PT Jornal Oficial da União Europeia C 362/3

ORIENTAÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DO ARTIGO 53.O DO ACORDO EEE AOS ACORDOS DE COOPERAÇÃO HORIZONTAL

(2013/C 362/03)

A. A presente comunicação obedece ao disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão Europeia adotou uma comunicação intitulada Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (1). Este ato não vinculativo estabelece os princípios que a Comissão Europeia segue na apreciação dos acordos de cooperação horizontal ao abrigo do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que as orientações da Comissão Europeia são relevantes para efeitos do EEE. A fim de assegurar a igualdade das condições de concorrência e uma aplicação uniforme das regras da concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da EFTA adotou a presente comunicação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. É sua intenção respeitar os princípios e as regras estabelecidos na presente comunicação na aplicação das regras do EEE relevantes aos casos concretos.

ÍNDICE

1. Introdução 6

1.1. Objeto e âmbito de aplicação 6

1.2. Princípios fundamentais para a apreciação nos termos do artigo 53. o 8

1.2.1. Artigo 53. o , n. o 1 8

1.2.2. Artigo 53. o , n. o 3 11

1.3. Estrutura das presentes orientações 11

2. Princípios gerais da apreciação em termos de concorrência dos intercâmbios de informações 11

2.1. Definição e alcance 11

2.2. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 1 13

2.2.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 13

2.2.2. Restrição da concorrência por objeto 14

2.2.3. Efeitos restritivos da concorrência 14

2.3. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 3 17

2.3.1. Ganhos de eficiência 17

2.3.2. Caráter indispensável 18

2.3.3. Repercussão nos consumidores 19

2.3.4. Não eliminação da concorrência 19

2.4. Exemplos 19

3. Acordos de investigação e desenvolvimento 21

3.1. Definição 21

3.2. Mercados relevantes 21

3.3. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 1 23

3.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 23

3.3.2. Restrições da concorrência por objeto 23

3.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 23

3.4. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 3 25

3.4.1. Ganhos de eficiência 25

3.4.2. Caráter indispensável 25

3.4.3. Repercussão nos consumidores 25

3.4.4. Não eliminação da concorrência 25

3.4.5. Data da apreciação 25

3.5. Exemplos 26

4. Acordos de produção 28

4.1. Definição e alcance 28

4.2. Mercados relevantes 29

4.3. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 1 29

4.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 29

4.3.2. Restrições da concorrência por objeto 29

4.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 29

4.4. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 3 32

4.4.1. Ganhos de eficiência 32

4.4.2. Caráter indispensável 32

4.4.3. Repercussão nos consumidores 32

4.4.4. Não eliminação da concorrência 32

4.5. Exemplos 32

5. Acordos de compra 35

5.1. Definição 35

5.2. Mercados relevantes 35

5.3. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 1 36

5.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 36

5.3.2. Restrições da concorrência por objeto 36

5.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 36

5.4. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 3 37

5.4.1. Ganhos de eficiência 37

5.4.2. Caráter indispensável 37

5.4.3. Repercussão nos consumidores 37

5.4.4. Não eliminação da concorrência 38

5.5. Exemplos 38

6. Acordos de comercialização 39

6.1. Definição 39

6.2. Mercados relevantes 39

6.3. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 1 39

6.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 39

6.3.2. Restrições da concorrência por objeto 40

6.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 40

6.4. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 3 41

6.4.1. Ganhos de eficiência 41

6.4.2. Caráter indispensável 41

6.4.3. Repercussão nos consumidores 41

6.4.4. Não eliminação da concorrência 41

6.5. Exemplos 42

7. Acordos de normalização 44

7.1. Definição 44

7.2. Mercados relevantes 44

7.3. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 1 44

7.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 44

7.3.2. Restrições da concorrência por objeto 46

7.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 46

7.4. Apreciação nos termos do artigo 53. o , n. o 3 50

7.4.1. Ganhos de eficiência 50

7.4.2. Caráter indispensável 50

7.4.3. Repercussão nos consumidores 50

7.4.4. Não eliminação da concorrência 50

7.5. Exemplos 50

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objeto e âmbito de aplicação

1. As presentes orientações estabelecem os princípios para a apreciação, nos termos do artigo 53.o do Acordo EEE (2) («artigo 53.o»), dos acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas (em conjunto denominados «acordos») relacionados com uma cooperação horizontal. Considera-se que a cooperação é de «natureza horizontal» quando o acordo é concluído entre concorrentes efetivos ou potenciais. Por outro lado, as presentes orientações abrangem igualmente os acordos de cooperação horizontal entre não concorrentes, por exemplo, entre duas empresas que desenvolvem atividades nos mesmos mercados do produto mas em diferentes mercados geográficos, não sendo concorrentes potenciais.

2. Os acordos de cooperação horizontal podem dar origem a vantagens económicas significativas, em especial se conjugarem atividades, competências ou ativos complementares. A cooperação horizontal pode constituir um meio de partilhar riscos, realizar economias, aumentar investimentos, agrupar saber-fazer, melhorar a qualidade e a variedade dos produtos e lançar inovações de forma mais rápida.

3. Mas os acordos de cooperação horizontal podem dar origem a problemas de concorrência. É o que acontece, por exemplo, quando as partes acordam em fixar os preços ou o nível da produção ou em partilhar mercados ou ainda se a cooperação permitir às partes manterem, conquistarem ou aumentarem o seu poder de mercado, sendo desta forma suscetíveis de ter efeitos negativos no mercado no que se refere aos preços, à produção, à qualidade e diversidade dos produtos ou à inovação.

4. Embora reconhecendo as vantagens que podem decorrer dos acordos de cooperação horizontal, o Órgão de Fiscalização da EFTA deve velar pela manutenção de uma concorrência efetiva. O artigo 53.o fornece o enquadramento jurídico para uma apreciação equilibrada, que toma em consideração tanto os efeitos anticoncorrenciais como os efeitos pró-concorrenciais.

5. O objetivo das presentes orientações consiste em fornecer um quadro analítico para os tipos de acordos de cooperação horizontal mais correntes; trata-se dos acordos de investigação e desenvolvimento, acordos de produção, incluindo acordos de subcontratação e de especialização, acordos de compra, acordos de comercialização, acordos de normalização, incluindo contratos-tipo, e intercâmbios de informações. Este quadro é principalmente elaborado com base em critérios jurídicos e económicos, que facilitam a análise do acordo de cooperação horizontal e do contexto em que se insere. Critérios económicos como o do poder de mercado das partes, bem como outros fatores associados à estrutura dos mercados, constituem um elemento essencial para a apreciação dos efeitos que o acordo de cooperação horizontal é suscetível de produzir no mercado e, por conseguinte, para a sua apreciação nos termos do artigo 53.o.

6. As presentes orientações aplicam-se aos tipos mais correntes de acordos de cooperação horizontal, independentemente do nível de integração que provocam, à exceção das operações que constituem uma concentração na aceção do artigo 3.o do ato referido no ponto 1 do Anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004 (3)], relativo ao controlo das concentrações de empresas (o «Regulamento das Concentrações»), como acontece, por exemplo, no caso de empresas comuns que desempenham numa base duradoira todas as funções de uma entidade económica autónoma («empresas comuns de pleno exercício») (4).

7. Dado o número potencialmente elevado de diferentes tipos de cooperação horizontal e das suas combinações, bem como as diferentes circunstâncias prevalecentes no mercado, é impossível fornecer respostas adaptadas especificamente a cada cenário potencial. As presentes orientações ajudarão todavia as empresas a avaliarem a compatibilidade de um acordo de cooperação específico com o artigo 53.o. No entanto, os critérios estabelecidos nas orientações não constituem uma «lista de controlo» que possa ser aplicada de forma mecânica. Cada caso deve ser apreciado de acordo com os factos que lhe são inerentes, o que poderá exigir uma certa flexibilidade na aplicação das presentes orientações.

8. Os critérios expostos nas presentes orientações são aplicáveis a acordos de cooperação horizontal que dizem respeito tanto aos bens como aos serviços (coletivamente denominados «produtos»). Estas orientações complementam o ato referido no ponto 8 do Anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (UE) n.o 1217 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010 (5)] relativo à aplicação do artigo 53. o, n. o 3, do Acordo EEE a certas categorias de acordos no domínio da investigação e desenvolvimento («Isenção por categoria no domínio da I&D») e o ato referido no ponto 6 do Anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (UE) n.o 1218 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010 (6)] relativo à aplicação do artigo 53. o, n. o 3, do Acordo EEE a certas categorias de acordos de especialização («Isenção por categoria no domínio da especialização»).

9. Embora as presentes orientações incluam certas referências aos cartéis, não se destinam a fornecer diretrizes sobre o que constitui ou não um cartel, tal como definido pela prática decisória da Comissão e do Órgão de Fiscalização da EFTA e pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do Tribunal da EFTA.

10. Para efeitos das presentes orientações, entende-se por «concorrentes» tanto os concorrentes efetivos como os concorrentes potenciais. Considera-se que duas empresas são concorrentes efetivos se desenvolverem atividades no mesmo mercado relevante. Considera-se que uma empresa é um concorrente potencial de outra empresa quando, na ausência do acordo, a primeira empresa é suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer noutros custos de transição necessários, num período de tempo reduzido (7), por forma a entrar no mercado relevante em que a última desenvolve atividades, em resposta a um aumento pequeno mas permanente dos preços relativos. Esta apreciação deve basear-se numa abordagem realista, não sendo suficiente a possibilidade puramente teórica de uma entrada no mercado (ver Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência no Espaço Económico Europeu (EEE) (8) («Comunicação relativa à definição de mercado»).

11. As empresas que fazem parte da mesma «empresa», na aceção do artigo 53.o, n.o 1, não são consideradas concorrentes para efeitos das presentes orientações. O artigo 53.o aplica-se exclusivamente aos acordos entre empresas independentes. Quando uma empresa exerce uma influência decisiva sobre outra empresa, constituem em conjunto uma única entidade económica e, por conseguinte, fazem parte da mesma empresa (9). O mesmo é válido no que se refere às empresas-irmãs, ou seja, empresas relativamente às quais a mesma empresa-mãe exerce uma influência decisiva. Por conseguinte, estas empresas não são consideradas concorrentes, mesmo que desenvolvam ambas atividades nos mesmos mercados do produto e geográfico relevantes.

12. Os acordos concluídos entre empresas situadas a níveis diferentes da cadeia de produção ou de distribuição, ou seja, os acordos verticais, são em princípio objeto do ato referido no ponto 2 do Anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010 (10)], relativo à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas («Isenção por categoria relativa às restrições verticais») e das Orientações relativas às restrições verticais (11). Todavia, na medida em que os acordos verticais, por exemplo os acordos de distribuição, forem concluídos entre concorrentes, os efeitos do acordo no mercado e os eventuais problemas de concorrência por ele suscitados podem ser semelhantes aos dos acordos horizontais. Por conseguinte, os acordos verticais entre concorrentes são abrangidos pelas presentes orientações (12). Se for necessário apreciar igualmente estes acordos nos termos da Isenção por categoria relativa às restrições verticais e das Orientações relativas às restrições verticais, este facto será especificado no capítulo relevante das presentes orientações. Na ausência de tal referência, só as presentes orientações são aplicáveis a acordos verticais entre concorrentes.

