DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL Nº 3/94/COL de 12 de Janeiro de 1994 relativa a publicação de dez notas e directrizes na âmbito da concorrência

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (1) e, nomeadamente, os pontos 16 e 25 do anexo XIV desse Acordo,

Tendo em conta o nº2 alínea b) do artigo 5º e o artigo 25º do acordo entre os Estados AECL relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (2),

Considerando que, em conformidade com o artigo 25º do Acordo sobre a Fiscalização e o Tribunal, o Órgão de Fiscalização da AECL deve dar cumprimento às disposições do Acordo sobre o EEE, relativas à execução das regras de concorrência aplicáveis às empresas e, a partir da entrada em vigor desse acordo, adoptar actos correspondentes aos da Comissão da CE, mencionados no anexo II do Acordo da Fiscalização e do Tribunal;

Considerando que o objectivo desses actos consiste em dar orientações às empresas, indicando as regras e princípios que orientação o Órgão de Fiscalização da AECL na aplicação dos artigos 53º a 60º do Acordo sobre o EEE a um caso específico, por forma a assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

1. O Órgão de Fiscalização da AECL publica as dez notas e orientações abaixo referidas e anexas à presente decisão como anexos I a X.

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa às restrições acessórias às operações de concentração.

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa às operações com carácter de concentração e de cooperação nos termos do acto relativo ao controlo das operações de concentração de empresas a que se refere o ponto 1 do Anexo XIV do acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho].

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos actos referidos nos pontos 2 e 3 do Anexo XIV do Acordo EEE [Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83 da Comissão] relativos à aplicação do nº 3 do Artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias, respectivamente, de Acordos de distribuição exclusiva e Acordos de compra exclusiva.

- Comunição do Órgão de Fiscalização da AECL relativa ao acto referido no ponto 4 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CEE) nº 123/85 da Comissão) relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de Acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis.

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos contratos de representação exclusiva concluídos em representantes comerciais.

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos Acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas.

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa a importações no território do EEE de produtos de países terceiros abrangidos pelo Acordo EEE.

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos Acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

- Orientações do Órgão de Fiscalização da AECL relativas à aplicação das regras EEE da concorrência no sector das telecomunicações.

2. Essas notas e orientações fazem fé em língua inglesa e serão publicadas na secção do EEE e no suplemento do EEE do Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Feito em Bruxelas, em 12 de Janeiro de 1994.

Pelo Órgão de Fiscalização da AECL

Presidente

Knut ALMESTAD

(1) A seguir designado «Acordo sobre o EEE».

(2) A seguir designado «Acordo da Fiscalização e do Tribunal».

ANEXO I

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA ÀS RESTRIÇÕES ACESSÓRIAS ÀS OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO

A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça («Acordo da Fiscalização e do Tribunal»).

B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.

C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.

D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa às restrições acessórias às operações de concentração referidas no ponto 16 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 1 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.

E. Para efeitos do EEE, o texto do Regulamento (CEE) nº 4064/89 foi dividido entre as regras essenciais contidas no acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho] e as regras processuais constantes do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Assim, o texto que se segue apresenta as duas referências.

I. Introdução

1. O acto relativo ao controlo das operações de concentração de empresas referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89] (a seguir denominado «o acto») refere no vigésimo quinto considerando que a sua aplicação não está excluída no caso de as empresas em causa aceitarem restrições directamente relacionadas e necessárias à realização da operação de concentração (a seguir designadas «restrições acessórias»). Estas restrições serão apreciadas, na economia do acto, conjuntamente com a própria operação de concentração. Daqui resulta, como confirmado pelo nº 2, segundo período do segundo parágrafo, do artigo 8º do protocolo nº 4, capítulo XIII, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, que a decisão que declara a concentração compatível abrange igualmente estas restrições. Nesta hipótese, de acordo com os nºs 1 e 2 do artigo 22º do protocolo nº 4, capítulo XIII, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, apenas são aplicáveis o acto e o capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, com exclusão do capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, bem como dos actos referidos nos pontos 10 e 11 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamentos (CEE) nº 1017/68 e (CEE) nº 4056/86] e dos capítulos VI, IX e XI do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Por conseguinte, não haverá processos paralelos no Órgão de Fiscalização da AECL, um destinado ao controlo da operação de concentração nos termos do acto e o outro à aplicação dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE às restrições dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE às restrições acessórias dessa operação.

2. Na presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL pretende fornecer indicações sobre a interpretação que dá ao conceito de «restrições directamente relacionadas e necessárias à realização da operação de concentração». Nos termos do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, estas restrições devem portanto, ser apreciadas em relação com esta operação, independentemente do tratamento de que seriam objecto à luz dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE, no caso de serem consideradas isoladamente ou num outro contexto económico. A este respeito, o Órgão de Fiscalização da AECL esforca-se, dentro dos limites estabelecidos pelo acto e pelo capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, por ter na maior conta as práticas empresariais e as condições necessárias à realização das operações de concentração.

A presente comunicação não prejudica qualquer interpretação do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

II. Princípios de apreciação

3. As «restrições» em causa são as acordadas entre as partes na operação de concentração e que limitam a sua própria liberdade de acção no mercado. Não se trata de restrições em detrimento de terceiros. Se estas restrições forem uma consequência inevitável da própria operação de concentração, devem ser avaliadas juntamente com ela, nos termos do artigo 2º do acto. Se, pelo contrário, estas restrições em relação a terceiros forem dissociáveis da operação, podem, se for caso disso, ser objecto de um exame da sua compatibilidade com os artigos 53º e 54º do Acordo EEE.

4. As restrições «directamente relacionadas» devem ser restrições acessórias à realização da operação de concentração, isto é, restrições subordinadas, em termos de importância, em relação ao objecto principal da operação. Não podem ser restrições substanciais de natureza completamente diferente das resultantes da própria concentração. Também não se pode tratar de disposições contratuais que figuram entre os elementos constitutivos da concentração, como as que criam uma unidade económica entre partes anteriormente independentes ou estabelecem o controlo comum de duas empresas sobre uma outra empresa. Enquanto parte integrante da operação de concentração, estas disposições constituem o próprio objecto da apreciação a realizar nos termos do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal.

Não se trata, igualmente, em relação às concentrações que são realizadas por fases, de disposições contratuais relativas às fases anteriores ao estabelecimento do controlo, na acepção dos nºs 1 e 3 do artigo 3º do acto, em relação às quais continuam a ser aplicáveis os artigos 53º e 54º do Acordo EEE, enquanto não estiverem reunidas as referidas condições do artigo 3º.

O conceito de restrições directamente relacionadas exclui, igualmente, da aplicação do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal as restrições adicionais acordadas na mesma altura, sem ligação directa com a operação. Não basta, igualmente, que estas restrições adicionais se insiram no mesmo contexto que a operação de concentração.

5. Estas restrições devem igualmente «ser necessárias à realização da operação de concentração», o que significa que, na sua falta, esta operação não poderia realizar-se ou sê-lo-ia em condições mais aleatórias, a custos substancialmente mais elevados, num prazo consideravelmente maior ou com muito menos possibilidades de êxito. Esta apreciação deve ser feita de modo objectivo.

6. Não pode ser dada uma resposta geral à questão de saber se uma restrição preenche estas condições. No que se refere mais especialmente à necessidade da restrição, convém não só ter em conta a sua natureza mas assegurar igualmente, em aplicação da regra da proporcionalidade, de que a sua duração e o seu âmbito de aplicação material e geográfico não excedem os limites razoavelmente exigidos para a realização da operação de concentração. Quando existam meios alternativos para atingir o fim legítimo pretendido, as empresas devem escolher, pois, aquele que é objectivamente menos restritivo para a concorrência.

A aplicação destes princípios deve fazer-se de acordo com a prática de tomada de decisões do Órgão de Fiscalização da AECL. Contudo, é possível indicar as orientações que o Órgão de Fiscalização da AECL seguirá nesta matéria, no que se refere às restrições mais frequentes no caso de cessão de empresas ou de partes de empresas, no caso de divisão de empresas ou dos seus activos, na sequência da aquisição comum do respectivo controlo, bem como no caso de criação de empresas comuns com carácter de concentração.

III. Apreciação das restrições acessórias habituais no caso de cessão de uma empresa

A. Cláusulas de não concorrência

1. Das restrições acessórias que preenchem os critérios enunciados no acto e no capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal fazem parte as proibições contratuais de concorrência que são impostas ao cedente no âmbito de operações de concentração realizadas por cessão de uma empresa ou de parte de uma empresa. Estas proibições servem para garantir a transferência para o adquirente do valor integral dos activos cedidos, que em geral compreendem os bens corpóreos e outros activos incorpóreos, como a clientela que o cedente angariou ou o saber-fazer que desenvolveu. Tais proibições estão não só directamente relacionadas com a operação de concentração como são igualmente necessárias à sua realização, porque na sua falta poderia razoavelmente pensar-se que a venda da empresa ou da parte da empresa não seria efectuada de modo satisfatório. A fim de recuperar plenamente o valor dos bens que lhe são cedidos, o adquirente deve poder beneficiar de uma certa protecção contra actos de concorrência do cedente para poder fixar a clientela e assimilar e explorar o saber-fazer. Em geral, não deve reconhecer-se a necessidade desta protecção quando efectivamente a transferência é limitada a bens corpóreos (como terrenos, edifícios e máquinas) ou a direitos exclusivos de propriedade industrial e comercial (em relação aos quais os seus titulares podem imediatamente deduzir oposição a qualquer contrafacção por parte do cedente de tais direitos).

Contudo, esta proibição de concorrência só é justificada pelo objectivo legítimo prosseguido de realização da operação de concentração, na medida em que a sua duração, a sua aplicação territorial e o seu âmbito material e pessoal não excederem o que é razoavelmente necessário para esse fim.

2. No que se refere à duração aceitável da proibição de concorrência, foi reconhecido como apropriado um período de cinco anos quando a cessão da empresa abrange as existências e o saber-fazer e um período de dois anos quando abrange unicamente as existências. Esta posição, contudo, não tem uma carácter absoluto e não se exclui que possa ser admitida, em circunstâncias especiais, uma proibição com maior duração. É o que acontece, por exemplo, quando as partes na concentração puderem demonstrar que a fidelidade da clientela se manterá durante um período superior a dois anos ou que o ciclo de vida económica dos produtos em causa é maior que cinco anos e deverá ser tomado em consideração.

