PT Jornal Oficial da União Europeia L 175/19

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 205/11/COL

de 29 de junho de 2011

sobre o acordo complementar relativo aos serviços da Hurtigruten (Noruega)

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA («O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO»),

TENDO EM CONTA o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («o Acordo EEE»), nomeadamente os artigos 59.o, n.o 2, e 61.o e o Protocolo n.o 26,

TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à constituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça («o Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»), nomeadamente o artigo 24.o,

TENDO EM CONTA o Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal («Protocolo n.o 3»), nomeadamente o artigo 1.o, n.o 2, da Parte I e os artigos 7.o, n.o 5, e 14.o da Parte II,

TENDO EM CONTA a versão consolidada da Decisão n.o 195/04/COL de 14 de julho de 2004 relativa às disposições de aplicação a que se refere o artigo 27.o da Parte II do Protocolo n.o 3 («a Decisão relativa às disposições de aplicação») (1),

TENDO CONVIDADO as partes interessadas a apresentarem as suas observações, nos termos dessas disposições (2),

Considerando o seguinte:

I. FACTOS

1. PROCEDIMENTO

Por carta datada de 28 de novembro de 2008 (Doc. n.o 500143), as autoridades norueguesas notificaram ao Órgão de Fiscalização a renegociação do acordo celebrado entre as autoridades norueguesas e a Hurtigruten ASA relativo à aquisição de serviços de transporte entre Bergen e Kirkenes, na Noruega.

Após várias trocas de correspondência (3), o Órgão de Fiscalização informou as autoridades norueguesas, por carta de 14 de julho de 2010, da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 1.o, n.o 2, da Parte I do Protocolo n.o 3 no respeitante aos pagamentos adicionais à Hurtigruten em 2008.

A Decisão n.o 325/10/COL do Órgão de Fiscalização de dar início ao procedimento («a decisão de início do procedimento») foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia e no Suplemento EEE do mesmo (4). O Órgão de Fiscalização convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre a decisão. O Órgão de Fiscalização não recebeu quaisquer observações de terceiros.

Por carta de 30 de setembro de 2010 (Doc. n.o 571486), as autoridades norueguesas apresentaram as suas observações relativamente à decisão de início do procedimento (Doc. n.o 563570). Posteriormente, as autoridades norueguesas transmitiram informações adicionais, através de e-mails enviados em 20 de abril de 2011 (Doc. n.o 595326), em 4 de maio de 2011, (Doc. n.o No 596802) e em 6 de maio de 2011 (Doc. n.o597151).

2. ANTECEDENTES – O ACORDO HURTIGRUTEN

A Hurtigruten ASA assegura diariamente, durante todo o ano, serviços de transporte marítimo combinado de pessoas e mercadorias ao longo da costa norueguesa entre Bergen e Kirkenes, servindo 34 portos.

A exploração do serviço no período compreendido entre 1 de janeiro de 2005 e 31 de dezembro de 2012 foi objeto de um concurso público lançado em junho de 2004. As empresas Ofotens og Vesteraalens Dampskipsselskap ASA e Troms Fylkes Dampskipsselskap («as empresas Hurtigruten») (5) foram as únicas concorrentes e assinaram um contrato com as autoridades norueguesas em 17 de dezembro de 2004 («o Acordo Hurtigruten»). As duas empresas fundiram-se em março de 2006 para formar a entidade que atualmente explora o serviço, a Hurtigruten ASA («a Hurtigruten»). O Acordo Hurtigruten assinado em 2004 não foi notificado ao Órgão de Fiscalização e, como tal, não foi por este submetido a qualquer apreciação à luz das disposições do Acordo EEE em matéria de auxílios estatais.

Nos termos do Acordo Hurtigruten, a Hurtigruten é obrigada a prestar, ao longo do ano, serviços diários de transporte marítimo entre Bergen e Kirkenes, fazendo escala em 34 portos segundo um plano de rota fixo. Para a exploração da referida rota, o acordo exige que a Hurtigruten tenha ao seu serviço 11 navios previamente aprovados pelas autoridades norueguesas, e que sejam fixados preços máximos para as rotas de passageiros de longa distância. A Hurtigruten é livre de estabelecer os seus preços para circuitos turísticos, alojamento em camarotes, serviços de restauração e transporte de veículos automóveis e de mercadorias.

As autoridades norueguesas pagam, pelos serviços abrangidos pelo Acordo Hurtigruten, uma compensação no valor total de 1 899,7 milhões de coroas norueguesas correspondente aos oito anos de duração do acordo, expressa em preços de 2005:

Para 2005 217,5 milhões de coroas norueguesas Para 2006 247,5 milhões de coroas norueguesas Para 2007 247,5 milhões de coroas norueguesas Para 2008 240,0 milhões de coroas norueguesas Para 2009 236,8 milhões de coroas norueguesas Para 2010 236,8 milhões de coroas norueguesas Para 2011 236,8 milhões de coroas norueguesas Para 2012 236,8 milhões de coroas norueguesas

De acordo com uma cláusula relativa ao índice de preços constante no artigo 6.2 do Acordo Hurtigruten, os pagamentos são ajustados em função do preço do gasóleo naval, dos custos salariais no setor marítimo e da taxa NIBOR (6).

Segundo as autoridades norueguesas, a Hurtigruten é obrigada a manter uma contabilidade separada para os serviços que a empresa efetua na rota Bergen-Kirkenes, por um lado, e para as atividades que não fazem parte dessa rota, por outro lado, mas o acordo em vigor não obriga a Hurtigruten a manter uma contabilidade separada para a parte respeitante às obrigações de serviço público na rota Bergen-Kirkenes, por um lado, e para as atividades comerciais da empresa nessa mesma rota, por outro.

Para além dos serviços que presta ao abrigo do Acordo Hurtigruten, a Hurtigruten é uma operadora comercial e, nessa qualidade, oferece circuitos turísticos, excursões e serviços de restauração na rota Bergen-Kirkenes. Além disso, em ligação com essa rota, a Hurtigruten presta igualmente serviços de transporte no fiorde de Geiranger, fora do âmbito do Acordo Hurtigruten. Acresce que a Hurtigruten explora diversos cruzeiros em vários Estados europeus, na Rússia, na Antártica, em Spitsbergen e na Gronelândia.

Em 30 de junho de 2010, as autoridades norueguesas lançaram um concurso público relativo à rota entre Bergen e Kirkenes, por um período de oito anos com início, o mais tardar, em 1 de janeiro de 2013. As autoridades norueguesas informaram o Órgão de Fiscalização de que, em 13 de abril de 2011, celebraram com a Hurtigruten um novo acordo relativo à prestação dos serviços entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2019. Este acordo não é analisado na presente decisão.

3. DESCRIÇÃO DAS TRÊS MEDIDAS EM APRECIAÇÃO

3.1. As três medidas

As autoridades norueguesas explicaram que, em 27 de outubro de 2008, celebraram com a Hurtigruten um acordo com base no qual a compensação paga à Hurtigruten pelos serviços de transporte público entre Bergen e Kirkenes foi aumentada através de três medidas (a seguir denominadas conjuntamente «as três medidas»):

1. Reembolso de 90 % do denominado imposto NOx relativamente a 2007 e de 90 % das contribuições para o Fundo NOx a partir de janeiro de 2008 e até ao termo do Acordo Hurtigruten, isto é, até 31 de dezembro de 2012 (7);

2. Concessão de uma «compensação geral» de 66 milhões de coroas norueguesas em relação a 2008, devido à precária situação financeira da Hurtigruten resultante de um aumento geral dos custos do serviço prestado. Esta compensação seria paga anualmente até o Acordo Hurtigruten caducar, em 31 de dezembro de 2012, desde que a situação financeira da empresa no que respeita ao serviço público prestado não melhorasse significativamente (8), e

3. Redução do número de navios de 11 para 10 na época de inverno (de 1 de novembro a 31 de março) até o Acordo Hurtigruten caducar, sem redução da remuneração do serviço, tal como previsto no Acordo Hurtigruten (9). Esta redução do serviço deverá manter-se até ao termo do Acordo Hurtigruten, isto é, até 31 de dezembro de 2012.

3.2. Renegociação do Acordo Hurtigruten

3.2.1. A cláusula de renegociação

O artigo 8.o do Acordo Hurtigruten contém uma cláusula de revisão, mediante a qual qualquer das partes pode dar início a um procedimento de renegociação. A cláusula de revisão estabelece o seguinte (tradução da versão inglesa traduzida pelo Órgão de Fiscalização):

«Atos oficiais que acarretem alterações consideráveis em termos de custos e mudanças radicais nos preços dos fatores de produção que não pudessem ter sido razoavelmente previstas pelas partes constituem motivos para qualquer das partes contratantes requerer uma renegociação do contrato em relação a alterações extraordinárias da compensação paga pelo Estado, a mudanças no serviço prestado ou a outras medidas. Nessas negociações, a outra parte deve ter acesso a toda a documentação necessária». (10)

3.2.2. O acordo complementar

Conforme acima referido, em resultado da renegociação do Acordo Hurtigruten, concluída em 27 de outubro de 2008, a compensação paga à Hurtigruten pelo serviço público foi aumentada através das três medidas diferentes também já referidas.

Este acordo foi confirmado por escrito através de carta assinada pelas autoridades norueguesas em 5 de novembro de 2008, que remete para a renegociação concluída em 27 de outubro de 2008.

Em 8 de julho de 2009 e 19 de agosto de 2009, respetivamente, as autoridades norueguesas e a Hurtigruten assinaram um documento que formaliza a renegociação do Acordo Hurtigruten inicial («o acordo complementar»), remetendo para a carta assinada pelas autoridades norueguesas em 5 de novembro de 2008.

3.2.3. Pagamentos realizados ao abrigo das três medidas

Em conformidade com o acordo revisto e a dotação orçamental posteriormente atribuída pelo Parlamento norueguês (11), foram pagos à Hurtigruten, em dezembro de 2008, 125 milhões de coroas norueguesas (12) a título de compensação adicional relativamente a 2007 e 2008.

Segundo as informações de que o Órgão de Fiscalização dispõe, já foram realizados os seguintes pagamentos adicionais, na sequência da renegociação e do acordo complementar:

Reembolsos imposto NOx/Fundo NOx Compensação geral Redução dos serviços: 10 navios em lugar de 11 na época de inverno (novembro-março) Para 2007 53,4 milhões de coroas norueguesas Para 2008, 1.o semestre 5,4 milhões de coroas norueguesas 66 milhões de coroas norueguesas Para 2008, 2.o semestre 11,3 milhões de coroas norueguesas Para 2009, 1.o semestre 5,9 milhões de coroas norueguesas

As autoridades norueguesas informaram o Órgão de Fiscalização de que, em relação ao reembolso dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx, não fora efetuado um pagamento de 7,2 milhões de coroas norueguesas respeitante ao segundo semestre de 2008, devido a um erro administrativo. Além disso, não foram efetuados os pagamentos relativos ao segundo semestre de 2009 e aos três primeiros trimestres de 2010, em consequência da decisão do Órgão de Fiscalização de dar início ao procedimento formal de investigação. As autoridades norueguesas informaram ainda o Órgão de Fiscalização de que, até ao presente, não foi paga qualquer «compensação geral» relativamente a 2009, 2010 ou 2011 e não serão efetuados quaisquer novos pagamentos ao abrigo do acordo complementar até que seja tomada uma decisão final pelo Órgão de Fiscalização.

