PT Jornal Oficial da União Europeia C 156/18

RECOMENDAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

de 5 de Novembro de 2008

relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o Acto referido no ponto 5cl do anexo XI ao Acordo EEE (Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas), tal como adaptado pelo Protocolo n.o 1 e pelas adaptações sectoriais constantes do anexo XI desse acordo

2009/C 156/12

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA,

TENDO EM CONTA o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (1),

TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça e, nomeadamente, o n.o 2, alínea b), do seu artigo 5.o,

TENDO EM CONTA o acto referido no ponto 5cl do anexo XI do Acordo EEE (Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas) (2), tal como adaptado ao acordo pelo Protocolo n.o 1 e pelas adaptações sectoriais constantes do anexo XI desse acordo, nomeadamente o artigo 15.o,

TENDO EM CONTA a Decisão n.o 194/04/COL do Órgão de Fiscalização da EFTA, de 14 de Julho de 2004, que adopta uma recomendação relativa aos mercados relevantes no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante e as Orientações para a análise do mercado e a avaliação do poder de mercado significativo,

Considerando o seguinte:

(1) A directiva-quadro estabelece um quadro legislativo para o sector das comunicações electrónicas que procura responder à tendência para a convergência englobando no seu âmbito todas as redes e serviços de comunicações electrónicas. O objectivo do quadro regulamentar é reduzir progressivamente as regras ex ante específicas para o sector, à medida que se desenvolve a concorrência no mercado.

(2) O artigo 15.o da directiva-quadro prevê que o Órgão de Fiscalização da EFTA (a seguir designado «Órgão de Fiscalização») deve, após consulta pública e consulta às autoridades reguladoras nacionais (ARN) dos Estados da EFTA, adoptar uma recomendação sobre os mercados relevantes de produtos e serviços.

(3) A presente recomendação tem como objectivo identificar os mercados de produtos e serviços em que se pode justificar uma regulamentação ex ante, em conformidade com o n.o 1 do artigo 15.o da directiva-quadro. O objectivo de qualquer intervenção regulamentar ex ante é, em última análise, produzir benefícios para os utilizadores finais, tornando os mercados retalhistas concorrenciais numa base sustentável. A definição de mercados relevantes pode mudar e muda com o tempo, à medida que as características dos produtos e serviços evoluem e as possibilidades de substituição do lado da procura e da oferta se modificam. Passados mais de quatro anos desde a entrada em vigor da Recomendação de 14 de Julho de 2004 (3), é agora oportuno rever a sua primeira edição, tendo em conta a evolução dos mercados no EEE. A presente recomendação substitui, por conseguinte, a Recomendação de 14 de Julho de 2004, adoptada pela Decisão 194/04/COL.

(4) O n.o 1 do artigo 15.o da directiva-quadro exige que o Órgão de Fiscalização defina os mercados de acordo com os princípios do direito da concorrência. Os princípios do direito da concorrência são, por conseguinte, utilizados na presente recomendação para delimitar os mercados de produtos dentro do sector das comunicações electrónicas, embora a identificação ou selecção dos mercados definidos para regulamentação ex ante dependam do facto de esses mercados apresentarem características que justifiquem a imposição de obrigações regulamentares ex ante. A terminologia utilizada na presente recomendação baseia-se na utilizada na directiva-quadro e na Directiva 2002/22/CE (4). Nos termos da directiva-quadro, compete às autoridades reguladoras nacionais definir os mercados relevantes adequados às circunstâncias nacionais, em particular os mercados geográficos relevantes dentro do seu território.

(5) O ponto de partida para a identificação dos mercados na presente recomendação é a definição dos mercados retalhistas de uma perspectiva de futuro, tendo em conta a substituibilidade do lado da procura e do lado da oferta. Uma vez definidos os mercados retalhistas, identificam-se depois os mercados grossistas relevantes. Se o mercado a jusante for aprovisionado, em grande medida, por uma empresa (ou empresas) verticalmente integrada(s), as eventuais empresas não integradas poderão ter dificuldade em obter os recursos necessários. Assim, para determinar se o mercado é susceptível de ser sujeito a regulamentação ex ante, poderá ser necessário definir teoricamente um mercado grossista fictício a montante. Os mercados no sector das comunicações electrónicas têm muitas vezes uma natureza dupla, na medida em que compreendem serviços fornecidos através de redes ou de plataformas que reúnem utilizadores de ambos os lados do mercado; por exemplo, utilizadores finais que trocam comunicações, ou remetentes e destinatários de informações ou conteúdos. Estes aspectos devem ser tidos em conta aquando da identificação e da definição dos mercados, já que, em função deles, um mercado pode ser definido de diferentes maneiras e ter ou não as características que justifiquem a imposição de obrigações regulamentares ex ante.

