DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 38/15/COL

de 4 de fevereiro de 2015

que adota uma comunicação: «Orientações relativas à aplicabilidade do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia» [2016/196]

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA,

TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça, nomeadamente o artigo 5.o, n.o 2, alínea b), e o artigo 25.o

Considerando o seguinte:

O Regulamento (UE) n.o 316/2014 da Comissão, de 21 de março de 2014, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia (1) foi incorporado no Acordo EEE no ponto 5 do anexo XIV do Acordo EEE.

A Comissão Europeia publicou uma Comunicação intitulada «Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia» (2).

As orientações da Comissão Europeia são igualmente relevantes para o Espaço Económico Europeu.

A aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE deve ser assegurada em todo o Espaço Económico Europeu.

Em conformidade com o ponto II do título «Geral» no final do anexo XIV do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da EFTA, após consulta da Comissão Europeia, deve adotar atos correspondentes aos adotados pela Comissão Europeia, de modo a manter condições iguais de concorrência.

O Comité Consultivo em matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes e da Comissão Europeia deve ser consultado,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

(1) JO L 93 de 28.3.2014, p. 17, incorporado no Acordo EEE pela Decisão do Comité Misto do EEE n.o 293/2014, de 12 de dezembro de 2014 (ainda não publicada).

(2) JO C 89 de 28.3.2014, p. 3.

ANEXO

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

Orientações relativas à aplicabilidade do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia

A. A presente comunicação obedece ao disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão Europeia («Comissão») publicou uma Comunicação intitulada «Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia» (1). Esse ato não vinculativo estabelece os princípios seguidos pela Comissão para a apreciação dos acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («TFUE»).

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA («Órgão de Fiscalização») considera as orientações da Comissão relevantes para efeitos do EEE. A fim de assegurar a igualdade das condições de concorrência e uma aplicação uniforme das regras da concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu («EEE»), o Órgão de Fiscalização adotou a presente comunicação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. É sua intenção respeitar os princípios e as regras estabelecidos na presente comunicação na aplicação das regras do EEE relevantes aos casos concretos.

D. A comunicação estabelece designadamente os princípios de avaliação de acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 53.o do Acordo EEE e dela constam orientações sobre a sua aplicação.

E. A presente comunicação é aplicável aos casos em que o órgão de fiscalização competente é o Órgão de Fiscalização da EFTA, ao abrigo do artigo 56.o do Acordo EEE.

F. A presente comunicação substitui a anterior comunicação de 2005 do Órgão de Fiscalização sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia (2).

ÍNDICE

1. INTRODUÇÃO

2. PRINCÍPIOS GERAIS

2.1. Artigo 53. o e direitos de propriedade intelectual

2.2. Quadro geral de aplicação do artigo 53. o

2.3. Definição de mercado

2.4. Distinção entre concorrentes e não concorrentes

3. APLICAÇÃO DO RICTT

3.1. Efeitos do RICTT

3.2. Âmbito e duração do RICTT

3.2.1. O conceito de acordos de transferência de tecnologia

3.2.2. O conceito de «transferência»

3.2.3. Acordos entre duas partes

3.2.4. Acordos relativos ao fabrico de produtos contratuais

3.2.5. Duração

3.2.6. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria

3.2.6.1. Regulamentos de isenção por categoria relativos aos acordos de especialização e acordos de investigação e desenvolvimento

3.2.6.2. Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais

3.3. Limiares de quota de mercado da zona de segurança

3.4. Restrições graves da concorrência nos termos do regulamento de isenção por categoria

3.4.1. Princípios gerais

3.4.2. Acordos entre concorrentes

3.4.3. Acordos entre não concorrentes

3.5. Restrições excluídas

3.6. Retirada e não aplicação do regulamento de isenção por categoria

3.6.1. Processo de retirada

3.6.2. Não aplicação do regulamento de isenção por categoria

4. APLICAÇÃO DO ARTIGO 53. o , N. os 1 E 3, FORA DO ÂMBITO DO RICTT

4.1. Quadro geral da análise

4.1.1. Fatores relevantes

4.1.2. Efeitos negativos dos acordos de licenciamento restritivos

4.1.3. Efeitos positivos dos acordos de licenciamento e quadro de análise desses efeitos

4.2. Aplicação do artigo 53. o a diferentes tipos de restrições próprias dos acordos de licenciamento

4.2.1. Obrigações em matéria de royalties

4.2.2. Licenças exclusivas e restrições de vendas

4.2.2.1. Licenças exclusivas e únicas

4.2.2.2. Restrições de vendas

4.2.3. Limitação da produção

4.2.4. Restrições do domínio de utilização

4.2.5. Restrições de utilização cativa

4.2.6. Subordinação e agrupamento

4.2.7. Obrigações de não concorrência

4.3. Acordos de resolução de litígios

4.4. Agrupamentos de tecnologias

4.4.1. Apreciação da constituição e funcionamento dos agrupamentos de tecnologias

4.4.2. Apreciação de restrições individuais em acordos entre o agrupamento e os seus licenciados

1. INTRODUÇÃO

1) As presentes Orientações estabelecem os princípios para a apreciação dos acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 53.o do Acordo EEE («artigo 53.o»). Os acordos de transferência de tecnologia dizem respeito ao licenciamento de direitos de tecnologia, em que o licenciante autoriza o licenciado a explorar os direitos de tecnologia licenciados para a produção de bens ou serviços, tal como definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do ato referido no ponto 5 do Anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (UE) n.o 316/2014 da Comissão, de 21 de março de 2014, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a categorias de acordos de transferência de tecnologia («RICTT») (3).

2) As presentes Orientações dão indicações sobre a aplicação do RICTT, bem como sobre a aplicação do artigo 53.o aos acordos de transferência de tecnologia não abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT. O RICTT e as Orientações não prejudicam uma eventual aplicação paralela do artigo 54.o do Acordo EEE («artigo 54.o») aos acordos de transferência de tecnologia (4).

3) As normas estabelecidas nas presentes Orientações devem ser aplicadas de acordo com as circunstâncias específicas de cada caso, o que exclui uma aplicação mecânica. Cada caso deve ser apreciado com base nas suas particularidades, devendo as presentes Orientações ser aplicadas de forma razoável e flexível. Os exemplos apresentados são apenas ilustrativos e não pretendem ser exaustivos. O Órgão de Fiscalização continuará a analisar o funcionamento do RICTT e as Orientações no âmbito do sistema de aplicação criado pelo Capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal («Protocolo n.o 4») (5), a fim de tomar em consideração a necessidade de eventuais alterações.

4) As presentes Orientações são aplicáveis sem prejuízo da interpretação do artigo 53.o e do RICCT que possa ser eventualmente emitida pelo Tribunal da EFTA, pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Geral.

2. PRINCÍPIOS GERAIS

2.1. Artigo 53.o e direitos de propriedade intelectual

5) O objetivo global do artigo 53.o consiste em salvaguardar a concorrência no mercado para promover o bem-estar dos consumidores e a afetação eficaz dos recursos. O artigo 53.o, n.o 1, proíbe todos os acordos e práticas concertadas entre empresas e todas as decisões de associações de empresas (6) que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre as Partes Contratantes («Estados do EEE») (7) e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência (8). Em derrogação a esta regra, o artigo 53.o, n.o 3, estabelece que a proibição prevista no artigo 53.o, n.o 1, pode ser declarada inaplicável no caso de acordos entre empresas que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico e económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante e que não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos, nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

6) A legislação relativa à propriedade intelectual confere direitos exclusivos aos titulares de patentes, direitos de autor, desenhos e modelos, marcas e outros direitos legalmente protegidos. O titular do direito de propriedade intelectual está habilitado por lei a impedir qualquer utilização não autorizada da sua propriedade intelectual e a explorá-la, por exemplo, licenciando-a a terceiros. Logo que um produto que inclua um direito de propriedade intelectual, com exceção dos direitos de execução (9), tenha sido colocado no mercado no EEE pelo titular ou com a sua autorização, o direito de propriedade intelectual fica esgotado na totalidade do território do EEE, incluindo os Estados da EFTA, no sentido em que o titular não pode continuar a utilizá-lo para controlar a venda do produto (princípio do esgotamento no EEE) (10). O titular do direito, no âmbito da legislação relativa à propriedade intelectual, não pode impedir a venda pelos licenciados ou pelos compradores de tais produtos que incorporam a tecnologia licenciada. O princípio do esgotamento no EEE de um direito é consentâneo com a função essencial dos direitos de propriedade intelectual, que é permitir ao titular do direito impedir outras pessoas de explorarem a sua propriedade intelectual sem o seu consentimento.

7) O facto de a legislação relativa à propriedade intelectual conceder direitos de exploração exclusivos não significa que os direitos de propriedade intelectual sejam excluídos da aplicação do direito da concorrência. O artigo 53.o é, em especial, aplicável aos acordos através dos quais o titular concede licenças a uma outra empresa para esta explorar os seus direitos de propriedade intelectual. (11) Por outro lado, também não significa que exista um conflito intrínseco entre os direitos de propriedade intelectual e as regras do EEE em matéria de concorrência. Com efeito, estes dois corpos legislativos têm o mesmo objetivo fundamental, que é promover o bem-estar dos consumidores e a afetação eficaz dos recursos. A inovação constitui um componente essencial e dinâmico de uma economia de mercado aberta e competitiva. Os direitos de propriedade intelectual favorecem uma concorrência dinâmica, incentivando as empresas a investir no desenvolvimento de produtos e de processos novos ou melhorados. O mesmo sucede com a concorrência, na medida em que pressiona as empresas a inovar. Por esta razão, tanto os direitos de propriedade intelectual como a concorrência são necessários para promover a inovação e garantir que esta é explorada em condições competitivas.

8) Na apreciação dos acordos de licenciamento ao abrigo do artigo 53.o deve ter-se em conta que a criação de direitos de propriedade intelectual implica muitas vezes investimentos substanciais e que se trata frequentemente de uma atividade que envolve riscos. Para não restringir a concorrência dinâmica e manter o incentivo à inovação, o inovador não deve ser indevidamente limitado na exploração dos direitos de propriedade intelectual que vierem a revelar-se com valor. Por estas razões, o inovador deve ter a liberdade de procurar a remuneração adequada para projetos com êxito que se revele suficiente para manter incentivos ao investimento, tomando em consideração os projetos que não tiverem êxito. O licenciamento de direitos de tecnologia pode igualmente requerer que o licenciado realize significativos investimentos irrecuperáveis (ou seja, que após o abandono desse domínio de atividade específico, o investimento não pode ser utilizado pelo licenciado para outras atividades, ou só pode ser vendido com prejuízos significativos) na tecnologia licenciada e nos ativos de produção necessários para a explorar. O artigo 53.o não pode ser aplicado sem tomar em consideração esses investimentos ex ante realizados pelas partes e os riscos a eles associados. O risco com que as partes se confrontam e os investimentos irrecuperáveis que devem ser suportados podem assim levar a que o acordo não seja abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1, ou preencha as condições do artigo 53.o, n.o 3, consoante o caso, durante o período necessário para a rentabilização do investimento.

