PT Jornal Oficial da União Europeia C 362/1

Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA — Orientações relativas às restrições verticais

2012/C 362/01

ÍNDICE

Pontos Página I. INTRODUÇÃO 1-7 3 1. Objetivo das Orientações 1-4 3 2. Aplicação do artigo 53.o aos acordos verticais 5-7 4 II. ACORDOS VERTICAIS GERALMENTE NÃO ABRANGIDOS PELO ARTIGO 53.o N.o 1 8-22 4 1. Acordos de pequena importância e PME 8-11 4 2. Acordos de agência 12-21 5 2.1 Definição de acordos de agência 12-17 5 2.2 Aplicação do artigo 53.o, n.o 1, aos acordos de agência 18-21 7 3. Acordos de subcontratação 22 8 III. APLICAÇÃO DA ISENÇÃO POR CATEGORIA 23-73 8 1. Espaço de admissibilidade automática criado pela Isenção por Categoria 23 8 2. Âmbito de aplicação da Isenção por Categoria 24-46 8 2.1 Definição de acordos verticais 24-26 8 2.2 Acordos verticais entre concorrentes 27-28 10 2.3 Associações de retalhistas 29-30 10 2.4 Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual 31-45 11 2.5 Relação com outras isenções por categoria 46 14 3. Restrições graves no âmbito da Isenção por Categoria 47-59 14 4. Casos individuais de restrições graves às vendas suscetíveis de não se enquadrarem no âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1 ou de preencherem as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3. 60-64 19 5. Restrições excluídas ao abrigo da Isenção por Categoria 65-69 20 6. Divisibilidade 70-71 21 7. Carteira de produtos distribuídos através do mesmo sistema de distribuição 72-73 21 IV. RETIRADA DA ISENÇÃO POR CATEGORIA E NÃO APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA 74-85 21 1. Procedimento de retirada 74-78 21 2. Não aplicação da Isenção por Categoria 79-85 22 V. DEFINIÇÃO DO MERCADO E CÁLCULO DA QUOTA DE MERCADO 86-95 23 1. Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado relevante 86 23 2. O mercado relevante para efeitos do cálculo do limiar da quota de mercado de 30 % no âmbito da Isenção por Categoria 87-92 24 3. Cálculo das quotas de mercado no âmbito da Isenção por Categoria 93-95 25 VI. POLÍTICA SEGUIDA NA APLICAÇÃO DOS CASOS INDIVIDUAIS 96-229 25 1. O enquadramento da análise 96-127 25 1.1. Efeitos negativos das restrições verticais 100-105 27 1.2. Efeitos positivos das restrições verticais 106-109 28 1.3. Metodologia da análise 110-127 30 1.3.1. Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 53.o, n.o 1 111-121 31 1.3.2. Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3 122-127 33 2. Análise de restrições verticais específicas 128-229 34 2.1. Marca única 129-150 34 2.2. Distribuição exclusiva 151-167 38 2.3. Atribuição exclusiva de clientes 168-173 42 2.4. Distribuição seletiva 174-188 43 2.5. Acordos de franquia 189-191 47 2.6. Fornecimento exclusivo 192-202 48 2.7. Taxas de acesso pagas antecipadamente 203-208 50 2.8. Acordos de gestão por categoria 209-213 51 2.9. Subordinação 214-222 52 2.10. Restrições a nível dos preços de revenda 223-229 54

A. A presente comunicação é adotada nos termos das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão Europeia adotou uma Comunicação denominada «Orientações relativas às restrições verticais» (1). Este ato não vinculativo estabelece os princípios que a Comissão Europeia segue na apreciação dos acordos verticais ao abrigo do artigo 101.o do TFUE.

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que o ato acima referido é relevante para efeitos do EEE. No sentido de manter uma situação de igualdade das condições de concorrência e de assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da EFTA adota a presente comunicação ao abrigo das competências que lhe são atribuídas pelo artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. Tenciona seguir os princípios e regras previstos nestas orientações quando aplica as regras relevantes do EEE a um caso específico.

D. A presente comunicação substitui a anterior comunicação do Órgão de Fiscalização intitulada «Orientações relativas às restrições verticais» (2).

I. INTRODUÇÃO

1. Objetivo das Orientações

(1) As presentes Orientações estabelecem os princípios para a apreciação dos acordos verticais ao abrigo do artigo 53.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, a seguir designado «Artigo 53.o»). O artigo 1.o, n.o 1, alínea a) do ato referido no ponto 2 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010 (3)), relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (a seguir designado «Isenção por Categoria») (ver pontos (24) a (46)) define a expressão «acordo vertical». As presentes Orientações não prejudicam a eventual aplicação paralela do artigo 54.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «Artigo 54.o» aos acordos verticais. Estas Orientações estão estruturadas da seguinte forma: — A Secção II (pontos (8) a (22)) descreve os acordos verticais que, em geral, não são abrangidos pelo do artigo 53.o, n.o 1; — A Secção III (pontos (23) a (73)) clarifica as condições de aplicação da Isenção por Categoria; — A Secção IV (pontos (74) a (85)) descreve os princípios respeitantes à retirada da isenção por categoria e à não aplicação da Isenção por Categoria; — A Secção V (pontos (86) a (95)) prevê orientações sobre a definição de mercado relevante e o cálculo das quotas de mercado; — A Secção VI (pontos (96) a (229)) descreve o enquadramento geral de análise e a política de aplicação do Órgão de Fiscalização da EFTA em casos individuais no que diz respeito aos acordos verticais.

(2) Ao longo das presentes Orientações, a análise efetuada refere-se tanto aos bens como aos serviços, apesar de certas restrições verticais serem principalmente utilizadas na distribuição de bens. Do mesmo modo, podem ser concluídos acordos verticais em relação a bens e serviços intermédios e finais. Se nada for dito em contrário, a análise e argumentos apresentados nestas Orientações são aplicáveis a todos os tipos de bens e serviços e a todos os estádios da atividade comercial. Por conseguinte, o termo «produtos» inclui bens e serviços. Os termos «fornecedor» e «comprador» são utilizados para todos os estádios da atividade comercial. Uma vez que o artigo 53.o se aplica exclusivamente aos acordos entre empresas, a Isenção por Categoria e as presentes Orientações não são aplicáveis aos acordos concluídos com consumidores finais, nos casos em que estes não sejam empresas.

(3) Ao publicar as presentes Orientações, o Órgão de Fiscalização da EFTA pretende ajudar as empresas a efetuarem a sua própria apreciação dos acordos verticais à luz das regras de concorrência do Acordo EEE. As regras estabelecidas nas presentes Orientações não podem ser aplicadas de uma forma mecânica, devendo, na sua aplicação, tomar-se devidamente em consideração as circunstâncias específicas de cada caso. Cada caso deve ser apreciado de acordo com os factos que lhe são inerentes.

(4) As presentes Orientações não prejudicam a jurisprudência do Tribunal da EFTA relativa à aplicação do artigo 53.o aos acordos verticais ou do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça da União Europeia em relação à aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE e do artigo 101.o do TFUE aos acordos verticais. O Órgão de Fiscalização da EFTA continuará a acompanhar a aplicação da Isenção por Categoria e das Orientações com base nas informações de mercado dos interessados e das autoridades nacionais de concorrência e pode, se adequado, proceder à revisão da presente comunicação, à luz dos desenvolvimentos futuros e da evolução dos conhecimentos na matéria.

2. Aplicação do artigo 53.o aos acordos verticais

(5) O artigo 53.o é aplicável aos acordos verticais suscetíveis de afetar o comércio entre as partes contratantes e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência («restrições verticais») (4). O artigo 53.o proporciona um quadro jurídico apropriado para a apreciação das restrições verticais, que toma em consideração a distinção entre efeitos anticoncorrenciais e efeitos pró-concorrenciais. O artigo 53.o, n.o 1, proíbe os acordos que restrinjam ou falseiem significativamente a concorrência, enquanto o n.o 3 do mesmo artigo permite a isenção dos acordos que criem benefícios suficientes para compensar os efeitos anticoncorrenciais (5).

(6) Em relação à maior parte das restrições verticais, só podem surgir problemas a nível da concorrência se existir uma concorrência insuficiente num ou vários estádios da atividade comercial, isto é, se existir um certo grau de poder de mercado a nível do fornecedor ou do comprador ou de ambos. As restrições verticais são em geral menos prejudiciais do que as restrições horizontais e poderão proporcionar uma margem significativa para ganhos de eficiência.

(7) O artigo 53.o tem por objetivo garantir que as empresas não recorrem a acordos – neste contexto, a acordos verticais – para restringir a concorrência no mercado, em detrimento dos consumidores. A apreciação das restrições verticais é igualmente importante no contexto do objetivo mais amplo da realização de um território integrado abrangido pelo Acordo EEE. A integração do mercado reforça a concorrência no Espaço Económico Europeu. Não se deve permitir que as empresas recriem obstáculos de natureza privada entre as partes contratantes, quando já foi possível eliminar com êxito os obstáculos estatais.

II. ACORDOS VERTICAIS GERALMENTE NÃO ABRANGIDOS PELO ARTIGO 53.o, N.o 1

1. Acordos de pequena importância e PME

(8) Os acordos que não sejam suscetíveis de afetar significativamente o comércio entre as partes contratantes nem tenham por objeto ou efeito restringir de forma considerável a concorrência não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1. A Isenção por Categoria só é aplicável aos acordos abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1. As presentes Orientações não prejudicam a aplicação da Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa a acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 ao artigo 53.o, do Acordo EEE (de minimis) (6) ou de uma eventual futura comunicação na matéria.

(9) Sem prejuízo das condições estabelecidas na Comunicação de minimis relativas às restrições graves e aos efeitos cumulativos, os acordos verticais concluídos por empresas não concorrentes, cuja quota individual no mercado relevante não ultrapasse 15 %, são geralmente considerados como não abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1 (7). Não existe qualquer presunção de que os acordos verticais concluídos por empresas com uma quota de mercado superior a 15 % infrinjam automaticamente do artigo 53.o, n.o 1. Mesmo os acordos entre empresas cuja quota de mercado ultrapasse o limiar de 15 % podem não ter um efeito considerável no comércio entre as partes contratantes ou podem não constituir uma restrição significativa da concorrência (8). Tais acordos necessitam de ser apreciados no seu contexto jurídico e económico. Os critérios para a apreciação dos acordos individuais são estabelecidos nos pontos (96) a (229).

(10) No que diz respeito às restrições graves definidas na Comunicação de minimis, o artigo 53.o, n.o 1, pode ser aplicável abaixo do limiar de 15 %, desde que exista um efeito considerável sobre o comércio entre as partes contratantes e sobre a concorrência. A jurisprudência aplicável do Tribunal da EFTA, do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral é relevante quanto a este aspeto (9). É feita igualmente referência à eventual necessidade de apreciar os efeitos positivos e negativos das restrições graves tal como descrito, em especial, no ponto 47 destas Orientações.

