PT Jornal Oficial da União Europeia L 218/19

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 61/16/COL

de 16 de março de 2016

de encerrar o procedimento formal de investigação sobre um alegado auxílio estatal sob a forma de um contrato de locação de uma fibra ótica anteriormente explorada em nome da NATO (Islândia) [2017/1498]

O Órgão de Fiscalização da EFTA (a seguir designado por «Órgão de Fiscalização»),

TENDO EM CONTA o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado por «Acordo EEE»), nomeadamente o artigo 61.o e o Protocolo n.o 26,

TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado por «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»), nomeadamente o artigo 24.o,

TENDO EM CONTA o Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal (a seguir designado por «Protocolo n.o 3»), nomeadamente o artigo 1.o da Parte I e o artigo 7.o, n.o 2, da Parte II,

APÓS ter convidado as partes interessadas a apresentar as suas observações nos termos das referidas disposições (1) e tendo em conta essas observações,

Considerando o seguinte:

I. FACTOS

1. PROCEDIMENTO

(1) Por carta de 16 de julho de 2010 (documento n.o 565828), a Míla ehf. (a seguir designada «Míla» ou «a autora da denúncia») apresentou uma denúncia ao Órgão de Fiscalização da EFTA (a seguir designado por «Órgão de Fiscalização») relativamente a um alegado auxílio estatal ilegal concedido pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros da Islândia através de contratos de locação para a utilização e exploração de duas fibras óticas anteriormente exploradas em nome da Organização do Tratado do Atlântico Norte («NATO»). Na sequência da sua investigação, o Órgão de Fiscalização adotou a Decisão n.o 410/12/COL, em 21 de novembro de 2012, na qual concluiu que o contrato de locação celebrado entre a Agência de Defesa do Ministério dos Negócios Estrangeiros da Islândia e a Og fjarskipti hf. (atualmente Fjarskipti hf., mas a seguir designada «Vodafone Islândia» ou «Vodafone») (2), de 1 de fevereiro de 2010, para a utilização e exploração de uma fibra ótica não constituía um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o do Acordo EEE (3).

(2) Em 19 de fevereiro de 2013, a Míla apresentou ao Tribunal da EFTA um pedido de anulação da Decisão n.o 410/12/COL. Através do acórdão de 27 de janeiro de 2014 proferido no processo E-1/13, o Tribunal da EFTA anulou a decisão do Órgão de Fiscalização (4).

(3) Em 16 de julho de 2014, o Órgão de Fiscalização adotou a Decisão n.o 299/14/COL de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 1.o, n.o 2, da Parte I do Protocolo n.o 3, tendo convidado as autoridades islandesas, bem como as partes interessadas, a apresentar observações.

(4) O Órgão de Fiscalização recebeu observações das autoridades islandesas (documentos n.os 722921-722923), bem como de terceiros, a saber, a Míla (documento n.o 729699), a Vodafone (documento n.o 723556) e de um particular (documento n.o 729917). As observações de terceiros foram transmitidas às autoridades islandesas, que formularam comentários sobre as mesmas (documentos n.os 744468-744471 e 753302-753303).

2. DESCRIÇÃO DA MEDIDA

2.1. ANTECEDENTES — CONVITE À APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS PARA A LOCAÇÃO DE DUAS FIBRAS ÓTICAS EXPLORADAS EM NOME DA NATO

(5) Em 15 de agosto de 2007, o Governo islandês assumiu totalmente a exploração da Agência dos Radares (Ratsjárstofnun) (5), que, até então, tinha sido explorada sob o controlo das autoridades dos EUA. Anteriormente, a Agência dos Radares explorara três das oito fibras óticas do cabo com cerca de 1 850 km instalado em torno da Islândia e na sua região Noroeste (6). Esta circunstância proporcionou ao Governo islandês a oportunidade de utilizar de outras formas uma ou mais das três fibras óticas.

(6) As autoridades islandesas decidiram utilizar uma das fibras para o Sistema de Defesa Aérea da Islândia («SDAI») e para telecomunicações governamentais seguras. Além disso, as autoridades decidiram que a Central de Compras do Estado (Ríkiskaup) deveria realizar um procedimento de adjudicação de um contrato para a utilização e exploração das outras duas fibras (7).

(7) Os dados relativos ao convite à apresentação de propostas foram definidos na descrição do projeto elaborada pela Ríkiskaup (8). Segundo este documento, a Ríkiskaup, em nome do Departamento de Defesa do Ministério dos Negócios Estrangeiros, lançou um concurso público para a utilização e exploração de duas das três fibras óticas a ceder em locação a duas partes independentes uma da outra, com a intenção de negociar um contrato de locação com uma duração de dez anos.

(8) De acordo com o convite, o cabo ótico tem cerca de 1 850 km de comprimento, está intacto entre os atuais 16 pontos terminais (à data do convite) e passa por centrais telefónicas e outras instalações de telecomunicação no seu trajeto à volta da Islândia. Na sua maioria, as centrais telefónicas e outras instalações de telecomunicações são detidas e supervisionadas pela Míla. Segundo o ponto 2.3 do convite, a locação proposta não inclui instalações para os equipamentos do locatário. Sobre este recai a responsabilidade de obter as instalações necessárias para o seu equipamento ou quaisquer outras indispensáveis para a utilização das fibras. O locatário é, por conseguinte, responsável por garantir o acesso às instalações e aos pontos terminais onde pretender ligar o seu equipamento à fibra. Se necessitar de adquirir ou alugar instalações para os seus equipamentos, ligações suplementares ou outros elementos, o locatário suportará os custos. O locatário é responsável por todas as comunicações com os proprietários das instalações, não sendo o locador intermediário ou fornecedor de instalações de qualquer tipo nem responsável por garantir que o locatário tenha acesso às instalações nos pontos de concentração ou noutro local. O locatário pode acrescentar novos pontos terminais à fibra ótica, mas tal deve ser feito em consulta com o locador e outros coproprietários da fibra. O locatário suporta todas as despesas relacionadas com a introdução de novos pontos terminais. A definição de requisitos pormenorizados visa assegurar que o acesso ao cabo pelo locatário e a introdução de novos pontos terminais sejam cuidadosamente preparados e executados de forma profissional a fim de garantir a utilização ininterrupta do cabo por terceiros.

(9) No que diz respeito ao valor da locação, o convite à apresentação de propostas define um valor da locação mínimo de 19 000 000 de ISK por ano para cada fibra para garantir a cobertura dos custos de funcionamento e de manutenção das fibras óticas (9). O prazo para a apresentação de propostas e para a abertura das mesmas era 19 de junho de 2008.

(10) A avaliação das propostas baseou-se nos seguintes critérios: Quadro 1 Critérios de adjudicação do concurso Questão a ponderar Pontos percentuais Promoção da concorrência 40 Valor da locação 15 Início dos serviços 10 Prestação dos serviços 10 Número de pontos terminais da rede 15 Um tarifário em todo o país 10

(11) O resultado do concurso traduziu-se na receção de cinco propostas de quatro empresas independentes, tal como resumido no quadro 2 abaixo. Duas das propostas eram propostas alternativas: Quadro 2 Propostas recebidas no concurso Nome da empresa Preço de locação proposto (ISK) Critérios de adjudicação: Pontuação total Proposta principal Proposta alternativa (10) Fjarski ehf. 20 000 000 92,18 Vodafone 19 150 000 89,67 84,67 Hringiðan ehf. 24 006 900 88,60 Gagnaveita Reykjavíkur 19 500 000 59,34

(12) A avaliação das propostas recebidas foi efetuada pela Ríkiskaup na sequência de uma avaliação realizada pela empresa de consultoria independente Mannvit. De acordo com informações da Ríkiskaup e da Mannvit, constatou-se que as quatro empresas que apresentaram propostas possuíam a capacidade técnica necessária para a realização do projeto e cumpriam os requisitos gerais estabelecidos no convite à apresentação de propostas relativamente à situação pessoal e financeira dos candidatos ao projeto. No entanto, a Mannvit levantou uma reserva a respeito da proposta da Hringiðan. Nos termos desta proposta, o projeto seria executado por uma empresa posteriormente criada pela Hringiðan. A Mannvit não considerou possível avaliar as capacidades — financeiras e técnicas — desta empresa, que, na altura, não tinha sido constituída. Por conseguinte, segundo os termos do concurso, a proposta da Hringiðan podia ser excluída. A Mannvit simulou os efeitos de uma exclusão da proposta da Hringiðan no resultado do concurso, mas concluiu que não haveria repercussões uma vez que a referida proposta não se encontrava entre as duas primeiras e seria portanto, de qualquer modo, excluída.

(13) Como indicado no quadro 2, as duas empresas que obtiveram a pontuação mais elevada com base nos critérios de adjudicação foram a Fjarski ehf. (92,18 pontos) e a Vodafone (89,67 pontos). Foram iniciadas negociações com ambas as empresas. Devido à crise financeira na Islândia, que começou a fazer-se sentir no outono de 2008, as negociações só tiveram lugar em finais de 2009, tendo sido posteriormente finalizadas no início de 2010. A Fjarski ehf., contudo, decidiu retirar-se do projeto. Assim, foi negociado um contrato de locação com a Vodafone, apenas para uma das duas fibras.

2.2. CONTRATO ENTRE A AGÊNCIA DE DEFESA ISLANDESA E A VODAFONE

(14) O contrato celebrado em 1 de fevereiro de 2010 entre a Vodafone e a Agência de Defesa islandesa («Varnarmálastofnun»), prevê a utilização de uma das oito fibras óticas do cabo com cerca de 1 850 km instalado em torno da Islândia e na sua região Noroeste. O valor anual da locação ascende a 19 150 000 ISK (excluindo o IVA) e é indexado em função do índice do custo da construção em junho de 2008. O contrato tem uma vigência de dez anos.

(15) O contrato especifica que a fibra em causa foi registada no inventário da NATO. Nos termos do artigo 16.o da Lei da Defesa n.o 34/2008, o locador tinha direito, em nome do Estado e da NATO, a celebrar um contrato de locação para a utilização das referidas instalações. No entanto, tendo em conta os compromissos internacionais da Islândia, foi necessário incluir uma cláusula que autoriza o locador a assumir a gestão das instalações, sem aviso prévio, em tempo de guerra. As disposições relativas a esta questão encontram-se no artigo 8.o do contrato.

(16) O contrato reitera a disposição do concurso segundo a qual não inclui quaisquer instalações para o equipamento do locatário. Recai sobre este a responsabilidade de obter as instalações necessárias para o seu equipamento ou quaisquer outras indispensáveis para a utilização das fibras. O locatário é, por conseguinte, responsável por garantir o acesso às instalações e aos pontos de concentração se pretender ligar o seu equipamento à fibra. Se necessitar de adquirir ou alugar instalações para os seus equipamentos, ligações suplementares ou outros elementos, o locatário suportará os custos. O locatário é responsável por todas as comunicações com os proprietários do cabo ou das instalações.

3. A DENÚNCIA

(17) A denúncia da Míla diz respeito ao contrato acima referido, celebrado com base em concurso, em 1 de fevereiro de 2010, entre a Agência de Defesa islandesa e o operador de telecomunicações Vodafone. A autora da denúncia alega que o contrato adjudicado contém um auxílio estatal sob a forma de uma renda pela utilização da fibra ótica a um nível significativamente inferior ao que um investidor de mercado teria considerado aceitável.