9) Aquando da apreciação de acordos de licenciamento ao abrigo do artigo 53.o, o atual enquadramento analítico é suficientemente flexível para atender devidamente aos aspetos dinâmicos do licenciamento de direitos de tecnologia. Não se parte do princípio de que os direitos de propriedade intelectual e os acordos de licenciamento enquanto tais geram problemas de concorrência. A maior parte dos acordos de licenciamento não restringe a concorrência e cria antes eficiências pró-concorrenciais. Na realidade, o licenciamento enquanto tal é pró-concorrencial, uma vez que conduz à divulgação de tecnologias e promove a inovação por parte de licenciantes e licenciados. Para além disso, mesmo os acordos de licenciamento que restringem a concorrência podem dar frequentemente origem a ganhos de eficiência pró-concorrenciais, que devem ser apreciados ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, e ponderados face aos efeitos negativos sobre a concorrência (12). A grande maioria dos acordos de licenciamento é, por conseguinte, compatível com o artigo 53.o

2.2. Quadro geral de aplicação do artigo 53.o

10) O artigo 53.o, n.o 1, proíbe os acordos que tenham por objetivo ou efeito restringir a concorrência. O artigo 53.o, n.o 1, é aplicável tanto a restrições da concorrência entre as partes num acordo como a restrições da concorrência entre qualquer uma delas e terceiros.

11) A apreciação que visa apurar se um acordo de licenciamento restringe a concorrência deve ser efetuada em função do contexto real em que a concorrência se exerceria na ausência do acordo e das suas alegadas restrições. (13) Ao proceder a essa apreciação, é necessário tomar em consideração o impacto provável do acordo sobre a concorrência intertecnologia (ou seja, a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes) e sobre a concorrência intratecnologia (ou seja, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia) (14). O artigo 53.o, n.o 1, proíbe restrições da concorrência intertecnologia e da concorrência intratecnologia. É, por conseguinte, necessário apreciar em que medida o acordo afeta, ou pode afetar, estes dois aspetos da concorrência no mercado.

12) As duas questões que se seguem proporcionam um quadro útil para esta apreciação. A primeira questão diz respeito ao impacto do acordo na concorrência intertecnologia, enquanto a segunda se refere ao impacto do acordo na concorrência intratecnologia. Uma vez que tanto a concorrência intertecnologia como a concorrência intratecnologia são suscetíveis de serem simultaneamente afetadas por restrições, pode afigurar-se necessário analisar uma restrição à luz das duas questões apresentadas nas alíneas a) e b) antes de se poder concluir que existe ou não uma restrição da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1: a) O acordo de licenciamento restringe a concorrência real ou potencial que teria existido sem o acordo previsto? Em caso afirmativo, o acordo pode ser abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1. Ao realizar esta apreciação, é necessário tomar em consideração a concorrência entre as partes e a concorrência de terceiros. Por exemplo, quando duas empresas estabelecidas em Estados do EEE diferentes concedem licenças cruzadas de tecnologias concorrentes e se comprometem a não vender produtos nos mercados nacionais da outra empresa, a concorrência (potencial) que existia antes do acordo é restringida. Do mesmo modo, quando um licenciante impõe aos seus licenciados a obrigação de não utilização de tecnologias concorrentes e estas obrigações excluem tecnologias de terceiros, é restringida a concorrência real ou potencial que teria existido na ausência do acordo. b) O acordo de licenciamento restringe a concorrência real ou potencial que teria existido na ausência da ou das restrições contratuais? Em caso afirmativo, o acordo pode ser abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1. Por exemplo, quando um licenciante restringe os seus licenciados, que não eram concorrentes reais ou potenciais antes do acordo, de concorrerem entre eles, é limitada a concorrência (potencial) que poderia ter existido entre os licenciados na ausência das restrições. Tais restrições incluem a fixação vertical de preços e restrições de vendas territoriais ou a clientes entre licenciados. No entanto, certas restrições podem, nalguns casos, não ser abrangidas pelo artigo 53.o, n.o 1, quando a restrição é objetivamente necessária para a existência de um acordo desse tipo ou natureza (15). Esta exclusão do âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, só pode efetuar-se com base em fatores objetivos externos às próprias partes e não com base nas opiniões subjetivas e características das partes. A questão não é saber se as partes, na sua situação específica, não teriam aceite concluir um acordo menos restritivo, mas sim determinar se, num contexto semelhante, dada a natureza do acordo e as características do mercado, não teria sido concluído um acordo menos restritivo entre empresas (16). Não basta alegar que, na ausência da restrição, o fornecedor teria recorrido à integração vertical. A decisão de proceder ou não a uma integração vertical depende de um amplo leque de fatores económicos complexos, alguns deles específicos da empresa em causa.

13) O facto de o artigo 53.o, n.o 1, fazer uma distinção entre os acordos que têm uma restrição da concorrência como objetivo e os acordos que têm uma restrição da concorrência como efeito deve ser tido em conta na aplicação do quadro analítico definido no ponto 12 das presentes Orientações. Um acordo ou restrição contratual só é proibido pelo artigo 53.o, n.o 1, se tiver por objetivo ou efeito restringir a concorrência intertecnologia e/ou a concorrência intratecnologia.

14) As restrições da concorrência por objetivo são as que, pela sua própria natureza, restringem a concorrência. Trata-se de restrições em relação às quais, tendo em conta os objetivos das regras do EEE em matéria de concorrência, é tão elevado o potencial para os efeitos negativos sobre a concorrência que não é necessário demonstrar o impacto no mercado para efeitos da aplicação do artigo 53.o, n.o 1 (17). Além disso, é pouco provável que, no caso das restrições por objetivo, estejam preenchidas as condições enunciadas no 53.o, n.o 3. Vários fatores permitem apreciar se um acordo tem ou não por objetivo uma restrição da concorrência. Estes fatores incluem, em especial, o teor do acordo e os seus objetivos. Pode igualmente ser necessário considerar o contexto em que é ou será aplicado, bem como a conduta e o comportamento efetivos das partes no mercado (18). Por outras palavras, pode afigurar-se necessária uma análise dos factos subjacentes ao acordo e das circunstâncias específicas da sua aplicação antes de se poder concluir se uma determinada restrição constitui uma restrição por objetivo da concorrência. A forma como um acordo é efetivamente aplicado pode revelar uma restrição por objetivo, ainda que o acordo formal não inclua qualquer disposição expressa nesse sentido. A existência de elementos de prova da intenção subjetiva das partes de restringir a concorrência constitui um fator relevante, mas não uma condição necessária. Pode considerar-se que um acordo tem um objeto restritivo da concorrência mesmo que não tenha por único objetivo restringir a concorrência, prosseguindo igualmente outros objetivos legítimos (19). Quanto aos acordos de licenciamento, o Órgão de Fiscalização considera que as restrições abrangidas pela lista de restrições graves (hardcore) da concorrência incluídas no artigo 4.o do RICTT constituem restrições pelo seu próprio objetivo (20).

15) Se um acordo não for restritivo da concorrência em função do seu objetivo, é necessário analisar se tem efeitos restritivos na concorrência. Devem ser tidos em conta simultaneamente os efeitos reais e potenciais (21). Por outras palavras, deve afigurar-se que o acordo tem efeitos anticoncorrenciais. Para que os acordos de licenciamento tenham por efeito a restrição da concorrência, devem afetar a concorrência real ou potencial num grau tal que se possa esperar, com um grau de probabilidade razoável, que produzam efeitos negativos nos preços, na produção, na inovação ou na variedade e na qualidade dos bens e serviços no mercado relevante. Os prováveis efeitos negativos na concorrência devem ser sensíveis (22). Um acordo pode ter efeitos anticoncorrenciais sensíveis quando pelo menos uma das partes tem ou obtém um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite às partes explorarem-no. O poder de mercado é a capacidade de manter preços acima dos níveis competitivos ou de manter a produção, em termos de quantidade e qualidade dos produtos e variedade ou inovação, abaixo de níveis competitivos durante um período de tempo não desprezável (23). O grau de poder de mercado normalmente exigido para concluir pela existência de uma infração nos termos do artigo 53.o, n.o 1, é menor do que o grau de poder de mercado exigido para concluir pela existência de uma posição dominante nos termos do artigo 54.o (24).

16) Para analisar restrições da concorrência por efeito, é normalmente necessário definir o mercado relevante e examinar e apreciar, em especial, a natureza dos produtos e das tecnologias em causa, a posição das partes, dos concorrentes e dos compradores no mercado, a existência de concorrentes potenciais e o nível dos obstáculos à entrada. Contudo, nalguns casos pode ser possível demonstrar diretamente os efeitos anticoncorrenciais através da análise da conduta no mercado das partes num acordo. Pode, por exemplo, ser possível estabelecer que um acordo conduziu a um aumento dos preços.

17) No entanto, os acordos de licenciamento podem também ter um potencial pró-concorrencial significativo, sendo a grande maioria desses acordos, de facto, pró-concorrenciais. Os acordos de licenciamento podem promover a inovação permitindo aos inovadores obter um rendimento que cubra pelo menos parcialmente os seus custos de investigação e desenvolvimento. Os acordos de licenciamento conduzem igualmente à divulgação de tecnologias, que podem criar valor ao reduzir os custos de produção do licenciado ou ao permitir-lhe fabricar produtos novos ou produtos melhorados. Os ganhos de eficiência obtidos a nível do licenciado provêm frequentemente de uma combinação da tecnologia do licenciante e dos ativos e das tecnologias do licenciado. Uma tal integração de ativos e tecnologias complementares pode conduzir a uma configuração custos/produção de outro modo impossível. Por exemplo, a combinação das tecnologias melhoradas pertencentes ao licenciante e dos ativos de produção e de distribuição mais eficientes pertencentes ao licenciado podem permitir a redução dos custos de produção ou conduzir ao fabrico de um produto de maior qualidade. O licenciamento pode igualmente servir o objetivo pró-concorrencial de suprimir obstáculos ao desenvolvimento e exploração da própria tecnologia do licenciado. Em especial em setores com um elevado número de patentes, o licenciamento destina-se frequentemente a permitir a liberdade de conceção, suprimindo o risco de alegações de infração por parte do licenciante. Quando o licenciante concorda em não invocar os seus direitos de propriedade intelectual para impedir a venda dos produtos do licenciado, o acordo suprime um obstáculo à venda do produto do licenciado, promovendo geralmente desta forma a concorrência.