(11) Por outro lado, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, desde que estejam preenchidas as condições em matéria de efeitos cumulativos e de restrições graves, os acordos concluídos entre pequenas e médias empresas, tal como definidas no Anexo da Recomendação de 6 de maio de 2003 relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas (10), só raramente são suscetíveis de afetar significativamente o comércio entre as partes contratantes ou de restringir consideravelmente a concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, e, por conseguinte, não caem normalmente sob a alçada dessa disposição. Nos casos em que tais acordos satisfazem, no entanto, as condições de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, o Órgão de Fiscalização da EFTA evitará, em geral, dar início a processos devido à ausência de interesse suficiente para o Espaço Económico Europeu, exceto se as empresas, coletiva ou individualmente, detiverem uma posição dominante numa parte substancial do território abrangido pelo Acordo EEE.

2. Acordos de agência

2.1 Definição de acordos de agência

(12) Um agente é uma pessoa singular ou coletiva incumbida de negociar e/ou celebrar contratos por conta de outra pessoa (o comitente), quer em nome do próprio agente, quer em nome do comitente, relativamente à: — compra de bens ou serviços pelo comitente, ou — venda de bens ou serviços fornecidos pelo comitente.

(13) O fator determinante na apreciação da aplicabilidade do artigo 53.o, n.o 1, é o risco financeiro ou comercial suportado pelo agente na prática dos atos relativamente aos quais foi nomeado enquanto tal pelo comitente (11). No que se refere a este aspeto, não é relevante, para efeitos de apreciação, saber se o agente age por conta de um ou mais comitentes. Não é também relevante para efeitos de apreciação saber qual a qualificação que as partes ou a legislação nacional atribuem ao acordo.

(14) Existem três tipos de riscos financeiros ou comerciais que são relevantes para a definição de um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 53.o, n.o 1. Em primeiro lugar, existem os riscos específicos a cada contrato, diretamente relacionados com os contratos celebrados e/ou negociados pelo agente por conta do comitente, tais como o financiamento de existências. Em segundo lugar, existem os riscos específicos dos investimentos associados ao mercado em causa. Trata-se de investimentos exigidos especificamente pela atividade para a qual o agente foi nomeado pelo comitente, isto é, que são necessários para permitir que o agente celebre e/ou negoceie este tipo de contratos. Tais investimentos são normalmente irrecuperáveis, o que significa que após o abandono desse domínio de atividade específico, o investimento não pode ser utilizado para outras atividades ou só pode ser vendido com prejuízos significativos. Em terceiro lugar, existem riscos relacionados com outras atividades desenvolvidas no mesmo mercado do produto, na medida em que o comitente solicite ao agente que desenvolva tais atividades, não na qualidade de agente por conta do comitente mas por sua própria conta.

(15) Para efeitos de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, o acordo será considerado como um acordo de agência se o agente não suportar quaisquer riscos ou suportar apenas riscos insignificantes em relação aos contratos celebrados e/ou negociados por conta do comitente, aos investimentos específicos ao mercado para esse domínio de atividade e a outras atividades exigidas pelo comitente a desenvolver no mesmo mercado do produto. Contudo, os riscos relacionados com a atividade de prestação de serviços de agência em geral, tais como o risco de as receitas do agente dependerem do seu êxito enquanto agente ou de investimentos gerais em, por exemplo, instalações ou pessoal, não são relevantes para esta apreciação.

(16) Assim, para efeitos de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, um acordo será normalmente considerado um acordo de agência quando o agente não é proprietário dos bens contratuais vendidos ou adquiridos ou quando o próprio agente não fornece os serviços contratuais e também nos casos em que o agente: (a) não contribui para os custos relativos ao fornecimento/aquisição dos bens ou serviços contratuais, incluindo os custos de transporte dos bens. Tal não impede o agente de prestar o serviço de transporte, desde que os custos sejam cobertos pelo comitente; (b) não mantém por sua conta e risco existências dos produtos contratuais, incluindo os custos de financiamento de existências e os custos de perda de existências, e pode devolver ao comitente produtos não vendidos sem qualquer pagamento, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por negligência (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis a fim de evitar a perda de existências); (c) não assume responsabilidades face a terceiros pelos danos causados pelo produto vendido (responsabilidade pelo produto), a não ser que, na qualidade de agente, possa ser responsabilizado por negligência neste contexto; (d) não assume responsabilidades pelo incumprimento do contrato por parte dos clientes, à exceção da perda da sua comissão, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por negligência (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis ou de medidas de prevenção do roubo ou incumprimento de medidas razoáveis para participar um roubo ao comitente ou à polícia ou para comunicar ao comitente todas as informações necessárias de que tenha conhecimento sobre a solvabilidade financeira do cliente); (e) não é, direta ou indiretamente, obrigado a fazer investimentos na promoção das vendas, como uma contribuição para orçamentos de publicidade do comitente; (f) não efetua investimentos específicos ao mercado em equipamento, instalações ou formação de pessoal, como, por exemplo, os depósitos de armazenamento de gasolina, em caso de venda a retalho de gasolina, ou software específico para a venda de apólices de seguros, no caso de agentes de seguros, salvo se tais custos forem reembolsados na íntegra pelo comitente; (g) não desenvolve outras atividades no mesmo mercado do produto exigidas pelo comitente, salvo se tais atividades forem reembolsadas na íntegra pelo comitente.

(17) Esta lista não é exaustiva. Contudo, quando o agente incorre num ou mais dos riscos ou custos referidos nos pontos (14), (15) e (16), o acordo entre o agente e o comitente não será considerado como um acordo de agência. A questão do risco deve ser apreciada caso a caso, à luz da realidade económica da situação, e não da sua forma jurídica. Por razões de ordem prática, a análise de risco pode ter início com a apreciação dos riscos específicos ao contrato. Se o agente incorrer em riscos específicos ao contrato, tal será suficiente para concluir que o agente é um distribuidor independente. Em contrapartida, se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato, será necessário prosseguir a análise, avaliando os riscos relacionados com os investimentos específicos ao mercado. Por último, se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato nem em riscos relacionados com investimentos específicos ao mercado, os riscos relativos a outras atividades exigidas no mesmo mercado do produto poderão ter de ser tomados em consideração.

2.2 Aplicação do artigo 53.o, n.o 1, aos acordos de agência

(18) No caso dos contratos de agência definidos na secção 2.1, a função de venda ou de aquisição do agente faz parte integrante das atividades do comitente. Uma vez que o comitente suporta os riscos comerciais e financeiros relacionados com a venda e aquisição dos bens e serviços contratuais, as obrigações impostas ao agente relativamente aos contratos concluídos e/ou negociados por conta do comitente não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1. As obrigações do agente a seguir referidas serão geralmente consideradas parte integrante de qualquer acordo de agência, uma vez que cada uma delas diz respeito à capacidade de o comitente fixar o âmbito de atividade do agente em relação aos bens ou serviços contratuais, o que é essencial quando o comitente assume todos os riscos e, por conseguinte, deve poder determinar a estratégia comercial: (a) limitações relativas ao território no qual o agente pode vender tais bens ou serviços; (b) limitações em relação aos clientes a quem o agente pode vender tais bens ou serviços; (c) os preços e as condições em que o agente deve vender ou adquirir tais bens ou serviços.

(19) Para além de regular as condições da venda ou da aquisição de bens ou serviços contratuais que o agente efetua por conta do comitente, os acordos de agência incluem frequentemente disposições que dizem respeito à relação entre o agente e o comitente. Em especial, podem incluir uma disposição que impeça o comitente de nomear outros agentes relativamente a um determinado tipo de transação, cliente ou território (disposições de agência exclusiva) e/ou uma disposição que impeça o agente de agir enquanto agente ou distribuidor de empresas concorrentes do comitente (disposições de marca única). Uma vez que o agente constitui uma empresa distinta do comitente, as disposições que dizem respeito à relação entre o agente e o comitente são suscetíveis de infringir o artigo 53.o, n.o 1. As cláusulas de exclusividade nos acordos de agência não provocam, geralmente, efeitos anticoncorrenciais. No entanto, as cláusulas que impõem uma marca única, incluindo as disposições de não concorrência após o termo do contrato, dizem respeito à concorrência intermarcas e podem infringir o artigo 53.o, n.o 1, se conduzirem ou contribuírem para um efeito (cumulativo) de encerramento do mercado relevante em que os bens ou serviços contratuais são vendidos ou adquiridos (ver, em especial, secção VI.2.1). Tais disposições podem ser abrangidas pela Isenção por Categoria, em especial se se encontrarem preenchidas as condições do artigo 5.o da Isenção por Categoria. Podem igualmente, a título individual, ser justificadas devido a ganhos de eficiência, ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, por exemplo como descrito nos pontos (144) e (148).

(20) Um acordo de agência pode igualmente ser abarcado pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, mesmo que o comitente suporte todos os riscos financeiros e comerciais relevantes, no caso de facilitar uma colusão. Tal poderia, por exemplo, acontecer quando alguns comitentes utilizam os mesmos agentes, impedindo coletivamente outros de utilizarem estes agentes ou quando utilizam os agentes para uma colusão relativa à estratégia de marketing ou para trocar informações de mercado sensíveis entre os comitentes.

(21) Quando o agente suporta um ou mais riscos relevantes, tal como descritos no ponto (16), o acordo concluído entre o agente e o comitente não constitui um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 53.o, n.o 1. Neste caso, o agente será considerado uma empresa independente e o acordo concluído entre o agente e o comitente cairá sob a alçada do artigo 53.o, n.o 1, como qualquer outro acordo vertical.

3. Acordos de subcontratação

(22) A subcontratação diz respeito ao fornecimento de tecnologia ou equipamento por um contratante a um subcontratante que se compromete a produzir determinados produtos com base nessa tecnologia ou equipamento (exclusivamente) para o contratante. A subcontratação é abrangida pela Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (12) (doravante «Comunicação relativa à subcontratação»). Em conformidade com essa comunicação, que continua a ser aplicável, os acordos de subcontratação, por força dos quais o subcontratante se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o contratante, não são em geral abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, desde que a tecnologia ou equipamento sejam necessários para que o subcontratante produza os produtos. Contudo, outras restrições impostas ao subcontratante, como a obrigação de não realizar ou explorar atividades próprias de investigação e desenvolvimento ou de não produzir para terceiros em geral, podem ser abrangidas pelo artigo 53.o (13).

III. APLICAÇÃO DA ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Espaço de admissibilidade automática criado pela Isenção por Categoria

(23) Na maior parte das restrições verticais só poderão surgir problemas em matéria de concorrência se existir uma concorrência insuficiente num ou mais estádios da atividade comercial, ou seja, se existir um certo grau de poder de mercado a nível do fornecedor ou do comprador ou a ambos os níveis. Desde que não incluam distorções graves da concorrência, que constituem restrições da concorrência por objeto, a Isenção por Categoria cria uma presunção de legalidade relativamente aos acordos verticais, em função da quota de mercado do fornecedor e do comprador. Nos termos do artigo 3.o da Isenção por Categoria, é a quota do fornecedor no mercado em que vende os bens ou serviços contratuais e a quota do comprador no mercado ou mercados em que adquire os bens ou serviços contratuais que determinam a aplicação da isenção por categoria. Para que a isenção por categoria seja aplicável, as quotas de mercado do fornecedor e do comprador não podem, cada uma delas, exceder o limiar de 30 %. A Secção V das presentes Orientações fornece indicações quanto à definição do mercado relevante e o cálculo das quotas de mercado. Acima do limiar da quota de mercado de 30 %, não existe qualquer presunção de que os acordos verticais sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, ou não satisfaçam as condições estabelecidas no n.o 3 do mesmo artigo, mas não existe também uma presunção de que os acordos verticais que não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, satisfaçam normalmente as condições estabelecidas no n.o 3 do mesmo artigo.