(6) Para identificar os mercados que são susceptíveis de regulamentação ex ante, interessa aplicar os critérios cumulativos seguintes. Presença de obstáculos fortes e não transitórios à entrada nesse mercado. Podem ser obstáculos de natureza estrutural, jurídica ou regulamentar. No entanto, dada a natureza e o funcionamento dinâmicos dos mercados das comunicações electrónicas, devem igualmente ser tomadas em consideração, quando se efectua uma análise prospectiva para identificar os mercados relevantes para eventual sujeição a regulamentação ex ante, as possibilidades de superar os obstáculos à entrada no horizonte temporal pertinente. Por conseguinte, o segundo critério admite apenas os mercados cuja estrutura não tende para uma concorrência efectiva no horizonte temporal pertinente. A aplicação deste critério implica que se examine a situação da concorrência por detrás dos obstáculos à entrada. O terceiro critério é o facto de a aplicação do direito da concorrência, só por si, não corrigir adequadamente a ou as deficiências apresentadas pelo mercado.

(7) Os principais indicadores a considerar na avaliação dos dois primeiros critérios são semelhantes aos examinados no âmbito de uma análise de mercado de uma perspectiva de futuro, a saber, indicadores relativos aos obstáculos à entrada na ausência de regulamentação (incluindo a medida dos custos irrecuperáveis), à estrutura do mercado, ao seu desempenho, à sua dinâmica, incluindo indicadores como as quotas de mercado e as tendências nessa matéria, os preços do mercado e as tendências nessa matéria, assim como a extensão e a cobertura das redes ou infra-estruturas concorrentes. Qualquer mercado que satisfaça os três critérios na ausência de regulamentação ex ante é susceptível de regulamentação ex ante.

(8) Do ponto de vista da concorrência, os novos mercados emergentes não devem ser sujeitos a obrigações inadequadas, mesmo que exista a «vantagem do precursor», em conformidade com a directiva-quadro. Considera-se que novos mercados emergentes são os que compreendem produtos ou serviços em relação aos quais, devido ao seu carácter de novidade, é muito difícil prever as condições de procura ou as condições de entrada no mercado e de oferta, e, por consequência, também difícil aplicar os três critérios. O objectivo de não sujeitar os novos mercados emergentes a medidas regulamentares em nome da concorrência consiste em promover a inovação, como exigido pelo artigo 8.o da directiva-quadro; simultaneamente, deve impedir-se a apropriação desses mercados pela empresa líder, como também indicado nas Orientações do Órgão de Fiscalização relativas à análise e avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas (5). A modernização progressiva das infra-estruturas de rede existentes raramente conduz ao surgimento de um novo mercado ou de um mercado emergente. Há que determinar a ausência de substituibilidade de um produto tanto da perspectiva da procura como da oferta antes de se poder concluir que não faz parte de um mercado já existente. A emergência de novos serviços retalhistas pode dar origem a um novo mercado grossista derivado, na medida em que tais serviços retalhistas não possam ser fornecidos utilizando produtos grossistas existentes.

(9) No que respeita aos obstáculos à entrada no mercado, consideraram-se dois tipos relevantes para efeitos da presente recomendação: obstáculos estruturais e obstáculos jurídicos ou regulamentares.

(10) Os obstáculos estruturais à entrada decorrem das condições iniciais de custos ou de procura, que criam condições assimétricas entre os operadores históricos e os novos intervenientes, dificultando ou impedindo a entrada destes últimos no mercado. Por exemplo, poderá considerar-se que existem fortes obstáculos estruturais quando o mercado se caracteriza por vantagens de custos absolutas, economias de escala e/ou de gama substanciais, condicionalismos de capacidade e elevados custos não recuperáveis. Tais obstáculos têm subsistido até agora no que respeita à implantação e/ou oferta generalizada de redes de acesso local para locais fixos. Pode também estar-se na presença de um obstáculo estrutural conexo quando a oferta do serviço exige uma componente «rede» que não pode ser tecnicamente duplicada ou que, a ser duplicada, implicará custos que tornarão a actividade economicamente desinteressante para os concorrentes.

