DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 3/17/COL

de 18 de janeiro de 2017

que altera pela centésima segunda vez as regras processuais e materiais no domínio dos auxílios estatais através da adoção de novas Orientações sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu [2017/2413]

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA (a seguir designado «Órgão de Fiscalização»),

TENDO em conta:

o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «Acordo EEE»), nomeadamente os artigos 61.o a 63.o e o Protocolo n.o 26,

o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»), nomeadamente o artigo 24.o e o artigo 5.o, n.o 2, alínea b),

o Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal,

Considerando o seguinte:

Nos termos do artigo 24.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, o Órgão de Fiscalização aplicará as disposições do Acordo EEE em matéria de auxílios estatais.

Nos termos do artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, o Órgão de Fiscalização elaborará notas informativas ou linhas diretrizes nas matérias abrangidas pelo Acordo EEE, se esse Acordo ou o Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal o previrem expressamente ou se o Órgão de Fiscalização o entender necessário.

Em 19 de maio de 2016, a Comissão Europeia adotou uma comunicação sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (1).

Esta comunicação é igualmente relevante para efeitos do Espaço Económico Europeu.

É necessário garantir uma aplicação uniforme das regras do EEE em matéria de auxílios estatais em todo o Espaço Económico Europeu em consonância com o objetivo de homogeneidade estabelecido no artigo 1.o do Acordo EEE.

De acordo com o ponto II da secção «QUESTÕES GERAIS» da página 11 do Anexo XV do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização, após consulta da Comissão, deve adotar atos correspondentes aos adotados pela Comissão Europeia.

APÓS consulta da Comissão Europeia.

APÓS consulta dos Estados da EFTA,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

As regras materiais no domínio dos auxílios estatais devem ser alteradas através da adoção de novas Orientações sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. As novas Orientações figuram em anexo à presente decisão e fazem parte integrante da mesma.

Artigo 2.o

Apenas faz fé o texto na língua inglesa da presente decisão.

(1) JO C 262 de 19.7.2016, p. 1.

ANEXO

ORIENTAÇÕES SOBRE A NOÇÃO DE AUXÍLIO ESTATAL NOS TERMOS DO ARTIGO 61.o, N.o 1, DO ACORDO EEE (*1)

Índice

1. Introdução

2. Noção de empresa e de atividade económica

2.1. Princípios gerais

2.2. Exercício da autoridade pública

2.3. Segurança social

2.4. Cuidados de saúde

2.5. Atividades de educação e de investigação

2.6. Cultura e conservação do património, incluindo a conservação da natureza

3. Origem estatal

3.1. Imputabilidade

3.1.1. Indícios de imputabilidade

3.1.2. Imputabilidade e obrigações ao abrigo do direito do EEE

3.2. Recursos estatais

3.2.1. Princípios gerais

3.2.2. Controlar a influência sobre os recursos

3.2.3. Intervenção do Estado na redistribuição entre entidades privadas

4. Vantagem

4.1. A noção de vantagem em geral

4.2. O teste do operador numa economia de mercado (OEM)

4.2.1. Introdução

4.2.2. Princípios gerais

4.2.3. Estabelecer a conformidade com as condições de mercado

4.3. Vantagem indireta

5. Seletividade

5.1. Princípios gerais

5.2. Seletividade material

5.2.1. Seletividade de jure e de facto

5.2.2. Seletividade decorrente de práticas administrativas discricionárias

5.2.3. Apreciação da seletividade material para medidas que atenuam os encargos normais das empresas

5.3. Seletividade regional

5.3.1. Autonomia institucional

5.3.2. Autonomia de procedimento

5.3.3. Autonomia económica e financeira

5.4. Questões específicas relativas às medidas fiscais

5.4.1. Sociedades cooperativas

5.4.2. Organismos de investimento coletivo

5.4.3. Amnistias fiscais

5.4.4. Decisões fiscais e acordos de transação

5.4.5. Regras de amortização/depreciação

5.4.6. Regime fiscal de base fixa para atividades específicas

5.4.7. Regras antiabuso

5.4.8. Impostos especiais de consumo

6. Impacto sobre as trocas comerciais e a concorrência

6.1. Princípios gerais

6.2. Distorção da concorrência

6.3. Efeitos sobre as trocas comerciais

7. Infraestruturas: alguns esclarecimentos específicos

7.1. Introdução

7.2. Auxílio ao promotor/proprietário

7.2.1. Atividade económica versus atividade não económica

7.2.2. Distorção da concorrência e efeitos nas trocas comerciais

7.2.3. Auxílio ao promotor/proprietário de uma infraestrutura — Uma panorâmica setorial

7.3. Auxílio aos operadores

7.4. Auxílio aos utilizadores finais

8. Disposições finais

1. INTRODUÇÃO

1. No contexto da modernização dos auxílios estatais, o Órgão de Fiscalização deseja prestar esclarecimentos adicionais sobre os conceitos fundamentais respeitantes à noção de auxílio estatal nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «Acordo EEE»), com vista a contribuir para uma aplicação mais simples, mais transparente e mais coerente desta noção em todo o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «EEE»).

2. As presentes Orientações dizem respeito exclusivamente à noção de auxílio estatal nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, que o Órgão de Fiscalização e as autoridades nacionais (nomeadamente os tribunais nacionais) devem aplicar em conjunto com a notificação e a obrigação de suspensão previstas no artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»). Não se refere à compatibilidade dos auxílios estatais com o funcionamento do Acordo EEE nos termos do artigo 61.o, n.os 2 e 3, e do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, que cabe ao Órgão de Fiscalização avaliar.

3. Uma vez que a noção de auxílio estatal é um conceito objetivo e jurídico diretamente definido pelo Acordo EEE (2), as presentes Orientações esclarecem a forma como o Órgão de Fiscalização entende o artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Geral e pelo Tribunal da EFTA («Tribunais do EEE»). Em questões que não tenham ainda sido consideradas pelos Tribunais do EEE, o Órgão de Fiscalização definirá a forma como considera que a noção de auxílio estatal deve ser interpretada. Os pontos de vista apresentados nas presentes Orientações não prejudicam a interpretação da noção de auxílio estatal pelos Tribunais do EEE (3); a principal referência para interpretar o Acordo EEE é sempre a jurisprudência dos Tribunais do EEE.