2. Âmbito de aplicação da Isenção por Categoria

2.1 Definição de acordos de verticais

(24) O artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da Isenção por Categoria define «acordo vertical» como «um acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas, exercendo cada uma delas as suas atividades, para efeitos do acordo ou da prática concertada, a um nível diferente da produção ou da cadeia de distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços.».

(25) A definição de «acordo vertical» mencionada do ponto (24) inclui quatro elementos principais: (a) A Isenção por Categoria aplica-se a acordos e práticas concertadas. A Isenção por Categoria não se aplica ao comportamento unilateral das empresas em causa. Este comportamento unilateral pode ser abrangido pelo artigo 54.o, que proíbe o abuso de uma posição dominante. Para que exista um acordo na aceção do artigo 53.o é suficiente que as partes expressem a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma. A forma como essa intenção é expressa não é importante, desde que constitua a expressão fiel dessa intenção. No caso de não existir um acordo explícito que manifeste a concordância de vontades, o Órgão de Fiscalização da EFTA terá de provar que a política unilateral de uma das partes pressupõe a aceitação da outra. No âmbito dos acordos verticais, a aceitação de uma determinada política unilateral pode ser determinada de duas formas. Em primeiro lugar, a aceitação pode ser deduzida dos poderes conferidos às partes num acordo geral pre-estabelecido Se as cláusulas de um acordo geral pré-estabelecido preveem que uma parte adote subsequentemente uma política unilateral específica vinculativa para a outra parte, ou a autorizam a fazê-lo, a aceitação dessa política pela outra parte pode ser estabelecida com base em tais cláusulas (14). Em segundo lugar, na ausência de tal aceitação explícita, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode demonstrar a existência de uma aceitação tácita. Para tal, é necessário demonstrar, em primeiro lugar, que uma parte solicitou, explícita ou implicitamente, a cooperação da outra parte na aplicação da sua política unilateral e, em segundo, que esta última cumpriu tal exigência aplicando na prática a política unilateral (15). Por exemplo, se na sequência de um anúncio de redução unilateral de fornecimentos por parte de um fornecedor a fim de impedir o comércio paralelo, os distribuidores reduzem imediatamente as suas encomendas e se abstêm de efetuar comércio paralelo, tais distribuidores aceitam tacitamente a política unilateral do fornecedor. Todavia, não se pode chegar a esta conclusão se os distribuidores continuarem a realizar atividades comerciais paralelas ou tentarem encontrar novas formas de realizar atividades comerciais paralelas. Da mesma forma, no âmbito dos acordos verticais, essa aceitação pode ser deduzida a partir do nível de coação exercido por uma parte no sentido de impor a sua política unilateral à outra parte ou partes no acordo e também do número de distribuidores que efetivamente aplicam na prática a política unilateral do fornecedor. Por exemplo, um sistema de controlo e de sanções, criado por um fornecedor para penalizar os distribuidores que não cumprem a sua política unilateral, é indiciador de uma aceitação tácita da política unilateral do fornecedor se tal sistema permitir a este último aplicar na prática a sua política. As duas formas descritas no presente ponto de determinação da aceitação podem ser utilizadas em conjunto; (b) O acordo ou prática concertada deve envolver duas ou mais empresas. Os acordos verticais com clientes finais que não desenvolvem atividades como uma empresa não são abrangidos pela Isenção por Categoria. De forma mais geral, os acordos com consumidores finais não são abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, uma vez que esta disposição só é aplicável aos acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas de empresas. Tal não prejudica a eventual aplicação do artigo 54.o; (c) O acordo ou prática concertada deve envolver empresas que operam cada uma delas, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou de distribuição. Isto significa, por exemplo, que uma empresa produz uma matéria-prima que a outra empresa utiliza como fator de produção, ou de que a primeira é um produtor, a segunda um grossista e a terceira um retalhista. Tal não exclui a possibilidade de uma empresa desenvolver as suas atividades em mais de um nível da produção ou da cadeia de distribuição; (d) Os acordos ou práticas concertadas dizem respeito às condições em que as partes no acordo, ou seja, o fornecedor e o comprador, «podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços». Tal reflete o objetivo da Isenção por Categoria de abranger os acordos de compra e de distribuição. Trata-se de acordos que dizem respeito às condições de aquisição, venda ou revenda de bens ou serviços fornecidos pelo fornecedor e/ou que dizem respeito às condições de venda, pelo comprador, dos bens ou serviços que integram aqueles bens ou serviços. Tanto os bens ou serviços fornecidos pelo fornecedor como os bens ou serviços deles resultantes são considerados bens ou serviços contratuais no âmbito da Isenção por Categoria. Os acordos verticais relativos a todos os bens e serviços intermédios são abrangidos. A única exceção é o setor dos veículos automóveis, na medida em que este setor continue a ser abrangido por uma isenção por categoria específica tal como a concedida pelo ato referido n ponto 4b do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (UE) n.o 461/2010 da Comissão, de 27 de maio de 2010 (16)) relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas no setor automóvel ou outro que o venha a substituir. Os bens ou serviços fornecidos ou prestados pelo fornecedor podem ser revendidos pelo comprador ou podem ser utilizados como um fator de produção pelo comprador, a fim de fabricar os seus próprios bens ou prestar os seus próprios serviços.

(26) A Isenção por Categoria é igualmente aplicável aos bens vendidos e adquiridos para locação a terceiros. Contudo, os contratos de arrendamento e aluguer enquanto tais não são abrangidos, uma vez que o fornecedor não está a vender ao comprador qualquer bem ou serviço. De uma forma mais geral, o Regulamento de Isenção por Categoria não abrange restrições ou obrigações que não estejam relacionadas com as condições de aquisição, venda e revenda, tais como uma obrigação que impeça as partes de realizar atividades de investigação e desenvolvimento independentes, que as partes podem incluir num acordo que, quanto ao resto, é um acordo vertical. Por outro lado, o artigo 2.o, n.os 2 a 5, da Isenção por Categoria exclui, direta ou indiretamente, certos acordos verticais do âmbito de aplicação do referido ato.

2.2 Acordos verticais entre concorrentes

(27) O artigo 2.o, n.o 4, da Isenção por Categoria exclui expressamente os «acordos verticais concluídos entre empresas concorrentes» do seu âmbito de aplicação. Os acordos verticais entre concorrentes são tratados, no que respeita aos eventuais efeitos de colusão, nas Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA relativas à aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (17). Contudo, os aspetos verticais desses acordos devem ser apreciados à luz das presentes Orientações. O artigo 1.o, n.o 1, alínea c), da Isenção por Categoria define uma empresa concorrente como «um concorrente real ou potencial». Duas empresas são consideradas concorrentes reais se desenvolverem atividades no mesmo mercado relevante. Uma empresa é considerada um concorrente potencial de uma outra empresa se, na ausência do acordo vertical, é suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer noutros custos de transição necessários dentro de um curto período de tempo, normalmente não superior a um ano, por forma a entrar no mercado relevante em que a outra empresa desenvolve atividades, em resposta a um aumento pequeno mas permanente dos preços relativos. Essa apreciação deve basear-se em fatores realistas; a mera possibilidade teórica de entrada no mercado não é suficiente (18). Um distribuidor que fornece especificações a um fabricante para a produção de determinados bens com a marca de distribuidor não deve ser considerado um fabricante destes bens.

(28) O artigo 2.o, n.o 4, da Isenção por Categoria contém duas exceções à proibição geral dos acordos verticais entre concorrentes, as quais dizem respeito aos acordos não recíprocos. Os acordos não recíprocos entre concorrentes são abrangidos pela Isenção por Categoria no caso de a) o fornecedor ser um fabricante e distribuidor de bens e o comprador ser apenas um distribuidor e não uma empresa concorrente a nível de fabrico, ou b) o fornecedor ser um prestador de serviços em vários estádios da atividade comercial, enquanto o comprador fornece os seus bens ou serviços a nível retalhista e não é uma empresa concorrente no mesmo estádio da atividade comercial em que adquire os serviços contratuais. A primeira exceção abrange situações de dualidade de distribuição, isto é, situações em que o fabricante de determinados bens exerce igualmente atividades de distribuição desses bens, em concorrência com distribuidores independentes dos seus bens. Em caso de dualidade de distribuição, considera-se geralmente que qualquer efeito potencial na relação concorrencial entre o fabricante e o retalhista, no estádio do comércio a retalho, é menos importante do que o efeito potencial do acordo de fornecimento vertical, em geral, na concorrência a nível da produção ou a nível retalhista. A segunda exceção abrange situações semelhantes de dualidade de distribuição, mas neste caso em relação aos serviços, sempre que o fornecedor é também um fornecer de produtos a nível retalhista em que o comprador desenvolve as suas atividades.

2.3 Associações de retalhistas

(29) O artigo 2.o, n.o 2, da Isenção por Categoria abrange os acordos verticais concluídos por uma associação de empresas que satisfaça determinadas condições, sendo excluídos por conseguinte os acordos verticais concluídos por todas as outras associações. Os acordos verticais concluídos entre uma associação e os seus membros, ou entre uma associação e os seus fornecedores, só são abrangidos pela Isenção por Categoria se todos os seus membros se dedicarem ao comércio de bens a retalho (que não à prestação de serviços) e se cada membro individual da associação registar um volume de negócios que não ultrapasse 50 milhões de euros. Os retalhistas são distribuidores que revendem bens a clientes finais. Quando só um reduzido número dos membros da associação regista um volume de negócios que ultrapassa o limiar de 50 milhões de euros e quando estes membros, em conjunto, representam menos de 15 % do volume de negócios conjunto de todos os membros, tal não afetará, normalmente, a apreciação efetuada ao abrigo do artigo 53.o.

(30) Uma associação de empresas pode implicar acordos horizontais e verticais. Os acordos horizontais devem ser apreciados segundo os princípios estabelecidos nas Orientações relativas à aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (19). Se essa apreciação conduzir à conclusão de que uma cooperação entre empresas no domínio das aquisições ou das vendas é aceitável, será necessária uma nova apreciação para examinar os acordos verticais concluídos pela associação com os seus fornecedores ou os seus membros individuais. Esta última apreciação seguirá as regras da Isenção por Categoria, bem como as presentes Orientações. Por exemplo, os acordos horizontais concluídos entre os membros da associação ou as decisões adotadas pela associação, como a decisão de exigir que os membros efetuem as suas aquisições junto da associação ou a decisão de atribuir territórios exclusivos aos membros, devem ser apreciados, em primeiro lugar, enquanto acordos horizontais. Quando esta apreciação levar à conclusão que o acordo horizontal não é anticoncorrencial, é necessária uma apreciação dos acordos verticais entre a associação e os membros individuais ou entre a associação e os fornecedores.