(11) Os obstáculos jurídicos ou regulamentares não decorrem de condições económicas, resultando antes de medidas nacionais legislativas, administrativas ou outras que têm efeito directo nas condições de entrada e/ou no posicionamento dos operadores no mercado relevante. Pode dar-se como exemplo de obstáculo jurídico ou regulamentar que impede a entrada num mercado a existência de um limite para o número de empresas que têm acesso ao espectro para a oferta de serviços subjacentes. Outros exemplos de obstáculos jurídicos ou regulamentares são os controlos de preços ou outras medidas no domínio dos preços impostas às empresas e que afectam não só a entrada mas também o posicionamento das empresas no mercado. Os obstáculos jurídicos ou regulamentares que possam ser eliminados dentro do horizonte temporal pertinente não deverão normalmente ser considerados obstáculos económicos à entrada de molde a satisfazerem o primeiro critério.

(12) Os obstáculos à entrada podem também tornar-se menos relevantes no que respeita aos mercados dinamizados pela inovação e caracterizados por constantes progressos tecnológicos. Nestes mercados, as pressões concorrenciais provêm muitas vezes das ambições inovadoras dos potenciais concorrentes ainda não presentes no mercado. Nesses mercados orientados para a inovação, pode instaurar-se uma concorrência dinâmica ou de mais longo prazo entre empresas que não são necessariamente concorrentes num mercado «estático» existente. A presente recomendação não identifica os mercados para os quais se prevê que os obstáculos à entrada não se mantenham num período previsível. Para avaliar a probabilidade de persistência de obstáculos à entrada no mercado na ausência de regulamentação, é necessário examinar se no sector se têm observado entradas frequentes e bem sucedidas e se as entradas têm sido ou podem ser de futuro suficientemente imediatas e persistentes para limitar o poder de mercado. A relevância dos obstáculos à entrada dependerá, entre outras coisas, da escala mínima efectiva de produção e dos custos não recuperáveis.

(13) Mesmo quando um mercado se caracteriza por fortes obstáculos à entrada, outros factores estruturais presentes nesse mercado poderão jogar a favor de uma situação de concorrência efectiva no horizonte temporal pertinente. A dinâmica do mercado pode, por exemplo, ser causada pelos progressos tecnológicos, ou pela convergência de produtos e mercados, que podem criar pressões concorrenciais entre operadores activos em diferentes mercados de produtos. É o que pode também acontecer nos mercados com um reduzido — mas suficiente — número de empresas que têm estruturas de custos divergentes e respondem a uma procura elástica em função do preço. Pode também haver excesso de capacidade num mercado, que, normalmente, permite que empresas rivais expandam a sua produção muito rapidamente a cada aumento de preços. Nestes mercados, as quotas de mercado podem alterar-se com o tempo e/ou podem registar-se reduções nos preços. Quando a dinâmica do mercado estiver a evoluir rapidamente, haverá que escolher com cuidado o horizonte temporal pertinente, para que seja tomada em conta a evolução pertinente do mercado.

(14) Antes de decidir se um mercado é susceptível de sujeição a regulamentação ex ante, convém também determinar se o direito da concorrência é suficiente para corrigir as deficiências do mercado que resultam do facto de serem cumpridos os dois primeiros critérios. As intervenções do direito da concorrência serão provavelmente insuficientes quando, para corrigir uma deficiência do mercado, tenham de obedecer a uma longa série de requisitos de conformidade ou caso sejam indispensáveis intervenções frequentes e/ou em tempo útil.

(15) A aplicação dos três critérios deverá reduzir o número de mercados do sector das comunicações electrónicas em que são impostas obrigações regulamentares ex ante, contribuindo assim para o objectivo do quadro regulamentar de reduzir progressivamente as regras ex ante específicas do sector à medida que a concorrência nos mercados se desenvolve. Estes critérios deverão ser aplicados cumulativamente, de modo que o não cumprimento de algum deles indica que o mercado em causa não deve ser identificado como susceptível de regulamentação ex ante.

(16) Apenas se devem impor controlos regulamentares aos serviços retalhistas nos casos em que as autoridades reguladoras nacionais considerem que as medidas aplicáveis ao mercado grossista ou as medidas relativas à selecção ou pré-selecção do operador não permitem atingir o objectivo de garantir uma concorrência efectiva e o cumprimento de objectivos de interesse público. Ao intervirem ao nível grossista, inclusivamente com remédios que podem afectar os mercados retalhistas, os Estados do EEE podem garantir que uma parte tão grande quanto possível da cadeia de valor seja aberta aos processos normais da concorrência, para máximo beneficio dos utilizadores finais. A presente recomendação tem, pois, por principal objecto identificar os mercados grossistas cuja regulamentação tem por objectivo corrigir uma falta de concorrência efectiva, que é manifesta nos mercados dos utilizadores finais. Se uma autoridade reguladora nacional demonstrar que as intervenções a nível grossista não produziram frutos, o mercado retalhista relevante poderá ser susceptível de regulamentação ex ante, desde que satisfaça os três critérios atrás mencionados.