3. O âmbito geográfico da cláusula de não concorrência deve ser limitado à zona em que o cedente tinha introduzido os seus produtos ou serviços antes da cessão. Com efeito, não parece objectivamente necessário que o adquirente seja protegido da concorrência do cedente em territórios que este não ocupava anteriormente.

4. Do mesmo modo, o âmbito material da cláusula de não concorrência deve limitar-se aos produtos e serviços que eram objecto da actividade económica da empresa ou da parte de empresa cedida. No caso de uma cessão parcial de activos, nomeadamente, não se compreende que o adquirente deva ser protegido da concorrência do cedente em relação a outros produtos ou serviços que continuam a ser objecto das actividades mantidas pelo cedente após a cessão.

5. O cedente pode comprometer-se por si próprio, pelas suas filiais e pelos seus agentes comerciais. Mas já não constituirá uma restrição acessória, pelo contrário, qualquer obrigação de impor o mesmo compromisso a terceiros. Esta regra é aplicável, nomeadamente, às cláusulas que restrigem a possibilidade de os revendedores ou utilizadores efectuarem importações ou exportações.

6. Uma protecção do cedente não constitui, normalmente, uma restrição acessória e deve, por conseguinte, ser analisada tendo em conta os artigos 53º e 54º do Tratado EEE.

B. Licenças de direitos de propriedade industrial e comercial e de saber-fazer

1. A realização de uma cessão de empresas ou de partes de empresas implica, geralmente, a transferência para o adquirente, a fim de permitir a exploração integral dos activos cedidos, de direitos de propriedade industrial e comercial ou de saber-fazer. No entanto, o cedente pode pretender manter a titularidade de tais direitos, a fim de os explorar a nível de outras actividades que não foram objecto da transferência. Neste caso, o meio habitual para garantir ao adquirente a utilização plena dos activos cedidos é a celebração de acordos de licença a seu favor.

2. São necessárias, para a realização da transacção, licenças simples ou exclusivas de patentes, de direitos similares e de saber-fazer, bem como os compromissos de concessão de tais licenças. Estas licenças podem limitar-se a determinadas aplicações técnicas, na medida em que correspondam às actividades da empresa cedida. Normalmente, não se considera necessário que as licenças incluam restrições territoriais de fabrico que correspondam à localização dos activos cedidos. As licenças podem ser concedidas por todo o período correspondente à vigência legal da patente ou dos direitos similares ou ao período de vida económica normal do saber-fazer. Como estas licenças equivalem economicamente a uma cessão parcial de direitos, não devem ser limitadas temporalmente.

3. As restrições aos contratos de licenças que ultrapassem este âmbito escapam, em princípio, ao regime do acto. Devem ser apreciadas objectivamente com base nos nºs 1 e 3 do artigo 53º. Sendo assim, estas cláusulas podem beneficiar, quando preencham as respectivas condições, das isenções por categorias previstas no acto relativo a licenças de patente a que se refere o ponto 5 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 2349/84 da Comissão] ou no acto relativo a licenças de saber-fazer a que se refere o ponto 9 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 556/89 da Comissão].

4. Devem ser aplicados por analogia os mesmos princípios no caso de licenças de marcas, denominações comerciais e direitos conexos. Com efeito, também podem ocorrer situações em que o cedente pretende continuar titular para explorar as actividades que manteve, enquanto o adquirente terá necessidade do direito de utilização para comercializar os produtos que são objecto da actividade da empresa ou parte da empresa cedida.

Nestas circunstâncias, pode considerar-se necessária a celebração de acordos destinados a evitar a confusão de marcas

C. Acordos de aquisição e de fornecimento

1. Em muitos casos, uma cessão de empresas ou de partes de empresas pode conduzir à ruptura dos fluxos tradicionais de aprovisionamento e de fornecimento internos resultante da integração anterior de actividades no âmbito da unidade económica do cedente. Para viabilizar, em condições razoáveis, o desmembramento da unidade económica do cedente e a transferência parcial de activos para o adquirente, é muitas vezes necessário manter, pelo menos por um período transitório, relações idênticas entre cedentes e adquirentes. Este objectivo é normalmente antingido através da conclusão de acordos de aquisição e de fornecimento entre o cedente e o adquirente da empresa ou parte de empresa. Tendo em conta a situação especial resultante do desmembramento da unidade económica do cedente, estes acordos são admissíveis tanto a favor do cedente como do adquirente.

2. A finalidade legítima destes acordos é, por um lado, assegurar a continuidade de aprovisionamento de qualquer das partes relativamente aos produtos necessários às actividades mantidas (no caso do cedente) ou adquiridas (no caso do adquirente); por conseguinte, devem considerar-se fundados, em relação a um período transitório, os acordos de fornecimento destinados a garantir as quantidades anteriormente fornecidas no âmbito da actividade integrada do cedente e até prever a sua adaptação em função do desenvolvimento do mercado.

A sua finalidade, por outro lado, é assegurar a continuidade de pontos de venda de qualquer das partes, tal como estavam anteriormente garantidos pelo facto de pertencerem a uma mesma unidade económica. Pela mesma razão, são admissíveis acordos de aquisição relativos a quantidades fixas, acompanhados, se for caso disso, de uma cláusula evolutiva.

3. Todavia, não parece haver justificação geral para obrigações de aquisição ou de fornecimento a título exclusivo. Salvo circunstâncias excepcionais atinentes, por exemplo, à ausência de um mercado ou à especificidade dos produtos, esta exclusividade não é objectivamente necessária para permitir a realização de uma operação de concentração que se traduza na cessão de uma empresa ou de parte de uma empresa. De qualquer modo, em aplicação do princípio da proporcionalidade, as empresas em causa deverão examinar se não existem, para atingir o objectivo pretendido, meios alternativos menos restritivos que a exclusividade, como é o caso dos acordos relativos a quantidades fixas.

4. Quanto à duração admissível dos acordos de fornecimento, deverá limitar-se a um período necessário para substituir as relações de dependência por uma posição autónoma no mercado. Este período deve ser justificado objectivamente.

IV. Apreciação das restrições acessórias no caso de aquisição comum

1. Tal como se refere no vigésimo quarto considerando, não se exclui a aplicação do acto quando duas ou mais empresas acordam em adquirir em comum, nomeadamente mediante oferta pública de compra, o controlo de uma ou mais empresas, tendo como objectivo e efeito repartir entre si estas empresas ou os seus activos. Trata-se de uma operação de concentração que se realiza em duas fases sucessivas: a estratégia comum limita-se à aquisição do controlo; para constituir uma concentração, à aquisição deve seguir-se a separação clara das empresas ou activos em causa.

2. Para este efeito, o acordo, entre participantes na aquisição comum de uma empresa, de não apresentarem separadamente ofertas concorrentes sobre a mesma empresa ou de não adquirirem o seu controlo por outra forma pode considerar-se uma restrição acessória.

3. As restrições que se limitem a concretizar esta divisão devem ser consideradas como directamente relacionadas e necessárias à realização da operação de concentração. Será o caso dos acordos entre as partes para aquisição comum do controlo com vista a dividir entre elas as unidades de produção ou as redes de distribuição, com os direitos de marca existentes, da empresa adquirida em comum ou dos seus activos. A concretização desta divisão não pode, de qualquer modo, conduzir a uma coordenação do futuro comportamento das empresas adquirentes.

4. Na medida em que esta divisão implica o desmembramento de uma unidade económica pré-existente, devem ser consideradas acessórias as disposições acordadas tendo em vista tornar este desmembramento possível em condições razoáveis. A este respeito, devem ser aplicados por analogia os princípios referidos acima em relação ao período transitório no domínio dos acordos de aquisição e de fornecimento no caso da cessão de uma empresa.

V. Apreciação das restrições acessórias no caso da criação de empresas comuns com carácter de concentração na acepção do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto

Esta apreciação deve ter em conta características próprias das empresas comuns com carácter de concentração, cujos elementos constitutivos são a criação de uma entidade económica autónoma que desempenha de forma duradoura todas as funções de uma empresa e a ausência de uma coordenação do comportamento concorrencial entre empresas fundadoras ou entre estas e a empresa comum. Esta condição implica, em princípio, a retirada das empresas fundadoras do mercado atribuído à empresa comum e, por conseguinte, o seu desaparecimento como concorrentes reais ou potenciais da nova unidade.

A. Obrigação de não concorrência

Na medida em que a obrigação de não concorrência assegurada pelas empresas fundadoras a favor da empresa comum se destina a expressar a realidade da retirada duradoura dos fundadores do mercado atribuído à empresa comum, deve, por conseguinte, ser reconhecida como parte integrante da operação de concentração.

B. Licenças de direitos de propriedade industrial e comercial e de saber-fazer

A criação de uma nova entidade económica autónoma implica, normalmente, a transferência de tecnologia necessária à realização das actividades que lhe estão atribuídas, sob a forma de uma cessão dos respectivos direitos e do saber-fazer. No entanto, nos casos em que as empresas fundadoras pretendam conservar a sua propriedade, nomeadamente para fins de exploração noutros domínios de aplicação, a transferência de tecnologia para a empresa comum pode fazer-se através de licenças. Estas licenças podem ser exclusivas, sem ter uma limitação temporal ou territorial, na medida em que apenas servem de substituto à transferência de propriedade. Tais licenças devem, por conseguinte, ser consideradas como necessárias à realização da operação de concentração.

C. Obrigação de aquisição e de fornecimento

Se as empresas fundadoras continuarem a operar num mercado a montante ou a jusante do mercado da empresa comum, as eventuais obrigações de aquisição e de fornecimento serão apreciadas em função dos princípios aplicáveis no caso de cessão de uma empresa.

(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.

ANEXO II

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA ÀS OPERAÇÕES COM CARÁCTER DE CONCENTRAÇÃO E DE COOPERAÇÃO NOS TERMOS DO ACTO RELATIVO AO CONTROLO DAS OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS A QUE SE REFERE O PONTO 1 DO ANEXO XIV DO ACORDO EEE [REGULAMENTO (CEE) Nº 4064/89 DO CONSELHO]

A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).

B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.

C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo de Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.

D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa às operações com carácter de concentração e de cooperação nos termos do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, referidas no ponto 17 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 2 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.

E. Para efeitos do EEE, o texto do Regulamento (CEE) nº 4064/89 foi dividido entre as regras essenciais contidas no acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89] e as regras processuais constantes do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Assim, o texto que se segue apresenta as duas referências.