2.4 Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual

(31) O artigo 2.o, n.o 3, da Isenção por Categoria abrange os acordos verticais que contenham disposições relativas à atribuição ao comprador ou à utilização pelo comprador de direitos de propriedade intelectual, excluindo assim da Isenção por Categoria todos os outros acordos verticais que incluam disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual. A Isenção por Categoria é aplicável aos acordos verticais que incluam disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual, sempre que estiverem cumulativamente preenchidas as cinco condições seguintes: (a) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem fazer parte de um acordo vertical, isto é, um acordo que permita às partes comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços; (b) os direitos de propriedade intelectual devem ser atribuídos ao comprador ou este deve ser autorizado a utilizá-los através de uma licença; (c) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual não devem constituir o objeto principal do acordo; (d) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem dizer diretamente respeito à utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. No caso de acordos de franquia, em que o marketing constitui o objeto da exploração dos direitos de propriedade intelectual, os bens ou serviços são distribuídos pelo franqueado principal ou pelos outros franqueados; (e) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual, relacionadas com os bens ou serviços contratuais, não devem conter restrições da concorrência que tenham o mesmo objeto do que as restrições verticais não isentadas pela Isenção por Categoria.

(32) Estas condições garantem que a Isenção por Categoria é aplicável aos acordos verticais quando a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pode ser efetuada de uma forma mais eficaz pelo facto de os direitos de propriedade intelectual serem atribuídos ao comprador ou serem objeto de uma licença de utilização por parte do comprador. Por outras palavras, as restrições relativas à atribuição ou utilização dos direitos de propriedade intelectual podem ser abrangidas quando o objeto principal do acordo for a compra ou a distribuição de bens ou serviços.

(33) A primeira condição torna claro que o contexto em que os direitos de propriedade intelectual são concedidos é um acordo de compra ou de distribuição de bens ou um acordo de compra ou prestação de serviços e não um acordo relativo à atribuição ou licenciamento de direitos de propriedade intelectual para o fabrico de bens, nem um puro acordo de licenciamento. A Isenção por Categoria não abrange por exemplo: (a) acordos em que uma parte fornece a outra parte uma receita e concede uma licença à outra parte para produzir uma bebida com base nesta receita; (b) acordos no âmbito dos quais uma parte fornece a outra um molde ou um exemplar original e concede uma licença à outra parte para produzir e distribuir cópias; (c) a licença pura de utilização de uma marca comercial ou insígnia para efeitos de comercialização; (d) contratos de patrocínio relativos ao direito de fazer publicidade como patrocinador oficial de um acontecimento; (e) concessão de licenças de direitos de autor, como contratos de radiodifusão envolvendo o direito de registar e/ou de difundir um acontecimento.

(34) A segunda condição torna claro que a Isenção por Categoria não é aplicável quando os direitos de propriedade intelectual são concedidos pelo comprador ao fornecedor, independentemente de dizerem respeito à forma de fabrico ou de distribuição. Um acordo relativo à transferência de direitos de propriedade intelectual para o fornecedor e que contenha eventuais restrições às vendas efetuadas pelo fornecedor não é abrangido pela Isenção por Categoria. Tal significa em especial que, em matéria de subcontratação, a transferência de saber-fazer para um subcontratante (20) não é abrangida pela Isenção por Categoria (ver também ponto (22)). Contudo, os acordos verticais segundo os quais o comprador apenas fornece ao fornecedor especificações que descrevem os bens ou os serviços a fornecer são abrangidos pela Isenção por Categoria.

(35) A terceira condição torna claro que, a fim de ser abrangido pela Isenção por Categoria, o acordo não deve ter como principal objeto a atribuição ou a concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual. O principal objeto deve ser a compra, venda ou revenda de bens ou serviços e as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem servir para a aplicação do acordo vertical.

(36) A quarta condição exige que as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual facilitem a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. Os bens ou serviços para utilização ou revenda são normalmente fornecidos pelo licenciante, mas também podem ser adquiridos pelo licenciado a um terceiro fornecedor. As disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual dizem normalmente respeito à comercialização de bens ou serviços. Um exemplo seria um acordo de franquia, em que o franqueador vende ao franqueado bens para revenda e concede ao franqueado uma licença para utilização da sua marca e do seu saber-fazer para comercializar os bens ou quando o fornecedor de um extrato concentrado concede uma licença ao comprador para o diluir e engarrafar antes de o vender como bebida.

(37) A quinta condição sublinha o facto de as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual não terem o mesmo objeto que qualquer das restrições graves indicadas no artigo 4.o da Isenção por Categoria ou que qualquer das restrições excluídas do âmbito de aplicação da Isenção por Categoria pelo artigo 5.o do tal ato (ver pontos (47) a (69) das presentes orientações).

(38) Os direitos de propriedade intelectual relevantes para a aplicação dos acordos verticais, nos termos do artigo 2.o, n.o 3, da Isenção por Categoria, dizem geralmente respeito a três áreas principais: marcas, direitos de autor e saber-fazer.

Marcas

(39) A concessão de uma licença de utilização de uma marca a um distribuidor pode estar relacionada com a distribuição dos produtos do licenciante num determinado território. Se se tratar de uma licença exclusiva, o acordo equivale à distribuição exclusiva.

Direitos de autor

(40) Os revendedores de bens protegidos por direitos de autor (livros, software, etc.) podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a revender apenas na condição de o comprador, independentemente de ser um outro revendedor ou o utilizador final, não infringir os direitos de autor. Essas obrigações impostas ao revendedor, na medida em que sejam abrangidas pelo artigo 53.o, n.o 1, são cobertas pela Isenção por Categoria.

(41) Os acordos no âmbito dos quais são fornecidas cópias de programas informáticos para revenda e em que o revendedor não adquire uma licença relativa a quaisquer direitos sobre esse programa informático, tendo apenas o direito de revender as cópias, devem ser considerados como acordos para o fornecimento de bens para revenda, nos termos da Isenção por Categoria. No âmbito desta forma de distribuição, o licenciamento do programa informático só produz efeitos entre o proprietário dos direitos de autor e o utilizador do programa. Pode tratar-se de uma licença do tipo «shrink wrap», isto é, uma licença que estabelece um conjunto de condições incluídas na embalagem do suporte do programa, que se considera aceite pelo utilizador final ao abrir a embalagem.

(42) Os compradores de equipamento informático que inclua programas protegidos por direitos de autor podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a não infringir esses direitos, não podendo, assim, fazer cópias ou revender os programas informáticos nem fazer cópias ou utilizar tais programas informáticos em conjugação com outro equipamento. Essas restrições à utilização, na medida em que sejam abrangidas pelo artigo 53.o, n.o 1, são cobertas pela Isenção por Categoria.

Saber-fazer

(43) Os acordos de franquia, à exceção dos acordos de franquia industrial, constituem o exemplo mais óbvio em que o saber-fazer para efeitos de comercialização é comunicado ao comprador (21). Os acordos de franquia contêm licenças de direitos de propriedade intelectual relativos a marcas ou insígnias e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens ou a prestação de serviços. Para além da licença de direitos de propriedade intelectual, o franqueador proporciona normalmente ao franqueado, durante a vigência do acordo, assistência comercial ou técnica, como serviços de aquisição, formação, conselhos no domínio imobiliário, planeamento financeiro, etc. A licença e a assistência fazem parte integrante do método comercial objeto da franquia.

(44) A concessão de licenças incluídas nos acordos de franquia é abrangida pela Isenção por Categoria, se as cinco condições indicadas no ponto (31) estiverem preenchidas. Estas condições estão normalmente preenchidas, uma vez que na maior parte dos acordos de franquia, incluindo os acordos de franquia principal, o franqueador fornece bens e/ou serviços, em especial serviços de assistência comercial ou técnica, ao franqueado. Os direitos de propriedade intelectual ajudam o franqueado a revender os produtos fornecidos pelo franqueador ou por um fornecedor por este designado ou a utilizar estes produtos e a vender os bens ou serviços daí resultantes. Quando o acordo de franquia envolve apenas ou principalmente a concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual, não é abrangido pela Isenção por Categoria, mas o órgão de Fiscalização da EFTA aplicar-lhe-á, normalmente, os princípios estabelecidos nessa Isenção por Categoria e nas presentes Orientações.

(45) As seguintes obrigações relativas a direitos de propriedade intelectual são geralmente consideradas necessárias para proteger os direitos de propriedade intelectual do franqueador e estão, se forem abrangidas pelo artigo 53.o, n.o 1, igualmente cobertas pela Isenção por Categoria. A obrigação de o franqueado: (a) não desenvolver, direta ou indiretamente, quaisquer atividades semelhantes; (b) não adquirir participações financeiras no capital de uma empresa concorrente, de tal modo que esse facto lhe conferisse o poder de influenciar o comportamento económico dessa empresa; (c) não divulgar a terceiros o saber-fazer transmitido pelo franqueador, enquanto este saber-fazer não se tiver tornado do domínio público; (d) comunicar ao franqueador qualquer experiência adquirida na exploração da franquia e conceder-lhe, bem como a outros franqueados, uma licença não exclusiva para o saber-fazer resultante dessa experiência; (e) informar o franqueador de infrações aos direitos de propriedade intelectual licenciados, intentar procedimentos em justiça contra os infratores ou prestar assistência ao franqueador em quaisquer ações judiciais contra os infratores; (f) não utilizar o saber-fazer licenciado pelo franqueador para outros efeitos que não a exploração da franquia; (g) não ceder os direitos e obrigações resultantes do acordo de franquia sem o acordo do franqueador.

2.5 Relação com outras isenções por categoria

(46) O artigo 2.o, n.o 5, estabelece que a Isenção por Categoria «não é aplicável aos acordos verticais cuja matéria seja abrangida pelo âmbito de aplicação de qualquer outra Isenção por Categoria, salvo disposição em contrário desse outro ato». Isto significa que a Isenção por Categoria não é aplicável aos acordos verticais abrangidos pelo ato referido no ponto 5 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 772/2004 da Comissão (22)), de 27 de abril de 2004, relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia, pelo ato referido no ponto 4, alínea b) do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 461/2010 da Comissão, de 27 de maio de 2010 (23)) relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas no setor automóvel ou pelo ato a que se refere o ponto 6 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 2658/2000 da Comissão, de 29 de novembro de 2000 (24)) relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE de certas categorias de acordos de especialização e pelo ato referido no ponto 7 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 2659/2000 da Comissão, de 29 de novembro de 2000 (25)) relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE a certas categorias de acordos de investigação e desenvolvimento de isenção dos acordos verticais concluídos em relação com acordos horizontais, nem por quaisquer atos futuros do mesmo tipo, salvo disposição em contrário desse ato.

