Comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do capítulo II do protocolo n.o 4 do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça, no que se refere ao processo COM 020.0129 - LIS

(1999/C 330/08)

A. A notificação

Em 6 de Fevereiro de 1996, o Orgão de Fiscalização da EFTA recebeu um pedido de certificado negativo, nos termos do artigo 2.o, e uma notificação para obtenção de uma isenção individual, nos termos do artigo 4.o do capítulo II do protocolo n.o 4 ao Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Orgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (SAC-A), no que se refere à cooperação entre 17 condados noruegueses a nível da organização Legemiddel Innkjøp Samarbeid (LIS) para a aquisição conjunta de medicamentos a utilizar nos hospitais dos condados.

Em 29 de Setembro de 1995, foi recebida uma denúncia através da qual o seu autor, a Legemiddelindustriforeningen (LMI), a associação norueguesa de fabricantes de produtos farmacêuticos, alegava que as actividades da LIS constituíam uma infracção ao n.o 1 do artigo 53.o e ao artigo 54.o do acordo.

B. As partes

As partes notificantes são os 16 condados noruegueses membros fundadores da LIS. Durante o processo, o número de membros aumentou para 18. Os membros são os seguintes:

Østfold fylkeskommune

Akershus fylkeskommune

Hedmark fylkeskommune

Oppland fylkeskommune

Buskerud fylkeskommune

Vestfold fylkeskommune

Telemark fylkeskommune

Aust-Agder fylkeskommune

Vest-Agder fylkeskommune

Rogaland fylkeskommune

Hordaland fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune

Nord-Trøndelag fylkeskommune

Nordland fylkeskommune

Troms fylkeskommune

Finnmark fylkeskommune

Sør-Trøndelag fylkeskommune

Rikshospitalet

Apenas dois condados não são membros da LIS, Sogn og Fjordane fylkeskommune e Oslo fylkeskommune.

C. Natureza da cooperação

O objectivo estatutário da LIS consiste em estabelecer uma base para os acordos de aquisição e entrega de produtos farmacêuticos segundo as instruções dos hospitais públicos e dos condados, reduzindo assim os custos destes produtos.

Desde 1995, a LIS tem vindo a lançar concursos comuns em nome dos seus membros para a aquisição de produtos farmacêuticos a utilizar nos hospitais de condado.

Os concursos organizados pela LIS são programados e realizados da seguinte forma: a administração da LIS prepara um projecto dos documentos do concurso com base numa discussão inicial entre os membros da LIS relativa ao âmbito geral de um determinado concurso. Seguidamente, o projecto dos documentos do concurso é enviado aos membros para que apresentem as suas observações . Os membros individuais podem decidir livremente quais as substâncias farmacêuticas que deverão ser objecto de um concurso da LIS. Esta situação está expressamente prevista nos estatutos, na versão de 23 de Agosto de 1996. Quaisquer propostas adicionais dos membros são incluídas nos documentos do concurso antes de a LIS proceder, em nome dos seus membros, à publicação do respectivo aviso. A LIS prepara, à atenção dos seus membros, uma lista das propostas recebidas e, na maior parte dos casos, emite uma recomendação relativamente às que considera serem as melhores propostas. Os membros não são obrigados a seguirem estas recomendações.

Os membros individuais decidem seguidamente se pretendem ou não participar nos contratos-quadro a celebrar com os fornecedores. A LIS estabelece um contrato-quadro tipo. Os membros podem optar livremente por participar ou não em tais contratos e podem escolher os produtos por eles abrangidos. No entanto, após a celebração dos contratos, os membros não podem participar em contratos individuais com outros fornecedores relativamente ao mesmo produto ou a produtos substituíveis. Existem contudo três excepções a esta regra: poderão ser celebrados contratos individuais relativamente ao mesmo produto ou a produtos substituíveis em casos individuais, quando, em primeiro lugar, existam razões médicas para tal; em segundo lugar, para efeitos de teste de novos produtos e de investigação e, em terceiro lugar, se um produto, no âmbito de uma determinada substância, for preparado de diversas formas, por exemplo, líquido e comprimidos. A vigência dos contratos-quadro é normalmente de um ano.