(18) Para sustentar esta afirmação, a Míla apresentou, no essencial, os seguintes argumentos (11): — À data do concurso, a Míla era a única parte a operar no mercado, pelo que, por definição, não conseguiria obter 40 % dos pontos atribuídos nos critérios de adjudicação, ou seja, os pontos atribuídos ao incentivo à concorrência. Por conseguinte, o método de avaliação das propostas apresentadas, tal como resumido no quadro 1, excluía efetivamente a Míla do concurso. No entanto, a Míla não tinha motivos económicos para participar no concurso, uma vez que já dispunha de capacidade de transmissão suficiente na sua própria fibras. Não apresentou, portanto, qualquer proposta. — Os preços de locação constantes da proposta eram inferiores ao que um investidor de mercado teria considerado como uma renda aceitável. Em particular, estes preços não previam uma contribuição adequada para os custos fixos (ou seja, os custos de construção, renovação e depreciação do cabo) e para a remuneração satisfatória do investimento de capital do Estado islandês enquanto proprietário das fibras. — A Míla calculou o preço de mercado do direito de locação acima dos 85 milhões de ISK por ano, de que resulta um alegado montante total de auxílio de 464,2 milhões de ISK durante os vinte anos de vida estimados da fibra para cada uma das duas empresas, com base num preço de locação de 19,5 a 20 milhões de ISK por ano (12).

(19) Por carta de 19 de setembro de 2012, a autora da denúncia forneceu novas informações sobre a sua alegação de auxílio estatal concedido à Vodafone. Em particular, chamou a atenção para a nova tarifa da empresa Orkufjarskipti (13) para o aluguer de um cabo de fibra ótica (14). A tarifa especifica a renda de cada fibra num cabo ótico de seis fibras em termos de renda mensal em ISK por quilómetro de cabo (15). Multiplicando a tarifa pelo comprimento do cabo, que de acordo com o contrato de locação com a Vodafone se situa em cerca de 1 850 km, a autora da denúncia conclui que, de acordo com a tarifa, a renda de uma fibra desse comprimento deveria ser de 107 137 200 ISK por ano.

4. POSIÇÃO DAS AUTORIDADES ISLANDESAS RELATIVAMENTE À DENÚNCIA

(20) Em resposta à denúncia, as autoridades islandesas alegaram que a locação das fibras óticas da NATO não constitui um auxílio estatal, uma vez que a adjudicação do contrato não confere ao locatário qualquer vantagem económica que vá além das condições de mercado, não implica a utilização de recursos estatais e não falseia nem ameaça falsear a concorrência.

(21) A este respeito, as autoridades islandesas remetem para um memorando do Ministério dos Negócios Estrangeiros, de 7 de maio de 2008, sobre a proposta de locação de fibras óticas da NATO. O memorando descreve em termos gerais o processo de concurso proposto, incluindo as modalidades do convite à apresentação de propostas e os critérios para a seleção dos locatários elegíveis entre os proponentes. Os objetivos do projeto consistiam em reduzir os custos de manutenção e de exploração das fibras óticas da NATO, aumentar o acesso do público à banda larga e estimular a concorrência no setor da transmissão de dados no mercado nacional. As autoridades islandesas consideram que a locação das duas fibras constituía uma medida sem caráter de auxílio estatal. Salientam ainda que o projeto seria benéfico para a implementação de políticas governamentais em matéria de serviços de comunicações eletrónicas e da sociedade da informação. Além disso, possibilitaria a concorrência entre infraestruturas no mercado das linhas alugadas em domínios em que, na altura, não havia concorrência, o que, por seu turno, conduziria a uma maior concorrência nos mercados a jusante, como, por exemplo, o mercado das ligações de banda larga de alta velocidade.

(22) Tendo em conta a alegação da autora da denúncia segundo a qual a fibra era detida pelo Estado islandês e o preço da locação deveria incluir os custos fixos relacionados com a construção, renovação e registo dos cabos, as autoridades islandesas prestaram esclarecimentos sobre a propriedade e os custos de construção. Observam que a instalação do cabo foi financiada pela NATO e não pelo Estado islandês. Além disso, o cabo foi registado no inventário da organização, e três das oito fibras foram reservadas para utilização relacionada com as operações das forças americanas na Islândia. Após a saída das forças americanas da Islândia em 2006 e 2007, o Estado islandês assumiu a exploração das três fibras, enquanto «país da instalação, país utilizador», com base num acordo escrito com a NATO. Embora as autoridades islandesas tenham assumido a gestão operacional das fibras, estas continuam sujeitas a uma série de direitos exclusivos da NATO. O Estado islandês não é proprietário das três fibras óticas. Enquanto o acordo em matéria de defesa entre a Islândia e os EUA estiver em vigor, as três fibras pertencem à NATO. A NATO tem o direito de preferência na utilização das fibras. As receitas do aluguer das fibras só podem ser utilizadas para a exploração e manutenção dos ativos da NATO (16). Isto significa, nomeadamente, que as receitas superiores aos custos não podem ser retidas pela Islândia, tendo de ser transferidas para a NATO.

(23) Inicialmente, a NATO investiu na instalação do cabo de fibra ótica, pagando o respetivo custo. A manutenção e a exploração das fibras fazem parte das obrigações da Islândia enquanto membro da NATO e não são facultativas. De acordo com as autoridades islandesas, a autora da denúncia não tem razão quando afirma que, estando duas das fibras a ser utilizadas no SDAI, o Estado tinha de investir 250 milhões de ISK para disponibilizar e libertar uma das fibras para utilização pelo adjudicatário. A intenção inicial era ceder em locação duas fibras. A avaliação dos custos para libertar ambas as fibras para uso comercial situava-se entre 20 e 65 milhões de ISK. Como um dos dois proponentes selecionados retirou a sua proposta, era necessário libertar apenas uma fibra. O custo era, portanto, muito inferior ao inicialmente previsto e à renda paga pela Vodafone pela fibra. Importa recordar que, em conformidade com o ponto 1.2.4 do convite à apresentação de propostas de abril de 2008, o custo estimado para o Estado islandês da exploração e manutenção de cada uma das duas fibras a ceder em locação era de aproximadamente 19 000 000 de ISK por ano (17).

(24) No entender das autoridades islandesas, tendo em conta o êxito do convite à apresentação de propostas, a medida não implica qualquer tipo de financiamento estatal. Pelo contrário, as medidas produzem receitas para o Estado provenientes da locação das fibras que, de outra forma, o Estado teria de continuar a manter por meio de recursos estatais. Além disso, as autoridades islandesas observam que as restrições decorrentes da propriedade da NATO e da sua prioridade de utilização em tempo de guerra significam que o preço pode ter sido menor do que se não tivessem existido tais restrições. Este fator teria afetado todos os proponentes da mesma forma, e o preço de mercado teria de ser adaptado a esse facto (18).

(25) As autoridades islandesas entendiam que nem a aplicação do critério de adjudicação relativo à promoção da concorrência, nem a alegada exclusão efetiva das empresas que detenham uma posição de monopólio no mercado permitem, em si mesmas, concluir que a medida falseia a concorrência ou confere vantagem a uma empresa. De acordo com as autoridades islandesas, o Governo estava totalmente autorizado a utilizar múltiplos critérios de adjudicação. Além disso, os critérios eram legítimos e prosseguiam objetivos importantes destinados a reforçar a concorrência e a garantir bons serviços ao público em geral.

(26) Por último, as autoridades islandesas alegaram que, caso o Órgão de Fiscalização considerasse que a medida constituía um auxílio estatal, esse auxílio poderia ser considerado compatível com o artigo 61.o, n.o 3, do Acordo EEE, tendo em conta os objetivos da medida, incluindo o de aumentar o acesso do público à banda larga nas regiões assistidas. A este respeito, as autoridades islandesas convidaram igualmente o Órgão de Fiscalização a avaliar se deve considerar-se que tal auxílio constitui o financiamento de serviços de interesse económico geral («SIEG») a que se refere o capítulo 2.2.2 das suas orientações relativas à banda larga (19).

5. DECISÃO N.o 410/12/COL E ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA EFTA NO PROCESSO E-1/13

(27) Em 21 de novembro de 2012, o Órgão de Fiscalização adotou a Decisão n.o 410/12/COL, concluindo que a medida não constituía um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização considerou que a locação para utilização e exploração da fibra ótica não implicou um auxílio estatal, uma vez que foi determinada por um concurso público suscetível de estabelecer condições de mercado, não tendo, portanto, conferido uma vantagem económica à Vodafone.

(28) Em 27 de janeiro de 2014, o Tribunal da EFTA anulou a Decisão n.o 410/12/COL do Órgão de Fiscalização. O Tribunal concluiu que o Órgão de Fiscalização deveria ter iniciado um procedimento formal de investigação, uma vez que tinha à sua disposição informações e elementos de prova que, objetivamente, deveriam ter suscitado dúvidas ou sérias reticências quanto à questão de saber se o contrato de locação conferia uma vantagem económica à Vodafone (20).

(29) O Tribunal considerou que o Órgão de Fiscalização deveria ter tido dúvidas quanto ao facto de o preço acordado na sequência do concurso refletir um verdadeiro preço de mercado de locação de tais ativos. O Tribunal declarou, em particular, que os critérios de adjudicação do concurso não refletiam o que um investidor privado consideraria pertinente quando se apresenta a concurso numa situação de locação e que era evidente que o Órgão de Fiscalização não tinha avaliado todas as circunstâncias e consequências da aplicabilidade do princípio do investidor numa economia de mercado. Os critérios de adjudicação que não o do preço pareciam refletir considerações em matéria de políticas públicas ou de regulamentação que um investidor privado não consideraria pertinentes. O processo de concurso não utilizou o preço ou o valor de locação como único ou principal critério de adjudicação. Além disso, o Tribunal da EFTA entendeu que o Órgão de Fiscalização não tinha apreciado o grau de probabilidade de a NATO executar os seus direitos de preferência na utilização da fibra ou fazer valer o seu direito de inversão.

(30) Com base, nomeadamente, no exposto, o Tribunal concluiu que existiam indícios consistentes e objetivos de que o Órgão de Fiscalização não tinha verificado de forma completa e suficiente se o contrato de locação envolvia um auxílio estatal e, em caso afirmativo, se o mesmo auxílio era compatível com o Acordo EEE.

6. DECISÃO N.o 299/12/COL QUE DEU INÍCIO AO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(31) Em 16 de julho de 2014, o Órgão de Fiscalização decidiu dar início ao procedimento formal de investigação relativo a um potencial auxílio estatal concedido através da locação da fibra ótica da NATO. Na sua decisão, o Órgão de Fiscalização afirmou que, com base nas informações apresentadas pela autora da denúncia e pelas autoridades islandesas, não podia excluir a possibilidade de o contrato celebrado em 1 de fevereiro de 2010 entre a Agência de Defesa islandesa e a Vodafone Islândia poder implicar um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização afirmou ainda que, com base nas informações disponíveis, tinha igualmente dúvidas quanto à compatibilidade do potencial auxílio com o funcionamento do Acordo EEE.

7. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES ISLANDESAS SOBRE A DECISÃO DE DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO (21)

(32) Na sua resposta à abertura do procedimento formal de investigação, as autoridades islandesas alegam que o processo diz respeito à abertura de um setor anteriormente monopolizado por uma empresa detida pelo Estado, e posteriormente, após a privatização e venda, pela Míla. A rede e a infraestrutura necessárias, ou seja, a fibra ótica, não poderiam ter sido, numa perspetiva realista, reproduzidas por nenhum dos concorrentes da Míla. O setor é extremamente importante para os cidadãos e o seu acesso à informação. O processo diz respeito também ao acesso e à prestação de serviços em zonas rurais e escassamente povoadas na Islândia. As características específicas do processo dizem respeito às questões complexas de propriedade e à pertinência das restrições devido ao papel da fibra no mecanismo de defesa e de gestão de crises da Islândia e outros membros da NATO.

(33) O principal objetivo das medidas das autoridades islandesas era o de limitar as despesas públicas relacionadas com a exploração da fibra. Todas as restantes medidas visavam contribuir para o aumento da concorrência no setor. As medidas foram bem-sucedidas e o público em geral, bem como as entidades públicas e privadas que dependem fortemente das telecomunicações em toda a Islândia, beneficiam agora de uma maior concorrência e de um melhor serviço. Foram introduzidas certas limitações para promover a concorrência em condições de equidade, sempre com o objetivo final de garantir que ao público em geral um serviço com a máxima qualidade e o menor preço possível.

(34) As autoridades islandesas reiteram a opinião expressa anteriormente segundo a qual a medida não envolve um auxílio estatal. Além disso, apresentam os argumentos que se seguem.

Recursos estatais, influência da propriedade do cabo e implicações em termos de vantagens

(35) Embora a Islândia não conteste que os recursos estatais podem ser considerados como tal quando transferidos por outros meios que não a distribuição direta de fundos estatais pelo próprio Estado por outras entidades, sublinham que essa possibilidade deve ser avaliada caso a caso.

(36) Neste contexto, as autoridades islandesas solicitam ao Órgão de Fiscalização que considere, em particular, que o «recurso» (ou seja, a fibra ótica) não é propriedade do Estado islandês ou de qualquer uma das suas entidades. O recurso foi financiado e construído por um terceiro, ou seja, a NATO, e é propriedade permanente desta. Os acordos entre a NATO e as autoridades islandesas têm por base o princípio segundo o qual sem custos não há receitas. Isto significa que qualquer receita da locação da fibra será utilizada, em primeiro lugar, para pagar os custos operacionais e pequenas reparações. O artigo 16.o da Lei de Defesa islandesa n.o 34/2008 reflete esta disposição e explica ainda que os ativos inseridos nesta categoria estão sujeitos às regras de segurança e aos direitos de preferência da NATO. Além disso, se as receitas excederem os custos, o remanescente deve ser devolvido ao proprietário da fibra, a NATO. Se os custos excederem as receitas, ou em caso de grandes reparações ou substituições devido a incidentes de força maior, as autoridades islandesas não podem ser responsabilizadas pelos custos correspondentes. Pelo contrário, o custo da reparação do cabo é dividido entre os proprietários das fibras, de acordo com o respetivo número de fibras, ou seja, a Míla (5/8) e a NATO (3/8). Por conseguinte, o critério do investidor privado não é diretamente aplicável ao caso em apreço, uma vez que as autoridades islandesas não têm qualquer interesse económico em obter uma receita de rendas superior aos custos de exploração e manutenção da fibra.

(37) Os documentos do concurso especificam que o acesso à fibra dependia de várias outras questões além da locação e do respetivo preço. De acordo com a cláusula 2.3, cabia ao locatário adquirir as instalações e pontos de concentração necessários para a exploração da fibra. O Estado islandês não garantia sequer que o locatário teria acesso a essas instalações. Além disso, a cláusula 2.7 previa que o locatário devolveria a fibra, em princípio, no mesmo estado em que a recebeu, mas, caso tivesse introduzido alterações, os locadores tomariam para si tais alterações gratuitamente no final do período contratual. O acesso à fibra teve de ser negociado com a Míla, que detinha as instalações necessárias à exploração da fibra. Posteriormente, a Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia emitiu duas decisões ordenando à Míla, enquanto operadora de mercado dominante, que concedesse à Vodafone o acesso aos pontos de ligação a um custo razoável.

(38) As autoridades islandesas apresentam elementos de prova da Vodafone relativos aos custos adicionais incorridos por esta empresa para a obtenção do acesso à fibra (22). Os custos de investimento da Vodafone em equipamento, redes principais de fibra ótica e taxas iniciais pagos à Míla ascendem a 130 milhões de ISK. Além disso, existem taxas de licença anuais para o equipamento no valor de 7,5 milhões de ISK. Esta despesa vem juntar-se à renda anual de 19,15 milhões de ISK, associada a um índice de preços. Por outro lado, a Vodafone paga à Guarda Costeira da Islândia («LHG») uma taxa mensal de 15 000 ISK por cada ponto de ligação além dos previstos no acordo em vigor com esta entidade.

(39) Isto demonstra que, neste caso, os «recursos» não são detidos pelo Estado, o ganho financeiro da locação é partilhado com o verdadeiro proprietário de acordo com o princípio segundo o qual sem custos não há receitas e as autoridades islandesas não tinham autoridade para conceder aos potenciais investidores o pleno acesso à fibra. Estes factos são importantes, em primeiro lugar, para determinar se foram transferidos recursos estatais, em segundo lugar, durante a apreciação do processo de concurso e, em terceiro lugar, porque afetam a definição comercial do preço de locação adequado. Por último, os factos demonstram que a comparação entre um eventual agente comercial no mercado e o Estado é quase impossível, dado que nenhum participante no mercado poderia ter estado numa situação comparável. As restrições da NATO a seguir analisadas e a complexidade da propriedade e da distribuição de receitas seriam totalmente estranhas a um operador de mercado normal.

Restrições da NATO e probabilidades de exercício de direitos

(40) As autoridades islandesas alegam que a probabilidade de utilização ou revogação por parte da NATO podem variar durante a vigência do contrato de locação e escapam ao controlo da Islândia ou da NATO. No entanto, pela sua natureza, as restrições da NATO têm um impacto significativo e negativo na utilização da fibra para fins comerciais. O impacto sobre o preço no mercado de locação é adverso, e as autoridades islandesas estimam um efeito negativo no preço na ordem dos 15 % a 25 %. Não existem restrições deste tipo no que se refere às fibras exploradas pela Míla.

O processo de concurso

(41) As autoridades islandesas sustentam que o processo de concurso de 2008 se revelou um bom método para estabelecer o preço de mercado. Em particular, tendo em conta a estrutura da propriedade, as restrições relacionadas com a função de defesa da NATO e a natureza do ativo em causa, nenhum vendedor privado, tendo de tomar em consideração todos estes fatores pertinentes, teria tido em conta um processo em que o único critério teria sido o preço da locação.

(42) As autoridades islandesas sustentam que os seis diferentes critérios de adjudicação do concurso são plenamente justificados e não concordam com a opinião expressa pelo Órgão de Fiscalização na sua decisão de dar início ao procedimento segundo a qual o critério de incentivo à concorrência pode prejudicar o operador estabelecido. Salientam, em particular, que a Míla não tinha qualquer interesse comercial na fibra da NATO. Por conseguinte, qualquer argumento da Míla de que poderia hipoteticamente ter apresentado uma proposta mais elevada não deve ser tido em conta. Qualquer proposta da Míla não teria sido uma oferta comercial de boa-fé. As autoridades islandesas alegam que, na sequência do acórdão do processo T-244/08, Konsum Nord/Comissão (23), teriam tido o direito de excluir esta proposta.

(43) As autoridades islandesas contestam a opinião expressa pela autora da denúncia segundo a qual a fixação de um preço mínimo na proposta tinha desencorajado os proponentes de competirem em matéria de preços. O critério de preço mínimo não impede a concorrência de preços. Os proponentes ofereceriam o preço mais elevado que considerassem comercialmente viável. A supressão do preço mínimo só poderia incentivar ofertas mais baixas do que as efetivamente obtidas no processo e o intervalo de preços só poderia aumentar em sentido descendente. O facto de a maioria das propostas se ter situado dentro de um intervalo de preços curto só pode ser sinal da relutância do mercado em ultrapassar o preço mínimo por razões comerciais.

(44) As autoridades islandesas salientam que, na realidade, a proposta continha não um, mas dois componentes de preço distintos. Além do preço de locação, os proponentes competiam também em relação ao número de pontos terminais de rede que se comprometiam a instalar. Cada ponto terminal exige investimentos substanciais que não serão recuperados pelo locatário no final do contrato de locação, mas aumentam o valor da fibra da NATO.

O estudo de valorização por peritos da Mannvit

(45) No n.o 87 da Decisão n.o 410/12/COL, do Órgão de Fiscalização, que deu início ao procedimento, as autoridades islandesas foram convidadas a apresentar uma avaliação realizada por peritos independentes sobre o preço de mercado do valor da locação. A primeira interpretação das autoridades islandesas foi a de que este pedido implicava a retirada dos seus argumentos relativos ao processo de concurso e à ideia de que o valor real da locação constituía um indicador aproximado válido do preço de mercado. Uma vez que, na opinião das autoridades islandesas, estes argumentos eram sustentados, não foi incluído qualquer estudo de valorização nas observações iniciais elaboradas pelas autoridades islandesas. No entanto, em resposta às observações de terceiros e, nomeadamente, aos argumentos apresentados pela Míla relativamente ao alegado valor de mercado do direito de locação em causa, as autoridades islandesas solicitaram e forneceram uma avaliação levada a cabo pela empresa de consultoria especializada Mannvit (24). A Mannvit é uma empresa de consultoria internacional nos domínios da engenharia, serviços técnicos e inovação, e já tinha aconselhado as autoridades islandesas sobre o processo de concurso no caso em apreço.

(46) Como ponto de partida, a Mannvit faz a comparação entre a fibra da NATO cedida em locação à Vodafone com a oferta pelo produto (linhas principais cedidas em locação) citada pela Míla na sua denúncia (consultar os cálculos mais recentes no considerando 56 abaixo). A Mannvit explica várias diferenças importantes: — A tarifa regulada da Míla para serviços de linhas de fibra cedidas em locação só se aplica a serviços entre pontos terminais existentes com equipamento de transmissão existente. Contudo, as fibras locadas pela Vodafone requeriam a instalação de equipamento de transmissão em 30 pontos. A Mannvit estima que o custo médio da instalação deste tipo de equipamento seja de 4 milhões de ISK por ponto de ligação, com uma desvalorização de 15 % ao ano, despesas de exploração avaliadas em 20 % das despesas de capital e um custo médio ponderado do capital («CMPC») de 8,5 % das despesas de capital (25). No total, a Mannvit calcula um custo anual de 52 milhões de ISK para os investimentos necessários para que o preço da locação pago pela Vodafone possa ser comparável ao da proposta da Míla. — O cálculo da Míla utiliza como base o comprimento efetivo da fibra da NATO, ou seja, 1 850 km. No entanto, o cálculo da sua própria oferta é efetuado ponto a ponto, ou seja, prevendo linhas diretas entre os pontos terminais relevantes. Quando aplicado aos pontos terminais da fibra da NATO na altura da transação, este método de ponto a ponto resulta num comprimento total de apenas 1 283 km. — O cálculo da Míla pressupõe um desconto de 15 %, que corresponde ao valor máximo que a Míla pode conceder no âmbito da sua oferta regulamentada por uma duração de contrato de três anos. No entanto, à data do contrato de locação, a Míla ofereceu um desconto de 25 % aos clientes que alugavam fibra com um comprimento semelhante. Além disso, a duração de dez anos deve conduzir igualmente a um desconto superior a 15 %, que é aplicável a um contrato de três anos. A Mannvit assume, por conseguinte, um desconto de 25 %. — A Mannvit questiona-se ainda sobre se a atual tarifa regulada da Míla (7 609 ISK por km/mês, que entrou em vigor em 1 de agosto de 2011) constitui uma referência válida para determinar o preço de mercado. A tarifa regulada é fixada pela Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia com base numa análise do historial de custos de toda a rede de fibra ótica da Míla, incluindo todos os seus pontos terminais relevantes, despesas de funcionamento em cada um desses locais, taxas de utilização geral, etc. Alguns destes fatores de custo não se aplicam no contexto da fibra da NATO em causa, a qual é muito mais simples e possui menos pontos de ligação. A tarifa da Míla é, por conseguinte, baseada nos custos, sendo relevante apenas para a sua própria situação, a qual difere consideravelmente da de outros operadores do mercado. A Mannvit salienta ainda que, à data do concurso, os participantes no mercado não tiveram possibilidade de alugar fibras óticas da Míla, salvo em casos excecionais. As empresas que o solicitaram foram simplesmente informadas de que não havia fibras óticas disponíveis. Nestas circunstâncias, não é adequado falar dos preços da Míla como preços de mercado. Assim, a Mannvit propõe o recurso à tarifa de serviços grossistas mais recente (5 020 ISK por km/mês, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2014) de outro operador, a Orkufjarskipti, como base para o cálculo do preço de mercado. Este operador também prevê um desconto de 15 % no caso de contratos de três anos. — A estimativa de preços fornecida pela Míla e a tarifa da Orkufjarskipti acima indicada referem-se a preços atuais. Para serem significativos, têm de ser comparados com a renda atualmente paga pela Vodafone, no montante de 28 milhões de ISK por ano.

