Resumo da Decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA 070/20/COL, de 29 de junho de 2020, relativa ao procedimento nos termos do artigo 54.o do Acordo EEE

(Processo n.o 71480 – Telenor)

(2020/C 292/06)

Em 29 de junho de 2020, o Órgão de Fiscalização da EFTA («o Órgão de Fiscalização») adotou uma decisão relativa ao procedimento nos termos do artigo 54.o do Acordo EEE («EEE»). Em conformidade com o artigo 30.o do capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça, a seguir designado «Acordo», o Órgão de Fiscalização publica os nomes das partes e o conteúdo essencial da decisão, incluindo as sanções impostas, acautelando o interesse legítimo das empresas na proteção dos seus segredos comerciais.

1. INTRODUÇÃO

1. o do capítulo II do Protocolo n. o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal («a Decisão»), dirigida à Telenor Norge AS (incluindo a sua antecessora legal Telenor Mobil AS) e à sua empresa-mãe Telenor ASA (conjuntamente designadas «Telenor»), aplicando uma multa à Telenor por infração do artigo 54. o do Acordo EEE. A Decisão diz respeito a uma prática anticoncorrencial (práticas de compressão de margens), contrária ao artigo 54. o do EEE, por parte da Telenor no que se refere a serviços móveis autónomos de banda larga («MBB») Em 29 de junho de 2020, o Órgão de Fiscalização adotou uma decisão ao abrigo do artigo 7.do capítulo II do Protocolo n.4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal («a Decisão»), dirigida à Telenor Norge AS (incluindo a sua antecessora legal Telenor Mobil AS) e à sua empresa-mãe Telenor ASA (conjuntamente designadas «Telenor»), aplicando uma multa à Telenor por infração do artigo 54.do Acordo EEE. A Decisão diz respeito a uma prática anticoncorrencial (práticas de compressão de margens), contrária ao artigo 54.do EEE, por parte da Telenor no que se refere a serviços móveis autónomos de banda larga («MBB») ( 1 ) prestados a clientes residenciais na Noruega durante o período de 2008-2012 («período considerado»).

2. PROCEDIMENTO

2. O Órgão de Fiscalização realizou inspeções nos termos do artigo 20. o , n. o 4, do capítulo II do Protocolo n. o 4 do Acordo nas instalações da Telenor em Fornebu, Noruega, de 3 a 12 de dezembro de 2012. As inspeções prosseguiram nas instalações do Órgão de Fiscalização, em Bruxelas, de 12 a 14 de março de 2013.

3. Em 26 de março de 2014, o Órgão de Fiscalização deu início a um processo nos termos do artigo 2. o , n. o 1, do capítulo III do Protocolo n. o 4 do Acordo, relativo a eventuais infrações da Telenor ao artigo 53. o e/ou 54. o do Acordo EEE.

4. Em 1 de fevereiro de 2016, o Órgão de Fiscalização enviou uma comunicação de objeções («CO») à Telenor, expondo o seu parecer preliminar. A Telenor apresentou a sua resposta à CO em 25 de abril de 2016, e em 3 e 4 de outubro de 2016 teve lugar uma audição oral.

5. Em 24 de junho de 2019, o Órgão de Fiscalização enviou uma comunicação de objeções suplementar («COS») à Telenor, que apresentou a sua resposta em 2 de setembro de 2019, e em 10 de outubro de 2019 teve lugar uma audição oral.

6. Em 27 de fevereiro de 2020, o Órgão de Fiscalização enviou uma carta de comunicação de factos à Telenor, a fim de lhe dar a oportunidade de apresentar eventuais observações sobre elementos de prova adicionais. A Telenor respondeu à carta de comunicação de factos em 23 de março de 2020.

7. Em 3 de junho de 2020, o Auditor apresentou o seu relatório final.

8. Em 10 de junho de 2020, foi consultado o Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes que, em 26 de junho de 2020, emitiu um parecer favorável sobre a Decisão e a multa aplicada à Telenor.

3. FACTOS

9. A Telenor é o operador histórico de comunicações fixas e móveis na Noruega e proprietário de uma rede de comunicações móveis a nível nacional. Enquanto operador verticalmente integrado, a Telenor prestava serviços de comunicações móveis tanto a nível grossista como retalhista durante o período considerado.