I. Introdução

1. O nº 1 do artigo 3º do acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89] (a seguir denominado «o acto») contém uma lista exaustiva das circunstâncias de facto que levam a considerar a existência de uma operação de concentração. Em conformidade com o vigésimo terceiro considerando, esta noção respeita apenas às operações de que resulte uma alteração duradoura da estrutura das empresas em causa.

Em contrapartida, o acto não diz respeito a operações que tenham como objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes. As situações deste tipo têm um carácter de cooperação, devendo, assim, ser apreciadas à luz das disposições dos actos referidos nos pontos 10 e 11 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 1017/68 e (CEE) nº 4056/86 do Conselho] e dos capítulos II, VI, IX e XI do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Isto é igualmente aplicável a uma operação que englobe uma alteração estrutural duradoura e a coordenação do comportamento concorrencial, quando as duas sejam indissociáveis.

Se a alteração estrutural for dissociável da coordenação do comportamento concorrencial, a primeira será analisada nos termos do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal e a segunda, na medida em que não constitui uma restrição acessória na acepção do segundo parágrafo do nº 2 do artigo 8º do capítulo XIII do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, deverá ser analisada ao abrigo dos outros actos referidos no anexo XIV do Acordo EEE ou dos capítulos do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal de aplicação dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE.

2. A presente comunicação tem por objectivo definir tão claramente quanto possível, no interesse da segurança jurídica, situações de concentração e de cooperação. Tal é especialmente importante quanto às empresas comuns. Coloca-se também o mesmo problema quanto a outras formas de associação entre empresas, como seja o caso de participações de capital unilaterais ou recíprocas e de direcções comuns, e ainda a certas operações que envolvem mais do que uma empresa, como seja o caso de transferências unilaterais ou recíprocas de empresas ou partes de empresas ou a aquisição conjunta de uma empresa com vista ou seu desmembramento. Em todos estes casos, as operações podem não ser abrangidas pelo âmbito do acto, quando o seu objecto ou efeito residir na coordenação do comportamento concorrencial das empresas em questão.

3. A presente comunicação estabelece as principais considerações que determinarão a posição do Órgão de Fiscalização da AECL quanto à questão de saber se as operações em questão são ou não abrangidas pelo acto. Não respeita à apreciação dessas operações, seja nos termos do acto seja de qualquer outra disposição aplicável na matéria, designadamente os artigos 53º e 54º do Tratado EEE.

4. A aplicação dos princípios constantes da presente comunicação deve ser feita à medida do desenvolvimento da prática decisória do Órgão de Fiscalização da AECL nos casos concretos. Dado que as operações consideradas são, de um modo geral, de natureza muito complexa, esta comunicação não pode dar uma resposta definitiva a todas as situações possíveis.

5. A presente comunicação não prejudica a interpretação do Tribunal de Justiça da AECL.

II. Empresas comuns na acepção do artigo 3º do acto

6. O acto, no nº 2 do seu artigo 3º, refere-se a dois tipos de empresas comuns: as que têm por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes (a seguir denominadas «empresas comuns com carácter de cooperação») e as que desempenham de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma e que não implicam uma coordenação do comportamento concorrencial das partes entre si ou entre estas e a empresa comum (a seguir denominadas «empresas comuns com carácter de concentração»). Estas últimas constituem concentrações e são abrangidas, enquanto tais, pelo acto. As empresas comuns com carácter de cooperação devem, por sua vez, ser examinadas à luz de outros actos referidos no anexo XIV do Acordo EEE ou dos capítulos do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal de aplicação dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE.

A. Conceito de empresa comum

7. Para definir o conceito de «empresa comum» (EC), na acepção do nº 2 do artigo 3º, é necessário ter em conta o nº 1, alínea b), do artigo 3º do acto. Considerando esta disposição, as EC são empresas controladas conjuntamente por várias outras empresas, as empresas-mãe. No contexto do acto, o termo EC implica, pois, várias características:

a) Empresa

8. Uma EC deve ser uma empresa. Deve entender-se por empresa um conjunto organizado de recursos humanos e materiais, destinado a prosseguir, numa base duradoura, um objectivo económico definido.

b) Controlo por outras empresas

9. No contexto do acto, uma EC é controlada por outras empresas. Nos termos do nº 3 do artigo 3º do acto, controlo significa a possibilidade de exercer, directa ou indirectamente, uma influência determinante sobre as actividades da EC; só é possível determinar que esta condição se encontra preenchida tendo em conta todas as circunstâncias de facto e de direito do caso concreto.

10. O controlo de uma EC pode ter por base meios de carácter legal, contratual ou outros, sendo especialmente importantes os elementos seguintes:

- direitos de propriedade ou de usufruto sobre a totalidade ou parte dos activos da EC,

- influência a nível da composição, votação ou decicões dos órgãos de direcção ou de fiscalização da EC,

- direitos de voto nos órgãos de direcção ou de fiscalização da EC,

- contratos respeitantes à gestão da actividade da EC.

c) Controlo conjunto

11. Nos termos do acto, a EC é objecto de um controlo conjunto. Existe controlo conjunto quando se exige o acordo das empresas-mãe quanto a decisões respeitantes às actividades da EC, seja por causa dos direitos adquiridos na EC ou por causa dos contratos ou outros meios que estabelecem o controlo conjunto. O controlo conjunto pode ser previsto aquando da criação da EC (acto constitutivo ou estatutos da associação).Todavia, não é necessário que o controlo conjunto esteja previsto desde o início, podendo com efeito ser estabelecido posteriormente, em especial através da aquisição de uma participação numa empresa existente.

12. Não existe controlo conjunto quando uma das empresas-mãe pode determinar sozinha as actividades comerciais da EC. Isto sucede, de um modo geral, quando uma empresa detém mais de metade do capital ou dos activos da empresa, tem o direito de designar mais de metade dos membros dos órgãos de direcção ou de fiscalização, controla mais de metade dos votos num destes órgãos ou tem o direito de gerir sozinha a actividade da empresa. Quando as outras empresas-mãe detêm participações minoritárias completamente passivas ou, tendo uma certa influência na empresa, não podem, no entanto, individual ou conjuntamente, determinar o seu comportamento, é suficiente para controlar a empresa uma maioria relativa do capital ou dos votos ou lugares nos órgãos de decisão.

13. Em muitos casos, o controlo conjunto da EC tem por base acordos ou um esquema de concertação entre as empresas-mãe. Com efeito, um accionista maioritário numa EC faculta frequentemente a um ou mais accionistas minoritários o direito contratual de participar no controlo da EC. No caso de duas empresas-mãe deterem cada uma 50 % de uma EC, mesmo não existindo um acordo entre elas, ambas se verão obrigadas a cooperar de forma permanente de modo a evitar votos de bloqueio recíprocos quanto a decisões que afectam a actividade da EC. O mesmo é válido em relação à EC com três ou mais empresas-mãe, quando cada uma delas tem direito de voto. Uma EC pode mesmo ser controlada por um número significativo de empresas que podem reunir conjuntamente uma maioria do capital ou dos lugares ou votos nos órgãos de decisão da EC. Contudo, nestes casos, só se pode presumir a existência de um controlo conjunto se as circunstâncias de facto e de direito, em especial a convergência de interesses económicos, demonstrarem a existência de uma política comum deliberada das empresas-mãe em relação à EC.

14. Se a participação de uma empresa noutra, pela sua natureza ou dimensão, for insuficiente para conduzir a um controlo exclusivo e se não existir um controlo conjunto com empresas terceiras, nesse caso não existe concentração na acepção do nº 1, alinea b), do artigo 3º do acto. Todavia, podem ser aplicáveis os artigos 53º e 54º do Acordo EEE com base no capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal ou noutros actos de execução referidos no anexo XIV do Acordo EEE ou reproduzidos noutros capítulos do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização do Tribunal (ver título III, ponto 1, da presente comunicação).

B. Empresas comuns com carácter de concentração

15. Para que uma EC tenha carácter de concentração torna-se necessário que preencha todas as condições do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto, que estabelece uma condição positiva e uma condição negativa.

a) Condição positiva: que a empresa comum desempenhe de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma

16. Para preencher esta condição, uma EC deve, em primeiro lugar, agir como fornecedor e comprador independente no mercado. As EC que só assumem das empresas-mãe responsabilidades parciais específicas não devem ser consideradas concentrações, visto que são meramente instrumentos auxiliares das actividades comerciais das empresas-mãe. É o que sucede quando a EC fornece os seus produtos ou presta os seus serviços exclusivamente às empresas-mãe ou quando satisfaz as suas necessidades na totalidade junto destas. Mesmo a presença independente no mercado pode ser insuficiente se a EC realiza a maior parte dos seus fornecimentos ou vendas a empresas terceiras, mas continua significativamente dependente das empresas-mãe em relação à manutenção e desenvolvimento da sua actividade.

17. Uma EC existe numa base duradoura se se destina e tem capacidade para desenvolver a sua actividade por um período de tempo ilimitado, ou pelo menos longo. Se não for esse o caso, não existirá geralmente qualquer alteração a longo prazo das estruturas das empresas-mãe. Mais importante do que o período de tempo acordado são os recursos humanos e materiais da EC que, pela sua natureza e quantidade, devem assegurar a existência e a independência da EC a longo prazo. Será normalmente o caso quando as empresas-mãe investem recursos financeiros substanciais na EC, transferem uma empresa ou actividade existente para a EC, ou concedem um saber-fazer técnico ou comercial substancial, de modo que após um período inicial de arranque ela possa existir pelos seus próprios meios.

18. A questão de saber se a EC está em condições de exercer a sua própria política comercial é decisiva para determinar o seu carácter autónomo. Para que tal seja possível, é necessário, dentro dos limites do seu objecto social, que a EC elabore planos, decida e actue com independência. Em especial, a EC deve ter liberdade de determinar com autonomia o seu comportamento concorrencial e em função dos seus interesses económicos. Se a EC depender, no que respeita às suas actividades, de instalações que continuam economicamente integradas nas actividades das empresas-mãe, verifica-se um enfraquecimento do carácter autónomo da EC.

