PT Jornal Oficial da União Europeia L 261/21

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 416/10/COL

de 3 de novembro de 2010

relativa à tributação de sociedades de investimento nos termos da Lei Fiscal do Liechtenstein

(Liechtenstein)

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA (A SEGUIR DESIGNADO POR «ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO»),

TENDO EM CONTA o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado por «Acordo EEE»), nomeadamente os artigos 61.o a 63.o e o Protocolo n.o 26,

TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado por «Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal»), nomeadamente o artigo 24.o,

TENDO EM CONTA o Protocolo n.o 3 do Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal (a seguir designado por «Protocolo n.o 3»), nomeadamente o artigo 1.o, n.o 2, da Parte I e os artigos 4.o, n.o 4, artigo 6.o, artigo 7.o, n.o 5, e artigo 14.o da Parte II,

TENDO EM CONTA a versão consolidada da Decisão do Órgão de Fiscalização n.o 195/04/COL, de 14 de julho de 2004, relativa às disposições de aplicação referidas no artigo 27.o da Parte II do Protocolo n.o 3 (a seguir designada por «Decisão relativa às disposições de aplicação») (1), e

APÓS TER CONVIDADO as partes interessadas a apresentar as suas observações nos termos dos artigos referidos acima e tendo em conta essas observações,

Considerando que:

I. FACTOS

1. PROCEDIMENTO

Por carta de 14 de março de 2007, o Órgão de Fiscalização enviou um pedido de informações às autoridades do Liechtenstein relativo a várias derrogações fiscais concedidas a certas categorias de empresas, aparentemente ao abrigo da Lei Fiscal do Liechtenstein. Na sequência de uma troca de correspondência, o Órgão de Fiscalização informou as autoridades do Liechtenstein, por carta de 18 de março de 2009, da sua decisão de abertura do procedimento estabelecido no artigo 1.o, n.o 2, da Parte I do Protocolo n.o 3 no que respeita à tributação de sociedades de investimento. A Decisão n.o 149/09/COL do Órgão de Fiscalização de abrir o procedimento formal de investigação foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia e no respetivo Suplemento EEE (2). O Órgão de Fiscalização recebeu observações das partes interessadas. Por carta de 26 de janeiro de 2010, o Órgão de Fiscalização transmitiu essas observações às autoridades do Liechtenstein, que foram convidadas a responder, o que foi feito por carta de 17 de março de 2010.

2. DESCRIÇÃO DAS MEDIDAS INVESTIGADAS

2.1. Designação

A investigação centrou-se no tratamento das sociedades de investimento ao abrigo da Lei Fiscal do Liechtenstein (Gesetz über die Landes-und Gemeindesteuern) (3), (a seguir designada por «Lei Fiscal») entre 1996 e 2006.

2.2. Definição de sociedades de investimento

A Lei do Liechtenstein de 1996 sobre sociedades de investimento (Gesetz über Investmentunternehmen) (a seguir designada por «Lei relativa às sociedades de investimento») definiu sociedades de investimento como:

«os ativos captados junto de particulares, na sequência de publicidade para efeitos de um investimento coletivo de capitais, que são investidos e geridos por conta do conjunto dos investidores individuais, normalmente em conformidade com o princípio da repartição de riscos» (4).

Nos termos da Lei do Liechtenstein, uma sociedade de investimento poderia escolher a forma de trust coletivo, designado fundo de investimento («Anlagefonds») (5), ou optar pela forma jurídica de uma sociedade de investimento («Anlagegesellschaft») (6). No caso de um fundo de investimento, a gestão deste é realizada por uma entidade separada (designada «administrador de fundo») (7). No caso de uma sociedade de investimento, a gestão é feita pela própria sociedade. Por conseguinte, ao contrário de um fundo de investimento, a sociedade de investimento constitui uma entidade única. Em ambos os casos, as entidades responsáveis pela gestão exercem atividades económicas através da prestação de serviços que são pagos.

Independentemente da forma de organização, os ativos geridos em nome dos investidores devem ser diferenciados dos ativos próprios da sociedade que realiza a gestão. Pelos serviços de gestão que presta, a empresa responsável pela gestão recebe uma comissão de gestão, que passa a integrar o seu próprio ativo. Além disso, podem ser cobradas comissões relativas à boa execução ou de outro tipo (8), que constituirão igualmente parte integrante dos ativos próprios destas sociedades.

3. DISPOSIÇÕES FISCAIS APLICÁVEIS ÀS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO NO LIECHTENSTEIN

3.1. Tributação das pessoas coletivas no Liechtenstein

3.1.1. Imposto sobre o rendimento e imposto sobre o capital

Os artigos 73.o a 81.o, Parte 4, Título A, «Tributação das empresas» («Die Gesellschaftssteuern») da Lei Fiscal preveem duas formas de tributação das pessoas coletivas (9):

— O imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas («Ertragssteuer»), que, nos termos do artigo 77.o da Lei Fiscal, é calculado com base nas receitas às quais são deduzidas as despesas elegíveis (incluindo amortizações). A taxa do imposto incidente sobre os rendimentos depende do rácio entre rendimentos líquidos e capital tributável, podendo ir de 7,5 % a 15 % (10). Esta taxa pode sofrer um aumento de 1 a 5 pontos percentuais, em função do rácio entre dividendos e capital tributável. A taxa máxima da tributação incidente sobre os rendimentos pode, pois, atingir 20 %.

— O imposto sobre o capital («Kapitalsteuer»), que, segundo o artigo 76.o da Lei Fiscal, incide sobre o capital realizado, o capital nominal, o capital social e o capital inicial, assim como sobre as reservas da sociedade que façam parte dos seus capitais próprios de base. Os impostos são apurados no final do exercício financeiro da empresa (regra geral em 31 de dezembro). A taxa é de 2 ‰ (0,2 %).

