PT Jornal Oficial da União Europeia L 287/21

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 189/12/COL

de 22 de maio de 2012

que isenta a produção e a venda por grosso de eletricidade na Noruega da aplicação da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,

Tendo em conta o Ato referido no ponto 4 do anexo XVI do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, relativo aos processos de adjudicação de contratos públicos no setor dos serviços públicos (Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (1)) («Diretiva 2004/17/CE»), nomeadamente o artigo 30.o,

Tendo em conta o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça («Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»), nomeadamente os artigos 1.o e 3.o do Protocolo 1,

Tendo em conta o pedido apresentado pelas empresas Akershus Energi Vannkraft AS, E-CO Energi AS, EB Kraftproduksjon AS e Østfold Energi AS («requerentes») ao Órgão de Fiscalização em 24 de janeiro de 2012,

Tendo em conta a Decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA («Órgão de Fiscalização») de 19 de abril de 2012, que habilita o membro com responsabilidade especial em matéria de contratos públicos a adotar certas decisões no âmbito da adjudicação de contratos públicos (Decisão n.o 138/12/COL),

Após consulta do Comité de Contratos Públicos da EFTA, que assiste o Órgão de Fiscalização da EFTA,

Considerando o seguinte:

I. FACTOS

(1) Em 24 de janeiro de 2012, o Órgão de Fiscalização recebeu um pedido, apresentado ao abrigo do artigo 30.o, n.o 5, da Diretiva 2004/17/CE, pelas empresas Akershus Energi Vannkraft AS, E-CO Energi AS, EB Kraftproduksjon AS e Østfold Energi AS, visando obter a aprovação da aplicabilidade do artigo 30.o, n.o 1, da referida Diretiva às atividades de produção e de venda por grosso de energia hidroelétrica na Noruega. Por cartas de 17 de fevereiro de 2012, o Órgão de Fiscalização solicitou informações adicionais à Noruega (Documento n.o 624270) e aos requerentes (Documento n.o 624258). O Órgão de Fiscalização recebeu uma resposta da Noruega, por carta de 20 de março de 2012, e dos requerentes, por carta de 22 de março de 2012.

(2) O pedido dos requerentes, que devem ser considerados empresas públicas, na aceção da Diretiva 2004/17/CE, diz respeito, tal como descrito no pedido, à produção e fornecimento por grosso de eletricidade hidroelétrica.

II. QUADRO JURÍDICO

(3) O artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2004/17/CE estabelece que os contratos destinados a permitir a prestação de uma das atividades referidas nos artigos 3.o a 7.o não estão abrangidos pela Diretiva 2004/17/CE se, no Estado da EFTA em que a atividade se realiza, esta última estiver diretamente exposta à concorrência em mercados de acesso não limitado.

(4) Em conformidade com o artigo 30.o, n.o 5, da Diretiva 2004/17/CE, as entidades adjudicantes podem submeter um pedido relativo à aplicabilidade do artigo 30.o, n.o 1 se a legislação do Estado do EEE interessado o previr. Decorre do ponto 15-1, n.o 2, do Regulamento n.o 403, de 7 de abril de 2006, sobre os contratos públicos no setor dos serviços de utilidade pública (Forskrift nr. 403 av 7. April 2006 om innkjøp i forsyningssektorene) que as entidades adjudicantes podem apresentar um pedido relativo à aplicabilidade do artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2004/17/CE ao Órgão de Fiscalização, desde que tenham obtido um parecer da autoridade norueguesa da concorrência.

(5) Os requerentes obtiveram o parecer da autoridade norueguesa da concorrência em 16 de março de 2011, no qual essa autoridade concluía que as atividades relevantes estão diretamente expostas à concorrência num mercado em que o acesso não está limitado.

(6) O acesso ao mercado será considerado não limitado se o Estado tiver transposto e aplicado a legislação pertinente do EEE, respeitante à abertura à concorrência um determinado setor ou parte dele. Esta legislação consta do anexo XI da Diretiva 2004/17/CE, que remete, em relação ao setor da eletricidade, para a Diretiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade (2). A Diretiva 96/92/CE foi substituída pela Diretiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 96/92/CE (3) («Diretiva 2003/54/CE»), que foi incorporada no ponto 22 do anexo IV do Acordo EEE. Assim, o acesso ao mercado deve ser considerado não limitado se o Estado norueguês tiver transposto e aplicado corretamente a Diretiva 2003/54/CE.

