no montante de muitos milhões de euros para combater a crise financeira.

3.8. Observações da Companhia I

A Companhia I transmitiu a sua preocupação com o facto de a tributação das companhias de seguros cativas no Liechtenstein poder constituir um auxílio estatal incompatível e sublinhou a sua confiança na legislação aplicável no Liechtenstein durante dez anos. Na sua opinião, tal justificava a aplicação dos princípios da proteção da confiança legítima e da segurança jurídica no contexto da recuperação.

3.9. Observações da Companhia J

A Companhia J expôs as suas preocupações relativamente à possível incompatibilidade da tributação das companhias de seguros cativas no Liechtenstein com as regras relativas aos auxílios estatais, por cartas de 13 de novembro de 2008 e 20 de abril de 2009.

A Companhia J alegou que as disposições especiais da nova legislação Solvência II relativas às companhias de seguros cativas indicam que as seguradoras cativas não exercem a sua atividade no mesmo mercado e não estão sujeitas aos mesmos mecanismos regulamentares que os aplicáveis às outras companhias de seguros. A Companhia J alegou também que qualquer empresa pode criar uma companhia de seguros cativa e que, portanto, a medida não é seletiva.

Na opinião da Companhia J, tributar de forma uniforme os lucros líquidos das companhias de seguros cativas equivaleria a um tratamento desigual das empresas. As companhias de seguros cativas, alegava a Companhia J, constituem um instrumento de seguro próprio e só devem ser tributadas sobre as receitas dos ramos de seguros sujeitos a uma obrigação legal de seguro no país da seguradora. Caso contrário, afirmou, as empresas que criam uma companhia de seguros cativa ficariam, do ponto de vista fiscal, numa posição de desvantagem às empresas que optam por não criar uma companhia deste tipo e por não segurar riscos que por lei não devem ser seguros obrigatoriamente. As companhias de seguros cativas celebram contratos de seguros que cobrem riscos para os quais não há mercado e, portanto, as receitas dessas atividades não devem ser tributadas.

A Companhia J alegou que seria contrário ao princípio da segurança jurídica esperar que um empresa pusesse em causa legislação aplicável há mais de dez anos. Declarou que confiara legitimamente na legalidade das medidas fiscais e alegou que caso o Órgão de Fiscalização chegasse à conclusão de que estava envolvidos auxílios estatais, as medidas constituem um auxílio existente ou (subsidiariamente) a recuperação infringiria princípios fundamentais de direito.

Finalmente, a Companhia J referiu a crise financeira e o impacto que tivera na apreciação dos auxílios estatais. Na sua opinião, muitas das medidas adotadas por vários Estados-Membros da União Europeia não serão de caráter temporário, mas tornar-se-ão permanentes. Neste contexto, a Companhia J declarou esperar que o Órgão de Fiscalização não solicite a alteração da legislação fiscal do Liechtenstein aplicável às companhias de seguros cativas.

3.10. Observações da Companhia K

A Companhia K apresentou observações em dezembro de 2008 e em abril de 2009. Manifestou a sua surpresa com o facto de a legislação fiscal aplicável no Liechtenstein ao longo dos últimos dez anos implicar a concessão de um auxílio estatal incompatível. Alegou que uma ordem de restituição do auxílio infringiria o princípio da segurança jurídica (observando que o direito do Liechtenstein prevê um prazo de prescrição de cinco anos para contestar as obrigações fiscais). A Companhia K explicou a história da fundação da empresa, que na Suíça seria objeto de uma isenção fiscal e que se limita a segurar os riscos do grupo da Companhia K. Não tem fins lucrativos, segura também riscos que não são cobertos ou só o são parcialmente no mercado de seguros e os seus prémios são calculados com base em dados históricos e na experiência em matéria de sinistralidade. Caso o Órgão de Fiscalização concluísse que tinha sido concedido um auxílio estatal incompatível, a Companhia K considerava que a recuperação violaria os princípios da segurança jurídica, da homogeneidade e da proteção da confiança legítima.

4. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES DO LIECHTENSTEIN

4.1. Observações sobre a decisão de início de procedimento

Por carta de 25 de novembro de 2008, as autoridades do Liechtenstein referiram a evolução da apreciação dos auxílios estatais no contexto da fiscalidade das empresas desde o início da década de 1980 até à publicação, em 1998, de uma comunicação sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade direta das empresas e às decisões da Comissão Europeia do princípio da década de 2000 [por exemplo, sobre os centros de coordenação da Bélgica (15)].

As autoridades do Liechtenstein alegaram que as companhias de seguros cativas não exercem as suas atividades no mercado aberto, visto que se limitam à gestão dos riscos intragrupo, ou seja, os riscos do seu próprio grupo empresarial. As eventuais receitas geradas pelas companhias de seguros cativas, através das transações no interior do grupo, não são receitas ordinárias que devam ser sujeitas ao imposto sobre o rendimento, pois a administração dos ativos próprios não constitui uma atividade comercial sujeita a tributação. Na sua opinião, uma entidade que não exerce a sua atividade num mercado em que se encontra em concorrência com outros operadores de mercado não pode ser considerada uma empresa que exerce uma atividade económica (16). Mesmo que prestassem serviços no mercado «livre», o regime fiscal do Liechtenstein assegura que sejam aplicáveis a essas atividades no mercado livre as taxas normais do imposto. Na opinião das autoridades do Liechtenstein, essas entidades só podem ser classificadas como empresas na medida em que se dediquem a tais atividades no mercado livre.

As autoridades do Liechtenstein alegaram que as companhias de seguros cativas (como as companhias de resseguros) constituem um mercado distinto do dos seguros diretos, devido à partilha dos riscos no interior de um grupo, ao quadro regulamentar diferente e às funções de gestão desempenhadas pelas companhias cativas no interior do grupo a que pertencem. As companhias de seguros cativas seguram apenas os riscos do seu próprio grupo (quando não existe mercado ou quando os custos são excessivamente elevados) e não os riscos de terceiros.

No que se refere à seletividade, fazendo referência ao regime de seguros cativos das ilhas Åland e ao regime de participações das empresas da Irlanda, as autoridades do Liechtenstein alegaram que o regime fiscal aplicável às companhias de seguros cativas não é materialmente seletivo, pois as condições de existência dessas empresas são de caráter horizontal e podem ser preenchidas por qualquer empresa, ou seja, não é necessário que as empresas disponham de um poder económico específico para fundarem uma companhia de seguros cativa e, portanto, esse regime aplica-se a toda a espécie de empresas. Nesta base qualquer pessoa coletiva, independentemente do seu setor de atividade ou da dimensão das suas operações, pode ser elegível para a redução fiscal, desde que possua uma companhia de seguros cativa.

Em conformidade com a jurisprudência do processo Gil Insurance (17), as autoridades do Liechtenstein argumentaram, a título subsidiário, que as medidas são justificadas pela natureza e pela economia do sistema fiscal, alegando que: «O que interessa é se a derrogação aparente está efetivamente em conformidade com a lógica interna da medida. […] Uma medida fiscal só é específica se estabelecer de forma pouco razoável uma discriminação entre situações factuais e jurídicas comparáveis, na perspetiva do objetivo prosseguido pelo regime fiscal». Nos termos do direito do Liechtenstein, uma companhia de seguros cativa pode ser definida como uma entidade seguradora com objetivos limitados, criada com o objetivo específico de financiar riscos originados pelo seu grupo empresarial: «Portanto, é um veículo de auto-seguro interno. A companhia de seguros cativa é criada com os meios próprios do seu grupo empresarial. Desta forma, a cobertura dos riscos oferecida por uma companhia de seguros cativa é efetuada com meios próprios, devendo ser tratada de forma diferente para efeitos fiscais».

As autoridades do Liechtenstein sublinharam também o tratamento diferente das companhias de seguros cativas em comparação com as companhias de seguros convencionais, fazendo referência a exemplos da legislação comunitária ou do EEE, ao abrigo da Diretiva Resseguro e da Diretiva Solvência II. Referiram que estas diretivas têm em conta a natureza específica das empresas seguradoras e resseguradoras cativas e que reconhecem que, dado que estas empresas cobrem apenas os riscos associados ao grupo industrial ou comercial a que pertencem, deve ser tida em conta a sua situação específica (e diferente).

Finalmente (a título subsidiário), as autoridades do Liechtenstein consideraram que a Lei Fiscal de 1997 constitui um auxílio existente, pois à data em que entrou em vigor não constituía um auxílio, passando a ser considerada posteriormente como um auxílio devido à evolução do direito do EEE. Mesmo que o Órgão de Fiscalização classifique as medidas como um novo auxílio, alegaram que existem motivos suficientes para não recuperar o auxílio, por duas razões. A primeira decorre da proteção da confiança legítima, com base na abordagem adotada pela Comissão nas suas decisões relativas aos incentivos fiscais para centros de tesouraria intragrupo, em França, e aos incentivos fiscais para atividades financeiras internacionais, nos Países Baixos. A segunda é a segurança jurídica, pois desde que o Liechtenstein aderiu ao EEE, em 1995, a prática da Comissão em matéria de auxílios estatais (que se integra no acervo comunitário) não considerava que a tributação das atividades intragrupo estivesse sujeita às regras relativas aos auxílios estatais.