(47) Assim, a Mannvit considera como ponto de partida que a locação a preços de mercado da fibra da NATO (antes dos investimentos) deve ser calculada com base na distância ponto a ponto de 1 283 km e na tarifa da Orkufjarskipti de 5 020 ISK por km/mês, com um desconto de 25 %, o que perfaz o valor de 57 965 940 ISK por ano.

(48) A fim de comparar este montante com o valor da locação pago pela Vodafone, deve ser tido em conta o facto de a Vodafone ter sido confrontada com uma série de custos para tornar a fibra operacional e cumprir as suas obrigações ao abrigo do contrato de locação. A Mannvit estima que estes custos totalizem 52 milhões de ISK por ano. Adicionado ao preço de aluguer pago pela Vodafone, que atualmente é de 28 milhões de ISK por ano, este valor ascende a um total de 80 milhões de ISK por ano, ou seja, bem acima do preço de cerca de 58 milhões de ISK calculado com base na tarifa da Orkufjarskipti. A Mannvit conclui, por conseguinte, que o preço da locação da fibra da NATO ultrapassa, na realidade, o valor de mercado.

(49) A Mannvit não avaliou o impacto sobre o valor de mercado das restrições causadas pelo papel da fibra no mecanismo de defesa e na gestão da crise da Islândia e de outros membros da NATO. No entanto, as autoridades islandesas consideram que essas restrições podem ter afetado negativamente o preço entre 15 % e 25 %.

Compatibilidade do potencial auxílio

(50) As autoridades islandesas sustentam que, no caso de a medida ser considerada um auxílio estatal, esse auxílio deve ser considerado compatível com o funcionamento do Acordo EEE nos termos do artigo 59.o, n.o 2, e/ou do artigo 61.o, n.o 3, alínea c).

(51) Em anteriores ocasiões, as autoridades islandesas referiram que a medida poderia ser considerada um financiamento dos SIEG, em conformidade com os princípios consagrados no capítulo 2.2.2 das orientações relativas à banda larga elaboradas pelo Órgão de Fiscalização, em vigor na altura em que a medida foi avaliada.

(52) As autoridades islandesas alegam ainda que, em alternativa, a medida poderia ser declarada compatível com base no artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE. Assinalam o facto de já anteriormente terem demonstrado que os objetivos da medida, incluindo o de facilitar o acesso do público à banda larga nas regiões assistidas, são objetivos de interesse comum. Propõem aplicar à medida em causa os princípios das atuais orientações relativas à banda larga e argumentam que a medida reúne todas as condições substantivas de compatibilidade.

8. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS SOBRE A DECISÃO DE DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

8.1. MÍLA (26)

(53) Nas suas observações sobre a decisão de início do procedimento, a Míla reitera e desenvolve as alegações já formuladas na denúncia e no pedido que dirigiu ao Tribunal da EFTA.

(54) A propósito da questão dos recursos do Estado e da propriedade da fibra, a Míla reitera o princípio de que o Governo islandês é o verdadeiro proprietário. Em apoio desta alegação, a Míla remete, em primeiro lugar, para o relatório de um comité especial para a privatização do operador nacional de telecomunicações detido pelo Estado, a Landssími Íslands hf. (posteriormente Síminn hf. e Míla ehf.), de 2001. Em segundo lugar, a Míla faz referência a um acordo entre o Governo islandês e a Síminn hf., de 27 de março de 2001, relativo à propriedade, exploração e manutenção das fibras. A Míla considera que estes dois documentos confirmam que a propriedade das fibras é do Governo islandês. Contudo, afirma também que, independentemente de se saber se a propriedade formal da fibra é do Governo islandês ou da NATO, a medida foi concedida através de recursos estatais.

(55) A Míla alega que a adjudicação de contratos de locação das fibras não conseguiu estabelecer um preço de mercado, permitindo à Vodafone pagar um preço de locação abaixo do que considera ser o valor de mercado; consequentemente, a Vodafone obtém uma vantagem em relação aos seus concorrentes. Como tal, o contrato com a Vodafone implica um auxílio estatal.

(56) A Míla apresenta igualmente uma atualização da estimativa do preço de mercado da fibra da NATO. Com base na tarifa regulada (em vigor a partir de 1 de agosto de 2011) para o acesso a uma fibra única de 7 609 ISK por km/mês e um desconto de 15 % para um contrato de três anos, o preço de mercado por 1 850 km de fibra deve ser de 143 589 600 ISK por ano.

(57) Quanto à questão da compatibilidade, a Míla alega que o Órgão de Fiscalização deve concluir que a medida não satisfaz os critérios pertinentes estabelecidos nas orientações relativas à banda larga, não sendo, por conseguinte, compatível com o artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE.

(58) No que se refere à eventual compatibilidade nos termos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, a título de compensação dos SIEG, a Míla alega que os Estados da EFTA não podem associar obrigações específicas dos serviços públicos a serviços que já são fornecidos por empresas que operam em condições normais de mercado. Dado que, ainda antes da data da celebração do contrato com a Vodafone, a Míla já oferecia o mesmo serviço de fibra na Islândia, a conclusão do Órgão de Fiscalização deve ser a de que a medida do Governo islandês não pode ser definida como um SIEG. Por conseguinte, nos termos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, não pode ser prestado auxílio estatal no caso em apreço.

8.2. VODAFONE (27)

(59) A Vodafone considera essencialmente que o seu acordo com as autoridades islandesas não implica um auxílio estatal. Em qualquer caso, o acordo está em conformidade com os princípios da Altmark em matéria de SIEG. Em segundo lugar, se for identificado algum elemento de auxílio no processo, a Vodafone alega que é aplicável a isenção prevista no artigo 61.o, n.o 3, alínea c), do Acordo EEE.

(60) No que diz respeito à compatibilidade, a Vodafone considera que as orientações relativas à banda larga são relevantes para a apreciação da medida em questão. Sublinha que a existência de um operador de rede numa determinada zona não significa necessariamente que não existam deficiências no mercado ou problemas de coesão. Pelo contrário, a posição de monopólio da Míla no mercado em causa afetou tanto a qualidade do serviço como o preço a que os serviços são fornecidos aos cidadãos. Havia poucas ou nenhumas perspetivas de que terceiros construíssem uma infraestrutura alternativa. Assim, a locação do cabo de fibra ótica da NATO foi uma boa medida para corrigir a falta de concorrência em matéria de infraestruturas e reduzir os problemas atuais decorrentes da posição de monopólio da Míla.

(61) A anterior aplicação de medidas regulamentares não tinha conseguido assegurar condições de concorrência equitativas no mercado. Como tal, a concorrência no mercado continuou a ser inadequada. Importa notar, em especial, que a Míla tinha conseguido impedir a entrada da Vodafone no mercado em questão ao recusar o acesso a instalações essenciais.

(62) A celebração do acordo contestado deu origem a uma melhoria significativa da concorrência, principalmente em zonas rurais e, por conseguinte, a um aumento do bem-estar dos consumidores. A título de exemplo, no município de Öræfasveit, a Vodafone conseguia fornecer ligações à Internet em zonas rurais e remotas onde a autora da denúncia, como tinha anteriormente anunciado, não iria fornecer tais serviços.

(63) O contrato de locação foi um elemento essencial para a Vodafone desenvolver e começar a prestar serviços nesta parte do país. A Míla adotou uma tática dilatória ao recusar o acesso da Vodafone a instalações partilhadas. A Vodafone teve de solicitar à Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia uma decisão formal sobre a questão do acesso, a qual foi publicada em 1 de novembro de 2010. Em consequência do acordo de locação contestado, a Vodafone pôde aumentar a sua oferta de serviços grossistas, acrescentando mais de 30 serviços diferentes.

8.3. UM PARTICULAR (28)

(64) As observações apresentadas por um particular descrevem experiências de trabalho na introdução de infraestruturas de banda larga de fibra ótica em três municípios pequenos e remotos: Öræfasveit, Kirkjubæjarklaustri e Mýrdal. Os três sistemas estão associados à exploração do cabo de fibra ótica pela Vodafone. Quando tal foi solicitado, apenas a Vodafone estava preparada para iniciar a prestação dos serviços aos habitantes e empresas desses municípios. Os outros operadores de telecomunicações não responderam aos pedidos de informações dos habitantes. Quando a banda larga em Öræfasveit se tornou uma realidade, dois outros municípios decidiram investir na colocação de um cabo de fibra ótica para todos os habitantes, a saber, Skeiða- og gnúpverjahreppur e Hvalfjarðarstrandarhreppur. Este particular considera que, sem a locação da fibra ótica da NATO pela Vodafone, teria havido muito menos progressos na prestação de serviços de telecomunicações em regiões remotas da Islândia.

II. AVALIAÇÃO

1. EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO ESTATAL

1.1. INTRODUÇÃO

(65) Nas secções que se seguem, o Órgão de Fiscalização avaliará se o contrato celebrado entre a Agência de Defesa islandesa e a Vodafone relativo à locação, por esta última, de uma fibra ótica anteriormente explorada em nome da NATO constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

(66) Uma medida constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, se estiverem cumulativamente reunidas as seguintes condições: a medida i) é concedida pelo Estado ou através de recursos estatais; ii) confere uma vantagem económica a uma empresa; iii) é seletiva; iv) é suscetível de falsear a concorrência e as trocas comerciais entre as partes contratantes.

1.2. RECURSOS ESTATAIS

(67) Nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma medida tem de ser concedida pelo Estado ou através de recursos estatais para que possa constituir um auxílio.

(68) A Míla considera essencialmente que a propriedade da fibra é do Governo islandês. No entanto, independentemente de se saber se a propriedade formal é do Governo islandês ou da NATO, a medida foi concedida através de recursos estatais.