13. Os acordos de cooperação horizontal podem combinar diferentes fases de cooperação, como por exemplo atividades de investigação e desenvolvimento (I&D) com o fabrico e/ou a comercialização de produtos resultantes dessas atividades. Em geral, tais acordos são igualmente abrangidos pelas presentes orientações. Ao utilizar as presentes orientações para a análise de tal cooperação integrada, todos os capítulos que dizem respeito às diferentes partes da cooperação serão normalmente pertinentes. Todavia, quando os capítulos pertinentes das presentes orientações contêm disposições com um caráter progressivo, por exemplo no que se refere aos espaços de admissibilidade automática ou à classificação normalmente dada a um determinado comportamento como uma restrição da concorrência por objeto ou por efeito, é o disposto no capítulo relativo à parte da cooperação integrada que deve ser considerado o seu «centro de gravidade» e que será aplicado a toda a cooperação integrada (13).

14. Dois fatores são especialmente relevantes para determinar o centro de gravidade de uma cooperação integrada: em primeiro lugar, o ponto de partida da cooperação e, em segundo, o grau de integração das diferentes funções que são combinadas. Por exemplo, o centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal que implique simultaneamente I&D e fabrico em conjunto dos produtos resultantes dessas atividades será normalmente a I&D em conjunto, na medida em que a produção em conjunto só se realizará se a I&D em conjunto for bem sucedida. Tal significa que os resultados da I&D em conjunto são determinantes para a produção em conjunto subsequente. A apreciação do centro de gravidade seria diferente se as partes tivessem realizado a produção em conjunto de qualquer forma, ou seja, independentemente das atividades de I&D realizadas em conjunto ou se o acordo previsse a total integração no domínio da produção mas apenas uma integração parcial de algumas atividades de I&D. Nesse caso, o centro de gravidade da cooperação seria a produção em conjunto.

15. O artigo 53.o só é aplicável aos acordos de cooperação horizontal suscetíveis de afetar o comércio entre as Partes Contratantes. Os princípios expostos nas presentes orientações relativos à aplicabilidade do artigo 53.o partem, por conseguinte, do pressuposto de que um acordo de cooperação horizontal é suscetível de afetar de forma significativa o comércio entre Partes Contratantes.

16. A apreciação efetuada nos termos do artigo 53.o, tal como descrita nas presentes orientações, não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 54.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (14).

17. As presentes orientações não prejudicam a interpretação eventualmente dada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia ou pelo Tribunal da EFTA em relação à aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal.

18. As presentes orientações substituem as Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (15), que foram publicadas pelo Órgão de Fiscalização da EFTA em 2002, e não são aplicáveis na medida em que vigore regulamentação setorial (16), como acontece no caso de determinados acordos relativos aos transportes (17) e aos seguros (18).

19. As Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE (19), (as «Orientações Gerais») contêm diretrizes de caráter geral relativamente à interpretação do artigo 53.o. Por conseguinte, as presentes orientações têm de ser interpretadas conjuntamente com as Orientações Gerais.

1.2. Princípios fundamentais para a apreciação nos termos do artigo 53.o

20. Uma apreciação à luz do artigo 53.o comporta duas etapas. A primeira etapa, ao abrigo do artigo 53.o, n.o 1, consiste em apreciar se um acordo entre empresas, suscetível de afetar o comércio entre Partes Contratantes, tem um objeto anticoncorrencial ou efeitos restritivos da concorrência, reais ou potenciais (20). A segunda etapa, ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, que só é pertinente no caso de se concluir que o acordo restringe a concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, consiste em determinar quais os benefícios desse acordo para a concorrência e em apreciar se tais efeitos pró-concorrenciais compensam os efeitos restritivos da concorrência (21). Esta análise do equilíbrio entre efeitos restritivos e pró-concorrenciais é efetuada exclusivamente no quadro definido pelo artigo 53.o, n.o 3 (22). Se os efeitos pró-concorrenciais não compensarem uma restrição da concorrência, o artigo 53.o, n.o 2, estabelece que o acordo é automaticamente nulo.

21. A análise dos acordos de cooperação horizontal apresenta certos elementos comuns com a análise das concentrações horizontais no que se refere aos efeitos restritivos potenciais, em especial no que diz respeito às empresas comuns. Muitas vezes, existe apenas uma diferença muito ténue entre as empresas comuns de pleno exercício que se enquadram no âmbito do Regulamento das concentrações e as empresas comuns que não são de pleno exercício e que são apreciadas nos termos do artigo 53.o. Por conseguinte, os seus efeitos podem ser muito semelhantes.

22. Nalguns casos, as empresas são incentivadas pelas autoridades públicas a concluir acordos de cooperação horizontal, a fim de atingirem um objetivo de política pública através de auto-regulação. Todavia, as empresas continuam a estar abrangidas pelo artigo 53.o se a lei nacional encorajar, meramente, ou lhes facilitar a prática de comportamentos anti-concorrenciais autónomos (23). Por outras palavras, o facto de as autoridades públicas incentivarem um acordo de cooperação horizontal não significa que tal acordo seja permitido ao abrigo do artigo 53.o (24). O artigo 53.o só não se aplica se a lei nacional exigir das empresas comportamentos anti-concorrenciais ou se a lei nacional criar um quadro legal que exclua a concorrência no que lhes diz respeito (25). Em tal situação, a restrição de concorrência não é imputável, como exige implicitamente o artigo 53.o, aos comportamentos autónomos das empresas que ficam protegidas, relativamente às consequências de uma infração ao referido artigo (26). Cada caso deve ser apreciado de acordo com os factos que lhe são inerentes, em conformidade com os princípios gerais estabelecidos nas presentes Orientações.

1.2.1. Artigo 53.o, n.o1

23. O artigo 53.o, n.o 1, proíbe os acordos que tenham por objeto ou efeito uma restrição (27) da concorrência.

i) Restrições da concorrência por objeto

24. As restrições da concorrência por objeto são aquelas que, pela sua natureza, podem restringir a concorrência nos termos do artigo 53.o, n.o 1 (28). Não é necessário examinar os efeitos reais ou potenciais do acordo no mercado a partir do momento em que o objetivo anticoncorrencial do mesmo esteja provado (29).

25. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, para apreciar se um acordo tem um objeto anticoncorrencial, deve atender-se ao seu conteúdo, aos objetivos que visa atingir, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. Além disso, ainda que a intenção das partes não constitua um elemento necessário para determinar se um acordo tem um objeto anticoncorrencial, nada impede que o Órgão de Fiscalização da EFTA a tenha em conta na sua análise (30). Nas Orientações Gerais está desenvolvida a noção de restrições da concorrência por objeto.

ii) Efeitos restritivos da concorrência

26. Se um acordo de cooperação horizontal não restringe a concorrência por objeto, deve verificar-se se tem efeitos restritivos apreciáveis da concorrência. Devem ser tidos em conta simultaneamente os efeitos reais e potenciais. Por outras palavras, deve pelo menos existir a probabilidade de o acordo ter efeitos anticoncorrenciais.

27. Para que um acordo tenha efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, deve ter ou ser suscetível de ter um impacto negativo significativo pelo menos num dos parâmetros da concorrência no mercado, como o preço, a produção, a qualidade ou diversidade do produto ou a inovação. Os acordos podem ter estes efeitos ao reduzirem consideravelmente a concorrência entre as partes no acordo ou entre qualquer uma delas e terceiros. Tal significa que o acordo deve reduzir consideravelmente a independência das partes em termos de tomada de decisões (31), quer devido às obrigações previstas no acordo, que regulam o comportamento no mercado de pelo menos uma das partes, quer porque influencia o comportamento no mercado de pelo menos uma das partes ao provocar uma alteração nos seus incentivos.

28. É provável que ocorram efeitos restritivos da concorrência no mercado relevante quando for possível prever com um certo grau de razoabilidade que devido ao acordo, as partes possam, de forma rentável, aumentar os preços ou reduzir a produção, a qualidade ou diversidade do produto ou a inovação. Tal dependerá de diversos fatores, como a natureza e o teor do acordo e a medida em que as partes, individual ou conjuntamente, têm ou obtêm um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite que as partes dele tirem partido.

29. Para determinar se um acordo de cooperação horizontal tem efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, deve ser feita uma comparação com o contexto jurídico e económico efetivo em que a concorrência se verificaria na ausência do acordo com todas as suas alegadas restrições (ou seja, na ausência do acordo tal como existe (se já aplicado) ou como previsto (se ainda não aplicado) no momento da apreciação). Desta forma, para provar a existência de efeitos restritivos da concorrência, efetivos ou potenciais, é necessário tomar em consideração a concorrência entre as partes e a concorrência exercida por terceiros, em especial a concorrência efetiva ou potencial que teria existido na ausência do acordo. Esta comparação não toma em consideração os potenciais ganhos de eficiência gerados pelo acordo, uma vez que estes serão apenas apreciados ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3.

30. Consequentemente, os acordos de cooperação horizontal entre concorrentes que, com base em fatores objetivos, não estariam em condições de realizar, de forma independente, o projeto ou atividade objeto da cooperação, devido por exemplo às capacidades técnicas limitadas das partes, não darão normalmente origem a efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, salvo se as partes pudessem ter realizado o projeto em condições menos restritivas (32).

31. Nas Orientações Gerais são fornecidas indicações de caráter geral sobre a noção de restrições da concorrência por efeito. As presentes orientações fornecem orientações adicionais específicas para a apreciação, em termos de concorrência, dos acordos de cooperação horizontal.

Natureza e teor do acordo

32. A natureza e o teor de um acordo são definidos por elementos como o domínio e o objetivo da cooperação, as relações de concorrência entre as partes e a medida em que combinam as suas atividades. Estes fatores determinam os tipos de possíveis preocupações de concorrência que um acordo de cooperação horizontal pode suscitar.

33. Os acordos de cooperação horizontal podem limitar a concorrência de diversas formas. O acordo pode: — ser exclusivo, ou seja, limitar a possibilidade de as partes concorrerem entre si ou com terceiros enquanto operadores económicos independentes ou enquanto partes noutros acordos concorrentes; — exigir que as partes contribuam com um tal nível de ativos que a sua independência em termos de tomada de decisões fica significativamente diminuída; ou — afetar os interesses financeiros das partes de tal modo que a sua independência em termos de tomada de decisões fica significativamente diminuída. Para efeitos da apreciação, são relevantes tanto os interesses financeiros no próprio acordo como os interesses financeiros noutras partes que participam no acordo.