4.2. Comentários às observações das partes interessadas

As autoridades do Liechtenstein sublinharam que quase todas as companhias de seguros cativas que operam no Liechtenstein apresentaram observações durante o procedimento formal de investigação, o que reflete a importância desta questão. Salientavam que a decisão de dar início a um procedimento formal de investigação surpreendeu as seguradoras, pois o regime fiscal do Liechtenstein fora adotado há mais de dez anos. Concordando com as observações das partes interessadas, as autoridades do Liechtenstein alegaram que:

4.2.1. As companhias de seguros cativas não podem ser classificadas como empresas

As autoridades do Liechtenstein consideram que, nas observações apresentadas pela Companhia B as operações das companhias de seguros cativas eram descritas adequadamente. Concordam, nomeadamente, com o facto de que não existe um «mercado líquido de seguros» para todas as atividades das companhias de seguros cativas. Neste contexto, as autoridades do Liechtenstein citaram um documento da International Association of Insurance Supervisors (IAIS) sobre as questões relacionadas com as companhias de seguros cativas em que se afirma o seguinte:

«Certos tipos de riscos, tais como os riscos associados à responsabilidade decorrente dos produtos sensíveis, à responsabilidade ambiental, à responsabilidade farmacêutica e a ramos específicos de responsabilidade profissional, independentemente dos antecedentes de sinistralidade, são com frequência extremamente difíceis ou impossíveis de segurar nos mercados tradicionais. Alternativamente, são exigidos prémios elevados ou impostas condições inaceitáveis, ainda que os antecedentes de sinistralidade do segurado sejam aceitáveis».

As autoridades do Liechtenstein reiteraram que todas as companhias de seguros cativas estabelecidas no Liechtenstein se limitam exclusivamente a gerir os riscos intragrupo. Além disso, frequentemente, os riscos seguros pelas seguradoras cativas não podem ser transferidos para outras seguradoras comerciais. Por consequência, as seguradoras cativas podem cobrir riscos para os quais o mercado de seguros tradicional não oferece soluções economicamente viáveis. Além disso, as seguradoras cativas diferem consideravelmente das companhias de seguros diretos, pois estas últimas seguram muitas formas de risco e, por consequência, podem partilhar os riscos para equilibrar os sinistros. Uma seguradora cativa, pelo contrário, segura apenas os riscos do seu grupo de empresas e não os pode equilibrar. As autoridades do Liechtenstein alegam, por consequência, que o mercado dos seguros cativos é diferente do mercado das operações de seguros convencionais e que as seguradoras cativas não concorrem com as companhias de seguros. Fazem também referência à jurisprudência do Tribunal de Justiça em que se conclui que um entidade que não exerce a sua atividade num mercado «em concorrência com outros operadores de mercado» não pode ser considerada uma empresa que exerce uma atividade económica, bem como à decisão do Órgão de Fiscalização no caso da Administração Rodoviária Pública da Noruega que, como o alegam, demonstra que as entidades que exercem apenas atividades intragrupo não são empresas, pois não exercem atividades económicas.

4.2.2. O tratamento fiscal das companhias de seguros cativas constitui uma medida de caráter geral

4.2.2.1. Seletividade material

As autoridades do Liechtenstein alegaram que o tratamento fiscal das seguradoras cativas não é materialmente seletivo, pois é uma opção disponível para todas as empresas e não exige um certo poder económico. As medidas fiscais não se limitam a certos setores, certas formas de empresas ou certas partes do território do Liechtenstein, e também não há restrições em termos de volume de negócios, dimensão da empresa, número de trabalhadores ou necessidade de fazer parte de um grupo multinacional. Alegam, portanto, que as disposições fiscais do Liechtenstein aplicáveis às companhias de seguros cativas não são materialmente seletivas.

As autoridades do Liechtenstein referiram-se às decisões da Comissão Europeia relativas ao regime fiscal das empresas seguradoras cativas das ilhas Åland, ao regime de participações das empresas da Irlanda, ao regime espanhol de redução do imposto sobre o rendimento de certos ativos incorpóreos e ao regime neerlandês de redução da taxa do imposto sobre os juros dos empréstimos intragrupo (Groepsrentebox) (18), em apoio da afirmação de que a tributação das companhias de seguros cativas no Liechtenstein não é materialmente seletiva. A decisão sobre o regime neerlandês foi citada nos seguintes termos:

«No que respeita às atividades de financiamento através de crédito, as sociedades associadas não estão numa situação jurídica e factual comparável à das sociedades autónomas. Isto deve-se ao facto de as sociedades associadas, ao contrário das autónomas, não estarem envolvidas numa operação meramente comercial quando tentam obter um financiamento por meio de um empréstimo ou de uma participação de capital dentro do seu grupo. A empresa-mãe e a filial partilham dos mesmos interesses, o que não acontece numa operação comercial com um financiador terceiro, em que cada parte tenta maximizar os seus lucros à custa da outra».

4.2.2.2. Justificação através da natureza e da economia do regime

Mesmo que o Órgão de Fiscalização considere que as medidas em apreço são materialmente seletivas, as autoridades do Liechtenstein alegam que, de qualquer modo, são justificadas pela natureza e pela economia do regime fiscal do Liechtenstein. Concordam, neste ponto, com as opiniões expressas pelas partes interessadas.

As autoridades do Liechtenstein apoiaram os argumentos relativos à definição e tratamento das companhias de seguros cativas ao abrigo das Diretivas Resseguros e Solvência II da UE, alegando que deve ser estabelecida uma distinção entre as atividades de seguros cativos e de seguros clássicos. As autoridades do Liechtenstein concordam com o facto de se justificar um tratamento diferente das seguradoras cativas, atendendo a que a sua área de atividade é limitada e à sua natureza intragrupo específica.

4.2.3. Inexistência de distorções da concorrência e de efeito sobre as trocas comerciais entre as Partes Contratantes

As autoridades do Liechtenstein concordaram com a Companhia A RE quanto ao facto de os serviços prestados pelas seguradoras cativas não serem comerciais, uma vez que não está disponível uma «solução de mercado livre» para alguns riscos. Por consequência, as medidas em causa não falseiam a concorrência e não afetam as trocas comerciais entre as Partes Contratantes do Acordo EEE.

4.2.4. Se existe auxílio, trata-se de um auxílio existente

As autoridades do Liechtenstein alegaram que as medidas em causa devem ser consideradas como um auxílio existente, na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Parte I e do artigo 1.o, alínea b), subalínea v), da Parte II do Protocolo n.o 3, caso sejam classificadas como um auxílio estatal. Concordavam também neste ponto com a opinião das partes interessadas.

Argumentaram que as seguradoras cativas são tributadas desde 1989 a uma taxa reduzida de 0,1 % do imposto de capital, antes de ter sido promulgada legislação específica aplicável às companhias de seguros cativas. As autoridades do Liechtenstein apoiaram também o argumento segundo o qual as medidas fiscais passaram a ser um auxílio em consequência da evolução do Acordo EEE. As autoridades do Liechtenstein concordaram com a Companhia F, considerando que a evolução verificada no fim da década de 1990 teve lugar depois da introdução das medidas específicas relacionadas com as companhias de seguros cativas, através da Lei de 18 de dezembro de 1997.

4.2.5. A recuperação do auxílio seria incompatível com os princípios gerais do direito comunitário

As autoridades do Liechtenstein, concordando com as afirmações da Companhia A e da Companhia F, alegaram que as seguradoras cativas não podiam ter previsto que as medidas, quando foram adotadas em 1997, podiam constituir um auxílio estatal, atendendo às semelhanças entre a sua situação e os processos relativos a atividades intragrupo. Todas as partes interessadas alegam que na altura não existiam indícios de que as conclusões preliminares do Órgão de Fiscalização fossem prováveis ou previsíveis.

Em conformidade com as declarações de todas as partes interessadas, as autoridades do Liechtenstein manifestaram também a sua opinião de que a recuperação infringiria o princípio da segurança jurídica. A condição fundamental da segurança jurídica consiste em assegurar que a aplicação do direito da União Europeia ou do EEE apresente características de certeza e de previsibilidade. Argumentavam ainda que esta condição necessária deve ser aplicada tanto mais rigorosamente quanto estejam em causa consequências financeiras. Alegaram que quando o Liechtenstein aderiu ao Acordo EEE, em 1995, o acervo comunitário (bem como a prática decisória da Comissão em matéria de auxílios estatais) não considerava a tributação das atividades intragrupo como um auxílio estatal e que a evolução verificada entre 1995 e 1997 (data em que foram adotadas as medidas) não sugeria que essa posição se alteraria.