Acresce que, com efeitos a partir de 16 de novembro de 2008, a Hurtigruten foi autorizada a reduzir o número de navios de 11 para 10, na época de inverno (1 de novembro a 31 de março), sem qualquer dedução na compensação pelo serviço público. Segundo as informações prestadas pelas autoridades norueguesas, esta redução corresponde a mais 11,3 milhões de coroas norueguesas (13) em compensação adicional na época de inverno de 2008-2009, calculada com base na dedução da compensação a que de outro modo a Hurtigruten estaria sujeita, nos termos do disposto no Acordo Hurtigruten, devido à redução do serviço prestado. Este acordo vigorou igualmente na época de inverno de 2009-2010 e, segundo informações de que o Órgão de Fiscalização dispõe, também na época de inverno de 2010-2011, mas não foram fornecidos cálculos relativos a este período.

Segundo as autoridades norueguesas, o acordo complementar traduz-se num aumento total de 26 % das contribuições relativas ao ano de 2008, a acrescentar ao ajustamento dos preços efetuado ao abrigo do artigo 6.2, do Acordo Hurtigruten (14).

4. MOTIVOS PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

O Órgão de Fiscalização deu início ao procedimento formal de investigação com base na possibilidade de os pagamentos complementares à Hurtigruten envolverem um auxílio estatal. Em particular, o Órgão de Fiscalização tinha dúvidas quanto ao facto de a compensação acrescida prevista na renegociação e no acordo complementar poder ser considerada abrangida pelo contrato assinado na sequência do concurso público realizado em 2004.

O Órgão de Fiscalização tinha igualmente dúvidas quanto ao facto de as medidas adotadas pelas autoridades norueguesas cumprirem os requisitos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, ou seja, se correspondiam apenas à compensação pela prestação do serviço público. Além disso, o Órgão de Fiscalização expressou dúvidas sobre a compatibilidade das intervenções com o funcionamento do Acordo EEE, nomeadamente com base no artigo 61.o, n.o 3, do Acordo EEE em conjugação com as Orientações do Órgão de Fiscalização relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade («as Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação») (15).

5. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES NORUEGUESAS

5.1. Os pagamentos complementares não constituem auxílios estatais ou constituem uma compensação necessária pela prestação de um serviço público, nos termos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE

As autoridades norueguesas argumentaram que as três medidas não constituem auxílios estatais. Alegaram que os pagamentos complementares, por se limitarem ao estritamente necessário para garantir a prossecução do serviço público, não configuravam uma vantagem económica na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE e da jurisprudência Altmark.

As autoridades norueguesas sustentam que as medidas que adotaram em outubro de 2008 eram medidas de emergência destinadas a remediar a grave situação económica da Hurtigruten em 2008 e assegurar a prossecução do serviço no intervalo de tempo até à organização de um novo concurso, e que, ao fazê-lo, haviam atuado como um operador de mercado racional. Para corroborar este argumento, as autoridades norueguesas remetem para o acórdão Linde (16) do Tribunal de Primeira Instância.

Além disso, as autoridades norueguesas argumentam que a compensação pelos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx não satisfaz o requisito de seletividade, na medida em que o mesmo reembolso se aplica a todos os serviços de transporte marítimo de passageiros que desempenhem uma missão de serviço público. Em alternativa, e caso o Órgão de Fiscalização chegasse à conclusão de que as três medidas constituem efetivamente auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, as autoridades norueguesas avançam que as medidas constituem uma compensação necessária pela prestação de uma obrigação de serviço público nos termos do disposto no artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE.

A fim de fundamentarem a alegação de que a Hurtigruten não foi excessivamente compensada pela prestação de um serviço público nos termos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, as autoridades norueguesas facultaram ao Órgão de Fiscalização um relatório encomendado à PWC e dois outros encomendados à BDO Noraudit. Os relatórios referem que a Hurtigruten não estabeleceu uma contabilidade separada para as atividades de serviço público, por um lado, e para as atividades não abrangidas pela missão de serviço público, por outro lado (17). Por essa razão, é feita a simulação de uma afetação a posteriori dos custos e receitas.

É o seguinte o conteúdo dos três relatórios:

i) Relatório PWC de 14 de outubro de 2008 O relatório da PWC de 14 de outubro de 2008 juntamente com a documentação subjacente (a seguir designados «relatório PWC») (18) apresenta três métodos alternativos para demonstrar em que medida a Hurtigruten foi insuficientemente compensada pela prestação do serviço público. Nos primeiros dois modelos utilizados, baseados nos custos de produção, procura-se separar os custos e as receitas associados, por um lado, às atividades de serviço público e, por outro, às atividades comerciais. O primeiro método utiliza os custos e as receitas de um navio, o «MS Narvik», relativos ao ano de 2006 para demonstrar como a Hurtigruten foi insuficientemente compensada pela prestação do serviço público. O segundo método é semelhante ao primeiro mas, em lugar de limitar a apreciação ao MS Narvik, utiliza os custos e as receitas de toda a frota Hurtigruten em 2006 como base dos cálculos. No terceiro método, não se faz qualquer distinção entre as atividades de serviço público e as atividades comerciais, e os cálculos têm por base as contas de toda a frota Hurtigruten relativas a 2006. A utilização deste método baseia-se no princípio de que, através do auxílio, as autoridades norueguesas podem assegurar que a exploração combinada do serviço público e das atividades comerciais seja lucrativa para a Hurtigruten, no sentido de todos os custos estarem cobertos e de a Hurtigruten obter uma remuneração do seu capital da ordem dos 3-5 % dos rendimentos antes de impostos ou de 10 % da EBITDA (19). Com o terceiro método do relatório PWC, as autoridades norueguesas parecem argumentar que não é necessário fazer a distinção entre as atividades de serviço público e as atividades comerciais, e que podem ser concedidos auxílios a fim de assegurar a rentabilidade do contrato (tomando em consideração os custos e receitas tanto das atividades de serviço público como das atividades comerciais).

ii) Relatório BDO Noraudit de 23 de março de 2009 O primeiro relatório da BDO Noraudit, de 23 de março de 2009 («o primeiro relatório BDO») explica como as três medidas (20) não comportaram qualquer sobrecompensação quando analisadas à luz do aumento global dos custos para a totalidade da frota Hurtigruten decorrente (i) da introdução do imposto NOx (respeitante a 2007 e ao primeiro semestre de 2008), e (ii) da subida dos preços dos combustíveis em 2008. No relatório, a BDO Noraudit argumenta que os custos e benefícios associados à cobertura dos custos de combustível pela Hurtigruten não devem ser tidos em conta no cálculo dos custos de combustível.

iii) Relatório BDO Noraudit de 27 de setembro de 2010 O segundo relatório da BDO Noraudit, de 27 de setembro de 2010 («o segundo relatório BDO») apresenta uma explicação alternativa sobre como as três medidas (21) não envolveram qualquer sobrecompensação. Duas diferenças substanciais distinguem este relatório do primeiro, nomeadamente, (i) em lugar de analisar o custo verificável da exploração de toda a frota Hurtigruten, são utilizados os custos efetivos da exploração do navio que, de entre as embarcações sujeitas ao imposto NOx, mais se aproxima dos requisitos mínimos da missão de serviço público (22) (MS Vesterålen) para calcular o custo da prestação do serviço público, e (ii) a compensação é associada aos défices totais relativos a 2007 e 2008 das operações classificadas como operações de serviço público da Hurtigruten, e não ao aumento dos preços dos combustíveis em 2008. No que respeita à metodologia de imputação de custos utilizada nos relatórios, os primeiros dois métodos do relatório PWC e dos dois relatórios BDO tendem a classificar como custos comerciais apenas os custos incrementais adicionais relacionados com as atividades comerciais (p. ex., as despesas extra em combustível e imposto NOx incorridas com os cruzeiros no fiorde de Geiranger). Os restantes custos tendem a ser afetados à parte de serviço público. Por outras palavras, os custos fixos comuns às atividades de serviço público e às atividades comerciais tendem a ser afetados à parte de serviço público. Em contrapartida, as receitas geradas pelas atividades de serviço público são afetadas à parte de serviço público, enquanto as receitas decorrentes das atividades fora do âmbito do serviço público são afetadas à parte comercial. Este método de afetação pode ser ilustrado através do exemplo, constante no relatório PWC, que apresenta uma descrição geral da imputação dos custos (Figura 1) e receitas (Figura 2) do navio MS Narvik (a embarcação que mais se aproxima do cumprimento dos requisitos mínimos da missão de serviço público, mas que não está sujeita ao imposto NOx) (23): Figura 1 Custos Narvik faktisk 06 Anslag tjenestekjøp Varekostnader 5 728 2 635 Personalkostnader 32 009 25 607 Bunkers 16 554 16 089 Havnekostnader 4 798 4 798 Vedlikehold 6 709 6 709 Forsikring 1 001 801 Administrasjonskostnader 7 993 3 997 Landturkostnader 2 348 Salgs- og markedskostnader 5 635 1 127 Andre kostnader 4 615 2 308 Sum kostnader 87 390 64 070 Figura 2 Receitas Narvik faktisk 06 Anslag tjenestekjøp Rundtursinntekter 18 756 Distanseinntekter 14 231 14 231 Godsinntekter 4 722 4 722 Bilinnteker 987 987 Salg kost rundreise 6 205 Salg kost distansereise 1 104 1 104 Cateringinntekter 6 853 5 482 Landturinntekter 3 645 Andre inntekter 3 346 1 673 Sum inntekter 59 849 28 199

Os valores acima mostram que, enquanto todos os custos fixos comuns relativos, por exemplo, a combustível (deduzidos do consumo relacionado com o cruzeiro no fiorde de Geiranger), taxas portuárias e manutenção (num total de 27,6 milhões de coroas norueguesas) são imputados ao serviço público (tjenestekjøp), apenas as receitas provenientes do transporte de certos passageiros e de todas as mercadorias e veículos automóveis bem como uma parte das receitas obtidas com as atividades de restauração e outras (num total de 28,2 milhões de coroas norueguesas) são afetadas ao serviço público. Porém, as receitas geradas pela Hurtigruten com a sua atividade de organização de cruzeiros (ver, por exemplo, Rundtursinntekter, a 18,8 milhões de coroas norueguesas), são afetadas às atividades não abrangidas pela obrigação de serviço público.

5.2. Os pagamentos complementares devem ser considerados compatíveis com base no artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE

Como segunda alternativa, caso o Órgão de Fiscalização chegue à conclusão de que as três medidas constituem efetivamente auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE e que a exceção prevista no artigo 59.o, n.o 2, não é aplicável, as autoridades norueguesas argumentam que, na altura da renegociação do Acordo Hurtigruten, em outubro de 2008, a Hurtigruten era uma empresa em dificuldade, pelo que a compensação deve ser considerada um auxílio à reestruturação compatível na aceção do artigo 61.o, n.o 3, do Acordo EEE e das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

Para fundamentar este argumento, as autoridades norueguesas facultaram informações sobre um programa de melhoramento em quatro pontos apresentado na Assembleia-Geral anual da Hurtigruten, em 15 de maio de 2008 (24).