4. Importa sublinhar que o Órgão de Fiscalização se encontra vinculado por esta noção objetiva e apenas dispõe de uma pequena margem de apreciação na aplicação da mesma, nomeadamente quando as apreciações levadas a cabo pelo Órgão de Fiscalização apresentam um caráter técnico ou complexo, em especial em situações que impliquem avaliações económicas complexas (4).

5. O artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE define auxílio estatal «na medida em que afetem as trocas comerciais entre as Partes Contratantes, os auxílios concedidos pelos Estados-Membros das Comunidades Europeias, pelos Estados da EFTA ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». As presentes Orientações esclarecerão os diferentes elementos que constituem a noção de auxílio estatal: a existência de uma empresa, a imputabilidade da medida ao Estado, o seu financiamento através de recursos estatais, a concessão de uma vantagem, a seletividade da medida e os seus efeitos sobre a concorrência e as trocas comerciais entre Estados do EEE. Além disso, dada a necessidade de orientações específicas expressa pelos Estados do EEE, as presentes Orientações fornecem esclarecimentos específicos sobre o financiamento público de infraestruturas.

2. NOÇÃO DE EMPRESA E DE ATIVIDADE ECONÓMICA

6. As regras em matéria de auxílios estatais só são aplicáveis quando o beneficiário de uma medida for uma «empresa».

2.1. Princípios gerais

7. Os tribunais do EEE têm sistematicamente definido empresas como entidades que desenvolvem uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo como são financiadas (5). A classificação de uma determinada entidade como uma empresa depende assim, inteiramente, da natureza das suas atividades. Este princípio geral acarreta três consequências importantes.

8. Em primeiro lugar, o estatuto da entidade ao abrigo do direito nacional não é decisivo. Por exemplo, uma entidade que esteja classificada como associação ou clube desportivo nos termos do direito nacional pode, todavia, ser considerada uma empresa na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. O mesmo se aplica a uma entidade que faz formalmente parte da administração pública. O único critério relevante é saber se tal entidade exerce uma atividade económica.

9. Em segundo lugar, a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais não depende do facto de a entidade ser criada com fins lucrativos. As entidades sem fins lucrativos podem também oferecer bens e serviços num mercado (6). Quando não for o caso, as entidades sem fins lucrativos permanecem fora do âmbito de aplicação do controlo em matéria de auxílios estatais.

10. Em terceiro lugar, a classificação de uma entidade como empresa está sempre relacionada com uma atividade específica. Uma entidade que desenvolve simultaneamente atividades económicas e não económicas deve ser considerada uma empresa apenas no que se refere às primeiras atividades (7).

11. Pode considerar-se que várias entidades jurídicas distintas formam uma única unidade económica para efeitos da aplicação das regras em matéria de auxílios estatais. A referida unidade económica é então considerada a empresa relevante. A este respeito, o Tribunal de Justiça considera relevante a existência de uma participação de controlo e de outras ligações funcionais, económicas e orgânicas (8).

12. No que se refere à distinção entre atividades económicas e não económicas, decorre de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma atividade económica consiste em oferecer bens e serviços num determinado mercado (9).

13. A questão de saber se existe um mercado para determinados serviços pode depender da forma como tais serviços se encontram organizados no Estado-Membro em causa (10) e, por conseguinte, pode variar entre Estados do EEE. Além disso, devido a escolhas políticas ou à evolução económica, a classificação de uma dada atividade pode mudar ao longo do tempo. O que não é uma atividade económica hoje pode sê-lo no futuro, e vice-versa.

14. A decisão de uma autoridade pública não permitir que terceiros prestem um determinado serviço (por exemplo, porque pretende prestar o serviço internamente), não exclui a existência de uma atividade económica. Apesar desse encerramento do mercado, pode existir uma atividade económica se outros operadores estiverem dispostos e em condições de prestar o serviço no mercado em causa. De um modo mais geral, o facto de um determinado serviço ser assegurado internamente não tem qualquer pertinência para a natureza económica da atividade (11).

15. Uma vez que a distinção entre atividades económicas e não económicas depende, até um certo ponto, das escolhas políticas e da evolução económica num dado Estado do EEE, não é possível elaborar uma lista exaustiva de atividades que, a priori, nunca seriam económicas. Tal lista não proporcionaria uma verdadeira segurança jurídica e seria, por conseguinte, de pouca utilidade. Em vez disso, os pontos 17 a 37 procuram clarificar a distinção no que diz respeito a diversos domínios importantes.

16. O simples facto de uma entidade deter ações, mesmo uma participação maioritária, numa empresa que fornece bens ou serviços num mercado não significa que essa entidade deva ser automaticamente considerada uma empresa para efeitos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. Quando essa participação apenas der origem ao exercício dos direitos ligados ao estatuto de acionista, bem como, se for o caso, ao recebimento de dividendos, simples frutos da propriedade de um ativo, essa entidade não será considerada uma empresa se ela própria não fornecer bens ou serviços num mercado (12).

2.2. Exercício da autoridade pública

17. O artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE não é aplicável quando o Estado intervém «no exercício da autoridade pública» (13) ou quando as entidades públicas atuam «na qualidade de autoridades públicas» (14). Pode considerar-se que uma entidade intervém no exercício da autoridade pública quando a atividade em causa faz parte das funções essenciais do Estado ou a elas está ligada pela sua natureza, pelo seu objeto e pelas regras às quais está sujeita (15). De forma geral, a não ser que o Estado do EEE em causa tenha decidido introduzir mecanismos de mercado, as atividades que fazem parte intrinsecamente das prerrogativas da autoridade oficial e que são exercidas pelo Estado não constituem atividades económicas. Exemplos dessas atividades são as seguintes: a) Forças armadas ou polícia (16); b) Segurança e controlo da navegação aérea (17); c) Controlo e segurança do tráfego marítimo (18); d) Vigilância antipoluição (19); e) Organização, financiamento e execução de sentenças de prisão (20); f) Desenvolvimento e revitalização de terrenos públicos pelas autoridades públicas (21); e g) Recolha de dados a utilizar para fins públicos, com base numa obrigação legal de declaração de tais dados imposta às empresas (22).

18. Se uma entidade pública exercer uma atividade económica que pode ser separada do exercício de poderes públicos, essa entidade atua como uma empresa em relação a essa atividade. Pelo contrário, se a referida atividade económica não puder ser separada do exercício de poderes públicos, as atividades exercidas pela entidade como um todo permanecem relacionadas com o exercício desses poderes públicos e, por conseguinte, não são abrangidas pela noção de empresa (23).