3. Restrições graves no âmbito da Isenção por Categoria

(47) O artigo 4.o da Isenção por Categoria inclui uma lista de restrições graves que levam à exclusão da totalidade de um acordo vertical do seu âmbito de aplicação (26). Quando uma destas restrições graves é incluída num acordo presume-se que o acordo é abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1. Presume-se igualmente que é improvável que o acordo preencha as condições estabelecidas no artigo 53.o, n.o 3, não sendo assim aplicável a isenção por categoria. Contudo, as empresas podem, num processo individual, demonstrar os efeitos pró-concorrenciais nos termos do artigo 53.o, n.o 3 (27). Caso as empresas demonstrem que a inclusão da restrição grave no acordo irá provavelmente proporcionar ganhos de eficiência e que, em termos gerais, todas as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3, se encontram preenchidas, o Órgão de Fiscalização da EFTA será solicitado a apreciar efetivamente o impacto negativo provável na concorrência antes de determinar, em última análise, se as condições estabelecidas no artigo 53.o, n.o 3, se encontram preenchidas (28).

(48) A restrição grave constante referida no artigo 4.o, alínea a) da Isenção por Categoria diz respeito à imposição do preço de revenda, ou seja, acordos ou práticas concertadas que têm por objeto direto ou indireto estabelecer um preço de revenda mínimo ou fixo ou um nível de preços mínimo ou fixo que o comprador deve respeitar. No caso de disposições contratuais ou práticas concertadas que estabeleçam diretamente os preços de revenda, a restrição é bem clara. Contudo, a imposição do preço de revenda pode ser igualmente alcançada através de meios indiretos. Exemplos destes últimos são os acordos de fixação da margem de distribuição, de fixação do nível máximo de descontos que o distribuidor pode conceder a partir de um determinado nível de preços estabelecido, a subordinação da concessão de reduções ou do reembolso dos custos promocionais por parte do fornecedor a um determinado nível de preços, a associação do preço de revenda estabelecido com os preços de revenda de concorrentes, ameaças, intimidações, avisos, sanções, atrasos ou suspensão das entregas ou cessação de contratos em função do cumprimento de um determinado nível de preços. Os meios diretos ou indiretos para alcançar uma fixação de preços podem ser mais eficazes quando combinados com medidas para identificar os distribuidores que reduzem os preços, tais como a criação de um sistema de controlo dos preços ou a obrigação de os retalhistas denunciarem outros membros da rede de distribuição que se desviem do nível de preços comuns. Do mesmo modo, a fixação direta ou indireta dos preços pode ser mais eficaz quando combinada com medidas suscetíveis de reduzir o incentivo do comprador para reduzir o preço de revenda, como, por exemplo, o fornecedor imprimir um preço de revenda recomendado no produto ou obrigar o comprador a aplicar uma cláusula de cliente mais favorecido. Podem ser utilizados os mesmos meios indiretos e as mesmas medidas «de apoio» para fazer com que os preços recomendados ou máximos tenham o mesmo efeito do que a imposição do preço de revenda. No entanto, a utilização de uma medida de apoio específica ou o fornecimento de uma lista com preços recomendados ou preços máximos por parte do fornecedor ao comprador não é em si considerado como conducente à imposição do preço de revenda.

(49) No caso de acordos de agência, é o comitente que normalmente estabelece os preços de venda, uma vez que o agente nunca se torna proprietário dos bens. Contudo, quando um acordo desse tipo não pode ser qualificado como um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 53.o, n.o 1 (ver pontos (12) a (21)), uma obrigação que impeça ou restrinja o agente de partilhar a sua comissão, fixa ou variável, com o cliente será uma restrição grave nos termos do artigo 4.o, alínea a), da Isenção por Categoria. A fim de evitar a inclusão desta restrição grave no acordo, o agente deverá ter a liberdade de reduzir o preço efetivamente pago pelo cliente sem diminuir as receitas do comitente (29).

(50) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea b), da Isenção por Categoria diz respeito aos acordos ou práticas concertadas que tenham direta ou indiretamente por objeto restringir as vendas realizadas por um comprador parte no acordo ou pelos seus clientes, na medida em que estas restrições se refiram ao território em que o comprador ou os seus clientes podem vender os bens ou serviços contratuais ou incidam na clientela que podem visar. Esta restrição grave diz respeito à partilha do mercado por território ou por grupo de clientes, podendo resultar de obrigações diretas, tais como a obrigação de não vender a determinados clientes ou a clientes em determinados territórios ou a obrigação de transferir as encomendas destes clientes para outros distribuidores. Pode resultar igualmente de medidas indiretas destinadas a induzir o distribuidor a não vender a esses clientes, como a recusa ou a redução de bónus ou descontos, a cessação do fornecimento, a redução das quantidades fornecidas ou a limitação das quantidades fornecidas e destinadas a satisfazer a procura no território atribuído ou do grupo de clientes, a ameaça de cessação do contrato, a exigência de um preço mais elevado para os produtos a exportar, a limitação da proporção das vendas que pode ser objeto de exportação ou as obrigações de repercussão dos lucros. Pode ainda resultar do facto de o fornecedor não prestar um serviço de garantia a nível do EEE, ao abrigo do qual todos os distribuidores são obrigados a fornecer o serviço de garantia, sendo reembolsados por este serviço pelo fornecedor, mesmo em relação a produtos vendidos por outros distribuidores no seu território (30). Estas práticas são ainda mais suscetíveis de serem consideradas uma restrição das vendas do comprador quando utilizadas em conjugação com a aplicação, por parte do fornecedor, de um sistema de controlo destinado a verificar o destino efetivo dos bens fornecidos, por exemplo, a utilização de rótulos diferenciados ou de números de série. Todavia, as obrigações impostas ao revendedor de expor as marcas do fornecedor também não são consideradas graves. Uma vez que o artigo 4.o, alínea b), diz apenas respeito às restrições às vendas por parte do comprador ou seus clientes, tal implica que as restrições às vendas do fornecedor não constituem também uma restrição grave, desde que se encontrem preenchidas as condições referidas no ponto (59) relativamente à venda de peças sobressalentes, no contexto do artigo 4.o, alínea e), da Isenção por Categoria. O artigo 4.o, alínea b), é aplicável sem prejuízo de uma eventual restrição relativa ao local de estabelecimento do comprador. Assim, se for acordado que o comprador limitará os seus estabelecimentos e armazéns de distribuição a um endereço, local ou território específicos, não cessará o benefício da Isenção por Categoria.

(51) Existem quatro exceções à restrição grave constante do artigo 4.o, alínea b), da Isenção por Categoria. A primeira exceção do artigo 4.o, alínea b), subalínea (i), permite que um fornecedor restrinja as vendas ativas de um comprador parte no acordo a um território ou a um grupo de clientes que tenha sido atribuído de forma exclusiva a um outro comprador ou que o fornecedor tenha reservado para si próprio. Está-se perante uma atribuição exclusiva de um território ou de um grupo de clientes quando o fornecedor acorda em vender o seu produto a um único distribuidor para distribuição num território específico ou a um grupo de clientes específico e o distribuidor exclusivo está protegido contra as vendas ativas no seu território ou ao seu grupo de clientes por todos os outros compradores do fornecedor no Espaço Económico Europeu, independentemente das vendas do fornecedor. O fornecedor pode combinar a atribuição de um território exclusivo e de um grupo de clientes exclusivo com, por exemplo, a designação de um distribuidor exclusivo para um determinado grupo de clientes num certo território. Esta proteção de territórios atribuídos de forma exclusiva permite as vendas passivas nesses territórios ou a esses grupos de clientes. Para efeitos de aplicação do artigo 4.o, alínea b), da Isenção por Categoria, o Órgão de Fiscalização da EFTA interpreta vendas «ativas» e «passivas» da seguinte forma: — Entende-se por vendas «ativas», a abordagem ativa de clientes individuais através de, por exemplo, publicidade por correio, incluindo o envio de correio eletrónico não solicitado, ou visitas, ou a abordagem ativa de um grupo de clientes específico ou de clientes num território específico através de publicidade nos meios de comunicação, na Internet ou outras promoções especificamente destinadas a esse grupo de clientes ou orientadas para clientes nesse território. Considera-se venda ativa a um grupo de clientes específico ou a clientes num território específico, a publicidade ou a promoção que, sendo apenas atraente para o comprador, (também) atinge esse grupo de clientes ou clientes nesse território. — Entende-se por vendas «passivas» a resposta a pedidos não solicitados, apresentados por clientes individuais, incluindo a entrega de bens ou a prestação de serviços a esses clientes. A publicidade de caráter geral ou a promoção que atinge clientes nos territórios ou grupos de clientes (exclusivos) de outros distribuidores, mas que constitui uma forma razoável de atingir clientes fora desses territórios ou grupos de clientes, por exemplo, para atingir clientes no seu próprio território, são consideradas vendas passivas. Considera-se que a publicidade ou a promoção de caráter geral constitui uma forma razoável de atingir esses clientes se fosse interessante para o comprador realizar esses investimentos mesmo que não atingissem clientes nos territórios ou grupos de clientes (exclusivos) de outros distribuidores.

(52) A Internet constitui um instrumento poderoso que permite chegar a um leque de clientes mais vasto e mais variado do que seria possível utilizando apenas métodos de vendas mais tradicionais, o que explica que determinadas restrições relativas à utilização da Internet sejam consideradas restrições em matéria de (re)venda. Em princípio, todos os distribuidores devem poder utilizar a Internet para vender produtos. Em geral, o facto de um distribuidor utilizar um sítio Internet para vender produtos é considerado uma forma de venda passiva, uma vez que constitui uma forma razoável de permitir que os clientes cheguem ao distribuidor. A utilização de um sítio Internet pode ter efeitos que vão além do território ou grupo de clientes do distribuidor; porém, tais efeitos são o resultado da tecnologia, que permite acesso fácil a partir de qualquer ponto. Se um cliente visita um sítio Web de um distribuidor, contactando-o de seguida, e se este contacto conduz a uma venda, incluindo a entrega, tal é considerado uma venda passiva. O mesmo acontece se um cliente optar por ser mantido informado (automaticamente) pelo distribuidor e se esta situação levar a uma venda. O simples facto de oferecer diferentes opções linguísticas no sítio Internet não altera o caráter passivo da venda. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera, a título de exemplo, que as seguintes restrições constituem restrições graves às vendas passivas, visto que são suscetíveis de limitar a possibilidade de o distribuidor chegar a um leque de clientes mais vasto e mais diversificado: (a) um acordo no sentido de o distribuidor (exclusivo) impedir que os clientes localizados num outro território (exclusivo) visualizem o seu sítio Web ou obrigar o distribuidor a prever um sistema de reencaminhamento automático dos clientes para os sítios Web do fabricante ou de outros distribuidores (exclusivos). Tal não exclui um acordo no sentido de o sítio Web do distribuidor propor adicionalmente diversas ligações para os sítios Web de outros distribuidores e /ou do fornecedor; (b) um acordo no sentido de o distribuidor (exclusivo) pôr termo às transações de consumidores na Internet quando as informações do cartão de crédito revelam que o endereço não se encontra no território (exclusivo) do distribuidor; (c) um acordo no sentido de o distribuidor limitar a percentagem das vendas globais realizadas na Internet. Tal não impede o fornecedor de exigir, sem limitar as vendas em linha do distribuidor, que o comprador venda pelo menos uma determinada quantidade absoluta (em termos de valor ou de volume) de produtos fora de linha, a fim de garantir o funcionamento eficiente do seu estabelecimento tradicional (ponto de vendas físico), nem impede o fornecedor de assegurar que a atividade em linha do distribuidor é coerente com o modelo de distribuição do fornecedor (ver pontos (54) e (56)). Este volume absoluto exigido para as vendas fora de linha pode ser o mesmo para todos os compradores ou ser determinada individualmente para cada comprador com base em critérios objetivos, como a importância do comprador na rede ou a sua localização geográfica; (d) um acordo no sentido de o distribuidor pagar um preço mais elevado pelos produtos que se destinam a ser revendidos em linha pelo distribuidor do que pelos produtos que se destinam a ser revendidos de outra forma. Tal não impede que o fornecedor acorde com o comprador um encargo fixo (isto é, um encargo que não seja variável, em que o montante aumente proporcionalmente ao volume de negócios realizado fora de linha, uma vez que tal corresponderia, indiretamente, a uma dualidade em matéria de fixação de preços) para apoiar as atividades de venda em linha ou fora de linha do comprador.