O plano incluía os seguintes pontos:

1. Aumento das receitas – programa de melhoramento «Black Belt»;

2. Redução da dívida – venda de atividades que não fazem parte das atividades principais;

3. Programa de redução de custos – redução dos custos em 150 milhões de coroas norueguesas anuais, com plenos efeitos a partir de 2010; e

4. Acordo Hurtigruten – pagamentos novos e mais elevados pelo serviço público.

Posteriormente, em fevereiro de 2009, este programa de melhoramento foi ampliado com o aditamento de um novo ponto, a saber:

5. Reestruturação financeira, cujos principais elementos consistiam no seguinte: a. aumento do capital em 314 milhões de coroas norueguesas, financiado pelos principais acionistas, com um possível aumento adicional de 170 milhões de coroas norueguesas financiado por outros acionistas/empregadores; b. contração de um empréstimo a curto prazo de 300 milhões de coroas norueguesas, com efeitos a partir de finais de 2009; c. refinanciamento através do diferimento por três anos de prestações no montante de 3,3 mil milhões de coroas norueguesas, embora com uma possível entrada através de uma solução de «cash sweep»; d. diferimento por três anos das prestações por afretamento a casco nu pagáveis às empresas Kystruten KS/KirBerg Shipping KS, embora ambas sejam suscetíveis de participar na referida solução «cash sweep»; e e. diferimento por três anos em relação a um empréstimo por obrigações convertíveis de 150 milhões de coroas norueguesas com efeitos a partir de junho de 2009, e um ano de isenção do pagamento de juros.

As autoridades norueguesas defendem que o plano de reestruturação acima descrito está em conformidade com as condições materiais das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação. Sustentam igualmente que o Órgão de Fiscalização deve considerar a carta das autoridades norueguesas de 4 de março de 2010 como uma notificação formal do auxílio estatal enquanto auxílio à reestruturação.

II. APRECIAÇÃO

1. EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO ESTATAL

O artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE estabelece o seguinte:

«Salvo disposição em contrário nele prevista, são incompatíveis com o funcionamento do presente Acordo, na medida em que afetem as trocas comerciais entre as Partes Contratantes, os auxílios concedidos pelos Estados-Membros das Comunidades Europeias, pelos Estados da EFTA ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.»

Nos pontos que se seguem, o Órgão de Fiscalização apreciará se as três medidas (a saber, (i) os reembolsos dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx, (ii) a «compensação geral», e (iii) a redução, durante a época de inverno, do número de embarcações ao serviço nos termos do contrato de serviço público) constituem auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização considera que as três medidas devem ser apreciadas conjuntamente como um regime (25), na medida em que comportam um mecanismo de remuneração complementar a favor da Hurtigruten que prorroga a sua aplicação de 2007 até ao termo de vigência do contrato, inicialmente previsto para 31 de dezembro de 2012.

1.1. Recursos estatais

Os pagamentos ao abrigo das duas primeiras medidas envolvem recursos estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma vez que são financiados através de dotações orçamentais do orçamento de Estado (26). No que respeita à terceira medida, a redução de 11 para 10 embarcações na época de inverno sem uma dedução correspondente da compensação significa que o serviço é reduzido mas não o pagamento. Consequentemente, estão envolvidos recursos estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

1.2. O conceito de empresa

A fim de constituir um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma medida deve conferir uma vantagem económica seletiva a uma empresa.

Entende-se por «empresa» qualquer entidade que exerce uma atividade económica (27). São consideradas atividades económicas as atividades que consistem na oferta de bens e serviços num determinado mercado (28). A Hurtigruten oferece serviços de transporte e cruzeiros (Códigos NACE 50.1 e 50.2). Como tal, a Hurtigruten é uma empresa na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

1.3. Existência de uma vantagem

Para constituírem auxílios estatais, as medidas devem ter conferido à Hurtigruten vantagens que a libertaram de encargos normalmente suportados pelo seu próprio orçamento.

1.3.1. O Estado como operador privado do mercado – a pertinência do processo Linde

As autoridades norueguesas argumentaram que, no processo de renegociação, procederam de forma semelhante à de um operador racional de mercado, e que se limitaram a possibilitar que a Hurtigruten ultrapassasse as suas graves dificuldades financeiras para poder continuar a prestar os importantes serviços públicos que nenhuma outra empresa estava em condições de prestar a curto ou médio prazo. Nessa ótica, alegaram que as três medidas não conferiram uma vantagem à Hurtigruten. Para fundamentar este argumento, as autoridades norueguesas remetem para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo Linde (29).

O Órgão de Fiscalização não consegue ver a ligação entre os factos do processo Linde (30) e a atuação do Estado no processo em apreciação na presente decisão.

O processo Linde dizia respeito a uma série de acordos sobre a privatização de uma empresa industrial. O Tribunal concluiu que o pagamento à Linde AG para respeitar compromissos que as autoridades alemãs haviam assumido num contrato com um terceiro representava uma transação comercial normal em que as autoridades alemãs haviam procedido como operadores racionais numa economia de mercado e que a transação se podia justificar por razões de ordem comercial (31). O processo nada tem a ver com a compensação pela prestação de um serviço público, que é o que constituem as três medidas em apreciação na presente decisão. Ao comprar um serviço público, o Estado não atua na sua qualidade de comprador de bens e serviços num mercado. Pelo contrário, se o Estado tem de intervir e adquirir o serviço público é porque o mercado não pode prestar o serviço que o Estado pretende ou não o presta nas condições por este exigidas. Quando se trata de serviços públicos, a compensação será paga com base nos custos do prestador do serviço e não com base no valor do serviço para o Estado.

1.3.2. Compensação de serviço público – o princípio do operador privado numa economia de mercado e a jurisprudência Altmark

O TJE esclareceu explicitamente o que pode e o que não pode ser considerado um auxílio estatal no âmbito das compensações de serviço público. À luz da jurisprudência Altmark, a compensação concedida pelo Estado pela prestação de um serviço público que preencha cumulativamente os quatro critérios estabelecidos no referido processo (32) («os critérios Altmark») não constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o do Acordo EEE (33). Ao invés, a intervenção estatal que não preencha uma ou mais das referidas condições deverá ser considerada um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o do Acordo EEE (34).

Na secção que se segue, o Órgão de Fiscalização apreciará se, no que diz respeito às três medidas em apreciação, os critérios Altmark se encontram preenchidos.

A título acessório, o Órgão de Fiscalização faz notar, em todo o caso, que as autoridades norueguesas nunca explicaram, de forma minimamente pormenorizada, como a aplicação das três medidas pode ser equiparada à atuação de um operador privado numa economia de mercado, nem apresentaram elementos de prova de que um investidor privado teria atuado desse modo. A esse respeito, o Órgão de Fiscalização assinala que as autoridades norueguesas se limitaram a tecer observações gerais sobre o facto de, face à precária situação financeira da Hurtigruten, terem tido de aplicar as medidas (35) a fim de garantir que a empresa continuasse a prestar o serviço público, já que seria difícil para as autoridades norueguesas encontrar outra empresa que o assegurasse (pelo menos a curto ou médio prazo). As autoridades norueguesas não tentaram, de forma minimamente pormenorizada, comparar as suas ações às de um operador privado numa economia de mercado, tendo apenas feito uma referência de caráter geral ao facto de as três medidas representarem a alternativa menos dispendiosa e de as negociações terem sido efetuadas com base nas conclusões da documentação subjacente ao relatório PWC. Além disso, apresentaram explicações a posteriori (os dois relatórios BDO) para demonstrar que as três medidas não comportam qualquer sobrecompensação, sem compararem, de forma minimamente pormenorizada, a sua atuação com a de um operador privado numa economia de mercado.

1.3.3. Compensação de serviço público – análise do cumprimento dos critérios Altmark

As autoridades norueguesas argumentaram que o aumento da compensação se inseriu no âmbito do Acordo Hurtigruten (que fora objeto de um concurso público em 2004), e que estavam preenchidos os critérios Altmark. Nesta ótica, defendem que as três medidas não conferiram uma vantagem à Hurtigruten.

O Acordo Hurtigruten (celebrado em 17 de dezembro de 2004) não foi notificado ao Órgão de Fiscalização e, como tal, não foi objeto de uma apreciação em matéria de auxílios estatais para verificar se cumpria os critérios Altmark.

Nos pontos que se seguem, o Órgão de Fiscalização apreciará se as três medidas contidas no acordo complementar satisfazem os critérios Altmark.

1.3.3.1. Os quarto e segundo critérios Altmark

De acordo com o quarto critério Altmark, a empresa beneficiária deve ser selecionada através de concurso público. Em alternativa, a compensação não pode exceder os custos de uma empresa bem gerida e adequadamente equipada em meios para poder prestar o serviço público (36).

Este critério deve ser entendido à luz do segundo critério, que exige que os parâmetros de cálculo da compensação devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente (37).

A Hurtigruten foi selecionada para prestar um serviço público na sequência de um processo de concurso público que teve lugar em 2004 e do qual resultou a celebração do Acordo Hurtigruten. A alteração da compensação acordada em 27 de outubro de 2008 foi efetuada com base no artigo 8.o do Acordo Hurtigruten. O Órgão de Fiscalização recorda que o artigo 8.o consiste numa cláusula de revisão que permite a ambas as partes requerer a renegociação do contrato em relação a alterações extraordinárias da remuneração paga pelo Estado, nos seguintes termos (tradução da versão inglesa traduzida pelo Órgão de Fiscalização):

«Atos oficiais que acarretem alterações consideráveis em termos de custos e mudanças radicais nos preços dos fatores de produção que não pudessem ter sido razoavelmente previstas pelas partes constituem motivos para qualquer das partes contratantes requerer uma renegociação do contrato em relação a alterações extraordinárias da compensação paga pelo Estado, a mudanças no serviço prestado ou a outras medidas. Em tais negociações, a outra parte deve ter acesso a toda a documentação necessária». (38)

Embora a cláusula de revisão fizesse parte do processo de concurso público, na opinião do Órgão de Fiscalização, importa apurar se o exercício desta disposição numa fase posterior do período de vigência do contrato se encontra abrangido pelo processo de concurso público inicial, na aceção do quarto critério Altmark.

As autoridades norueguesas afirmaram que o artigo 8.o constitui uma disposição de renegociação/revisão tradicional e comum, e argumentaram que as três medidas não acarretaram qualquer alteração substancial do Acordo Hurtigruten, uma vez que a compensação adicional tem a ver com aumentos de custos documentados verificados na parte da atividade da empresa ligada ao serviço público. Assim, de acordo com a argumentação avançada pelas autoridades norueguesas, não existe sobrecompensação, mas antes a reposição do equilíbrio no contrato, de uma forma semelhante à que resultaria da aplicação do artigo 36.o da lei contratual norueguesa e de outras disposições afins do direito norueguês.

O Órgão de Fiscalização faz notar, em primeiro lugar, que os princípios gerais do direito relativo aos contratos públicos ditam que as alterações substanciais aos contratos obrigam à realização de um novo concurso público (39). Atendendo a que, neste caso, a aplicação do artigo 8.o – nos termos do qual «alterações consideráveis em termos de custos» e «mudanças radicais nos preços dos fatores de produção» permitem a renegociação – teve como consequência um aumento substancial da remuneração do Estado a favor da Hurtigruten (40) em virtude das três medidas contidas no acordo complementar, o Órgão de Fiscalização é de opinião que um tal aumento da compensação teria em princípio dado origem ao lançamento de um novo concurso púbico.

O Órgão de Fiscalização é de opinião que o aumento da remuneração pelo Estado ao abrigo das três medidas contidas no acordo complementar não pode ser considerado como estando coberto pelo concurso inicial.

O Órgão de Fiscalização não defende necessariamente que qualquer compensação extraordinária concedida ao abrigo de uma cláusula de renegociação de um contrato que tenha sido objeto de concurso público não cumpra o quarto critério Altmark e, como tal, comporte um auxílio estatal. Contudo, como se explica a seguir, o artigo 8.o não prevê parâmetros objetivos e transparentes com base nos quais a compensação, sob a forma das três medidas, tenha sido calculada, em conformidade com as exigências do segundo critério Altmark.