2.3. Segurança social

19. O facto de os regimes no domínio da segurança social serem classificados como englobando uma atividade económica depende da forma como são estabelecidos e estruturados. Em suma, a jurisprudência estabelece uma distinção entre regimes com base no princípio da solidariedade e regimes económicos.

20. Os regimes de segurança social baseados na solidariedade que não envolvem uma atividade económica têm geralmente as seguintes características: a) a inscrição no regime é obrigatória (24); b) o regime persegue uma finalidade exclusivamente social (25); c) o regime não tem fins lucrativos (26); d) as prestações são independentes das contribuições (27); e) as prestações pagas não são necessariamente proporcionais aos rendimentos do segurado (28); e f) o regime é controlado pelo Estado (29).

21. Tais regimes baseados na solidariedade têm de ser distinguidos dos regimes que envolvem uma atividade económica (30). Estes últimos são normalmente caracterizados por: a) inscrição facultativa (31); b) princípio de capitalização (os direitos dependem das contribuições pagas e dos resultados financeiros do regime) (32); c) natureza lucrativa (33); e d) pagamento de prestações que são complementares aos direitos previstos no âmbito de um regime de base (34).

22. Alguns regimes combinam características de ambas as categorias. Nesses casos, a classificação do regime depende de uma análise dos diferentes elementos e da sua importância respetiva (35).

2.4. Cuidados de saúde

23. No EEE, os sistemas de saúde variam significativamente entre Estados do EEE. São essas especificidades nacionais que determinam se os diferentes prestadores de cuidados de saúde estão em concorrência entre si, e em que grau.

24. Em alguns Estados do EEE, os hospitais públicos são parte integrante de um serviço nacional de saúde e baseiam-se quase inteiramente no princípio de solidariedade (36). Tais hospitais são diretamente financiados a partir das contribuições da segurança social e de outros recursos estatais e prestam os seus serviços gratuitamente na base de uma cobertura universal (37). Os Tribunais do EEE confirmaram que, quando existe uma estrutura deste tipo, as organizações relevantes não atuam como empresas (38).

25. Quando existir essa estrutura, mesmo as atividades que, em si mesmas, poderiam ter uma natureza económica, mas são exercidas exclusivamente para efeitos da prestação de outro serviço não económico, não são de natureza económica. Uma organização que compra bens — mesmo em grandes quantidades — para fins de prestação de um serviço não económico não age como uma empresa, simplesmente porque é um comprador num determinado mercado (39).

26. Em muitos outros Estados do EEE, os hospitais e outros prestadores de cuidados de saúde oferecem os seus serviços contra remuneração, quer cobrada diretamente aos pacientes quer através dos respetivos seguros (40). Nestes sistemas, existe um certo grau de concorrência entre os hospitais no que se refere à prestação de serviços de cuidados de saúde. Quando tal acontece, o facto de um serviço de saúde ser prestado por um hospital público não é suficiente para que a atividade seja classificada como não económica.

27. Os Tribunais do EEE esclareceram igualmente que os serviços de cuidados de saúde prestados por médicos independentes e outros profissionais privados, por sua conta e risco e mediante remuneração, devem ser considerados uma atividade económica (41). Os mesmos princípios aplicam-se às farmácias.

2.5. Atividades de educação e de investigação

28. O ensino público organizado no âmbito do sistema nacional de ensino, financiado e controlado pelo Estado, pode ser considerado uma atividade não económica. O Tribunal de Justiça declarou que o Estado: «ao estabelecer e ao manter tal sistema de ensino público financiado, em regra, pelo orçamento público e não pelos alunos ou pelos seus pais, […] não pretendia envolver-se em atividades remuneradas, mas cumpria a sua missão nos domínios social, cultural e educativo perante a sua população» (42).

29. A natureza não económica do ensino público não é, em princípio, afetada pelo facto de os alunos ou os pais terem, por vezes, de pagar propinas de inscrição ou despesas de escolaridade que contribuem para as despesas de funcionamento do sistema. Tais contribuições financeiras cobrem, muitas vezes, apenas uma pequena parte dos custos reais do serviço, pelo que não podem ser consideradas uma remuneração pelo serviço prestado. Por conseguinte, não alteram a natureza não económica de um serviço de ensino geral predominantemente financiado pelo erário público (43). Estes princípios podem abranger serviços públicos de ensino tais como a formação profissional (44), as escolas primárias (45) e os jardins de infância (46) públicos e privados, as atividades secundárias de ensino em universidades (47) e o ensino nas universidades (48).

30. Tais serviços de ensino público devem ser distinguidos dos serviços predominantemente financiados pelos pais ou alunos ou por receitas comerciais. Por exemplo, o ensino superior inteiramente financiado pelos estudantes insere-se claramente nesta última categoria. Em alguns Estados do EEE, as entidades públicas podem também oferecer serviços de ensino que, devido à sua natureza, estrutura de financiamento e à existência de organizações privadas concorrentes, devem ser considerados económicos.

31. À luz dos princípios enunciados nos pontos 28, 29 e 30, o Órgão de Fiscalização considera que certas atividades de universidades e organismos de investigação não são abrangidas pelo âmbito de aplicação das regras em matéria de auxílios estatais. Tal diz respeito às suas atividades primárias, nomeadamente: a) a educação a fim de conseguir recursos humanos com mais e melhores qualificações; b) a realização de investigação e desenvolvimento independentes para dispor de mais conhecimentos e de uma melhor compreensão, incluindo a investigação e o desenvolvimento em colaboração; c) a divulgação dos resultados da investigação.

32. O Órgão de Fiscalização considera que as atividades de transferência de conhecimentos (licenciamento, criação de empresas derivadas (spin-off) ou outras formas de gestão dos conhecimentos criados pelo organismo ou infraestrutura de investigação) não são atividades económicas quando efetuadas pelo organismo ou pela infraestrutura de investigação (incluindo os respetivos departamentos ou filiais) ou em conjunto com aquele, ou por conta de outras entidades semelhantes, e todas as receitas provenientes dessas atividades forem reinvestidas nas atividades primárias dos organismos ou infraestruturas de investigação em causa (49).

2.6. Cultura e conservação do património, incluindo a conservação da natureza

33. A cultura é um veículo de identidades, valores e significados que refletem e moldam as sociedades do EEE. O domínio da cultura e conservação do património abrange um vasto leque de objetivos e atividades, nomeadamente, museus, arquivos, bibliotecas, centros ou espaços artísticos e culturais, teatros, salas de ópera, salas de concerto, sítios arqueológicos, monumentos, sítios e edifícios históricos, costumes e artesanato tradicionais, festivais e exposições, bem como atividades de educação cultural e artística. O rico património natural da Europa, incluindo a conservação da biodiversidade, habitats e espécies, proporciona ainda benefícios valiosos para as sociedades no EEE.