II. APRECIAÇÃO

1. EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO ESTATAL

O artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE estabelece o seguinte:

«Salvo disposição em contrário nele prevista, são incompatíveis com o funcionamento do presente Acordo, na medida em que afetem as trocas comerciais entre as Partes Contratantes, os auxílios concedidos pelos Estados-Membros das Comunidades Europeias, pelos Estados da EFTA ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

1.1. Existência de recursos estatais

Os auxílios devem ser concedidos pelo Estado ou ser provenientes de recursos estatais.

Enquanto, no Liechtenstein, a taxa do imposto de capital está estabelecida em 0,2 %, as companhias de seguros cativas estão sujeitas a uma taxa reduzida de 0,1 % (e de 0,075 % para os fundos próprios que excedam 50 milhões de CHF ou de 0,05 % para os fundos próprios que excedam 100 milhões de CHF). As companhias de seguros cativas estão também totalmente isentas do pagamento do imposto sobre o rendimento e do imposto sobre cupões.

A concessão de uma isenção fiscal total ou parcial implica uma perda de receitas fiscais equivalente ao consumo de recursos estatais sob a forma de despesas fiscais (19). As autoridades do Liechtenstein renunciam a receitas correspondentes ao não pagamento do imposto sobre o rendimento, ao pagamento de uma taxa reduzida do imposto de capital e ao não pagamento do imposto sobre cupões.

Por estas razões, o Órgão de Fiscalização considera que as medidas fiscais especiais aplicáveis às companhias de seguros cativas são concedidas através de recursos estatais.

1.2. Favorecimento de certas empresas ou de certas produções

1.2.1. Empresa

Os auxílios estatais só podem ser concedidos a empresas que exerçam atividades económicas.

Segundo o Tribunal de Justiça Europeu, o conceito de empresa, na aceção do artigo 87.o do Tratado CE (atualmente o artigo 107.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), que corresponde ao artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, abrange «qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento» (20). A este respeito, «resulta também de jurisprudência constante [do Tribunal] que constitui uma atividade económica qualquer atividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado» (21).

A prestação de serviços de seguros é um serviço que, em princípio, constitui uma atividade económica (22). As companhias de seguros cativas prestam serviços de seguros a troco de um prémio, num dado mercado. O facto de os seus clientes se limitarem às empresas do mesmo grupo a que pertencem não afeta esta conclusão. As empresas do grupo a que pertence a companhia de seguros cativa optaram por subscrever seguros junto de outra empresa do grupo que presta esses serviços, em vez de recorrerem a uma companhia de seguros externa. Tal como se refere infra, o Órgão de Fiscalização é de opinião que, portanto, os serviços prestados pelas seguradoras cativas constituem uma alternativa à subscrição de seguros junto de um terceiro. O facto de as companhias de seguros cativas satisfazerem a procura de seguros de certas empresas é suficiente para concluir que prestam esses serviços no mercado. Através da criação de uma companhia de seguros cativa, os riscos do grupo são seguros de forma «cativa» por uma empresa do grupo, o que significa que nenhuma outra companhia de seguros que desenvolva atividades no mercado pode concorrer para segurar os riscos do grupo. Esses riscos normalmente seriam seguros por outro prestador de serviços comerciais mas, neste caso, o serviço é prestado pela companhia de seguros cativa criada pelo grupo.

No Liechtenstein, uma companhia de seguros cativa é criada como uma entidade jurídica independente, tal como qualquer outra empresa. Os serviços que presta são remunerados, o risco é transferido para essa seguradora nas condições normais de mercado, a empresa mantém uma contabilidade separada e está sujeita a obrigações fiscais, nos termos da legislação nacional. Efetivamente, no Liechtenstein, as companhias de seguros cativas estão sujeitas a obrigações fiscais, antes do mais porque são empresas que exercem uma atividade económica nesse território. A constituição de uma empresa independente é uma opção deliberada por parte das empresas que resolvem criar seguradoras cativas e constitui uma prática habitual sedear essa companhia de seguros cativa num território onde é praticado um baixo nível de tributação, para beneficiar desses níveis de tributação mais baixos. Se não fosse criada uma nova empresa independente e os riscos fossem seguros no âmbito da estrutura empresarial existente, os benefícios, em termos de custos, da decisão de não recorrer a seguradoras comerciais consistiriam apenas numa redução dos custos e, portanto, em lucros mais elevados, que seriam tributados à taxa normal praticada na jurisdição fiscal onde se situa a sede da empresa. A criação de uma companhia de seguros cativa numa localização offshore significa que os serviços de seguros podem ser prestados no exterior da jurisdição fiscal onde se situa a sede do grupo, permitindo-lhe assim beneficiar [entre outras vantagens (23)] de níveis mais baixos de tributação dos lucros, obtidos através da decisão do grupo de se segurar a si próprio (24).

No decurso do procedimento formal de investigação, algumas partes interessadas argumentaram que as companhias de seguros cativas não são empresas, em primeiro lugar porque prestam apenas serviços de seguros «internamente», em segundo lugar, porque os serviços prestados não estão disponíveis no mercado aberto, pois dizem respeito a riscos comuns, muito frequentes, que geralmente são suportados pelas empresas, ou a riscos complexos, de elevado valor, que não podem ser seguros no mercado ou só o podem ser com custos proibitivos.

Como já foi dito mais atrás, no decurso da investigação foram feitas referências específicas à decisão do Órgão de Fiscalização relativa à administração rodoviária norueguesa, Gabinete distrital de Møre e Romsdal. A administração rodoviária norueguesa foi reorganizada em 1995 e dividida em gabinetes distritais, cada um dos quais dispunha de um departamento de produção responsável pela construção e manutenção de estradas, túneis e pontes e de um departamento administrativo responsável pelo planeamento das atividades de construção e pela organização dos concursos públicos. Os departamentos de produção executavam tarefas abrangidas pelo âmbito das responsabilidades da administração rodoviária, de acordo com as normas de qualidade e as condições-quadro aplicáveis, mas não executavam trabalhos que não eram da responsabilidade da administração rodoviária, ou seja, não concorriam no mercado aberto. Uma vez que o departamento de produção do Gabinete distrital de Møre e Romsdal executava apenas atividades «internas» do Estado, o Órgão de Fiscalização concluiu que essas atividades não concorriam no mercado com outros operadores de mercado. Por conseguinte, o departamento não foi considerado como uma empresa e o seu financiamento não constituía, portanto, um auxílio estatal.

As partes interessadas alegaram que deveria ser aplicado o mesmo raciocínio às companhias de seguros cativas. O Órgão de Fiscalização não concorda com essa posição. Em conformidade com a jurisprudência (25), os princípios referidos na decisão relativa à administração rodoviária norueguesa são aplicáveis no caso de autoridades públicas que exercem o seu direito de prestar serviços públicos pelos seus próprios meios, sem lançar um concurso público. Tal como o afirmou o Tribunal de Justiça no acórdão Stadt Halle (26): «Uma autoridade pública, que seja uma entidade adjudicante, tem a possibilidade de desempenhar as tarefas de interesse público que lhe incumbem pelos seus próprios meios, administrativos, técnicos e outros, sem ser obrigada a recorrer a entidades externas que não pertençam aos seus serviços». Referindo-se à diferença entre este cenário e outro que envolva uma empresa privada, o Tribunal acrescenta que «importa a este propósito observar... que a relação entre uma autoridade pública, que seja uma entidade adjudicante, e os seus próprios serviços se rege por considerações e exigências específicas da prossecução de objetivos de interesse público. Ao invés, o capital privado numa empresa obedece a considerações inerentes a interesses privados e prossegue objetivos de natureza diferente».

O Órgão de Fiscalização, em conformidade com esta argumentação, considera que a situação factual e jurídica das companhias de seguros cativas é muito diferente da das autoridades públicas que prestam serviços de interesse público. As companhias de seguros cativas prestam serviços comerciais a empresas privadas e não se encontram numa situação comparável – os auxílios que lhes sejam concedidos pelo Estado, através de isenções fiscais, devem ser considerados neste contexto.

A Comissão Europeia terminou recentemente uma investigação no setor dos seguros europeu. No seu relatório intercalar (27), a Comissão explicava que as empresas de seguros podem ser classificadas de várias formas, por exemplo (28):

— em função do facto de serem sociedades anónimas ou mútuas de seguros;

— em função do facto de serem do(s) ramo(s) de seguros em que operam;

— em função do facto de serem seguradoras diretas (primárias) ou resseguradoras;

— em função do facto de serem independentes em relação a tomadores de seguro específicos ou estarem estreitamente associados a um tomador ou a um grupo de tomadores específico (como no caso das seguradoras ou resseguradoras cativas).