34. O efeito potencial destes acordos pode consistir na perda de concorrência entre as partes no acordo. Os concorrentes podem também beneficiar da redução da pressão concorrencial resultante do acordo, podendo, desta forma, decidir que é rentável aumentar os seus preços. A redução destas pressões concorrenciais pode levar a aumentos de preços no mercado relevante. Para efeitos da apreciação do acordo em termos de concorrência é importante determinar se as partes no acordo detêm elevadas quotas de mercado, se são concorrentes próximos, se os clientes têm poucas possibilidades de mudar de fornecedores, se existem poucas probabilidades de os concorrentes aumentarem a oferta em caso de aumento dos preços e se uma das partes no acordo constitui uma importante força concorrencial.

35. Um acordo de cooperação horizontal pode igualmente: — levar à divulgação de informações estratégicas, aumentando assim a probabilidade de coordenação entre as partes no interior ou no exterior do domínio objeto da cooperação; — possibilitar uma partilha significativa de custos (ou seja, a proporção de custos variáveis que as partes incorrem em comum), permitindo assim às partes coordenar mais facilmente os preços no mercado e a produção.

36. A partilha significativa de custos conseguida por um acordo de cooperação horizontal, só pode permitir às partes coordenar mais facilmente os preços no mercado e a produção se as partes tiverem poder de mercado, se as características do mercado conduzirem a tal coordenação, se o domínio objeto da cooperação representar uma elevada proporção dos custos variáveis das partes num determinado mercado e se as partes combinarem as suas atividades no domínio objeto da cooperação numa medida significativa. É nomeadamente o que acontece quando as partes fabricam ou compram em conjunto um produto intermédio importante ou quando produzem ou distribuem em conjunto uma parte significativa da sua produção total de um produto final.

37. Por conseguinte, um acordo horizontal pode diminuir a independência das partes em termos de tomada de decisões, tornando assim mais provável que as empresas coordenem o seu comportamento a fim de chegarem a um comportamento colusivo, mas pode igualmente tornar mais fácil, mais estável e mais efetiva a coordenação das empresas que já coordenavam o seu comportamento anteriormente, reforçando essa coordenação ou permitindo às empresas conseguirem preços ainda mais elevados

38. Alguns acordos de cooperação horizontal, por exemplo, acordos de produção e de normalização, podem igualmente suscitar preocupações no que se refere a um encerramento anticoncorrencial do mercado.

Poder de mercado e outras características do mercado

39. O poder de mercado é a capacidade de manter, de forma rentável, os preços acima dos níveis concorrenciais durante um determinado período de tempo ou de manter, de forma rentável, a produção, em termos de quantidade, qualidade e diversidade do produto ou de inovação, abaixo dos níveis concorrenciais durante um determinado período de tempo.

40. Em mercados com custos fixos, as empresas têm de praticar preços superiores aos seus custos variáveis de produção para obterem uma remuneração concorrencial do seu investimento. O facto de as empresas praticarem preços acima dos seus custos variáveis não constitui, por conseguinte, em si mesmo, um sinal de que a concorrência no mercado não está a funcionar de forma adequada e de que as empresas dispõem de um nível de poder de mercado que lhes permite praticar preços acima dos níveis concorrenciais. É quando as pressões concorrenciais são insuficientes para manter os preços, a produção, a qualidade e a diversidade do produto e a inovação a níveis concorrenciais que as empresas dispõem de poder de mercado no contexto do artigo 53.o, n.o 1.

41. A criação, manutenção ou reforço do poder de mercado pode resultar de capacidades técnicas, de antecipação ou de inovação superiores. Pode igualmente resultar da redução da concorrência entre as partes no acordo ou entre qualquer uma das partes e terceiros, por exemplo, devido ao facto de o acordo conduzir à evicção anticoncorrencial dos concorrentes, aumentando os seus custos ou limitando a sua capacidade de concorrer eficazmente com as partes contratantes.

42. O poder de mercado é sempre relativo. O nível de poder de mercado necessário para que se conclua pela existência de uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, no caso de acordos que são restritivos da concorrência por efeito, é inferior ao nível de poder de mercado necessário para que seja reconhecida uma posição dominante na aceção do artigo 54.o, visto que neste caso é necessário que exista um nível significativo de poder de mercado.

43. O ponto de partida da análise do poder de mercado é a posição das partes nos mercados afetados pela cooperação. Para realizar esta análise, é necessário definir o mercado ou os mercados relevantes utilizando o método descrito na Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado. Relativamente a certos tipos específicos de mercados, como os das aquisições ou das tecnologias, poder-se-ão encontrar nas presentes orientações indicações suplementares.

44. Se as partes detiverem uma reduzida quota de mercado combinada, é pouco provável que o acordo de cooperação horizontal dê origem a efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, não sendo normalmente necessária qualquer análise complementar. Aquilo que se considera ser «uma reduzida quota de mercado combinada» depende do tipo de acordo em questão e pode ser inferido a partir dos limiares relativos ao «espaço de admissibilidade automática» fixados em diversos capítulos das presentes orientações e, de forma mais geral, a partir da Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE (de minimis) (33) («Comunicação de minimis»). Se uma das duas únicas partes num acordo apenas tiver uma quota de mercado insignificante e não possuir recursos importantes, mesmo uma elevada quota de mercado combinada não pode, normalmente, ser considerada como indiciadora de um efeito restritivo da concorrência provável no mercado (34). Dada a diversidade dos acordos de cooperação horizontal e dos efeitos que podem produzir nos mercados em função das condições que neles prevalecem, é impossível definir um limiar de quota de mercado geral acima do qual se pode presumir a existência de um poder de mercado suficiente para causar efeitos restritivos da concorrência.

45. Em função da posição das partes no mercado e do índice de concentração desse mercado, será igualmente necessário ter em conta outros fatores, como a estabilidade das quotas de mercado ao longo do tempo, os obstáculos à entrada no mercado e a probabilidade de entrada no mercado e o poder de compensação dos compradores/fornecedores.

46. Normalmente, na sua apreciação em termos de concorrência, o Órgão de Fiscalização da EFTA utiliza as quotas de mercado existentes nesse momento (35). Todavia, podem igualmente ser tomados em consideração desenvolvimentos futuros que apresentem um razoável grau de certeza, por exemplo, à luz da saída, da entrada ou da expansão no mercado relevante. Podem ser utilizados dados históricos em caso de volatilidade das quotas de mercado, por exemplo, quando o mercado se caracteriza por encomendas volumosas e fragmentadas. As alterações verificadas nas quotas de mercado ao longo do tempo podem fornecer informações úteis acerca do processo concorrencial e da provável importância futura dos diversos concorrentes, por exemplo, ao indicarem que as empresas têm vindo a perder ou a conquistar quotas de mercado. De qualquer forma, o Órgão de Fiscalização da EFTA interpreta as quotas de mercado à luz das condições de mercado prováveis, por exemplo, se o mercado apresentar características extremamente dinâmicas ou se a estrutura de mercado for instável devido à inovação ou ao crescimento.

47. Quando a entrada num mercado é suficientemente fácil, não se presume, normalmente, que um acordo de cooperação horizontal dá origem a efeitos restritivos da concorrência. Para que a entrada no mercado possa ser considerada uma pressão concorrencial suficiente sobre as partes num acordo de cooperação horizontal, deve demonstrar-se que é provável, atempada e suficiente para travar ou compensar os efeitos restritivos potenciais do acordo. A análise da entrada no mercado pode ser afetada pela existência de acordos de cooperação horizontal. A probabilidade ou possibilidade do termo de um acordo de cooperação horizontal pode influenciar a probabilidade da entrada no mercado.

1.2.2. Artigo 53.o, n.o 3

48. A apreciação das restrições da concorrência por objeto ou por efeito à luz do artigo 53.o, n.o 1, constitui apenas um aspeto da análise. O outro aspeto, que se reflete no artigo 53.o, n.o 3, consiste na apreciação dos efeitos pró-concorrenciais dos acordos restritivos. Nas Orientações Gerais é apresentada a abordagem global para a aplicação do artigo 53.o, n.o 3. Se, num determinado caso, ficar provada a existência de uma restrição da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, pode ser invocado como defesa o disposto no artigo 53.o, n.o 3 do mesmo artigo. Nos termos do artigo 2.o do capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal (36) relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE, o ónus da prova, para efeitos da aplicação do artigo 53.o, n.o 3, recai sobre a empresa ou empresas que invocam o benefício da referida disposição. Por conseguinte, os argumentos factuais e os elementos de prova apresentados pela empresa ou empresas devem permitir ao Órgão de Fiscalização da EFTA chegar à conclusão de que o acordo em questão tem ou não suficientes probabilidades de dar origem a efeitos pró-concorrenciais (37).

49. A aplicação da exceção prevista no artigo 53.o, n.o 3, deve obedecer a quatro condições cumulativas, duas positivas e duas negativas: — o acordo deve contribuir para melhorar a produção ou distribuição de produtos ou contribuir para a promoção do progresso técnico ou económico, ou seja, dar origem a ganhos de eficiência; — as restrições devem ser indispensáveis para a prossecução destes objetivos, ou seja, os ganhos de eficiência; — o acordo deve reservar aos consumidores uma parte equitativa das vantagens dele resultantes, ou seja, os ganhos de eficiência, incluindo ganhos de eficiência qualitativos, obtidos através das restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores de forma suficiente para que, pelo menos, estes possam ser compensados dos efeitos restritivos do acordo. Por conseguinte, os ganhos de eficiência que apenas beneficiam as partes no acordo não são suficientes. Para efeitos das presentes orientações, o conceito de «consumidores» abrange os clientes, potenciais e/ou efetivos, das partes no acordo (38); e — o acordo não deve dar às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

50. No domínio dos acordos de cooperação horizontal, estão em vigor isenções por categoria baseadas no artigo 53.o, n.o 3, relativamente aos acordos de investigação e desenvolvimento (39) e aos acordos de especialização (incluindo a produção em conjunto) (40). Estas isenções por categoria baseiam-se na presunção de que uma combinação de competências ou ativos complementares pode gerar ganhos de eficiência significativos no âmbito dos acordos de investigação e desenvolvimento e dos acordos de especialização. O mesmo poderá acontecer relativamente a outros tipos de acordos de cooperação horizontal. Desta forma, a análise dos ganhos de eficiência de um acordo, nos termos do artigo 53.o, n.o 3, consiste em larga medida em identificar as competências e ativos complementares com que cada uma das partes contribui para o acordo e em determinar se os ganhos de eficiência deles decorrentes são de molde a preencher as condições do artigo 53.o, n.o 3.

51. Os acordos de cooperação horizontal podem dar origem a complementaridades de diversas formas. Um acordo de investigação e desenvolvimento pode agregar diferentes capacidades de investigação, o que permitirá às partes produzir melhores produtos a um preço mais baixo e reduzir o tempo de entrada no mercado desses produtos. Um acordo de produção pode permitir que as partes obtenham economias de escala ou de gama que não poderiam alcançar individualmente.

52. Os acordos de cooperação horizontal que não implicam a combinação de competências ou ativos complementares têm menos probabilidades de gerar ganhos de eficiência em benefício dos consumidores. Tais acordos podem reduzir a duplicação de determinados custos, por exemplo, pelo facto de certos custos fixos poderem ser eliminados. Contudo, as economias a nível dos custos fixos têm, na generalidade, menos probabilidades de resultar em benefícios para os consumidores do que as economias a nível, por exemplo, dos custos variáveis ou marginais.