O Órgão de Fiscalização observa que o artigo 8.o não confere à Hurtigruten o direito a uma compensação acrescida com base em parâmetros predefinidos. Esta cláusula apenas confere à empresa o direito de dar início a um processo de renegociação caso ocorram quer (i) atos oficiais que acarretam alterações consideráveis em termos de custos que não poderiam ter sido razoavelmente previstas, quer (ii) mudanças radicais nos preços dos fatores de produção.

Além disso, o artigo 8.o não contém orientações específicas sobre o método de cálculo da compensação extraordinária. Segundo o texto daquela disposição, não existem parâmetros que definam quais os fatores de produção abrangidos pela cláusula de renegociação ou como devem esses custos ser compensados. Acresce que não são estabelecidos limites para o montante da compensação extraordinária passível de ser concedida. A avaliar apenas pelo texto da cláusula de renegociação, a aplicação dessa disposição na prática parece depender em larga medida do poder discricionário das autoridades norueguesas bem como da habilidade negocial das partes interessadas. Por outro lado, as autoridades norueguesas argumentaram que a redação do artigo 8.o deve ser interpretada com base no seu contexto, finalidade e objetivo de estabelecer um justo equilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes (41). Contudo, mesmo tomando em consideração esses fatores, a aplicação concreta daquela cláusula no caso em apreço demonstra, como se explica a seguir, que não satisfaz as exigências de transparência e objetividade do segundo critério Altmark.

No que respeita especificamente ao imposto NOx, as autoridades norueguesas explicaram que as negociações com a Hurtigruten haviam resultado na fixação do nível de reembolsos em 90 % (42) e que as autoridades norueguesas não desejavam privar a Hurtigruten do incentivo para reduzir as emissões de NOx, reembolsando na totalidade as despesas relacionadas com o imposto em causa. Contudo, as autoridades norueguesas não apresentaram ao Órgão de Fiscalização uma explicação sobre os parâmetros utilizados nos cálculos. Muito pelo contrário, mostraram que a aplicação do artigo 8.o é altamente discricionária, uma vez que afirmam que outros contratos de prestação de serviços públicos, como os respeitantes aos serviços regionais de «car-ferries», incluem cláusulas semelhantes (43) e que, ao abrigo de tais cláusulas, os operadores regionais de «car-ferries» foram reembolsados em 100 % dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx (44).

As autoridades norueguesas também não facultaram ao Órgão de Fiscalização os parâmetros para o cálculo (i) da compensação geral (de 66 milhões de coroas norueguesas) e (ii) da redução da exigência relativa ao número de embarcações ao serviço nos termos do contrato de serviço público (avaliada em 3,6 milhões de coroas norueguesas para o período de 16 de novembro de 2008 a 31 de dezembro de 2008 e em 7,7 milhões de coroas norueguesas para o período de 1 de janeiro de 2009 a 31 de março de 2009). Em vez disso, as autoridades norueguesas começaram por fazer referência à difícil situação financeira da Hurtigruten (45) e aos documentos subjacentes ao relatório PWC que estiveram na base das extensas negociações que as levaram a aceder a fazer os pagamentos adicionais a fim de assegurar a continuação do serviço público, alegadamente com base em considerações de caráter comercial e no custo extra da prestação do serviço público. Subsequentemente, as autoridades norueguesas limitaram-se a facultar ao Órgão de Fiscalização dois relatórios encomendados à BDO Noraudit e por esta elaborados, a fim de justificar a posteriori que as três medidas não envolvem uma sobrecompensação. Contudo, contrariamente à opinião das autoridades norueguesas, o Órgão de Fiscalização entende que os três relatórios indicam que as três medidas comportam efetivamente uma sobrecompensação – na medida em que a compensação não se limita ao custo acrescido da prestação do serviço público – e não apresentam esclarecimentos quanto aos parâmetros utilizados para a determinação destes custos (46).

Acresce que o segundo relatório BDO Noraudit parece assentar no pressuposto de que todos os aumentos de custos pela prestação do serviço público podem ser cobertos por uma compensação extraordinária concedida ao abrigo do artigo 8.o, independentemente de estarem ou não associados a mudanças radicais que pudessem ter sido razoavelmente previstas (ou de outro modo preencherem os critérios do artigo 8.o).

Em relação ao aumento dos preços dos combustíveis, o Acordo Hurtigruten já dispunha de um mecanismo de ajustamento dos preços (artigo 6.2). O Órgão de Fiscalização considera que qualquer participante potencial no concurso público partiria razoavelmente do princípio de que a questão do aumento dos preços dos combustíveis seria tratada ao abrigo dessa disposição. Sendo o preço do combustível um importante elemento de custo para os operadores de cruzeiros/«ferries», o Órgão de Fiscalização parte do princípio de que os operadores do setor geralmente tomam medidas para assegurar que as flutuações de preços não os exponham a riscos financeiros indevidos. Na prática, a Hurtigruten assegurou a cobertura de alguns dos riscos associados aos custos com combustível. Não obstante, as autoridades norueguesas optaram por efetuar pagamentos complementares no quadro da cláusula de revisão do artigo 8.o.

Tendo em conta o que precede, o Órgão de Fiscalização defende que estes resultados da aplicação concreta do artigo 8.o são prova da ausência de transparência e objetividade, e considera altamente improvável que se pudesse esperar que um operador numa economia de mercado previsse que o artigo 8.o seria aplicado desta forma.

O quarto critério Altmark estabelece que, na ausência de um processo de concurso público, o nível da compensação necessária deve ser determinado com base nos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada em meios de transporte para poder satisfazer as exigências de serviço público requeridas teria suportado para cumprir estas obrigações, tendo em conta as respetivas receitas assim como um lucro razoável relativo à execução destas obrigações. As autoridades norueguesas não facultaram quaisquer informações para comprovar que a condição de «eficiência» (47) do quarto critério Altmark se encontra preenchida. Pelo contrário, os relatórios apresentados ao Órgão de Fiscalização indicam que a Hurtigruten foi sobrecompensada pela prestação do serviço público (48). O Órgão de Fiscalização não pode, por conseguinte, aceitar a afirmação de que as três medidas satisfazem o quarto critério Altmark.

Consequentemente, à luz do acima exposto, o Órgão de Fiscalização conclui que o segundo critério Altmark não se encontra preenchido. Conclui ainda, com base na aplicação do artigo 8.o e no resultado da renegociação de 2008 (ou seja, as três medidas), que não se pode considerar que o acordo complementar daí resultante está abrangido pelo concurso público na aceção do quarto critério Altmark. Acresce que as autoridades norueguesas não demonstraram que a condição de «eficiência» do quarto critério Altmark tenha sido satisfeita. O Órgão de Fiscalização conclui, por conseguinte, que o quarto critério Altmark também não se encontra preenchido no caso em apreço.

1.3.3.2. O terceiro critério Altmark

O terceiro critério estabelece que a compensação não deve ultrapassar os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, deduzidos das receitas obtidas com a prestação do serviço (a compensação pode, contudo, incluir um lucro razoável) (49).

A Hurtigruten desenvolve atividades comerciais fora do âmbito da missão de serviço público, nomeadamente o transporte de passageiros em cruzeiros nos seus navios. O terceiro critério Altmark deve ser entendido em conjugação com os princípios gerais da afetação de custos, conforme estabelecidos no acórdão Chronopost (50), entre outros. Tal implica que, nos casos em que um prestador de serviços públicos desenvolve atividades comerciais paralelamente ao serviço público, uma proporção adequada dos custos fixos comuns deve ser afetada à atividade comercial (51).

Os relatórios facultados pelas autoridades norueguesas indicam que as três medidas não só cobriram o aumento dos custos do serviço público como também serviram para compensar os custos das atividades fora do âmbito da missão de serviço público (52). Além disso, o segundo relatório BDO indica que as três medidas cobriram igualmente acréscimos de custos não decorrentes de mudanças radicais que não poderiam razoavelmente ter sido previstas (ou seja, nem todos os custos efetivamente cobertos eram custos que podiam legitimamente ser cobertos nos termos do artigo 8.o) (53).

Acresce que a Hurtigruten não estabeleceu uma contabilidade separada para, por um lado, as atividades de serviço público, e, por outro, as atividades não inseridas no âmbito da missão de serviço público (54), e o cálculo das três medidas parece assentar (i) no pressuposto de que a exploração do serviço público deve suportar todos ou a maior parte dos custos fixos comuns às atividades de serviço público e às atividades fora do âmbito da missão de serviço público, ou (ii) na premissa de que não é necessário fazer a distinção entre o serviço público e as atividades fora do âmbito da missão de serviço público e que podem ser concedidos auxílios estatais a fim de tornar lucrativas todas as atividades da Hurtigruten (ou seja, tanto as atividades de serviço público como as atividades fora do âmbito da missão de serviço público) (55). Assim, não é afetada às atividades comerciais uma proporção adequada dos custos fixos comuns nem, por conseguinte, essa parte dos custos é deduzida na determinação da compensação a pagar pelo Estado pela prestação do serviço.

Tal como exposto na apreciação mais pormenorizada constante na Secção II.3.2 (relativamente à questão da sobrecompensação), uma vez que não existe uma verdadeira contabilidade separada e o cálculo das medidas não respeita os critérios supracitados – sobretudo ao recorrer a custos e receitas hipotéticos e não representativos quando os custos e receitas reais são conhecidos - o Órgão de Fiscalização conclui que o terceiro critério Altmark não se encontra preenchido no caso em apreço.

1.3.3.3. Os critérios Altmark – conclusão

Uma vez que três dos critérios Altmark não se encontram satisfeitos, e que basta um dos critérios não estar preenchido para a compensação paga pelo Estado pela prestação de um serviço público constituir auxílio estatal, não se pode considerar que as três medidas não conferem uma vantagem à Hurtigruten na aceção do artigo 61.o do Acordo EEE.

1.4. Seletividade das três medidas

As medidas de auxílio devem ser seletivas, no sentido de favorecerem «certas empresas ou certas produções». Considera-se que existe uma vantagem económica seletiva sempre que uma medida estatal não aproveite indistintamente ao conjunto das empresas situadas no território de um Estado EEE (56).

O Órgão de Fiscalização considera que as três medidas aumentaram a remuneração paga pelo Estado à Hurtigruten e são o resultado de negociações individuais com esta empresa. Apenas a Hurtigruten beneficiou da possibilidade de renegociar um aumento da compensação do serviço, na medida em que era o único prestador do serviço. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização conclui que as três medidas constituem uma vantagem seletiva para a Hurtigruten.

Todavia, em relação ao reembolso dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx, as autoridades norueguesas facultaram ao Órgão de Fiscalização informações adicionais sobre a prática administrativa relativa aos reembolsos desses encargos aos prestadores de serviços públicos. Esclareceram que não consideram que os reembolsos sejam seletivos, uma vez que «o mesmo reembolso se aplica a todos os serviços de transportes marítimo de passageiros que desempenham uma missão de serviço público […] todos os outros serviços de transporte realizados em condições semelhantes são tratados da mesma maneira. Estes outros serviços de transporte incluem os serviços nacionais e regionais regulares de “car-ferries” bem como os serviços regulares de ferries de passageiros de alta velocidade.» (57)

Após a introdução do imposto NOx, a prática administrativa das autoridades norueguesas tem sido de reembolsar a totalidade dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx às empresas de transportes com obrigações de serviço público, na medida em que esses montantes estejam relacionados com essas obrigações (58). Contudo, no caso da Hurtigruten, as autoridades norueguesas decidiram limitar o reembolso ao que consideraram constituir 90 % dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx relacionados com a missão de serviço público. A cobertura total dos custos NOx foi considerada desaconselhável, já que levaria a Hurtigruten a ter menos incentivos para reduzir as emissões (59).