O autor da denúncia alega que a criação e funcionamento da LIS constitui uma infracção ao n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, por diversas razões: em primeiro lugar, é alegado que a cooperação no âmbito da LIS conduz a uma coordenação das condições comerciais entre os membros que detêm uma quota significativa do mercado em questão. Em segundo lugar, afirma-se que a cooperação no âmbito da LIS proíbe a participação dos seus membros em organizações de compras conjuntas concorrentes e a conclusão de acordos de aquisição individuais, se a LIS tiver lançado ou prever lançar um concurso para os produtos em causa, impondo desta forma aos membros uma obrigação de aquisição exclusiva. Em terceiro lugar, é alegado que o período de adesão mínimo de três anos previsto nos estatutos da LIS e a obrigatoriedade de pagar a quota anual durante este período, mesmo se os membros decidirem não participar nos concursos da LIS, produz um efeito semelhante ao de uma disposição de exclusividade.

Os estatutos da LIS, tal como notificados, continham uma cláusula segundo a qual os membros não estão autorizados a participar noutras formas de cooperação em matéria de aquisições conjuntas no que se refere aos mesmos produtos e utilizadores que os abrangidos pela LIS. Após discussões com o Orgão de Fiscalização, esta cláusula foi suprimida a partir de 23 de Agosto de 1996.

Além disso, tal como notificados, os estatutos proíbem que os membros celebrem acordos em concorrência com concursos que a LIS tenha lançado ou tencione lançar e obrigava os membros que desejassem lançar concursos de forma independente a clarificar previamente a questão com a LIS. Na sequência de discussões com o Orgão de Fiscalização, estas cláusulas foram alteradas a partir de 23 de Agosto de 1996. Os estatutos alterados prevêem expressamente que os membros da LIS podem celebrar acordos de aquisição individuais fora do âmbito da cooperação na LIS, desde que os produtos em causa não sejam já objecto de contratos-quadro de aquisição celebrados com fornecedores no âmbito dos concursos da LIS. Além disso, os membros que desejem lançar concursos separados apenas são obrigados a informar a LIS com uma certa antecedência, o mais tardar na altura em que são ultimados os projectos dos concursos da LIS.

A LIS alega que os seus membros podem livremente decidir se pretendem ou não participar num concurso por ela organizado. Mesmo quando participem num concurso, têm total liberdade para decidir se pretendem ou não celebrar contratos-quadro e para escolher quais os produtos e quais os fornecedores com quem esses contratos serão celebrados.

A LIS publica igualmente anúncios de concurso comuns em nome dos seus membros no que se refere à distribuição de produtos farmacêuticos adquiridos através da LIS. Os concursos são lançados mediante proposta dos membros e a LIS elabora, para os seus membros, uma lista das propostas recebidas. A LIS indica, através de uma recomendação, a proposta que considera a melhor. No anúncio de concurso é indicado que os membros pretendem seleccionar um distribuidor comum, mas que têm contudo liberdade de escolha. Seguidamente, cada membro celebra um acordo-quadro de distribuição com o distribuidor da sua escolha, sendo este acordo de carácter exclusivo. O acordo-quadro é elaborado pela LIS para ser utilizado pelos seus membros. Normalmente a sua vigência é de dois anos e meio, podendo os membros prorrogá-lo por um ano suplementar. Os membros da LIS escolheram, sem excepção, a Norsk Medisinaldepot (NMD) como seu distribuidor.