(7) A exposição à concorrência deve ser avaliada com base em vários indicadores, não sendo nenhum deles decisivo por si só. No caso dos mercados a que se refere a presente decisão, a parte de mercado dos principais intervenientes num determinado mercado constitui um critério a ter em conta. Outro critério é o grau de concentração desses mercados. Dadas as características dos mercados em causa, devem ser também tomados em consideração outros critérios, como o funcionamento do mercado de compensação, a concorrência a nível dos preços e a proporção de clientes que mudam de fornecedor.

III. APRECIAÇÃO

(8) O mercado do produto relevante é a produção e fornecimento por grosso de eletricidade (4). O mercado abrange, por conseguinte, a produção de eletricidade em centrais elétricas e a importação de eletricidade através de interligações, para efeitos da sua revenda direta aos grandes clientes industriais ou aos retalhistas.

(9) O comércio por grosso de eletricidade na Noruega é um mercado muito integrado no mercado nórdico (Dinamarca, Noruega, Suécia e Finlândia). Uma grande parte da produção de energia elétrica na região nórdica é comercializada através da bolsa de eletricidade comum para os contratos relativos ao fornecimento físico de energia elétrica, gerido pela Nord Pool Spot AS («Nord Pool»). A bolsa de eletricidade nórdica da Nord Pool abrange atualmente os mercados grossistas de eletricidade na Noruega, Suécia, Dinamarca, Finlândia e Estónia.

(10) A Nord Pool gere dois mercados para o comércio grossista físico de eletricidade: o mercado de Elspot (mercado de um dia), onde são negociados diariamente contratos horários para o fornecimento físico de energia em 24 horas, e o mercado Elbas, um mercado diário transfronteiriço contínuo, onde são efetuados os ajustamentos das transações celebradas no mercado Elspot até uma hora antes do seu fornecimento. Conjuntamente, estes mercados abrangeram, em 2010, 74 % do consumo nórdico de eletricidade, ou seja um volume de 307 TWh. O volume restante comercializado é negociado bilateralmente entre o fornecedor e o cliente.

(11) O mercado nórdico está dividido em várias zonas de leilão que estão ligadas entre elas através de interligações. O preço de venda no mercado Elspot é estabelecido com base nas ofertas de compra e venda de todos os participantes no mercado e é fixado de forma a equilibrar a oferta e a procura no mercado para cada hora durante um período de 24 horas. O mecanismo de fixação dos preços no mercado Elspot permite ajustar o fluxo de eletricidade entre as interligações no mercado em função da capacidade comercial disponível proposta pelos operadores das redes de transporte nórdicas.

(12) As limitações em matéria de capacidade de transporte na região nórdica podem conduzir a um congestionamento temporário que separa geograficamente a zona nórdica em vários mercados mais reduzidos. Nos pontos de interligação entre os países nórdicos e na Noruega, os mecanismos de preços permitem descongestionar a rede mediante a introdução de preços diferentes na zona Elspot. Poderá, assim, haver preços diferentes entre as zona tarifárias para equilibrar a oferta e a procura nessa zona.

(13) Por conseguinte, o mercado geográfico relevante pode variar de uma hora para a outra. Em caso de congestionamento, esse mercado é mais restrito do que a região nórdica e pode coincidir com as zonas de leilão nacionais.

(14) Existem atualmente cinco zonas de leilão na Noruega (5).

(15) No entanto, a percentagem de horas em que há diferenças de preços entre as zonas tarifárias na região nórdica é limitada: Zona tarifária % de horas isoladas NO 1 – Oslo 1,4 % NO 2 – Kristiansand 16,4 % NO 3 – Trondheim 6,2 % NO 4 – Tromsø 6,6 % NO 5 – Bergen 4,1 % 15.3.2010-11.3.2011 Na maior parte do tempo, as zonas tarifária estão ligadas: Reagrupamento das zonas tarifárias % de horas interligadas NO 1 – NO 2 77,7 % NO 1 – NO 3 48,0 % NO 1 – NO 5 94,9 % NO 2 – NO 5 76,6 % NO 3 – NO 4 89,9 % NO 1 – NO 2 – NO 5 75,7 % N.o 3 – n.o 4 – Suécia 76,3 % 15.3.2010-11.3.2011 As zonas tarifárias norueguesas estão, em geral, integradas com a Suécia.

(16) A possibilidade de ocorrerem congestionamentos pode suscitar preocupações sobre a possível exploração de estrangulamentos temporários que poderiam aumentar o poder do mercado dos intervenientes locais. Partindo deste pressuposto, as autoridades norueguesas da concorrência definiram o mercado geográfico relevante como o mercado nórdico durante os períodos sem congestionamentos, e um mercado mais reduzido durante os períodos de congestionamento (6).