Os tribunais consideraram como não seletivas as medidas fiscais que, embora conferindo vantagens a determinadas empresas, se justifiquem pela natureza ou pela economia geral do sistema em que se inscrevem (60). No processo Adria-Wien Pipeline (61), o TJE analisou um regime austríaco em que era cobrado a todas as empresas um imposto ecológico sobre o consumo de energia, e em que as empresas produtoras de bens corpóreos tinham direito a um reembolso parcial do imposto pago. As empresas fornecedoras de serviços não eram elegíveis para beneficiar de um reembolso semelhante. A questão que se colocava era a de saber se o reembolso às empresas produtoras de bens corpóreos constituía auxílio estatal. O TJE não encontrou na natureza nem na economia geral do sistema de tributação justificação para a concessão de vantagens às empresas produtoras de bens corpóreos, já que as considerações de ordem ecológica na legislação nacional não justificavam que a utilização de energia pelas empresas fornecedoras de serviços fosse tratada de forma diferente da utilização de energia pelas empresas produtoras de bens corpóreos. O tribunal declarou que o consumo de energia por cada um desses setores é igualmente prejudicial para o ambiente (62).

Semelhantes observações podem ser feitas no caso em apreço. A finalidade do imposto NOx é a redução das emissões de NOx (63). A questão que se coloca é a de saber se o reembolso, aos prestadores de serviços públicos, dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx se justifica pela natureza ou pela economia geral do regime fiscal NOx. O regime fiscal tem por objetivo incentivar as empresas a reduzir as suas emissões de NOx e, por conseguinte, a reduzir a poluição ambiental. Estas considerações subjacentes ao imposto NOx não justificam que as empresas prestadoras de serviços públicos recebam um tratamento diferente das que não prestam um serviço público. O NOx emitido pelos operadores de serviços públicos é igualmente prejudicial para o ambiente. Mesmo que o referido reembolso se justificasse pela lógica do regime fiscal NOx, a Hurtigruten desenvolve em simultâneo a missão de serviço público e atividades comerciais, e não foi feita uma separação correta entre estes dois tipos de atividades aquando do reembolso dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx (64).

Nesta conformidade, o Órgão de Fiscalização não pode deixar de concluir que a compensação, a favor da Hurtigruten, de 90 % dos montantes pagos a título de imposto NOx e de contribuições para o Fundo NOx constitui uma medida seletiva, uma vez que outras empresas que desenvolvem semelhantes atividades de transporte fornecendo serviços não públicos têm de suportar o custo total do imposto NOx e das contribuições para o Fundo NOx.

O Órgão de Fiscalização conclui, pois, que as três medidas constituem uma vantagem seletiva a favor da Hurtigruten.

1.5. Distorção da concorrência e afetação das trocas comerciais entre as Partes Contratantes

Quando um auxílio financeiro reforça a posição de uma empresa relativamente às demais empresas concorrentes nas trocas comerciais intra-EEE, deve entender-se que estas últimas empresas são afetadas por tal auxílio (65).

Como se demonstrou acima, as três medidas conferem uma vantagem económica seletiva à Hurtigruten. O mercado dos serviços marítimos domésticos (cabotagem marítima) em que a Hurtigruten opera foi aberto à concorrência a nível do EEE em 1998 (66). Acresce que a Hurtigruten também está envolvida no setor do turismo, nomeadamente através da oferta de cruzeiros/circuitos turísticos ao longo da costa norueguesa. Há outros operadores que oferecem cruzeiros ao longo das mesmas partes da costa da Noruega (67). Além disso, a Hurtigruten também explora diversos cruzeiros em vários Estados europeus.

Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização conclui que a compensação concedida à Hurtigruten é suscetível de distorcer a concorrência e afetar as trocas comerciais no âmbito do EEE.

2. REQUISITOS PROCESSUAIS

Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3, «o Órgão de Fiscalização da EFTA deve ser informado, com a antecedência suficiente para poder apresentar as suas observações, dos projetos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. […] O Estado em causa não pode pôr em execução as medidas projetadas antes de tal procedimento ter sido objeto de uma decisão final.»

As autoridades norueguesas não notificaram as três medidas ao Órgão de Fiscalização. O Órgão de Fiscalização conclui, por conseguinte, que as autoridades norueguesas não respeitaram o dever de notificação acima referido, em conformidade com o artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3.

3. COMPATIBILIDADE DO AUXÍLIO

As autoridades norueguesas invocam o artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE e mantêm que, no quadro das Orientações sobre auxílios estatais ao transporte marítimo aprovadas pelo Órgão de Fiscalização e dos princípios gerais em matéria de compensação de serviço público, as medidas constituem uma compensação necessária pela missão de serviço público. Além disso, invocam o artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do mesmo acordo e alegam que as medidas em apreciação podem ser consideradas compatíveis com o Acordo EEE enquanto medidas de reestruturação à luz das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

Nos pontos que se seguem, o Órgão de Fiscalização analisa a compatibilidade do auxílio com o funcionamento do Acordo EEE, enquanto compensação de serviço público, com base no artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, e enquanto auxílio de emergência e à reestruturação, ou «medida de emergência», nos termos do artigo 61.o, n.o 3.

3.1. Quadro jurídico para a apreciação dos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público no setor marítimo

Decorre do artigo 4.o do regulamento relativo à cabotagem marítima, bem como da Secção 9 das Orientações sobre auxílios estatais ao transporte marítimo aprovadas pelo Órgão de Fiscalização, que os Estados da EFTA podem impor obrigações de serviço público ou celebrar contratos de fornecimento de serviços públicos para certos serviços de transporte marítimo, contanto que a respetiva compensação cumpra as regras do Acordo EEE e o procedimento que rege os auxílios estatais.

O artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE estabelece o seguinte:

«As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Acordo, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afetado de maneira que contrarie os interesses das Partes Contratantes.»

O Órgão de Fiscalização faz notar que, embora não sendo aplicáveis ao setor dos transportes (68), as Orientações relativas aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público aprovadas pelo Órgão de Fiscalização («as Orientações sobre compensação de serviço público») resumem em larga medida os princípios gerais aplicáveis às compensações de serviço público. A seguir, as Orientações sobre a compensação de serviço público serão referidas apenas na medida em que expressem esses princípios de aplicação geral.

Para que um auxílio estatal constitua uma compensação de serviço público compatível com o funcionamento do Acordo EEE com base no artigo 59.o, n.o 2, é necessário, em primeiro lugar, que o serviço em questão constitua um serviço de interesse económico geral. Em segundo lugar, a prestação desse serviço deve ter sido confiada pelo Estado da EFTA à empresa em questão. Em terceiro lugar, o montante da compensação deve ser concedido de forma transparente (69) e ser proporcionado (70), no sentido de que não deve exceder o que é necessário (71) para cobrir os custos incorridos na execução da missão de serviço público, incluindo um lucro razoável (72).

Na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, o Órgão de Fiscalização não pôs em questão a observância dos dois primeiros critérios (73). Porém, na opinião do Órgão de Fiscalização, não se pode concluir, com base nas informações facultadas pelas autoridades norueguesas, que o terceiro critério tenha sido cumprido. O Órgão de Fiscalização recorda, em primeiro lugar, que o Acordo Hurtigruten foi celebrado com base num concurso público e que, regra geral, um processo de concurso devidamente elaborado assegura normalmente a inexistência de auxílios estatais no âmbito do contrato subsequente. Em determinadas circunstâncias, as autoridades públicas devem ter a possibilidade de cancelar um contrato de serviço público celebrado com base num processo de concurso e, em lugar do mesmo, celebrar um novo contrato de serviço público envolvendo auxílios estatais. Contudo, não foi esta a abordagem que as autoridades norueguesas favoreceram no caso em apreço. Como acima se disse, o montante da compensação paga sob a forma das três medidas não foi concedido de uma forma transparente no âmbito do concurso mas foi, sim, o resultado de uma renegociação bilateral realizada anos após a conclusão do contrato.

Ao conceder um auxílio sob a forma de compensação de serviço público, as autoridades norueguesas têm de se certificar de que o auxílio é compatível com as regras aplicáveis a esse tipo de auxílio. Sobretudo nos casos em que a empresa beneficiária do auxílio também desenvolve atividades fora do âmbito do serviço público, deve ser afetada à atividade comercial uma proporção adequada dos custos fixos comuns a ambos os tipos de atividade (74).

3.2. Montante da compensação pelo serviço público

Segundo as explicações fornecidas pelas autoridades norueguesas, as três medidas tinham por objetivo compensar a Hurtigruten por: (i) novos custos relacionados com a introdução do imposto NOx associado à prestação do serviço público, e (ii) o aumento geral dos custos dos fatores de produção ligados à prestação do serviço público. Na opinião do Órgão de Fiscalização, a abordagem das autoridades norueguesas para a imputação de custos não demonstra que as três medidas não conduzem a uma sobrecompensação do serviço público.

3.2.1. Abordagem incoerente em relação aos custos fixos comuns

Nos casos em que um prestador de serviços públicos desenvolve atividades comerciais paralelamente ao serviço público, uma proporção adequada dos custos fixos comuns deve ser afetada à atividade comercial (75). Segundo as Orientações sobre a compensação de serviço público:

«Os custos a tomar em consideração incluem todos os custos incorridos com a gestão do serviço de interesse económico geral. Quando as atividades da empresa em causa se limitam ao serviço de interesse económico geral, podem ser tomados em consideração todos os seus custos. Quando a empresa realiza igualmente atividades fora do âmbito do serviço de interesse económico geral, apenas podem ser considerados os custos ligados ao serviço de interesse económico geral. Os custos atribuídos ao serviço de interesse económico geral podem cobrir todos os custos variáveis ocasionados pela sua prestação, uma contribuição adequada para os custos fixos comuns ao serviço de interesse económico geral e às outras atividades e uma remuneração apropriada dos capitais próprios afetados ao serviço de interesse económico geral.» (76)

Os desvios a estes princípios só se justificam em circunstâncias excecionais. De acordo com as Orientações relativas à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais ao serviço público de radiodifusão aprovadas pelo Órgão de Fiscalização, a repartição dos custos comuns entre as atividades de serviço público e outras atividades não é obrigatória nos casos em que a separação dos custos não «seja possível e [não] tenha significado» (77). Nesses casos, porém, os benefícios líquidos decorrentes das atividades fora do âmbito da missão de serviço público que partilham custos com as obrigações de serviço público devem ser afetados à atividade de serviço público (78). Não parece ao Órgão de Fiscalização que a Hurtigruten se encontre numa tal situação de exceção. Mesmo que se possa argumentar que a separação dos custos fixos comuns das atividades da Hurtigruten dentro e fora da missão de serviço público nem sempre é uma tarefa linear, a separação com base, por exemplo, nas receitas decorrentes do volume de negócios de cada uma das duas formas de atividade é efetivamente possível (79).

Nesta base, o Órgão de Fiscalização conclui que o princípio geral da repartição de custos é aplicável no caso em apreço. Por conseguinte, não pode aceitar a abordagem adotada no terceiro método do relatório PWC, em que não é feita qualquer distinção entre as atividades de serviço público e as atividades comerciais da Hurtigruten.

Embora a Hurtigruten desenvolva atividades fora do âmbito da missão de serviço público, os três relatórios não levam em conta, em nenhuma ocasião, o facto de as atividades comerciais deverem suportar uma proporção adequada dos custos fixos comuns à missão de serviço público e às atividades comerciais, tal como o exige a jurisprudência supracitada.

