PT Jornal Oficial da União Europeia L 157/12

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 492/09/COL

de 2 de Dezembro de 2009

Denúncia da Norsk Lotteridrift ASA relativa ao alegado auxílio estatal a favor da Norsk Tipping AS (NORUEGA)

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA (1),

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (2), nomeadamente os artigos 61.o a 63.o e o Protocolo n.o 26,

Tendo em conta o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (3), nomeadamente o artigo 24.o,

Tendo em conta o artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo que cria um órgão de fiscalização e um tribunal (4),

Tendo em conta as Orientações do Órgão de Fiscalização relativas à aplicação e interpretação dos artigos 61.o e 62.o do Acordo EEE (5),

CONSIDERANDO O SEGUINTE:

I. OS FACTOS

1. Procedimento

Em 12 de Outubro de 2004, o Órgão de Fiscalização recebeu uma denúncia da Norsk Lotteridrift ASA relativa ao alegado auxílio estatal a favor da Norsk Tipping AS (documento n.o 295765).

Por carta de 22 de Outubro de 2004 (documento n.o 296715), o Órgão de Fiscalização solicitou ao autor da denúncia algumas informações adicionais sobre certos pontos específicos.

Por carta de 15 de Novembro de 2004 (documento n.o 299345), o autor da denúncia forneceu ao Órgão de Fiscalização as suas respostas às questões suscitadas.

Por carta de 8 de Dezembro de 2004 (documento n.o 300861), o Órgão de Fiscalização forneceu às autoridades norueguesas uma cópia da denúncia, solicitando-lhes a apresentação de observações e informações adicionais.

Por carta de 10 de Fevereiro de 2005 (documento n.o 308469), as autoridades norueguesas forneceram ao Órgão de Fiscalização as suas observações e informações adicionais.

Não se registou qualquer troca de correspondência após essa data.

Por carta de 12 de Março de 2008 (documento n.o 469510), o advogado que representa o autor da denúncia informou o Órgão de Fiscalização que a Norsk Lotteridrift ASA tinha sido extinta e que já não pretendia prosseguir com a denúncia, que foi consequentemente retirada.

2. Razões da denúncia

A Norsk Lotteridrift ASA era a maior empresa da Noruega de exploração das designadas máquinas de diversão com prémios (máquinas de jogo, a seguir referidas como «AWP»). A Norsk Tipping AS é a maior sociedade de jogos da Noruega e é inteiramente propriedade do Estado norueguês. Até 2003, a Norsk Tipping AS não estava presente no mercado das máquinas AWP.

Em Junho de 2003 foi aprovada legislação que concedia à Norsk Tipping AS um direito exclusivo de explorar essas máquinas. A partir de 1 de Janeiro de 2006, a Norsk Tipping AS passou a ser a única empresa a explorar as máquinas AWP na Noruega.

No período de transição, de Junho de 2003 a 1 de Janeiro de 2006, a Norsk Tipping AS começou a introduzir as suas primeiras máquinas AWP, enquanto as empresas existentes foram forçadas a retirar-se do mercado, à medida que as autorizações para explorar essas máquinas iam caducando progressivamente. No período de transição, a Norsk Lotteridrift ASA e a Norsk Tipping AS concorriam, por conseguinte, no mesmo mercado. Actualmente, a Norsk Tipping AS goza do direito exclusivo de exploração de máquinas AWP na Noruega (6).

A Norsk Lotteridrift ASA queixou-se de que, numa situação em que a Norsk Tipping AS estava a competir com outros operadores de máquinas AWP, duas medidas a favor da Norsk Tipping AS distorceram a concorrência e afectaram o comércio entre as partes contratantes.

O autor da denúncia referiu-se aos dois elementos

— primeiramente, a Norsk Tipping AS não pagava imposto sobre as sociedades enquanto os operadores privados estavam sujeitos a este imposto (2.1),

— Em segundo lugar, o autor da denúncia alegou que a Norsk Tipping AS beneficiava de muito mais flexibilidade para determinar as receitas a doar a organismos de beneficência uma vez que as suas contribuições para esses organismos eram feitos a partir dos seus benefícios líquidos, enquanto os operadores privados tinham de pagar 40 % das receitas de cada máquina aos mesmos organismos (2.2).