(17) Em 17 de Dezembro de 2007, a Comissão Europeia emitiu uma nova Recomendação (2007/879/CE) relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante em conformidade com a directiva-quadro (6).

(18) A nova recomendação da Comissão e as suas considerações contidas na nota explicativa sobre esta recomendação constituem o ponto de partida da revisão da recomendação do Órgão de Fiscalização sobre os mercados relevantes. No seu processo de revisão, o Órgão de Fiscalização adoptou uma abordagem segundo a qual a comparação da evolução do mercado deverá ser efectuada por referência ao EEE e não tendo em conta unicamente a situação do mercado de cada Estado da EFTA.

(19) Tendo em conta a evolução do mercado nos Estados da EFTA, bem como as observações apresentadas na consulta pública e outras informações de que dispõe o Órgão de Fiscalização, afigura-se que o funcionamento dos mercados das comunicações electrónicas nos três Estados da EFTA em geral não parece susceptível de se desviar em maior medida em relação ao funcionamento médio dos mercados da União Europeia ou no conjunto do EEE do que o funcionamento dos respectivos mercados em cada Estado-Membro da UE relativamente a essa média.

(20) O objectivo do Acordo EEE consiste em criar «um Espaço Económico Europeu dinâmico e homogéneo, assente em regras comuns e em condições iguais de concorrência» (7). Tendo em conta este objectivo e as considerações acima enunciadas, o Órgão de Fiscalização adopta, para garantir a aplicação uniforme do quadro regulamentar comum e a segurança jurídica para as partes em questão nos mercados de comunicações electrónicas do EEE, uma recomendação alinhada pela recomendação da Comissão. Nesta recomendação, o número de mercados susceptíveis de regulamentação ex ante foi pois reduzido, tendo passado de 18 para 7.

(21) A diminuição do número de mercados susceptíveis de regulamentação ex ante não indica necessariamente que os mercados suprimidos são efectivamente competitivos em cada um dos Estados da EFTA, nem que se deixa de justificar a adopção de regulamentação ex ante para esses mercados. As observações apresentadas ao Órgão de Fiscalização durante o processo de revisão indicam que, em alguns mercados, se pode justificar a manutenção da regulamentação.

(22) Os mercados enumerados no anexo foram identificados com base nos três critérios cumulativos referidos. Para os mercados não enumerados na presente recomendação, as autoridades reguladoras nacionais deverão aplicar o teste dos três critérios aos mercados em causa. Para os mercados enumerados no anexo da Recomendação n.o194/04/COL de 14 Julho 2004 que não constam do anexo da presente recomendação, as autoridades reguladoras nacionais devem ter poderes para aplicar o teste dos três critérios para determinar se, com base nas circunstâncias nacionais, um mercado continua a ser susceptível de regulamentação ex ante. Para os mercados enumerados na presente recomendação, uma autoridade reguladora nacional pode decidir não efectuar a análise de mercado se entender que o mercado em causa não satisfaz os três critérios. As autoridades reguladoras nacionais podem identificar mercados diferentes dos enumerados na presente recomendação, desde que o façam em conformidade com o disposto no artigo 7.o da directiva-quadro. A não notificação de um projecto de medida que afecta o comércio entre Estados da EFTA, como descrito no considerando 38 da directiva-quadro, pode dar origem a um processo de infracção contra o Estado em questão. Os mercados que não figurem na presente recomendação devem ser definidos com base nos princípios da concorrência enunciados na Comunicação do Órgão de Fiscalização relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência do EEE (8), ser coerentes com as orientações do Órgão de Fiscalização para as análises de mercado e a avaliação do poder de mercado significativo e satisfazer os três critérios acima referidos.

(23) O facto de a presente recomendação identificar os mercados de produtos e serviços que podem justificar uma regulamentação ex ante não significa que a regulamentação seja sempre justificada ou que esses mercados estarão sujeitos à imposição das obrigações regulamentares previstas nas directivas específicas. Nomeadamente, não pode ser imposta regulamentação ou a regulamentação deve ser retirada se existir uma concorrência efectiva nesses mercados na ausência de regulamentação, ou seja, se nenhum operador tiver poder de mercado significativo na acepção do artigo 14.o da directiva-quadro. Nomeadamente, as obrigações regulamentares devem ser adequadas, baseadas na natureza do problema identificado, proporcionadas e justificadas à luz dos objectivos estabelecidos na directiva-quadro, designadamente maximizar os benefícios para os utilizadores, garantir a ausência de distorções ou restrições da concorrência, incentivar o investimento eficaz em infra-estruturas, promover a inovação e encorajar a utilização e a gestão eficientes das radiofrequências e dos recursos de numeração.