18) Nos casos em que um acordo de licenciamento é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, os efeitos pró-concorrenciais do acordo devem ser ponderados face aos seus efeitos restritivos no contexto do artigo 53.o, n.o 3. Quando estiverem preenchidas todas as quatro condições previstas no artigo 53.o, n.o 3, o acordo de licenciamento restritivo em questão é válido e aplicável, não podendo ser exigida para o efeito qualquer decisão prévia (25). As restrições graves não satisfazem geralmente as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3. Em geral, tais acordos não satisfazem (pelo menos) uma das duas primeiras condições previstas no artigo 53.o, n.o 3. Em geral, não geram quaisquer vantagens económicas objetivas, nem benefícios para os consumidores. Além disso, os acordos deste tipo não satisfazem geralmente a terceira condição, relativa ao caráter indispensável das restrições. Por exemplo, se as partes fixam o preço a que devem ser vendidos os produtos fabricados sob licença, tal facto conduzirá, em princípio, a uma produção inferior e a uma afetação incorreta de recursos, bem como a preços mais elevados para os consumidores. A restrição a nível dos preços também não é indispensável para alcançar as eventuais eficiências resultantes de os dois concorrentes disporem de ambas as tecnologias.

2.3. Definição de mercado

19) A abordagem do Órgão de Fiscalização em matéria de definição do mercado relevante é apresentada na sua Comunicação relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito do EEE da concorrência (26). As presentes Orientações abordam apenas os aspetos da definição de mercado com importância especial no domínio do licenciamento de direitos de tecnologia.

20) A tecnologia é um input integrado quer num produto quer num processo de produção. O licenciamento de direitos de tecnologia pode, por conseguinte, afetar a concorrência tanto a montante, no mercado dos inputs, como a jusante, no mercado da produção propriamente dita. Por exemplo, um acordo entre duas partes que vendem produtos concorrentes a jusante e que se concedem mutuamente licenças cruzadas de direitos de tecnologia relativas ao fabrico desses produtos a montante pode restringir a concorrência no mercado de bens ou serviços relevante a jusante. O licenciamento cruzado (cross licensing) pode igualmente restringir a concorrência no mercado a montante de tecnologias e eventualmente também noutros mercados de inputs a montante. Para apreciar os efeitos de acordos de licenciamento sobre a concorrência, pode, por conseguinte, revelar-se necessário definir os mercados do produto relevantes, bem como os mercados da tecnologia relevantes (27).

21) O mercado do produto relevante envolve produtos contratuais (que incorporam a tecnologia licenciada) e produtos considerados pelos compradores como permutáveis ou substituíveis em relação aos produtos contratuais, devido às características dos produtos, aos seus preços e à utilização pretendida. Os produtos contratuais podem fazer parte de um mercado do produto final e/ou de um mercado do produto intermédio.

22) O mercado da tecnologia relevante inclui os direitos da tecnologia licenciada e seus substitutos, ou seja, outras tecnologias que são consideradas pelos licenciados como permutáveis ou substituíveis em relação aos direitos de tecnologia licenciados, devido às características das tecnologias, às suas royalties e à utilização pretendida. Com base na tecnologia comercializada pelo licenciante, é necessário identificar as outras tecnologias que os licenciados poderão passar a utilizar em resposta a um aumento ligeiro mas permanente dos preços relativos, ou seja, às royalties. Uma outra abordagem consiste em considerar o mercado dos produtos que incorporam os direitos de tecnologia licenciada (ver ponto 25 infra).

23) O termo «mercado relevante» utilizado no artigo 3.o do RICTT e definido no artigo 1.o, n.o l, alínea m), refere-se ao mercado do produto relevante e ao mercado da tecnologia relevante, tanto no que diz respeito ao seu produto como à sua dimensão geográfica.

24) O «mercado geográfico relevante» é definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea l), do RICTT e inclui, a área em que as empresas em causa participam no abastecimento e na procura de produtos ou no licenciamento de tecnologia, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas vizinhas devido ao facto de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas. O mercado geográfico dos mercados de tecnologia relevantes pode ser diferente do mercado geográfico dos mercados do produto relevantes.

25) Após a definição dos mercados relevantes, podem ser atribuídas quotas de mercado às várias fontes de concorrência que nele operam e utilizadas como indicador do poder relativo dos diferentes operadores. No caso dos mercados da tecnologia, uma forma de proceder consiste em calcular as quotas de mercado com base na parte que cada tecnologia detém nas receitas totais constituídas pelas royalties, que representa a parte que essa tecnologia detém no mercado em que as diferentes tecnologias concorrentes são licenciadas. Contudo, isto pode frequentemente ser uma mera forma teórica e não muito prática de proceder, devido à falta de informações claras sobre as royalties. Uma outra abordagem, que é a utilizada para calcular a zona de segurança, tal como explanado no artigo 8.o, alínea d), do RICTT, consiste em calcular as quotas de mercado no mercado da tecnologia com base nas vendas de produtos que incorporam a tecnologia licenciada nos mercados do produto a jusante (ver, para mais pormenores, o ponto 86 e seguintes). Em casos específicos não abrangidos pela zona de segurança definida pelo RICTT, pode revelar-se necessário, quando possível na prática, aplicar as duas abordagens referidas, a fim de apreciar o poder de mercado do licenciante com mais exatidão e ter em conta outros fatores disponíveis que possam fornecer uma indicação correta do poder relativo das tecnologias disponíveis (ver mais elementos nos pontos 157 e 159 e seguintes) (28).

26) Certos acordos de licenciamento podem afetar a concorrência em matéria de inovação. Contudo, quando o Órgão de Fiscalização analisa estes efeitos, limita-se normalmente a examinar o impacto do acordo sobre a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes (29). A concorrência nesses mercados pode ser afetada por acordos que atrasam a introdução de produtos melhorados ou novos que, a prazo, substituirão os produtos existentes. Nesses casos, a inovação constitui uma fonte de concorrência potencial que deve ser tomada em consideração aquando da apreciação do impacto do acordo nos mercados do produto e da tecnologia. Todavia, num número limitado de casos, também pode ser útil e necessário analisar separadamente os efeitos sobre a concorrência em matéria de inovação. É nomeadamente o que acontece quando o acordo afeta a inovação destinada a criar novos produtos e quando é possível determinar muito cedo os polos de investigação e desenvolvimento (30). É então possível determinar se, após o acordo, se manterá um número suficiente de polos de investigação e desenvolvimento competitivos para manter uma concorrência efetiva em matéria de inovação.

2.4. Distinção entre concorrentes e não concorrentes

27) Em geral, os acordos entre concorrentes envolvem mais riscos para a concorrência do que os acordos entre não concorrentes. Contudo, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia (concorrência intratecnologia entre licenciados) constitui um complemento importante para a concorrência entre as empresas que utilizam tecnologias concorrentes (concorrência intertecnologia). A concorrência intratecnologia pode, por exemplo, dar origem a preços mais reduzidos dos produtos que englobam a tecnologia em causa, o que pode não só acarretar vantagens diretas e imediatas para os consumidores desses produtos, como também promover a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes. No contexto do licenciamento, o facto de os licenciados venderem o seu próprio produto deve igualmente ser tido em conta. Não estão a revender um produto fornecido por outra empresa. Por conseguinte, poderá haver uma maior margem para a diferenciação dos produtos e a concorrência entre os licenciados com base na qualidade do que no caso de acordos verticais para a revenda de produtos.

28) A fim de determinar a relação de concorrência entre as partes, é necessário examinar se estas teriam sido concorrentes reais ou potenciais no caso de o acordo não ter existido. Se, sem o acordo, as partes não tivessem sido concorrentes reais ou potenciais em nenhum dos mercados relevantes afetados pelo acordo, considera-se que não são concorrentes.

29) Em princípio, as partes num acordo não são consideradas concorrentes se se encontrarem numa posição de bloqueio unidirecional ou bidirecional. Existe uma posição de bloqueio unidirecional sempre que um direito de tecnologia não puder ser explorado sem infringir outro direito de tecnologia válido ou sempre que uma parte não puder ser ativa, de uma forma comercialmente viável, no mercado relevante sem infringir o direito de tecnologia válido da outra parte. Tal é, por exemplo, o caso quando um direito de tecnologia cobrir um melhoramento de outro direito de tecnologia e o melhoramento não puder ser legalmente utilizado sem uma licença do direito de tecnologia de base. Existe uma posição de bloqueio bidirecional sempre que nenhum dos dois direitos de tecnologia puder ser explorado sem infringir o outro direito de tecnologia válido, ou sempre que nenhuma das partes puder ser ativa, de uma forma comercialmente viável, no mercado relevante sem infringir o direito de tecnologia válido da outra parte e sempre que as partes precisarem, assim, de obter uma licença ou uma dispensa uma da outra. (31) No entanto, na prática, há casos em que não existe certeza quanto ao facto de um determinado direito de tecnologia ser válido e infringido.

30) As partes são concorrentes reais no mercado do produto se, antes do acordo, ambas já forem ativas no mesmo mercado do produto relevante. O facto de ambas as partes já serem ativas no mesmo mercado do produto relevante, sem terem entrado num acordo de licenciamento, é um forte indicador de que as partes não se bloqueiam mutuamente. Num tal cenário, as partes podem ser consideradas concorrentes reais, a não ser, e até que, se prove a existência de uma posição de bloqueio (nomeadamente através de uma sentença transitada em julgado).

31) O licenciado pode ser considerado um concorrente potencial no mercado do produto se, na ausência do acordo, tivesse provavelmente realizado os investimentos suplementares necessários para entrar no mercado relevante em reação a um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços dos produtos. A probabilidade de entrada deve ser apreciada em termos realistas, ou seja, com base nos factos do caso em apreço. A entrada é mais provável se o licenciado possuir ativos que possam ser facilmente utilizados para entrar no mercado sem incorrer em custos irrecuperáveis significativos ou se já tiver desenvolvido planos, ou, de outro modo, começado a investir para entrar no mercado. Tem de haver verdadeiras possibilidades concretas de o licenciado entrar no mercado relevante e concorrer com as empresas estabelecidas (32). Sendo assim, o licenciado não pode ser descrito como um concorrente potencial se a sua entrada num mercado não for uma estratégia economicamente viável (33).

32) No contexto específico dos direitos de propriedade intelectual, um fator adicional para apreciar se as partes são concorrentes potenciais num determinado mercado é a possibilidade de os seus direitos de propriedade intelectual se encontrarem numa posição de bloqueio, ou seja, de o licenciado não poder entrar no mercado respetivo sem infringir os direitos de propriedade intelectual da outra parte.

33) Na ausência de certeza sob a forma de uma decisão judicial definitiva de que existe uma posição de bloqueio e, por conseguinte, de certeza relativamente a este ponto, as partes, ao abordar a questão de saber se são concorrentes potenciais, terão de se basear em todos os elementos de prova disponíveis na altura, nomeadamente a possibilidade de os direitos de propriedade intelectual serem infringidos e se existirem, num caso específico, possibilidades reais de contornar os direitos de propriedade intelectual existentes. Investimentos significativos já efetuados ou planos avançados para entrar num determinado mercado podem apoiar o ponto de vista de que as partes são, pelo menos, concorrentes potenciais, mesmo que não possa ser excluída uma posição de bloqueio. Podem ser necessários elementos de prova especialmente convincentes da existência de uma posição de bloqueio, quando as partes tiverem um interesse comum em alegar a existência de uma posição de bloqueio, a fim de serem consideradas não concorrentes, por exemplo, quando a alegada posição de bloqueio disser respeito a tecnologias que são tecnologias substituíveis (ver ponto 22) ou se houver um significativo incentivo financeiro do licenciante em relação ao licenciado.