19. A independência económica da EC não será contestada apenas porque as empresas-mãe se reservam o direito de tomar certas decisões essenciais para o desenvolvimento da EC, nomeadamente decisões relativas a alterações do objecto social, aumentos ou reduções do capital ou aplicação dos lucros. Contudo, se a política comercial da EC continuar a ser definida pelas empresas-mãe a EC pode revestir o carácter de instrumento ao serviço dos interesses das empresas-mãe no mercado. Verificar-se-á normalmente uma situação destas quando a EC opera no mercado das empresas-mãe. Pode verificar-se igualmente quando a EC opera nos mercados vizinhos, ou a montante ou a jusante dos mercados das empresas-mãe.

b) Condição negativa: inexistência de coordenação do comportamento concorrencial

20. Sem prejuízo do que se referiu no nº 1 da presente comunicação, uma EC só pode considerar-se que corresponde a uma concentração na acepção do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto, se não tiver como objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que permanecem independentes entre si. Não deve existir esta coordenação quer entre as próprias empresas-mãe quer entre uma ou todas as empresas-mãe, por um lado, e a EC, por outro. Tal coordenação não deve ser o objectivo subjacente à criação ou ao funcionamento da EC nem pode ser a consequência das actividades da mesma. A EC não deve ser considerada como concentração se for razoavelmente previsível que, em resultado do acordo de criação da EC ou em consequência da sua existência ou actividades, será influenciado o comportamento concorrencial de uma empresas-mãe ou da EC no mercado relevante. Em contrapartida, não será normalmente previsível a coordenação quando todas as empresas-mãe se retiram completamente e de forma permanente do mercado da EC e não operam nos seus mercados vizinhos.

21. Nem todas as formas de cooperação entre empresas-mãe em relação à EC impedem uma EC de ser considerada concentração. Mesmo as EC que correspondem a situações de concentração representam geralmente um meio à disposição das empresas-mãe para prosseguirem interesses comuns ou reciprocamente complementares. A criação e o controlo conjunto de uma EC é, por conseguinte, inconcebível sem um acordo entre as empresas-mãe quanto à prossecução daqueles interesses. Independentemente da forma jurídica que revista, tal concordância de interesses é uma condição essencial de qualquer EC.

22. No que diz respeito às relações entre as empresas-mãe ou entre qualquer delas e a EC, não existirá normalmente o risco de coordenação na acepção do nº 2 do artigo 3º quando as empresas-mãe não operarem nos mercados da EC ou nos mercados vizinhos ou a montante ou a jusante. Nos outros casos, o risco de coordenação será relativamente pequeno se as empresas-mãe limitarem a influência por elas exercida às decisões estratégicas da empresa, como as que respeitam à futura orientação da política de investimento e quando manifestam mais os seus interesses financeiros do que os seus interesses no mercado. Também a composição dos órgãos de gestão e de fiscalização da EC se reveste de importância. A existência de membros comuns nos órgãos de decisão da EC e nas empresas-mãe pode constituir um obstáculo ao desenvolvimento da política comercial autónoma da EC.

23. A linha de demarcação entre a concordância de interesses numa EC e uma coordenação do comportamento concorrencial incompatível com a noção de concentração não pode ser estabelecida em relação a todos os tipos de situações concebíveis. O factor decisivo não é a forma jurídica que possa revestir a relação entre as empresas-mãe e entre estas e a EC. Os efeitos directos ou indirectos, reais ou potenciais, da criação e funcionamento da EC nas relações de mercado têm uma importância determinante.

24. Ao apreciar a probabilidade de coordenação do comportamento concorrencial, é útil considerar algumas das diferentes situações que ocorrem frequentemente:

a) As EC que adquirem actividades pré-existentes das empresas-mãe;

b) As EC que empreendem novas actividades por conta das empresas-mãe;

c) As EC que penetram nos mercados das empresas-mãe;

d) As EC que penetram em mercados a montante ou a jusante ou em mercados vizinhos.

a) EC que adquirem actividades pré-existentes das empresas-mãe

25. Normalmente não existe qualquer risco de coordenação quando as empresas-mãe transferem a totalidade de determinadas actividades para a EC e se retiram de forma permanente do mercado em que esta opera, de modo que deixam de ser concorrentes reais ou potenciais, quer entre si quer da EC. Neste contexto, a noção de concorrência potencial deve ser objecto de uma interpretação realista, em conformidade com a prática corrente (2). Para que haja uma presunção de relação concorrencial é não só necessário que uma ou mais das empresas-mãe possam voltar a entrar no mercado da EC a qualquer momento, como também que isso constitua uma opção realista e que represente um procedimento razoável do ponto de vista comercial à luz de todas as circunstâncias objectivas.

26. Quando as empresas-mãe transferem a totalidade das suas actividades para a EC e a partir daí passam a agir apenas como sociedades de controlo, isto equivale, do ponto de vista económico, a uma fusão completa.

27. Uma situação em que a EC absorve apenas algumas das actividades anteriormente prosseguidas de forma independente pelas empresas-mãe pode também traduzir-se numa concentração. Neste caso, a criação e funcionamento da EC não devem conduzir a uma coordenação do comportamento concorrencial das empresas-mãe em relação a outras actividades que conservem. A coordenação do comportamento concorrencial entre uma ou todas as empresas-mãe e a EC deve também ser excluída. É provável que se verifique tal coordenação quando existem vínculos económicos estreitos entre as áreas de actividade da EC, por um lado, e as das empresas-mãe, por outro. Esta observação respeita aos mercados de produto a montante, a jusante e vizinhos.

28. A retirada das empresas-mãe não tem de ser simultânea com a criação da EC. É possível, se for necessário, autorizar as empresas-mãe, durante um curto período transitório, a fazerem face a quaisquer problemas no arranque da EC, em especial quando se trate de estrangulamentos a nível da produção ou fornecimentos. Este período não deve normalmente exceder um ano.

29. É mesmo possível que a criação de uma EC represente uma situação de concentração quando as empresas-mãe permaneçam activas no mercado de produto ou de serviço da EC de forma duradoura. No entanto, neste caso, o mercado geográfico das empresas-mãe deve ser distinto do mercado da EC. Além disso, os mercados em questão devem ser de tal forma afastados ou apresentar estruturas tão diferentes que, ao ter em conta a natureza dos bens ou serviços em questão e o custo de entrada (ou reentrada) de uma empresa no mercado da outra, se pode excluir qualquer interacção concorrencial.

30. Se os mercados das empresas-mãe e o da EC se situarem em diferentes partes do território abrangido pelo Acordo EEE ou em países terceiros vizinhos, existe uma certa probabilidade de qualquer delas, se possuir os recursos humanos e materiais necessários, alargar as suas actividades a um dos outros mercados. Se os territórios em questão forem adjacentes ou muito próximos uns dos outros, pode até partir-se do princípio de que assim sucederá. Pelo menos nesta última situação, a repartição real dos mercados leva a supor que resulta de uma coordenação de comportamento concorrencial entre as empresas-mãe e a EC.

b) EC que empreendem novas actividades por conta das empresas-mãe

31. Não existe normalmente qualquer risco de coordenação no sentido acima indicado quando a EC opera num mercado de produto ou serviço em que as empresas-mãe não penetraram individualmente e onde não penetrarão num futuro previsível, por carecerem de meios organizacionais, técnicos ou financeiros ou porque, à luz de todas as circunstâncias objectivas, uma operação deste tipo não representaria uma alternativa realista em termos comerciais. Uma entrada individual no mercado também será pouco provável se, após a criação da EC, as empresas-mãe deixarem de ter meios para realizar novos investimentos no mesmo domínio, ou quando uma operação individual adicional no mercado da EC não fizer sentido do ponto de vista comercial. Em qualquer dos casos não existe uma relação concorrencial entre as empresas-mãe e a EC. Por conseguinte, não existe a possibilidade de coordenação do seu comportamento concorrencial. Contudo, esta afirmação só é verdadeira se o mercado da EC não se situar nem a montante nem a jusante, nem for um mercado vizinho do mercado das empresas-mãe.

32. A criação de uma EC para operar no mesmo mercado de produto ou de serviço que as empresas-mãe, se bem que noutro mercado geográfico, envolve o risco de coordenação se existir uma interacção concorrencial entre o mercado geográfico das empresas-mãe e o mercado geográfico da EC.

c) EC que penetram no mercado das empresas-mãe

33. No caso de uma ou todas as empresas-mãe continuarem activas no mercado da EC ou continuarem como seus concorrentes potenciais. Deve presumir-se a existência de uma coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas-mãe ou entre estas e a EC. Enquanto esta presunção não for ilidida, o Órgão de Fiscalização da AECL considerará que a criação da EC não integra o âmbito de aplicação do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto.

d) EC que penetram em mercados a montante, a jusante ou vizinhos

34. Se a EC opera num mercado a montante ou a jusante do mercado das empresas-mãe, é provável, de um modo geral, a coordenação no domínio da política de compras ou, se for caso disso, da política de vendas entre as empresas-mãe.

35. Se as empresas-mãe não forem concorrentes, resta examinar se existe um risco efectivo de cordenação do comportamento concorrencial entre a EC e qualquer das empresas-mãe. Será normalmente o caso quando as vendas ou aquisições da EC forem feitas em medida considerável junto das empresas-mãe.

36. Não é possível determinar princípios gerais respeitantes à probabilidade de coordenação do comportamento concorrencial nos casos em que as empresas-mãe e a EC operam em mercados vizinhos. O resultado dependerá, em especial, de os produtos da EC e das empresas-mãe estarem técnica ou economicamente ligados, de serem ambos componentes de outro produto ou de se completarem mutuamente de qualquer outra forma e de as empresas-mãe poderem penetrar de forma realista no mercado da EC. Se não existirem oportunidades concretas para se verificar uma interacção concorrencial deste tipo, o Órgão de Fiscalização da AECL considerará que a EC tem um carácter de concentração.

III. Outras ligações entre empresas

A. Participações minoritárias

37. A aquisição de uma participação minoritária numa empresa pode ser considerada como uma concentração na acepção do nº 1, alínea b), do artigo 3º do acto, se o novo accionista adquirir a possibilidade de exercer uma influência determinante na actividade da empresa. Se a aquisição de uma participação minoritária cria uma situação em que existe uma empresa controlada conjuntamente por duas outras ou mais, são aplicáveis os princípios acima descritos relativos às EC.

38. Enquanto não for atingido o limiar de influência individual ou conjunta determinante, o acto não será de qualquer modo aplicável. Nestes termos, a apreciação à luz do direito da concorrência só será feita em relação aos critérios estabelecidos nos artigos 53º e 54º do Acordo EEE e com base nas regras processuais habituais aplicáveis às práticas restritivas e abusos de posição dominante (3).

39. Pode, do mesmo modo, existir um risco de coordenação quando uma empresa adquire uma participação maioritária noutra empresa em que um concorrente detem já uma participação minoritária. Neste caso, essa aquisição será analisada nos termos dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE.