2.1. Isenção do pagamento do imposto sobre as sociedades

A secção 2-30 (g) n.o 3 (anteriormente n.o 5) da Lei fiscal n.o 14, de 26 de Março de 1999, estabelece que a Norsk Tipping AS ficava isenta do pagamento do imposto sobre as sociedades. Esta disposição deve ser conjugada com a Lei n.o 103, de 28 de Agosto de 1992, relativa aos jogos a dinheiro (a seguir designada «Lei dos jogos a dinheiro») que estabeleceu que a Norsk Tipping AS estava obrigada a transferir todos os seus benefícios, após a afectação para o fundo de investimento (7).

O autor da denúncia – que estava sujeito ao pagamento do imposto sobre as sociedades – alegou que a possibilidade de a Norsk Tipping AS beneficiar de tal isenção constituía um auxílio estatal.

2.2. Possibilidade de a Norsk Tipping AS determinar os seus próprios lucros

O Regulamento n.o 960, de 22 de Setembro de 2000, relativo à autorização para instalar máquinas AWP, estabeleceu que essas autorizações seriam concedidas nas seguintes condições: um mínimo de 40 % dos benefícios realizados em cada máquina destinava-se a organismos de beneficência, um máximo de 20 % era para o proprietário das instalações onde as máquinas estavam e o operador conservava um máximo de 40 %. Este regulamento não se aplicava à Norsk Tipping AS (8).

As actividades da Norsk Tipping AS eram reguladas pela Lei dos jogos a dinheiro, que estabelecia que os benefícios da Norsk Tipping AS, após afectação das reservas, deviam ser pagos a organismos de beneficência.

O autor da denúncia alegou que a Norsk Tipping AS beneficiava de uma flexibilidade muito maior que os seus concorrentes. Efectivamente, argumentou que «pagar uma parte dos benefícios líquidos das actividades combinadas de uma empresa a organismos de beneficência e pagar uma percentagem fixa dos benefícios de cada máquina aos mesmos organismos, independentemente da rendibilidade geral da empresa, são duas coisas totalmente diferentes». A Norsk Lotteridrift ASA considerou que a Norsk Tipping AS beneficiava de uma maior flexibilidade para estabelecer o seu orçamento e especialmente no momento de decidir efectuar investimentos numa situação em que eram necessários novos investimentos. A legislação não incluía quaisquer limitações relativamente à dimensão das reservas para o fundo de investimento ou quaisquer requisitos mínimos relativamente ao nível dos pagamentos a fazer aos organismos de beneficência. A Norsk Tipping AS tinha possibilidade de fazer as afectações necessárias para tais investimentos enquanto os concorrentes, como a Lotteridrift ASA, tinham menos possibilidades.

O autor da denúncia alegou que tal benefício constituía um auxílio na acepção do artigo 61.o do EEE.

II. APRECIAÇÃO

1. Presença de auxílio estatal

O artigo 61.o, n.o 1, do EEE estabelece:

«Salvo disposição em contrário nele prevista, são incompatíveis com o funcionamento do presente Acordo, na medida em que afectem as trocas comerciais entre as Partes Contratantes, os auxílios concedidos pelos Estados-Membros das Comunidades Europeias, pelos Estados da EFTA ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.».

Na sua apreciação da denúncia, o Órgão de Fiscalização examinará sucessivamente as duas razões da denúncia.

2. Isenção do pagamento do imposto sobre as sociedades

A medida deve ser concedida pelo Estado ou através de recursos estatais.

O Órgão de Fiscalização considera que ao conceder esta isenção, o Estado norueguês renunciou a receitas fiscais que normalmente teria recebido. A ausência destes fundos representou um encargo para os recursos estatais proveniente de custos que são normalmente assumidos pelos orçamentos das empresas (9). Uma perda de receitas fiscais é equivalente ao consumo de recursos estatais sob a forma de despesas fiscais (10). O Órgão de Fiscalização considera, por conseguinte, que o facto de a Norsk Tipping AS ter sido, desde o início, isenta do pagamento do imposto sobre o rendimento implicava o consumo de recursos estatais.

A medida deve ser selectiva, na medida em que favorece «certas empresas ou certas produções». A fim de determinar se uma medida é selectiva, o Órgão de Fiscalização deve examinar se, no contexto de uma ordem jurídica específica, a medida constitui uma vantagem para a empresa em comparação com outras empresas que estão numa situação de direito e de facto comparável. A este respeito, em primeiro lugar é necessário identificar o regime comum ou normal no âmbito do sistema fiscal aplicável que constitui o quadro de referência.