(69) As autoridades islandesas esclareceram que a propriedade das fibras é da NATO; ver secções I.4 e I.7 acima. O recurso (ou seja, as três fibras) não é propriedade do Estado islandês nem de qualquer uma das suas entidades. Foi financiado e construído pela NATO, que é sua proprietária permanente. Os acordos entre a NATO e as autoridades islandesas têm por base o princípio segundo o qual sem custos não há receitas, tal como confirmado na Lei de Defesa islandesa n.o 34/2008 (consultar os artigos 5.o, 15.o e 16.o do referido diploma). No entanto, o Governo islandês detém um amplo direito de utilização e outros direitos de exploração, incluindo o de locação das fibras e de utilização das receitas para a sua manutenção e outros custos de funcionamento (29). Esse direito de utilização está, porém, sujeito a regras de segurança e direitos de preferência da NATO. Além disso, a NATO recebe as receitas que excedam os custos operacionais das fibras. Pagará também as grandes reparações ou substituições resultantes de incidentes de força maior (30).

(70) No que se refere às observações apresentadas pelas autoridades islandesas, o Órgão de Fiscalização considera que a fibra em questão não é propriedade do Estado islandês. No entanto, a questão da propriedade da fibra não é determinante para a avaliação do Órgão de Fiscalização. É incontestável que o Estado islandês goza de direitos de controlo que lhe permitem explorar um direito de locação. Para constituir um recurso estatal, bastaria, como corretamente observado pela Míla, que o recurso em questão, ou seja, o direito de locação, estivesse sob controlo público e à disposição das autoridades nacionais (31), ainda que não fosse propriedade da autoridade pública (32).

(71) No que respeita aos recursos do Estado, o objetivo do processo de concurso e da locação da fibra indicadas na secção I.2 não foi a concessão de subsídios aos locatários interessados mas, pelo contrário, aliviar o Estado islandês dos custos que este era obrigado a pagar pela exploração e manutenção das fibras da NATO à sua disposição. Tal como estabelecido no considerando 36 acima, as autoridades islandesas explicaram que os seus acordos com a NATO assentam no princípio segundo o qual sem custos não há receitas. Isto significa que qualquer receita da locação da fibra será utilizada, em primeiro lugar, para pagar os custos operacionais e pequenas reparações. Se as receitas forem superior aos custos, o remanescente deve ser devolvido ao proprietário da fibra, a NATO. Se os custos excederem as receitas, ou em caso de grandes reparações ou substituições devido a incidentes de força maior, as autoridades islandesas não podem ser responsabilizadas pelos custos correspondentes. Pelo contrário, os custos de reparação do cabo são partilhados entre os proprietários das fibras de acordo com o número de fibras que detêm. Tendo em conta estas disposições, o concurso fixou um preço de reserva mínimo correspondente à obrigação da Islândia de cobrir os custos de exploração e manutenção. Assim, o concurso foi concebido para evitar qualquer desperdício de recursos estatais resultante do direito de locação que era objeto de concurso público. Na opinião do Órgão de Fiscalização, é importante saber se, nas circunstâncias específicas do caso em apreço, se pode considerar que um acordo deste tipo, destinado a evitar uma perda de recursos para o Estado numa situação em que, por força de uma obrigação internacional, novos rendimentos teriam de ser transferidos para terceiros, satisfaz o requisito previsto no artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, de que a medida seja concedida pelo Estado ou através de recursos estatais. No entanto, tendo em conta a conclusão de que a medida não resultou numa vantagem económica (ver secção 1.3 abaixo), o Órgão de Fiscalização não necessita de aprofundar mais esta questão.

1.3. VANTAGEM

1.3.1. Observações gerais

(72) Para que uma medida constitua um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, deve conferir uma vantagem a uma empresa.

(73) São consideradas empresas quaisquer entidades que exerçam uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo como são financiadas. Constitui uma atividade económica qualquer atividade que consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado. O alegado beneficiário da medida é a Vodafone Islândia. A empresa opera no mercado das comunicações eletrónicas, prestando serviços de telefonia fixa, móvel e de transmissão de dados na Islândia. Por conseguinte, qualquer auxílio estatal implicado nos contratos de locação da fibra ótica da NATO seria atribuído a uma empresa.

(74) Na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma vantagem é qualquer benefício económico que a empresa não teria obtido em condições normais de mercado, colocando-a assim numa posição mais favorável do que a dos seus concorrentes. Para que constitua um auxílio estatal, a medida deve conferir à Vodafone vantagens, libertando-a de encargos normalmente suportados pelo seu próprio orçamento. Se a transação tiver sido realizada em condições favoráveis, no sentido em que a Vodafone estava a pagar um valor da locação inferior ao preço de mercado, a empresa estaria a receber uma vantagem na aceção das regras em matéria de auxílios estatais.

(75) Para analisar esta questão, o Órgão de Fiscalização aplica o «critério do vendedor privado» (33), segundo o qual a conduta dos Estados ou das autoridades públicas em caso de venda ou de locação de ativos é comparada à dos operadores económicos privados. O Órgão de Fiscalização considera que, contrariamente ao parecer das autoridades islandesas, este critério pode ser aplicado no presente caso, apesar de a Islândia não ser proprietária da fibra em questão, dado que o contrato com a Vodafone diz respeito a um direito de locação que a Islândia tem o poder legítimo de explorar. No entanto, as condições específicas aplicáveis a este direito de locação deverão ser tidas em conta na avaliação, nomeadamente o facto de as autoridades islandesas só poderem propor para locação a fibra tal como foi utilizada para efeitos de defesa, com apenas alguns pontos de ligação disponíveis para fins comerciais, e os direitos especiais da NATO de rescisão em caso de guerra. O Órgão de Fiscalização observa igualmente que o direito de locação de que a Islândia pode dispor está sujeito a uma obrigação contratual, nos termos da qual as receitas de rendas acima dos custos de exploração e de manutenção da fibra devem ser transferidas para a NATO.

(76) O objetivo do critério do vendedor privado consiste em determinar se a venda ou a locação de ativos efetuada por um organismo público comporta um auxílio estatal, verificando se um vendedor privado, em condições normais de mercado, teria agido da mesma forma. A autoridade pública não deve ter em conta os objetivos de ordem pública, devendo centrar-se no único objetivo de obter uma taxa de retorno ou de lucro sobre os seus investimentos e um preço de mercado para a venda ou a locação de ativos (34). O Órgão de Fiscalização assinala, no entanto, que esta avaliação deve, em princípio, ter em conta todos os direitos ou obrigações específicos associados ao ativo em causa, nomeadamente os que possam afetar o preço de mercado.

(77) Através de alguns indicadores, é possível determinar a conformidade com as condições de mercado e se o preço acordado numa transação corresponde ao preço de mercado. A organização de um processo de concurso aberto, transparente e incondicional é, de um modo geral, um meio adequado para assegurar que a venda ou locação de ativos pelas autoridades nacionais está em conformidade com o critério do vendedor privado e que pelos bens e serviços em causa tenha sido pago um valor de mercado justo. No entanto, tal não significa automaticamente que a ausência de um processo de concurso ordenado ou uma eventual falha nesse processo justifique a presunção de auxílio estatal. O direito dos contratos públicos e o direito em matéria de auxílios estatais existem em paralelo e não há qualquer razão para que a infração de, por exemplo, uma regra de contratação pública deva significar automaticamente que as regras em matéria de auxílios estatais foram infringidas (35).

(78) Por outro lado, tal como indicado no processo Land Burgenland, referido no n.o 97 do acórdão do Tribunal da EFTA relativo ao processo E-1/13, «quando uma autoridade pública procede à venda de uma empresa que lhe pertence através de um procedimento de concurso público aberto, transparente e incondicional, pode presumir-se que o preço de mercado corresponde à proposta mais elevada, entendendo-se que se deve demonstrar, primeiro, que essa proposta é vinculativa e credível e, segundo, que a tomada em consideração de outros fatores económicos diferentes do preço não se justifica» (36). Em caso de locação de ativos, deve aplicar-se o mesmo princípio. Um operador privado que queira ceder em locação os seus ativos tenta, normalmente, obter a melhor oferta colocando a tónica no preço e, por exemplo, não tem em conta elementos relacionados com a utilização prevista dos bens, a menos que possam afetar o valor dos ativos após o período de locação. Por conseguinte, desde que as referidas condições prévias estejam reunidas, pode presumir-se que o preço de mercado é o mais elevado que um investidor privado agindo em condições normais de concorrência está disposto a pagar pela utilização dos bens em questão (37).

(79) Resulta do que precede que uma venda ou locação de ativos pode implicar auxílios estatais, mesmo quando é efetuada através de um procedimento concorrencial. Tal pode acontecer, nomeadamente, quando as obrigações impostas ao comprador dão origem a um preço inferior. O tipo de obrigações que têm esse efeito é o que é imposto para a prossecução de objetivos de ordem pública e reduz o lucro esperado do comprador. Regra geral, essas obrigações não seriam impostas por um operador privado, dado que reduzem o montante máximo de receitas que podem ser obtidas com a venda ou a locação dos ativos.

1.3.2. O processo de concurso e os critérios de adjudicação

(80) Tendo em conta o que precede, o Órgão de Fiscalização deve verificar se o processo de concurso e os critérios de adjudicação foram adequados e pertinentes para estabelecer o preço de mercado. Para verificar este aspeto, o Órgão de Fiscalização deve considerar se, ao preparar o concurso e ao estabelecer os critérios de adjudicação, o Estado agiu como um operador privado ou se prevaleceram considerações de ordem pública e de caráter regulamentar.

(81) O processo de concurso e os argumentos apresentados no que respeita à utilização dos critérios de adjudicação escolhidos são descritos em pormenor na secção I.2.1 supra, bem como na Decisão n.o 299/14/COL. Tal como demonstrado no quadro 1, os múltiplos critérios de adjudicação consistiram em seis fatores diferentes para avaliação, cada um com um peso de 10 % ou de 15 %, com exceção do critério de incentivo à concorrência, que tinha um peso de 40 %.

(82) As autoridades islandesas já esclareceram que, além do preço de locação (que representa 15 % dos critérios de adjudicação), também o critério do concurso relativo ao número de pontos terminais da rede (mais 15 % dos critérios de adjudicação) deveria ser considerado uma componente do preço, dado que os pontos terminais são indispensáveis para o serviço e o número de pontos terminais é determinante para o valor do mesmo. Cada ponto terminal exige um investimento substancial em equipamento (ver a estimativa do estudo da Mannvit apresentada na secção I.7 acima), que, terminada a locação, reverte para o locador, afetando assim o valor do direito de locação em causa (38). Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização considera que os critérios do concurso relacionados com o preço equivaliam, no total, a 30 % dos critérios de adjudicação. No entanto, considerações não relacionadas com o preço e relativas ao incentivo da concorrência (40 %), à tarifa única em todo o país (10 %), bem como à prestação de serviços (10 %) e o início dos serviços (10 %) ainda pesam mais do que as componentes do preço.