A concorrência no mercado dos seguros é influenciada pela disponibilidade de alternativas à subscrição de produtos de seguros tradicionais (29). O Órgão de Fiscalização é de opinião que existem três alternativas principais: seguro próprio, seguro cativo e produtos alternativos de transferência de riscos (30). Em todos os casos, a principal razão da utilização de um substituto do seguro é a redução potencial dos custos. Uma companhia de seguros cativa permite que os rendimentos de investimentos em prémios se mantenham no grupo, o que pode contribuir para uma maior flexibilidade na estrutura dos prémios. Apesar de estes substitutos dos seguros não serem perfeitos, impõem algumas restrições à concorrência no mercado de seguros. Portanto, as companhias de seguros cativas são consideradas como uma alternativa às companhias terceiras existentes mercado. Segundo o relatório da Comissão: os grandes clientes comerciais (e são cada vez maiores, uma vez que muitos deles são o produto de atividades de fusão e aquisição) podem utilizar agora a sua dimensão para justificar a subscrição de menos, e não de mais seguros. Retêm níveis de exposição ao risco mais elevados, optam por franquias mais elevadas e recorrem cada vez mais a seguradoras cativas e outras formas de sociedades, em vez das seguradoras comerciais.

Segundo o relatório da Comissão, os principais objetivos da criação de uma companhia de seguros cativa são se seguintes:

— extrair benefícios máximos das técnicas de controlo de riscos da empresa-mãe ou do grupo, pagando prémios baseados na experiência própria;

— evitar as despesas gerais e os custos administrativos das seguradoras diretas;

— reter o mais possível no interior do grupo a maior parte dos prémios e dos rendimentos dos investimentos em prémios;

— obter vantagens fiscais e tirar partido dos custos mais baixos da regulamentação (menos rigorosa) em vigor numa base offshore;

— obter um prémio de risco global mais baixo, subscrevendo seguros «por grosso» e a custos inferiores aos que são cobrados por uma seguradora convencional ou direta.

O Órgão de Fiscalização discorda da argumentação de algumas partes interessadas no sentido de que os serviços prestados pelas seguradoras cativas não constituem alternativas aos seguros comerciais. Tal como já foi dito atrás, o Órgão de Fiscalização considera que os seguros cativos são um serviço substituível pelos seguros comerciais (31). Embora alguns riscos não possam, talvez, ser seguros no mercado (ou, o que é mais provável, não possam ser seguros a um preço que o tomador potencial do seguro considere razoável), o Órgão de Fiscalização não concorda com o argumento de que as companhias de seguros cativas prestam exclusivamente serviços de seguros que não são disponibilizados pelas seguradoras comerciais. O Órgão de Fiscalização também não aceita que o facto de as seguradoras comerciais praticarem preços possivelmente proibitivos signifique que as companhias de seguros cativas não exercem atividades económicas que concorrem com as dessas seguradoras. As empresas de um grupo têm a opção de subscrever seguros (obrigatórios ou voluntários) junto de uma seguradora comercial ou de criar uma companhia de seguros cativa. Se optarem por esta última possibilidade, estão a encerrar o mercado de seguros no que se refere aos seus riscos. Portanto, a concorrência com outros prestadores de serviços de seguros existe aquando da constituição da seguradora cativa e sempre que o cliente da seguradora cativa decide em que medida pretende reter os riscos na seguradora cativa ou subscrever seguros (ou resseguros) no mercado aberto.

O Órgão de Fiscalização observa também que as companhias de seguros cativas são atualmente tributadas no Liechtenstein, tal como outras empresas, se bem que com isenções e a taxas diferentes.

O Órgão de Fiscalização concluiu, portanto, que as atividades exercidas pelas companhias de seguros cativas que prestam serviços de seguros (ou resseguros) às sociedades associadas constituem uma atividade económica. Nesta base, as companhias de seguros cativas são empresas na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

1.2.2. Vantagem

A medida confere uma vantagem às companhias de seguros cativas abrangidas pelo artigo 82.o, alínea a), da Lei Fiscal, ao isentá-las de encargos (não pagamento do imposto sobre o rendimento e pagamento do imposto de capital a uma taxa reduzida) que os seus orçamentos teriam normalmente de suportar.

O pagamento de impostos é um custo de funcionamento incorrido no âmbito da atividade económica normal de uma empresa que normalmente é suportado pela própria empresa. Regra geral, a elegibilidade para beneficiar de um nível de tributação mais baixo do que o que seria normalmente aplicável ou de uma isenção fiscal confere uma vantagem às empresas elegíveis. É concedida uma vantagem a estas empresas porque os seus custos de funcionamento são reduzidos, em comparação com outras empresas que se encontram numa situação factual e jurídica semelhante.

Uma das partes interessadas alegou que as companhias de seguros cativas fornecem cobertura de seguro para riscos para os quais não existe um mercado e que, portanto, os rendimentos dessas atividades não devem ser tributados. Mais uma vez, o Órgão de Fiscalização não aceita este argumento. O facto de um grupo de empresas segurar os seus riscos recorrendo a uma empresa independente criada em condições normais de mercado, que é remunerada pelos serviços prestados, constitui uma opção deliberada. As regras fiscais não se relacionam com os riscos seguros, mas sim com os rendimentos gerados, independentemente da sua origem. A empresa recebe uma vantagem, sob a forma de um nível de tributação mais baixo ou de uma isenção fiscal dos rendimentos ou do capital gerados por esta atividade económica.

Ao isentar as ações ou partes do capital das companhias de seguros cativas do pagamento do imposto sobre cupões, a legislação do Liechtenstein torna mais atraente o investimento em companhias de seguros cativas, em comparação com outras empresas. É pois concedida uma vantagem aos investidores em companhias de seguros cativas (32). A isenção concede também uma vantagem às companhias de seguros cativas, na medida em que lhes facilita o acesso ao capital (33).

1.2.3. Seletividade

Para que uma medida constitua um auxílio, deve ser seletiva, favorecendo «certas empresas ou certas produções».

1.2.3.1. Apreciação da seletividade material

Nos termos do artigo 73.o da Lei Fiscal, as pessoas coletivas que exercem atividades comerciais no Liechtenstein (incluindo as empresas estrangeiras que mantêm uma sucursal no Liechtenstein) pagam imposto sobre o rendimento e imposto de capital. No Liechtenstein, o rendimento líquido anual das empresas está sujeito a um imposto sobre o rendimento das sociedades («Ertragssteuer») (34), a uma taxa que varia entre 7,5 % e 15 % (35). No fim do exercício (geralmente em 31 de dezembro), as empresas sedeadas no Liechtenstein pagam também um imposto de capital («Kapitalsteuer») sobre o capital realizado, o capital nominal, o capital social ou o capital inicial assim como sobre as reservas da empresa que façam parte dos capitais próprios de base, à taxa de 0,2 % (36). Além disso, é cobrado um imposto sobre cupões que incide sobre os cupões de títulos ou documentos equivalentes a títulos emitidos por uma entidade nacional, a uma taxa de 4 % sobre a distribuição de dividendos ou a participação nos lucros.

Porém, nos termos do artigo 82.o, alínea a), da Lei Fiscal do Liechtenstein, as companhias de seguros cativas («Eigenversicherung») pagam imposto de capital a uma taxa reduzida de 0,1 %, em vez da taxa geralmente aplicável do imposto de capital, que é de 0,2 %. Esta taxa é ainda mais reduzida para montantes superiores a 50 milhões de CHF e a 100 milhões de CHF. Como o confirmaram as autoridades do Liechtenstein, com base na mesma disposição, as companhias de seguros cativas não pagam imposto sobre o rendimento. Com base no artigo 88,o alínea d), n.o 3, da Lei Fiscal, as companhias de seguros cativas estão também isentas do pagamento do imposto sobre cupões.

Não estando sujeitas ao imposto sobre o rendimento e ao imposto sobre cupões e pagando imposto de capital a uma taxa reduzida, as companhias de seguros cativas usufruem de uma vantagem seletiva, em comparação com outras empresas cujas atividades comerciais estão sujeitas à tributação normal do rendimento. Nos termos da legislação do Liechtenstein e, nomeadamente, do artigo 82.o, alínea a), n.o 1, da Lei Fiscal, estas reduções fiscais apenas são aplicáveis às companhias de seguros que exercem atividades exclusivamente na área dos seguros cativos («Eigenversicherung»). Outras companhias de seguros, bem como todos os outros tipos de empresas que exercem a sua atividade noutros setores da economia, estão sujeitas às normas tributárias ordinárias.

O Órgão de Fiscalização é também de opinião que as medidas fiscais contêm um elemento de seletividade adicional, na medida em que preveem maiores reduções fiscais para as companhias de seguros cativas com fundos próprios que excedam 50 milhões de CHF e 100 milhões de CHF.