53. Nas Orientações Gerais são fornecidas indicações adicionais relativamente à aplicação das condições do artigo 53.o, n.o 3, por parte do Órgão de Fiscalização da EFTA.

1.3. Estrutura das presentes orientações

54. O capítulo 2 começa por apresentar alguns princípios gerais para a apreciação do intercâmbio de informações, que são aplicáveis da mesma forma a todos os tipos de acordos de cooperação horizontal que impliquem um intercâmbio de informações. Os capítulos subsequentes das presentes orientações abordam, cada um, um tipo específico de acordo de cooperação horizontal. Cada capítulo aplica o quadro analítico descrito no ponto 1.2 e os princípios gerais relativos ao intercâmbio de informações ao tipo específico de cooperação em causa.

2. PRINCÍPIOS GERAIS DA APRECIAÇÃO EM TERMOS DE CONCORRÊNCIA DOS INTERCÂMBIOS DE INFORMAÇÕES

2.1. Definição e alcance

55. O presente capítulo destina-se a orientar a apreciação em termos de concorrência dos intercâmbios de informações. O intercâmbio de informações pode assumir diversas formas. Em primeiro lugar, os dados podem ser diretamente partilhados entre concorrentes. Em segundo lugar, os dados podem ser partilhados indiretamente através de uma agência comum (por exemplo, associação do setor) ou de um terceiro, como uma organização de estudo de mercado, ou através dos fornecedores da empresa ou ainda dos retalhistas.

56. O intercâmbio de informações é realizado em diferentes contextos. Existem acordos, decisões de associações de empresas ou práticas concertadas ao abrigo dos quais são trocadas informações e em que a principal função económica reside no próprio intercâmbio de informações. Por outro lado, o intercâmbio de informações pode integrar um outro tipo de acordo de cooperação horizontal (por exemplo, as partes num acordo de produção podem partilhar determinadas informações relativas aos custos). A apreciação deste último tipo de intercâmbios de informações deve ser realizada em articulação com uma apreciação do respetivo acordo de cooperação horizontal.

57. Os intercâmbios de informações constituem uma característica comum de muitos mercados concorrenciais que podem gerar diversos tipos de ganhos de eficiência e resolver o problema das assimetrias de informação (41), tornando os mercados mais eficientes. Por outro lado, as empresas podem melhorar a sua eficiência interna, realizando comparações com as melhores práticas dos seus concorrentes. A partilha de informações pode contribuir igualmente para a realização de economias por parte das empresas, reduzindo as suas existências, permitindo uma entrega mais rápida de produtos perecíveis aos consumidores ou abordando o problema de uma procura instável. Além disso, os intercâmbios de informações podem beneficiar diretamente os consumidores, reduzindo os seus custos de pesquisa de produtos e melhorando as possibilidades de escolha.

58. No entanto, o intercâmbio de informações do mercado pode igualmente provocar restrições da concorrência, em especial em situações em que é suscetível de permitir que as empresas tomem conhecimento das estratégias de mercado dos seus concorrentes (42). As consequências de um intercâmbio de informações em termos de concorrência dependem das características do mercado em que ocorre (como a concentração, a transparência, a estabilidade, a simetria, a complexidade, etc.), bem como do tipo de informações trocadas, que podem alterar o contexto do mercado relevante, tornando-o passível de coordenação.

59. Por outro lado, a comunicação de informações entre concorrentes pode constituir um acordo, uma prática concertada ou uma decisão de uma associação de empresas que tem por objeto nomeadamente fixar preços ou quantidades. Estes tipos de intercâmbios de informações serão normalmente considerados cartéis, sendo-lhes aplicadas coimas em conformidade. Os intercâmbios de informações podem igualmente facilitar o funcionamento de um cartel, permitindo que as empresas verifiquem se os participantes cumprem as condições acordadas. Estes tipos de intercâmbios de informações serão apreciados enquanto parte do cartel.

Prática concertada

60. O intercâmbio de informações só pode ser apreciado nos termos do artigo 53.o se constituir ou integrar um acordo, uma prática concertada ou uma decisão de uma associação de empresas. A determinação da existência de um acordo, prática concertada ou decisão de associação de empresas não prejudica a existência de uma restrição da concorrência na aceção do artigo 53.o, n.o 1. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal da EFTA e do Tribunal de Justiça da União Europeia, a noção de prática concertada refere-se a uma forma de coordenação entre empresas que, sem se ter desenvolvido até ao estádio da celebração de uma convenção propriamente dita, substitui cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas (43). Os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma prática concertada, longe de exigirem a elaboração de um verdadeiro plano, devem ser entendidos à luz da conceção inerente às disposições do Acordo EEE relativas à concorrência, segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado interno e as condições que deseja aplicar à sua clientela (44).

61. Se isto não exclui o direito dos operadores económicos de se adaptarem inteligentemente ao comportamento conhecido ou previsto dos seus concorrentes, opõe-se todavia rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos diretos ou indiretos entre tais operadores, que tenha por objeto ou efeito conduzir a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, atendendo à natureza dos produtos ou das prestações fornecidas, à importância e ao número das empresas e ao volume do referido mercado (45). Tal impede qualquer contacto direto ou indireto entre esses operadores, que tenha por objeto ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efetivo ou potencial quer revelar a esse concorrente o comportamento que se decidiu adotar ou que se tenciona adotar no mercado, favorecendo assim a adoção de um comportamento colusivo no mercado (46). Assim, o intercâmbio de informações pode constituir uma prática concertada se reduzir a incerteza estratégica (47) no mercado, favorecendo deste modo um comportamento colusivo, por exemplo, se os dados objeto do intercâmbio forem relevantes de um ponto de vista estratégico. Consequentemente, a partilha de dados estratégicos entre concorrentes equivale a uma concertação, visto que reduz a independência do comportamento dos concorrentes no mercado e diminui os seus incentivos para concorrer.

62. Uma situação em que apenas uma empresa divulga informações estratégicas aos seus concorrentes e estes as aceitam pode igualmente constituir uma prática concertada (48). Estas divulgações de informações podem revestir a forma de contactos através de correio, correio eletrónico, chamadas telefónicas, reuniões, etc. É irrelevante saber se é apenas uma empresa, unilateralmente, que informa as suas concorrentes sobre o comportamento no mercado que tenciona adotar ou se todas as empresas participantes trocam informações recíprocas sobre as suas considerações e intenções. A partir do momento em que uma empresa divulga informações confidenciais sobre a sua política comercial futura aos seus concorrentes, diminui para todos os participantes a insegurança estratégica sobre o comportamento futuro no mercado e aumenta o risco de se verificar uma diminuição da concorrência e de ser adotado um comportamento colusivo (49). Por exemplo, a simples participação numa reunião (50), em que uma empresa revela aos seus concorrentes as suas intenções em matéria de preços será provavelmente abrangida pelo artigo 53.o, mesmo que não exista um acordo expresso de aumento de preços (51). Quando uma empresa recebe informações estratégicas de um concorrente (quer seja numa reunião, por correio ou por via eletrónica) presume-se que aceitou essas informações e adaptou o seu comportamento de mercado em conformidade, a não ser que responda com uma declaração inequívoca de que não deseja receber tais informações (52).

63. Quando uma empresa profere um anúncio unilateral genuinamente público, por exemplo através de um jornal, este comportamento não constitui normalmente uma prática concertada na aceção do artigo 53.o, n.o 1 (53). No entanto, em função dos factos subjacentes ao processo em apreço, não pode ser excluída a existência de uma prática concertada, por exemplo, no caso de tal anúncio ser seguido de anúncios públicos de outros concorrentes, sobretudo devido ao facto de as respostas estratégicas dos concorrentes aos anúncios públicos de outros concorrentes (por exemplo, que impliquem reajustamentos dos seus anúncios anteriores aos anúncios dos concorrentes) poderem revelar-se uma estratégia para chegar a um entendimento comum relativamente às condições da coordenação.

2.2. Apreciação nos termos do artigo 53.o, n.o 1

2.2.1. Principais preocupações em matéria de concorrência (54)

64. Quando é estabelecida a existência de um acordo, prática concertada ou decisão de uma associação de empresas, é necessário considerar as principais preocupações em matéria de concorrência no que se refere aos intercâmbios de informações.

Comportamento colusivo

65. Ao aumentar artificialmente a transparência no mercado, o intercâmbio de informações estratégicas pode facilitar a coordenação (ou seja, o alinhamento) do comportamento concorrencial das empresas e provocar efeitos restritivos da concorrência. Tal pode acontecer através de diferentes vias.

66. Uma das formas consiste no facto de, através do intercâmbio de informações, as empresas poderem chegar a um entendimento comum relativamente às condições da coordenação, o que pode levar a um comportamento colusivo no mercado. O intercâmbio de informações pode criar expectativas mutuamente equivalentes no que se refere às incertezas presentes no mercado. Nesta base, as empresas podem subsequentemente chegar a um entendimento comum sobre as condições da coordenação do seu comportamento concorrencial, mesmo sem um acordo explícito de coordenação. É muito provável que o intercâmbio de informações acerca das intenções relativas ao comportamento futuro permita que as empresas cheguem a um entendimento comum.

67. Uma outra via através da qual o intercâmbio de informações pode provocar efeitos restritivos da concorrência consiste no facto de aumentar a estabilidade interna de um comportamento colusivo no mercado. Em especial, pode fazê-lo ao permitir que as empresas envolvidas controlem os desvios. Por exemplo, o intercâmbio de informações pode tornar o mercado suficientemente transparente para permitir que as empresas participantes na colusão controlem, a um nível suficiente, se as restantes empresas se estão a desviar do comportamento colusivo, sabendo assim quando exercer retaliação. Este mecanismo de controlo pode ser constituído pelo intercâmbio de dados presentes ou passados. Assim, as empresas podem adotar um comportamento colusivo em mercados em que, de outra forma, não o conseguiriam fazer, ou podem reforçar a estabilidade de um comportamento colusivo já presente no mercado (ver exemplo 3, n.o 107).

68. Uma terceira via através da qual o intercâmbio de informações pode provocar efeitos restritivos da concorrência consiste no facto de aumentar a estabilidade interna de um comportamento colusivo no mercado. Os intercâmbios de informações que tornam o mercado suficientemente transparente podem permitir que as empresas participantes na colusão controlem o momento e o local em que outras empresas tentam entrar no mercado, permitindo-lhes assim enfrentar o novo participante. Esta situação pode igualmente estar ligada às preocupações em matéria de encerramento anticoncorrencial apresentadas nos n.os 69 a 71. Este mecanismo de controlo pode ser constituído pelo intercâmbio de dados presentes ou passados.

Encerramento anticoncorrencial

69. Para além de facilitar a adoção de um comportamento colusivo, o intercâmbio de informações pode igualmente dar origem a um encerramento anticoncorrencial (55).