34) Para constituir uma pressão competitiva realista, a entrada deve poder ocorrer num curto lapso de tempo (34). Normalmente, afigura-se apropriado um período de um ou dois anos. Contudo, em casos específicos, podem ser tomados em consideração prazos mais longos. O prazo necessário às empresas já presentes no mercado para ajustarem as suas capacidades pode ser utilizado como referência para determinar este período. As partes podem, por exemplo, ser consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto quando o licenciado produz com base na sua própria tecnologia num mercado geográfico e começa a produzir num outro mercado geográfico com base numa tecnologia licenciada concorrente. Nessas circunstâncias, é provável que o licenciado tivesse podido entrar no segundo mercado geográfico com base na sua própria tecnologia, a menos que tal entrada seja impedida por fatores objetivos, nomeadamente a existência de direitos de propriedade intelectual de bloqueio.

35) As partes são concorrentes reais no mercado da tecnologia se ambas já estiverem a licenciar direitos de tecnologia substituíveis ou se o licenciado já estiver a licenciar os seus direitos de tecnologia e o licenciante entrar no mercado da tecnologia através da concessão ao licenciado de uma licença para direitos de tecnologia concorrentes.

36) Considera-se que as partes são concorrentes potenciais no mercado da tecnologia se possuírem tecnologias substituíveis próprias e se o licenciado não licenciar a sua própria tecnologia, desde que seja suscetível de o fazer no caso de um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços da tecnologia em causa. No caso dos mercados da tecnologia, é geralmente mais difícil apreciar se as partes são concorrentes potenciais. É por esta razão que, para efeitos de aplicação do RICTT, a concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tida em conta (ver ponto 83) e as partes são tratadas como não concorrentes.

37) Em certos casos, pode igualmente ser possível concluir que, embora o licenciante e o licenciado fabriquem produtos concorrentes, não são concorrentes no mercado do produto e no mercado da tecnologia relevantes, uma vez que a tecnologia licenciada constitui uma inovação de tal forma radical que a tecnologia do licenciado se tornou obsoleta ou não concorrencial. Nesses casos, a tecnologia do licenciante ou cria um novo mercado ou exclui a tecnologia do licenciado do mercado existente. Todavia, é frequentemente impossível determinar esse facto aquando da celebração do acordo. Normalmente, é só quando a tecnologia ou os produtos que a incorporam estão disponíveis junto dos consumidores há já um certo tempo que se afigura evidente que a antiga tecnologia se tornou obsoleta ou não competitiva. Por exemplo, quando a tecnologia CD foi desenvolvida e os leitores e os discos foram colocados no mercado, não era evidente que esta nova tecnologia viesse a substituir a tecnologia dos LP. Essa situação só se tornou evidente anos mais tarde. Por conseguinte, as partes serão consideradas concorrentes se, no momento da conclusão do acordo, não for evidente que a tecnologia do licenciado é obsoleta ou não competitiva. No entanto, uma vez que tanto o artigo 53.o, n.o 1, como o artigo 53.o, n.o 3, devem ser aplicados à luz do contexto real em que o acordo é celebrado, a apreciação é sensível a eventuais alterações significativas da situação de facto. A caracterização da relação entre as partes poderá, por conseguinte, ser alterada para uma relação de não concorrentes se, mais tarde, a tecnologia do licenciado se tornar obsoleta ou não concorrencial no mercado.

38) Em alguns casos, as partes podem tornar-se concorrentes posteriormente à celebração do acordo devido ao facto de o licenciado desenvolver ou adquirir e começar a explorar uma tecnologia concorrente. Nesses casos, deve ser tido em conta o facto de as partes não serem concorrentes no momento da celebração do acordo e de o acordo ter sido celebrado nesse contexto. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização centrar-se-á principalmente no impacto do acordo sobre a capacidade de o licenciado explorar a sua própria tecnologia (concorrente). Em especial, a lista de restrições graves aplicável a acordos entre concorrentes não será aplicada a esses acordos, a menos que o acordo seja posteriormente alterado em qualquer aspeto material, depois de as partes se terem tornado concorrentes (ver artigo 4.o, n.o 3, do RICTT).

39) As empresas parte num acordo podem igualmente tornar-se concorrentes após a celebração do mesmo nos casos em que o licenciado já desenvolvia atividades no mercado relevante em que o produto contratual é vendido antes da licença e em que o licenciante entra posteriormente no mercado relevante, quer com base nos direitos de tecnologia licenciados quer com base numa nova tecnologia. Neste caso, a lista de restrições graves relevantes para acordos entre não concorrentes também continuará a ser aplicada ao acordo, a não ser que este seja posteriormente alterado em qualquer aspeto substancial (ver artigo 4.o, n.o 3, do RICTT). Uma alteração substancial inclui a celebração de um novo acordo de transferência de tecnologia entre as partes no que respeita aos direitos de tecnologia concorrentes que possam ser utilizados para o fabrico de produtos concorrentes dos produtos contratuais.

3. APLICAÇÃO DO RICTT

3.1. Efeitos do RICTT

40) As categorias de acordos de transferência de tecnologia que satisfaçam as condições enunciadas no RICTT estão isentas da proibição prevista no artigo 53.o, n.o 1. Os acordos que beneficiam da isenção por categoria são legalmente válidos e aplicáveis. Tais acordos só podem ser proibidos no futuro e apenas mediante a retirada da isenção por categoria pelo Órgão de Fiscalização e pelas autoridades da concorrência dos Estados da EFTA. Os acordos que beneficiam de uma isenção por categoria não podem ser proibidos a título do artigo 53.o por tribunais nacionais no âmbito de litígios entre particulares.

41) A isenção por categoria de acordos de transferência de tecnologia baseia-se no pressuposto de que tais acordos — na medida em que sejam abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1 — satisfazem as quatro condições previstas no artigo 53.o, n.o 3. Presume-se, por conseguinte, que esses acordos permitem realizar ganhos de eficiência, que as restrições que incluem são indispensáveis para a obtenção desses ganhos de eficiência, que os consumidores nos mercados afetados receberão uma parte equitativa desses ganhos de eficiência e que os acordos não conferirão às empresas em causa a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos produtos em causa. Os limiares de quota de mercado (artigo 3.o), a lista das restrições graves (artigo 4.o), bem como as restrições excluídas (artigo 5.o) estabelecidos no RICTT têm por objetivo garantir que apenas os acordos restritivos relativamente aos quais se pode razoavelmente presumir que satisfazem as quatro condições previstas no artigo 53.o, n.o 3, beneficiam da isenção por categoria.

42) Tal como estabelecido na secção 4 das presentes Orientações, muitos acordos de licenciamento não são abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, quer porque não restringem a concorrência, quer porque a restrição da concorrência não é sensível (35). Na medida em que tais acordos seriam de qualquer forma abrangidos pelo âmbito do RICTT, não há necessidade de determinar se são abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1 (36).

43) Fora do âmbito da isenção por categoria, é importante analisar se, no caso individual, o acordo é abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1, e, em caso afirmativo, se são satisfeitas as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3. Não se parte do princípio de que os acordos de transferência de tecnologia fora do âmbito da isenção por categoria são abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, ou não satisfazem as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3. Em especial, o simples facto de as quotas de mercado das partes ultrapassarem os limiares de quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o do RICTT não constitui uma base suficiente para concluir que o acordo é abrangido pelo âmbito do artigo 53.o, n.o 1. É necessária uma apreciação individual dos efeitos prováveis do acordo. Só quando os acordos incluem restrições graves da concorrência é que se pode normalmente presumir que são proibidos pelo artigo 53.o

3.2. Âmbito e duração do RICTT

3.2.1. O conceito de acordos de transferência de tecnologia

44) O RICTT e as presentes Orientações abrangem os acordos de transferência de tecnologia. Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 1, alínea b), do RICTT, o conceito de «direitos de tecnologia» abrange o saber-fazer, bem como as patentes, os modelos de utilidade, os direitos sobre desenhos e modelos, as topografias de produtos semicondutores, os certificados de proteção suplementar para medicamentos ou outros produtos relativamente aos quais tais certificados de proteção suplementar podem ser obtidos, os certificados de obtentor vegetal e os direitos de autor relativos a programas informáticos ou uma combinação dos mesmos, bem como os pedidos desses direitos e do seu registo. Os direitos de tecnologia licenciados devem permitir ao licenciado fabricar os produtos contratuais, com ou sem outro input. O RICTT aplica-se apenas nos Estados do EEE em que o licenciante é titular de direitos de tecnologia relevantes. De outro modo, não existem direitos de tecnologia a transferir na aceção do RICTT.

45) O saber-fazer é definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea i), do RICTT como um conjunto de informações práticas, decorrentes da experiência e de ensaios, que são secretas, substanciais e identificadas: a) «Secretas» significa que o saber-fazer geralmente não é conhecido nem de fácil acesso; b) «Substanciais» significa que o saber-fazer inclui informações importantes e úteis para o fabrico dos produtos abrangidos pelo acordo de licenciamento ou para a aplicação do processo abrangido por esse acordo. Por outras palavras, a informação deve contribuir de forma significativa para facilitar o fabrico dos produtos contratuais. Em casos em que o saber-fazer licenciado diz respeito a um produto e não a um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil para o fabrico do produto contratual. Esta condição não é satisfeita quando o produto contratual pode ser fabricado com base em tecnologias livremente disponíveis. Contudo, a condição não exige que o produto contratual tenha um valor superior aos produtos fabricados com tecnologias livremente disponíveis. No caso de tecnologias que incidem sobre um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil, na medida em que, no momento da celebração do acordo, se pode razoavelmente esperar que seja capaz de melhorar significativamente a posição concorrencial do licenciado, por exemplo, ao reduzir os seus custos de produção; c) «Identificadas» significa que é possível verificar que o saber-fazer licenciado preenche os critérios de caráter secreto e substancial. Esta condição é preenchida quando o saber-fazer licenciado é descrito em manuais ou noutros suportes escritos. Todavia, em alguns casos tal pode não ser razoavelmente possível. O saber-fazer licenciado pode consistir em conhecimentos práticos de que os trabalhadores do licenciante dispõem. Por exemplo, os trabalhadores do licenciante podem dispor de conhecimentos secretos e substanciais sobre um determinado processo de fabrico, que são transmitidos ao licenciado através de formação dos seus trabalhadores. Nesses casos, basta descrever no acordo a natureza geral do saber-fazer e enumerar os trabalhadores que estarão ou estiveram implicados na sua transmissão ao licenciado.