No contexto da apreciação da seletividade, foi feita referência à decisão da Comissão Europeia relativa às empresas seguradoras cativas das ilhas Åland (37). Nesta decisão, a Comissão considerou que as empresas de seguros cativas que beneficiaram de uma taxa reduzida em comparação com a taxa normal aplicável às empresas tinham recebido uma vantagem seletiva, visto que a medida favorecia exclusivamente as empresas seguradoras cativas enquanto principais beneficiárias da redução fiscal. O Órgão de Fiscalização concorda com este ponto de vista e é de opinião que essa vantagem é por si suficiente para considerar que as medidas são seletivas (38). Fazendo referência às conclusões do Tribunal de Justiça Europeu no processo GIL Insurance (39), segundo as quais «o artigo 87.o, n.o 1, CE impõe que se determine se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida estatal é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» relativamente a outras empresas que se encontrem, na perspetiva do objetivo prosseguido pelo referido regime, numa situação factual e jurídica comparável», o Órgão de Fiscalização conclui que, neste caso, as empresas que se encontram na mesma situação factual e jurídica são as que pagam na totalidade os impostos sobre o rendimento, de capital e sobre cupões no Liechtenstein e que, em comparação com estas empresas, as companhias de seguros cativas do Liechtenstein beneficiam de uma vantagem seletiva. Contrariamente a numerosos casos recentes de auxílios fiscais complexos, os objetivos da medida em causa eram simples. As taxas de tributação normais geram receitas para o Estado, ao passo que a redução e a isenção fiscal aplicáveis às companhias de seguros cativas se destinavam (como admitiram as próprias autoridades do Liechtenstein) a atrair para o Principado um setor de serviços móvel (e sensível do ponto de vista fiscal). Por outro lado, as companhias de seguros cativas são criadas normalmente em localizações diferentes das restantes empresas do grupo (pelo menos em parte), a fim de beneficiarem de níveis mais baixos de tributação dos lucros gerados por uma modalidade de seguro próprio formalizada.

O Órgão de Fiscalização é de opinião que não há razões para concluir, portanto, que as companhias de seguros cativas se encontram numa situação factual e jurídica diferente da de outras empresas que estão sujeitas à tributação do Liechtenstein.

1.2.3.2. Apreciação da seletividade efetuada em decisões anteriores sobre auxílios estatais respeitantes a medidas fiscais

Certas partes interessadas afirmaram no decurso do procedimento formal de investigação que as isenções fiscais no Liechtenstein não são seletivas, pois todas as empresas económicas são livres de constituir uma seguradora cativa. O Órgão de Fiscalização não considera em que esta afirmação seja válida de um ponto de vista jurídico e, de qualquer modo, discorda da base factual do argumento. O Órgão de Fiscalização é de opinião que para formar uma companhia de seguros cativa devem ser preenchidas duas condições. A primeira é que só as empresas que possam absorver os custos fixos inerentes à constituição de uma companhia de seguros cativa poderão beneficiar dessa medida. A segunda condição, que é ainda mais importante, resulta do facto de a constituição de uma companhia de seguros cativa representar essencialmente uma modalidade formalizada de seguro próprio. O Órgão de Fiscalização é de opinião que só empresas que disponham de recursos significativos (nomeadamente grandes empresas) podem cobrir os riscos do seguro próprio (40) e que os princípios da atividade seguradora significam que são necessárias operações com uma certa dimensão e diversidade para gerir os riscos sem recorrer à cobertura por terceiros. Na opinião do Órgão de Fiscalização, esta necessidade de dimensão e diversidade é evidente, atendendo a que até empresas muito pequenas podem, em função da sua atividade, incorrer em grandes responsabilidades (por exemplo, através de uma deterioração dos ativos fixos causada por acidentes ou incêndios ou de lesões causadas por produtos ou serviços fornecidos de forma negligente), que não teriam possibilidade de cobrir. A Comissão considerou também (na decisão Åland) que as condições previstas para a aplicação da medida (a capacidade de constituição de uma seguradora cativa) exigiam implicitamente um certo poder económico e, por conseguinte, apenas podiam ser aplicáveis a empresas com uma dimensão suficientemente significativa (41).

Portanto, o Órgão de Fiscalização é de opinião que a medida só está disponível e só se aplica a empresas que disponham de recursos suficientes para formar uma companhia de seguros cativa e observa que uma restrição desta natureza levou o Tribunal de Primeira Instância a concluir que as isenções fiscais, no âmbito do processo Território Histórico de Álava (42), eram seletivas.

No decurso do procedimento formal de investigação foi também feita referência à Decisão da Comissão Europeia relativa ao regime de participações das empresas da Irlanda. Nesse caso, a Comissão considerou que uma isenção do imposto sobre mais valias realizadas na cessão de participação, por parte de investidores que tivessem detido pelo menos 5 % do capital social ordinário de forma ininterrupta por pelo menos 12 meses, não era materialmente seletiva. A Comissão concluiu que o requisito da participação de 5 % não favorecia nenhuma empresa que se encontrasse, na perspetiva do objetivo prosseguido pela referida medida, numa situação factual e jurídica comparável, atendendo a que a medida estava disponível para todas as empresas, independentemente da sua dimensão ou estrutura jurídica (43). Em contrapartida, a medida fiscal em apreciação na presente decisão aplica-se apenas a uma forma específica de empresa, que exerce uma forma de atividade económica específica (companhias de seguros cativas) e, de qualquer modo, trata-se de empresas que só podem ser constituídas por entidades que disponham de recursos suficientes para criar esse tipo de empresa e para segurarem elas próprias os seus riscos empresariais.

Foi também citada no decurso da investigação uma redução do imposto sobre o rendimento de ativos incorpóreos concedida pela Espanha. Neste caso, a Comissão considerou que o tratamento privilegiado do rendimento de ativos incorpóreos constituía uma derrogação às regras normais de tributação das sociedades. Porém, concluiu que a medida não era seletiva, pois estava aberta a todas as empresas sujeitas em Espanha ao imposto sobre o rendimento das sociedades que criassem ativos incorpóreos e todas as empresas sujeitas a tributação (independentemente da sua dimensão, estrutura jurídica ou setor de atividade) abrangidas pela medida podiam beneficiar da mesma. As autoridades espanholas forneceram à Comissão estatísticas que demonstravam que os ativos incorpóreos (e as atividades de I&D que os antecediam) estavam disseminados por todos os setores da economia, incluindo o setor dos serviços. A Comissão considerou que a medida não reforçava a posição de nenhuma categoria específica de empresas em relação a outras empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias (44) e que era indistintamente aplicável a todos os operadores económicos (45). O Órgão de Fiscalização também não considera que esta decisão seja relevante para a tributação das companhias de seguros cativas no Liechtenstein.

Finalmente, foi feita referência a uma Decisão da Comissão relativa ao regime Groepsrentebox, uma medida neerlandesa que visa reduzir as diferenças no tratamento fiscal entre dois instrumentos de financiamento intragrupo, isto é, através de capitais próprios e de empréstimos. Ao abrigo da medida, o saldo positivo entre os juros recebidos e pagos no contexto de operações de financiamento intragrupo é tributado no âmbito de um regime groepsrentebox (categoria fiscal dos juros de grupo) à taxa de 5 %, em vez da taxa normal do imposto sobre as sociedades, que é de 25,5 %. A Comissão considerou que a vantagem conferida a uma empresa que conceda um empréstimo a uma sociedade associada não pode ser considerada discriminatória, uma vez que se não pode comparar um empréstimo a uma sociedade associada com um empréstimo a uma sociedade não associada. A Comissão foi de opinião que o requisito de que seja exercido controlo sobre outra empresa é um critério horizontal, aplicável a todas as empresas, independentemente do tamanho, do setor ou de qualquer outra distinção. Uma taxa fiscal diferente para o financiamento através de crédito entre sociedades associadas reflete apenas as diferenças objetivas e não afeta a neutralidade fiscal.

Reconhecendo embora que há certas semelhanças entre os casos atrás referidos e as medidas fiscais em investigação, nomeadamente no que se refere à natureza dos casos irlandês e neerlandês, o Órgão de Fiscalização não aceita que o raciocínio da Comissão seja aplicável no caso em apreço. Um elemento essencial do raciocínio da Comissão em cada um desses casos era o de que a medida que esteve na origem do tratamento fiscal vantajoso estivesse ao alcance de todas as empresas e, neste contexto, o Órgão de Fiscalização considera significativo que o valor mínimo dos montantes envolvidos na transação financeira (para a criação de uma empresa, nos Países Baixos, e o valor mínimo das participações relevantes, na Irlanda) tenha sido retirado das medidas. Pelas razões expostas supra, o Órgão de Fiscalização é de opinião que a criação de uma companhia de seguros cativa não está ao alcance de qualquer empresa (e conclui que, de qualquer modo, uma isenção fiscal reservada a uma forma específica de empresa é diferente das circunstâncias do caso em apreço).