34. Tendo em conta a sua natureza específica, certas atividades relacionadas com a cultura e conservação do património podem ser organizadas de uma forma não comercial e, por conseguinte, ser de natureza não económica. O financiamento público pode, por conseguinte, não constituir um auxílio estatal. O Órgão de Fiscalização considera que o financiamento público de uma atividade cultural ou de conservação do património, acessível ao público em geral e a título gratuito, preenche uma função de caráter puramente social e cultural que é de natureza não económica. Na mesma ordem de ideias, o facto de os visitantes de uma instituição cultural ou de os participantes numa atividade cultural ou de conservação do património, incluindo a conservação da natureza, aberta ao público em geral terem de pagar uma contribuição monetária que apenas cobre uma fração dos custos reais não alteraria a natureza não económica dessa atividade, uma vez que não pode ser considerada uma verdadeira remuneração pelo serviço prestado.

35. Em contrapartida, as atividades culturais ou de conservação do património (incluindo a conservação da natureza) predominantemente financiadas pelos visitantes ou por taxas de utilização ou por outros meios comerciais (por exemplo, exibições comerciais, cinemas, concertos e festivais de música comerciais, escolas de arte predominantemente financiadas através de propinas) devem ser consideradas de natureza económica. De igual modo, as atividades de conservação do património ou culturais que beneficiam exclusivamente certas empresas e não o público em geral (por exemplo, o restauro de um edifício histórico utilizado por uma empresa privada) devem, normalmente, ser consideradas de natureza económica.

36. Além disso, muitas atividades culturais ou de conservação do património são objetivamente não substituíveis (por exemplo, a conservação de arquivos públicos que detêm documentos únicos), excluindo, assim, a existência de um verdadeiro mercado. Na opinião do Órgão de Fiscalização, essas atividades deveriam também ser consideradas de natureza não económica.

37. Nos casos em que uma entidade efetua atividades culturais ou de conservação do património, algumas das quais são atividades não económicas, tal como definido nos pontos 34 e 36, e algumas das quais são atividades económicas, o financiamento público que receber será abrangido pelas regras em matéria de auxílios estatais apenas na medida em que cobrir os custos relacionados com as atividades económicas (50).

3. ORIGEM ESTATAL

38. A concessão de uma vantagem direta ou indiretamente através de recursos estatais e a imputabilidade de tal medida ao Estado são duas condições distintas e cumulativas para a existência de auxílio estatal (51). Todavia, são frequentemente consideradas em conjunto na apreciação de uma medida nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma vez que ambas estão relacionadas com a origem pública da medida em questão.

3.1. Imputabilidade

39. Nos casos em que uma autoridade pública concede uma vantagem a um beneficiário, a medida é, por definição, imputável ao Estado, mesmo que a autoridade em questão goze de autonomia jurídica em relação às outras autoridades públicas. O mesmo se aplica se uma autoridade pública designar um organismo público ou privado para administrar a medida que confere uma vantagem. Com efeito, o direito do EEE não pode permitir que se contornem as regras em matéria de auxílios estatais através da criação de instituições autónomas encarregadas da distribuição dos auxílios (52).

40. A imputabilidade é menos evidente, no entanto, se a vantagem for concedida através de empresas públicas (53). Nesses casos, é necessário determinar se é possível considerar que as autoridades públicas estiveram implicadas, de uma forma ou de outra, na adoção da medida (54).

41. O mero facto de uma medida ser adotada por uma empresa pública não é, por si só, suficiente para considerá-la imputável ao Estado (55). No entanto, não é necessário demonstrar que, num caso específico, as autoridades públicas incitaram concretamente a empresa pública a tomar as medidas de auxílio em questão (56). Com efeito, atendendo ao facto de as relações entre o Estado e as empresas públicas serem necessariamente estreitas, existe o risco real de os auxílios estatais poderem ser concedidos por intermédio destas empresas, de forma pouco transparente e em violação das regras em matéria de auxílios estatais previstas pelo Acordo EEE (57). Além do mais, devido precisamente às relações privilegiadas que existem entre o Estado e as empresas públicas, será, regra geral, muito difícil para terceiros demonstrar que as medidas adotadas por essa empresa foram efetivamente adotadas de acordo com as instruções das autoridades públicas no que se refere a um caso especial (58).

42. Por estes motivos, a imputabilidade ao Estado de uma medida adotada por uma empresa pública pode ser deduzida de um conjunto de indícios resultantes das circunstâncias do caso concreto e do contexto no qual essa medida foi tomada (59).

3.1.1. Indícios de imputabilidade

43. Entre os possíveis indícios para determinar se uma medida é imputável incluem-se os seguintes (60): a) o facto de o organismo em questão não poder ter tomado a decisão contestada sem ter em conta as exigências das autoridades públicas; b) a presença de elementos de natureza orgânica que ligam a empresa pública ao Estado; c) o facto de que a empresa, por intermédio da qual foram concedidos os auxílios, teve de ter em conta as orientações emanadas dos organismos governamentais (61); d) a integração da empresa pública nas estruturas da administração pública; e) a natureza das atividades da empresa pública (62) e o exercício destas no mercado em condições normais de concorrência com operadores privados; f) o estatuto jurídico da empresa (se é regida pelo direito público ou pelo direito comum das sociedades), embora a mera circunstância de uma empresa pública ter sido constituída sob a forma de uma sociedade de capitais no regime de direito comum não possa ser considerada razão suficiente para excluir a imputabilidade (63), tendo em conta a autonomia que esta forma jurídica lhe confere; g) a intensidade da que as autoridades públicas exercem sobre a gestão da empresa; h) qualquer outro indício que demonstre a implicação das autoridades públicas na adoção da medida em causa ou a improbabilidade da sua não implicação, tendo em conta o alcance da medida, o seu conteúdo ou as condições nela contidas.

3.1.2. Imputabilidade e obrigações ao abrigo do direito do EEE

44. Uma medida não é imputável a um Estado do EEE se o Estado do EEE tiver a obrigação de a aplicar ao abrigo do direito do EEE, sem qualquer poder discricionário. Nesse caso, a medida resulta de uma obrigação decorrente do direito do EEE e não é imputável ao Estado do EEE (64).