B. Participações cruzadas

40. Para que haja uma aproximação entre as suas empresas ou grupos autónomos e até então separados, os seus proprietários procedem frequentemente a trocas de participações entre essas empresas ou grupos. Tais influências recíprocas podem servir para estabelecer ou para assegurar uma cooperação industrial ou comercial entre as empresas ou grupos. Mas podem também levar à criação de uma «entidade económica única». No primeiro caso, a coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas independentes é predominante; no segundo, o resultado pode ser uma concentração. Consequentemente, quaisquer esquemas de direcção recíproca e de participações cruzadas só podem ser avaliados em relação aos efeitos previsíveis de cada caso.

41. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que duas ou mais empresas também se podem associar sem criarem uma relação de empresa-mãe/filial e sem perderem a sua personalidade jurídica. O nº 1 do artigo 3º do acto refere-se não apenas às concentrações com carácter legal, mas também às concentrações económicas. Para se reconhecer a existência de uma concentração sob a forma de uma entidade económica é necessário, contudo, que as empresas ou grupos em questão estejam não só sujeitos a uma gestão económica única e permanente mas também integrados numa unidade económica genuína, caracterizada internamente por uma compensação de lucros e perdas entre as várias empresas no âmbito dos grupos e, externamente, por uma responsabilidade conjunta.

C. Representação nos órgãos de controlo de outras empresas

42. A existência de uma mesma composição dos órgãos de gestão ou de fiscalização das várias empresas deve igualmente ser apreciada à luz dos mesmos princípios das participações cruzadas.

43. A representação de uma empresa nos órgãos de decisão de outra empresa resulta normalmente da existência de uma participação. Reforça a influência da empresa investidora nas actividades da empresa em que detém uma participação, uma vez que lhe faculta a oportunidade de obter informações sobre as actividades de um concorrente ou de participar activamente nas suas decisões comerciais.

44. Assim sendo, a participação simultânea dos mesmos membros nos órgãos de cada uma das empresas pode conduzir à coordenação do comportamento concorrencial das empresas em causa, ou a uma concentração de empresas na acepção do acto. Tal dependerá das circunstâncias do caso concreto, devendo ser sempre examinado o vínculo económico entre a participação e a ligação pessoal. Isto é verdade relativamente às relações unilaterais e às relações recíprocas entre empresas.

45. A existência de ligações pessoais não acompanhadas por participações deve ser apreciada de acordo com os mesmos critérios que as relações de participação entre empresas. A existência de uma maioria de lugares nos órgãos de direcção ou de fiscalização de uma empresa implicará normalmente o controlo desta última; a existência de uma minoria de lugares implicará, pelo menos, um certo grau de influência na sua política comercial, que poderá vir a conduzir, posteriormente, a uma coordenação do comportamento concorrencial. As ligações recíprocas justificam uma presunção de que as empresas em questão coordenam a gestão das suas actividades. O facto de haver uma coincidência muito grande entre os membros dos respectivos órgãos de decisão, isto é, metade dos membros ou mais, pode ser uma indicação da existência de uma concentração.

D. Transferência de empresas ou de partes de empresas

46. Uma transferência de activos ou de acções integra a definição de concentração nos termos do nº 1, alínea b), do artigo 3º do acto, se levar a que o adquirente obtenha o controlo da totalidade ou de parte de uma ou mais empresas. Todavia, a situação é distinta quando a transferência que confere o controlo sobre parte de uma empresa está ligada a um acordo de coordenação de comportamento concorrencial das empresas em questão ou quando implique necessariamente uma coordenação da gestão das actividades das empresas, que permanecem independentes no mesmo mercado, ou for acompanhado de tal coordenação. Casos deste tipo não são abrangidos pelo acto e devem ser examinados à luz dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE e em conformidade com os actos de execução apropriados.

47. A aplicação prática desta regra exige que se estabeleça uma distinção entre acordos unilaterais e acordos recíprocos. Uma aquisição unilateral de activos ou acções sugere fortemente que o acto é aplicável. O contrário deve ser demostrado através de meios de prova claros da verosimilhança da existência de coordenação do comportamento concorrencial das partes. Uma aquisição recíproca de activos ou de acções, em contrapartida, resultará normalmente de um acordo entre as empresas em questão respeitante aos seus investimentos, produção ou vendas e serve, pois, para coordenar o seu comportamento concorrencial. Não existe situação de concentração quando uma transferência de activos ou de acções fizer parte de um acordo de especialização ou de reestruturação ou de outro tipo de coordenação. A existência de coordenação pressupõe de qualquer modo que, pelo menos, as partes continuam a ser concorretnes potenciais após ter havido a troca de activos ou de acções.

E. Aquisição conjunta de uma empresa com vista à sua divisão

48. Quando várias empresas adquirem em conjunto uma outra, são aplicáveis os princípios que regem a apreciação de uma empresa comum, contanto que no contexto da operação de aquisição o período de controlo conjunto ultrapasse o muito curto prazo. Neste caso, o acto pode ser ou não aplicado, consoante a EC tenha carácter de concentração ou de cooperação. Se, pelo contrário, o acordo tem unicamente por objectivo a divisão dos activos da empresa este acordo entrar em vigor imediatamente após a aquisição, então, de acordo com o vigésimo quarto considerando, é aplicável o acto.

(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.

(2) Ver décimo terceiro relatório da Comissão das Comunidades Europeias sobre a política de concorrência (1983), ponto 55.

(3) Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, acórdão proferido nos processos apensos 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1987, página 4566.

ANEXO III

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AOS ACTOS REFERIDOS NOS PONTOS 2 E 3 DO ANEXO XIV DO ACORDO EEE [REGULAMENTOS (CEE) Nº 1983/83 E (CEE) Nº 1984/83 DA COMISSÃO] RELATIVOS À APLICAÇÃO DO Nº 3 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE A CERTAS CATEGORIAS, RESPECTIVAMENTE, DE ACORDOS DE DISTRIBUIÇÃO EXCLUSIVA E ACORDOS DE COMPRA EXCLUSIVA

A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e doTribunal).

B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.

C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo de Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.

D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão respeitante aos Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83 da Comissão relativos à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado a certas categorias, respectivamente, de acordos de distribuição exclusiva e de acordos de compra exclusiva, referida no ponto 18 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 3 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.

I. Introdução

1. Relativamente aos actos referidos nos pontos 2 e 3 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83], consideram-se oportunos alguns esclarecimentos que permitam às empresas adaptar mais facilmente os seus contratos à situação jurídica alterada e que contribuirão, ao mesmo tempo, para a aplicação uniforme dos actos no território abrangido pelo Acordo EEE.

2. A aplicação prática destes actos deve fazer-se em função não somente da letra e do sentido das diferentes posições, mas também da sua finalidade, tal como resulta das partes introdutórias dos actos. Contribuem também para a interpretação os princípios jurídicos desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e nas decisões da Comissão das Comunidades Europeias em casos concretos.

3. O Órgão de Fiscalização da AECL enuncia, seguidamente, os principais critérios com base nos quais aprecia se um acordo de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva está abrangido pela isenção por categoria. A presente comunicação não prejudica a interpretação de outras autoridades competentes e, em especial, dos tribunais nacionais e do Tribunal da AECL.

II. Acordos de distribuição exclusiva e acordos de compra exclusiva [Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83]

A. Pontos comuns e divergências

4. Os actos em epígrafe aplicam-se aos acordos de exclusividade concluídos entre duas empresas para fins de revenda de certos produtos. Cada um deles refere-se a um tipo determinado de acordos de exclusividade. O Regulamento (CEE) nº 1983/83 aplica-se aos acordos de distribuição exclusiva, o Regulamento (CEE) nº 1984/83 aos acordos de compra exclusiva. Os acordos de distribuição exclusiva caracterizam-se pelo facto de uma das partes, o fornecedor, conceder à outra, o revendedor, um território delimitado no qual deve concentrar as suas actividades de venda, obrigando-se por seu lado, a não fornecer os produtos objecto do contrato a outros revendedores estabelecidos nesse território. Nos acordos de compra exclusiva, o revendedor obriga-se a não comprar os produtos objecto do contrato a outros fornecedores que não o seu co-contratante. O fornecedor pode, contudo, abastecer outros revendedores na mesma zona de venda e no mesmo nível de distribuição. Contrariamente ao concessionário exclusivo, o revendedor sujeito à obrigação de compra exclusiva não está protegido da concorrência de outros revendedores que, como ele, recebem os produtos contratuais directamente do fornecedor. Em contraparticada, não está sujeito a restrições territoriais nos seus esforços de venda.

5. Assentando em bases comuns, os actos referidos contêm disposições que, em grande parte, são idênticas ou similares. É o caso do artigo 1º, disposição de princípio que define a obrigação de distribuição exclusiva e a obrigação de compra exclusiva que constituem o objecto da isenção por categoria; da lista exaustiva das restrições de concorrência que, além da obrigação de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva, podem figurar nos acordos (nºs 1 e 2 do artigo 2º); da enumeração não exaustiva de obrigações que não contrariam a isenção por categoria (nº 3 do artigo 2º); do princípio da inaplicabilidade de isenção por categoria aos acordos de exclusividade entre fabricantes concorrentes [alíneas a) e b) do artigo 3º, artigo 4º e artigo 5º]; da retirada do benefício da isenção por categoria em determinados casos [artigo 6º do Regulamento (CEE) nº 1983/83, artigo 14º do Regulamento (CEE) nº 1984/83]; e da extensão do âmbito de aplicação dos referidos actos às práticas concertadas [artigo 9º do Regulamento (CEE) nº 1983/83, artigo 18º do Regulamento (CEE) nº 1984/83]. Na medida em que a sua redacção o permita, estas disposições devem ser interpretadas no mesmo sentido.

6. Os actos diferem quando a própria natureza do acordo de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva o exige. É o caso, por um lado, das disposições relativas à obrigação, para o concessionário exclusivo, de não se dedicar a uma política de promoção de vendas activa fora do território concedido [nº 2, alínea c), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1983/83] ou das que declarem a isenção por categoria inaplicável ao acordos que conferem ao concessionário exclusivo uma protecção territorial absoluta [alíneas c) e d) do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 1983/83] e, por outro lado, das disposições que limitam a isenção por categoria aos acordos de compra exclusiva, em geral [alíneas c) e d) do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 1984/83], assim como aos acordos de fornecimento de cerveja e aos de estações de serviço, em especial [títulos II e III do Regulamento (CEE) nº 1984/83].

7. O âmbito de aplicação material dos dois actos é definido de maneira a excluir sobreposições [artigo 16º do Regulamento (CEE) nº 1984/83].