1.2.4. Lógica do sistema fiscal

Uma medida fiscal específica ou seletiva pode, contudo, ser justificada pela lógica do sistema fiscal (46). As medidas destinadas a isentar total ou parcialmente as empresas de um setor específico dos encargos decorrentes da aplicação normal do sistema geral podem constituir um auxílio estatal se a isenção não for justificada pela natureza e pela lógica do sistema fiscal (47). Portanto, é possível que as regras fiscais específicas aplicáveis às companhias de seguros cativas não sejam seletivas, se forem justificadas pela natureza e economia do sistema fiscal do Liechtenstein. O Órgão de Fiscalização deve apreciar se o tratamento diferenciado das empresas no que se refere às vantagens e encargos introduzidos pela medida fiscal em causa derivam da natureza e da economia do regime geral aplicável. Quando essa diferenciação se baseia noutros objetivos que não os que são prosseguidos pelo regime geral, a medida em causa deve, em princípio, ser considerada seletiva.

Segundo jurisprudência constante, cabe ao Estado da EFTA que introduziu essa diferenciação de tratamento entre empresas demonstrar que se justifica efetivamente pela natureza e pela economia do sistema em causa (48). O Órgão de Fiscalização deve apreciar, portanto, se o regime fiscal especial aplicável às companhias de seguros cativas satisfaz os objetivos inerentes ao próprio sistema fiscal ou se prossegue outros objetivos.

As autoridades do Liechtenstein afirmaram que este benefício fiscal foi introduzido para estabelecer e desenvolver o setor dos seguros cativos como uma nova área de atividade económica no Liechtenstein. Na opinião do Órgão de Fiscalização, trata-se claramente de um objetivo político e económico que não é inerente a um imposto sobre o rendimento e que, portanto, não é abrangido pela lógica de um sistema fiscal (49).

As autoridades do Liechtenstein alegaram ainda, em sintonia com algumas partes interessadas, que o tratamento diferenciado das seguradoras cativas em comparação com outras companhias de seguros é reconhecido pelo direito do EEE através de legislação secundária relativa às companhias de seguros, nomeadamente a Diretiva Resseguros 2005/68/CE e a nova Diretiva Solvência II 2009/138/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (50). Afirmaram que a Diretiva Resseguros e a Diretiva Solvência II da UE estabelecem uma distinção entre as companhias de seguros cativas e o setor dos seguros tradicionais ou comerciais e alegaram que esta distinção é análoga ao tratamento fiscal diferenciado aplicado ao abrigo da legislação do Liechtenstein.

O Órgão de Fiscalização reconhece que podem existir razões válidas para estabelecer uma diferenciação entre as companhias de seguros cativas e outras companhias de seguros, na medida em que estejam em causa os requisitos regulamentares do mercado interno que garantem, por exemplo, a retenção de um determinado nível de capital. Contudo, não vê como é que esses requisitos podem justificar uma diferença na tributação das mais-valias e dos rendimentos gerados pela atividade económica de prestação de serviços de seguros. Na opinião do Órgão de Fiscalização, estas considerações, independentemente da sua validade, não estão relacionadas com o lógica do sistema do imposto sobre o rendimento e do imposto de capital e, portanto, não podem servir de justificação para uma isenção fiscal, total ou parcial, aplicável exclusivamente às companhias de seguros cativas. A lógica do sistema fiscal de tributação do rendimento e do capital consiste em obter receitas a partir do capital e do rendimento gerados por uma atividade económica. O facto de esta atividade estar sujeita a requisitos regulamentares mais ou menos rigorosos é irrelevante neste contexto.

Por estas razões, o Órgão de Fiscalização considera que as isenções fiscais aplicáveis às companhias de seguros cativas no Liechtenstein não são justificadas pela natureza e pela economia do sistema fiscal do Liechtenstein.

1.3. Distorção da concorrência e efeito sobre as trocas comerciais entre as Partes Contratantes

Para ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, a medida deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência e afetar as trocas comerciais entre as Partes Contratantes.

Para que uma medida falseie a concorrência, é suficiente que o beneficiário do auxílio concorra com outras empresas em mercados abertos à concorrência e que a medida em causa afete as trocas comerciais intracomunitárias, reforçando a posição financeira de uma empresa relativamente às demais empresas concorrentes a nível do comércio intracomunitário (51). Como foi já referido supra, o Órgão de Fiscalização considera que as companhias de seguros cativas exercem uma atividade económica que consiste em fornecer serviços de seguros, em alternativa aos seguros comerciais. O mercado dos seguros está aberto à concorrência e, portanto, qualquer vantagem concedida às companhias de seguros cativas tem um efeito de distorção da concorrência. Constitui um incentivo a que certos grupos de empresas criem as suas próprias companhias de seguros, para segurar riscos que de outra forma seriam seguros no mercado aberto.

Uma vez que os serviços de seguros fornecidos pelas companhias elegíveis constituem atividades que são objeto de trocas comerciais entre as Partes Contratantes, deve considerar-se que as trocas comerciais intra-EEE são também afetadas (52). Além disso, deve considerar-se que as trocas comerciais são afetadas porque a medida pode também beneficiar os grupos em que se integram as seguradoras cativas, que podem exercer atividades em mercados abertos à concorrência transfronteiras.

1.4. Conclusão

O Órgão de Fiscalização conclui que o regime fiscal especial aplicável no Liechtenstein às companhias de seguros cativas constitui um auxílio estatal, na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

2. REQUISITOS PROCESSUAIS

Nos termos do artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3: «Para que possa apresentar as suas observações, deve o Órgão de Fiscalização da EFTA ser informado atempadamente dos projetos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. […] O Estado em causa não pode pôr em execução as medidas projetadas antes de tal procedimento ter sido objeto de uma decisão final».

As regras especiais relativas ao imposto de capital, ao imposto sobre o rendimento e ao imposto sobre cupões aplicáveis às companhias de seguros cativas foram introduzidas na Lei Fiscal em dezembro de 1997, ou seja, após a entrada em vigor do Acordo EEE. As autoridades do Liechtenstein não notificaram ao Órgão de Fiscalização esta alteração da Lei Fiscal.

As autoridades do Liechtenstein e certas partes interessadas alegaram que o regime fiscal do Liechtenstein a favor das companhias de seguros cativas constitui um auxílio existente. Afirmam que as medidas fiscais só se transformaram em auxílios devido à evolução da legislação do EEE, uma vez que quando entraram em vigor, em 1 de janeiro de 1998 (53), não existiram regras ou precedentes que indicassem a existência de uma relação entre a concessão de auxílios estatais e as medidas fiscais (54). O artigo 1.o, alínea b), subalínea v), da Parte II do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal estipula que são auxílios existentes os auxílios considerados existentes por se poder comprovar que não constituíam auxílios no momento da sua execução, tendo-se subsequentemente transformado em auxílios devido à evolução do EEE e sem terem sido alterados pelo Estado da EFTA.

O Órgão de Fiscalização é de opinião, porém, que o Tribunal de Justiça Europeu tinha deixado bem claro, logo na década de 1970, que isenções fiscais do tipo das que se encontram em apreciação podiam ser auxílios estatais. O Tribunal decidiu em 1974 (55) que as medidas destinadas a isentar parcialmente empresas de um determinado setor dos encargos decorrentes da aplicação normal de um sistema fiscal (sem que existisse uma justificação para esta isenção com base na natureza ou na economia desse sistema) constituem auxílios estatais. O Tribunal declarou explicitamente em 1987 (56) que a perda de receitas fiscais era equivalente ao consumo de recursos estatais sob a forma de despesas fiscais.

Esta abordagem reflete-se também nas decisões do Órgão de Fiscalização anteriores à aplicação da Lei Fiscal do Liechtenstein, em que concluía que a isenção do pagamento dos impostos que incidem sobre as sociedades constituía um auxílio estatal (incompatível), na Finlândia em 1994 (57) e na Noruega em 1995 (58) e 1997 (59). Além disso, na sequência de um amplo debate sobre a necessidade de uma ação coordenada a nível comunitário para lutar contra a concorrência prejudicial em matéria fiscal, o Conselho de Ministros da Economia e Finanças de 1 de dezembro de 1997 adotou uma série de conclusões e manifestou o seu acordo quanto a uma resolução relativa a um código de conduta no domínio da fiscalidade das empresas (60). No âmbito do acordo concluído, a Comissão decidiu contribuir para o objetivo de lutar contra a concorrência fiscal prejudicial através da publicação de uma Comunicação sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade direta das empresas (61) e comprometeu-se a «garantir escrupulosamente uma aplicação rigorosa das regras relativas aos auxílios em questão». Quando foi publicada, em dezembro de 1998, a comunicação afirmava que «de acordo com uma prática e uma jurisprudência constantes (62), uma medida fiscal cujo efeito principal consiste em favorecer um ou mais setores de atividade constitui um auxílio» (63). Portanto, a Comissão comprometeu-se a garantir uma aplicação mais rigorosa das regras já existentes (64).