O Órgão de Fiscalização considera que o quadro de referência para apreciação da selectividade é a Lei fiscal norueguesa ao abrigo da qual a Norsk Tipping AS beneficia de uma isenção expressa na secção 2.30 (g) n.o 3 da Lei fiscal norueguesa.

É em relação ao regime fiscal comum ou «normal» que o Órgão de Fiscalização deve, em segundo lugar, avaliar e determinar se a vantagem concedida pela medida fiscal em questão pode ser selectiva, demonstrando que a medida constitui uma derrogação a esse regime comum, uma vez que estabelece diferenças entre os operadores económicos que, à luz do objectivo atribuído ao sistema fiscal do Estado da EFTA em causa, estão numa situação de facto e de direito comparável.

O Órgão de Fiscalização considera, à primeira vista, que a isenção fiscal parece ser selectiva, uma vez que a Norsk Tipping é isenta a título individual.

Tal como mencionado anteriormente, a Norsk Tipping AS e, aliás, toda a indústria do jogo, está sujeita a regimes regulamentares especiais na Noruega. Existem restrições no que se refere a quem está autorizado a propor serviços de jogo, à realização desses serviços e, finalmente, à utilização das receita do jogo. Efectivamente, nenhum outro operador está agora autorizado a propor jogos semelhantes aos da Norsk Tipping AS, uma vez que esta beneficia de direitos exclusivos para explorar diferentes jogos a dinheiro. Estas restrições regulamentares, em matéria de acesso ao mercado e de realização dos serviços, foram aceites pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal da EFTA com base em factores morais, religiosos e culturais, bem como nas consequências nocivas, moral e financeiramente, para o indivíduo e para a sociedade associadas ao jogo (11).

Antes da introdução do regime de direitos exclusivos de exploração das máquinas AWP, o autor da denúncia, a Norsk Lotteridrift ASA e outros operadores privados de máquinas de jogo operavam no mercado e estavam sujeitos ao imposto normal sobre o rendimento para além do regime regulamentar especial dos AWP, de acordo com o qual podiam conservar até 40 % dos benefícios de cada máquina (12).

Os prestadores de outros serviços de jogo, como a Norsk Rikstoto, que organiza apostas de corridas de cavalos, e os organismos de beneficência que organizam diferentes tipos de lotarias, estão sujeitos a outros regimes regulamentares. Um denominador comum para estes outros prestadores de jogos é que, em princípio, todas as receitas geradas pelos serviços de jogo são canalizadas para causas caritativas específicas. Desta forma, o anterior negócio dos AWP era único no sentido em que permitia que operadores privados conservassem benefícios resultantes de jogos a dinheiro.

Os benefícios da Norsk Tipping AS são, por lei, ligados e afectados a causas desportivas, culturais e, desde 2006, também a causas humanitárias e sociais, nos termos da secção 10 da Lei n.o 103 relativa aos jogos, de 28 de Agosto de 1992(lov om pengespill). Desta forma, a isenção do imposto sobre o rendimento da Norsk Tipping AS é substituída por uma forma diferente de «tributação».

Consequentemente, embora a Norsk Tipping esteja isenta do pagamento do imposto sobre o rendimento, os seus benefícios estão sujeitos a outra forma de imposição e consequentemente a empresa não os pode conservar. O Órgão de Fiscalização considera que, nas circunstâncias deste processo, a diferença de tratamento da Norsk Tipping é justificada pela lógica do sistema de redistribuição dos benefícios da empresa de jogo do monopólio estatal.

Deste modo, com base na natureza e no regulamento especiais dos serviços de jogo, o Órgão de Fiscalização considera que a Norsk Tipping AS não se encontra numa situação de facto e de direito comparável à das empresas sujeitas ao imposto comum sobre o rendimento, nem à dos anteriores operadores privados de máquinas de jogo nem de outros tipos de empresas comerciais. Desta forma, a isenção do imposto sobre o rendimento da Norsk Tipping AS não constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 61.o do EEE.