B. Disposições de princípio (artigo 1º)

8. Os dois actos aplicam-se apenas a acordos que sejam concluídos com o objectivo da revenda de produtos e em que não participem mais do que duas empresas.

a) «Revenda»

9. A noção de revenda implica que os produtos em questão sejam cedidos a terceiros, mediante remuneração, pela parte que os compra. Os acordos relativos ao fornecimento ou à compra de produtos que o comprador transforme, ou utilize ou consuma para fabrico de outros produtos, não são concluídos com o objectivo da revenda. Acontece o mesmo com o fornecimento de elementos utilizados em combinação com outros para o fabrico de novos produtos. Os produtos distribuídos pelo revendedor devem corresponder aos produtos que a outra parte lhe tenha fornecido para esse fim. Esta identidade económica não é afectada pelo facto de o revendedor embalar, reembalar, trasfegar ou transvasar os produtos que lhe são fornecidos.

10. Se o revendodor efectuar operações adicionais a fim de melhorar a qualidade, a conservação, o aspecto ou o sabor dos produtos (por exemplo, tratamento de metais contra a ferrugem, esterilização de produtos alimentares, adição de corantes ou de substâncias aromáticas a produtos farmacêuticos), é a importância da mais-valia introduzida pela transformação ou o tratamento dos produtos que é determinante. Uma mais-valia reduzida não impede que se considerem os produtos em questão como economicamente idênticos. Uma apreciação mais precisa só pode ser efectuada em função dos usos. É com base nos mesmos critérios que o Órgão de Fiscalização da AECL examina os acordos que obrigam o revendedor a diluir um concentrado entregue pela outra parte, em água, em álcool puro ou noutros líquidos para obtenção de uma bebida.

b) «Produtos»

11. Os acordos exclusivos relativos não à revenda de produtos mas à prestação de serviços não estão abrangidos pelos actos. O facto de o revendedor fornecer serviços à clientela em ligação com a revenda de produtos não contraria a isenção por categoria. Contudo, os actos deixam de ser aplicáveis quando o preço a pagar pelos serviços é mais elevado que o dos produtos.

12. A cessão a título oneroso do uso de produtos aproxima-se mais, economicamente, da sua revenda que da prestação de serviços. O Órgão de Fiscalização da AECL considera, por isso, que os acordos de exclusividade que obrigam o comprador a colocar os produtos que lhe são entregues à disposição de terceiros, a título de locação ou de locação financeira (leasing), são abrangidos pelos actos.

c) «Apenas participam duas empresas»

13. A isenção por categoria pressupõe que um só fornecedor e um só revendedor participem no acordo de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva. Várias empresas que constituam uma unidade económica consideram-se uma só empresa.

14. A limitação do número de empresas participantes só vale para o acordo individual em questão. O fornecedor não perde o benefício da isenção por categoria se concluir acordos de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva respeitantes aos mesmos produtos, com vários revendedores.

15. O fornecedor, para cumprir as suas obrigações contratuais, pode servir-se de uma empresa que lhe esteja ligada ou de uma empresa independente que tenha encarregado da distribuição dos seus produtos objecto do acordo, de modo que o revendedor deva comprar os produtos contratuais a esta última empresa. Esta regra só figura expressamente no Regulamento (CEE) nº 1984/83 (artigos 1º, 6º e 10º), em consequência de o problema de recurso a um intermediário se suscitar, sobretudo a propósito dos acordos de compra exclusiva, mas aplica-se igualmente aos acordos de distribuição exclusiva na acepção do Regulamento (CEE) nº 1983/83.

16. A intervenção de empresas que não sejam as partes no acordo deve limitar-se à execução de entregas. As obrigações de fornecimento exclusivo ou de compra exclusiva só podem ser impostas ao co-contratante e não a terceiros, de outra forma participariam no acordo mais de duas empresas. A obrigação de os co-contratantes velarem por que as suas obrigações sejam respeitadas igualmente pelas empresas que lhes estão ligadas continua, contudo abrangida pela isenção por categoria.

C. Outras restrições de concorrência abrangidas pela isenção (nº 1 e 2 do artigo 2º)

17. Além das obrigações de fornecimento exclusivo [Regulamento (CEE) nº 1983/83] ou de compra exclusiva [Regulamento (CEE) nº 1984/83], definidas no artigo 1º e que estão na base da isenção por categoria, as partes no acordo só podem estipular as restrições de concorrência enumeradas nos nºs 1 de 2 do artigo 2º. Se assumirem outras obrigações restritivas de concorrência, o acordo, na sua totalidade, ultrapassa o âmbito da isenção por categoria e, em consequência, requer isenção individual. Tal sucede, designadamente, quando as partes contratantes renunciam à possibilidade de fixar os preços e as condições de venda de maneira autónoma ou se obrigam a não efectuar ou mesmo a impedir fornecimentos transfronteiriços que, segundo as disposições dos actos, não podem ser entravados. São igualmente, em princípio, incompatíveis com os referidos actos, as cláusulas contratuais que impedem o revendedor de escolher livremente os seus clientes.

18. As obrigações restritivas de concorrência isentadas pelos actos só podem ser estipuladas para o período de vigência do acordo. Esta regra aplica-se sobretudo às proibições de concorrência impostas ao fornecedor ou ao revendedor.

D. Obrigações do revendedor que não obstam à isenção por categoria (nº 3 do artigo 2º)

19. As obrigações mencionadas como exemplos nesta disposição não restringem, em geral, a concorrência. É, portanto, permitido às empresas incluir todas estas cláusulas ou várias ou algumas delas nos seus acordos. As obrigações mencionadas não podem, contudo, ser redigidas ou aplicadas de tal modo que adquiram o carácter de restrições de concorrência não autorizadas. Para evitar este risco, o nº 3, alínea b), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1984/83 só autoriza, à partida, a obrigação de comprar quantidades mínimas em relação aos produtos que constituam o objecto de uma obrigação de compra exclusiva.

20. No âmbito da obrigação de tomar certas medidas de promoção de vendas e, em especial, de manter uma rede de distribuição [nº 3, alínea c), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e nº 3, alínea d), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1984/83], o revendedor pode ser probido de fornecer os produtos contratuais a outros revendedores não qualificados. Tais cláusulas não levantam objecções quando o acesso à rede de distribuição se faça com base em critérios objectivos de natureza qualitativa, relativos à qualificação profissional do revendedor ou do seu pessoal ou à qualidade das suas instalações, quando estas condições sejam fixadas uniformemente para todos os revendedores potenciais e efectivamente aplicadas de forma não discriminatória. Os sistemas de distribuição que não correspondam a estas condições não são abrangidos pela isenção por categoria.

E. Inaplicabilidade da isenção por categoria aos acordos de exclusividade concluídos entre fabricantes concorrentes [alíneas a) e b) do artigo 3º, artigos 4º e 5º]

21. A isenção por categoria não se aplica quando quer as partes contratantes quer as empresas que lhe estão ligadas são fabricantes, quando, além disso, fabricam produtos pertencentes ao mesmo mercado e, por fim, quando celebram entre si acordos de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva relativamente aos produtos em questão. Fazem parte do mesmo mercado os produtos idênticos ou similares. Estes produtos devem ser intersubstituíveis, o que deve ser apreciado do ponto de vista dos consumidores. As propriedades dos produtos, o seu preço e o seu uso devem, em princípio, ser tomados em consideração conjuntamente. Em certos casos, os produtos podem, contudo, por causa apenas das suas propriedades, perço ou utilização, constituir um mercado distinto. É o caso, sobretudo, quando os consumidores manifestam preferências a seu respeito. A aplicabilidade das disposições acima mencionadas não depende do facto de as partes contratantes ou as empresas que lhes estão ligadas terem a sua sede no território abrangido pelo Acordo EEE nem do facto de se encontrarem já em situação de concorrência em relação aos produtos em causa no território abrangido pelo Acordo EEE ou fora deste.

22. Por princípio, os acordos de exclusividade, tanto recíprocos como não recíprocos, entre fabricantes concorrentes, devem ser objecto de análise individual sobre a sua compatibilidade com o artigo 53º do Acordo EEE. No entanto, os acordos não recíprocos do tipo referido beneficiam da isenção por categoria quando quer as duas partes, quer uma delas, são empresas cujo volume de vendas total anual não exceda 100 milhões de ecus (2) [alínea b) do artigo 3º]. O volume de vendas anual é utilizado para aferir a importância económica das empresas participantes. É por isso que se torna necessário totalizar os volumes de vendas em produtos e serviços de todos os géneros e não apenas em produtos contratuais. As imposições e taxas determinadas em função do volume de vendas não são tomadas em consideração. A grandeza determinante é o volume de vendas mundial do grupo a que pertence a parte contratante. Não se têm em conta as compras e vendas interiores ao grupo (nº 3 do artigo 5º).

23. O limite do vulume de vendas total de 100 milhões de ecus pode ser excedido em 10 %, no máximo, durante dois anos financeiros consecutivos, sem que as empresas interessadas percam, por esse facto, o benefício da aplicação dos actos. A isenção por categoria deixa de se aplicar no termo do segundo ano financeiro, quando o volume de vendas total tiver excedido 220 milhões de ecus nos dois anos anteriores (nº 2 do artigo 5º).

F. Retirada do benefício da isenção por categoria em casos determinados [artigo 6º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e artigo 14º do Regulamento (CEE) nº 1984/83]

24. O benefício da isenção por categoria pode apenas ser revogado por meio de uma decisão individual tomada com base num processo nos termos do capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Esta decisão não tem efeito retroactivo. Pode conter uma isenção individual acompanhada de condições e obrigações e, num caso extremo, a verificação de uma infração e a ordem de a cessar.

G. (Texto omitido) (3)

25. (Texto omitido) (4)

H. Práticas concertadas [artigo 9º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e artigo 18º do Regulamento (CEE) n º1984/83]

26. Estas disposições têm em vista incluir no âmbito de aplicação dos actos as exclusividades de fornecimento ou de compra que não resultam de um acordo formal, mas que são, não obstante, respeitadas pelas empresas em causa.