(53) Uma restrição à utilização da Internet imposta aos distribuidores que são parte de um acordo é compatível com a Isenção por Categoria na medida em que tal promoção na Internet ou utilização da Internet leve a uma venda ativa, por exemplo, nos territórios ou aos grupos de clientes exclusivos de outro distribuidor. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que a publicidade em linha especificamente dirigida a determinados clientes constitui uma forma de venda ativa a esses clientes. Por exemplo, as faixas publicitárias em função do território colocadas em sítios Web de terceiros constituem uma forma de venda ativa no território onde tais faixas publicitárias são visualizadas. Em geral, as ações realizadas especificamente num determinado território ou destinadas a um determinado grupo de clientes constituem uma venda ativa nesse território ou a esse grupo de clientes. Por exemplo, pagar a um motor de pesquisa ou a um fornecedor de publicidade em linha para divulgar publicidade especificamente junto de utilizadores de um território específico constitui uma venda ativa nesse território.

(54) Não obstante, o fornecedor pode, ao abrigo da Isenção por Categoria, exigir normas de qualidade para a utilização do sítio Internet para revender os seus bens, tal como pode exigir normas de qualidade para um estabelecimento, para a venda por catálogo ou para a publicidade e promoção em geral. Tal pode ser particularmente relevante para a distribuição seletiva. Ao abrigo da Isenção por Categoria, o fornecedor pode, por exemplo, exigir que os seus distribuidores disponham de um ou mais estabelecimentos tradicionais ou de salões de exposição como condição para se tornarem membros da sua rede de distribuição. Ao abrigo da Isenção por Categoria, são igualmente possíveis alterações subsequentes a esta condição, salvo se tais alterações tiverem por objeto limitar, direta ou indiretamente, as vendas em linha dos distribuidores. Da mesma forma, um fornecedor pode exigir que os seus distribuidores utilizem plataformas de terceiros para distribuir os produtos contratuais apenas em conformidade com as normas e condições acordadas entre o fornecedor e os seus distribuidores relativamente à utilização da Internet por parte dos destes. Por exemplo, se o sítio Web do distribuidor for acolhido numa plataforma de um terceiro, o fornecedor pode exigir que os clientes não visitem o sítio Web do distribuidor através de um sítio que mostra o nome ou logótipo da plataforma do terceiro.

(55) Existem três exceções adicionais à restrição grave prevista no artigo 4.o, alínea b) da Isenção por Categoria. As três exceções permitem a restrição tanto das vendas ativas como das vendas passivas. Ao abrigo da primeira exceção, é permitido impedir um grossista de vender a clientes finais, permitindo assim que o fornecedor mantenha uma separação entre o estádio grossista e o estádio retalhista. Esta exceção não exclui porém a possibilidade de o grossista vender a determinados utilizadores finais, como por exemplo utilizadores finais de maior dimensão, embora não lhe seja permitida a venda a (todos os) outros utilizadores finais. A segunda exceção autoriza um fornecedor a impedir um distribuidor designado num sistema de distribuição seletiva de vender, em qualquer estádio da atividade comercial, a distribuidores não autorizados situados em qualquer território em que esse sistema esteja a ser aplicado ou em que o fornecedor não vende ainda os produtos contratuais (referido como o «território reservado pelo fornecedor para o funcionamento de tal sistema» no artigo 4.o, alínea b), subalínea (iii)). A terceira exceção permite que um fornecedor restrinja um comprador de componentes, fornecidas para incorporação, de as revender a concorrentes do fornecedor. O termo «componente» inclui quaisquer bens intermédios e o termo «incorporação» refere-se à utilização de qualquer produto intermédio para o fabrico de um bem.

(56) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea c), da Isenção por Categoria exclui a restrição de vendas ativas ou passivas a utilizadores finais, independentemente de serem utilizadores finais profissionais ou consumidores finais, por parte de membros de uma rede de distribuição seletiva, sem prejuízo da possibilidade de proibir um membro da rede de desenvolver atividades a partir de um local de estabelecimento não autorizado. Assim, os distribuidores num sistema de distribuição seletiva, tal como definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea e), da Isenção por Categoria, não podem ser objeto de restrições em relação à escolha dos utilizadores a quem podem vender ou dos agentes de compras que atuam em nome desses utilizadores, salvo para proteger um sistema de distribuição exclusiva que funcione noutro local (ver ponto 51). Num sistema de distribuição seletiva, o distribuidor deverá ter a liberdade de vender, de forma ativa ou passiva, a todos os utilizadores finais, inclusivamente através da Internet. Consequentemente, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que qualquer obrigação que dissuada os distribuidores designados de utilizarem a Internet para atingir um leque mais vasto e diversificado de clientes, através da imposição de condições para as vendas em linha não equivalentes, em termos globais, às impostas para as vendas num estabelecimento tradicional, constitui uma restrição grave. Tal não significa que as condições impostas às vendas em linha devam ser idênticas às aplicadas às restantes vendas, mas antes que devem ter os mesmos objetivos e alcançar resultados comparáveis e que as diferenças entre elas devem decorrer da diferente natureza destes dois modos de distribuição. Por exemplo, para impedir as vendas a distribuidores não autorizados, um fornecedor pode exigir que os seus distribuidores selecionados limitem as vendas a cada utilizador individual a uma determinada quantidade dos produtos contratuais. Esta exigência pode ter de ser mais estrita para as vendas em linha se for mais fácil, para um distribuidor não autorizado, obter tais produtos recorrendo à Internet do que num estabelecimento tradicional. Da mesma forma, pode ter de ser mais estrita para as vendas não efetuadas em linha se for mais fácil obtê-los num estabelecimento tradicional. Para garantir a entrega atempada dos produtos contratuais nas vendas não efetuadas em linha, o fornecedor pode impor que os produtos sejam entregues imediatamente. Embora uma exigência deste tipo não possa ser imposta para as vendas em linha, o fornecedor pode especificar tempos de entrega exequíveis no que se refere a estas vendas. Podem ter de ser formulados requisitos específicos relativamente aos serviços de assistência pós-vendas em linha, a fim de cobrir os custos decorrentes da devolução do produto por parte dos clientes e da aplicação de sistemas de pagamento seguros.

(57) No território em que o fornecedor aplica a distribuição seletiva, este sistema não pode ser combinado com a distribuição exclusiva, uma vez que tal provocaria uma restrição grave das vendas ativas ou passivas por parte dos distribuidores nos termos do artigo 4.o, alínea c) da Isenção por Categoria, podendo no entanto ser impostas restrições à capacidade de o distribuidor escolher a localização das suas instalações comerciais. Alguns representantes selecionados podem ser impedidos de prosseguir as suas atividades a partir de diferentes instalações ou de abrir um novo estabelecimento numa localização diferente. Nesse contexto, o facto de um distribuidor utilizar o seu próprio sítio Web não pode ser assimilado à abertura de um novo estabelecimento numa localização diferente. Se o estabelecimento do comerciante for móvel pode ser definida uma área fora da qual o estabelecimento ambulante não pode funcionar. Além disso, o fornecedor pode comprometer-se a abastecer apenas um distribuidor ou um número limitado de distribuidores numa parte específica do território em que o sistema de distribuição seletiva é aplicado.

(58) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea d), da Isenção por Categoria diz respeito à restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores designados no âmbito de um sistema de distribuição seletiva. Consequentemente, um acordo ou prática concertada não pode ter como objeto, direto ou indireto, impedir ou restringir a venda ativa ou passiva de produtos contratuais entre os distribuidores selecionados. Estes devem continuar a poder adquirir os produtos contratuais a outros distribuidores designados no âmbito da rede, quer funcionem num mesmo estádio ou num estádio diferente da atividade comercial. Consequentemente, a distribuição seletiva não pode ser combinada com restrições verticais destinadas a forçar os distribuidores a adquirirem os produtos contratuais exclusivamente junto de uma determinada fonte. Isto significa igualmente que, no âmbito de uma rede de distribuição seletiva, não podem ser impostas quaisquer restrições a grossistas designados, no que diz respeito às suas vendas do produto a retalhistas designados.

(59) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea e), da Isenção por Categoria diz respeito aos acordos que impedem ou restringem utilizadores finais, estabelecimentos de reparação e fornecedores de serviços de assistência independentes de terem acesso a peças sobressalentes diretamente junto do respetivo fabricante. Um acordo entre um fabricante de peças sobressalentes e um comprador que incorpora estas peças nos seus próprios produtos (fabricante de equipamento de origem) não pode, quer direta quer indiretamente, impedir ou restringir as vendas destas peças sobressalentes pelo fabricante aos utilizadores finais, aos estabelecimentos de reparação ou aos prestadores de serviço de assistência independentes. Podem surgir restrições indiretas em especial quando são impostas restrições ao fornecedor das peças sobressalentes no que se refere ao fornecimento de informações técnicas e de equipamento especial necessários à utilização das peças sobressalentes por parte dos utilizadores, dos estabelecimentos de reparação ou dos prestadores de serviços de assistência independentes. Contudo, o acordo pode prever restrições no que diz respeito ao fornecimento de peças sobressalentes aos estabelecimentos de reparação ou aos prestadores de serviços a quem o fabricante do equipamento de origem confiou a reparação ou a prestação de serviços dos seus próprios bens. Por outras palavras, o fabricante de equipamento de origem pode exigir que a sua própria rede de reparação e de prestação de serviços de assistência lhe compre peças sobressalentes.