Nos termos do artigo 73.o da Lei Fiscal, as pessoas coletivas que exercem atividades comerciais no Liechtenstein pagam imposto sobre o rendimento e imposto sobre o capital. O mesmo se aplica a empresas estrangeiras cujas atividades comerciais são exercidas através de uma sucursal no Liechtenstein.

3.1.2. Imposto sobre os cupões

A Parte 5 da Lei Fiscal prevê a aplicação de um imposto sobre os cupões. Segundo o artigo 88.o, n.o 1, alínea a), da Lei Fiscal, no Liechtenstein é cobrado um imposto sobre os cupões de títulos (ou documentos equivalentes a títulos) emitidos por uma entidade «nacional». Esta noção inclui qualquer pessoa cuja residência, domicílio ou sede social se situe no Liechtenstein. Abrange igualmente as sociedades que figuram no registo público do Liechtenstein. O imposto sobre os cupões aplica-se às sociedades cujo capital é dividido em ações, por exemplo, sociedades por ações e sociedades de responsabilidade limitada (11). É cobrado à taxa de 4 % sobre todas as distribuições de dividendos ou participações nos rendimentos (incluindo distribuições sob a forma de ações).

3.2. A tributação de sociedades de investimento entre 1996 e 2006

3.2.1. A tributação dos ativos geridos em nome dos investidores

A partir de 1996, com a introdução do artigo 84.o, n.o 5, da Lei Fiscal, os ativos geridos por sociedades de investimento passaram a estar sujeitos à mesma tributação do que as empresas domiciliadas («Sitzgesellschaften») (12). Como as empresas domiciliadas não pagavam imposto sobre o rendimento, os ativos geridos por sociedades de investimento também não estavam sujeitos a este imposto. Segundo o artigo 84.o, n.o 1, da Lei Fiscal, só era aplicado um imposto reduzido sobre o capital de 1 ‰ (em vez de 2 ‰) (13). Esta taxa foi reduzida para 0,4 ‰, quando o capital de sociedades de investimento exceder dois milhões de CHF em conformidade com o artigo 85.o, n.o 2, da Lei Fiscal (14). O imposto sobre os cupões relativo à distribuição de lucros gerados pelo capital do fundo foi igualmente abolido em 1996 (15).

3.2.2. A tributação dos ativos próprios da sociedade de gestão

3.2.2.1. A tributação da componente de gestão dos fundos de investimento

Como qualquer outra empresa com atividade no Liechtenstein, os administradores de fundos de um fundo de investimento (a componente de gestão do fundo) eram inteiramente responsáveis pelo pagamento do imposto sobre o rendimento e sobre o capital, assim como sobre os cupões relativos ao seu próprio rendimento e capital. Os administradores de fundos tinham também sido integralmente tributados antes de 1996 nos termos do disposto no artigo 84.o, n.o 2, da Lei Fiscal de 1961.

3.2.2.2. A tributação da componente de gestão das sociedades de investimento

No entanto, no caso das sociedades de investimento não foi feita qualquer distinção entre os ativos próprios destas empresas e os ativos que elas gerem. Por conseguinte, os ativos próprios das sociedades de investimento também ficaram sujeitos às normas aplicáveis às empresas domiciliadas, em conformidade com o artigo 84.o, n.o 2, da Lei Fiscal. Tal significava que não era cobrado qualquer imposto nem relativamente às atividades de gestão nem no que diz respeito aos ativos geridos; o imposto sobre o capital estava fixado em 1 ‰ em vez de 2 ‰, (com uma redução suplementar em relação ao capital que ultrapassasse dois milhões de CHF nos termos do artigo 85.o, n.o 2, da Lei Fiscal) e não era cobrado qualquer imposto sobre os cupões. A situação fiscal de 1996 a 2006 relativa aos fundos de investimento e às sociedades de investimento pode ser ilustrada através do exemplo seguinte:

Fundos de investimento («Anlagefond») Administração de fundos (ativos próprios) Imposto sobre o rendimento Imposto sobre o capital à taxa plena Imposto sobre os cupões Capital do fundo, ou seja, ativos geridos Não há incidência de imposto sobre o rendimento Imposto sobre o capital a taxa reduzida Não há incidência de imposto sobre os cupões





Sociedades de investimento («Anlagegesellschaft») Ativos próprios da sociedade de gestão Não há incidência de imposto sobre o rendimento Imposto sobre o capital a taxa reduzida Não há incidência de imposto sobre os cupões Capital do fundo, ou seja, ativos geridos Não há incidência de imposto sobre o rendimento Imposto sobre o capital a taxa reduzida Não há incidência de imposto sobre os cupões

3.3. Situação de 2006 até hoje

Segundo a legislação introduzida em 2005, as sociedades de investimento devem registar e contabilizar separadamente os seus ativos próprios e os ativos que gerem. Além disso, a Lei Fiscal foi revista, tendo sido aditada uma nova alínea f) ao artigo 73.o, que determina que tanto os administradores de fundos de investimento como as sociedades de investimento paguem impostos sobre o rendimento, sobre o capital e sobre os cupões incidentes sobre os seus ativos próprios (16).

A situação fiscal relativa aos fundos de investimento e às sociedades de investimento desde 2006 até hoje pode ser ilustrada através do exemplo seguinte:

Fundos de investimento («Anlagefond») Administradores de fundos (ativos próprios) Imposto sobre o rendimento Imposto sobre o capital Imposto sobre os cupões Capital do fundo, ou seja, ativos geridos Nenhuma imposição





Sociedades de investimento («Anlagegesellschaft») Ativos próprios da sociedade de gestão Imposto sobre o rendimento Imposto sobre o capital Imposto sobre os cupões Capital do fundo, ou seja, ativos geridos Nenhuma imposição

3.4. Motivos da abertura do procedimento

Na sua decisão de abertura do procedimento formal de investigação, o Órgão de Fiscalização manifestou algumas dúvidas sobre a compatibilidade da isenção fiscal dos ativos próprios das sociedades de investimento com as regras em matéria de auxílios estatais. Em resposta à argumentação das autoridades do Liechtenstein, o Órgão de Fiscalização considerou, a título preliminar, que a legislação fiscal permitia que as sociedades de investimento beneficiassem de uma vantagem seletiva que distorcia a concorrência e afetava o comércio no EEE. Partindo desta premissa, o Órgão de Fiscalização não pôde excluir a possibilidade de as regras fiscais aplicáveis aos ativos próprios das sociedades de investimento (isenção total do imposto sobre o rendimento e do imposto sobre os cupões e isenção parcial do imposto sobre o capital) constituírem auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização questionou igualmente o facto de estas medidas poderem ser consideradas compatíveis com as disposições relativas aos auxílios estatais do Acordo EEE, nomeadamente o artigo 61.o, n.o 3, alínea c).