III. Acordos de distribuição exclusiva [Regulamento (CEE) nº 1983/83]

A. Obrigação de fornecimento exclusivo (artigo 1º)

27. A obrigação de fornecimento exclusivo não priva o fornecedor do direito de ceder os produtos contratuais a outros revendedores que os revendam em seguida no território concedido. É indiferente que esses intermediários estejam estabelecidos no território concedido ou fora dele. O fornecedor não viola a sua obrigação de fornecimento exclusivo ao concessionário quando abastece unicamente, a pedido destes, outros revendedores desejosos de vender os produtos contratuais a clientes no território concedido, efectuando-se o fornecimento de produtos fora desse território. Não importa que o revendedor receba ele próprio os produtos ou os receba através de um intermediário, por exemplo, um transitário. Tais fornecimentos só são, contudo lícitos quando é o revendedor e não o fornecedor que suporta as despesas do transporte das mercadorias com destino ao território concedido.

28. Os produtos fornecidos ao concessionário exclusivo devem sê-lo para fins de revenda no território concedido. Esta exigência fundamental não limita o direito do concessionário de revender os produtos contratuais a clientes fora do território que lhe tenha sido concedido, se as correspondentes encomendas lhe forem dirigidas. O fornecedor pode, nos termos do nº 2, alínea c), do artigo 2º, obrigá-lo a não praticar uma política activa de venda noutros territórios, mas não pode, em contrapartida, impedi-lo contratualmente de exportar para esses territórios.

29. Seria também incompatível com o Regulamento (CEE) nº 1983/83 impor ao concessionário exclusivo a obrigação de só abastecer, no território que lhe é concedido, determinadas categorias de compradores (por exemplo, retalhistas especializados), deixando outros revendedores, para o efeito designados pelo fornecedor, abastecer as outras categorias de compradores (por exemplo, os grandes armazéns).

B. Proibição de concorrência imposta ao fornecedor (nº 1 do artigo 2º)

30. A cláusula que proíbe ao fornecedor o fornecimento dos produtos contratuais a utilizadores finais no território concedido não deve ser absoluta. Cláusulas que autorizem o fornecedor a abastecer certos clientes - se for caso disso, mediante pagamento de uma indemnização ao concessionário exclusivo - são compatíveis com a isenção por categoria, na medida em que não se trate de revendedores. O fornecedor pode fornecer os produtos contratuais a utilizadores finais estabelecidos no território concedido desde que a entrega se efectue fora desse território. A situação dos utilizadores finais corresponde, neste aspecto, à dos intermediários (ver nº 27).

C. Inaplicabilidade da isenção por categoria em caso de protecção territorial absoluta [alíneas c) e d) do artigo 3º]

31. As partes não podem reivindicar o benefício da isenção por categoria em relação aos acordos que garantem uma protecção territorial absoluta ao concessionário exclusivo. Na situação descrita na alínea c) do artigo 3º, as partes devem quer velar por que os produtos contratuais possam ser oferecidos por importadores paralelos no território concedido quer garantir que os utilizadores possam efectivamente obtê-los junto de empresas estabelecidas fora do território concedido e, eventualmente, mesmo fora do território concedido e, eventualmente, mesmo fora do território abrangido pelo Acordo EEE, aos preços e nas condições de venda que nela são habitualmente praticados. O fornecedor que está disposto a abastecer, a seu pedido, utilizadores finais estabelecidos no território concedido, constitui uma fonte alternativa de abastecimento, na acepção da referida disposição.

32. O disposto na alínea d) do artigo 3º salvaguarda em primeiro lugar a liberdade de os intermediários e utilizadores obterem os produtos contratuais em outros Estados da AECL ou Estados-membros das CE. O facto de serem impedidas as importações provenientes de países terceiros no território abrangido pelo Acordo EEE só implica a perda da isenção por categoria quando não existam fontes alternativas de abastecimento no território abrangido pelo Acordo EEE. Tal situação pode resultar, designadamente, da extensão do território concedido ao conjunto ou à maior parte do território abrangido pelo Acordo EEE.

33. A isenção por categoria deixa de ser aplicada a partir do momento em que uma das partes tome medidas tendentes a impedir as importações paralelas no território concedido. Não se aplica nunca aos acordos em que o fornecedor se obriga perante o concessionário exclusivo a dissuadir os seus outros clientes de efectuarem fornecimentos para o território concedido. É igualmente este o caso quando as partes têm simplesmente como objectivo impedir as importações no território abrangido pelo Acordo EEE provenientes de países terceiros. Neste último caso, é indiferente que existam ou não fontes alternativas de abastecimento no mercado do território abrangido pelo Acordo EEE, porque a inaplicabilidade da isenção por categoria resulta da existência, no acordo, de obrigações restritivas da concorrência não abrangidas pelo nº 1 do artigo 2º.

IV. Acordos de compra exclusiva [Regulamento (CEE) nº 1984/83]

A. Estrutura do acto

34. O título I do acto contém disposições gerais aplicáveis ao conjunto dos acordos de compra exclusiva, enquanto os títulos II e III contêm disposições específicas aplicáveis aos acordos de fornecimento de cerveja e aos acordos de estações de serviço. Estes últimos estão abrangidos apenas por estas disposições específicas, sem prejuízo da remissão para as disposições gerais (artigos 9º e 13º). Além disso, o artigo 17º exclui a cumulação de acordos na acepção do título I com outros referidos nos títulos II e III, na medida em que neles participem as mesmas empresas ou os mesmos grupos de empresas. Para evitar que sejam iludidas as disposições específicas dos contratos de fornecimento de cerveja e dos contratos de estações de serviço, está igualmente determinado que as disposições relativas à distribuição exclusiva de produtos não são aplicáveis aos acordos concluídos para fins de revenda de bedidas em lojas de bebidas ou de produtos petrolíferos em estações de serviço [artigo 8º do Regulamento (CEE) nº 1983/83].

B. Obrigação de compra exclusiva (artigo 1º)

35. O acto só se aplica aos acordos pelos quais o revendedor se obriga a satisfazer o conjunto das suas necessidades de produtos contratuais abastecendo-se junto da outra parte no acordo. Se esta obrigação de compra só existir em relação a uma parte dessas necessidades, o acordo não é abrangido pela isenção por categoria. Cláusulas contratuais que permitam ao revendedor comprar os produtos em causa a outros fornecedores, quando estes os ofereçam a preços ou em condições mais vantajosas, não contrariam a isenção. O mesmo sucede relativamente a cláusulas que liberem o revendedor da sua obrigação de compra exclusiva no caso de a outra parte estar impossibilitada de fazer fornecimentos.

36. Os produtos contratuais devem ser especificados pela marca ou denominação. Só assim a obrigação de compra exclusiva do revendedor (artigo 1º) e a proibição de concorrência que lhe é imposta (nº 2 do artigo 2º) podem distinguir-se com a necessária precisão.

C. Proibição de concorrência imposta ao fornecedor (nº 1 do artigo 2º)

37. Esta disposição permite ao revendedor proteger-se, na sua zona de venda principal, da concorrência directa do fornecedor. A zona de venda principal do revendedor é definida pelas suas actividades comerciais normais. Pode ser definida mais precisamente no acordo. Contudo, o fornecedor não pode ser proibido de abastecer comerciantes que comprem os produtos contratuais fora da referida zona para, em seguida, os revenderem no interior desta nem de designar outros revendedores na mesma zona.

D. Limites da isenção por categoria [alíneas c) e d) do artigo 3º]

38. Por força do disposto na alínea c) do artigo 3º, a obrigação de compra exclusiva pode ser estipulada em relação a um único produto ou a vários. Neste último caso, é preciso que exista entre os produtos em causa um elo que permita considerá-los como pertencentes à mesma gama. Este elo pode existir por razões técnicas (por exemplo: máquinas, acessórios, peças sobresselentes) ou por razões comerciais (por exemplo: vários produtos destinados ao mesmo uso), ou resultar de usos comerciais (vários produtos geralmente oferecidos em conjunto). Neste último caso, deve determinar-se quais são os usos existentes à escala do revendedor no mercado considerado, o conjunto dos comerciantes envolvidos, não se devendo apenas tomar em consideração certas formas de distribuição. Acordos de compra exclusiva relativos a produtos sem ligação entre si só podem beneficiar de uma isenção caso a caso.

39. Por força do disposto na alínea d) do artigo 3º, os acordos de compra exlusiva celebrados por tempo indeterminado não são abrangidos pela isenção por categoria. Os acordos que prevejam uma duração determinada mas que são automaticamente prorrogados se não forem denunciados devem considerar-se como celebrados por tempo indeterminado.

V. Acordos de fornecimento de cerveja [título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83]

A. Obrigação de compra exclusiva (artigo 6º)

40. As cervejas e outras bebidas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva devem ser especificadas no acordo pela marca ou pela denominação. Só pode ser imposta ao revendedor uma obrigação de compra exclusiva em relação às bebidas que o fornecedor tem à sua disposição no momento da entrada em vigor do acordo; estas bebidas devem, além disso, ser fornecidas nas quantidades necessárias, com intervalos regulares e suficientemente curtos, bem como a preços e em condições que permitam uma revenda normal aos consumidores. Qualquer extensão desta obrigação a bebidas não especificadas no acordo deve ser objecto de novo acordo, sujeito, por sua vez, ao disposto no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83. Não constitui extensão a alteração da marca ou da denominação cujas restantes características se mantenham inalteráveis.

41. A obrigação de compra exclusiva pode ser estipulada em relação a uma ou várias lojas de bebidas exploradas pelo revendedor no momento da entrada em vigor do acordo. Estas lojas de bebidas devem ser especificadas no acordo com a indicação do seu nome e endereço. Qualquer extensão da obrigação de compra exclusiva a outras lojas de bebidas deve ser objecto de novo acordo, sujeito, por sua vez, ao disposto no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83.

42. A noção de loja de bebidas engloba todos os tipos de estabelecimentos que vendem bebidas destinadas a ser consumidas no local. A venda de bebidas em clubes privados é equiparada à venda de bebidas em lojas de bebidas abertas ao público. Os acordos de compra exclusiva concluídos entre um fornecedor e um proprietário de loja especializada na venda de bebidas (off-licence shop) estão abrangidos pelo disposto no título I do Regulamento (CEE) nº 1984/83.

43. Consideram-se vantagens económicas ou financeiras especiais as que vão para além do que a conclusão do acordo normalmente inclui. As especificações contidas no décimo terceiro considerando constituem exemplos disso. Para apreciar se o fornecedor concede vantagens especiais ao revendedor, há que ter em conta a natureza, o montante e duração das prestações que as partes devem fornecer. Em caso de dúvida, prevalecem os usos comerciais.