46) As disposições previstas em acordos de transferência de tecnologia relativas à compra de produtos pelo licenciado só são abrangidos pelo RICTT se, e na medida em que, essas disposições estiverem diretamente relacionadas com o fabrico ou venda dos produtos contratuais. Por conseguinte, o RICTT não é aplicável às partes de um acordo de transferência de tecnologia que digam respeito a um input e/ou equipamentos utilizados para outros fins que não o fabrico dos produtos contratuais. Por exemplo, quando o leite for vendido juntamente com o licenciamento da tecnologia para fabricar queijo, só o leite utilizado no fabrico de queijo com a tecnologia licenciada é abrangido pelo RICTT.

47) As disposições previstas em acordos de transferência de tecnologia relativas ao licenciamento de outros tipos de propriedade intelectual, tais como marcas e direitos de autor, que não direitos de autor relativos a programas informáticos (no que respeita aos direitos de autor relativos a programas informáticos, ver pontos 44 e 62), só são abrangidos pelo RICTT se, e na medida em que, essas disposições estiverem diretamente relacionadas com o fabrico ou venda dos produtos contratuais. Esta condição garante que as disposições que abrangem outros tipos de direitos de propriedade intelectual beneficiam da isenção por categoria se esses outros direitos de propriedade intelectual permitirem ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada. Por exemplo, se o licenciante autorizar um licenciado a utilizar a sua marca nos produtos que incorporam a tecnologia licenciada, essa licença de marca pode permitir ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada, uma vez que os consumidores farão diretamente a associação entre o produto e as características que lhe são conferidas pelos direitos de tecnologia licenciados. A obrigação de o licenciado utilizar a marca do licenciante pode igualmente promover a divulgação da tecnologia, permitindo ao licenciante identificar-se como sendo a fonte da tecnologia subjacente. O RICTT abrange os acordos de transferência de tecnologia neste cenário, mesmo quando o interesse principal das partes residir na exploração da marca e não da tecnologia (37).

48) O RICTT não abrange o licenciamento de direitos de autor, à exceção dos direitos de autor relativos a programas informáticos (exceto para a situação descrita no ponto 47). O Órgão de Fiscalização irá, no entanto, aplicar, como regra geral, os princípios definidos no RICTT e nas presentes Orientações ao apreciar o licenciamento de direitos de autor relativos ao fabrico de produtos contratuais ao abrigo do artigo 53.o.

49) Considera-se, por outro lado, que o licenciamento de direitos de execução pública e direitos de locação protegidos por direitos de autor, como para os filmes ou música, coloca problemas específicos, podendo não ser oportuno apreciar este tipo de licenciamento com base nos princípios enunciados nas presentes Orientações. Para efeitos da aplicação do artigo 53.o, é necessário ter em conta a especificidade da obra e a forma como é explorada (38). O Órgão de Fiscalização não aplicará, por conseguinte, o RICTT nem as presentes Orientações por analogia ao licenciamento desses outros direitos.

50) O Órgão de Fiscalização não alargará também os princípios enunciados no RICTT e nas presentes Orientações ao licenciamento de marcas (exceto no que respeita à situação referida no ponto 47). O licenciamento de marcas ocorre frequentemente no contexto da distribuição e revenda de bens e serviços e assemelha-se geralmente mais aos acordos de distribuição do que aos acordos de licenciamento de tecnologia. Quando uma licença de marca está diretamente associada à utilização, venda ou revenda de bens e serviços e não constitui o objeto principal do acordo, o acordo de licenciamento é abrangido pelo ato referido no ponto 2 do anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas («Regulamento de isenção por categoria vertical») (39).

3.2.2. O conceito de «transferência»

51) O conceito de «transferência» implica que a tecnologia deve passar de uma empresa para outra. Tais transferências assumem normalmente a forma de um licenciamento em que o licenciante concede ao licenciado o direito de utilizar os seus direitos de tecnologia mediante o pagamento de royalties.

52) Tal como estabelecido no artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do RICTT, as cessões em que parte do risco associado à exploração dos direitos de tecnologia permanece com o cedente são também consideradas como acordos de transferência de tecnologia. Em especial, tal é o caso quando a soma a pagar tendo em conta a cessão depende do volume de negócios obtido pelo cessionário no que respeita aos produtos fabricados com a tecnologia cedida, da quantidade fabricada desses produtos ou do número de operações realizadas com a tecnologia em causa.

53) Um acordo em que o licenciante se compromete a não exercer os seus direitos de tecnologia contra o licenciado pode também ser encarado como uma transferência de direitos de tecnologia. Na realidade, a essência de uma licença de patente pura é o direito de operar dentro do âmbito do direito exclusivo da patente. Daí resulta que o RICTT também abrange os denominados acordos de não reivindicação e de resolução de litígios, através dos quais o licenciante autoriza o licenciado a produzir no âmbito da patente (40).

3.2.3. Acordos entre duas partes

54) Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do RICTT, o regulamento abrange apenas os acordos de transferência de tecnologia «entre duas empresas». Os acordos de transferência de tecnologia concluídos entre mais de duas empresas não são abrangidos pelo RICTT. O fator decisivo para distinguir os acordos entre duas empresas e os acordos multilaterais reside no facto de o acordo em questão ter sido concluído por mais de duas empresas.

55) Os acordos concluídos entre duas empresas são abrangidos pelo âmbito do RICTT, mesmo que o acordo inclua disposições aplicáveis a vários níveis da cadeia comercial. Assim, o RICTT é aplicável a um acordo de licenciamento respeitante não apenas à fase de produção mas também de distribuição que especifique as obrigações que o licenciado deve ou pode impor aos revendedores dos produtos fabricados ao abrigo da licença (41).

56) Os acordos que criam agrupamentos de tecnologias e que licenciam a partir de agrupamentos de tecnologias são geralmente acordos multilaterais, pelo que não são abrangidos pelo RICTT (42). A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais partes acordam em reunir as suas tecnologias e licenciá-las num pacote. A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em conceder licenças a terceiros e autorizá-los a concederem eles próprios licenças relativamente ao pacote tecnológico.

57) Os acordos de licenciamento concluídos entre mais de duas empresas suscitam frequentemente as mesmas questões que os acordos de licenciamento da mesma natureza concluídos entre duas empresas. Na sua apreciação individual de acordos de licenciamento que são da mesma natureza que os abrangidos pela isenção por categoria, mas que são concluídos entre mais de duas empresas, o Órgão de Fiscalização aplicará por analogia os princípios estabelecidos no RICTT. No entanto, os agrupamentos de tecnologias e o licenciamento a partir de agrupamentos de tecnologias são tratados especificamente na secção 4.4.

3.2.4. Acordos relativos ao fabrico de produtos contratuais

58) O artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do RICTT estabelece que, para que os acordos de licenciamento sejam abrangidos pelo mesmo, devem ser celebrados com vista ao «fabrico de produtos contratuais», ou seja, produtos que incorporam ou que são fabricados com os direitos da tecnologia licenciada. A licença deve autorizar o licenciado e/ou os seus subcontratantes a explorar a tecnologia licenciada para o fabrico de bens ou serviços (ver também considerando 7 no preâmbulo do RICTT).

59) Sempre que o objetivo do acordo não for o fabrico de produtos contratuais, mas, por exemplo, apenas bloquear o desenvolvimento de uma tecnologia concorrente, o acordo de licenciamento não é abrangido pelo RICTT e as presentes Orientações podem também não ser adequadas para a apreciação do acordo. Mais genericamente, se as partes não explorarem os direitos da tecnologia licenciada, não se verifica qualquer atividade de promoção da eficiência, pelo que não há qualquer razão para a isenção por categoria. Contudo, a exploração não necessita de assumir a forma de uma integração de ativos. Também se verifica exploração quando a licença cria liberdade de conceção para o licenciado, permitindo-lhe explorar a sua própria tecnologia sem se ver confrontado com o risco de alegações de infração por parte do licenciante. No caso de um licenciamento entre concorrentes, o facto de as partes não explorarem a tecnologia licenciada pode indicar que o acordo constitui um cartel disfarçado. Por estas razões, o Órgão de Fiscalização examinará muito cuidadosamente os casos de não exploração.

60) O RICTT é aplicável aos acordos de licenciamento relativos ao fabrico de produtos contratuais pelo licenciado e/ou os seus subcontratantes. Por conseguinte, o RICTT não é aplicável aos acordos de transferência de tecnologia (ou às partes desses acordos) que permitem o sublicenciamento. Todavia, o Órgão de Fiscalização aplicará, por analogia, os princípios estabelecidos no RICTT e nas presentes Orientações a tais «acordos-quadro de licenciamento» entre o licenciante e o licenciado (ou seja, um acordo em que o licenciante autoriza o licenciado a sublicenciar a tecnologia). Os acordos entre o licenciado e os sublicenciados relativos ao fabrico de produtos contratuais são abrangidos pelo RICTT.

61) A expressão «produtos contratuais» inclui os bens e serviços fabricados com os direitos de tecnologia licenciada. É o que sucede tanto nos casos em que a tecnologia licenciada é utilizada no processo de fabrico como nos casos em que é integrada no próprio produto. Nas presentes Orientações, a expressão «produtos que incorporam a tecnologia licenciada» abrange os dois casos. O RICTT é aplicável a todos os casos em que os direitos da tecnologia são licenciados com o objetivo de produzir bens e serviços. O quadro do RICTT e as presentes Orientações baseiam-se na premissa de que existe uma relação direta entre os direitos da tecnologia licenciada e um produto contratual. Nos casos em que não existe essa relação, ou seja, quando o objeto do acordo não é permitir o fabrico de um produto contratual, o quadro analítico do RICTT e as presentes Orientações podem não ser apropriados.

62) O licenciamento de direitos de autor relativos a programas informáticos para efeitos da mera reprodução e distribuição de obras protegidas, ou seja, a produção de cópias destinadas a serem revendidas, não é considerada «produção» na aceção do RICTT e, por conseguinte, não é abrangida pelo RICTT nem pelas presentes Orientações. Tal reprodução para distribuição é, pelo contrário, coberta por analogia pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais (43) e pelas Orientações relativas às restrições verticais (44). Existe reprodução para distribuição quando é concedida uma licença para reproduzir o programa informático num suporte, independentemente dos meios técnicos através dos quais é feita essa distribuição. Por exemplo, nem o RICTT nem as presentes Orientações abrangem o licenciamento de direitos de autor relativos a programas informáticos quando seja entregue ao licenciado uma cópia matriz do programa informático para reprodução e venda do programa informático a utilizadores finais. Também não abrangem o licenciamento de direitos de autor relativos a programas informáticos e a distribuição de programas informáticos através de licenças «shrink wrap», ou seja, um conjunto de condições incluídas na embalagem exterior da cópia física que se presume que o utilizador final aceita aquando da abertura da embalagem, ou o licenciamento de direitos de autor relativos a programas informáticos e a distribuição de programas informáticos através de descarregamento em linha.