O Órgão de Fiscalização não aceita que os argumentos apresentados pelas autoridades do Liechtenstein e pelas partes interessadas tenham demonstrado que os critérios aplicados pela Comissão (ou pelo Órgão de Fiscalização) para estabelecer a seletividade na sua apreciação das questões fiscais se tenham alterado após a adoção das medidas fiscais que são objeto da presente investigação. A Comunicação da Comissão sobre a fiscalidade das empresas e as orientações correspondentes do Órgão de Fiscalização baseiam-se na jurisprudência estabelecida do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância e confirmam que os artigos 107.o e 108.o do TFUE e o artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE (respetivamente) se aplicam às medidas fiscais. Acresce que, segundo a jurisprudência, mesmo que pudesse ser demonstrada uma alteração da prática decisória da Comissão, os argumentos segundo os quais as medidas fiscais controvertidas são auxílios existentes não poderiam ser acolhidos, pois não provam que a eventual alteração dos critérios de seletividade aplicados pela Comissão ou pelo Órgão de Fiscalização resulte da «evolução do Espaço Económico Europeu» na aceção do artigo 1.o, alínea b), subalínea v), da Parte II do Protocolo n.o 3 (65).

O Órgão de Fiscalização não aceita, portanto, que as medidas possam ser definidas como um auxílio existente, concedido antes de uma evolução do Acordo EEE. A medida constitui, por consequência, um novo auxílio, que não foi notificado ao Órgão de Fiscalização. As autoridades do Liechtenstein não cumpriram, assim, as suas obrigações nos termos do artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3.

3. COMPATIBILIDADE DO AUXÍLIO

As medidas de apoio classificadas como auxílios estatais ao abrigo do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE são geralmente incompatíveis com o funcionamento do Acordo EEE, a menos que se aplique uma das derrogações previstas no artigo 61.o, n.os 2 ou 3, do mesmo Acordo.

A derrogação prevista no artigo 61.o, n.o 2, não é aplicável ao auxílio em questão, que se não destina a prosseguir os objetivos enumerados nessas disposições. Tão-pouco é aplicável o artigo 61.o, n.o 3, alínea a), ou o artigo 61.o, n.o 3, alínea b), do Acordo EEE.

O auxílio em questão não está associado a investimentos em capital de produção. Limita-se a reduzir os custos que as empresas deveriam suportar normalmente no exercício das suas atividades comerciais correntes e, por consequência, deve ser classificado como um auxílio ao funcionamento. Os auxílios ao funcionamento não são normalmente considerados adequados para facilitar o desenvolvimento de certas atividades ou regiões económicas, como previsto no artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE. Os auxílios ao funcionamento só são autorizados em condições especiais (por exemplo, para certos tipos de auxílios ambientais ou regionais), quando as Orientações do Órgão de Fiscalização preveem essas derrogações. Nenhuma dessas Orientações é aplicável ao auxílio em questão.

O Órgão de Fiscalização conclui, portanto, que o regime fiscal especial aplicável às companhias de seguros cativas não é compatível com o Acordo EEE.

4. CONFIANÇA LEGÍTIMA E SEGURANÇA JURÍDICA

Os princípios jurídicos fundamentais da confiança legítima e da segurança jurídica podem ser invocados pelos beneficiários do auxílio para contestar uma ordem de recuperação de um auxílio estatal concedido ilegalmente. Estes princípios só se aplicam, porém, em circunstâncias excecionais e uma empresa não pode, normalmente, ter confiança legítima na legalidade do auxílio, a menos que este tenha sido concedido de acordo com o procedimento de notificação do auxílio ao [Órgão de Fiscalização ou à Comissão Europeia, conforme os casos (66)]. Este princípio foi reafirmado recentemente pelo Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: «Numa situação como a do processo principal, a existência de uma circunstância excecional não pode também ser admitida à luz do princípio da segurança jurídica, uma vez que o Tribunal de Justiça decidiu já, no essencial, que, enquanto a Comissão não tiver tomado uma decisão de aprovação …, o beneficiário não tem a certeza da legalidade do auxílio, pelo que não podem ser invocados nem o princípio da proteção da confiança legítima nem o da segurança jurídica» (67).

Em princípio, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem decidido que só pode ser invocada a confiança legítima na regularidade de um auxílio se esse auxílio foi concedido no respeito pelo procedimento estabelecido no artigo 1.o, n.o 3, do Protocolo n.o 3 (68), observando que um operador económico diligente deve normalmente estar em condições de se certificar de que esse procedimento foi respeitado (69).

Não obstante, o Tribunal tem também aceitado que, em circunstâncias excecionais, o beneficiário de um auxílio que foi concedido ilegalmente porque não foi notificado pode invocar a sua confiança legítima de que o auxílio era legal para se opor à recuperação do mesmo (70). O Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que o direito de fazer valer o princípio da proteção da confiança legítima se estende a todo o particular em cuja esfera jurídica uma instituição comunitária fez nascer esperanças fundadas (71), o que significa que neste contexto um Estado ou um beneficiário deve ter confiado na atuação anterior do Órgão de Fiscalização, que aprovou uma medida de auxílio semelhante, por exemplo. Ora, o Órgão de Fiscalização não adotou nenhuma medida nesse sentido e pelo contrário (como foi referido supra (72), ao não autorizar auxílios fiscais na Finlândia e na Noruega pouco antes da adoção da Lei Fiscal do Liechtenstein, deixou claro que as medidas fiscais a favor de certas empresas ou grupos de empresas devem ser notificadas ao Órgão de Fiscalização (73).

As medidas fiscais foram introduzidas pelas autoridades do Liechtenstein num momento em que se verificou uma evolução importante em matéria de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais sob a forma de isenções fiscais. Os debates sobre concorrência fiscal na Europa estavam em curso há já algum tempo quando, em 1996, foi constituído um grupo encarregado de elaborar um código de conduta destinado a erradicar as práticas fiscais prejudiciais dos Estados-Membros da UE. Como foi já referido supra, o Código de Conduta foi adotado no final de 1997 (74) (antes da introdução das medidas fiscais especiais), tendo sido seguido pela publicação da Comunicação da Comissão e das Orientações do Órgão de Fiscalização sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade direta das empresas, que contêm referências específicas à tributação das atividades intragrupo. Esta evolução sugere que o regime fiscal especial aplicável às companhias de seguros cativas deveria ter sido notificado ao Órgão de Fiscalização.

Contudo, as autoridades do Liechtenstein e certas partes interessadas fizeram referência às conclusões da Comissão em processos relativos aos centros de coordenação da Bélgica. Em duas decisões, adotadas em 1984 (75) e 1987, a Comissão considerou que um regime fiscal a favor dos centros de coordenação que prestam serviços intragrupo às multinacionais não constituía um auxílio estatal; e numa resposta a uma pergunta parlamentar publicada em 1991, a Comissão referia que não apresentara objeções ao regime em causa. Porém, e tal como já foi atrás referido, após a adoção do Código de Conduta no domínio da fiscalidade das empresas (em 1 de dezembro de 1997), a Comissão começou a rever esses casos (76). Em 17 de julho de 2000, a Comissão informou a Bélgica de que o regime era suscetível de envolver auxílios, em 11 de julho de 2001 propôs medidas adequadas para eliminar os efeitos do regime e em 27 de fevereiro de 2002 deu início a um procedimento formal de investigação, concluindo em 17 de fevereiro de 2003 que o regime fiscal aplicável aos centros de coordenação envolvia auxílios incompatíveis com o mercado comum (77).

O Órgão de Fiscalização aceita que, na sequência das decisões da Comissão relativas aos centros de coordenação belgas e devido ao facto de estarem em vigor nos Estados-Membros da UE vários outros regimes semelhantes, pode ter havido alguma confusão no que se refere especificamente à tributação das atividades intragrupo. O Órgão de Fiscalização aceita também que existem algumas semelhanças entre o caso dos centros de coordenação e o da tributação das companhias de seguros cativas. Portanto, é possível que as companhias de seguros cativas do Liechtenstein tivessem razões para crer que os serviços intragrupo que prestam (seguros) fossem tributados de forma diferente, sem que tal envolvesse um auxílio estatal.

Além disso, o Órgão de Fiscalização é de opinião que, no contexto alargado do EEE, é possível que os beneficiários dos Estados da EFTA pudessem invocar a atuação da Comissão Europeia ou a jurisprudência do Tribunal de Justiça. O Órgão de Fiscalização está também ciente da abordagem adotada pela Comissão Europeia no princípio da década de 2000 em relação à questão da confiança legítima em medidas fiscais semelhantes (78). Portanto, tendo em conta a prática da Comissão e a fim de garantir uma abordagem uniforme desta questão a nível do EEE, o Órgão de Fiscalização conclui que os beneficiários podem ter tido uma confiança legítima de que as medidas não constituíam auxílios estatais, quando estas medidas foram introduzidas.