70. Um intercâmbio de informações exclusivo pode provocar um encerramento anticoncorrencial no mercado em que o intercâmbio ocorre. Esta situação pode verificar-se quando o intercâmbio de informações comerciais sensíveis coloca os concorrentes que não participam no sistema de intercâmbio numa situação de desvantagem concorrencial significativa relativamente às empresas participantes. Este tipo de evicção só é possível se as informações em causa forem de grande importância estratégica em termos de concorrência e abrangerem uma parte significativa do mercado relevante.

71. Não se pode excluir que um intercâmbio de informações possa igualmente provocar uma evicção anticoncorrencial de empresas terceiras num mercado conexo. Por exemplo, ao obterem poder de mercado suficiente através do intercâmbio de informações, as partes que trocam informações num mercado a montante, por exemplo empresas integradas verticalmente, podem estar em condições de aumentar o preço de um componente fundamental para um mercado a jusante. Podem assim aumentar os custos dos seus rivais a jusante, o que poderá provocar um encerramento anticoncorrencial do mercado a jusante.

2.2.2. Restrição da concorrência por objeto

72. Qualquer intercâmbio de informações cujo objetivo é o de restringir a concorrência no mercado, será considerado restrição da concorrência por objeto. Ao apreciar se um intercâmbio de informações constitui uma restrição da concorrência por objeto, o Órgão de Fiscalização da EFTA consagrará especial atenção ao contexto jurídico e económico em que tal intercâmbio ocorre (56). Para o efeito, o Órgão de Fiscalização da EFTA tomará em consideração se o intercâmbio de informações é suscetível, pela sua própria natureza, de dar origem a uma restrição da concorrência (57).

73. A troca de informações acerca das intenções individualizadas de uma empresa relativamente ao seu comportamento futuro em matéria de preços ou quantidades (58) é particularmente suscetível de dar origem a um comportamento colusivo. O facto de os concorrentes trocarem informações sobre estas intenções pode permitir-lhes fixar um preço comum mais elevado, sem correrem o risco de perderem quotas de mercado ou iniciarem uma guerra de preços durante o período de ajustamento aos novos preços (ver exemplo 1, n.o 105). Além disso, é menos provável que o intercâmbio de informações acerca das intenções de comportamento futuro seja realizado com objetivos pró-concorrenciais do que o intercâmbio de dados reais.

74. Por conseguinte, o intercâmbio, entre concorrentes, de dados individualizados relativos às intenções futuras em matéria de preços ou quantidades deve ser considerado uma restrição da concorrência por objeto (59). (60) Além disso, os intercâmbios de informações realizados a título privado entre concorrentes sobre as suas intenções individualizadas em matéria de preços ou quantidades futuros serão normalmente considerados como cartéis, sendo-lhes aplicadas coimas em conformidade, porque têm geralmente por objeto a fixação de preços ou quantidades. Os intercâmbios de informações que constituem cartéis não só constituem uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, como são muito pouco suscetíveis de preencher as condições do artigo 53.o, n.o 3.

2.2.3. Efeitos restritivos da concorrência

75. Os efeitos prováveis de um intercâmbio de informações sobre a concorrência devem ser analisados numa base casuística, visto que os resultados da apreciação dependem de uma combinação de diversos fatores que são específicos a cada caso. Na apreciação dos efeitos restritivos da concorrência devem ser comparados os efeitos prováveis do intercâmbio de informações com a situação concorrencial que existiria na ausência desse intercâmbio de informações específico (61). Para que um intercâmbio de informações tenha efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, deve ser suscetível de ter um impacto negativo significativo num (ou em vários) parâmetros da concorrência, como o preço, a produção, a qualidade ou diversidade do produto ou a inovação. O facto de um intercâmbio de informações ter ou não efeitos restritivos da concorrência depende tanto das condições económicas nos mercados relevantes como das características das informações trocadas.

76. Determinadas condições de mercado podem tornar mais fácil alcançar a coordenação ou mantê-la, a nível interno ou externo (62). Os intercâmbios de informações nesses mercados podem ter efeitos mais restritivos do que em mercados que apresentem condições diferentes. No entanto, mesmo quando as condições de mercado dificultam a manutenção da coordenação antes do intercâmbio de informações, o intercâmbio pode alterar de tal forma as condições do mercado que a coordenação passa a ser possível — por exemplo, aumentando a transparência no mercado ou reduzindo a sua complexidade, amortecendo os efeitos da instabilidade ou compensando as assimetrias. Por este motivo, é importante apreciar os efeitos restritivos do intercâmbio de informações no contexto das condições de mercado iniciais e da forma como o intercâmbio de informações altera tais condições. Trata-se nomeadamente de uma apreciação das características específicas do sistema em causa, incluindo os seus objetivos, condições de acesso ao sistema e de participação no sistema. Também será necessário apreciar a frequência do intercâmbio das informações, o tipo de informações trocadas (por exemplo, se são públicas ou confidenciais, agregadas ou pormenorizadas, históricas ou atuais) e a sua importância a nível da fixação de preços, volumes ou condições do serviço (63). Os fatores que se seguem são relevantes para essa apreciação.

i) Características do mercado

77. É mais provável que as empresas consigam adotar um comportamento colusivo em mercados suficientemente transparentes, concentrados, não complexos, estáveis e simétricos. Nestes tipos de mercados, as empresas podem chegar a um entendimento comum sobre as condições da coordenação e sobre a melhor forma de controlar e punir os desvios. Contudo, o intercâmbio de informações pode também permitir que as empresas adotem um comportamento colusivo noutras situações de mercado em que não o conseguiriam fazer na ausência do intercâmbio de informações. Desta forma, o intercâmbio de informações pode facilitar a adoção de um comportamento colusivo, ao aumentar a transparência no mercado, reduzir a sua complexidade, amortecer os efeitos da instabilidade ou compensar as assimetrias. Neste contexto, o resultado de um intercâmbio de informações em termos de concorrência depende não só das características iniciais do mercado em que ocorre (como a concentração, a transparência, a estabilidade, a complexidade, etc.), mas também da forma como o tipo das informações trocadas pode alterar tais características (64).

78. Os comportamentos colusivos são mais prováveis em mercados transparentes. A transparência pode facilitar a colusão ao permitir que as empresas cheguem a um entendimento comum relativamente às condições da coordenação e/ou ao aumentar a estabilidade interna e externa da colusão. O intercâmbio de informações pode aumentar a transparência e, desta forma, reduzir as incertezas acerca das variáveis estratégicas da concorrência (por exemplo, preços, produção, procura, custos, etc.). Quanto mais baixo for o nível de transparência existente anteriormente no mercado, maior poderá ser a importância de um intercâmbio de informações para alcançar um comportamento colusivo. Um intercâmbio de informações que pouco contribua para a transparência num mercado tem menos probabilidades de produzir efeitos restritivos da concorrência do que um outro que aumente significativamente a transparência. Por conseguinte, é a combinação do nível de transparência que existia anteriormente no mercado com a forma como o intercâmbio de informações altera tal nível que determinará a probabilidade de o intercâmbio de informações ter efeitos restritivos da concorrência. O nível de transparência existente anteriormente depende, nomeadamente, do número de participantes no mercado e da natureza das transações, que podem ir de transações públicas até negociações bilaterais confidenciais entre vendedores e compradores. Para avaliar a alteração verificada no nível de transparência do mercado, o elemento fundamental consiste em estabelecer em que medida as informações disponíveis podem ser utilizadas pelas empresas para determinar o comportamento dos seus concorrentes.

79. Os oligopólios fechados podem facilitar um comportamento colusivo no mercado, visto que é mais fácil para um número reduzido de empresas chegar a um entendimento comum relativamente às condições da coordenação e controlar os desvios. Com um número mais reduzido de empresas, é também mais provável que o comportamento colusivo seja sustentável. Quando participa na coordenação um maior número de empresas, um desvio relativamente ao comportamento colusivo é mais vantajoso porque, através de uma redução dos preços, é possível conquistar uma maior quota de mercado. Simultaneamente, as vantagens obtidas com o comportamento colusivo são menores porque, com um maior número de empresas, diminui a parte de cada uma nos lucros obtidos com o comportamento colusivo. Os intercâmbios de informações nos oligopólios fechados são mais suscetíveis de provocar efeitos restritivos da concorrência do que os oligopólios menos fechados e é pouco provável que provoquem efeitos restritivos da concorrência desta natureza em mercados muito fragmentados. No entanto, ao aumentar a transparência ou ao alterar de outra forma o contexto do mercado no sentido de o tornar mais suscetível de coordenação, os intercâmbios de informações podem facilitar a coordenação e o controlo entre um número de empresas superior ao que seria possível na ausência do intercâmbio.

80. As empresas podem ter dificuldades em adotar um comportamento colusivo num contexto de mercado complexo. No entanto, em certa medida, o recurso ao intercâmbio de informações pode simplificar esse tipo de mercados. Num contexto de mercado complexo é normalmente necessário um intercâmbio de um maior volume de informações para que as empresas cheguem a um entendimento comum sobre as condições da coordenação e para que controlem os desvios. Por exemplo, é mais fácil adotar um comportamento colusivo sobre o preço de um único produto homogéneo do que sobre numerosos preços num mercado com um elevado número de produtos diferenciados. É no entanto possível que, para contornar as dificuldades inerentes à adoção de um comportamento colusivo relativamente a um número elevado de preços, as empresas troquem informações com o objetivo de estabelecer regras simples em matéria de fixação de preços (por exemplo, preços de referência).

81. Um comportamento colusivo é mais provável quando as condições da oferta e da procura são relativamente estáveis (65). Num contexto instável, uma empresa pode ter dificuldades em saber se a descida das suas vendas se deve a uma redução do nível global da procura ou ao facto de um concorrente oferecer preços particularmente baixos, sendo por conseguinte difícil manter um comportamento colusivo. Neste contexto, a volatilidade da procura, o forte crescimento interno de algumas empresas no mercado ou a entrada frequente de novas empresas podem indicar que a situação não é suficientemente estável para que a coordenação seja provável (66). Nalgumas situações, o intercâmbio de informações pode ter por objetivo aumentar a estabilidade do mercado, podendo assim permitir a adoção de um comportamento colusivo no mercado. Por outro lado, nos mercados em que a inovação é importante, a coordenação pode ser mais difícil porque se uma empresa introduzir inovações particularmente significativas poderá obter uma importante vantagem em relação aos seus rivais. Para que um comportamento colusivo seja sustentável, as reações das empresas terceiras, como os concorrentes atuais e futuros que não participam na coordenação, e também dos clientes, não deverão poder prejudicar os resultados esperados do comportamento colusivo. Neste contexto, a existência de barreiras à entrada aumenta as probabilidades de um comportamento colusivo no mercado ser exequível e sustentável.