63) No entanto, quando o programa informático licenciado for incorporado pelo licenciado no produto contratual, tal não é considerado como mera reprodução, mas sim como produção. Por exemplo, o RICTT e as presentes Orientações abrangem o licenciamento dos direitos de autor relativos a programas informáticos se o licenciado tiver o direito de reproduzir o programa informático incorporando-o num dispositivo com o qual o programa informático interaja.

64) O RICTT abrange a «subcontratação», através da qual o licenciante licencia os direitos da tecnologia ao licenciado, que se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o licenciante com base nessa tecnologia. A subcontratação pode igualmente incluir o fornecimento, por parte do licenciante, de equipamentos a utilizar para a produção dos bens e serviços abrangidos pelo acordo. Para que este último tipo de subcontratação seja abrangido pelo RICTT, como parte de um acordo de transferência de tecnologia, o equipamento fornecido deve estar diretamente relacionado com o fabrico dos produtos contratuais. A subcontratação é igualmente abrangida pela Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa ã apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (45). Em conformidade com a referida comunicação, que continua a ser aplicável, os acordos de subcontratação, por força dos quais o subcontratante se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o contratante, não são em geral abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1. Os acordos de subcontratação através dos quais o contratante determina o preço de transferência do produto contratual intermédio entre subcontratantes numa cadeia de valor de subcontratação, regra geral, também não são abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, desde que os produtos contratuais sejam produzidos exclusivamente para o contratante. Contudo, outras restrições impostas ao subcontratante, como a obrigação de não realizar ou explorar a sua própria investigação e o seu próprio desenvolvimento, podem ser abrangidas pelo artigo 53.o (46).

65) O RICTT é igualmente aplicável a acordos através dos quais o licenciado deve realizar trabalhos de desenvolvimento antes de obter um produto ou um processo pronto para exploração comercial, desde que tenha sido identificado um produto contratual. Mesmo que sejam necessários esses trabalhos e investimento suplementares, o objeto do acordo consiste no fabrico de um produto contratual identificado, ou seja, produtos que são fabricados com os direitos de tecnologia licenciados.

66) O RICTT e as presentes Orientações não abrangem acordos em que os direitos de tecnologia são licenciados para permitir ao licenciado continuar a realizar investigação e desenvolvimento em vários domínios, nomeadamente continuar o desenvolvimento de um produto resultante dessa investigação e desenvolvimento (47). Por exemplo, o RICTT e as Orientações não abrangem o licenciamento de um instrumento de investigação tecnológica utilizado na realização de atividades de investigação suplementares. Também não abrangem a subcontratação de investigação e desenvolvimento, através da qual o licenciado se compromete a realizar trabalhos de investigação e desenvolvimento no domínio abrangido pela tecnologia licenciada e a devolver o pacote tecnológico melhorado ao licenciante (48). O principal objeto de tais acordos é o fornecimento de serviços de investigação e desenvolvimento destinados a melhorar a tecnologia, por oposição à produção de bens e serviços com base na tecnologia licenciada.

3.2.5. Duração

67) Sob reserva do período de vigência do RICTT, que expira em 30 de abril de 2026, a isenção por categoria será aplicável enquanto o direito de propriedade licenciado não tiver chegado ao seu termo, cessado ou sido declarado nulo. No caso do saber-fazer, a isenção por categoria aplica-se enquanto ele permanecer secreto, salvo se for divulgado publicamente em resultado de uma ação do licenciado, caso em que a isenção é aplicável durante o período de vigência do acordo (ver artigo 2.o do RICTT).

68) A isenção por categoria é aplicável a cada direito de tecnologia licenciado abrangido pelo acordo e deixa de ser aplicável na data de cessação, nulidade ou entrada no domínio público do último direito da tecnologia na aceção do RICTT.

3.2.6. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria

69) O RICTT abrange os acordos entre duas empresas relativos ao licenciamento dos direitos de tecnologia tendo em vista o fabrico de produtos contratuais. Contudo, os direitos de tecnologia podem constituir igualmente um elemento de outros tipos de acordos. Além disso, os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são seguidamente vendidos no mercado. Assim, é necessário examinar as relações entre o RICTT e o ato referido no ponto 6 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (UE) n.o 1218/2010 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de especialização («Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de especialização»)] (49), o ato referido no ponto 7 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (UE) n.o 1217/2010 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos no domínio da investigação e desenvolvimento («Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento»)] (50) e o Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais (51).

3.2.6.1. Regulamentos de isenção por categoria relativos aos acordos de especialização e acordos de investigação e desenvolvimento

70) O RICTT não é aplicável ao licenciamento no contexto dos acordos de especialização abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de especialização nem ao licenciamento no contexto de acordos de investigação e de desenvolvimento abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento (ver considerando 7 e artigo 9.o do RICTT).

71) Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de especialização, esse regulamento abrange, nomeadamente, os acordos de produção conjunta ao abrigo dos quais duas ou mais partes acordam em fabricar determinados produtos conjuntamente. O regulamento é igualmente aplicável às disposições relativas à cessão ou à utilização de direitos de propriedade intelectual, desde que estes não constituam o objeto principal do acordo, mas estejam diretamente associados e sejam necessários à sua aplicação.

72) Quando empresas criam uma empresa comum de produção e concedem a esta empresa uma licença para a exploração de uma tecnologia utilizada na produção dos produtos fabricados pela empresa comum, este tipo de licença é abrangido pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de especialização e não pelo RICTT. Por esta razão, o licenciamento no âmbito de uma empresa comum de produção é normalmente analisado ao abrigo do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de especialização. Contudo, quando a empresa comum procede ao licenciamento da tecnologia a terceiros, a atividade não está associada ao fabrico de produtos pela empresa comum, não sendo por conseguinte abrangida por este regulamento. Tais acordos de licenciamento que permitem reunir as tecnologias das partes constituem agrupamentos de tecnologias e são abordados na secção 4.4 das presentes Orientações.

73) O Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento abrange os acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em desenvolver em comum atividades de investigação e desenvolvimento e em explorar em comum os respetivos resultados. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, alínea m), desse regulamento, a investigação e o desenvolvimento ou a exploração dos resultados são efetuados em comum, quando as tarefas a eles relativas são executadas por uma equipa, uma organização ou uma empresa comuns, confiadas em comum a um terceiro ou repartidas entre as partes em função de uma especialização na investigação, desenvolvimento, produção ou distribuição, incluindo o licenciamento. O regulamento em apreço também abrange acordos de investigação e desenvolvimento contra remuneração, através dos quais duas ou mais empresas estabelecem que a investigação e o desenvolvimento foram efetuados por uma parte e financiadas por uma outra parte, com ou sem exploração em conjunto dos respetivos resultados (ver artigo 1.o, n.o 1, alínea a), subalínea vi), do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento).

74) Daqui resulta que o Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento abrange a concessão de licenças entre as partes e pelas partes a uma entidade comum no âmbito de um acordo de investigação e desenvolvimento. Este tipo de licenciamento está sujeito apenas ao Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento e não ao RICTT. No âmbito de tais acordos, as partes podem igualmente determinar as condições para o licenciamento a terceiros dos resultados dos acordos de investigação e desenvolvimento. Contudo, como os terceiros licenciados não são parte no acordo de investigação e desenvolvimento, o acordo de licenciamento individual celebrado com terceiros não é abrangido pelo Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento. Esse acordo de licenciamento é abrangido pela isenção por categoria no RICTT se as condições do mesmo forem preenchidas.

3.2.6.2. Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais

75) O Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais abrange os acordos celebrados entre duas ou mais empresas, cada uma das quais opera, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição e que dizem respeito às condições em que as partes podem comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços. Abrange, por conseguinte, os acordos de fornecimento e distribuição (52).

76) Uma vez que o RICTT só abrange os acordos celebrados entre duas partes e sendo o licenciado, que vende produtos que incluam a tecnologia licenciada, um fornecedor para efeitos da aplicação do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais, esses dois regulamentos de isenção por categoria estão estreitamente associados. Os acordos celebrados entre um licenciante e um licenciado estão sujeitos ao RICTT, enquanto os acordos celebrados entre um licenciado e os compradores dos produtos contratuais estão sujeitos ao Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais. (53)

77) O RICTT isenta também os acordos entre o licenciante e o licenciado quando impõem obrigações ao licenciado quanto à forma como deve vender os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. O licenciado pode nomeadamente ser obrigado a criar um determinado tipo de sistema de distribuição, por exemplo uma distribuição exclusiva ou seletiva. Todavia, os acordos de distribuição celebrados para a aplicação deste tipo de obrigação devem, para serem abrangidos por uma isenção por categoria, estar em conformidade com o Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais. Assim, o licenciante pode obrigar o licenciado a criar um sistema baseado na distribuição exclusiva, em conformidade com regras precisas. Contudo, nos termos do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais, os distribuidores devem, em geral, poder efetuar vendas passivas nos territórios de outros distribuidores exclusivos do licenciado.

78) Além disso, em conformidade com o Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais, os distribuidores devem, em princípio, dispor da liberdade de vender, tanto ativa como passivamente, nos territórios abrangidos pelos sistemas de distribuição de outros fornecedores, ou seja, outros licenciados que produzam os seus próprios produtos com base nos direitos de tecnologia licenciados. Tal acontece porque, para efeitos da aplicação do Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais, cada licenciado constitui um fornecedor distinto. Todavia, os motivos subjacentes à concessão da isenção por categoria de restrições de vendas ativas num sistema de distribuição do fornecedor previstos nesse regulamento podem igualmente ser válidos quando os produtos que incluem a tecnologia licenciada são vendidos por diferentes licenciados sob uma marca comum pertencente ao licenciante. Quando esses produtos são vendidos sob uma marca comum, pode ser desejável, pelas mesmas razões de eficiência, aplicar os mesmos tipos de restrições entre os sistemas de distribuição dos licenciados que no caso de um sistema de distribuição vertical único. Em tais casos, é pouco provável que o Órgão de Fiscalização da EFTA conteste eventuais restrições, quando as condições enunciadas no Regulamento de isenção por categoria vertical relativo aos acordos verticais. Para que exista uma identidade de marca comum, os produtos devem ser vendidos e comercializados sob uma marca comum, que é predominante no que respeita às noções de qualidade e outras informações pertinentes para os consumidores. Não basta que o produto tenha, para além das marcas dos licenciados, igualmente a marca do licenciante, que identifica este último como fonte da tecnologia licenciada.

3.3. Limiares de quota de mercado da zona de segurança

79) Nos termos do artigo 3.o do RICTT, a isenção por categoria de acordos restritivos, ou, por outras palavras, a zona de segurança do RICTT, está sujeita a limiares de quota de mercado, o que limita o âmbito da aplicação da isenção por categoria aos acordos que, apesar de poderem ser restritivos da concorrência, se presume que geralmente satisfazem as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3. Fora da zona de segurança criada pelos limiares de quota de mercado, é necessária uma apreciação individual. O facto de as quotas de mercado ultrapassarem os limiares não cria qualquer presunção de que o acordo é abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1, ou de que não satisfaz as condições enunciadas no artigo 53.o, n.o 3. Na ausência de restrições graves tal como definidas no artigo 4.o do RICTT, é necessária uma análise do mercado.