Nos referidos relatórios, diversas categorias desses custos (nomeadamente, taxas portuárias, manutenção, combustível (com dedução do consumo associado ao cruzeiro no fiorde de Geiranger)), são totalmente afetadas à parte de serviço público, enquanto outras categorias de custos fixos comuns, embora não totalmente cobertas pela parte de serviço público, não parecem ser imputadas de acordo com as proporções da missão de serviço público, por um lado, e das atividades comerciais, por outro (a parte de serviço público suporta 90 % dos custos com o imposto NOx associado ao consumo de combustível) (80).

Devido à insuficiente afetação dos custos fixos comuns, o Órgão de Fiscalização não pode concluir que os dois primeiros métodos do relatório PWC e os dois relatórios BDO demonstram que as três medidas não comportam uma sobrecompensação pelo serviço público.

Em suma, com base na abordagem incoerente relativa aos custos fixos comuns acima descrita, o Órgão de Fiscalização conclui que em nenhum dos três métodos do relatório PWC nem nos métodos dos dois relatórios BDO os custos comuns foram devidamente imputados às atividades de serviço público e às atividades comerciais, de modo que apenas os custos associados ao serviço de interesse económico geral são tidos em consideração. Por conseguinte, não se pode demonstrar que as três medidas não comportam uma sobrecompensação pelo serviço público.

3.2.2. Inexistência de contabilidade separada

Embora desenvolva atividades fora do domínio da missão de serviço público, a Hurtigruten não criou um sistema de contabilidade separada para as atividades de serviço público, por um lado, e para as outras atividades, por outro (81). Pode, pois, afirmar-se que não foi cumprida uma condição prévia essencial para a existência de um sistema transparente de compensação do serviço público (82).

3.2.3. Compensação baseada em custos e receitas hipotéticos e não representativos, quando os verdadeiros custos e receitas são conhecidos

A compensação deveria ser calculada com base nos custos e receitas reais da Hurtigruten.

O Órgão de Fiscalização faz notar, antes de mais, que o relatório PWC e o segundo relatório BDO calculam o custo do serviço público com base nos custos e receitas associados à exploração de uma hipotética frota mínima (83). As autoridades norueguesas parecem justificar a falta de imputação dos custos comuns às atividades fora do âmbito da missão de serviço público realçando que os cálculos não se baseiam nos custos e receitas efetivos da exploração de toda a frota Hurtigruten, mas antes nos custos e receitas do navio MS Narvik ou do navio MS Vesterålen. O argumento parece ser o de que, quando os custos do serviço público são calculados com base, estritamente, nos custos associados à exploração de uma hipotética «frota mínima», cujo custo é provavelmente inferior ao custo de exploração do conjunto da frota Hurtigruten, a compensação não excederá os custos efetivamente incorridos na exploração do serviço público.

Contudo, este método não tem em consideração o facto de que as atividades fora do âmbito da missão de serviço público devem suportar uma proporção adequada dos custos comuns. O Órgão de Fiscalização parte do princípio de que a frota real e a frota mínima hipotética não terão um rácio idêntico de atividade de serviço público, por um lado, e de atividades fora do âmbito da missão de serviço público, por outro. O método da «frota mínima», como o próprio nome indica, baseia-se numa frota de capacidade mínima. É muito provável que a frota real (de capacidade superior) execute uma parte maior das suas atividades fora do âmbito da missão de serviço público do que a frota mínima hipotética. Se for esse o caso, as atividades fora do âmbito da missão de serviço público devem suportar uma parte maior dos custos fixos comuns.

Nesta base, o Órgão de Fiscalização rejeita o argumento segundo o qual os cálculos relacionados com a frota mínima hipotética demonstram que a Hurtigruten não foi sobrecompensada.

Em segundo lugar, no contexto de um cálculo a posteriori da compensação pela prestação de um serviço público, os custos efetivos com combustível devem ser utilizados como base de cálculo do custo da prestação do serviço público. As autoridades norueguesas não podem simplesmente ignorar as operações de cobertura de riscos da Hurtigruten, uma vez que tal se pode traduzir em sobrecompensação sempre que as operações desse tipo sejam bem-sucedidas (pois nesse caso é possível obter um preço inferior).

Em terceiro lugar, o Órgão de Fiscalização não tem razões para crer que as autoridades norueguesas não têm acesso aos custos e receitas reais da Hurtigruten. Aliás, o segundo método utilizado no relatório PWC e o primeiro relatório BDO parecem ter por base os custos da própria frota. Como acima se disse, são os custos reais e representativos que são relevantes para calcular o custo do serviço público. Uma avaliação de custos hipotéticos e não representativos não os pode substituir.

3.2.4. Conclusão

A ausência de uma contabilidade separada para as atividades de serviço público, por um lado, e as atividades comerciais, por outro, a abordagem incoerente em relação à imputação de custos, e as avaliações baseadas em custos hipotéticos e não representativos (e aliás não incorridos) não permitem ao Órgão de Fiscalização concluir que as três medidas não comportam qualquer sobrecompensação. Nesta conformidade, o Órgão de Fiscalização conclui que as três medidas não podem constituir uma compensação de serviço público compatível com o funcionamento do Acordo EEE na aceção do seu artigo 59.o, n.o 2.

3.3. Compatibilidade das medidas enquanto «medida de emergência» ou auxílio à reestruturação

O Órgão de Fiscalização recorda que os auxílios diretos destinados a cobrir perdas de exploração não são, de um modo geral, compatíveis com o funcionamento do Acordo EEE.

Uma vez que a compensação adicional sob apreciação na presente decisão cobre custos relacionados com o funcionamento corrente da Hurtigruten, as medidas devem ser consideradas um auxílio ao funcionamento (84).

Este tipo de auxílio pode ser aprovado a título excecional, desde que sejam cumpridas as condições estabelecidas nas disposições de derrogação previstas no Acordo EEE. O artigo 61.o, n.o 3, do Acordo EEE prevê tais isenções. Na sua resposta à decisão de início do procedimento, as autoridades norueguesas invocaram a isenção ao abrigo do artigo 61.o, n.o 3, alínea c) do Acordo EEE e as Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação. O Órgão de Fiscalização apreciará essa matéria mais adiante mas, antes, abordará as alegações das autoridades norueguesas relativas às «medidas de emergência».

3.3.1. Medidas de emergência – artigo 61.o, n.o 3, alínea b), ou auxílio de emergência – artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Tratado EEE

As autoridades norueguesas referiram-se à situação financeira da Hurtigruten em 2008 e à possibilidade iminente de a Hurtigruten rescindir o contrato, a fim de evitar a falência. Segundo as autoridades norueguesas, essas circunstâncias obrigaram-nas a tomar medidas de emergência para assegurar a continuação do serviço. As autoridades norueguesas argumentaram que as medidas de emergência podem ser consideradas legítimas para garantir a continuação do serviço. Contudo, não remeteram para a isenção prevista no artigo 61.o, n.o 3, nem para qualquer outra disposição do Acordo EEE. Na opinião do Órgão de Fiscalização, as medidas tomadas não podem ser consideradas um auxílio de emergência na aceção do artigo 61.o, n.o 3, alínea c), nem tão-pouco das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, uma vez que, à luz das Orientações, o auxílio de emergência constitui por natureza um apoio temporário e reversível, o que não é o caso das três medidas.

Acresce que o Órgão de Fiscalização analisou se a situação descrita pelas autoridades norueguesas poderia ser considerada uma perturbação grave na aceção do artigo 61.o, n.o 3, alínea b), do Acordo EEE - embora tal argumento não tenha sido invocado pelas autoridades norueguesas - e, por conseguinte, se as três medidas poderiam ser consideradas um auxílio compatível.

Ressalta claramente da jurisprudência que a isenção prevista no artigo 61.o, n.o 3, alínea b), do Acordo EEE deve ser aplicada de forma restritiva e destinar-se a sanar uma perturbação grave da economia de um Estado-Membro (e não de um setor ou de uma região) (85).

Nada há nas informações apresentadas pelas autoridades norueguesas que indique que o auxílio se destinava a sanar uma perturbação grave no conjunto da economia norueguesa. Mesmo no pior dos cenários, isto é, se a Hurtigruten tivesse deixado de prestar o serviço e o Estado se tivesse visto obrigado a assinar um novo contrato para todo o percurso do serviço público ou partes do mesmo, a suspensão temporária da prestação deste serviço de transporte não pode ser considerada uma perturbação grave no conjunto da economia da Noruega, mesmo tendo em conta a importância cultural, social e económica do serviço prestado pela Hurtigruten.

Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização não considera que a derrogação prevista no artigo 61.o, n.o 3, alínea b), do Acordo EEE seja aplicável neste caso. Contudo, não deixará de abordar este argumento das autoridades norueguesas também à luz do artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE, que a seguir analisa.

3.3.2. Medidas de reestruturação – artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE

As autoridades norueguesas remeteram para a isenção ao abrigo do artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE e argumentaram que a intervenção do Estado constitui um auxílio à reestruturação.

As autoridades norueguesas afirmaram que os critérios materiais para a concessão de um auxílio à reestruturação à luz das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação são suscetíveis de estar preenchidos. Alegam que a Hurtigruten era e é uma empresa importante nos termos da Secção 1.7 das mesmas Orientações e que era uma empresa em dificuldade segundo a definição nelas constante (86).

O princípio geral subjacente às Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação é o de velar por que apenas sejam concedidos auxílios à reestruturação em circunstâncias em que as eventuais distorções da concorrência sejam contrabalançadas pelos benefícios decorrentes da sobrevivência da empresa. A concessão do auxílio só será autorizada se estiverem preenchidas determinadas condições rigorosas, designadamente, (i) o auxílio deve estar condicionado à implementação de um plano de reestruturação realista destinado a restabelecer a viabilidade a longo prazo da empresa dentro de um prazo razoável; (ii) a empresa beneficiária deve financiar uma parte substancial dos seus custos de reestruturação (pelo menos 50 % no caso das empresas de grande dimensão); (iii) devem ser tomadas medidas de compensação para prevenir ou minimizar os riscos de distorção da concorrência (alienação de ativos, redução da capacidade ou da presença no mercado, etc.); (iv) o auxílio deve ser limitado ao mínimo estritamente necessário; (v) o plano de reestruturação deve ser integralmente executado; e (vi) o Órgão de Fiscalização deve estar em condições de se assegurar do bom andamento do plano de reestruturação através de relatórios periódicos que lhe serão comunicados pelo Estado EFTA em causa.

Na opinião do Órgão de Fiscalização, as três medidas não preenchem as condições necessárias para a autorização do auxílio, previstas na Secção 3.2.2 das Orientações para os auxílios de emergência e à reestruturação. Em primeiro lugar, a concessão do auxílio deve estar condicionada à execução de um plano de reestruturação (87), que deve ser notificado ao Órgão de Fiscalização e por este aprovado (88). As autoridades norueguesas não notificaram ao Órgão de Fiscalização nenhum plano de reestruturação, embora tenham sido realizadas negociações com a Hurtigruten em aplicação do artigo 8.o do Acordo.

Tal como confirmado pela jurisprudência (89), o Estado deve ter na sua posse um plano de reestruturação credível a que deve estar vinculado no momento em que concede o auxílio. O Órgão de Fiscalização interroga-se se as alterações à remuneração paga pelo Estado constituem um auxílio à reestruturação, e se as informações apresentadas pelas autoridades norueguesas relativamente à reorganização e reformas empreendidas pela Hurtigruten, sobretudo em 2008, para fazer face às dificuldades financeiras da empresa podem ser consideradas como um plano de reestruturação na aceção das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

O Órgão de Fiscalização não encontra também uma ligação entre o montante dos pagamentos complementares acordados entre a Hurtigruten e o Estado, em aplicação do artigo 8.o do Acordo Hurtigruten, para a prestação do serviço público, por um lado, e os custos de reestruturação da empresa, por outro.