(17) A questão de saber se o âmbito do mercado deve ser definido como abrangendo a região nórdica, em termos de ou mais estreito será deixada em aberto, uma vez que o resultado da análise não se alteram pelo facto de se adotar uma definição mais alargada ou mais restritiva.

(18) Tendo em conta as informações atualmente disponíveis, e para efeitos da presente decisão, afigura-se que a Noruega transpôs e aplicou plenamente a Diretiva 2003/54/CE. Por conseguinte, nos termos do artigo 30.o, n.o 3, 1.o parágrafo, deve considerar-se que o acesso ao mercado não é limitado no território da Noruega.

(19) O Órgão de Fiscalização, em consonância com a Comissão Europeia (7), irá analisar a parte de mercado dos três principais produtores, o grau de concentração do mercado, bem como o seu grau de liquidez.

(20) A Comissão Europeia considera que, no que diz respeito à produção de eletricidade, «um dos indicadores do grau de concorrência nos mercados nacionais é a parte total do mercado dos três maiores produtores» (8).

(21) Em 2010, a parte de mercado agregada em termos de capacidade de produção dos três maiores produtores na região nórdica foi de 45,1 % (Vattenfall: 18,8 %, Statkraft: 13,3 % e Fortum: 13 %), o que representa um nível aceitável.

(22) O grau de concentração na Noruega, medido pelo índice Hirschman-Herfindahl (HHI) com base na capacidade, foi de 1 826 em 2008 (9).

(23) O mercado nórdico grossista de energia elétrica deve ser considerado competitivo. A transição para um mercado aberto na região nórdica foi muito bem sucedida. Desde a abertura de um mercado norueguês-sueco comum em 1996, os outros países nórdicos foram posteriormente integrados no mercado; a Finlândia em 1998, a Dinamarca em 1999/2000 e a Estónia em 2010. Em 2010, cerca de 74 % do consumo de eletricidade na região nórdica foi comercializado através da bolsa. Estão registados na bolsa mais de 300 operadores.

(24) Tal como acima referido, os estrangulamentos devidos a congestionamento são raros e de caráter temporário. Por conseguinte é exercida uma pressão concorrencial constante devido à possibilidade de obter eletricidade fora do território norueguês. Não são cobradas taxas de transporte entre os países nórdicos. As ligações frequentemente descongestionadas entre a Noruega e outras zonas tarifárias garantem que os investimentos no setor elétrico no território da Noruega não possam ser feitos sem tomar em consideração outros produtores ativos no mercado nórdico. Além disso, os preços de venda da eletricidade por grosso são fixados pela Nord Pool, que gere uma plataforma de negociação de elevada liquidez.

(25) Por outro lado, o funcionamento do mecanismo dos mercados de equilibração deve ser igualmente considerado um indicador, no que diz respeito não apenas à produção, mas também ao mercado grossista. Com efeito, um interveniente no mercado que não consiga facilmente adaptar a sua carteira de produção às características dos clientes corre o risco de ficar exposto à diferença entre o preço ao qual o operador de redes de transporte (ORT) vende a energia de equilibração e o preço ao qual compra a produção excedentária. Estes preços são diretamente impostos pelo regulador ao ORT, ou, em alternativa, são fixados através de um mecanismo baseado no mercado, no âmbito do qual o preço é determinado em função das propostas de outros produtores, de forma a regular a sua produção, em alta ou em baixa. Existe um mercado de equilibração quase totalmente integrado na região nórdica para o fornecimento de energia de equilibração, e as suas principais características – tarifação em função do mercado e uma pequena diferença entre o preço de aquisição do ORT e o preço de venda — são tais que devem ser consideradas como o indicador de uma exposição direta à concorrência.

(26) Estes fatores devem, pois, ser considerados como a indicação de uma exposição direta à concorrência no mercado em causa, independentemente da questão de saber se o âmbito geográfico do mercado abrange a região nórdica no seu conjunto ou é mais restrito.

IV. CONCLUSÃO

(27) Considerando os indicadores relativos à Noruega acima referidos, a condição de exposição direta à concorrência, enunciada no artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2004/17/CE, deve ser considerada como preenchida no que diz respeito à produção e venda por grosso de eletricidade na Noruega. Além disso, tal como indicado no considerando 18, a condição de livre acesso à atividade, deve considerar-se respeitada. Consequentemente, a Diretiva 2004/17/CE não deve aplicar-se nos casos em que as entidades adjudicantes atribuam contratos destinados a assegurar a produção ou a venda por grosso de eletricidade nestas áreas geográficas, nem quando organizem concursos tendo em vista o exercício dessa atividade nessas zonas.