45. Contudo, esta regra não é aplicável nos casos em que a legislação do EEE simplesmente permite certas medidas nacionais e o Estado do EEE dispõe de poder discricionário para i) adotar ou não as medidas em questão ou ii) definir as características da medida concreta que são relevantes de um ponto de vista dos auxílios estatais (65).

46. As medidas adotadas conjuntamente por vários Estados do EEE são imputáveis a todos os Estados do EEE em causa, em conformidade com o artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE (66).

3.2. Recursos estatais

3.2.1. Princípios gerais

47. Apenas as vantagens concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais são suscetíveis de constituir auxílios estatais, na aceção do artigo 61.o do Acordo EEE (67).

48. Os recursos estatais abarcam todos os recursos do setor público (68), incluindo os recursos das entidades intraestatais (descentralizadas, federadas, regionais ou outras) (69) e, em determinadas circunstâncias, os recursos de organismos privados (ver n.os 57 e 58). É irrelevante se uma instituição do setor público é ou não autónoma (70). Os fundos fornecidos pelo banco central de um Estado do EEE a determinadas instituições de crédito implicam, regra geral, a transferência de recursos estatais (71).

49. Os recursos das empresas públicas constituem igualmente recursos estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma vez que o Estado é capaz de orientar a utilização destes recursos (72). Para efeitos da legislação em matéria de auxílios estatais, as transferências dentro de um grupo público podem também constituir um auxílio estatal se, por exemplo, os recursos forem transferidos da empresa-mãe para a sua filial (mesmo nos casos de constituírem uma única empresa do ponto de vista económico) (73). A questão de saber se a transferência de tais recursos é imputável ao Estado é abordada na secção 3.1. O facto de uma empresa pública ser um beneficiário de uma medida de auxílio não significa que não possa conceder auxílios a favor de outro beneficiário a título de uma medida de auxílio diferente (74).

50. O facto de uma medida que concede uma vantagem não ser diretamente financiada pelo Estado, mas sim por um organismo público ou privado que o Estado instituiu ou designou com a finalidade de gerir o auxílio, não significa necessariamente que a medida não seja financiada através de recursos estatais (75). Uma medida adotada por uma autoridade pública e que favorece determinadas empresas ou produtos não perde o caráter de vantagem gratuita pelo facto de ser total ou parcialmente financiada por contribuições impostas pela autoridade pública e de incidir sobre as empresas em causa (76).

51. A transferência de recursos estatais pode assumir numerosas formas, tais como subvenções diretas, empréstimos, garantias, investimentos diretos no capital de empresas e prestações em espécie. Um compromisso firme e concreto no que se refere à disponibilização posterior dos recursos estatais também é considerado uma transferência de recursos estatais. Não tem necessariamente de ocorrer uma transferência positiva de fundos; basta renunciar a receitas do Estado. Renunciar a receitas que, de outro modo, teriam sido pagas ao Estado constitui uma transferência de recursos estatais (77). Por exemplo, uma «quebra» nas receitas fiscais e da segurança social devido a isenções ou reduções de impostos ou de contribuições para a segurança social concedidas pelo Estado do EEE, ou isenções da obrigação de pagar coimas ou outras sanções pecuniárias, cumpre o requisito de recursos estatais do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE (78). A criação de um risco concreto que imponha um encargo suplementar ao Estado no futuro, através de uma garantia ou de uma proposta contratual, é suficiente para efeitos do artigo 61.o, n.o 1 (79).

52. Se as autoridades públicas ou as empresas públicas fornecerem bens ou serviços a um preço inferior às taxas de mercado ou investirem numa empresa de uma maneira que seja inconsistente com o teste do operador numa economia de mercado, conforme descrito no ponto 73, tal implica uma perda de recursos estatais (bem como a concessão de uma vantagem).

53. A concessão de acesso ao domínio público ou a recursos naturais, ou a concessão de direitos especiais ou exclusivos (80) sem uma remuneração adequada em consonância com as taxas de mercado, pode corresponder a uma renúncia de receitas do Estado (bem como a concessão de uma vantagem) (81).

54. Nestes casos é necessário determinar se o Estado, para além do seu papel de gestor dos ativos públicos em questão, atua como autoridade reguladora que prossegue objetivos políticos ao tornar o processo de seleção das empresas em causa sujeito a critérios qualitativos (estabelecidos ex ante de uma forma transparente e não discriminatória) (82). Caso o Estado atue como entidade reguladora, pode legitimamente decidir não maximizar as receitas que podiam, de outro modo, ter sido alcançadas, sem serem abrangidas pelo âmbito de aplicação das regras em matéria de auxílios estatais, desde que todos os operadores em causa sejam tratados de acordo com o princípio da não discriminação e exista uma relação inerente entre a consecução do objetivo regulamentar e a renúncia de receitas (83).

55. De qualquer modo, existe uma transferência de recursos estatais se, num determinado caso, as autoridades públicas não cobrarem o montante normal de acordo com o seu sistema geral pelo acesso ao domínio público ou aos recursos naturais ou pela concessão de determinados direitos especiais ou exclusivos.

56. Um efeito indireto negativo nas receitas do Estado decorrente de medidas regulamentares não constitui uma transferência de recursos estatais se for uma característica intrínseca da medida (84). Por exemplo, uma derrogação às disposições do direito do trabalho que altere o quadro das relações contratuais entre as empresas e os trabalhadores não constitui uma transferência de recursos estatais, embora possa implicar uma redução das contribuições para a segurança social ou dos impostos a pagar ao Estado (85). Do mesmo modo, a regulamentação nacional que fixa um preço mínimo para determinados bens não implica a transferência de recursos estatais (86).

3.2.2. Controlar a influência sobre os recursos

57. A origem dos recursos não é relevante desde que, antes de serem direta ou indiretamente transferidos para os beneficiários, sejam colocados sob controlo público e estejam, por conseguinte, à disposição das autoridades nacionais, (87), ainda que os recursos não se tornem propriedade da autoridade pública (88).