4. OBSERVAÇÕES APRESENTADAS PELAS PARTES INTERESSADAS

As observações das partes interessadas podem ser resumidas da seguinte forma:

— No que diz respeito às decisões da Comissão Europeia, uma relativa ao regime de participações das empresas da Irlanda (17) e a outra referente a uma redução fiscal sobre os rendimentos de certos ativos incorpóreos em Espanha (18), as partes interessadas argumentaram que qualquer pessoa singular ou coletiva poderia constituir uma sociedade de investimento e, por conseguinte, beneficiar das isenções fiscais; nestas condições, a isenção fiscal não constitui uma medida seletiva.

— Em 1996, data da promulgação da legislação, não era claro que as regras em matéria de auxílios estatais fossem aplicáveis a medidas fiscais.

— Se o Órgão de Fiscalização concluir que as isenções constituíam um auxílio, elas são aplicadas desde 1996 e deverão ser consideradas uma medida de auxílio existente.

— Com referência ao artigo 15.o do Protocolo n.o 3 (segundo o qual a recuperação deve estar sujeita a um prazo de prescrição de dez anos), as partes interessadas argumentaram que não pode ser exigida nenhuma recuperação de um auxílio, uma vez que o regime de isenção fiscal foi introduzido em 1996.

— A recuperação, segundo foi alegado, seria contrária aos princípios da confiança legítima e da segurança jurídica.

— Em alguns casos, não poderia ser exigida nenhuma recuperação, pois o montante das isenções fiscais seria abrangido pela regra de minimis.

5. OBSERVAÇÕES APRESENTADAS PELAS AUTORIDADES DO LIECHTENSTEIN

Em cartas datadas de 17 de março de 2010 e de 16 de julho de 2010, as autoridades do Liechtenstein apresentaram as seguintes observações:

— A isenção fiscal não constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma vez que a sua natureza não é seletiva. Em apoio deste argumento remeteu-se novamente para as duas decisões da Comissão Europeia, uma relativa ao regime de participações das empresas da Irlanda e a outra a uma redução fiscal sobre os rendimentos de certos ativos incorpóreos em Espanha.

— Em alternativa, foi referido que qualquer auxílio é um auxílio existente com base no prazo de prescrição de dez anos previsto no artigo 1.o, alínea b), subalínea iv) em conjugação com o artigo 15.o da Parte II de Protocolo n.o 3 e com base no facto de a medida só se tornar um auxílio devido à evolução do Espaço Económico Europeu (artigo 1.o, alínea b), subalínea v), da Parte II do Protocolo n.o 3).

— Por fim, as autoridades do Liechtenstein defendem que, caso aquela argumentação não seja aceite, o Órgão de Fiscalização não deveria exigir a recuperação do auxílio, uma vez que tal seria contrário aos princípios gerais do direito do EEE, em especial a proteção da confiança legítima e da segurança jurídica.

II. AVALIAÇÃO

1. EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO ESTATAL

Nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE,

«Salvo disposição em contrário nele prevista, são incompatíveis com o funcionamento do presente Acordo, na medida em que afetem as trocas comerciais entre as Partes Contratantes, os auxílios concedidos pelos Estados-Membros das Comunidades Europeias, pelos Estados da EFTA ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

1.1. Existência de recursos estatais

A medida de auxílio deve ser concedida pelo Estado ou através de recursos estatais.

A concessão de uma isenção fiscal total ou parcial implica uma perda de receitas fiscais equivalente ao consumo de recursos estatais sob a forma de despesas fiscais (19). As autoridades do Liechtenstein renunciam a receitas correspondentes ao não pagamento do imposto sobre o rendimento, do imposto sobre o capital e do imposto sobre os cupões.

Por estas razões, o Órgão de Fiscalização considera que as regras fiscais aplicáveis às sociedades de investimento envolvem a utilização de recursos estatais.

1.2. Favorecimento de certas empresas ou de certas produções

Em primeiro lugar, a medida de auxílio deve conferir vantagens aos beneficiários, eximindo-os de encargos habitualmente suportados pelo seu próprio orçamento.

Não estando obrigadas ao pagamento de qualquer imposto sobre o rendimento nem sobre os cupões e pagando apenas o imposto sobre o capital a uma taxa reduzida sobre os seus ativos próprios, as sociedades de investimento usufruem de uma vantagem, em comparação com outras empresas sujeitas à tributação normal do rendimento das suas atividades comerciais.

Esta vantagem é seletiva, uma vez que só era concedida a organismos de investimento organizados sob forma de sociedades de investimento. O Órgão de Fiscalização não aceita os argumentos apresentados pelas autoridades do Liechtenstein e pelas partes interessadas que pretendem demonstrar que todas as sociedades no Liechtenstein que desenvolvem tal atividade económica são, em princípio, livres de escolher a forma jurídica mais vantajosa e, consequentemente, usufruir dos benefícios fiscais. Um benefício fiscal limitado a um grupo específico de empresas não pode ser caracterizado como uma medida geral com base no facto de qualquer empresa interessada poder cumprir os critérios requeridos e qualificar-se, se constituída de determinada forma particular (20).