O Órgão de Fiscalização não recebeu quaisquer informações que demonstrassem que a reestruturação da Hurtigruten constituía uma condição para a concessão das medidas de auxílio. Pelo contrário, a carta datada de 5 de novembro de 2008 e assinada pelas autoridades norueguesas não faz referência a nenhuma reestruturação ou plano de reestruturação. O mesmo se aplica ao acordo complementar assinado em 8 de julho de 2009 e 19 de agosto de 2009 pelas autoridades norueguesas e a Hurtigruten, respetivamente, que confirma, isso sim, a concessão de uma compensação adicional em relação ao contrato inicial celebrado em 2004 para a prestação de um serviço público, sem fazer qualquer referência a pagamentos constitutivos de um auxílio à reestruturação. Além disso, quando a concessão do auxílio foi autorizada pelo Parlamento norueguês, em dezembro de 2008, não foi dada qualquer indicação de que o mesmo fazia parte da reestruturação da Hurtigruten (90). Por último, parece que a carta dirigida pela Hurtigruten aos bancos em 9 de janeiro de 2009 (91), onde se faz referência a um «plano de reestruturação abrangente», não foi submetida às autoridades norueguesas e, ainda que o tivesse sido, não estava na posse das autoridades na altura em que estas tomaram a decisão de conceder o auxílio, uma vez que só foi emitida após a tomada dessa decisão. Acresce que nem os dois memorandos do consultor jurídico da Hurtigruten nem as informações apresentadas subsequentemente pelas autoridades norueguesas sustentam a conclusão de que as autoridades tivessem na sua posse um plano de reestruturação quando tomaram a sua decisão relativamente às três medidas, em 2008.

Em suma, as informações prestadas pelas autoridades norueguesas no caso em apreciação parecem demonstrar que, ao aprovar as três medidas em 2008, o Estado não teve em conta quaisquer considerações em matéria de reestruturação, estando apenas preocupado com a cobertura de custos adicionais relacionados com a execução de uma missão de serviço público (92).

Na opinião do Órgão de Fiscalização, a existência material de um plano de reestruturação no momento em que um Estado da EFTA concede um auxílio para o efeito constitui uma condição prévia necessária para a aplicabilidade das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação. O Estado da EFTA que concede o auxílio à reestruturação tem de dispor, «na data da concessão dos auxílios em litígio, de um plano de reestruturação conforme com as exigências [das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação]» (93).

De acordo com as Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, se as três medidas tivessem sido aprovadas como um auxílio à reestruturação, as autoridades norueguesas deveriam ter tido na sua posse um plano de reestruturação da Hurtigruten, o mais tardar quando efetuaram o pagamento de 125 milhões de coroas norueguesas, em dezembro de 2008. As informações fornecidas pelas autoridades norueguesas não demonstram que estas se encontravam em condições para verificar se existia um plano de reestruturação viável ou assente em hipóteses realistas, conforme exigido pelas Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação. O Órgão de Fiscalização conclui, pois, que o auxílio à Hurtigruten foi concedido sem que tivesse sido disponibilizado às autoridades norueguesas um plano de reestruturação.

Na ausência de uma ligação entre as medidas de auxílio identificadas na presente decisão e um plano de reestruturação viável em relação ao qual o Estado da EFTA se compromete (94), não se encontram preenchidas no caso em apreço as condições exigidas nas Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

Além disso, de acordo com a Secção 2.2 das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, a reestruturação deve assentar num plano exequível, coerente e de grande envergadura, destinado a restaurar a viabilidade a longo prazo de uma empresa. As ações de reestruturação não se podem limitar a uma ajuda financeira destinada a colmatar prejuízos anteriores, sem uma intervenção a nível das causas desses prejuízos.

Conforme acima descrito na Secção I.5.2, as autoridades norueguesas facultaram informações sobre um programa de melhoramento em quatro pontos, apresentado na Assembleia-Geral anual da Hurtigruten em 15 de maio de 2008 (aumento das receitas, redução da dívida, redução de custos, e pagamentos novos e mais elevados pelo serviço público) a que posteriormente, em fevereiro de 2009, acrescentaram um quinto ponto sobre a reestruturação financeira da empresa.

As autoridades norueguesas defendem que os dois memorandos elaborados pelo consultor jurídico da Hurtigruten, com data de 23 de março de 2009 e 24 de fevereiro de 2010, e os respetivos anexos, devem ser considerados como o plano de reestruturação da empresa. O Órgão de Fiscalização faz notar que os documentos apresentados não preenchem as condições estabelecidas nas Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação. Concretamente, não descrevem de forma minimamente pormenorizada as circunstâncias que levaram às dificuldades da empresa, de modo a proporcionar uma base para aferir da pertinência das medidas de auxílio, e os memorandos não continham um estudo de mercado, conforme exigido pelas Orientações. Tendo em conta as preocupações gerais em matéria de concorrência e as condições rigorosas para a concessão de auxílios estatais em conformidade com as Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, o Órgão de Fiscalização conclui que as medidas de auxílio em apreço não são compatíveis ao abrigo do artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE em conjugação com as Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

Refira-se, como ponto adicional, que as autoridades norueguesas expressaram a opinião de que o Órgão de Fiscalização devia ter em conta o facto de os serviços marítimos prestados pela Hurtigruten abrangerem em larga medida regiões assistidas.

A Secção 3.2.3, ponto 55, das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação prevê que o Órgão de Fiscalização deve ter em conta as necessidades de desenvolvimento regional quando aprecia um auxílio à reestruturação em regiões assistidas, aplicando condições menos exigentes no que respeita à obtenção de medidas de compensação e à importância da contribuição do beneficiário. Uma vez que o plano de reestruturação apresentado pela Hurtigruten não inclui tais medidas de compensação (95) e as autoridades norueguesas não avançaram quaisquer argumentos sobre a forma como esta disposição das Orientações poderá justificar uma menor contribuição própria para a reestruturação no caso em apreço, o Órgão de Fiscalização rejeita este argumento.

4. CONCLUSÃO SOBRE A COMPATIBILIDADE

Com base na apreciação anterior, o Órgão de Fiscalização considera que as três medidas são incompatíveis com as regras em matéria de auxílios estatais do Acordo EEE.

5. RECUPERAÇÃO

Nos termos do Acordo EEE e de jurisprudência estabelecida do Tribunal de Justiça da União Europeia, o Órgão de Fiscalização tem competência para decidir que o Estado em questão deve suprimir ou alterar um auxílio (96) se verificar a sua incompatibilidade com o funcionamento do Acordo EEE. O Tribunal também tem sistematicamente defendido que a obrigação imposta a um Estado de suprimir um auxílio que a Comissão Europeia considera incompatível com o mercado interno tem em vista o restabelecimento da situação anterior (97). O Tribunal de Justiça decidiu, neste contexto, que tal objetivo é alcançado quando o beneficiário tiver reembolsado os montantes concedidos a título de auxílios ilegais, perdendo assim a vantagem de que tinha beneficiado no mercado relativamente aos seus concorrentes, e quando a situação anterior à concessão do auxílio é restabelecida (98).

Pelas razões que precedem, o Órgão de Fiscalização considera que as três medidas são suscetíveis de comportar uma sobrecompensação de uma obrigação de serviço público que constitui um auxílio estatal incompatível com o funcionamento do Acordo EEE. Atendendo a que as referidas medidas não foram notificadas ao Órgão de Fiscalização, decorre do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3 que o Órgão de Fiscalização pode decidir que os auxílios ilegais incompatíveis com as regras em vigor em matéria de auxílios estatais ao abrigo do Acordo EEE devem ser recuperados junto do beneficiário.

O Órgão de Fiscalização deve respeitar o princípio geral da proporcionalidade ao exigir tal recuperação (99). De acordo com o objetivo da recuperação e o princípio da proporcionalidade, o Órgão de Fiscalização exigirá apenas a recuperação da parte do auxílio que é incompatível com o funcionamento do Acordo EEE. Uma parte dos pagamentos efetuados ao abrigo das três medidas pode ser considerada compatível, enquanto compensação pela execução de uma missão de serviço público. Como tal, só será recuperada a parte dos pagamentos efetuados ao abrigo das três medidas que constitui uma sobrecompensação.

As autoridades norueguesas são convidadas a fornecer informações pormenorizadas e precisas sobre o montante da sobrecompensação concedida à Hurtigruten. Para determinar qual a proporção dos pagamentos que, na aceção do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, pode ser considerada compatível com o funcionamento do mesmo Acordo enquanto compensação de serviço público, devem ser devidamente tidos em consideração os princípios gerais aplicáveis neste domínio, com destaque para os seguintes:

i) tem de ser efetuada uma adequada afetação dos custos e receitas às atividades de serviço público, por um lado, e às atividades fora do âmbito da missão de serviço público, por outro lado;

ii) a compensação de serviço público não pode cobrir mais do que uma proporção adequada dos custos fixos comuns ao serviço público e às atividades fora do âmbito da missão de serviço público, e

iii) o cálculo da compensação de serviço público não pode ter por base custos hipotéticos e não representativos, quando os custos reais são conhecidos.

Neste contexto, é importante recordar que, de acordo com o ponto 22 das Orientações sobre a compensação de serviço público, o montante da sobrecompensação não pode ficar à disposição de uma empresa alegando-se que se trata de um auxílio compatível com o Acordo EEE à luz de outras disposições ou orientações, salvo autorização específica nesse sentido.

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

As três medidas previstas no acordo complementar constituem um auxílio estatal incompatível com o funcionamento do Acordo EEE na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do mesmo Acordo, na medida em que constituam uma forma de sobrecompensação por um serviço público.

Artigo 2.o

As autoridades norueguesas devem tomar todas as medidas necessárias para recuperar junto da Hurtigruten o auxílio referido no artigo 1.o, concedido ilegalmente a esta empresa.

Artigo 3.o

A recuperação será efetuada de imediato e em conformidade com os procedimentos previstos no direito nacional desde que estes permitam a execução imediata e efetiva da presente decisão. Os auxílios a recuperar incluirão juros e juros compostos, a contar da data em que foram colocados à disposição da Hurtigruten e até à data da sua recuperação efetiva. Os juros serão calculados em conformidade com o disposto no artigo 9.o da Decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA n.o 195/04/COL.

Artigo 4.o

Até 30 de agosto de 2011, a Noruega deve informar o Órgão de Fiscalização do montante total (capital e juros aplicáveis na recuperação) a recuperar junto da empresa beneficiária bem como das medidas já adotadas e previstas para recuperar o auxílio.

Até 30 de outubro de 2011, a Noruega deverá ter dado cumprimento à decisão do Órgão de Fiscalização e recuperado integralmente o auxílio.

Artigo 5.o

O Reino da Noruega é o destinatário da presente decisão.

Artigo 6.o

Apenas faz fé a versão em língua inglesa da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 29 de junho de 2011. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Per SANDERUD Presidente Sabine MONAUNI-TÖMÖRDY Membro do Colégio

(1) Disponível em: http://www.eftasurv.int/media/decisions/195-04-COL.pdf.

(2) Publicado no JO C 320 de 25.11.2010, p. 6, e no Suplemento EEE do Jornal Oficial da União Europeia n.o 65 de 25.11.2010, p. 4.

(3) Para informações mais pormenorizadas acerca da correspondência trocada entre o Órgão de Fiscalização e as autoridades norueguesas, remete-se para a decisão do Órgão de Fiscalização de dar início ao procedimento formal de investigação (Decisão n.o 325/10/COL). Ver nota 2 para as referências da publicação.