58. Assim, as subvenções financiadas por imposições parafiscais ou por contribuições obrigatórias impostas pelo Estado e geridas e repartidas em conformidade com as disposições do regime público implicam uma transferência de recursos estatais, mesmo se não forem geridas pelas autoridades públicas (89). Além disso, o simples facto de as subvenções serem financiadas, em parte, por contribuições voluntárias de caráter privado não é suficiente para excluir a existência de recursos estatais, já que o fator relevante não é a origem dos recursos, mas o grau de intervenção da autoridade pública na definição da medida e do seu modo de financiamento (90). A transferência de recursos estatais só pode ser excluída em circunstâncias muito específicas, nomeadamente se os recursos dos membros de uma associação comercial forem afetados para um fim específico no interesse dos membros, forem decididos por uma organização privada e tiverem fins puramente comerciais e se o Estado do EEE atuar simplesmente na qualidade de um veículo com vista a tornar obrigatória a contribuição introduzida pela organização profissional (91).

59. Existe também uma transferência de recursos estatais se os recursos estiverem à disposição conjunta de vários Estados do EEE que decidam conjuntamente sobre a utilização desses recursos (92). Seria esse o caso, por exemplo, dos fundos do Mecanismo Europeu de Estabilidade (MEE).

60. Os recursos provenientes do EEE (por exemplo, de fundos estruturais ou de subvenções do EEE ou da Noruega), do Banco Europeu de Investimento ou do Fundo Europeu de Investimento, ou de instituições financeiras internacionais, como o Fundo Monetário Internacional ou o Banco Europeu de Reconstrução e Desenvolvimento, são considerados recursos estatais se as autoridades nacionais dispuserem de poder discricionário no que se refere à utilização destes recursos (em especial a seleção dos beneficiários) (93). Em contrapartida, se tais recursos forem concedidos diretamente pela União Europeia, pelo Banco Europeu de Investimento ou pelo Fundo Europeu de Investimento, sem qualquer poder discricionário das autoridades nacionais, não constituem recursos estatais [por exemplo, o financiamento concedido em gestão direta no âmbito do programa-quadro Horizonte 2020, do programa da UE para a Competitividade das Empresas e das Pequenas e Médias Empresas (COSME), ou dos fundos da Rede Transeuropeia de Transportes (RTE-T)].

3.2.3. Intervenção do Estado na redistribuição entre entidades privadas

61. A regulamentação que conduz à redistribuição financeira de uma entidade privada para outra sem que seja necessária a intervenção do Estado não implica, em princípio, uma transferência de recursos estatais, se os fundos fluírem diretamente de uma entidade privada para outra, sem passar por um organismo público ou privado designado pelo Estado para gerir a transferência (94).

62. Por exemplo, uma obrigação imposta por um Estado do EEE aos fornecedores de eletricidade privados de comprar eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis aos preços mínimos fixados não implica a transferência direta ou indireta de recursos estatais para as empresas produtoras desse tipo de eletricidade (95). Neste caso, as empresas em causa (ou seja, os fornecedores privados de eletricidade) não são designadas pelo Estado para gerir um regime de auxílios, mas são apenas vinculadas por uma obrigação de compra de um tipo específico de eletricidade com os seus próprios recursos financeiros.

63. No entanto, existe uma transferência de recursos estatais sempre que os encargos pagos pelos particulares transitem através de uma entidade pública ou privada designada para encaminhá-los para os beneficiários.

64. É este o caso, por exemplo, quando uma empresa privada é nomeada por lei para cobrar os referidos encargos em nome do Estado e para os encaminhar para os beneficiários, mas não tem autorização para utilizar as receitas dos encargos para fins diferentes dos previstos na lei. Nesta situação, os montantes em questão permanecem sob controlo público e estão, por conseguinte, disponíveis para as autoridades nacionais, o que é motivo suficiente para poderem ser considerados recursos estatais (96). Uma vez que este princípio é aplicável tanto aos organismos públicos como a empresas privadas designadas para efetuar a cobrança e processar os pagamentos, a alteração do estatuto do intermediário de organismo público para entidade privada é irrelevante para o critério dos recursos estatais se o Estado continuar a controlar rigorosamente essa entidade (97).

65. Além disso, um mecanismo de compensação integral dos custos adicionais impostos a empresas em razão de uma obrigação de compra de um produto proveniente de certos fornecedores a um preço mais elevado do que o preço de mercado, que é financiado por todos os consumidores finais do referido produto, também constitui uma intervenção através de recursos estatais, mesmo quando este mecanismo tiver por base uma transferência direta de recursos entre entidades privadas (98).

4. VANTAGEM

4.1. A noção de vantagem em geral

66. Uma vantagem, na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, é qualquer benefício económico que uma empresa não poderia ter obtido em condições normais de mercado, isto é, na ausência da intervenção do Estado (99). A secção 4.2 das presentes Orientações contém orientações pormenorizadas sobre a questão de saber se um benefício pode ser considerado obtido em condições normais de mercado

67. Apenas o efeito da medida sobre a empresa é relevante, e não a causa ou o objetivo da intervenção do Estado (100). Sempre que a situação financeira de uma empresa melhorar como resultado da intervenção do Estado (101) em condições diferentes das condições normais de mercado, existe uma vantagem. Para proceder a esta apreciação, deve ser comparada a situação financeira da empresa na sequência da medida com a situação financeira em que estaria se a medida não tivesse sido tomada (102). Uma vez que apenas o efeito da medida sobre a empresa conta, a questão de saber se a vantagem é obrigatória para a empresa, na medida em que não podia evitar ou recusá-la, é irrelevante (103).

68. A forma exata da medida é igualmente irrelevante para determinar se confere uma vantagem económica para a empresa (104). Não só é relevante para a noção de auxílio estatal a concessão de vantagens económicas positivas, como a isenção de encargos económicos (105) pode constituir uma vantagem. Esta última é uma categoria vasta que inclui qualquer mitigação dos encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa (106). Abrange todas as situações em que os operadores económicos são dispensados dos custos inerentes às suas atividades económicas (107). Por exemplo, se um Estado do EEE pagar parte dos custos dos trabalhadores de uma empresa específica, essa empresa ficará aliviada de encargos inerentes à sua atividade económica. Também existe uma vantagem sempre que as autoridades públicas paguem um suplemento salarial aos trabalhadores de uma empresa específica, mesmo no caso de a empresa não estar sujeita a qualquer obrigação legal de pagar esse suplemento (108). Abrange igualmente situações em que alguns operadores não têm de suportar custos que outros operadores comparáveis normalmente têm no âmbito de uma dada ordem jurídica, independentemente da natureza não económica da atividade a que os custos se referem (109).