(83) À data do concurso, a Míla detinha e explorava a maior parte das instalações de telecomunicações nas várias zonas da Islândia. Para que as fibras da NATO ficassem operacionais, os operadores dessas fibras teriam de investir em pontos de concentração. No entender do Órgão de Fiscalização, os critérios de início dos serviços (10 %) e de fornecimento dos serviços (10 %) pareceriam, assim, favorecer a Míla. Por outras palavras, os critérios de adjudicação consistiam em dois fatores relativos ao preço e quatro fatores não relacionados com o preço. Dos fatores não relacionados com o preço, é provável que um, com o peso mais elevado, tenha sido desfavorável ao fornecedor estabelecido da rede, a Míla, enquanto dois poderão ter favorecido este operador, em detrimento de potenciais novos intervenientes.

(84) O critério do vendedor privado estabelece o princípio de que, por norma, o preço de mercado corresponde ao preço mais elevado que um operador privado agindo em condições normais de concorrência está disposto a pagar. No entanto, este princípio não é desprovido de exceções. Estas referem-se, em primeiro lugar, aos casos em que pode ser estabelecido que a proposta em causa não é vinculativa ou credível, ou não é comparável a uma oferta mais baixa. Em segundo lugar, tal como referido no n.o 94 do processo Land Burgenland, a presunção está sujeita à condição de que «a tomada em consideração de outros fatores económicos diferentes do preço não se justifica». Pode encontrar-se um exemplo de uma tal justificação processo T-244/08, Konsum Nord/Comissão (39). Neste processo, um município na Suécia tinha vendido uma parcela de terreno a uma cadeia de supermercados a um preço inferior ao preço oferecido pelo proponente com a proposta mais elevada. O Tribunal Geral considerou que o valor de mercado da venda do terreno em causa não pode ser determinado com base exclusivamente na presença de uma oferta mais elevada sem ter em consideração as circunstâncias específicas invocadas pelas autoridades suecas. Além disso, no processo C-39/14, BVVG, o Tribunal de Justiça decidiu que uma disposição de direito nacional que permita à autoridade nacional competente rejeitar uma proposta de aquisição de terreno agrícola desproporcionalmente elevada e de natureza especulativa não implica «auxílio de Estado», desde que a sua aplicação permita obter um preço o mais próximo possível do valor de mercado do terreno em causa (40).

(85) Esta jurisprudência não é diretamente aplicável ao caso em apreço, uma vez que a Míla não apresentou uma proposta. No entanto, as autoridades islandesas alegam que a sua escolha dos critérios de adjudicação se justifica no presente caso. Alegam que, em particular, o critério contestado relativo à promoção da concorrência foi concebido para corrigir a alegada situação de monopólio do mercado dominado pelo prestador estabelecido, a Míla. O Órgão de Fiscalização observa igualmente que a própria Míla declarou que não tinha qualquer motivo de caráter económico para participar no concurso, uma vez que já dispunha de uma ampla capacidade de transmissão nas suas próprias fibras.

(86) No entanto, no presente caso, as circunstâncias específicas invocadas pelas autoridades islandesas não são suficientes para demonstrar que um vendedor privado na mesma situação teria concebido o concurso de forma semelhante. O Tribunal da EFTA, no processo E-1/13, declarou que os critérios de adjudicação que não os do preço pareciam refletir considerações de ordem pública ou regulamentar, que um investidor privado não consideraria pertinentes. O Órgão de Fiscalização considera igualmente que os critérios do concurso não relacionados com o preço refletiam, em parte, considerações de ordem pública ou de caráter regulamentar, como a promoção da concorrência, a melhoria do acesso do público à banda larga e a coesão regional, que um investidor privado não consideraria pertinentes. Os critérios de adjudicação têm mais peso que os critérios relativos ao preço.

(87) O Órgão de Fiscalização conclui, por conseguinte, que os critérios de adjudicação do concurso não satisfazem os requisitos do critério do vendedor privado. Consequentemente, o resultado do concurso não pode constituir um indicador fiável para estabelecer o preço de mercado do direito de locação em questão.

1.3.3. Avaliação especializada do direito de locação

(88) Tal como referido acima, a inexistência de um processo de concurso adequado não exclui a possibilidade de o Órgão de Fiscalização aplicar o critério do vendedor privado. No entanto, o Órgão de Fiscalização terá de analisar a substância da transação em causa, e, em particular, comparar o preço acordado com o preço de mercado. Para o efeito, o Órgão de Fiscalização remete normalmente para um estudo de avaliação realizado por peritos independentes como indicador do preço do mercado. Esse estudo deve preferencialmente ser realizado na altura da transação. No entanto, na sua avaliação, o Órgão de Fiscalização pode igualmente recorrer a um estudo de avaliação ex post (41).

(89) As autoridades islandesas disponibilizaram um estudo de valorização realizado pela Mannvit, empresa de consultoria internacional, com destaque para a Islândia, que apresenta regularmente pareceres de peritos sobre projetos de infraestruturas. O estudo tem a data de 30 de janeiro de 2015.

(90) O Órgão de Fiscalização observa que a Mannvit já tinha assessorado as autoridades islandesas relativamente ao processo de concurso. Além disso, o estudo de valorização foi solicitado pelas autoridades islandesas em resposta à estimativa de preço apresentada pela autora da denúncia. O Órgão de Fiscalização não encontrou qualquer indício de que estas circunstâncias tenham prejudicado a objetividade da empresa de consultoria. No entanto, nestas circunstâncias, o Órgão de Fiscalização considera que é necessário analisar o estudo de valorização em pormenor.

(91) A este respeito, o Órgão de Fiscalização observa, em primeiro lugar, que a avaliação do valor de mercado do direito de locação em causa é particularmente complexa, tendo em conta a natureza específica do ativo (incluindo os direitos de rescisão da NATO) e a existência de regulamentação no setor. Além disso, era necessário ter em consideração a existência de dois elementos do preço, ou seja, o valor da locação e os investimentos em pontos terminais.

(92) O estudo da Mannvit baseia-se numa comparação entre dois cenários diferentes para obtenção de acesso ao cabo de fibra em torno da Islândia: o operador pode alugar a fibra da NATO (como fez a Vodafone) ou, em alternativa, obter o acesso através da Míla, que oferece um produto de acesso grossista regulamentado (linhas principais cedidas em locação) a um preço regulamentado. Atendendo a esta escolha, um operador de mercado que procure acesso ao cabo de fibra não estaria disposto a pagar mais do que o preço do produto de acesso grossista regulamentado oferecido pela Míla. O preço por grosso regulamentado funciona, pois, como preço máximo do custo de locação da fibra da NATO, embora possa não refletir diretamente o preço de mercado do direito de locação devido aos elementos descritos nos pontos seguintes. O Órgão de Fiscalização considera razoável esta abordagem baseada na comparação de preços, dada a existência dos dois meios alternativos de obtenção de acesso a fibras paralelas no mesmo cabo (42).

(93) A comparação de preços apresentada no estudo da Mannvit, bem como a mais recente fornecida pela autora da denúncia, não se baseiam nos preços à data do concurso. No entanto, o Órgão de Fiscalização considera que, nas circunstâncias específicas do caso em apreço, as referências de preços apresentadas continuam a oferecer um bom indicador do preço de mercado à data da transação.

(94) Os preços por grosso regulamentados utilizados como termo de comparação são baseados no historial de custos e, de um modo geral, permanecem inalterados durante alguns anos (43). Por exemplo, a tarifa regulamentada da Míla de 7 609 ISK por km/mês baseia-se numa análise de custos elaborada em 2010 e concluída em maio de 2011 (44). A tarifa vigorou inalterada de 1 de agosto de 2011 até 2015. Este facto demonstra que as tarifas grossistas regulamentadas habitualmente utilizadas na comparação de preços se mantêm, em geral, estáveis ao longo do tempo, e que a tarifa da Míla, em particular, se baseia numa análise dos custos efetuada na altura do contrato de 1 de fevereiro de 2010 com a Vodafone. Além disso, a renda a pagar pela Vodafone é ajustada pelo índice do custo da construção a partir de junho de 2008 (ou seja, à data do concurso). Uma vez tida em conta esta indexação, o cálculo apresentado com base em preços atuais pode, assim, ser um bom indicador sobre se o direito de locação foi concedido em condições de mercado na altura da transação.

(95) Tal como explicado na secção I.7 acima, a Mannvit destaca algumas diferenças entre o produto grossista regulamentado oferecido pela Míla e a fibra da NATO, que importa ter em conta quando se comparam preços.

(96) Em primeiro lugar, o Órgão de Fiscalização considera aceitável que a Mannvit ajuste o comprimento da fibra da NATO a ter em conta para o cálculo de preços, uma vez que os preços são normalmente calculados numa base de ponto a ponto (ou seja, como linhas diretas entre os pontos terminais relevantes). Quando aplicado aos pontos terminais existentes na fibra da NATO à data da transação, o estudo da Mannvit conclui que o comprimento total a ter em conta é de 1 283 km.

(97) A Mannvit avalia, então, qual o preço por grosso e o desconto mais adequados a aplicar no caso em apreço.

(98) O estudo realça que a tarifa regulamentada da Míla (7 609 ISK por km/mês) pode não ser o valor de referência adequado para determinar o preço de mercado, dado que se baseia nos custos e na taxa de utilização de toda a rede de fibra ótica da Míla, incluindo todos os seus pontos terminais relevantes, e não apenas de uma rede de fibra ótica comparável à das fibras da NATO. A Mannvit salienta que a fibra da NATO é mais simples e possui muito menos pontos terminais, o que indica que a base de custos adequada deve ser inferior. Propõe, por conseguinte, o recurso à tarifa por grosso de outro operador, a Orkufjarskipti, como base de cálculo do preço de mercado. A tarifa da Orkufjarskipti é de 5 020 ISK por km/mês.

(99) O estudo da Mannvit analisa igualmente as taxas de desconto e conclui que, ao preço por grosso, deve ser aplicado um desconto de 25 % em vez do máximo de 15 % atualmente disponível para contratos de três anos. Justifica este ajustamento salientando que o prazo de locação é de dez anos, muito mais do que a duração prevista nas tarifas regulamentadas da Míla e da Orkufjarskipti. O ajustamento é, além disso, justificado pela existência de um desconto de 25 % oferecido pela Míla aos clientes que, à data do concurso, alugaram um comprimento de fibra semelhante ao da fibra da NATO.

(100) O Órgão de Fiscalização concorda que, no caso em apreço, a tarifa regulamentada da Míla para linhas principais cedidas em locação não serve de base para uma comparação adequada dos preços de mercado. Em concreto, a tarifa da Míla baseia-se não apenas nos custos de investimento e de exploração de fibras no mesmo cabo da fibra ótica da NATO (que, muito provavelmente, já foram amortizados), mas também em novos investimentos noutras fibras. No entanto, o Órgão de Fiscalização constata que a tarifa da Orkufjarskipti invocada pela Mannvit também não constitui o ponto de referência ideal, uma vez que se baseia na estrutura de custos desse operador, uma empresa de serviços públicos. O Órgão de Fiscalização reconhece que, aparentemente, não é possível uma comparação de preços perfeita, dado não existirem preços de mercado disponíveis que sejam especificamente aplicáveis às fibras da NATO, bem como às fibras paralelas no mesmo cabo.

(101) O Órgão de Fiscalização tem dúvidas semelhantes quanto ao desconto a aplicar. As ofertas grossistas atualmente disponíveis preveem um desconto de apenas 15 % para contratos de três anos. No entanto, é provável que um operador de mercado conceda descontos mais significativos para contratos a mais longo prazo e para quantidades muito elevadas. O Órgão de Fiscalização observa que, anteriormente, a Míla disponibilizava um desconto de 25 % para um projeto muito semelhante (45).