(4) Ver nota 2 para as referências da publicação.

(5) No período compreendido entre 1.1.2002 e 31.12.2004, a prestação do serviço fora confiada às duas empresas marítimas Ofotens og Vesteraalens Dampskipsselskap ASA e Troms Fylkes Dampskipsselskap.

(6) Taxa interbancária da Noruega.

(7) Na página 13 de um relatório da BDO Noraudit datado de 23.3.2009 e apresentado pelas autoridades norueguesas, lê-se que a exploração no fiorde de Geiranger correspondeu a 2 % do consumo total de combustível em 2007. No cálculo do valor de 90 %, o consumo de combustível relativo à exploração no fiorde de Geiranger foi deduzido antecipadamente, o que significa que foram reembolsados 88,2 % do montante pago a título do imposto NOx.

(8) No acordo complementar: «I tråd med St. prp. nr. 24 (2008-2009) har Hurtigruten ASA fått en generell kompensasjon på 66 mill kr for 2008. Denne ordningen videreføres på årlig basis i resten av avtaleperíodoen forutsatt at selskapets lønnsomhet knyttet til det statlige kjøpet ikke forbedres vesentlig. Det forutsettes dog at denne kompensasjonen bare er nødvendig for å sikre kostnadsdekning relatert til statens kjøp av denne tjenesten».

(9) O artigo 4.o do Acordo Hurtigruten prevê uma dedução na compensação em caso de redução do serviço prestado.

(10) No Acordo Hurtigruten: «Offentlige pålegg som medfører betydelige kostnadsendringer samt radikale endringer av priser på innsatsfaktorer som partene ikke med rimelighet kunne forutse, gir hver av partene rett til a kreve forhandlinger om ekstraordinære reguleringer av statens godtgjørelse, endring av produksjonen eller andre tiltak. Motparten har i slike forhandlinger krav på all nødvendig dokumentasjon».

(11) St.prp. nr. 24 (2008-2009), Innst. S. nr. 92 (2008-2009), Prop. 50 S (2009-2010), Innst. 74 S (2009-2010) e Prop. 125 S (2009-2010).

(12) Este valor é composto como segue: (i) 53,4 milhões de coroas norueguesas a título de reembolso do imposto NOx relativamente a 2007; (ii) 5,4 milhões de coroas norueguesas a título de compensação por contribuições para o Fundo NOx relativamente ao primeiro semestre de 2008; e (iii) 66 milhões de coroas norueguesas como compensação geral relativamente a 2008.

(13) 3,6 milhões de coroas norueguesas para o período de 16.11.2008 a 31.12.2008 e 7,7 milhões de coroas norueguesas para o período de 1.1.2009 a 31.3.2009.

(14) Ao abrigo do Acordo Hurtigruten, a compensação relativa a 2008 teria sido de 288 milhões de coroas norueguesas, alterada de acordo com a cláusula de ajustamento dos preços. Os pagamentos adicionais ao abrigo das três medidas estabelecidas no acordo complementar ascendem, em relação a 2008, a 75 milhões de coroas norueguesas. Assim, a compensação total relativamente a 2008 eleva-se a 363 milhões de coroas norueguesas, o que corresponde a um acréscimo de 26 % em relação ao ajustamento do preço previsto nos termos do Acordo Hurtigruten. Ver carta das autoridades norueguesas de 3.4.2009 (Doc. n.o 514420), p. 5.

(15) Disponível em: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/.

JO L 107 de 28.4.2005, p. 28, Suplemento EEE n.o 21 de 28.4.2005, p. 1.

(16) Processo T-98/00, Linde, Coletânea 2002, p. II-3961.

(17) Ver o relatório subjacente ao relatório PWC, Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger, de 27.9.2007, p. 3, o primeiro relatório BDO, p. 7 (ambos Doc. n.o 514420) e o segundo relatório BDO, p. 4 (Doc. n.o 571486).

(18) O relatório PWC consiste na carta dirigida pela PWC à Hurtigruten com data de 14.10.2008 e na documentação subjacente, sob a forma de três documentos distintos: (i) Hurtigruteavtalen –økonomiske beregninger, datado de 27.9.2007, (ii) Tilleggsopplysninger knyttet til Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger, datado de 4.10.2007, e (iii) Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger, datado de 12.10.2007 (todos os documentos constam no documento Doc. n.o 514420, p. 52-96).

(19) Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation, ou resultados antes de juros, impostos, depreciação e amortização.

(20) Mais concretamente: (i) o reembolso NOx relativo a 2007 e ao primeiro semestre de 2008, (ii) a afetação geral de 66 milhões de coroas norueguesas, e (iii) a vantagem, respeitante a 2008 e correspondente a 3,6 milhões de coroas norueguesas, decorrente da redução do número de embarcações ao serviço exigidas nos termos do contrato de serviço público.

(21) Mais concretamente: (i) o reembolso do imposto NOx relativo a 2007 e 008, (ii) a afetação geral de 66 milhões de coroas norueguesas, e (iii) a vantagem, respeitante a 2008 e correspondente a 3,6 milhões de coroas norueguesas, decorrente da redução do número de embarcações ao serviço exigidas nos termos do contrato de serviço público.

(22) Ou seja, capacidade para transportar 400 passageiros, alojamento noturno em camarotes para 150 passageiros e capacidade para 150 europaletes.

(23) Ver a documentação subjacente ao relatório PWC, Hurtigruteavtalen – økonomiske beregninger, de 27.9.2007 (Doc. n.o 514420, p. 57).

(24) As informações constam em dois memorandos elaborados pelo representante legal da Hurtigruten, de 23.3.2009, os quais foram apensos a uma carta das autoridades norueguesas de 3.4.2009 (Doc. n.o 514420), e num memorando de 24.2.2010, com anexos, o qual foi apenso a uma carta das autoridades norueguesas ao Órgão de Fiscalização de 8.3.2010 (Doc. n.o 549465).

(25) Nos termos do artigo 1.o, alínea d), da Parte II do Protocolo n.o 3, «Regime de auxílios» significa qualquer ato com base no qual, sem que sejam necessárias outras medidas de execução, podem ser concedidos auxílios individuais a empresas nele definidas de forma geral e abstrata e qualquer ato com base no qual podem ser concedidos a uma ou mais empresas auxílios não ligados a um projeto específico, por um período de tempo indeterminado e/ou com um montante indeterminado.

(26) St.prp. nr. 24 (2008-2009), Innst. S. nr. 92 (2008-2009), Prop. 50 S (2009-2010), Innst. 74 S (2009-2010) e Prop. 125 S (2009-2010).

(27) Processo E-5/07, Private Barnehagers Landsforbund, Coletânea do Tribunal da EFTA 2008, p. 62, n.o 78.

(28) Processos apensos C-180/98 a C-184/98, Pavlov, n.o 75, Coletânea 2000, p. I-6451.

(29) Processo T-98/00, Linde, Coletânea 2002, p. II-3961.

(30) No referido processo, o organismo de direito público responsável pela administração, adaptação e privatização das empresas da antiga República Democrática da Alemanha (o «THA») vendeu à UCB Chemie GmbH (a «UCB») as atividades comerciais da Leuna Werke AG (a antecessora legal da Leuna-Werke GmbH (a «LWG»). Este contrato foi acompanhado de uma série de acordos acessórios, entre os quais um contrato pelo qual o THA e a LWG se comprometiam a fornecer à UCB, ao preço de mercado, determinadas quantidades de monóxido de carbono (CO) durante um período de dez anos renováveis por um período indeterminado. Este último contrato só podia ser rescindido pela LWG em dois casos, ou seja, por um lado, a celebração, pela UCB, de um contrato de fornecimento com um terceiro produtor em «condições comparáveis» e, por outro, a construção, pela UCB, da sua própria unidade de produção de monóxido de carbono. Neste último caso, o THA pagaria à UCB uma «subvenção ao investimento» de 5 milhões de marcos alemães. A LWG e o THA sofreram perdas muito elevadas no âmbito do contrato de fornecimento. Tendo a UCB afastado a possibilidade de construir a sua própria unidade e como não existia na zona qualquer outro produtor de monóxido de carbono, as autoridades alemãs não podiam rescindir o contrato. Acabaram por pagar à empresa Linde AG 9 milhões de marcos alemães para esta construir e explorar uma unidade de produção de monóxido de carbono e assegurar, em seu lugar, o fornecimento a longo prazo de CO à UCB. Ver processo T-98/00, Linde, n.os 2-6, Coletânea 2002, p. II-3961.

(31) Ibid. n.os 49-50.

(32) Processo C-280/00, Altmark Trans, n.os 89-93, Coletânea 2003, p. I-7747.

(33) Ibid. n.o 94 e C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, n.o 60, Coletânea 2006, p. I-2941.

(34) Processo C-280/00, Altmark Trans, n.o 94, Coletânea 2003, p. I-7747.

(35) Conforme explicado pelas autoridades norueguesas na sua carta de 8.3.2010 (Doc. n.o 549465).

(36) Processo C-280/00, Altmark Trans, n.o 93, Coletânea 2003, p. I-7747: «Em quarto lugar, quando a escolha da empresa a encarregar do cumprimento de obrigações de serviço público, num caso concreto, não seja efetuada através de um processo de concurso público que permita selecionar o candidato capaz de fornecer esses serviços ao menor custo para a coletividade, o nível da compensação necessária deve ser determinado com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada em meios de transporte para poder satisfazer as exigências de serviço público requeridas, teria suportado para cumprir estas obrigações, tendo em conta as respetivas receitas assim como um lucro razoável relativo à execução destas obrigações».

(37) Processo C-280/00, Altmark Trans, n.os 90-91, Coletânea 2003, p. I-7747: «Em segundo lugar, os parâmetros com base nos quais será calculada a compensação devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente, a fim de evitar que aquela implique uma vantagem económica suscetível de favorecer a empresa beneficiária em relação a empresas concorrentes. Assim, a compensação por um Estado-Membro dos prejuízos sofridos por uma empresa sem que os parâmetros dessa compensação tenham sido previamente estabelecidos, quando se revela a posteriori que a exploração de determinados serviços no cumprimento de obrigações de serviço público não foi economicamente viável, constitui uma intervenção financeira abrangida pelo conceito de auxílio estatal na aceção do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado.»

(38) Para consultar a versão original em norueguês, ver nota 10.

(39) Processo C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, n.os 59-60 e 70, Coletânea 2008, p. I-4401.

(40) O Órgão de Fiscalização recorda que as autoridades norueguesas apresentaram um cálculo que demonstrava que os pagamentos complementares acordados em 27.10.2008 correspondiam a um aumento de 26 % da compensação relativa a 2008 prevista no Acordo Hurtigruten, a acrescentar à alteração dos preços efetuada ao abrigo da cláusula de ajustamento dos preços constante no artigo 6.2 do Acordo Hurtigruten. Ver nota 14.

(41) Carta das autoridades norueguesas de 30.9.2010 (Doc. n.o 571486), p. 11.

(42) Das contribuições da Hurtigruten para o imposto NOx e o Fundo NOx, deduzidas dos valores respeitantes à exploração no fiorde de Geiranger.

(43) E-mails das autoridades norueguesas de 15.4.2011 (Doc. n.o 595326) e 6.5.2011 (Doc. n.o 597151).

(44) E-mail das autoridades norueguesas de 6.5.2011 (Doc. n.o 597151).

(45) Tal como consta nas informações prestadas pelas autoridades norueguesas em carta de 8.3.2010 (Doc. n.o 549465).

(46) Ver Secção II.3.2.

(47) Ou seja, que «o nível da compensação necessária deve ser determinado com base numa análise dos cu