4. Casos individuais de restrições graves às vendas suscetíveis de não se enquadrarem no âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, ou de preencherem as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3

(60) As restrições graves podem ser objetivamente necessárias em situações excecionais para um acordo de tipo ou natureza particulares (31), não sendo, portanto, abrangidas pelo disposto no artigo 53.o, n.o 1. Por exemplo, uma restrição grave pode ser necessária objetivamente para assegurar o respeito de uma proibição pública de venda de substâncias perigosas a determinados clientes por razões de segurança ou saúde. Por outro lado, as empresas podem invocar ganhos de eficiência em sua defesa, ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, no âmbito de processos individuais. A presente secção fornece alguns exemplos no que se refere a restrições de (re)venda, sendo a imposição dos preços de revenda (IPR) abordada na secção VI.2.10.

(61) Um distribuidor que é o primeiro a vender uma nova marca ou a vender uma marca existente num novo mercado, garantindo assim uma entrada genuína no mercado relevante, pode ter de efetuar investimentos significativos onde, anteriormente, não existia qualquer procura para esse tipo de produto em geral ou para esse tipo de produto desse fabricante. Trata-se muitas vezes de custos irrecuperáveis e, neste caso, o distribuidor pode recusar-se a concluir o acordo de distribuição sem um certo período de proteção contra as vendas (ativas e) passivas no seu território ou ao seu grupo de clientes por parte de outros distribuidores. É o que se passa, por exemplo, quando um fabricante estabelecido num mercado nacional específico entra num outro mercado nacional e introduz os seus produtos através de um distribuidor exclusivo e quando esse distribuidor necessita de fazer investimentos para o lançamento e estabelecimento da marca no novo mercado Por conseguinte, quando são necessários investimentos substanciais por parte do distribuidor para lançar e/ou desenvolver o novo mercado, as restrições impostas às vendas passivas de outros distribuidores nesse território ou a esse grupo de clientes, necessárias para que o distribuidor recupere tais investimentos, não são na generalidade abarcadas pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, durante os primeiros dois anos em que esse distribuidor vende os produtos ou serviços contratuais nesse território ou a esse grupo de clientes, embora se presuma que este tipo de restrições graves é em geral abrangido por esta disposição.

(62) No caso de um verdadeiro teste de um novo produto num território limitado ou junto de um grupo de clientes limitado e no caso de uma introdução progressiva de um novo produto, os distribuidores designados para vender o novo produto no mercado a ser testado ou para participar na(s) primeira(s) fase(s) da introdução progressiva, podem ser objeto de restrições no que se refere às vendas ativas fora do mercado de teste ou do(s) mercado(s) em que o produto é pela primeira vez introduzido, sem que tais restrições sejam abrangidas pelo artigo 53.o, n.o 1, durante o período necessário à realização dos testes ou à introdução do produto.

(63) No caso de um sistema de distribuição seletiva, os fornecimentos cruzados entre distribuidores designados devem, normalmente, continuar a ser possíveis (ver ponto (58)). Todavia, se distribuidores designados em territórios diferentes forem obrigados a investir em atividades promocionais nos «seus» territórios para apoiar as vendas de retalhistas designados e se for difícil, em termos práticos, prever as atividades promocionais requeridas através de contrato, as restrições às vendas ativas impostas pelos grossistas aos retalhistas designados nos territórios de outros grossistas, a fim de evitar eventuais fenómenos de «parasitismo», podem, em casos individuais, preencher as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3.

(64) Na generalidade, o acordo no sentido de que um distribuidor deve pagar um preço mais elevado por produtos destinados a serem revendidos em linha pelo distribuidor («dualidade de preços») do que por produtos não revendidos em linha constitui uma restrição grave (ver ponto (52)). Contudo, em certas circunstâncias específicas, um tal acordo é suscetível de preencher as condições estabelecidas no artigo 53.o, n.o 3. Estas circunstâncias podem ocorrer quando um fabricante acorda com os seus distribuidores no estabelecimento desta dualidade a nível da fixação de preços, porque as vendas em linha implicam custos substancialmente mais elevados para o fabricante do que as vendas não realizadas em linha. Por exemplo, quando as vendas não realizadas em linha incluem a instalação no domicílio efetuada pelo distribuidor, isto pode originar assim um maior número de reclamações dos clientes e de reclamações ao abrigo da garantia para o fabricante. Neste caso, o Órgão de Fiscalização da EFTA avaliará igualmente em que medida a restrição é suscetível de limitar as vendas através da Internet e impedir que o distribuidor chegue a um leque mais vasto e mais diversificado de clientes.

5. Restrições excluídas ao abrigo da Isenção por Categoria

(65) O artigo 5.o da Isenção por Categoria exclui determinadas obrigações do seu âmbito de aplicação, mesmo que o limiar da quota de mercado não seja ultrapassado. Todavia, a Isenção por Categoria continua a ser aplicável à restante parte do acordo vertical se essa parte puder ser separada das obrigações não isentadas.

(66) A primeira exclusão está prevista no artigo 5.o, n.o 1, alínea a), da Isenção por Categoria e diz respeito a obrigações de não concorrência. As obrigações de não concorrência são acordos em que o comprador adquire ao fornecedor ou a outra empresa por ele designada mais de 80 % das suas compras totais de bens e serviços contratuais e respetivos substitutos, calculados com base nas compras do ano anterior (tal como definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea d), da Isenção por Categoria), impedindo desta forma o comprador de adquirir bens ou serviços concorrentes ou limitando essas compras a menos de 20 % das compras totais. Se, no primeiro ano subsequente à celebração do contrato não se encontrarem disponíveis dados relevantes respeitantes às aquisições do comprador no ano anterior, podem ser utilizadas as melhores estimativas do comprador em relação às suas necessidades totais anuais. Estas obrigações de não concorrência não são abrangidas pela Isenção por Categoria, quando a sua duração é indefinida ou ultrapassa cinco anos. As obrigações de não concorrência que são tacitamente renováveis para além de um período de cinco anos não são igualmente abrangidas pela Isenção por Categoria (ver artigo 5.o, n.o 1, segundo parágrafo). Na generalidade, as obrigações de não concorrência são isentas por aquele ato quando a sua duração se limita a cinco anos ou menos e quando não existem quaisquer obstáculos que impeçam o comprador de pôr efetivamente termo à obrigação de não concorrência no final do período de cinco anos. Se, por exemplo, o acordo previr uma obrigação de não concorrência por cinco anos e o fornecedor conceder um empréstimo ao comprador, o reembolso desse empréstimo não deve impedir o comprador de pôr efetivamente termo à obrigação de não concorrência no final do período de cinco anos. Do mesmo modo, quando o fornecedor fornece ao comprador equipamento que não é específico à sua relação contratual, o comprador deve igualmente ter a possibilidade de adquirir esse equipamento ao preço de mercado no termo da obrigação de não concorrência.

(67) O prazo limite de cinco anos não é aplicável quando os bens ou serviços são revendidos pelo comprador «a partir de instalações e terrenos que sejam propriedade do fornecedor ou tomados de arrendamento pelo fornecedor a terceiros não ligados ao comprador». Nesses casos, a obrigação de não concorrência pode ter a mesma duração que o período de ocupação do ponto de venda por parte do comprador (artigo 5.o, n.o 2, da Isenção por Categoria). Esta exceção justifica-se porque, normalmente, não será razoável esperar que um fornecedor permita que produtos concorrentes sejam vendidos a partir de instalações e terrenos da sua propriedade sem a sua autorização. Por analogia, aplicam-se os mesmos princípios quando o comprador desenvolve a sua atividade a partir de um estabelecimento móvel propriedade do fornecedor ou arrendado pelo fornecedor junto de terceiros não ligados ao comprador. Qualquer constituição artificial de direitos reais, como a transferência, por parte do distribuidor ao fornecedor, dos seus direitos de propriedade relativos ao terreno ou instalações apenas durante um período limitado, destinados a evitar o prazo máximo de cinco anos, não podem beneficiar desta exceção.

(68) A segunda exclusão da isenção por categoria está prevista no seu artigo 5.o, n.o 1, alínea b), e diz respeito a obrigações de não concorrência impostas ao comprador após o termo do acordo. Essas obrigações não são normalmente abrangidas pela Isenção por Categoria, a não ser que a obrigação seja indispensável para proteger o saber-fazer transferido pelo fornecedor para o comprador, seja limitada ao ponto de venda a partir do qual o comprador operou durante o período contratual e se limite a um período máximo de um ano (ver artigo 5.o, n.o 3, da Isenção por Categoria). De acordo com a definição prevista no artigo 1.o, n.o 1, alínea g), da Isenção por Categoria, o saber-fazer deve ser «substancial», entendendo-se enquanto tal que o saber-fazer é significativo e útil ao comprador para efeitos de utilização, venda ou revenda dos bens ou serviços contratuais.

(69) A terceira exclusão da isenção por categoria está prevista no seu artigo 5.o, n.o 1, alínea c), da Isenção por Categoria e diz respeito à venda de bens concorrentes num sistema de distribuição seletiva. A Isenção por Categoria abrange a combinação da distribuição seletiva com uma obrigação de não concorrência, obrigando os distribuidores a não revenderem marcas concorrentes em geral. Contudo, se o fornecedor impedir os seus distribuidores designados, quer direta quer indiretamente, de comprarem produtos para revenda a determinados fornecedores concorrentes, essa obrigação não pode beneficiar da Isenção por Categoria. O objetivo da exclusão desta obrigação consiste em evitar que alguns fornecedores, que utilizam os mesmos estabelecimentos de distribuição seletiva, impeçam um concorrente específico ou certos concorrentes específicos de utilizarem esses estabelecimentos para distribuírem os seus produtos (exclusão de um fornecedor concorrente que constituiria uma forma de boicote coletivo) (32).

6. Divisibilidade

(70) A Isenção por Categoria isenta os acordos verticais desde que não incluam restrições graves, tal como estabelecidas no seu artigo 4 desse ato, nem deem origem ao exercício de uma tal restrição. Se existir uma ou mais restrições graves, é excluído o benefício da Isenção por Categoria em relação à totalidade do acordo vertical. Não existe divisibilidade em relação às restrições graves.

(71) A regra da divisibilidade é contudo aplicável às restrições excluídas por força do artigo 5.o da Isenção por Categoria. Por conseguinte, só é excluído o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria em relação à parte do acordo vertical que não esteja em conformidade com as condições estabelecidas no seu artigo 5.o.

7. Carteira de produtos distribuídos através do mesmo sistema de distribuição

(72) No caso de um fornecedor utilizar o mesmo acordo de distribuição para distribuir vários bens/serviços, alguns destes podem, tendo em conta o limiar da quota de mercado, ser abrangidos pela Isenção por Categoria enquanto outros não o serão. Nesse caso, a Isenção por Categoria é aplicável aos bens e serviços relativamente aos quais se encontram preenchidas as condições de aplicação.

(73) No que diz respeito aos bens e serviços não abrangidos pela Isenção por Categoria, são aplicáveis as regras da concorrência comuns, o que significa que: (a) não existe qualquer isenção por categoria, mas também não existe qualquer presunção de ilegalidade; (b) perante uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, que não seja suscetível de isenção, poder-se-á ponderar se existem soluções adequadas para resolver o problema de concorrência no âmbito do sistema de distribuição existente; (c) caso não existam soluções apropriadas, o fornecedor em causa terá de concluir outros acordos de distribuição. Esta situação pode igualmente surgir nos casos em que é aplicável o artigo 54.o em relação a alguns produtos, embora não o seja em relação a outros.