Considere-se as conclusões do Tribunal de Justiça Europeu no acórdão GIL Insurance (21): «O artigo 87.o, n.o 1, CE impõe que se determine se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida estatal é suscetível de favorecer "certas empresas ou certas produções" relativamente a outras empresas que se encontrem, na perspetiva do objetivo prosseguido pelo referido regime, numa situação factual e jurídica comparável». O Órgão de Fiscalização conclui que, neste caso, as empresas que se encontram na mesma situação factual e jurídica são as que pagam na totalidade os impostos sobre os rendimentos, de capital e sobre cupões no Liechtenstein e que, em comparação com estas empresas, as sociedades de investimento do Liechtenstein beneficiam de uma vantagem seletiva. Mais concretamente, as sociedades de investimento são beneficiadas em comparação com os administradores de fundos de empresas constituídas como fundos de investimento, que iniciam a mesma atividade, mas estão tributadas como todas as outras empresas no Liechtenstein.

Uma medida fiscal específica pode, contudo, ser justificada pela lógica do sistema fiscal. As regras fiscais específicas aplicáveis às sociedades de investimento não seriam seletivas na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE se justificadas pela natureza e pelo regime geral do sistema fiscal do Liechtenstein (22). Contrariamente a certos casos complexos de recentes auxílios fiscais, os objetivos do sistema fiscal em causa são simples. O objetivo ou a lógica dos impostos é gerar receitas para o Estado. Nos termos da Lei Fiscal do Liechtenstein, as pessoas coletivas com atividade no Liechtenstein devem pagar imposto sobre o rendimento incidente sobre os seus rendimentos e imposto sobre o capital incidente sobre o capital que faça parte dos capitais próprios da sociedade. As sociedades cujo capital é dividido em ações devem, além disso, pagar um imposto sobre os cupões que tributa os dividendos. As sociedades de investimento são pessoas coletivas constituídas nos termos do direito do Liechtenstein sob a forma de sociedades por ações. Como tal, são abrangidas pelas disposições em matéria de tributação de aplicação geral da Lei Fiscal do Liechtenstein relativas ao imposto sobre o rendimento, imposto sobre o capital e o imposto sobre os cupões. O Órgão de Fiscalização considera que a isenção fiscal de que beneficiam os ativos próprios destas sociedades não é abrangida nem pela lógica do sistema fiscal geral do Liechtenstein nem por qualquer lógica da tributação de sociedades de investimento. Do ponto de vista do Órgão de Fiscalização, na forma organizacional das sociedades de investimento não existe nada que possa justificar uma derrogação fiscal especial a favor das atividades de gestão de uma sociedade de investimento em comparação com as atividades de gestão de um fundo de investimento (23). A redução e as isenções aplicáveis às empresas domiciliadas (24) e às sociedades de investimento foram concebidas para incentivar estas atividades no Liechtenstein. O Órgão de Fiscalização considera, por conseguinte, que a isenção fiscal de que beneficiam os ativos próprios destas sociedades não pode justificar-se nem pela natureza nem pelo regime global do sistema fiscal do Liechtenstein.

Em 2006, a legislação foi alterada, passando as sociedades de investimento a estar sujeitas à tributação normal incidente sobre as pessoas coletivas, da mesma maneira que os administradores de fundos dos fundos de investimento e que qualquer outra pessoa coletiva com atividades no Liechtenstein. Deste modo, segundo as autoridades do Liechtenstein, foi suprimida a anterior «incoerência» (25) de não serem tributados os ativos próprios.

Por estas razões, o Órgão de Fiscalização considera que as medidas constituíam uma vantagem seletiva para as sociedades de investimento, o que foi resolvido através da legislação em vigor a partir de 2006.

Em terceiro lugar, a medida de auxílio deve favorecer as empresas que exercem atividades económicas. No acórdão BBL (26), o Tribunal de Justiça Europeu considerou as atividades das sociedades de investimento («SICAV» nos termos do direito belga) que realizam investimentos coletivos com o objetivo produzir rendimentos numa base contínua em valores mobiliários a partir de capitais obtidos junto do público. O Tribunal sustentou que tal constitui uma atividade económica na aceção do artigo 4.o, n.o 2, da Sexta Diretiva IVA. As sociedades de investimento exercem a sua atividade através da montagem e gestão dos ativos de vários investidores com a intenção de obterem lucros através das várias comissões cobradas pelos serviços prestados. O Órgão de Fiscalização considera, por conseguinte, que as sociedades de gestão exercem atividades económicas sob a forma de gestão dos ativos, sendo empresas na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE (27).

1.3. Falsear a concorrência e efeitos sobre as trocas comerciais entre as Partes Contratantes

A medida deve falsear a concorrência e afetar as trocas comerciais entre as Partes Contratantes no Acordo EEE.

Segundo jurisprudência constante, a proibição nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE aplica-se a qualquer auxílio que falseie ou ameace falsear a concorrência, independentemente do montante, na medida em que afete as trocas comerciais entre as Partes Contratantes (28). A Comissão concluiu igualmente que os instrumentos de investimento operam em mercados internacionais e exercem atividades comerciais e outras atividades económicas em mercados caracterizados por uma forte concorrência (29). O Órgão de Fiscalização considera, por conseguinte, que os benefícios fiscais concedidos às sociedades de investimento entre 1996 e 2006 em relação aos seus ativos próprios reforçaram a competitividade dessas sociedades de investimento no EEE, permitindo-lhes reduzir os seus custos normais de funcionamento em comparação com outras empresas (30). As sociedades de investimento estão em concorrência com outras empresas financeiras e operam num mercado aberto, caracterizado por trocas comerciais intra-EEA significativas. As trocas entre as Partes Contratantes também são afetadas (31).

Tendo em conta o exposto, o Órgão de Fiscalização é, portanto, da opinião que os benefícios fiscais falseiam ou ameaçam falsear a concorrência e afetam as trocas entre as Partes Contratantes.