10. O acesso a uma rede telefónica pública móvel é uma condição prévia para os operadores que pretendam oferecer aos utilizadores finais serviços de comunicações móveis, tais como serviços independentes MBB. Enquanto os operadores de redes móveis («ORM»), como a Telenor, utilizam a sua própria infraestrutura de rede (e podem, portanto, autoabastecer-se), os operadores não-ORM dependem da possibilidade de adquirir o acesso à rede ao nível grossista.

11. Durante o período considerado, o diferencial existente entre, por um lado, os preços cobrados a montante pela Telenor aos clientes grossistas pelo fornecimento de serviços de acesso grossista e de serviços de originação na sua rede telefónica móvel pública, e, por outro lado, os preços cobrados pela Telenor aos seus próprios clientes de retalho a jusante por serviços autónomos de MBB residenciais na Noruega, não permitiu aos concorrentes igualmente eficientes, baseando-se nesses serviços grossistas, competir com a Telenor no mercado a jusante sem sofrer perdas.

4. APRECIAÇÃO JURÍDICA

4.1. Mercados relevantes

12. A decisão define o seguinte mercado grossista: mercado de serviços de acesso e da originação de chamadas nas redes telefónicas públicas móveis. Este mercado inclui, relativamente ao período considerado, os seguintes serviços prestados em todas as formas de acesso grossista, ou seja, o acesso por parte dos operadores nacionais de itinerância (NRO), dos operadores de rede móvel virtual (MVNO) e dos prestadores de serviços (SP): serviços de acesso e de originação de chamadas vocais, SMS (mensagens de texto), MMS e serviços de dados (incluindo serviços de dados de telefonia móvel ( 2 ) e MBB), para clientes residenciais e de empresas, clientes com contrato quer de pré-pagamento quer de pós-pagamento, em todas as redes públicas móveis (ou seja, redes GSM e redes 3G (UMTS) e 4G (LTE)).

13. A decisão, que conclui que este mercado grossista é de âmbito nacional,

14. identifica o seguinte mercado retalhista: mercado para a prestação de serviços autónomos de MBB a clientes residenciais. Este mercado não inclui: a) serviços fixos de banda larga (incluindo rede sem fios privada e pública); b) serviços de dados de telefonia móvel; c) serviços de MBB prestados a clientes profissionais.

15. A decisão conclui que este mercado de retalho é de âmbito nacional.

4.2. Dominância

16. Tendo em conta as quotas de mercado detidas pela Telenor no mercado grossista em causa, a falta de pressões concorrenciais importantes exercidas pelos ORM concorrentes, a existência de obstáculos à entrada e à expansão e a inexistência de uma concorrência real e potencial, bem como a falta de poder de compensação dos compradores, a decisão conclui que, durante o período considerado, a Telenor detinha uma posição dominante no mercado grossista dos serviços de acesso e de originação de redes telefónicas públicas móveis na Noruega.

4.3. Abuso de posição dominante: compressão de margens

17. A decisão estabelece que a Telenor abusou da sua posição dominante, na aceção do artigo 54. o do Acordo EEE, ao impor compressões das margens entre os preços grossistas cobrados a montante pelo fornecimento de serviços de acesso grossista e de serviços de originação na sua rede telefónica pública móvel e os preços retalhistas cobrados a jusante pelos serviços autónomos de MBB a clientes residenciais na Noruega.

18. Os cálculos do Órgão de Fiscalização revelam que os concorrentes igualmente eficientes que utilizam os serviços de acesso grossista e de originação da Telenor na sua rede telefónica móvel registaram ou teriam registado margens brutas negativas, ( 3 ) e que, a nível retalhista, não poderiam reproduzir de forma rentável a oferta da Telenor de serviços autónomos de MBB a clientes residenciais.

19. Em especial, as práticas de fixação de preços da Telenor resultaram ou podiam ter resultado em margens brutas negativas para concorrentes igualmente eficientes em cada nível de acesso à sua rede (NRO, MVNO e SP), com base em: a) tarifas grossistas NRO cobradas pela Telenor à Network Norway AS, de 1 de agosto de 2008 a 31 de agosto de 2010 (inclusive); b) tarifas grossistas MVNO cobradas pela Telenor à Ventelo AS, de 1 de janeiro de 2008 a 30 de novembro de 2010 (inclusive); e c) tarifas grossistas SP cobradas pela Telenor a SP, de 1 de janeiro de 2008 a 31 de dezembro de 2012 (inclusive).