69. Os custos decorrentes das obrigações regulamentares impostas pelo Estado podem, em princípio, ser considerados referentes aos custos inerentes à atividade económica, de modo que qualquer compensação por estes custos confere uma vantagem à empresa (111). Tal significa que a existência de uma vantagem não é, em princípio, excluída pelo facto de o benefício não exceder a compensação recebida por um custo decorrente da imposição de uma obrigação regulamentar. O mesmo se aplica à redução dos custos que a empresa não teria suportado se não tivesse existido um incentivo decorrente da medida estatal, já que sem este incentivo a empresa teria estruturado as suas atividades de forma diferente (112). A existência de uma vantagem também não é excluída se uma medida compensar encargos de natureza diferente que não estejam relacionados com a referida medida (113).

70. No que diz respeito à compensação dos custos suportados para prestar um serviço de interesse económico geral, o Tribunal de Justiça esclareceu, no acórdão Altmark, que a concessão de uma vantagem pode ser excluída se estiverem reunidos quatro critérios cumulativos (114). Em primeiro lugar, a empresa beneficiária deve estar efetivamente incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público e tais obrigações devem estar claramente definidas. Em segundo lugar, os parâmetros com base nos quais é calculada a compensação devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente. Em terceiro lugar, a compensação não pode ultrapassar o que é necessário para cobrir total ou parcialmente os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas relevantes, assim como um lucro razoável. Em quarto lugar, se a empresa responsável pelo cumprimento de obrigações de serviço público não for escolhida na sequência de um concurso público para selecionar um concorrente capaz de prestar os serviços referidos ao menor custo para a comunidade, o nível da compensação necessário deve ser determinado com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada com os meios necessários para cumprir as obrigações de serviço público, teria suportado para cumprir estas obrigações, tendo em consideração as receitas relevantes e um lucro razoável pelo cumprimento das obrigações. O Órgão de Fiscalização aprofundou o que entende por essas condições nas suas Orientações relativas à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais à compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico geral (115).

71. A existência de uma vantagem é excluída no caso de um reembolso de impostos ilegalmente cobrados (116), de uma obrigação para as autoridades nacionais de compensarem certas empresas pelos danos que lhes causaram (117) ou do pagamento de uma compensação por expropriação (118).

72. A existência de uma vantagem não é excluída pelo simples facto de as empresas concorrentes em outros Estados do EEE estarem numa posição mais favorável (119), uma vez que a noção de vantagem se baseia numa análise da situação financeira de uma empresa no seu próprio contexto jurídico e factual com e sem a medida específica.

4.2. O teste do operador numa economia de mercado (OEM)

4.2.1. Introdução

73. A ordem jurídica do EEE é neutra no que respeita ao regime de propriedade (120) e em nada prejudica o direito dos Estados do EEE de atuar como operadores económicos. No entanto, quando as autoridades públicas efetuam direta ou indiretamente operações económicas, qualquer que seja a sua forma (121), são abrangidas pelas regras do EEE em matéria de auxílios estatais.

74. As operações económicas realizadas por organismos públicos (incluindo as empresas públicas) não conferem uma vantagem à sua contraparte e, por conseguinte, não constituem auxílios, desde que sejam efetuadas em conformidade com as condições normais de mercado (122). Este princípio foi desenvolvido tendo em conta diferentes operações económicas. Os Tribunais do EEE desenvolveram o «princípio do investidor numa economia de mercado» para identificar a presença de auxílios estatais em casos de investimento público (nomeadamente, injeções de capital): para determinar se o investimento de um organismo público constitui auxílio estatal, é necessário apreciar se, em circunstâncias semelhantes, um investidor privado de dimensão comparável a operar em condições normais de uma economia de mercado poderia ter sido levado a fazer o investimento em questão (123). Do mesmo modo, os Tribunais do EEE desenvolveram o «teste do credor privado», a fim de examinar se as renegociações de dívidas por credores públicos implicam auxílios estatais, comparando o comportamento de um credor público com o de credores privados hipotéticos que se encontrem em situação semelhante (124). Por último, os Tribunais do EEE desenvolveram o «teste do vendedor privado», a fim de apreciar se a venda realizada por um organismo público implica um auxílio estatal, analisando se um vendedor privado, em condições normais de mercado, poderia ter obtido um preço igual ou melhor (125).

75. Esses testes são variações do mesmo conceito básico de que o comportamento dos organismos públicos deve ser comparado com o de operadores económicos privados semelhantes em condições normais de mercado para determinar se as operações económicas realizadas por esses organismos concedem uma vantagem às suas contrapartes. Nas presentes Orientações, o Órgão de Fiscalização irá, por conseguinte, fazer referência, em termos gerais, ao teste do «operador numa economia de mercado» (OEM) como o método relevante para apreciar se uma série de operações económicas realizadas por organismos públicos tem lugar em condições normais de mercado e, portanto, se implicam a concessão de uma vantagem (que não se teria verificado em condições normais de mercado) para as suas contrapartes. Os princípios gerais e os critérios pertinentes para a aplicação do teste OEM são definidos nas secções 4.2.2 e 4.2.3.

4.2.2. Princípios gerais

76. O objetivo do teste OEM consiste em apreciar se o Estado concedeu uma vantagem a uma empresa por não agir como um operador numa economia de mercado no que se refere a uma determinada operação. A este respeito, não é relevante se a intervenção constitui um meio racional para os organismos públicos de perseguirem considerações de política pública (por exemplo, emprego). Do mesmo modo, a rendibilidade ou falta de rendibilidade do beneficiário não é, por si só, um indício determinante para estabelecer se a operação económica em questão está ou não em conformidade com as condições de mercado. O elemento determinante consiste em saber se os organismos públicos agiram como um operador numa economia de mercado atuaria numa situação semelhante. Se não for esse o caso, a empresa beneficiária recebeu uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado (126), colocando-a numa situação mais favorável em relação aos seus concorrentes (127).

77. Para efeitos do teste OEM, apenas os benefícios e as obrigações relacionados com o papel do Estado como um operador económico — com exclusão dos ligados ao seu papel como uma autoridade pública — devem ser tidos em conta (128). Com efeito, o teste OEM não é habitualmente aplicável nos casos em que o Estado atua na qualidade de autoridade pública e não de operador económico. Por exemplo, se uma intervenção do Estado for induzida por razões de política pública (nomeadamente por motivos de desenvolvimento social ou regional), o comportamento do Estado, embora racional numa perspetiva de política pública, pode, ao mesmo tempo, incluir considerações que um operador numa economia de mercado não teria habitualmente em conta. Consequentemente, o teste OEM deve ser aplicado independentemente de todas as considerações que apenas digam respeito ao papel de um Estado-Membro como autoridade pública (por exemplo, considerações de política social, regional ou setorial) (129).