(102) Tendo em conta o que precede, o Órgão de Fiscalização considera adequado indicar o preço de mercado estimado para o direito de locação da fibra da NATO como uma gama de preços, com base no preço grossista para o acesso e nos pressupostos acima referidos em matéria de descontos. Quadro Gamas de preços de mercado estimados (preço de locação por ano) com base nas tarifas disponíveis e em pressupostos relativos a descontos (ISK) Preço por km/mês – redução de 15 % (* 1 283 km * 12) – redução de 25 % (* 1 283 km * 12) Míla (7 609 ) 99,6 milhões 87,9 milhões Orkufjarskipti (5 020 ) 65,7 milhões 58,0 milhões Média por desconto 82,7 milhões 73,0 milhões Média total 77,9 milhões

(103) O quadro 3 mostra uma gama de preços desde os 58 milhões de ISK, estimativa do preço de mercado apresentada no estudo da Mannvit, até um máximo de cerca de 100 milhões de ISK. A estimativa do preço médio de mercado é de cerca de 78 milhões de ISK.

(104) Em conformidade com o contrato de 1 de fevereiro de 2010, a Vodafone paga um valor de locação de 19 150 000 ISK (excluindo o IVA), indexado desde 19 de junho de 2008 em conformidade com o índice do custo da construção, pelo direito de locação, a pagar em 1 de julho de cada ano. O Órgão de Fiscalização observa que as tarifas da Míla e da Orkufjarskipti não estão sujeitas a indexação. Por conseguinte, o efeito da indexação deve ser tido em conta na comparação.

(105) As rendas pagas pela Vodafone são indexadas de acordo com o índice do custo da construção (46). De acordo com as estatísticas, os custos de construção aumentaram substancialmente na sequência da crise financeira do outono de 2008 e no decurso de 2009, até uma taxa de 30 % ao ano, mas, desde então, aumentaram de forma moderada, tendo-se verificado um ligeiro aumento no final de 2011 e início de 2012. Entre junho de 2008 e julho de 2010, à data de vencimento do pagamento da primeira prestação, o índice já tinha aumentado 20,5 %.

(106) A evolução do índice desde janeiro de 2008 e as alterações percentuais em relação ao ano anterior são representadas no gráfico abaixo: Índice de custo da construção desde janeiro de 2008 Fonte: Instituto de Estatística da Islândia

(107) O contrato de 1 de fevereiro de 2010 previa um valor de locação antes da indexação de 19 150 000 ISK. Em meados de 2010, o efeito da indexação tinha aumentado este valor para cerca de 23 milhões de ISK. Atualmente, a Vodafone paga um valor de locação de cerca de 28 milhões de ISK, o que corresponde aproximadamente a meio termo do contrato de locação de dez anos. Desde que o índice de custo da construção continue a aumentar gradualmente como nos últimos quatro a cinco anos, este preço representa também uma média razoável do valor de locação anual se considerado ao longo do período de vigência do contrato.

(108) Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização considera que o valor da locação de 28 milhões de ISK utilizado pela Mannvit representa uma abordagem razoável para a comparação de preços no caso em apreço. No entanto, o valor da locação da fibra da NATO apenas pode ser comparado com as tarifas de instalações para uso comercial, se forem tidos devidamente em conta os investimentos substanciais nos equipamentos de transmissão exigidos pelo operador da fibra da NATO, a Vodafone, para tornar a fibra adequada para utilização comercial. A Mannvit prevê um custo anual de 52 milhões de ISK para os investimentos necessários para tornar o preço da locação pago pela Vodafone comparável à proposta da Míla e cumprir as condições da oferta, ou seja, o investimento necessário em novos pontos terminais (47). O Órgão de Fiscalização observa que o montante estimado pela Mannvit representa tanto o equipamento técnico para tornar a fibra da NATO operacional, como o elemento «preço» identificado na proposta relacionado com o investimento em novos pontos terminais. O Órgão de Fiscalização verificou a estimativa dos peritos para os custos de investimento em pontos terminais (num total de 120 milhões de ISK) comparando-a com os investimentos reais a efetuar pela Vodafone, que ascendem a 130 milhões de ISK. Observa que, além disso, a Vodafone tem de pagar anualmente as taxas de licença do equipamento no valor de 7,5 milhões de ISK, que não foram tidas em conta pela Mannvit.

(109) Com base no que precede, a contribuição financeira anual da Vodafone sob a forma de pagamento de rendas e de custos de investimento totaliza cerca de 87,5 milhões de ISK (incluindo a taxa de licença anual). Em comparação com as estimativas do preço de mercado do direito de aluguer indicadas no quadro 3, as contribuições financeiras da Vodafone excedem a estimativa do preço de mercado médio total de 78 milhões de ISK, bem como dos preços médios com base numa redução de 15 % e de 25 %. São também substancialmente mais elevadas do que a estimativa de preços com base na tarifa da Orkufjarskipti (15 % ou 25 % de desconto) e muito próximas da tarifa da Míla baseada num desconto de 15 %.

(110) O Órgão de Fiscalização observa que a comparação dos preços de mercado acima referida não tem em conta o impacto dos direitos de cancelamento especiais devido ao facto de a NATO ser proprietária da fibra. As autoridades islandesas consideraram que o impacto destes direitos no preço se situa entre 15 e 25 %. Aplicando esta gama de valores às contribuições financeiras da Vodafone, o respetivo valor de mercado subjacente das contribuições, sem ter em consideração estes direitos da NATO, seria da ordem dos 94 a 107 milhões de ISK, muito superior às estimativas do preço médio de mercado indicadas no quadro 3.

(111) Além disso, o estudo da Mannvit não tem em conta a obrigação que a Islândia tem de transferir para a NATO quaisquer receitas de rendas acima dos custos de exploração e de manutenção das fibras. O Órgão de Fiscalização considera que, embora esta obrigação possa afetar os incentivos das autoridades islandesas para que não sejam maximizadas as receitas de locação (e, por exemplo, sejam preferidos outros critérios no processo de concurso, como referido acima), ela não afeta o valor de mercado do direito de locação, anteriormente calculado tendo como referência as tarifas efetivas dos operadores de telecomunicações. Contrariamente ao que acontece com os direitos de cancelamento especiais discutidos no ponto anterior, o acordo entre a Islândia e a NATO sobre a forma de distribuição das receitas provenientes do direito de locação não tem qualquer impacto sobre o utilizador desse direito (ou seja, a Vodafone).

(112) Por uma questão de exaustividade, o Órgão de Fiscalização observa que esta apreciação não é afetada pelas alegações da Míla de que o processo de concurso teve repercussões no preço. O Órgão de Fiscalização não recebeu qualquer elemento de prova de que a fixação de um preço de reserva — fenómeno comum nos concursos — poderia ter reduzido os incentivos dos proponentes para competirem com base no preço. Observa igualmente que, no concurso, quatro concorrentes independentes apresentaram cinco propostas, tendo todos os proponentes obtido a pontuação máxima (40 %) no critério da promoção da concorrência. Por conseguinte, na prática, os critérios dos proponentes relativos aos preços corresponderam a 50 % (ou seja, 30 dos restantes 60 pontos). Do mesmo modo, não há provas de que, não existindo um critério de concorrência no concurso, uma possível proposta da Míla — que não estava interessada em mais capacidade de transmissão — poderia ter resultado em propostas de valor mais elevado pelos proponentes efetivos. O Órgão de Fiscalização assinala, em particular, que a capacidade da Míla no cabo da NATO era do conhecimento público e que qualquer eventual proposta daquela operadora teria servido apenas para proteger a sua posição no mercado relativamente a um novo operador (48).

(113) Com base no que precede, o Órgão de Fiscalização considera que o contrato de locação com a Vodafone não foi celebrado abaixo do preço de mercado.

(114) Por último, o Órgão de Fiscalização regista ainda que o processo de concurso teve lugar em junho de 2008, ou seja, pouco antes do início da crise financeira na Islândia. Durante a crise financeira, o processo foi interrompido. O contrato com a Vodafone só foi concluído em fevereiro de 2010, altura em que a Fjarski (o proponente mais bem cotado no concurso) não pôde ou não quis ceder em locação a segunda fibra disponível com base na sua proposta de junho de 2008. No início de 2010, de acordo com as autoridades islandesas, já não foi possível aceitar ofertas de outros proponentes no processo de 2008, dado que as suas propostas tinham caducado e era evidente que as condições de mercado se haviam deteriorado de forma drástica na sequência da crise financeira. Apesar desta crise e das consequentes alterações da situação económica na Islândia, a Vodafone estava disposta a avançar com o acordo de locação em conformidade com as condições acordadas após o concurso em 2008. O Órgão de Fiscalização não recebeu qualquer informação indicando que, na sequência da crise financeira, outros operadores se mantinham interessados em obter o direito de locação de uma das duas fibras disponíveis. O Órgão de Fiscalização considera que, numa situação semelhante, o contrato de locação com a Vodafone seria igualmente assinado com um vendedor privado, uma vez que só dessa forma seria possível recuperar os custos de exploração e gerar valor de um bem não utilizado (ou seja, a fibra inativa).

(115) Face ao exposto, o Órgão de Fiscalização conclui que a Vodafone não recebeu uma vantagem económica com a transação.

1.4. SELETIVIDADE, DISTORÇÃO DA CONCORRÊNCIA E REPERCUSSÕES NAS TROCAS COMERCIAIS ENTRE AS PARTES CONTRATANTES

(116) Para ser considerada um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, a medida deve ser seletiva, bem como suscetível de falsear a concorrência e de afetar as trocas comerciais entre as partes contratantes no Acordo. No entanto, uma vez que não foi concedida qualquer vantagem económica no caso em apreço e que as condições cumulativas para a existência de um auxílio estatal não estão, por conseguinte, reunidas, o Órgão de Fiscalização não necessita de efetuar mais avaliações a este respeito.

2. CONCLUSÃO

(117) Com base no que precede, o Órgão de Fiscalização conclui que a medida não constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A locação pela Agência de Defesa do Ministério dos Negócios Estrangeiros da Islândia à Og fjarskipti, de 1 de fevereiro de 2010, para utilização e exploração de uma fibra ótica não constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o do Acordo EEE.

Artigo 2.o

A Islândia é a destinatária da presente decisão.

Artigo 3.o

Apenas faz fé o texto na língua inglesa da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 16 de março de 2016. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Sven Erik SVEDMAN Presidente Helga JÓNSDÓTTIR Membro do Colégio

(1) Decisão n.o 299/14/COL, de 16 de julho de 2014, sobre um eventual auxílio sob a forma de um contrato de locação de uma fibra ótica anteriormente explorada em nome da NATO, publicada no JO C 366 de 16.10.2014, p. 4, e no Suplemento EEE n.o 59 de 16.10.2014, p. 1.

(2) A Vodafone Islândia (Fjarskipti hf.) é uma empresa de telecomunicações islandesa, que presta serviços de telefonia fixa, móvel e de transmissão de dados na Islândia. A Vodafone é atualmente o segundo maior operador de telecomunicações na Islândia, a seguir ao operador estabelecido Skipti hf. e às suas filiais Síminn e Míla. A empresa utiliza a marca e a denominação comercial Vodafone. No entanto, o Grupo Vodafone não detém qualquer participação na empresa, antes concede uma licença da marca e dos correspondentes modelos de publicidade à Fjarskipti. Antes disso, a Fjarskipti era propriedade do Grupo Teymi islandês. Este grupo foi posteriormente dividido e a Fjarskipti foi objeto de um processo de reestruturação financeira. Em dezembro de 2012, a Fjarskipti passou a estar cotada na bolsa de valores islandesa.