82. Em estruturas de mercado simétricas existem maiores probabilidades de ser adotado um comportamento colusivo. Quando as empresas apresentam características homogéneas em termos de custos, procura, quotas de mercado, gama de produtos, capacidades, etc., são maiores as probabilidades de chegarem a um entendimento comum relativamente às condições da coordenação, visto que os seus incentivos estão alinhados entre si de forma mais estreita. Contudo, o intercâmbio de informações pode igualmente, nalgumas circunstâncias, permitir a adoção de um comportamento colusivo em estruturas de mercado mais heterogéneas. O intercâmbio de informações pode tornar as empresas conscientes das suas diferenças e ajudá-las a conceber meios de se adaptarem a esta heterogeneidade no contexto da coordenação.

83. A estabilidade de um comportamento colusivo depende igualmente do valor que as empresas atribuem aos lucros futuros. Quanto mais as empresas valorizam os lucros atuais que podem obter com uma redução dos preços, em detrimento dos lucros futuros que podem obter com o comportamento colusivo, menos provável é que o venham a adotar.

84. Na mesma ordem de ideias, um comportamento colusivo é mais provável entre empresas que continuam a desenvolver atividades no mesmo mercado durante um longo período, uma vez que estarão mais empenhadas em participar numa coordenação. Se uma empresa souber que irá interagir com outras durante um longo período, terá um maior incentivo para adotar um comportamento colusivo, visto que o fluxo dos lucros futuros decorrentes do comportamento colusivo terá um valor superior ao do lucro a curto prazo que poderia obter se se desviasse, ou seja, antes de as restantes empresas detetarem o desvio e exercerem medidas de retaliação.

85. Em geral, para que um comportamento colusivo seja sustentável, devem existir probabilidades de retaliação suficientemente credíveis e rápidas. Os comportamentos colusivos não são sustentáveis em mercados em que as consequências do desvio não são suficientemente graves para convencer as empresas que participam na coordenação que têm todo o interesse em aderir às condições de um comportamento colusivo. Por exemplo, em mercados caracterizados por encomendas pouco frequentes de grande volume, poderá revelar-se difícil estabelecer um mecanismo dissuasor suficientemente forte, visto que os ganhos resultantes de um desvio efetuado no momento oportuno podem ser elevados, certos e imediatos, enquanto as perdas resultantes da sanção podem ser pequenas e incertas e só se concretizarem decorrido algum tempo. A credibilidade do mecanismo de dissuasão depende igualmente do facto de as outras empresas que participam na coordenação terem um incentivo para exercerem uma retaliação, que será determinado pela comparação entre as perdas que sofrerão a curto prazo por iniciarem uma guerra em matéria de preços e os seus ganhos potenciais caso provoquem um restabelecimento do comportamento colusivo. Por exemplo, a capacidade de retaliação das empresas pode ser reforçada se estiverem igualmente interligadas através de relações comerciais verticais que possam utilizar como uma ameaça de sanção em caso de desvio.

ii) Características do intercâmbio de informações

Informações estratégicas

86. O intercâmbio de informações estratégicas entre concorrentes, ou seja, de dados que reduzem a incerteza estratégica no mercado, é mais suscetível de se enquadrar no âmbito do artigo 53.o do que o intercâmbio de outros tipos de informações. A partilha de dados estratégicos pode originar efeitos restritivos da concorrência porque reduz a independência das partes a nível da tomada de decisões, ao enfraquecer os incentivos para concorrerem entre si. As informações estratégicas podem estar relacionadas com os preços (por exemplo, preços efetivos, descontos, aumentos, reduções ou abatimentos), carteiras de clientes, custos de produção, quantidades, volumes de negócios, vendas, capacidades, qualidade, planos de marketing, riscos, investimentos, tecnologias e programas de I&D e respetivos resultados. Em geral, as informações relacionadas com os preços e as quantidades são as que têm maior valor estratégico, seguindo-se as informações sobre os custos e a procura. Contudo, se as empresas estão em concorrência no domínio da I&D, são os dados relativos à tecnologia que poderão ser os mais estratégicos em termos de concorrência. A relevância estratégica dos dados depende igualmente da sua agregação e antiguidade, bem como do contexto do mercado e da frequência do intercâmbio.

Cobertura do mercado

87. Para que seja provável que um intercâmbio de informações tenha efeitos restritivos sobre a concorrência, as empresas participantes devem representar uma parte suficientemente importante do mercado relevante. De outra forma, os concorrentes que não participam no intercâmbio de informações poderão refrear um eventual comportamento anticoncorrencial das empresas participantes. Por exemplo, ao fixar preços abaixo do nível coordenado, as empresas que não participam no sistema de intercâmbio de informações poderão ameaçar a estabilidade externa de uma colusão.

88. Aquilo que constitui «uma parte suficientemente importante do mercado relevante» não pode ser definido de forma abstrata e dependerá dos fatores específicos de cada caso e do tipo de intercâmbio de informações em causa. Contudo, nos casos em que o intercâmbio de informações ocorre no contexto de outro tipo de acordo de cooperação horizontal e não excede o que é necessário para a sua aplicação, uma cobertura do mercado inferior aos limiares de quota de mercado estabelecidos no capítulo relevante das presentes orientações, na Isenção por categoria relevante (67) ou na Comunicação de minimis relativamente ao tipo de acordo em questão não é normalmente suficiente para que o intercâmbio de informações dê origem a efeitos restritivos da concorrência.

Dados agregados/individualizados

89. Os intercâmbios de dados verdadeiramente agregados, ou seja, dados em que seja suficientemente difícil reconhecer as informações de cada empresa, têm muito menos probabilidades de originar efeitos restritivos da concorrência do que os intercâmbios de dados ao nível das empresas. A recolha e publicação de dados de mercado agregados (por exemplo dados de vendas, dados sobre capacidades ou dados sobre custos de matérias primas e componentes) por organizações de comércio ou empresas de estudo de mercado podem beneficiar tanto fornecedores como clientes permitindo-lhes ter uma visão mais clara da situação económica do setor. Uma tal recolha e publicação de dados pode permitir aos participantes no mercado fazer escolhas individuais mais informadas a fim de adaptar com eficiência a sua estratégia às condições de mercado. Em geral, a não ser que ocorra num oligopólio fechado, o intercâmbio de dados agregados não é suscetível de originar efeitos restritivos de concorrência. Ao contrário, o intercâmbio de dados individualizados facilita um entendimento comum sobre o mercado e sobre as estratégias de sanção, permitindo que as empresas participantes na coordenação identifiquem uma empresa que se desvia ou uma empresa que pretende entrar no mercado. Contudo, não se pode excluir que o intercâmbio de dados agregados possa facilitar a adoção de um comportamento colusivo em mercados com características específicas. Por exemplo, os membros de um oligopólio muito fechado e estável, que trocam dados agregados, podem automaticamente inferir que uma empresa se desviou do comportamento colusivo, ao detetarem um preço de mercado inferior a um determinado nível, e desencadear medidas retaliatórias a nível de todo o mercado. Por outras palavras, a fim de manter a estabilidade da colusão, nem sempre é necessário que as empresas conheçam quais os concorrentes que se desviaram, podendo ser suficiente saber que «alguém» se desviou.

Antiguidade dos dados

90. É pouco provável que o intercâmbio de dados históricos permita a adoção de um comportamento colusivo, visto que tais dados não são suscetíveis de fornecer uma indicação sobre o comportamento futuro dos concorrentes ou de promover um entendimento comum sobre o mercado (68). Além disso, é pouco provável que o intercâmbio de dados históricos facilite o controlo dos desvios, uma vez que quanto mais antigos forem os dados, menos úteis serão para detetar atempadamente os desvios e, por conseguinte, para que exista uma ameaça credível de rápida retaliação (69). Não existe um limiar predefinido a partir do qual os dados passam a ser históricos, ou seja, suficientemente antigos para não suscitarem riscos de concorrência. O facto de os dados serem verdadeiramente históricos depende das características específicas do mercado relevante e, em especial, da frequência das renegociações de preços no setor. Pode, por exemplo, considerar-se que os dados são históricos quando a sua antiguidade é diversas vezes superior à duração média dos contratos no setor, se estes forem indicativos de renegociações de preços. O limiar a partir do qual os dados passam a ser históricos depende igualmente do tipo dos dados, do seu grau de agregação, da frequência do intercâmbio e das características do mercado relevante (por exemplo, da sua estabilidade e transparência).

Frequência do intercâmbio de informações

91. Os intercâmbios de informações frequentes, que facilitam um melhor entendimento comum sobre o mercado e o controlo dos desvios, aumentam os riscos de adoção de um comportamento colusivo. Em mercados mais instáveis, para que o comportamento colusivo seja facilitado podem ser necessários intercâmbios de informações mais frequentes do que em mercados estáveis. Em mercados com contratos de longo prazo (que são indicativos de renegociações de preços pouco frequentes), um intercâmbio de informações menos frequente seria normalmente suficiente para propiciar um comportamento colusivo. Em contrapartida, em mercados com contratos de curto prazo indicativos de renegociações de preços frequentes, intercâmbios pouco frequentes não seriam, em princípio, suficientes para propiciar um comportamento colusivo (70). Todavia, a frequência necessária de intercâmbio de dados para que o resultado colusivo seja facilitado, depende igualmente da natureza, antiguidade e agregação dos dados (71).

Informações públicas/não públicas

92. Normalmente, é pouco provável que os intercâmbios de informações verdadeiramente públicas constituam um infração ao artigo 53.o (72). Entende-se por informações verdadeiramente públicas, as informações a que qualquer concorrente ou cliente pode ter acesso com a mesma facilidade (em termos do custo do acesso). Para que as informações sejam verdadeiramente públicas, a sua obtenção não deve ser mais onerosa para os compradores e empresas não participantes no sistema de intercâmbio do que para as empresas que nele participam. Por esta razão, os concorrentes não optariam normalmente por trocar dados que podem obter no mercado com a mesma facilidade e, assim, o intercâmbio de informações verdadeiramente públicas é na prática improvável. Em contrapartida, mesmo que os dados objeto do intercâmbio façam parte do que é frequentemente referido como «domínio público», não se trata de informações verdadeiramente públicas quando os custos inerentes à obtenção dos dados são de tal ordem que as outras empresas e os compradores desistem de os obter (73). A possibilidade de recolher informações no mercado, por exemplo, junto de clientes, não significa necessariamente que tais informações constituam dados de mercado facilmente acessíveis para os concorrentes (74).

93. Mesmo que se trate de dados disponíveis publicamente (por exemplo, informações publicadas pelas entidades reguladoras), a existência de um intercâmbio de informações adicional entre concorrentes pode provocar efeitos restritivos da concorrência se provocar uma redução adicional da incerteza no mercado. Neste caso, são as informações adicionais que são determinantes para que o equilíbrio do mercado evolua no sentido de um comportamento colusivo.

Intercâmbios de informações públicas/não públicas

94. Um intercâmbio de informações é verdadeiramente público se os dados trocados forem acessíveis de forma idêntica (em termos do custo do acesso) a todos os concorrentes e clientes (75). O facto de as informações serem trocadas publicamente pode diminuir a probabilidade de um comportamento colusivo no mercado, na medida em que as empresas não participantes no intercâmbio de informações, os concorrentes potenciais e os compradores podem limitar o efeito restritivo da concorrência potencial (76). No entanto, não se pode excluir totalmente a possibilidade de mesmo os intercâmbios de informações verdadeiramente públicas possam facilitar um comportamento colusivo no mercado.