IV. RETIRADA DA ISENÇÃO POR CATEGORIA E NÃO APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Procedimento de retirada

(74) A presunção de legalidade conferida pela Isenção por Categoria pode ser retirada se o acordo vertical, considerado quer isoladamente quer em conjunto com acordos semelhantes aplicados por fornecedores ou compradores concorrentes, for abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1, e não satisfizer todas as condições do artigo 53.o, n.o 3.

(75) As condições para uma isenção ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, podem, em particular, não estar satisfeitas quando o acesso ao mercado relevante ou a concorrência nesse mercado forem significativamente restringidos pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos verticais semelhantes, concluídos por fornecedores ou compradores concorrentes. As redes paralelas de acordos verticais devem ser consideradas semelhantes quando incluírem restrições que produzam efeitos semelhantes no mercado. Uma situação deste tipo pode surgir, por exemplo, quando num determinado mercado certos fornecedores praticam uma distribuição seletiva puramente qualitativa enquanto outros fornecedores praticam uma distribuição seletiva quantitativa. Pode igualmente acontecer quando, num determinado mercado, a utilização cumulativa de critérios qualitativos provoca um efeito de evicção dos distribuidores mais eficientes. Nestas circunstâncias, a apreciação deve tomar em consideração os efeitos anticoncorrenciais imputáveis a cada rede de acordos individual. Se for caso disso, a retirada pode dizer respeito apenas a um critério qualitativo específico ou apenas às limitações quantitativas impostas ao número de distribuidores autorizados.

(76) A responsabilidade por um efeito cumulativo anticoncorrencial só pode ser atribuída a empresas que para ele tenham contribuído de forma significativa. Os acordos concluídos por empresas cujo contributo para o efeito cumulativo seja insignificante não são abrangidos pela proibição prevista no artigo 53.o, n.o 1 (33), e não estão por conseguinte sujeitos ao mecanismo de retirada. A apreciação dessa contribuição será efetuada de acordo com os critérios estabelecidos nos pontos (128) a (229).

(77) Sempre que for aplicado o mecanismo de retirada, é ao Órgão de Fiscalização da EFTA que cabe o ónus da prova de que o acordo é abrangido pelo disposto no artigo 53.o, n.o 1, e de que não satisfaz uma ou mais das condições estabelecidas no artigo 53.o, n.o 3. Uma decisão de retirada só pode ter efeitos ex nunc, o que significa que o estatuto de isenção dos acordos em causa não será afetado até à data em que a retirada produzir efeitos.

(78) A Comissão Europeia e o Órgão de Fiscalização da EFTA partilham, nos termos do disposto no artigo 56o do Acordo EEE relativo à partilha dos casos entre as duas autoridades, a competência exclusiva para retirar o benefício da Isenção por Categoria no que diz respeito a acordos verticais que restrinjam a concorrência num mercado geográfico relevante que seja mais vasto do que o território de um único Estado EEE. Sempre que o território de um único Estado do EEE, ou parte deste, constitua o mercado geográfico relevante, a autoridade de fiscalização competente e o Estado do EEE em causa têm competências paralelas no que diz respeito à retirada.

2. Não aplicação da Isenção por Categoria

(79) O artigo 6.o da Isenção por Categoria permite ao Órgão de Fiscalização da EFTA declarar a título de recomendação que a Isenção por Categoria não é aplicável quando as redes paralelas de restrições verticais idênticas abrangem mais de 50 % de um mercado relevante. Tal recomendação deve ser dirigida ao Estado ou aos Estados da EFTA que incluam o mercado relevante em questão.

(80) Embora a retirada do benefício da Isenção por Categoria implique a adoção de uma decisão que estabeleça uma infração ao artigo 53.o por parte de uma determinada empresa, o efeito pretendido de uma recomendação nos termos do artigo 6.o é meramente o de suprimir, em relação às restrições e aos mercados em causa, o benefício da aplicação da Isenção por Categoria e restabelecer a plena aplicação do artigo 53.o, n.os 1 e 3. Na sequência da aceitação por um Estado ou Estados da EFTA de uma recomendação do Órgão de Fiscalização da EFTA para não aplicar a Isenção por Categoria relativamente a determinadas restrições verticais num mercado específico, os critérios desenvolvidos pela jurisprudência relevante do Tribunal da EFTA e do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral e por comunicações e decisões anteriores adotadas pelo Órgão de Fiscalização da EFTA orientarão a aplicação do artigo 53.o a acordos individuais. Se for caso disso, o Órgão de Fiscalização da EFTA adotará decisões relativas a casos individuais, fornecendo orientações para todas as empresas que operam no mercado relevante.

(81) Para efeitos do cálculo do rácio de cobertura do mercado de 50 %, deve ser tomada em consideração cada rede individual de acordos verticais que incluam restrições, ou respetivas combinações, e que produzam efeitos idênticos no mercado. O artigo 6.o da Isenção por Categoria não implica, para o Órgão de Fiscalização da EFTA, uma obrigação de agir sempre que o rácio de cobertura de 50 % seja ultrapassado. Em geral, a inaplicabilidade é apropriada quando existem probabilidades de o acesso ao mercado relevante ou a concorrência nesse mercado serem restringidos de forma significativa. Tal pode acontecer em especial quando redes paralelas de distribuição seletiva, que representem mais de 50 % de um mercado, sejam suscetíveis de encerrar o acesso a esse mercado, através da utilização de critérios de seleção que não são exigidos pela natureza dos produtos relevantes ou de uma discriminação relativamente a certas formas de distribuição através das quais possam ser vendidos esses produtos.

(82) Ao avaliar a necessidade de aplicação do artigo 6.o da Isenção por Categoria, o Órgão de Fiscalização da EFTA tomará em consideração a possibilidade de a retirada individual constituir uma solução mais apropriada. Tal pode depender, em especial, do número de empresas concorrentes que contribuem para produzir um efeito cumulativo no mercado ou do número dos mercados geográficos afetados no EEE.

(83) Qualquer recomendação referida no artigo 6.o da Isenção por Categoria deve estabelecer claramente o seu âmbito de aplicação. O Órgão de Fiscalização da EFTA deve portanto, em primeiro lugar, definir o(s) mercado(s) do produto e geográfico(s) relevante(s) e, em segundo lugar, identificar o tipo de restrição vertical relativamente à qual deixa de ser aplicável a Isenção por Categoria. No que respeita a este último aspeto, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode adaptar o âmbito da sua recomendação em função dos problemas de concorrência que pretende solucionar. Por exemplo, embora todas as redes paralelas de acordos do tipo marca única devam ser tomadas em consideração, a fim de estabelecer o rácio de cobertura do mercado de 50 %, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode, no entanto, restringir o âmbito de uma recomendação de não aplicação apenas às obrigações de não concorrência que excedam um determinado período de tempo. Deste modo, podem não ser afetados os acordos que tenham uma duração menor ou que sejam menos restritivos, tendo em consideração o menor grau de encerramento imputável a essas restrições. Da mesma forma, quando num determinado mercado é praticada uma distribuição seletiva em conjugação com restrições adicionais, tais como obrigações de não concorrência ou de aquisição de determinadas quantidades por parte do comprador, a recomendação de não aplicação pode dizer apenas respeito a essas restrições adicionais. Se for caso disso, o Órgão de Fiscalização da EFTA poderá igualmente fornecer orientações, especificando o nível da quota de mercado que, no contexto do mercado específico, pode ser considerado insuficiente para se considerar que uma empresa individual contribui de forma significativa para o efeito cumulativo.

(84) Por força do artigo 6.o da Isenção por Categoria, tal como incorporada no Acordo EEE (ver a adaptação prevista no ponto 2 do Anexo XIV do Acordo EEE), o Órgão de Fiscalização da EFTA terá de fixar um período transitório de três meses antes que uma recomendação de não aplicação da Isenção por Categoria seja automaticamente aceite pelo Estado ou Estados da EFTA destinatários da recomendação. Se o Estado ou Estados da EFTA destinatários da recomendação a aceitarem ou não responderem dentro do prazo fixado, ser-lhes-á imposta uma obrigação legal por força do Acordo EEE de aplicar a recomendação no prazo de três meses a contar da data em que foi emitida. Tal deverá permitir às empresas em causa adaptarem os seus acordos a fim de terem em conta o disposto na recomendação de não aplicação da Isenção por Categoria.

(85) Uma recomendação de não aplicação da Isenção por Categoria não afetará o estatuto de isenção dos acordos em causa relativamente ao período anterior à sua data de aplicação.

V. DEFINIÇÃO DO MERCADO E CÁLCULO DA QUOTA DE MERCADO

1. Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado relevante

(86) A Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência no Espaço Económico Europeu (34) fornece orientações sobre as regras, critérios e elementos comprovativos que o Órgão de Fiscalização da EFTA utiliza quando analisa questões relativas à definição do mercado. Essa comunicação não será objeto de uma explicação pormenorizada nas presentes Orientações e deverá servir de base para as questões de definição do mercado. As presentes Orientações tratarão apenas de questões específicas que surgem no contexto das restrições verticais e que não são tratadas nessa comunicação.

2. O mercado relevante para efeitos do cálculo do limiar da quota de mercado de 30 % no âmbito da Isenção por Categoria

(87) Nos termos do artigo 3.o da Isenção por Categoria, as quotas de mercado tanto do fornecedor como do comprador são decisivas para estabelecer se a isenção por categoria é aplicável. Para que tal se verifique, tanto a quota de mercado do fornecedor, no mercado em que vende os produtos contratuais ao comprador, como a quota de mercado do comprador, no mercado em que compra os produtos contratuais, não podem, cada uma delas, ultrapassar 30 %. No que se refere aos acordos entre pequenas e médias empresas não é em geral necessário calcular as quotas de mercado (ver ponto (11)).

(88) A fim de calcular a quota de mercado de uma empresa, é necessário determinar o mercado relevante em que essa empresa vende e adquire os produtos contratuais. Por conseguinte, têm que ser definidos o mercado do produto relevante e o mercado geográfico relevante. O mercado do produto relevante inclui quaisquer bens ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelos compradores devido às suas características, preço e utilização pretendida. O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem e adquirem os bens ou serviços relevantes, em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que pode distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido, em especial, ao facto de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.

(89) A definição do mercado do produto depende sobretudo da substituibilidade na perspetiva dos compradores. Quando o produto fornecido é utilizado como um fator de produção para fabricar outros produtos e não é geralmente reconhecível no produto final, o mercado do produto é normalmente definido pelas preferências dos compradores diretos. Os clientes dos compradores não terão normalmente uma preferência acentuada relativamente aos fatores de produção utilizados pelos compradores. Normalmente, as restrições verticais acordadas entre o fornecedor e o comprador do fator de produção dizem apenas respeito à venda e compra do produto intermédio e não à venda do produto resultante. No caso da distribuição de bens finais, o facto de serem substituíveis para os compradores diretos será normalmente influenciado ou determinado pelas preferências dos consumidores finais. Um distribuidor, enquanto revendedor,