(3) Para uma descrição pormenorizada da investigação e dos antecedentes do processo, consultar a Decisão n.o 299/14/COL que deu início ao procedimento formal de investigação.

(4) Processo E-1/13, Míla ehf./Órgão de Fiscalização da EFTA, Coletânea dos Acórdãos do Tribunal da EFTA 2014, p. 4.

(5) Com a entrada em vigor da Lei da Defesa n.o 34/2008, em 31 de maio de 2008, a Agência dos Radares foi encerrada. Algumas funções da Agência dos Radares foram assumidas pela Agência de Defesa (Varnarmálastofnun). Nos termos da Lei n.o 98/2010, que altera a Lei da Defesa, a Agência de Defesa foi encerrada em 1 de janeiro de 2011 e algumas das suas funções foram assumidas por outros organismos estatais, incluindo o Ministério dos Negócios Estrangeiros.

(6) As restantes cinco fibras são propriedade da Míla, a autora da denúncia.

(7) As regras islandesas em matéria de contratos públicos estão estabelecidas na Lei n.o 84/2007. A referida lei transpõe para a ordem jurídica islandesa a diretiva da UE relativa à contratação pública, ou seja, a Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134 de 30.4.2004, p. 114), incorporada como ponto 2 do Anexo XVI no Acordo EEE pela Decisão do Comité Misto n.o 68/2006 (JO L 245 de 7.9.2006, p. 22 e Suplemento EEE n.o 44 de 7.9.2006, p. 18), que entrou em vigor em 18.4.2007.

(8) Projeto n.o 14477: Fibras óticas. Ministério dos Negócios Estrangeiros, abril de 2008 (documento n.o 669632).

(9) Ponto 1.2.4 da descrição do projeto n.o 14477.

(10) A proposta de Gagnaveita Reykjavíkur foi classificada como proposta alternativa, pois não respeitava o número mínimo de pontos terminais da rede e o número de municípios abrangidos. Uma das duas ofertas da Vodafone é também uma proposta alternativa, já que não prevê que esta empresa aplique a mesma tarifa em toda a Islândia. Outros elementos constantes das propostas da Vodafone são iguais, incluindo o preço da locação a pagar ao Estado.

(11) A Decisão n.o 299/14/COL apresenta uma descrição mais pormenorizada da denúncia.

(12) A avaliação efetuada pela autora da denúncia do montante de auxílio baseia-se num memorando anexo à sua denúncia, que contém os seus cálculos relativos ao valor da alegada subvenção. Estes cálculos baseiam-se nos custos suportados pela própria Míla na exploração de fibras no mesmo cabo.

(13) A Orkufjarskipti é detida conjuntamente pela Landsvirkjun (Empresa Nacional de Eletricidade) e pela Landsnet (operador da rede elétrica da Islândia). A Orkufjarskipti opera e mantém infraestruturas de telecomunicações na Islândia para os seus proprietários.

(14) De acordo com a autora da denúncia, a tarifa entrou em vigor em 1 de agosto de 2012, tendo sido revista e aceite pela Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia, na sequência de um procedimento de regulamentação. Ao aceitar a tarifa, a Autoridade de Correios e Telecomunicações assumiu que a mesma se baseava numa análise de custos.

(15) A renda mensal por quilómetro varia entre 4 826 ISK para a fibra 1 e 7 507 ISK para a fibra 6.

(16) Mensagem de correio eletrónico do Ministério dos Negócios Estrangeiros ao Órgão de Fiscalização da EFTA de 16 de novembro de 2012. A Decisão n.o 299/14/COL apresenta uma descrição mais pormenorizada destas medidas.

(17) O serviço de manutenção que o Estado islandês é obrigado a pagar garantias de funcionamento ininterrupto da fibra, isto é, todos os controlos e testes, reparações e assistência técnica. No entanto, essa obrigação não inclui reparações significativas do cabo. Sempre que estas ocorrem, é solicitada à NATO, numa base casuística, a proporção correspondente (3/8) dos custos em causa.

(18) Observações escritas do Governo islandês, de 2 de julho de 2013, no processo E-1/13, Míla ehf./Órgão de Fiscalização da EFTA, p. 7.

(19) Trata-se das orientações do Órgão de Fiscalização relativas à banda larga, em vigor à data em que a denúncia foi apresentada. Na Decisão n.o 73/13/COL, de 20 de fevereiro de 2013 (JO L 135 de 8.5.2014, p. 49, e Suplemento EEE n.o 27 de 8.5.2014, p. 1), o Órgão de Fiscalização adotou novas orientações relativas à banda larga, disponíveis no seguinte endereço: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/.

(20) Processo E-1/13 Míla ehf./Órgão de Fiscalização da EFTA, Coletânea dos Acórdãos do Tribunal da EFTA 2014, p. 4, n.o 101.

(21) As observações das autoridades islandesas resumidas na presente secção podem ser consultadas nos documentos n.os 722921-722923, 744468-744471 e 753302-753303.

(22) Carta do escritório de advogados Advel, de 6 de fevereiro de 2015, para a sociedade de advogados Landslög (documento n.o 744468).

(23) Acórdão do Processo Konsum Nord ekonomisk förening/Comissão, T-244/08, EU:T:2011:732.

(24) Documento n.o 753303.

(25) Para determinar estes valores, a Mannvit remete, em particular, para a análise de custos da Decisão n.o 14/2011 da Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia, disponível neste endereço (em islandês): http://www.pfs.is/upload/files/Ákv_14-2011_M13-14_Leigulínur.pdf.

(26) As observações da Míla resumidas na presente secção podem ser consultadas no documento n.o 729699.

(27) As observações da Vodafone resumidas na presente secção podem ser consultadas no documento n.o 723556.

(28) As observações resumidas na presente secção podem ser consultadas no documento n.o 729917.

(29) Ver artigo 16.o da Lei de Defesa islandesa n.o 34/2008.

(30) Consultar a secção I.4 acima para uma descrição mais pormenorizada dos acordos entre a Islândia e a NATO.

(31) Ver, por exemplo, os acórdãos do processo Essent Netwerk Noord, C-206/06, EU:C:2008:413, n.o 70; França/Ladbroke Racing e Comissão, C-83/98, EU:C:2000:248, n.o 50.

(32) Acórdão Air France/Comissão, T-358/94, EU:T:1996:194, n.os 65 a 67.

(33) Sobre a aplicação do «critério do vendedor privado», consultar o processo E-12/11, Asker Brygge, Coletânea dos Acórdãos do Tribunal da EFTA 2012, p. 536, e acórdão Land Burgenland e o./Comissão, C-214/12 P, C-215/12 P e C-223/12 P, EU:C:2013:682. Estes casos dizem respeito à venda de um direito absoluto de propriedade em terra. No entanto, proporcionam também orientações para a venda de outros direitos em terra, incluindo o direito de locação no caso em apreço.

(34) Acórdão do processo Land Burgenland e o./Comissão, C-214/12 P, C-215/12 P e C-223/12 P, EU:C:2013:682.

(35) Acórdão do processo SIC/Comissão, T-442/03, EU:T:2008:228, n.o 147. Por analogia, consultar o acórdão do processo Matra/Comissão, C-225/91, EU:C:1993:239, n.o 44.

(36) Consultar o acórdão do processo Land Burgenland/Comissão, C-214/12 P, C-215/12 P e C-223/12 P, EU:C:2013:682, n.o 94).

(37) Consultar, por exemplo, os acórdãos dos processos Banks, C-390/98, EU:C:2001:456, n.o 77, e Alemanha/Comissão, C-277/00, EU:C:2004:238, n.o 80.

(38) Este aumento de valor é pertinente no caso em apreço, dado que a Islândia tem de devolver os lucros decorrentes do valor da locação à NATO ao abrigo do princípio segundo o qual sem custos não há receitas.

(39) Acórdão do processo Konsum Nord Ekonomisk Förening/Comissão Europeia, T-244/08, EU:T:2011:732.

(40) Acórdão do processo BVVG, C-39/14, EU:C:2015:470, n.o 42.

(41) Processo E-12/11 Asker Brygge, Coletânea dos Acórdãos do Tribunal da EFTA 2012, p. 536, n.o 81.

(42) O Órgão de Fiscalização salienta que, no âmbito do sistema regulamentar, a Míla tem obrigação de fornecer o acesso grossista à sua rede de fibras. As dificuldades assinaladas na obtenção de acesso através da Míla não invalidam esta comparação de preços, uma vez que existe uma solução sob a forma de ordem emanada da Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia e dirigida à Míla para que esta disponibilize o acesso efetivo, o que foi feito em diversas ocasiões.

(43) Segundo a Decisão n.o 14/2011, página 7, da Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia, a proposta da Míla de atualizar continuamente a sua tarifa com base na inflação foi rejeitada por esta Autoridade. A referida decisão pode ser consultada em: http://www.pfs.is/upload/files/Ákv_14-2011_M13-14_Leigulínur.pdf.

(44) Ver a Decisão n.o 14/2011, página 18, da Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia.

(45) Na Decisão n.o 14/2011, a Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia afirma, na página 6, que aceitou a proposta da Míla relativa aos novos descontos do sistema. Estes dependem da duração dos contratos. Para um contrato de um ano, é concedido um desconto de 5 %, para contratos de dois anos, o desconto é de 10 %, para contratos de três anos é de 15 %. Contudo, não é feita qualquer referência a contratos de mais longo prazo. Embora possa ser razoável que o aumento da percentagem nas taxas de desconto não seja inteiramente linear em função do tempo (tal como a Míla e a Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia concordaram, é o que acontece relativamente aos três primeiros anos), um desconto de 25 % para um contrato de dez anos parece realista.

(46) O Índice de Custo da Construção é elaborado pelo Instituto de Estatística da Islândia e está disponível no seu sítio Web: http://www.hagstofa.is/en/statistics/business-sectors/industry/building-cost-index/.

(47) De acordo com o estudo da Mannvit, o custo médio de instalação do equipamento de transmissão necessário é de 4 milhões de ISK por ponto terminal (existem 30), com uma desvalorização de 15 % por ano, uma estimativa de despesas de funcionamento de 20 % do investimento e um CMPC de 8,5 % do investimento. O Órgão de Fiscalização observa que a Mannvit utiliza os pressupostos do CMPC constantes da análise de custos da Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia na Decisão n.o 14/2011, e molda os restantes parâmetros de acordo com os argumentos utilizados na referida análise desta Autoridade. O Órgão de Fiscalização considera adequado recorrer aos mesmos pressupostos do CMPC utilizados na decisão da Autoridade de Correios e Telecomunicações da Islândia em que se baseiam os preços da Míla usados na comparação. Além disso, considera que o pressuposto de um período de vida de 6,7 anos para o equipamento técnico é adequado, tendo em conta as rápidas mudanças tecnológicas no setor, e que uma despesa de exploração avaliada em 20 % das despesas de investimento é adequada devido aos locais mais remotos e à natureza das instalações técnicas.

(48) Segundo o acórdão do processo da BVVG (C-39/14, EU:C:2015:470, n.o 40, as autoridades islandesas poderiam, em qualquer circunstância, ter tido o direito de rejeitar essa proposta com base na sua natureza manifestamente especulativa.