44. O revendedor pode concluir acordos de compra exclusiva, tanto com um fabricante de cervejas, em relação às cervejas de determinado tipo, como com um grossista de bebidas, em relação às cervejas de outro tipo e/ou em relação a outras bebidas. Os dois acordos podem ser incluídos num único texto. O disposto no artigo 6º abrange igualmente os casos em que o grossista desempenha simultaneamente várias funções, celebrando o primeiro acordo em nome do fabricante de cervejas e o segundo em seu próprio nome, e em que assegura o fornecimento do conjunto das bebidas. As relações contratuais entre fabricantes de cervejas e grossistas de bebidas não estão abrangidas pelo disposto no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83.

45. Por força do disposto no nº 2 do artigo 6º, a isenção por categoria abrange igualmente os casos em que o fornecedor concede ao proprietário do prédio um auxílio financeiro ou outro para a instalação de uma loja de bebidas, e em que este, como contrapartida, impõe ao comprador ou ao locatário da loja de bebidas uma obrigação de compra exclusiva em benefício do fornecedor. Tal caso equivale no plano económico à cessão da obrigação de compra exclusiva pelo proprietário de uma loja de bebidas ao sucessor, cessão que é, em princípio, autorizada pelo nº 1, alínea e), do artigo 8º.

B. Outras restrições de concorrência abrangidas pela isenção (artigo 7º)

46. A lista das obrigações admitidas com base no artigo 7º é exaustiva. Qualquer outra obrigação restritiva imposta aos revendedores provoca, em relação ao acordo de exclusividade no seu conjunto, a perda do benefício da isenção por categoria.

47. A obrigação referida na alínea a) do nº 1 só fica abrangida pela isenção nos casos em que o fornecedor mantém as cervejas e outras bebidas especificadas no acordo e que são objecto da obrigação de compra exclusiva, à disposição do revendedor em quantidades suficientes para satisfazer a procura da clientela, calculada pelo revendedor.

48. Nos termos da alínea a) do nº 1, o revendedor pode vender cerveja sob pressão de um tipo que não seja qualquer um dos especificados no acordo se o forneceder já o tiver admitido no passado. Nos outros casos, o revendedor deve poder justificar a venda de tais cervejas sob pressão através de uma procura suficiente da sua clientela. Esta procura será em qualquer caso considerada suficiente quando puder ser satisfeita sem que a venda das cervejas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva diminua por causa disso. Esta procura é insuficiente quando o escoamento das cervejas sob pressão recentemente incluídas na gama de bebidas só puder ser realizada num prazo tal que a sua qualidade corra o risco de com isso ser afectada. Compete ao revendedor calcular a procura futura da sua clientela para os outros tipos de cerveja. Em contrapartida, suportará o risco de erro de apreciação desta procura.

49. A regra da alínea c) do nº 1 não tem apenas por objectivo assegurar que os produtos entregues por terceiras empresas possam beneficiar do mínimo de publicidade necessária. Tem também em vista garantir uma publicidade correspondente à importância relativa desses produtos face aos produtos concorrentes do fornecedor signatário do acordo de exclusividade de compra. A publicidade em benefício dos novos produtos incluídos na gama do vendedor de bebidas não pode ser proibida nem indevidamente entravada.

50. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que as designações usuais no comércio dos Estados da AECL e dos Estados-membros da CE podem servir de referência para a interpretação do nº 2 do artigo 7º. Contudo, são os critérios alternativos enumerados nesta disposição que são determinantes. Em caso de dúvida, tomar-se-ão por base as concepções correntes no lugar de estabelecimento da loja de bebidas para determinar se duas cervejas se distinguem nitidamente pela sua composição, aspecto ou paladar. As partes podem fazer apelo a um perito designado de comum acordo para resolver a questão.

C. Não aplicação da isenção por categoria (artigo 8º)

51. O direito de o revendedor comprar bebidas junto de terceiras empresas só pode ser limitado na medida especificada nos artigos 6º e 7º. A compra de produtos que não sejam bebidas e a prestação de serviços que não tenham relação directa com o fornecimento de bebidas pelo co-contratante são regidas pelo princípio da livre escolha do fornecedor. Qualquer entrave imposto ao revendedor no exercício dos seus direitos pelo co-contratante, por uma empresa a ele ligada ou por ele designada ou por qualquer outra empresa que actue por ordem do co-contratante ou com o seu acordo, implica a perda do benefício da isenção por categoria por força do disposto no nº 1, alíneas a) e b), do artigo 8º. Para aplicação das citadas disposições é indiferente que a limitação da liberdade do revendedor resulte de um acordo formal, de uma prática concertada, de pressões económicas ou de outras medidas.

52. A instalação de jogos automáticos nas lojas de bebidas dadas em locação pode ser submetida à aprovação do proprietário. Este pode recusá-la por razões relacionadas com o estilo de estabelecimento, ou limitá-la a certos tipos de jogos automáticos. Em contrapartida, a prática de numerosos proprietários de lojas de bebidas, que consiste em só deixar o locatário celebrar contratos de instalação de jogos automáticos com certas empresas por eles recomendadas, é em princípio, incompatível com o Regulamento (CEE) nº 1984/83, a não ser que a escolha dos instaladores desses jogos se processe em função de critérios objectivos de carácter qualitativo, fixados de maneira uniforme face a todas as empresas interessadas e aplicados de modo não discriminatório. Esses critérios podem incidir sobre a honorabilidade da empresa e do seu pessoal e sobre a qualidade dos serviços oferecidos por esta. O fornecedor não pode impedir o locatário da loja de bebidas de comprar jogos automáticos em vez de os alugar.

53. Não obstante a limitação da duração do acordo prevista nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 8º, os co-contratantes mantêm o direito de renovar o seu acordo nas condições indicadas no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83.

54. A interpretação da alínea b) do nº 2 do artigo 8º terá em conta tanto os objectivos das regras de concorrência do Acordo EEE como o princípio jurídico geral da boa-fé.

55. Para determinar se uma terceira empresa oferece as bebidas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva em condições mais vantajosas que o co-contratante, na acepção do primeiro travessão do nº 2, alínea b), do artigo 8º, deve proceder-se em primeiro lugar a uma compração dos preços. Para o efeito, é necessário ter em conta os factores determinantes da formação dos preços. Se quem explora a loja de bebidas se propõe aceitar uma oferta efectivamente mais favorável, deve avisar disso o seu co-contratante sem demora, a fim de lhe permitir o alinhamento pelas condições da outra empresa. Se o fornecedor se recusar a fazê-lo ou não comunicar a quem explora a loja de bebidas a sua decisão em tempo útil, este tem o direito de comprar as bebidas em causa à outra empresa. O Órgão de Fiscalização da AECL velará por que o exercício, pelo fabricante de cerveja ou pelo grossista, do direito de proceder ao alinhamento em matéria de preços não entrave de modo relevante o acesso de outros fornecedores ao mercado em causa.

56. O direito especificado no segundo travessão do nº 2, alínea b), do artigo 8º, de o locatário da loja de bebidas comprar bebidas de outra marca ou denominação a terceiras empresas existe em todos os casos em que o co-contratante não ofereça essas bebidas. O locatário da loja de bebidas não é obrigado a dar a conhecer as suas intenções de compra ao seu co-contratante.

57. À obrigação de comprar quantidades mínimas que pode ser imposta ao locatário da loja de bebidas por força do artigo 9º, conjugado com o nº 3, alínea b), do artigo 2º, sobrepõem-se, contudo, os direitos que lhe confere o nº 2, alínea b), do artigo 8º, na medida em que tal seja necessário ao pleno exercício dos referidos direitos.

VI. Acordos de estações de serviço [título III do Regulamento (CEE) nº 1984/83]

A. Obrigação de compra exclusiva (artigo 10º)

58. A obrigação de compra exclusiva pode dizer respeito quer aos combustíveis de veículos a motor (por exemplo, a gasolina, o diesel, o gás líquido, o querosene), com exclusão de qualquer outro produto, quer aos combustíveis para veículos a motor e aos combustíveis (por exemplo, o fuel doméstico, o gás em garrafa, a parafina), desde que os produtos sejam sempre produtos petrolíferos.

59. Os combustíveis abrangidos pela obrigação de compra exclusiva devem destinar-se à propulsão de veículos a motor terrestres, de navios ou de aeronaves. A noção de estação de serviço deve, portanto, ser entendida em sentido suficientemente amplo.

60. O Regulamento (CEE) nº 1984/83 aplica-se às estações de serviço adjacentes às vias públicas e às bombas instaladas em terrenos privados não abertos à circulação pública.

B. Outras restrições de concorrência abrangidas pela isenção (artigo 11º)

61. Nos termos da alínea b) do artigo 11º, só a utilização de lubrificantes e de produtos petrolíferos similares fornecidos por terceiras empresas pode ser proibida aos revendedores. Esta cláusula tem em vista a manutenção de veículos a motor, isto é, a prestação de servicos pelo revendedor. Este último é livre de comprar a terceiras empresas os referidos produtos para os revender na estação de serviço. Por produtos petrolíferos similares aos lubrificantes devem entender-se os aditivos e os líquidos para travões.

62. A alínea c) do artigo 11º deve ser interpretada tendo em conta considerações análogas às expostas no nº 49.

C. Não aplicação da isenção por categoria (artigo 12º)

63. Esta cláusula corresponde, quanto ao fundo, ao disposto no nº 1, alínea a), b), d) e e), do artigo 8º e no nº 2, alínea a), do mesmo artigo. As considerações expostas nos nºs 51 e 53 valem igualmente para este caso.

(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.

(2) Para efeitos da presente comunicação, entenda-se o ecu tal como definido pelas autoridades competentes das Comunidades Europeias.

(3) O texto do ponto 7 é omitido pois, nas correspondentes comunicações da CE, diz respeito ao artigo 7º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e ao artigo 15º do Regulamento (CEE) nº1984/83, que não são aplicáveis, como vem expresso no anexo XIV do Acordo EEE.

(4) Ver nota (2).

ANEXO IV

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AO ACTO REFERIDO NO PONTO 4 DO ANEXO XIV DO ACORDO EEE [REGULAMENTO (CEE) Nº 123/85 DA COMISSÃO] RELATIVO À APLICAÇÃO DO Nº 3 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE A CERTAS CATEGORIAS DE ACORDOS DE DISTRIBUIÇÃO E DE SERVIÇO DE VENDA E PÓS-VENDA DE VEÍCULOS AUTOMÓVEIS

A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e o Tribunal).

B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.

C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.

D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico aos pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão respeitante ao Regulamento (CEE) nº 123/85 relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e de pós-venda de veículos automóveis, referida no ponto 19 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 4 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.

E. No acto referido no ponto 4 do anexo XIV do Acordo EEE [R