1.4. Conclusão

O Órgão de Fiscalização conclui, pois, que a tributação reduzida dos ativos próprios das sociedades de gestão nos termos da Lei Fiscal do Liechtenstein, entre 1996 e 2006, constituiu um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

2. REQUISITOS PROCESSUAIS

Nos termos do artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3, «para que possa apresentar as suas observações, deve o Órgão de Fiscalização da EFTA ser informado atempadamente dos projetos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios […]. O Estado em causa não pode pôr em execução as medidas projetadas antes de tal procedimento ter sido objeto de uma decisão final». As autoridades do Liechtenstein não notificaram as medidas de auxílio ao Órgão de Fiscalização. As mencionadas autoridades argumentaram que o auxílio constitui um auxílio existente, porquanto as medidas só se tornaram um auxílio devido à evolução do EEE e/ou em consequência do artigo 1.o, alínea b), subalínea iv), e do artigo 15.o da Parte II do Protocolo n.o 3, segundo o qual os poderes do Órgão de Fiscalização para recuperar o auxílio estão sujeitos a um prazo de prescrição de dez anos. O Órgão de Fiscalização contra-argumenta, porém, que o Tribunal de Justiça Europeu tinha deixado bem claro, logo na década de 1970, que isenções fiscais do tipo das que se encontram em apreciação podiam ser consideradas auxílios estatais. O Tribunal decidiu em 1974 (32) que as medidas destinadas a isentar empresas de um determinado setor dos encargos decorrentes da aplicação normal de um sistema fiscal (sem que existisse uma justificação para esta isenção com base na natureza ou na economia desse sistema) constituem auxílios estatais. O Tribunal declarou explicitamente em 1987 (33) que a perda de receitas fiscais era equivalente ao consumo de recursos estatais sob a forma de despesas fiscais.

Esta abordagem reflete-se também nas decisões do Órgão de Fiscalização anteriores à aplicação da Lei Fiscal do Liechtenstein, em que se concluía que a isenção do pagamento dos impostos que incidem sobre as sociedades constituía um auxílio estatal (incompatível), na Finlândia, em 1994 (34), e na Noruega, em 1995 (35) e 1997 (36). Em 1 de dezembro de 1997, na sequência de um amplo debate sobre a necessidade de uma ação coordenada a nível comunitário para lutar contra a concorrência prejudicial em matéria fiscal, o Conselho de Ministros Europeu adotou uma série de conclusões e aprovou uma resolução relativa a um código de conduta no domínio da fiscalidade das empresas (37). No âmbito do acordo celebrado, a Comissão decidiu contribuir para o objetivo de lutar contra a concorrência prejudicial em matéria fiscal através da publicação de uma comunicação (38) sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade direta das empresas e comprometeu-se a «garantir escrupulosamente uma aplicação rigorosa das regras relativas aos auxílios em questão». Quando foi publicada, em dezembro de 1998, a comunicação afirmava que, «de acordo com uma prática e uma jurisprudência constantes (39), uma medida fiscal cujo efeito principal consiste em favorecer um ou mais setores de atividade constitui um auxílio» (40). Portanto, a Comissão comprometeu-se a garantir uma aplicação mais rigorosa das regras já em vigor (41).

O Órgão de Fiscalização não aceita que os argumentos apresentados pelas autoridades do Liechtenstein e pelas partes interessadas tenham demonstrado que os critérios aplicados pela Comissão (ou pelo Órgão de Fiscalização) para estabelecer a seletividade na sua apreciação das questões fiscais se tenham alterado após a adoção das medidas fiscais que são objeto da presente investigação. A comunicação da Comissão sobre a fiscalidade das empresas e correspondentes as orientações do Órgão de Fiscalização baseiam-se na jurisprudência constante do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância e confirmam que os artigos 107.o e 108.o do TFUE e o artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE (respetivamente) se aplicam às medidas fiscais. Acresce que, segundo a jurisprudência, mesmo que pudesse ser demonstrada uma alteração da prática decisória da Comissão, a argumentação que considera as medidas fiscais controvertidas como auxílios existentes não pode ser acolhida, pois não prova que a eventual alteração dos critérios de seletividade aplicados pela Comissão ou pelo Órgão de Fiscalização resulte da «evolução do Espaço Económico Europeu» na aceção do artigo 1.o, alínea b), subalínea v), da Parte II do Protocolo n.o 3 (42).

O Órgão de Fiscalização não aceita, portanto, que as medidas possam ser definidas como um auxílio existente, concedido antes de uma evolução do Acordo EEE. A medida constitui, por consequência, um novo auxílio, não notificado ao Órgão de Fiscalização. As autoridades do Liechtenstein não cumpriram, assim, as obrigações que lhes são impostas nos termos do artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3.

No que diz respeito ao prazo de prescrição de dez anos, o Órgão de Fiscalização aceita que o auxílio pago antes de 15 de março de 1997 não pode ser recuperado em conformidade com o estabelecido pelo artigo 1.o, alínea b), subalínea v), e artigo 15.o de Parte II do Protocolo n.o 3. Contudo, o Órgão de Fiscalização não pode aceitar que o simples facto de as disposições estatutárias pertinentes terem sido aplicadas até 15 de março de 1997 signifique que devam ser considerados existentes todos os auxílios pagos após essa data. Sempre que o auxílio seja pago repetidamente (por exemplo, no âmbito de um regime de auxílios ou de uma disposição fiscal, como acontece no caso em apreço), o prazo de prescrição é contado a partir do dia em que cada auxílio individual é concedido (e não quando a medida ou regime fiscais foram aplicados pela primeira vez). Como refere o tribunal de Primeira Instância (43), «No caso de um regime de auxílios instituído mais de dez anos antes da primeira interrupção da prescrição, os auxílios ilegais e incompatíveis atribuídos ao abrigo deste regime durante os dez últimos anos estão assim sujeitos à recuperação».