3. Possibilidade de a Norsk Tipping AS determinar os seus próprios lucros

A segunda questão suscitada na denúncia referia-se ao facto de a Norsk Tipping AS beneficiar de maior liberdade no que se refere aos seus benefícios do que os operadores privados de AWP. Enquanto o operador privado tinha de pagar 40 % dos benefícios das AWP aos organismos de beneficência, a Norsk Tipping AS tinha de transferir todos os seus benefícios para esses organismos. O montante desses lucros dependia contudo, em grande medida da decisão da Norsk Tipping AS de afectar dinheiro ao fundo de investimento ou, de uma forma geral, de como gastar o dinheiro. O autor da denúncia alegou que operadores privados não tinham esta possibilidade, uma vez que a sua parte para organismos de beneficência tinha por base uma abordagem inflexível.

O Órgão de Fiscalização não considera que estejam em causa recursos estatais na acepção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. Em conformidade com as conclusões do Tribunal de Justiça no processo Preussen Elektra (13), o Órgão de Fiscalização considera que a obrigação de afectar certas receitas para fins de beneficência constitui uma intervenção estatal decorrente do Regulamento norueguês n.o 797, de 8 de Junho de 1998, relativo a instruções aplicáveis às reservas da Norsk Tipping AS mas que não implica um perda de receitas para o Estado (14). Além disso, neste contexto aplicam-se as mesmas considerações relativas à selectividade, incluindo o facto, discutido anteriormente, de os operadores de máquinas de jogo e a Norsk Tipping AS não serem comparáveis.

4. Conclusão

Com base no que precede, o Órgão de Fiscalização considera que a isenção do imposto sobre o rendimento da Norsk Tipping AS e a possibilidade de determinar os seus próprios benefícios não constituem um auxílio estatal na acepção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A isenção fiscal concedida à Norsk Tipping AS, tal como estabelece o n.o 3 da secção 2.30 (g) da Lei fiscal norueguesa, e a possibilidade de a Norsk Tipping AS determinar os seus próprios benefícios não constituem um auxílio estatal na acepção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

Artigo 2.o

O Reino da Noruega é o destinatário da presente decisão.

Artigo 3.o

A versão em língua inglesa é a única que faz fé.

Feito em Bruxelas, em 2 de Dezembro de 2009. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Per SANDERUD Presidente Kristján A. STEFÁNSSON Membro do Colégio

(1) A seguir designado Órgão de Fiscalização.

(2) A seguir designado Acordo EEE.

(3) A seguir designado Acordo que cria um órgão de fiscalização e um tribunal.

(4) A seguir denominado «Protocolo n.o 3».

(5) Orientações relativas à aplicação e interpretação dos artigos 61.o e 62.o do Acordo EEE e do artigo 1.o do Protocolo n.o 3 do Acordo que cria um órgão de fiscalização e um tribunal, adoptadas e emitidas pelo Órgão de Fiscalização em 19 de Janeiro de 1994, publicadas no JO L 231 de 3.9.1994, p. 1 e no Suplemento EEE n.o 32, de 3.9.1994, p. 1 (seguir denominadas «Orientações relativas aos auxílios estatais»). Encontra-se disponível no sítio web do Órgão de Fiscalização uma versão actualizada destas Orientações no endereço: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/

(6) A introdução dos direitos exclusivos foi confirmada pelo Tribunal da EFTA no processo E-1/06 Órgão de Fiscalização/Noruega [2007] EFTA Ct. Rep. 20.

(7) O objectivo do fundo de investimento é garantir que as necessidades de investimento da empresa podem ser satisfeitas com os capitais necessários.

(8) O regulamento foi substancialmente modificado depois da apresentação da denúncia, mas para efeitos da presente decisão o Órgão de Fiscalização não considera necessário descrever essas modificações.

(9) Processo C-156/98, Alemanha/Comissão (Col. 2000, p. I-6857, n.o 26).

(10) Ver, nomeadamente, o ponto 3 (3) das Orientações relativas aos auxílios estatais em matéria de auxílios estatais às medidas respeitantes à fiscalidade das empresas.

(11) Ver processo E-1/06 Órgão de Fiscalização da EFTA/Noruega, referido anteriormente, n.o 29, com outras referências.

(12) Os 60 % adicionais foram divididos entre organismos de beneficência e o proprietário das instalações, ver parte acima sobre os factos.

(13) Processo C-379/98 Preussen Elektra AG/Schleswag AG (Col. 2001, p. I-2099, n.os 54-67).

(14) A base jurídica desse regulamento é a secção 10 da Lei do jogo.