4.4. Efeito na concorrência e nos consumidores

20. De acordo com a jurisprudência dos tribunais europeus, quando as margens brutas são negativas, como constatado pelo Órgão de Fiscalização na decisão, é provável que haja um efeito eliminatório pelo menos potencial. Nesta base a decisão conclui, como confirmado por outros fatores, que provavelmente as práticas de fixação de preços da Telenor poderiam prejudicar, ou eram pelo menos suscetíveis de prejudicar, a capacidade de concorrentes reais ou potenciais no mínimo tão eficientes como a própria Telenor entrarem ou exercerem uma atividade comercial no mercado de retalho para a prestação de serviços autónomos de MBB a clientes residenciais na Noruega.

21. A Telenor não apresentou qualquer justificação objetiva ou argumentos em matéria de eficiência para a sua conduta.

4.5. Responsabilidade da Telenor ASA

22. A decisão conclui que a Telenor ASA é solidariamente responsável pelas infrações enquanto empresa-mãe bem como devido à sua influência determinante, durante o período considerado, sobre as suas filiais detidas a 100 %, a Telenor Mobile Holding AS e a Telenor Networks Holding AS que, durante esse período, detinham, por sua vez, a Telenor Mobil AS e a Telenor Norge AS.

4.6. Jurisdição

23. Uma vez que a posição dominante da Telenor abrange apenas o território da Noruega, a decisão conclui que o Órgão de Fiscalização é a autoridade de fiscalização competente, na aceção do artigo 56. o , n. o 2, do Acordo EEE, para efeitos da aplicação do artigo 54. o do Acordo EEE neste caso.

4.7. Efeitos sobre o comércio

24. A decisão conclui que a conduta da Telenor teve um efeito considerável sobre o comércio entre as Partes Contratantes na aceção do artigo 54. o do Acordo EEE.

4.8. Medidas corretivas e coimas

25. Quando a decisão foi adotada, a utilização abusiva de posição dominante por parte da Telenor tinha terminado no que se refere às três infrações em matéria de compressão de margens. Contudo, a Telenor deve abster-se de adotar práticas ou medidas que tenham um objeto ou efeito equivalente ao das infrações descritas na decisão.

26. As coimas aplicadas à Telenor pelas três infrações são calculadas com base nos princípios estabelecidos nas Orientações de 2006 do Órgão de Fiscalização sobre o método de cálculo das coimas aplicadas por força do artigo 23. o , n. o 2, alínea a), do capítulo II do Protocolo n. o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. A decisão conclui que o montante final das coimas a aplicar à Telenor Norge AS e à Telenor ASA, na qualidade de solidariamente responsáveis, deve ser: 32 562 000 EUR pela infração relativa às tarifas grossistas NRO cobradas à Network Norway AS; 27 783 000 EUR pela infração relativa às tarifas grossistas MVNO cobradas à Ventelo AS; e 51 606 000 EUR pela infração relativa às tarifas grossistas cobradas aos SP, o que perfaz um montante total de 111 951 000 EUR relativamente às três infrações.

(1) Por MBB entende-se um serviço que permite aos utilizadores finais aceder à Internet mediante um dispositivo com um ecrã de grandes dimensões (por exemplo, um laptop, um netbook ou uma tablete) sem estar confinado a um local fixo («on the go» ou «on the move») através de módulos externos dedicados (por exemplo, placas PC Cards, modems USB ou dongles com tecnologia SIM) ou através de módulos internos (incorporados) (por exemplo, PCs, laptops ou tabletes com conectividade integrada). Por serviços MBB autónomos entende-se assinaturas de MBB (planos tarifários) disponíveis para venda separadamente de outros serviços de comunicação móvel, ou seja, não incluídos num pacote.

(2) Os serviços de dados de telefonia móvel, diferentes de MBB, são serviços que permitem aos utilizadores finais aceder à Internet sem estarem confinados a um local fixo, através da mesma assinatura/do mesmo dispositivo de telefonia móvel que os serviços vocais e de SMS/MMS.

(3) As margens brutas são as margens entre o preço grossista dos fatores de produção e o preço retalhista a jusante cobrado pela empresa dominante antes de ter em conta os custos retalhistas a jusante.