3. COMPATIBILIDADE DO AUXÍLIO

As medidas de apoio classificadas como auxílios estatais ao abrigo do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE são geralmente incompatíveis com o funcionamento do Acordo EEE, a menos que se aplique uma das derrogações previstas no artigo 61.o, n.os 2 ou 3, do mesmo Acordo. A derrogação prevista no artigo 61.o, n.o 2, não é aplicável ao auxílio em questão, que não se destina a prosseguir nenhum dos objetivos enumerados nessa disposição. Tão-pouco é aplicável o artigo 61.o, n.o 3, alínea a), ou o artigo 61.o, n.o 3, alínea b), do Acordo EEE.

O auxílio em questão não está associado a investimentos em capital de produção. Limita-se a reduzir os custos que as empresas teriam normalmente de suportar no exercício das suas atividades comerciais correntes e, por consequência, deve ser classificado como um auxílio ao funcionamento. Os auxílios ao funcionamento, regra geral, não são considerados adequados para facilitar o desenvolvimento de certas atividades ou regiões económicas, como previsto no artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE. Os auxílios ao funcionamento só são autorizados em condições especiais (por exemplo, para certos tipos de auxílios ambientais ou regionais), quando as Orientações do Órgão de Fiscalização preveem essas derrogações. Nenhuma dessas Orientações é aplicável ao auxílio em questão.

O Órgão de Fiscalização conclui, portanto, que o auxílio pago através de regras fiscais especiais aplicáveis às sociedades de gestão de investimentos não é compatível com o Acordo EEE.

4. CONFIANÇA LEGÍTIMA E SEGURANÇA JURÍDICA

Segundo as autoridades do Liechtenstein e os terceiros beneficiários do auxílio, a recuperação do auxílio violaria os princípios fundamentais do direito do EEE, uma vez que as ações da Comissão Europeia tinham permitido que os beneficiários confiassem legitimamente no facto de a concessão do auxílio respeitar a lei. Além disso, no momento em que o Liechtenstein se tornou parte do Acordo EEE a tributação das sociedades de investimento não considerou o auxílio estatal, nem tal poderia ser previsível.

Os princípios jurídicos fundamentais da confiança legítima e da segurança jurídica podem ser invocados pelos beneficiários do auxílio para contestar uma ordem de recuperação de um auxílio estatal concedido ilegalmente. Porém, estes princípios só se aplicam em circunstâncias excecionais e uma empresa não pode, em princípio, confiar legitimamente na legalidade do auxílio, salvo se este tiver sido concedido de acordo com o procedimento de notificação do auxílio ao Órgão de Fiscalização (ou à Comissão Europeia, conforme os casos (44)). Este princípio foi reafirmado recentemente pelo Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: «Numa situação como a do processo principal, a existência de uma circunstância excecional não pode também ser admitida à luz do princípio da segurança jurídica, uma vez que o Tribunal de Justiça decidiu já, no essencial, que, enquanto a Comissão não tiver tomado uma decisão de aprovação..., o beneficiário não tem a certeza da legalidade do auxílio, pelo que não podem ser invocados nem o princípio da proteção da confiança legítima nem o da segurança jurídica» (45). Em princípio, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem decidido que só pode ser invocada a confiança legítima na legalidade de um auxílio se esse auxílio foi concedido no respeito pelo procedimento estabelecido no artigo 1.o, n.o 3, da Parte I, do Protocolo n.o 3 (46), observando que um operador económico diligente deve, regra geral, estar em condições de se certificar de que esse procedimento foi cumprido (47).

Não obstante, o Tribunal tem também aceitado que, em circunstâncias excecionais, o beneficiário de um auxílio que foi concedido ilegalmente em virtude de não ter sido notificado possa invocar legitimamente a sua confiança de que o auxílio era legal para se opor à recuperação do mesmo (48). O Tribunal de Justiça sustentou que uma entidade pode confiar no princípio da proteção da confiança legítima sempre que em relação a essa entidade uma instituição comunitária tenha feito nascer esperanças fundadas (49). Neste contexto, isto significa que um Estado ou beneficiário do auxílio confiaram em ações anteriores do Órgão de Fiscalização (ou da Comissão Europeia), por exemplo, para a aprovação de uma medida de auxílio idêntica ou semelhante. Nem o Órgão de Fiscalização nem a Comissão adotaram tais medidas, pelo contrário, as decisões do Órgão de não autorizar auxílios fiscais na Finlândia e na Noruega pouco antes da adoção da Lei Fiscal do Liechtenstein, deixaram claro que as medidas fiscais a favor de certas empresas ou grupos de empresas devem ser notificadas ao Órgão de Fiscalização (50).

Por fim, o Órgão de Fiscalização não aceita que a argumentação relativa à segurança jurídica possa ser válida neste caso, atendendo à jurisprudência do Tribunal e ao âmbito de aplicação dos artigos 61.o (do Acordo EEE) e 107.o (do TFUE). A conclusão de que as medidas fiscais em investigação poderiam envolver auxílios estatais foi sempre claramente previsível.

O Órgão de Fiscalização não aceita, por conseguinte, que a presente decisão constitua uma violação dos princípios fundamentais de direito do EEE.

5. CONCLUSÃO

O Órgão de Fiscalização conclui que as autoridades do Liechtenstein aplicaram ilegalmente o auxílio em questão, em violação do artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3.

O auxílio não é compatível com o funcionamento do Acordo EEE pelas razões supracitadas.

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

As medidas de auxílio aplicadas pelas autoridades do Liechtenstein a favor das sociedades de investimento e que foram revogadas com efeitos a partir de 30 de junho de 2006 não são compatíveis com o funcionamento do Acordo EEE na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

Artigo 2.o

Dado as autoridades do Liechtenstein não terem cumprido a obrigação de, em conformidade com o artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3, notificarem o Órgão de Fiscalização antes de aplicarem as medidas, estas constituem um auxílio estatal ilegal.

Artigo 3.o

As autoridades do Liechtenstein devem tomar todas as medidas necessárias para recuperar junto das sociedades de investimento o auxílio referido no artigo 1.o e ilegalmente colocado à disposição dos beneficiários desde 15 de março de 1997 até à data em que os beneficiários beneficiaram pela última vez das isenções fiscais após a sua revogação, em 2006.