Limiares de quota de mercado relevantes

80) O limiar de quota de mercado a aplicar para efeitos da zona de segurança do RICTT depende do facto de o acordo ser concluído entre concorrentes ou não concorrentes.

81) Os limiares de quota de mercado são aplicáveis tanto aos mercados relevantes dos direitos de tecnologia licenciados como aos mercados relevantes dos produtos contratuais. Se a quota de mercado detida ultrapassar o limiar aplicável num ou em vários mercados do produto e da tecnologia, o acordo não poderá beneficiar da isenção por categoria nesses mercados relevantes. Por exemplo, se o acordo de licenciamento disser respeito a dois mercados do produto distintos, a isenção por categoria pode ser aplicável a um dos mercados e não ao outro.

82) Em conformidade com o artigo 3.o, n.o 1, do RICTT, a zona de segurança prevista no artigo 2.o do RICTT é aplicável aos acordos entre concorrentes na condição de a quota de mercado combinada das partes não exceder 20 % em qualquer mercado relevante. O limiar de quota de mercado do artigo 3.o, n.o 1, do RICTT é aplicável se as partes forem concorrentes reais ou concorrentes potenciais nos mercados do produto e/ou concorrentes reais no mercado da tecnologia (para a distinção entre concorrentes e não concorrentes, ver pontos 27 e seguintes).

83) A concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tida em conta para a aplicação dos limiares de quota de mercado ou da lista de restrições graves relacionada com acordos entre concorrentes. Fora da zona de segurança do RICTT, a concorrência potencial no mercado da tecnologia é tida em conta, mas não dá origem à aplicação da lista de restrições graves a acordos entre concorrentes.

84) Quando as empresas parte no acordo de licenciamento não forem concorrentes, é aplicável o limiar de quota de mercado do artigo 3.o, n.o 2, do RICTT. Um acordo entre não concorrentes é abrangido se a quota de mercado de cada uma das partes não ultrapassar 30 % nos mercados relevantes da tecnologia e do produto afetados.

85) Se posteriormente as partes se tornarem concorrentes na aceção do artigo 3.o, n.o 1, do RICTT, por exemplo, quando o licenciado já se encontrava presente, antes do licenciamento, no mercado do produto relevante em que os produtos contratuais são vendidos e mais tarde o licenciante se converter num fornecedor real ou potencial no mesmo mercado relevante, o limiar de quota de mercado de 20 % será aplicável a partir desse momento posterior em que passaram a ser concorrentes. Contudo, nesse caso, continuará a ser aplicada ao acordo a lista de restrições graves relevantes para acordos entre não concorrentes, a menos que seja posteriormente alterado em qualquer aspeto substancial (ver artigo 4.o, n.o 3, do RICTT e ponto 39 das presentes Orientações).

Cálculo das quotas de mercado no mercado das tecnologias para a aplicação da zona de segurança

86) O cálculo das quotas de mercado nos mercados relevantes em que os direitos da tecnologia são licenciados no âmbito do RICTT afasta-se da prática habitual pelas razões explanadas no ponto 87 das presentes Orientações. No que diz respeito aos mercados da tecnologia, decorre do artigo 8.o, alínea d), do RICTT que, tanto para o produto como para a dimensão geográfica do mercado relevante, a quota de mercado do licenciante deve ser calculada com base nas vendas, realizadas pelo licenciante e por todos os seus licenciados, de produtos que incorporam a tecnologia licenciada. Nesta ótica, as vendas combinadas do licenciante e dos seus licenciados de produtos contratuais são calculadas como parte de todas as vendas de produtos concorrentes, independentemente de estes produtos concorrentes serem fabricados com uma tecnologia que esteja a ser licenciada.

87) Esta abordagem em matéria de cálculo da quota de mercado do licenciante no mercado da tecnologia como a sua «marca» ao nível do produto foi escolhida devido às dificuldades práticas em calcular a quota de mercado do licenciante com base na receitas das royalties [ver ponto 25]. Para além da dificuldade geral de obtenção de dados fiáveis sobre os rendimentos de royalties, os rendimentos de royalties efetivos podem também subestimar significativamente a posição da tecnologia no mercado no caso de os pagamentos de royalties serem reduzidos em resultado de um licenciamento cruzado ou do fornecimento de produtos subordinados. Se a quota de mercado do licenciante no mercado da tecnologia fosse calculada com base nos produtos fabricados com essa tecnologia, em comparação com produtos fabricados com tecnologias concorrentes, esse risco não existiria. Em geral, tal «marca» ao nível do produto refletirá bem a posição de mercado da tecnologia.

88) Idealmente, essa «marca» seria calculada excluindo do mercado do produto os produtos fabricados com tecnologias internas que não fossem objeto de um licenciamento, uma vez que essas tecnologias internas são apenas uma pressão indireta em relação à tecnologia licenciada. No entanto, dado que, na prática, pode ser difícil para o licenciante e para os licenciados saberem se outros produtos, no mesmo mercado do produto, são fabricados com tecnologias licenciadas ou tecnologias internas, o cálculo da quota de mercado da tecnologia, para efeitos de aplicação do RICTT, é baseado nos produtos fabricados com a tecnologia licenciada como parte de todos os produtos vendidos nesse mercado do produto. É provável que esta abordagem, baseada na marca da tecnologia em relação aos mercados do produto globais, reduza a quota de mercado calculada ao incluir os produtos fabricados com tecnologias internas mas, de um modo geral, constitui um bom indicador da relevância da tecnologia. Em primeiro lugar, considera qualquer concorrência potencial de empresas que fabricam os produtos com a sua própria tecnologia e que podem começar a licenciá-la em resposta a um aumento ligeiro mas permanente do preço das licenças. Em segundo lugar, mesmo que seja pouco provável que outros titulares da tecnologia comecem a licenciá-la, o licenciante não tem necessariamente poder de mercado no mercado da tecnologia, ainda que possua uma parte elevada das receitas de licenciamento. Se o mercado do produto a jusante for competitivo, a concorrência a esse nível pode de facto limitar o licenciante. Um aumento das royalties a montante afeta os custos do licenciado, tornando-o menos competitivo e podendo fazer-lhe perder vendas. A quota de mercado detida por uma tecnologia no mercado do produto reflete igualmente este elemento e constitui, por conseguinte, de uma forma geral, um bom indicador do poder de mercado do licenciante no mercado da tecnologia.

89) Para estimar a relevância da tecnologia, a dimensão geográfica do mercado da tecnologia deve igualmente ser tomada em conta, podendo por vezes diferir da dimensão geográfica do respetivo mercado do produto a jusante. Para efeitos de aplicação do RICTT, a dimensão geográfica do mercado da tecnologia relevante é também determinada pelos mercados do produto. No entanto, fora da zona de segurança do RICTT, pode revelar-se oportuno considerar também uma possível área geográfica mais vasta, em que o licenciante e os licenciados de tecnologias concorrentes participem no licenciamento dessas tecnologias, em que as condições da concorrência sejam suficientemente homogéneas e possam distinguir-se de áreas vizinhas devido ao facto de as condições de concorrência serem sensivelmente diferentes nessas áreas.

90) No caso de tecnologias novas que não tenham gerado ainda quaisquer vendas no ano civil anterior, é atribuída uma quota de mercado igual a zero. Quando as vendas se iniciarem, a tecnologia começará a acumular quota de mercado. Se a quota de mercado aumentar posteriormente acima do limiar aplicável de 20 % ou 30 %, a zona de segurança deverá continuar a aplicar-se durante um período de dois anos civis consecutivos subsequentes ao ano em que o limiar foi ultrapassado [ver artigo 8.o, alínea e), do RICTT].

Cálculo das quotas de mercado nos mercados do produto para a aplicação da zona de segurança

91) No que respeita aos mercados relevantes em que os produtos contratuais são vendidos, a quota de mercado do licenciado deve ser calculada com base nas vendas por ele efetuadas dos produtos que incorporam a tecnologia do licenciante e nas vendas dos produtos concorrentes, ou seja, as vendas totais do licenciado no mercado do produto em causa. Quando o licenciante é igualmente fornecedor de produtos no mercado relevante, as vendas do licenciante no mercado do produto relevante devem igualmente ser tomadas em consideração. Todavia, aquando do cálculo das quotas de mercado relativamente aos mercados do produto, as vendas realizadas por outros licenciados não são tomadas em consideração para o cálculo da quota de mercado do licenciado e/ou do licenciante.

92) As quotas de mercado deverão ser calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas do ano anterior, quando esses dados estiverem disponíveis. Dão normalmente uma indicação mais exata da relevância de uma tecnologia do que os dados relativos ao volume de vendas. Contudo, quando esses dados não estiverem disponíveis, é possível utilizar estimativas que se baseiem noutras informações fiáveis do mercado, incluindo os dados relativos aos volumes de vendas.

93) Os princípios definidos na secção 3.3 das presentes Orientações podem ser ilustrados pelos seguintes exemplos:

Licenciamento entre não concorrentes

Exemplo 1

A empresa A é especializada no desenvolvimento de produtos e técnicas biotecnológicos, tendo desenvolvido um novo produto, o Xeran. Não desenvolve as suas atividades como produtor de Xeran, porque não dispõe de instalações de produção nem de distribuição para tal. A empresa B é um dos fabricantes de produtos concorrentes, recorrendo a tecnologias não protegidas livremente disponíveis. No ano 1, B vendeu produtos no valor de 25 milhões de EUR, fabricados com as tecnologias livremente disponíveis. No ano 2, A concede a B uma licença para o fabrico de Xeran. Nesse ano, B vende produtos no valor de 15 milhões de EUR com recurso às tecnologias livremente disponíveis e vende Xeran no valor de 15 milhões de EUR. No ano 3 e nos anos seguintes, B fabrica e vende apenas Xeran no valor de 40 milhões de EUR por ano. Para além disso, no ano 2, A também licencia a C. C não desenvolvia anteriormente quaisquer atividades nesse mercado do produto. C fabrica e vende apenas Xeran, no valor de 10 milhões de EUR no ano 2 e de 15 milhões de EUR no ano 3 e seguintes. Está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos, em que B e C desenvolvem as suas atividades, tem um valor anual de 200 milhões de EUR.

No ano 2, ano em que foram concluídos acordos de licenciamento, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é de 0 %, uma vez que a sua quota de mercado deve ser calculada com base nas vendas totais de Xeran realizadas no ano anterior. No ano 3, a quota de A no mercado da tecnologia é de 12,5 %, refletindo o valor de Xeran fabricado por B e C no anterior ano 2. No ano 4 e seguintes, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é de 27,5 %, refletindo o valor de Xeran fabricado por B e C no ano anterior.