2.3. Apreciação nos termos do artigo 53.o, n.o 3

2.3.1. Ganhos de eficiência (77)

95. O intercâmbio de informações pode conduzir a ganhos de eficiência. As informações acerca dos custos dos concorrentes podem permitir que as empresas se tornem mais eficientes se compararem o seu desempenho com as melhores práticas no setor e conceberem sistemas internos de incentivo em conformidade.

96. Além disso, em determinadas situações, o intercâmbio de informações pode ajudar as empresas a canalizar a produção para mercados onde a procura é elevada (por exemplo, informações relativas à procura) ou para empresas de baixo custo (por exemplo, informações relativas aos custos). A probabilidade de se verificarem estes tipos de ganhos de eficiência depende das características do mercado, por exemplo, do facto de as empresas concorrerem a nível dos preços ou quantidades e da natureza dos fatores de incerteza no mercado. Algumas formas de intercâmbios de informações neste contexto poderão proporcionar economias de custos significativas quando, por exemplo, reduzam existências desnecessárias ou permitam uma entrega mais rápida de produtos perecíveis em regiões em que a procura é elevada ou a redução dos fornecimentos em regiões com baixa procura (ver exemplo 6, n.o 110).

97. O intercâmbio entre empresas de dados relativos aos consumidores em mercados caracterizados por uma assimetria da informação relativa aos consumidores, pode também proporcionar ganhos de eficiência. Por exemplo, o controlo do comportamento passado dos clientes em termos de incidentes ou de não cumprimento das obrigações inerentes ao crédito contraído constitui um incentivo para que os consumidores limitem a sua exposição ao risco. Permite igualmente detetar quais os consumidores que apresentam um menor risco e que devem beneficiar de preços mais baixos. Neste contexto, o intercâmbio de informações pode igualmente reduzir os problemas de bloqueio dos consumidores, promovendo uma concorrência mais forte. Tal acontece porque as informações são normalmente específicas a uma determinada relação e, de outra forma, os consumidores perderiam o benefício destas informações quando mudassem para outra empresa. Exemplos destes ganhos de eficiência ocorrem nos setores bancário e dos seguros, que se caracterizam por um frequente intercâmbio de informações acerca das características dos consumidores em termos de não pagamento e de risco.

98. O intercâmbio de dados, passados e atuais, relacionados com as quotas de mercado pode, nalgumas situações, proporcionar vantagens tanto para as empresas como para os consumidores, permitindo às empresas anunciar estas informações como um sinal de qualidade dos seus produtos para os consumidores. Em situações de informação imperfeita acerca da qualidade do produto, os consumidores utilizam frequentemente meios indiretos para obter informações sobre a qualidade relativa dos produtos, como o preço e as quotas de mercado (por exemplo, os consumidores utilizam as listas de «best-sellers» para escolherem o seu próximo livro).

99. O intercâmbio de informações verdadeiramente públicas pode igualmente beneficiar os consumidores, ajudando-os a fazer uma escolha com conhecimento de causa (reduzindo os custos da pesquisa no mercado). É mais provável que, desta forma, os consumidores beneficiem de intercâmbios públicos de dados atuais, que são os mais pertinentes para as suas decisões de compra. Da mesma forma, os intercâmbios públicos de informações acerca dos preços atuais dos fatores de produção podem reduzir os custos de pesquisa das empresas, o que beneficiará normalmente os consumidores através da redução dos preços finais. Existem menos probabilidades de estes tipos de benefícios diretos para os consumidores serem gerados por intercâmbios de intenções futuras em matéria de preços, uma vez que as empresas que anunciam as suas intenções no que se refere aos preços irão provavelmente revê-las antes de os consumidores efetuarem as suas aquisições com base nestas informações. Normalmente, os consumidores não podem confiar nas intenções futuras das empresas quando planeiam as suas aquisições. No entanto, em certa medida, as empresas podem ser levadas a não anunciarem os seus preços futuros antes da aplicação quando, por exemplo, mantêm uma interação constante com os consumidores e estes dependem do conhecimento antecipado dos preços, ou, por exemplo, quando os consumidores podem realizar encomendas antecipadamente. Nestas situações, o intercâmbio de informações relativas ao futuro pode melhorar o planeamento das despesas por parte de consumidores.

100. É mais provável que o intercâmbio de dados presentes e passados proporcione ganhos de eficiência do que o intercâmbio de informações sobre as intenções futuras. Contudo, em circunstâncias específicas, o anúncio das intenções futuras pode também dar origem a ganhos de eficiência. Por exemplo, as empresas que conhecem, numa fase inicial, o vencedor de uma «corrida» de I&D podem evitar duplicar esforços onerosos e desperdiçar recursos que não podem ser recuperados (78).

2.3.2. Caráter indispensável

101. As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência proporcionados por um intercâmbio de informações não preenchem as condições enunciadas no artigo 53.o, n.o 3. Para que a condição do caráter indispensável seja preenchida, as partes terão de demonstrar que o conteúdo, agregação, antiguidade e confidencialidade dos dados, bem como a frequência e cobertura do intercâmbio implicam os mais baixos riscos indispensáveis para proporcionar os alegados ganhos de eficiência. Além disso, o intercâmbio não deve incluir informações que excedam as variáveis que são relevantes para alcançar os ganhos de eficiência. Por exemplo, para efeitos de comparação, um intercâmbio de dados individualizados não será, normalmente, indispensável, visto que as informações agregadas, por exemplo numa classificação do setor, poderiam também proporcionar os alegados ganhos de eficiência com um menor risco de levar a um comportamento colusivo (ver exemplo 4, n.o 108). Por último, é normalmente improvável que a partilha de dados individualizados sobre intenções futuras seja indispensável, principalmente se se relacionar com preços e quantidades.

102. Da mesma forma, os intercâmbios de informações que fazem parte de acordos de cooperação horizontal são também mais suscetíveis de preencher as condições enunciadas no artigo 53.o, n.o 3, se não excederem o que é indispensável para alcançar o objetivo económico do acordo (por exemplo, a partilha da tecnologia necessária para um acordo de I&D ou dados relativos aos custos no contexto de um acordo de produção).

2.3.3. Repercussão nos consumidores

103. Os ganhos de eficiência obtidos através de restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que exceda os efeitos restritivos da concorrência causados pelo intercâmbio de informações. Quanto mais reduzido for o poder de mercado das partes envolvidas no intercâmbio de informações, mais provável será que os ganhos de eficiência sejam repercutidos nos consumidores numa medida que exceda os efeitos restritivos da concorrência.

2.3.4. Não eliminação da concorrência

104. Os critérios previstos no artigo 53.o, n.o 3, não podem ser preenchidos se for dada às empresas envolvidas no intercâmbio de informações a possibilidade de eliminarem a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em questão.

2.4. Exemplos

105. Intercâmbio de informações sobre as intenções em matéria de preços futuros que constitui uma restrição da concorrência por objeto Exemplo 1 Situação: Uma associação de empresas de camionagem do país X divulga informações individualizadas acerca das suas intenções em matéria de preços futuros apenas às restantes empresas de camionagem membros da associação. As informações englobam diversos elementos, como a tarifa prevista e o trajeto em que se aplica, as eventuais restrições a essa tarifa, como os consumidores que dela podem beneficiar, se é necessário um pagamento antecipado ou uma estadia mínima, o período durante o qual podem ser vendidos bilhetes a essa tarifa (primeira e última datas do bilhete) e o período de tempo durante o qual a tarifa pode ser utilizada (primeira e última datas de viagem). Análise: Este intercâmbio de informações, desencadeado por uma decisão de uma associação de empresas, diz respeito às intenções dos concorrentes em matéria de preços. Este intercâmbio de informações constitui um instrumento muito eficiente para permitir a adoção de um comportamento colusivo e, por conseguinte, restringe a concorrência por objeto. Tal acontece porque as empresas podem alterar em qualquer momento os preços por si anunciados dentro da associação se tomarem conhecimento de que os seus concorrentes pretendem aplicar preços mais elevados. Esta situação permite que as empresas cheguem a um preço comum mais elevado, sem correrem o risco de perderem quotas de mercado. Por exemplo, a empresa de camionagem A pode anunciar hoje um aumento dos preços no trajeto da cidade 1 para a cidade 2, para as viagens a partir do mês seguinte. Uma vez que esta informação está acessível a todas as outras empresas de camionagem, a empresa A pode aguardar a reação dos seus concorrentes a este anúncio de preços. Se um concorrente no mesmo trajeto, por exemplo, a empresa B, alinhar os seus preços em função do aumento, o anúncio da empresa A não sofrerá alterações e é provável que entre em vigor subsequentemente. Contudo, se a empresa B decidir não alinhar os seus preços em função do aumento, a empresa A pode ainda rever a tarifa que irá aplicar. O ajustamento prosseguirá até que as empresas convirjam para um nível de preços mais elevado e anticoncorrencial. É pouco provável que este intercâmbio de informações preencha as condições enunciadas no artigo 53.o, n.o 3.o. O intercâmbio de informações está apenas limitado aos concorrentes, ou seja, os clientes das empresas de camionagem não beneficiam diretamente dele.

106. Intercâmbio de preços atuais acompanhado de ganhos de eficiência suficientes para os consumidores Exemplo 2 Situação: Um serviço de turismo nacional e as empresas de camionagem de um pequeno país X decidem divulgar informações sobre os preços vigentes dos bilhetes de camioneta, através de um sítio Web de acesso livre (contrariamente ao que acontecia no exemplo 1, n.o 105, os consumidores podem já adquirir os bilhetes aos preços e condições divulgados, não se tratando por conseguinte de intenções de preços futuros mas de preços atuais relativos a serviços atuais e futuros). As informações englobam diversos elementos, como a tarifa e o trajeto a que se aplica, as eventuais restrições a essa tarifa, como os consumidores que dela podem beneficiar, se é necessário um pagamento antecipado ou uma estadia mínima e o período de tempo durante o qual essa tarifa pode ser utilizada (primeira e última data de viagem). O mercado das viagens de camioneta no país X constitui um mercado relevante distinto do das viagens de comboio e de avião. Presume-se que o mercado relevante está concentrado, é estável e relativamente pouco complexo e que os preços passam a ser transparentes na sequência do intercâmbio de informações. Análise: Este intercâmbio de informações não constitui uma restrição da concorrência por objeto. As empresas estão a trocar dados relativos aos preços atuais e não relativos às suas intenções de preços futuros, visto que vendem já efetivamente bilhetes a esses preços (o que não acontece no exemplo 1, n.o 105). Por conseguinte, é menos provável que este intercâmbio de informações constitua um mecanismo eficiente para atingir um ponto estratégico de coordenação. No entanto, dada a estrutura de mercado e a natureza estratégica dos dados, é provável que este intercâmbio de informações constitua um mecanismo eficiente para controlar os desvios relativamente a um comportamento colusivo, que ocorrerão provavelmente neste tipo de mercado. Por conseguinte, este intercâmbio de informações pode dar origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 53.o, n.o 1. Todavia, na medida em que a possibilidade de controlar os desvios pode ocasionar alguns efeitos restritivos da concorrência, é provável que os ganhos de eficiência decorrentes do intercâmbio de informações sejam repercutidos nos consumidores numa medida que exceda os efeitos restritivos da concorrência, tanto em termos da sua probabilidade como da sua dimensão. Contrariamente ao exemplo 1, n.o 105, o intercâmbio de informações é público e os consumidores podem, efetivamente, adquirir os bilhetes aos preços e condições divulgados. Assim, é provável que o intercâmbio de informações beneficie diretamente os consumidores, reduzindo os seus custos relativos a uma pesquisa de mercado e melhorando a escolha e, desta forma, estimule também a concorrência em matéria de preços. Por conseguinte, é provável que se encontrem preenchidas as condições enunciadas no artigo 53.o, n.o 3.