Porém, esta confiança não podia ter durado indefinidamente, atendendo à evolução verificada ao longo desse período no que se refere à apreciação das medidas fiscais enquanto auxílios estatais. A Comissão deu início ao procedimento formal de investigação relativamente às isenções fiscais a favor das empresas seguradoras cativas das ilhas Åland, na Finlândia, em 11 de julho de 2001 (79), manifestando as suas dúvidas de que as medidas pudessem ser compatíveis com as regras relativas aos auxílios estatais. Esta investigação foi iniciada na sequência da notificação das medidas pelas autoridades finlandesas, em 15 de julho de 1998, ou seja, sete meses depois da aplicação das medidas do Liechtenstein. As autoridades finlandesas suspenderam a introdução das medidas fiscais, na pendência da decisão da Comissão. Seguiu-se, em 10 de julho de 2002, uma decisão que concluía especificamente que as isenções fiscais a favor das empresas seguradoras cativas constituíam um auxílio estatal incompatível. Atendendo a que as medidas fiscais do Liechtenstein são essencialmente as mesmas que as propostas para as empresas seguradoras cativas sedeadas nas ilhas Åland, na Finlândia, o Órgão de Fiscalização considera que todos os beneficiários (80) deveriam ter tomado conhecimento o mais tardar a partir de 6 de novembro de 2001, data de publicação da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação das medidas fiscais semelhantes das ilhas Åland, que as medidas eram suscetíveis de envolver um auxílio estatal incompatível. As dúvidas expressas claramente pela Comissão quando à compatibilidade das isenções fiscais específicas a favor das empresas seguradoras cativas invalidavam uma eventual confiança legítima que as companhias de seguros cativas beneficiárias das isenções fiscais do Liechtenstein poderiam ter alimentado.

O Órgão de Fiscalização conclui, portanto, que os beneficiários podem ter tido uma confiança legítima de que as isenções fiscais aplicáveis às companhias de seguros cativas do Liechtenstein não constituíam auxílios estatais desde a introdução dessas medidas, em 1 de janeiro de 1998, até 6 de novembro de 2001, a data de publicação no Jornal Oficial da decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação relativamente ao regime fiscal aplicável às empresas seguradoras cativas das ilhas Åland, mas não posteriormente.

Finalmente, o Órgão de Fiscalização não aceita que a argumentação relacionada com a segurança jurídica possa ser válida neste caso, atendendo à jurisprudência do Tribunal e ao âmbito de aplicação dos artigos 61.o (do Acordo EEE) e 107.o (do TFUE). A conclusão de que as medidas fiscais em investigação podiam envolver auxílios estatais foi sempre claramente previsível.

5. CONCLUSÃO

O Órgão de Fiscalização considera que o regime fiscal especial aplicável às companhias de seguros cativas, ao abrigo do artigo 82.o, alínea a), e do artigo 88.o, alínea d), n.o 3, da Lei Fiscal do Liechtenstein de 18 de dezembro de 1998, constitui um auxílio na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. Pelas razões atrás referidas, estas medidas não podem ser consideradas compatíveis com as regras relativas aos auxílios estatais do Acordo EEE.

O Órgão de Fiscalização considera também que as medidas de auxílio contestadas foram concedidas em violação do artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3, constituindo por conseguinte auxílios ilegais.

Em conformidade com o artigo 14.o do Protocolo n.o 3, nas decisões negativas relativas a auxílios ilegais, o Órgão de Fiscalização decidirá que o Estado da EFTA em causa deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio junto do beneficiário. O Órgão de Fiscalização não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito do EEE. Atendendo à incerteza no que se refere à apreciação das medidas fiscais intragrupo enquanto auxílio estatal, o Órgão de Fiscalização aceita que as empresas tenham alimentado expectativas de que as medidas fiscais do Liechtenstein poderiam não implicar um auxílio. Porém, estas expectativas não poderiam subsistir depois da a Comissão ter dado início ao procedimento formal de investigação relativamente às medidas fiscais a favor das empresas seguradoras cativas das ilhas Åland. Por esta razão, o Órgão de Fiscalização exige apenas a recuperação a partir de 6 de novembro de 2001, data de publicação da decisão da Comissão no Jornal Oficial.

O montante do auxílio a recuperar será calculado avaliando as obrigações fiscais das companhias de seguros cativas em termos de imposto sobre o rendimento, imposto de capital e imposto sobre cupões caso não lhes tivesse sido aplicado um regime fiscal específico e deduzindo os montantes do imposto de capital que tenham já sido pagos pelos beneficiários.

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

As medidas de auxílio que as autoridades do Liechtenstein concederam a favor das companhias de seguros cativas, ao abrigo do artigo 82.o, alínea a), e do artigo 88.o, alínea d), n.o 3, da Lei Fiscal de 18 de dezembro de 1998, constituem um auxílio estatal ilegal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, que não é compatível com o funcionamento do Acordo EEE.

Artigo 2.o

1. O Liechtenstein revogará as medidas referidas no artigo 1.o de modo a que deixem de ser aplicáveis a partir do exercício de 2010 (inclusive).

2. As autoridades do Liechtenstein informarão o Órgão de Fiscalização, até 30 de junho de 2010, das medidas legislativas tomadas para abolir a medida.

Artigo 3.o

1. As autoridades do Liechtenstein tomarão todas as medidas necessárias para recuperar junto dos beneficiários os auxílios referidos no artigo 1.o que lhes foram ilegalmente concedidos, a partir de 6 de novembro de 2001 e até 31 de dezembro de 2009.

2. O montante do auxílio a recuperar será calculado avaliando as obrigações fiscais das companhias de seguros cativas em termos de imposto sobre o rendimento, imposto de capital e imposto sobre cupões caso não lhes tivesse sido aplicado um regime fiscal específico e deduzindo os montantes do imposto de capital que tenham já sido pagos pelos beneficiários.

3. Os montantes a recuperar vencerão juros a partir da data em que as isenções fiscais começaram a ser aplicadas à empresa em causa e até à data da sua recuperação efetiva.

4. Os juros serão calculados numa base composta, em conformidade com o artigo 9.o da Decisão n.o 195/04/COL do Órgão de Fiscalização da EFTA, tal como alterada pela Decisão n.o 789/08/COL do Órgão de Fiscalização, de 17 de dezembro de 2008, relativa às disposições de aplicação referidas no artigo 27.o da Parte II do Protocolo n.o 3.

Artigo 4.o

A recuperação dos auxílios referidos no artigo 1.o terá lugar imediatamente e, de qualquer forma, caso até 30 de setembro de 2010, em conformidade com os procedimentos do direito nacional, desde que estes permitam uma execução imediata e efetiva da decisão.

Artigo 5.o

O Principado do Liechtenstein é o destinatário da presente decisão.

Artigo 6.o

Apenas faz fé a versão em língua inglesa da presente decisão

Feito em Bruxelas, em 24 de março de 2010. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Per SANDERUD Presidente Kurt JAEGER Membro do Colégio

(1) Orientações relativas à aplicação e interpretação dos artigos 61.o e 62.o do Acordo EEE e do artigo 1. o do Protocolo n.o 3 ao Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, adotadas e emitidas pelo Órgão de Fiscalização da EFTA em 19 de janeiro de 1994 (JO L 231 de 3.9.1994, p. 1, e Suplemento EEE n.o 32 de 3.9.1994, p. 1). Está disponível uma versão atualizada em: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/

(2) A versão consolidada está disponível em: http://www.eftasurv.int/media/decisions/195-04-COL.pdf

(3) JO C 75 de 31.3.2009, p. 45, e Suplemento EEE n.o 17 de 26.3.2009, p. 1.

(4) Por força da Lei de 18 de dezembro de 1997 relativa à alteração da Lei Fiscal do Liechtenstein, Jornal Oficial do Liechtenstein, 1998, n.o 36.

(5) Tradução efetuada pelos serviços do Órgão de Fiscalização.

(6) O que foi confirmado numa carta de 30.5.2007 das autoridades do Liechtenstein.

(7) A Companhia A refere a este respeito os processos 118/85, n.o 7, Coletânea 1987, p. 2599 e C-35/96, n.o 36, Coletânea 1998, p. I-3851 (ambos Comissão/República Italiana); o processo C-222/04, Ministero dell’Economica e delle Finanze/Cassa di Risparmio di Firenze SpA, Coletânea 2006, p. I-289; e a Decisão do Órgão de Fiscalização n.o 349/07/COL, de 18 de julho de 2007, relativa a uma queixa referente à administração rodoviária norueguesa, Gabinete distrital de Møre e Romsdal (JO