No ano 2, a quota de B no mercado do produto é de 12,5 %, refletindo as vendas de 25 milhões de EUR de B no ano 1. No ano 3, a quota de mercado de B é de 15 %, uma vez que as suas vendas aumentaram para 30 milhões de EUR no ano 2. No ano 4 e seguintes, a quota de mercado de B é de 20 %, uma vez que as suas vendas se elevaram a 40 milhões de EUR por ano. A quota de C no mercado do produto é de 0 % nos anos 1 e 2, de 5 % no ano 3 e de 7,5 % posteriormente.

Dado que os acordos de licenciamento entre A e B, e entre A e C, são acordos entre não concorrentes e que as quotas de mercado individuais de A, B e C são inferiores a 30 % por ano, cada um dos acordos é abrangido pela zona de segurança do RICTT.

Exemplo 2

A situação é idêntica à do exemplo 1, mas agora B e C operam em mercados geográficos diferentes. Está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de EUR em cada mercado geográfico.

Neste caso, a quota de mercado de A nos mercados de tecnologia relevantes deve ser calculada com base nos dados relativos às vendas de produtos de cada um dos dois mercados do produto geográficos, separadamente. No mercado em que B está ativo, a parte de mercado de A depende da venda de Xeran por B. Como neste exemplo se pressupõe que o mercado total é de 100 milhões de EUR, ou seja, metade da dimensão do mercado do exemplo 1, a parte de mercado de A é de 0 % no ano 2, de 15 % no ano 3 e de 40 % em seguida. A quota de mercado de B é de 25 % no ano 2, de 30 % no ano 3 e de 40 % posteriormente. Nos anos 2 e 3, a quota de mercado tanto de A como de B não ultrapassou o limiar de 30 %. No entanto, o limiar é excedido a partir do ano 4 e isto significa que, nos termos do disposto no artigo 8.o, alínea e), do RICTT, após o ano 6, o acordo de licenciamento entre A e B deixará de beneficiar da zona de segurança, devendo ser apreciado numa base individual.

No mercado em que C desenvolve as suas atividades, a quota de mercado de A depende da venda de Xeran por C. A quota de mercado de A no mercado da tecnologia, com base nas vendas de C no ano anterior, é, por conseguinte, de 0 % no ano 2, de 10 % no ano 3 e de 15 % posteriormente. A quota de C no mercado do produto é a mesma: de 0 % no ano 2, de 10 % no ano 3 e de 15 % posteriormente. O acordo de licenciamento entre A e C é, por conseguinte, abrangido pela zona de segurança durante todo o seu período de vigência.

Licenciamento entre concorrentes

Exemplo 3

As empresas A e B desenvolvem atividades no mesmo mercado do produto e geográfico relevantes no tocante a um determinado produto químico. Também são ambas titulares de uma patente no que respeita às diferentes tecnologias utilizadas para o fabrico deste produto. No ano 1, A e B assinam um acordo de licenças cruzadas pelo qual cada uma das empresas concede à outra o direito de utilizar as suas tecnologias respetivas. No ano 1, A e B utilizam apenas a sua própria tecnologia na sua produção e A vende produtos no valor de 15 milhões de EUR e B de 20 milhões de EUR. A partir do ano 2, utilizam ambas a sua própria tecnologia e a tecnologia uma da outra. A partir desse ano, A vende produtos no valor de 10 milhões de EUR fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões de EUR de produtos fabricados com a tecnologia de B. A partir do ano 2, B vende produtos no valor de 15 milhões de EUR fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões de EUR de produtos fabricados com a tecnologia de A. Está estabelecido que o mercado total do produto e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de EUR.

A fim de apreciar o acordo de licença no âmbito do RICTT, as quotas de mercado de A e B devem ser ambas calculadas com base nos mercados da tecnologia e do produto. A quota de A no mercado da tecnologia depende do montante do produto vendido no ano anterior que foi fabricado por A e B com a tecnologia de A. No ano 2, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é, por conseguinte, de 15 %, refletindo a sua própria produção e vendas de 15 milhões de EUR no ano 1. A partir do ano 3, a quota de mercado de A no mercado da tecnologia é de 20 %, refletindo as vendas no valor de 20 milhões de EUR do produto fabricado com a tecnologia de A e fabricado e vendido por A e B (10 milhões de EUR cada). Do mesmo modo, a quota de mercado de B no mercado da tecnologia é de 20 % no ano 2 e de 25 % posteriormente.

As quotas de mercado de A e B no mercado do produto dependem das suas vendas respetivas do produto no ano anterior, independentemente da tecnologia utilizada. A quota de mercado de A no mercado do produto é de 15 % no ano 2 e de 20 % posteriormente. A quota de mercado de B no mercado do produto é de 20 % no ano 2 e de 25 % posteriormente.

Como se trata de um acordo entre concorrentes, a sua quota de mercado combinada, nos mercados da tecnologia e do produto, tem de ser inferior ao limiar de quota de mercado de 20 %, a fim de beneficiar da zona de segurança. É evidente que tal não sucede neste caso. A quota de mercado combinada nos mercados da tecnologia e do produto é de 35 % no ano 2 e de 45 % posteriormente. Este acordo entre concorrentes deve, por conseguinte, ser apreciado numa base individual.

3.4. Restrições graves da concorrência nos termos do regulamento de isenção por categoria

3.4.1. Princípios gerais

94) O artigo 4.o do RICTT inclui uma lista de restrições graves da concorrência. Uma restrição da concorrência é considerada grave em função da natureza da restrição e de a experiência ter demonstrado que tais restrições são quase sempre anticoncorrenciais. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral (54), tal restrição pode resultar do objetivo manifesto do acordo ou das circunstâncias próprias de cada caso individual (ver ponto 14). As restrições graves podem, em situações excecionais, ser objetivamente necessárias para um acordo de tipo ou natureza particulares (55), não sendo abrangidas pelo disposto no artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Por outro lado, as empresas podem invocar sempre ganhos de eficiência em sua defesa, ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, no âmbito de processos individuais (56).

95) Decorre do artigo 4.o, n.os 1 e 2, do RICTT que, quando um acordo de transferência de tecnologia inclui uma restrição grave da concorrência, o acordo no seu conjunto não pode beneficiar da isenção por categoria. Para efeitos do RICTT, as restrições graves não podem ser separadas do resto do acordo. Além disso, o Órgão de Fiscalização considera que, no âmbito de uma apreciação individual, não é provável que restrições graves da concorrência satisfaçam as quatro condições do artigo 53.o, n.o 3 (ver ponto 18).

96) O artigo 4.o do RICTT estabelece uma distinção entre acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

3.4.2. Acordos entre concorrentes

97) O artigo 4.o, n.o 1, do RICTT enumera as restrições graves relativas ao licenciamento entre concorrentes. Em conformidade com essa disposição, o RICTT não é aplicável aos acordos que, direta ou indiretamente, de forma separada ou em conjugação com outros fatores sob o controlo das partes, tiverem por objeto: a) a restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros; b) a limitação da produção, exceto as limitações da produção dos produtos contratuais impostas ao licenciado num acordo não recíproco ou impostas a apenas um dos licenciados num acordo recíproco; c) a repartição de mercados ou de clientes, salvo: i) a obrigação imposta ao licenciante e/ou ao licenciado, num acordo não recíproco, de não produzir com os direitos de tecnologia licenciados no território exclusivo reservado à outra parte e/ou de não vender, ativa e/ou passivamente, no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte, ii) a restrição, num acordo não recíproco, de vendas ativas pelo licenciado no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes atribuído pelo licenciante a um outro licenciado, desde que este último não fosse uma empresa concorrente do licenciante no momento da conclusão da sua própria licença, iii) a obrigação imposta ao licenciado de fabricar os produtos contratuais apenas para utilização própria, desde que o licenciado não seja limitado na venda dos produtos contratuais, ativa ou passivamente, a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos, iv) a obrigação imposta ao licenciado, num acordo não recíproco, de fabricar os produtos contratuais apenas para um cliente específico, quando a licença foi concedida para criar uma fonte alternativa de abastecimento para esse cliente; d) a restrição da capacidade do licenciado para explorar os seus próprios direitos de tecnologia ou a restrição da capacidade de qualquer das partes no acordo realizar investigação e desenvolvimento, exceto se esta última restrição for indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado.

Distinção entre acordos recíprocos e acordos não recíprocos entre concorrentes

98) Em relação a um certo número de restrições graves, o RICTT estabelece uma distinção entre acordos recíprocos e não recíprocos. A lista de restrições graves é mais estrita para os acordos recíprocos do que para os acordos não recíprocos entre concorrentes. Os acordos recíprocos são acordos de licenciamento cruzado em que as tecnologias licenciadas são tecnologias concorrentes ou podem ser utilizadas para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não recíproco é um acordo em que apenas uma das partes licencia os seus direitos da tecnologia à outra parte ou em que, no caso de licenciamento cruzado, os direitos de tecnologia licenciados não são tecnologias concorrentes e os direitos de tecnologia licenciados não podem ser utilizados para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não é recíproco para efeitos do RICTT pelo simples facto de incluir uma obrigação de retrocessão ou de o licenciado retroceder sob licença os seus próprios melhoramentos da tecnologia licenciada. Sempre que um acordo não recíproco se tornar posteriormente um acordo recíproco devido à conclusão de uma segunda licença entre as mesmas partes, estas partes podem ter de reexaminar a primeira licença a fim de evitar que o acordo contenha uma restrição grave. Aquando da apreciação do caso específico apreço, o Órgão de Fiscalização tomará em consideração o prazo decorrido entre a conclusão da primeira e da segunda licença.

Restrições de preços entre concorrentes

99) A restrição grave constante do artigo 4.o, n.o 1, alínea a), do RICTT diz respeito aos acordos entre concorrentes que têm por objeto a fixação de preços dos produtos vendidos a terceiros, incluindo os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. A fixação dos preços entre concorrentes constitui uma restrição da concorrência pelo seu próprio objetivo. A fixação de preços pode assumir a forma de um acordo direto relativo aos preços exatos a faturar ou de uma tabela de preços com certas reduções máximas autorizadas. É irrelevante se o acordo diz respeito a preços fixos, mínimos, máximos ou recomendados. Pode igualmente praticar-se a fixação de preços de forma indireta, utilizando meios para incentivar as empresas a não se afastarem do nível de preços acordado, por exemplo prevendo que o montante da royalty aumentará se os preços dos produtos diminuírem abaixo de um determinado nível. Contudo, uma obrigação imposta ao licenciado de pagar uma certa royalty mínima não equivale por si mesma a uma fixação de preço.

100) Quando as royalties são calculadas com base nas vendas dos produtos individuais, o seu montante tem uma incidência direta sobre o custo marginal do produto e por isso sobre o seu preço (57). Por conseguinte, os concorrentes podem utilizar o licenciamento cruzado com royalties recíprocas como meio para coordenarem e/ou aumentarem os preços nos mercados do produto a jusante (58). Todavia, o Órgão de Fiscalização só tr