(24) A identificação de mercados na presente recomendação não prejudica a eventual definição de mercados em casos específicos nos termos da legislação da concorrência. Além disso, o âmbito da regulamentação ex ante não prejudica o âmbito das actividades que podem ser analisadas a título do direito da concorrência.

(25) A presente recomendação foi sujeita a uma consulta pública e a uma consulta com as autoridades reguladoras nacionais e outras autoridades nacionais nos Estados da EFTA.

(26) A presente recomendação deve ser interpretada à luz da Nota Explicativa da Recomendação 2007/879/CE da Comissão relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto na directiva-quadro. A nota explicativa inclui, nomeadamente, a descrição das tecnologias em evolução nos mercados definidos na Recomendação,

ADOPTOU A PRESENTE RECOMENDAÇÃO:

1. Ao definirem os mercados relevantes adequados às circunstâncias nacionais, em conformidade com o disposto no n.o 3 do artigo 15.o do Acto referido no ponto 5 cl do anexo XI do Acordo EEE, Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas, tal como adaptada ao acordo pelo Protocolo n.o 1 e pelas adaptações sectoriais constantes do anexo XI desse acordo, as autoridades reguladoras nacionais devem analisar os mercados de produtos e serviços identificados no anexo da presente recomendação.

2. Ao identificarem outros mercados que não os enumerados no anexo, as autoridades reguladoras nacionais devem certificar-se de que satisfazem cumulativamente os três critérios seguintes: a) Presença de obstáculos fortes e não transitórios à entrada nesse mercado. Podem ser obstáculos de natureza estrutural, jurídica ou regulamentar; b) Uma estrutura de mercado que não tenda para uma concorrência efectiva no horizonte temporal pertinente. A aplicação deste critério implica que se examine a situação da concorrência por detrás dos obstáculos à entrada; c) A insuficiência do direito da concorrência para, por si só, corrigir adequadamente a ou as deficiências apresentadas pelo mercado em causa.

3. A presente recomendação não prejudica as definições de mercado, os resultados das análises de mercado nem as obrigações regulamentares adoptadas pelas autoridades reguladoras nacionais em conformidade com o disposto no n.o 3 do artigo 15.o e no artigo 16.o do acto referido no ponto 5cl do anexo XI do Acordo EEE, tal como adaptado ao acordo pelo Protocolo n.o 1 e pelas adaptações sectoriais constantes do anexo XI desse acordo (Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas), antes da data de adopção da presente recomendação.

4. Os Estados da EFTA são os destinatários da presente recomendação.

Feito em Bruxelas, em 5 de Novembro de 2008. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Per SANDERUD O Presidente Kurt JAEGER Membro do Colégio

(1) A seguir designado «Acordo EEE».

(2) JO L 108 de 24.4.2002, p. 33. Directiva alterada pelo Regulamento (CE) n.o 717/2007 (JO L 171 de 29.6.2007, p. 32); a seguir designada «directiva-quadro».

(3) Recomendação do Órgão de Fiscalização da EFTA de 14 de Julho de 2004 relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto na Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas, tal como incorporada no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (JO L 113 de 27.4.2006, p. 18, e Suplemento EEE n.o 21 de 27.4.2006, p. 33). Adoptada pela Decisão n.o 194/04/COL.

(4) Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva serviço universal) (JO L 108 de 24.4.2002, p. 51), tal como incorporada no ponto 5cm do anexo XI do Acordo EEE pela Decisão do Comité Misto n.o 11/2004 (JO L 116 de 22.4.2004, p. 60, e Suplemento EEE n.o 20 de 22.4.2004, p. 14).

(5) Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA de 14 de Julho de 2004 relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas referidas no anexo XI do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (JO C 101 de 27.4.2006, p. 1, e Suplemento EEE n.o 21 de 27.4.2006, p. 1).

(6) JO L 344 de 28.12.2007, p. 65.

(7) Quarto considerando do preâmbulo do Acordo EEE.

(8) Decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA n.o 46/98/COL, de 4 de Março de 1998, relativa à adopção de duas comunicações no domínio da concorrência relativas à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência no Espaço Económico Europeu (EEE) e aos acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, JO L 200 de 16.7.1998, p. 46 e Suplemento EEE n.o 28 de 16.7.1998, p. 1.