O autor da denúncia alega que um acordo de distribuição exclusiva celebrado entre os membros da LIS e o grossista NMD relativo à distribuição restringe a liberdade dos fabricantes e importadores no que se refere à escolha em matéria de distribuição dos seus produtos, uma vez que se verão forçados a distribuí-los através da NMD por forma a fornecer produtos farmacêuticos aos membros da LIS. Alega-se esta situação elimina de facto um nível de concorrência entre fabricantes e grossistas no que se refere às vendas a hospitais nos condados que são membros da LIS.

A LIS alega que os seus membros podem livremente decidir com que distribuidor pretendem celebrar contratos-quadro e que estes não são obrigados a escolher um único distribuidor.

O autor da denúncia apresenta igualmente diversos argumentos para demonstrar que a cooperação no âmbito da LIS constitui uma infracção ao artigo 54.o do Acordo EEE. Afirma que a LIS detém uma posição dominante no mercado de todos os produtos farmacêuticos adquiridos por hospitais para utilização nos mesmos. Além disso, afirma que existem abusos, em primeiro lugar, porque a LIS obtém preços deslealmente baixos e, em segundo lugar, porque são impostas condições comerciais desleais, uma vez que os documentos de concurso não indicam a quantidade total a adquirir, nem as quantidades de qualquer contrato individual, sendo os fornecedores obrigados a apresentar propostas com preços no estádio grossista com entrega incluída. Um terceiro elemento de alegado abuso consiste no facto de a LIS ter excluído do concurso da LIS n.o 9501 dois produtos que eram substitutos dos produtos abrangidos pelo concurso. Em quarto lugar, o pagamento obrigatório da quota anual durante três anos é considerado abusivo.

Os membros da LIS alegam não existir qualquer posição dominante nem qualquer abuso. Afirmam que a cooperação aumentou a concorrência entre fornecedores e reduziu as barreiras à entrada no mercado, em especial para os pequenos produtores e para os importadores paralelos. Por outro lado, alegam que nos anúncios de concurso são fornecidas estimativas das quantidades totais a adquirir, o que corresponde à prática normal do sector e é suficiente para que os fornecedores calculem as suas propostas. Além disso, refere-se que os fornecedores já não são obrigados a apresentar propostas com preços no estádio grossista com entrega incluída.

D. O mercado

A cooperação em apreço refere-se à aquisição de produtos farmacêuticos utilizados unicamente em hospitais e de produtos farmacéuticos simultaneamente utilizados em hospitais e vendidos em farmácias. Diz além disso respeito ao mercado grossista/de distribuição de produtos farmacêuticos. O mercado geográfico é a Noruega.

A LIS forneceu informações sobre as suas quotas de mercado baseadas em dados que não incluem o Rikshospitalet, que se tornou membro em 1 de Janeiro de 1999. Segundo estas informações, a LIS detém uma quota do mercado total de produtos farmacêuticos na Noruega de cerca de 11 %. No mercado dos produtos farmacêuticos apenas utilizados em hospitais, a sua quota de mercado é de aproximadamente 66 %. No mercado de produtos farmacêuticos simultaneamente utilizados em hospitais e vendidos em farmácias a quota de mercado da LIS está estimada em cerca de 5 %. As quotas de mercado aumentaram na sequência da adesão do Rikshospitalet à LIS. Contudo, parte-se do pressuposto de que os efeitos destes aumentos não serão significativos.

No mercado grossista/de distribuição de produtos farmacêuticos, a LIS detém uma quota de mercado estimada em 11 %.

E. Intenção do Órgão de Fiscalização da EFTA

O Órgão de Fiscalização da EFTA tenciona adoptar uma posição favorável no que se refere à cooperação no âmbito da LIS. Antes de o fazer, no entanto, convida os terceiros interessados a apresentarem as suas observações no prazo de um mês a contar da data de publicação da presente comunicação na secção EEE do Jornal Oficial das Comunidades Europeias, bem como no seu suplemento EEE, enviando-as para o seguinte endereço, com a referência COM 020.0129 - LIS: Órgão de Fiscalização da EFTA

Direcção da concorrência e dos auxílios estatais

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