Artigo 4.o

A recuperação deve ser efetuada de imediato e em qualquer caso até 3 de março de 2011; deve respeitar os procedimentos previstos no direito nacional, de modo a permitir a execução imediata e efetiva da presente decisão. O montante da recuperação inclui juros e juros compostos calculados a partir da data em que o auxílio foi colocado à disposição dos beneficiários, até à respetiva recuperação efetiva. Os juros são calculados com base no artigo 9.o da Decisão relativa às disposições de aplicação.

Artigo 5.o

As autoridades do Liechtenstein informam o Órgão de Fiscalização, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 6.o

O Principado do Liechtenstein é o destinatário da presente decisão.

Artigo 7.o

Apenas faz fé a versão em língua inglesa da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 3 de novembro de 2010. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Per SANDERUD Presidente Sverrir Haukur GUNNLAUGSSON Membro do Colégio

(1) Disponível em: http://www.eftasurv.int/media/decisions/195-04-COL.pdf

(2) JO C 236 de 1.10.2009, p. 45, e Suplemento EEE n.o 51 de 1.10.2009.

(3) Liechtensteinisches Landesgesetzblatt, n.o 7 de 1961, posteriormente alterado.

(4) Ver artigo 2.o, n.o 1, da Lei de 1996 relativa às sociedades de investimento.

(5) Ver artigo 3.o, n.o 2, da Lei de 1996 relativa às sociedades de investimento.

(6) Ver artigo 3.o, n.o 3, da Lei de 1996 relativa às sociedades de investimento.

(7) Ver artigo 39.o, n.o 2, da Lei de 1996 relativa às sociedades de investimento.

(8) As autoridades do Liechtenstein referiram que é impossível enumerar exaustivamente estas comissões, dado o administrador do fundo (ou a componente de gestão da sociedade de investimento) poder cobrar comissões discricionariamente.

(9) As pessoas singulares estão sujeitas ao imposto sobre o rendimento («Erwerbssteuer») e ao imposto predial («Vermögenssteue»), que não são pertinentes para a presente investigação.

(10) O resultado líquido é fixado em relação ao capital tributável. A taxa de tributação é então estabelecida em metade da percentagem que o resultado líquido representa em relação ao capital tributável. Contudo, há um nível mínimo de 7,5 % e um teto máximo de 15 %; ver artigo 79.o, n.o 2, da Lei Fiscal.

(11) Ver artigo 88.o, alínea d), da Lei Fiscal.

(12) As empresas domiciliadas são pessoas coletivas que figuram no registo público cuja sede ou escritório se situa no Liechtenstein mas não exercem qualquer atividade comercial ou económica no Liechtenstein.

(13) A derrogação fiscal em benefício das empresas domiciliadas é anterior à entrada do Liechtenstein no Acordo EEE e, por conseguinte, não faz parte da presente decisão, que apenas considera as derrogações fiscais introduzidas após 1.5.1995, data de entrada do Liechtenstein no EEE.

(14) Cf. o artigo 85.o, n.o 2, da Lei Fiscal de acordo com a alteração introduzida em 1996, LGBL 1996 n.o 88.

(15) O artigo 88.o, n.o 3, alíneas f), g), e h), e n.o 2, alínea i), da Lei Fiscal de 1961 que rege a tributação dos cupões de fundos de investimento foi revogada. Ver projeto de lei do Governo n.o 69/1995, p. 10, no qual se indica que a revogação do imposto sobre os cupões relativo às «suas» participações nos lucros era uma condição prévia para a criação de sociedades de investimento. Em relação à entrada em vigor, ver Gesetz vom 3.5.1996 über die Abänderung des Steuergesetzes, LGBl. n.o 88 de 10.7.1996.

(16) A Lei constitui igualmente a revogação do artigo 84.o, n.o 5, e o aditamento de um novo artigo 86.o, n.o 2, que determina que os ativos geridos pelos dois tipos de sociedades de investimento são expressamente isentos do pagamento do imposto sobre o capital.

(17) Decisão da Comissão de 22 de setembro de 2004, auxílio estatal N 354/04.

(18) Decisão da Comissão de 13 de fevereiro de 2008, auxílio estatal N 480/07.

(19) Ver ponto 3, n.o 3, das Orientações do Órgão de Fiscalização sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade direta das empresas.

(20) O Tribunal de Primeira Instância reconheceu, por exemplo, que uma medida fiscal não perde o seu caráter seletivo apenas pelo facto de ter por base critérios objetivos, ver acórdão do TPI de 6.3.2002, T-127/99, T-129/99 e T-148/99, Diputación Foral de Álava e.a./Comissão [2002] Coletânea II-1275.

(21) Processo C-308/01, GIL Insurance Ltd e outros/Commissioners of Customs & Excise, Coletânea 2004, p. I-4777, n.o 68. Ver também Processo C-143/99, Adria-Wien Pipeline GmbH e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH/Finanzlandesdirektion für Kärnten, n.o 41, Coletânea 2001, p. I-8365; Processo C-409/00, Reino de Espanha/Comissão, n.o 47, Coletânea 2003, p. I-1487, n.o 47.

(22) Processos apensos E-5/04 – E-7/04 de Fesil e outros/o Órgão de Fiscalização, supracitados, n.os 82 e seguintes.

(23) Ambos os tipos de sociedades de investimento devem manter separados os ativos próprios da empresa e os ativos geridos em nome dos investidores, mantidos no banco de depósito; e em processos de insolvência, os ativos próprios são disponibilizados aos credores tanto no caso dos fundos de investimento como das sociedades de investimento.

(24) As taxas de tributação que beneficiam as empresas domiciliárias não foram objeto de uma investigação pelo Órgão de Fiscalização uma vez que as disposições precederam o Acordo EEE.

(25) Citação de um parecer de um perito, apresentado pelas autoridades do Liechtenstein, sobre as formas jurídicas das sociedades de investimento e a correspondente tributação (secção DII, b.ii.3).