(28) A presente decisão baseia-se na situação de direito e de facto em 24 de janeiro de 2012, segundo as informações fornecidas pela recorrente. A decisão poderá, portanto, ser revista se alterações na situação de direito e de facto fizerem com que as condições de aplicabilidade do artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2004/17/CE deixem de estar preenchidas.

(29) A presente decisão, tem por único objetivo conceder uma isenção nos termos do artigo 30.o da Diretiva 2004/17/CE e não prejudica a aplicação das regras em matéria de concorrência.

(30) A presente decisão é aplicável à produção e venda por grosso de eletricidade na Noruega e não afeta as atividades de transporte, distribuição e fornecimento a retalho de eletricidade na Noruega.

(31) As medidas previstas na presente decisão estão em conformidade com o parecer do Comité de Contratos Públicos da EFTA, que assiste o Órgão de Fiscalização da EFTA,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

O Ato referido no ponto 4 do anexo XVI do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, relativo aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos no setor dos serviços públicos (Diretiva 2004/17/CE) não se aplica aos contratos adjudicados pelas entidades adjudicantes com o objetivo de permitir a produção e a venda por grosso de eletricidade na Noruega.

Artigo 2.o

O Reino da Noruega é o destinatário da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 22 de maio de 2012. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Sverrir Haukur GUNNLAUGSSON Membro do Colégio Xavier LEWIS Diretor

(1) JO L 134 de 30.4.2004, p. 1.

(2) JO L 27 de 30.1.1997, p. 20.

(3) JO L 176 de 15.7.2003, p. 37. A Diretiva 2003/54/CE foi incorporada no Acordo EEE pela Decisão do Comité Misto do EEE n.o 146/2005, de 2 de dezembro de 2005 (JO L 53 de 23.2.2006, p. 43), e entrou em vigor para os Estados da EFTA em 1 de junho de 2007.

(4) Ver as decisões da Comissão Europeia, de 26 de janeiro de 2011, no processo COMP/M.5978 – GDF Suez/International Power, de 22 de dezembro de 2008, no processo COMP/M.5224 – EDF/British Energy, de 14 de novembro de 2006, Processo COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez, de 9 de dezembro de 2004, processo M.3440 – EDP/ENI/GDP. Ver também as decisões adotadas pela Comissão que isentam a produção e venda de eletricidade na Suécia e na Finlândia da aplicação da Diretiva 2004/17/CE; Decisão de 19 de junho de 2006 que estabelece que o artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2004/17/CE é aplicável à produção e à venda de eletricidade na Finlândia, com exceção das Ilhas Åland, e a decisão de 29 de outubro de 2007 que isenta a produção e venda de eletricidade na Suécia da aplicação da Diretiva 2004/17/CE.

(5) Oslo – NO 1, Kristiansand – NO 2, Trondheim – NO 3, Tromsø – NO 4 e Bergen – NO 5. Em 5 de setembro de 2011, a fronteira entre a zona de leilão NO 2 e NO 5 foi deslocada para o norte devido à entrada em funcionamento de uma nova ligação. Os dados apresentados no pedido não têm em conta esta alteração.

(6) Ver decisões do Ministério da administração pública norueguês de 14 de outubro de 2002, Statkraft – Agder Energi e, de 7 de fevereiro de 2003, Statkraft– Trondheim Energiverk.

(7) Decisão de 19 de junho de 2006 que estabelece que o artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2004/17/CE é aplicável à produção e à venda de eletricidade na Finlândia, com exceção das Ilhas Åland e a decisão, de 29 de outubro de 2007 que isenta a produção e venda de eletricidade na Suécia da aplicação da Diretiva 2004/17/CE.

(8) Ver Relatório sobre os progressos realizados na criação do mercado interno do gás e da eletricidade, COM(2005) 568 final de 15.11.2005, Decisão da Comissão de 29 de Outubro de 2007 que isenta a produção e venda de eletricidade na Suécia da aplicação da Diretiva 2004/17/CE.

(9) Ver documento de trabalho dos serviços da Comissão, anexo técnico à Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu – Relatório sobre os progressos realizados na criação do mercado interno do gás e da eletricidade, COM (2010) 84 final, p. 12.