107. Preços atuais inferidos das informações trocadas Exemplo 3 Situação: Os hotéis de luxo na capital do país A, funcionam como um oligopólio fechado, não complexo e estável, com estruturas de custos em larga medida homogéneas e constituem um mercado relevante distinto do dos restantes hotéis. Os hotéis trocam diretamente informações individuais relativas às taxas de ocupação e às receitas atuais. Neste caso, as partes podem inferir diretamente, a partir das informações trocadas, os preços atuais efetivos. Análise: A não ser que dissimule um intercâmbio de informações sobre intenções de comportamento futuro, este intercâmbio de informações não constituiria uma restrição da concorrência por objeto porque os hotéis trocam dados atuais e não informações sobre as suas intenções futuras em matéria de preços ou quantidades. Todavia, o intercâmbio de informações é suscetível de dar lugar a efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, visto ser provável que o conhecimento dos preços atuais efetivos dos concorrentes facilite uma coordenação (ou seja, um alinhamento) do comportamento concorrencial das empresas. Tal conhecimento será muito provavelmente utilizado para controlar os desvios relativamente ao comportamento colusivo. O intercâmbio de informações aumenta a transparência no mercado visto que, embora normalmente os hotéis publiquem as suas tarifas, oferecem também diversos descontos resultantes de negociações ou relativas a reservas antecipadas ou de grupo, etc. Por conseguinte, as informações adicionais que não são trocadas publicamente entre os hotéis são informações comerciais sensíveis, ou seja, relevantes do ponto de vista estratégico. É provável que este intercâmbio facilite a adoção de um comportamento colusivo no mercado, uma vez que as partes envolvidas constituem um oligopólio fechado, não complexo e estável, que participa numa relação concorrencial de longo prazo (interações regulares). Além disso, as estruturas de custos dos hotéis são em larga medida homogéneas. Por último, nem os consumidores nem a entrada no mercado podem exercer pressão sobre o comportamento anticoncorrencial das empresas estabelecidas, visto que os consumidores detêm um poder associado à sua qualidade de comprador reduzido e as barreiras à entrada são elevadas. Neste caso, é improvável que as partes possam demonstrar que eventuais ganhos de eficiência decorrentes do intercâmbio de informações sejam repercutidos nos consumidores numa medida que exceda os efeitos restritivos da concorrência. Por conseguinte, é improvável que as condições enunciadas no artigo 53.o, 3.o, se encontrem preenchidas.

108. Benefícios decorrentes de comparações — os critérios do artigo 53.o, n.o 3, não se encontram preenchidos Exemplo 4 Situação: Três grandes empresas com uma quota de mercado combinada de 80 % num mercado estável, não complexo e concentrado, com elevadas barreiras à entrada, trocam entre si direta, frequentemente e de forma não pública informações relativas a uma parte substancial dos respetivos custos. As empresas alegam que o fazem para comparar o seu desempenho relativamente ao dos concorrentes, pretendendo assim tornar-se mais eficientes. Análise: Este intercâmbio de informações não constitui, em princípio, uma restrição da concorrência por objeto. Consequentemente, devem ser apreciados os seus efeitos no mercado. Devido à estrutura do mercado, ao facto de o intercâmbio de informações dizer respeito a uma larga proporção dos custos variáveis das empresas, à apresentação individualizada dos dados e ao facto de abranger grande parte do mercado relevante, o intercâmbio de informações é suscetível de facilitar a adoção de um comportamento colusivo e, por conseguinte, dá origem a efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1. É pouco provável que os critérios enunciados no artigo 53.o, n.o 3, se encontrem preenchidos porque existem meios menos restritivos para alcançar os alegados ganhos de eficiência, por exemplo, recorrendo a um terceiro para recolher, tornar anónimos e agregar os dados numa classificação do setor. Por último, nesta situação, uma vez que as partes formam um oligopólio muito fechado, não complexo e estável, mesmo o intercâmbio de dados agregados pode facilitar a adoção de um comportamento colusivo no mercado. No entanto, esta situação seria muito improvável se o intercâmbio de informações ocorresse num mercado não transparente, fragmentado, instável e complexo.

109. Informações verdadeiramente públicas Exemplo 5 Situação: As quatro empresas proprietárias de todas as estações de serviço de um grande país A trocam, pelo telefone, informações sobre os preços da gasolina que praticam. Alegam que este intercâmbio de informações não pode ter efeitos restritivos da concorrência visto que a informação é pública e está anunciada em grandes painéis em todas as estações de serviço. Análise: Os dados relativos aos preços, trocados pelo telefone, não são verdadeiramente públicos, visto que para obter de outra forma as mesmas informações seria necessário despender um tempo considerável e incorrer em custos de transportes significativos. Seria necessário percorrer com frequência longas distâncias para obter os preços afixados nos painéis das estações de serviço espalhadas por todo o país. Os custos potenciais seriam de tal forma elevados que, na prática, a informação não poderia ser obtida na ausência do intercâmbio de informações. Além disso, o intercâmbio é sistemático e abrange a totalidade do mercado relevante, que é um oligopólio fechado, não complexo e estável. Por conseguinte, é provável que crie um contexto de certeza mútua quanto à política de preços dos concorrentes, sendo assim suscetível de facilitar a adoção de um comportamento colusivo. Assim, é provável que este intercâmbio de informações dê origem a efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1.

110. Melhor satisfação da procura como ganho de eficiência Exemplo 6 Situação: Existem cinco produtores de sumo de cenoura fresco engarrafado no mercado relevante. A procura deste produto é muito instável e varia em função da localização e ao longo do tempo. O sumo tem de ser vendido e consumido no prazo de um dia após a data de produção. Os produtores acordaram em criar uma empresa de estudo de mercado independente que, diariamente, recolhe informações atualizadas acerca dos sumos que não foram vendidos em cada ponto de venda e as publica no seu sítio Web na semana seguinte, de forma agregada, por ponto de venda. As estatísticas publicadas permitem que os produtores e os retalhistas prevejam a procura e posicionem melhor o produto. Antes da realização do intercâmbio de informações, os retalhistas desperdiçavam elevadas quantidades de sumo e, consequentemente, reduziam as quantidades que adquiriam junto dos produtores, ou seja, o mercado não funcionava de forma eficiente. Desta forma, em determinados períodos e regiões registavam-se frequentes situações de não satisfação da procura. O sistema de intercâmbio de informações, que permitiu uma melhor previsão do excesso e do défice da oferta, reduziu significativamente as ocorrências de não satisfação da procura dos consumidores e aumentou as quantidades vendidas no mercado. Análise: Embora o mercado seja bastante concentrado e os dados trocados sejam recentes e estratégicos, não é muito provável que este intercâmbio facilite a adoção de um comportamento colusivo, que é pouco provável num mercado instável. Mesmo que o intercâmbio de informações possa implicar alguns riscos de dar origem a efeitos restritivos da concorrência é provável que tais efeitos sejam compensados por ganhos de eficiência decorrentes do aumento da oferta em locais com uma elevada procura e da sua redução em locais com uma baixa procura. As informações são trocadas publicamente e de forma agregada, o que implica menores riscos anticoncorrenciais do que se se tratasse de informações não públicas e individualizadas. Assim, o intercâmbio de informações não excede o necessário para corrigir a deficiência do mercado. Por conseguinte, é provável que este intercâmbio de informações preencha as condições estabelecidas no artigo 53.o, n.o 3.

3. ACORDOS DE INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

3.1. Definição

111. Os acordos de I&D podem variar tanto pela sua forma como pelo seu alcance. Podem ir da subcontratação de determinadas atividades de I&D até ao aperfeiçoamento em conjunto de tecnologias existentes e à cooperação em matéria de investigação, desenvolvimento e comercialização de produtos totalmente novos. Podem assumir a forma de um acordo de cooperação ou de uma empresa controlada em comum. O presente capítulo é aplicável a todas as formas de acordos de I&D, incluindo os acordos conexos relativos ao fabrico ou à comercialização dos resultados da I&D.

3.2. Mercados relevantes

112. O elemento fundamental para definir o mercado relevante tendo em vista a apreciação dos efeitos de um acordo de I&D consiste na identificação dos produtos, das tecnologias ou das atividades de I&D que exercerão a principal pressão concorrencial sobre as partes. Entre as diferentes situações previsíveis encontram-se, num extremo, as inovações que podem dar origem a um produto (ou tecnologia) que vai entrar em concorrência num mercado com um produto (ou uma tecnologia) existente. É, por exemplo, o caso das atividades de I&D centradas em melhorias ou alterações ligeiras, como novos modelos de certos produtos. Neste cenário, os efeitos potenciais dizem respeito ao mercado dos produtos existentes. No outro extremo, situam-se as inovações que podem dar origem a um produto totalmente novo, que irá criar o seu próprio mercado do produto novo (por exemplo, uma nova vacina contra uma doença até então incurável). Contudo, muitos casos situam-se entre estes dois extremos, consistindo em situações em que os esforços de inovação são suscetíveis de dar origem à criação de produtos (ou de tecnologias) que substituirão, a prazo, os existentes (por exemplo, os CD, que substituíram os discos clássicos). Uma análise aprofundada destas situações poderá ter de abranger simultaneamente os mercados existentes e o impacto do acordo sobre a inovação.

Mercados de produtos existentes

113. Se a cooperação disser respeito a atividades de I&D orientadas para a melhoria de produtos existentes, estes últimos, incluindo os seus produtos de substituição próximos, constituem o mercado relevante afetado pela cooperação (79).

114. Se as atividades de I&D tiverem por objetivo alterar profundamente produtos existentes, ou mesmo lançar um novo produto que irá substituir produtos existentes, a substituição dos produtos existentes pode ser imperfeita ou concretizar-se a longo prazo. Pode concluir-se que os antigos produtos e os novos produtos potenciais não pertencerão provavelmente ao mesmo mercado relevante (80). O mercado dos produtos existentes pode contudo ser afetado, se a reunião das atividades de I&D for suscetível de dar origem a uma coordenação do comportamento das partes enquanto fornecedores dos produtos existentes, por exemplo, devido ao intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial, relacionadas c