(26) Processo C-8/03, Banque Bruxelles Lambert SA (BBL)/Estado Belga [2004] Coletânea I-10157, n.os 42 e 43. Apesar de o acórdão ter sido proferido em matéria de fiscalidade, o Órgão de Fiscalização considera que o problema em causa é o mesmo no que diz respeito às regras de auxílio estatal. Ver igualmente a Decisão da Comissão de 6 de setembro de 2005 relativa ao regime de auxílios estatais que a Itália concedeu a certos organismos de investimento coletivo especializados em valores mobiliários (JO L 268 de 27.9.2006, p. 1) (a seguir designado regime de investimento coletivo).

(27) Ver igualmente a Decisão da Comissão de 6 de setembro de 2005 relativa ao regime de auxílios estatais que a Itália concedeu a certos organismos de investimento coletivo especializados em valores mobiliários (JO L 268 de 27.9.2006, p. 1) e Processo T-445/05 Associazione italiana del risparmio gestito e Fineco Asset Management/Comissão, n.o 127 e seguintes.

(28) Processo T-214/95, Het Vlaamse Gewest (Région Flamande)/Comissão (1998), Coletânea, II-717, n.o 46. Processo T-424/05, Itália/Comissão, acórdão de 4 de março de 2009, n.o 154 e seguintes.

(29) Ver o regime de investimento coletivo italiano, n.o 45, confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância em Processo T-445/05 Associazione italiana del risparmio gestito e Fineco Asset Management/Comissão supracitado e Processo T-424/05 Itália/Comissão.

(30) Ver Processo T-424/05 supracitado, n.o 156.

(31) Em conformidade com a jurisprudência (ver Processo T-424/05, supracitado, n.o 160), o Órgão de Fiscalização não precisa de demonstrar que todas as sociedades de investimento operam em mercados internacionais. Na avaliação dos regimes de auxílio basta considerar as suas características gerais, sem que seja necessário analisar cada pedido individual.

(32) Processo 173/73, Itália/Comissão, Coletânea 1974, p. 709.

(33) Processo 248/84, Alemanha/Comissão, Coletânea 1987, p. 4013.

(34) Onde as reduções fiscais a favor da produção industrial foram abolidas na sequência da Decisão do Órgão de Fiscalização n.o 213/94/COL, de 1 de dezembro de 1994.

(35) Decisão do Órgão de Fiscalização n.o 106/95/COL, de 31 de outubro de 1995, relativa a uma exoneração para as embalagens de vidro do imposto de base sobre embalagens não reutilizáveis.

(36) Decisão do Órgão de Fiscalização n.o 145/97/COL, de 14 de maio de 1997, relativa ao auxílio estatal concedido sob a forma de imposições da Segurança Social diferenciadas por região.

(37) JO C 2 de 6.1.1998, p. 1.

(38) A Comissão publicou a sua comunicação em novembro de 1998 (JO C 384 de 10.12.1998). Em junho de 1999, foi integrada uma comunicação semelhante nas Orientações relativas aos auxílios estatais do Órgão de Fiscalização, sob a forma do capítulo 17B.

(39) Ver, entre outros, o Processo C-387/92, Banco Exterior de España SA/Ayuntamiento de Valencia, Coletânea 1994, p. I-877.

(40) N.o 18 da Comunicação.

(41) Ver a secção J do Código de Conduta.

(42) Processos apensos T-346/99, T-347/99 e T-348/99, Território Histórico de Álava e outros/Comissão, n.o 84.

(43) Processos apensos T-254/00, T-270/00 e T-277/00 Hotel Cipriani e o./Comissão, Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28.11.2008 (em que são citados os processos apensos T-195/01 e T-207/01 Government of Gibraltar/Comissão, Coletânea da Jurisprudência 2002, página II-2309, n.o 130).

(44) Processo C-5/89, Comissão/Alemanha, Coletânea 1990, p. I-3437, n.o 14; Processo C-169/95, Comissão/Espanha, Coletânea 1997, p. I-135, n.o 51; Processo C-24/95, Land Rheinland-Pfalz/Alcan Deutschland GmbH, Coletânea 1997, p. I-1591, n.o 25.

(45) Processo C-1-09, Centre d’Exportation du Livre Français (CELF), Ministre de la Culture et de la Communication/Société Internationale de Diffusion et d’Édition, acórdão de 11.3.2010. Ver também Processo C-91/01, Itália/Comissão, Coletânea 2004, p. I-4355, n.os 66 e 67.

(46) Processo C-5/89 Comissão/Alemanha, Coletânea 1990, p. I-3437, n.o 14, e Processo C-169/95 Espanha/Comissão, Coletânea 2005, p. I-135, n.o 51.

(47) Processo C-5/89, Comissão/Alemanha, Coletânea 1990, p. I-3437, n.o 14, e Regione Autonoma della Sardegna/Comissão, Coletânea 2005, p. II-2123, n.o 64.

(48) Processos apensos C-183/02 P e C-187/02 P, Demesa e Território Histórico de Álava/Comissão, Coletânea 2004, p. I-10609, n.o 51.

(49) Processo T-290/97, Mehibas Dordstelaan/Comissão, Coletânea 2000, p. II-15, e Processos C-182/03 e C-217/03, Bélgica e Forum 187 ASBL/Comissão, Coletânea 2006, p. I-05479, n.o 147.

(50) Segundo o relatório relativo ao Acordo EEE dirigido ao Parlamento do Liechtenstein (Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2 Mai 1992), as autoridades do Liechtenstein reconhecem que, em princípio, as reduções fiscais constituem auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE e que, em certas circunstâncias, pode ser necessária uma notificação das medidas fiscais do Liechtenstein (página 134). Ver também as explicações do relatório ao Parlamento do Liechtenstein sobre a participação no Espaço Económico Europeu (Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend die Teilnahme am Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) 2. Teil, Nr. 1995/1), página 168.