78. A apreciação da conformidade de uma intervenção do Estado com as condições de mercado tem de ser feita numa base ex ante, tendo em conta as informações disponíveis no momento em que a intervenção foi decidida (130). De facto, qualquer operador prudente numa economia de mercado realizaria, normalmente, a sua própria avaliação ex ante da estratégia e das perspetivas financeiras de um projeto (131), por exemplo, através de um plano de atividades. Em contrapartida, não basta confiar em avaliações económicas ex post que impliquem uma conclusão, em retrospetiva, de que o investimento efetuado pelo Estado do EEE em causa foi efetivamente rendível (132).

79. Se alegar que atuou como operador numa economia de mercado, o Estado do EEE tem, em caso de dúvida, de fornecer elementos de prova que demonstrem que a decisão de efetuar a operação foi tomada com base em avaliações económicas comparáveis às que, em circunstâncias semelhantes, um operador racional numa economia de mercado (com características semelhantes às do organismo público em causa) teria efetuado para determinar a rendibilidade ou as vantagens económicas da operação (133).

80. A conformidade de uma operação com as condições de mercado tem de ser estabelecida mediante uma apreciação global dos efeitos dessa operação na empresa em causa sem ter em conta se os meios específicos utilizados para a levar a cabo estariam disponíveis para os operadores de economia de mercado. Por exemplo, a aplicabilidade do teste OEM não pode ser excluída pelo simples facto de os meios utilizados pelo Estado serem de natureza fiscal (134).

81. Em certos casos, várias medidas consecutivas de intervenção do Estado devem, para efeitos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, ser consideradas uma única intervenção. Tal pode ser o caso, em particular, se as intervenções consecutivas estiverem tão estreitamente ligadas, em especial tendo em conta a respetiva cronologia, a sua finalidade e a situação da empresa à data dessas intervenções, que sejam indissociáveis (135). Por exemplo, uma série de intervenções do Estado em relação à mesma empresa num período de tempo relativamente curto, que estão ligadas entre si, ou que foram programadas ou eram previsíveis, na totalidade, no momento da primeira intervenção podem ser apreciadas como uma única intervenção. Por outro lado, quando a última intervenção resultou de acontecimentos imprevistos no momento da primeira intervenção (136), as duas medidas de auxílio devem, em regra, ser apreciadas separadamente.

82. A fim de apreciar se certas operações estão em consonância com as condições de mercado, todas as circunstâncias relevantes do caso concreto devem ser tidas em conta. Por exemplo, podem ocorrer circunstâncias excecionais em que a aquisição de bens ou serviços por uma autoridade pública, mesmo que efetuada a preços de mercado, pode não ser considerada em conformidade com as condições de mercado (137).

4.2.3. Estabelecer a conformidade com as condições de mercado

83. Ao aplicar o teste OEM, é útil estabelecer uma distinção entre as situações em que a conformidade da operação com as condições de mercado pode ser diretamente estabelecida através de dados de mercado específicos da operação e as situações em que, devido à ausência de tais dados, a conformidade da operação com as condições de mercado tem de ser apreciada com base noutros métodos disponíveis.

4.2.3.1. Casos em que a conformidade com as condições de mercado pode ser diretamente estabelecida

84. A conformidade de uma operação com as condições de mercado pode ser diretamente determinada através de informações de mercado específicas da operação nas seguintes situações i) quando a operação é efetuada pari passu por entidades públicas e operadores privados; ou ii) quando se refere à venda e compra de ativos, bens e serviços (ou outras operações comparáveis) efetuadas através de procedimentos de concurso competitivos, transparentes, não discriminatórios e incondicionais.

85. Em tais casos, se as informações de mercado específicas relativas à operação revelarem que não esta não respeita as condições de mercado, não seria normalmente adequado utilizar outras metodologias de apreciação para chegar a uma conclusão diferente (138).

i) Operações pari passu

86. Nos casos em que uma operação é efetuada nos mesmos termos e condições (e, por conseguinte, com o mesmo nível de risco e de remuneração) por organismos públicos e operadores privados que se encontrem numa situação comparável (uma operação pari passu (139), como pode ocorrer em parcerias público-privadas, pode normalmente deduzir-se que tal operação está em conformidade com as condições de mercado (140). Em contrapartida, se um organismo público e os operadores privados que se encontram numa situação comparável participarem na mesma operação em simultâneo, mas em diferentes termos ou condições, tal indica, regra geral, que a intervenção do organismo público não está em conformidade com as condições de mercado (141).

87. Em especial, para considerar uma operação pari passu, devem ser apreciados os seguintes critérios: a) Se a intervenção dos organismos públicos e dos operadores privados é decidida e efetuada simultaneamente ou se houve um lapso de tempo e uma alteração da situação económica entre essas intervenções; b) Se os termos e as condições da operação são os mesmos para os organismos públicos e para todos os operadores privados envolvidos, tendo também em conta a possibilidade de aumento ou diminuição do nível de risco ao longo do tempo c) Se a intervenção dos operadores privados tem um impacto económico real e não é meramente simbólica ou marginal (142); e d) Se a posição de partida dos organismos públicos e dos operadores privados envolvidos é comparável no que se refere à operação, tendo em conta, por exemplo, a sua exposição económica anterior face às empresas em causa (ver secção 4.2.3.3) (1), as possíveis sinergias que podem ser obtidas (143), em que medida os diferentes investidores suportam custos de transação semelhantes (144), ou qualquer outra circunstância específica do organismo público ou do operador privado que possa distorcer a comparação.

88. A condição pari passu pode não ser aplicável nos casos em que a participação pública (tendo em conta o seu caráter único ou magnitude) seja tal que, na prática, não possa ser replicada por qualquer operador numa economia de mercado.

ii) Venda e compra de ativos, bens e serviços (ou outras operações comparáveis) através de concursos competitivos, transparentes, não discriminatórios e incondicionais

89. Se a venda e compra de ativos, bens e serviços (ou outras operações comparáveis (145)) for efetuada na sequência de um procedimento de concurso competitivo (146), transparente, não discriminatório e incondicional, em sintonia com os princípios do Acordo EEE em matéria de contratação pública (147) (ver pontos 90 a 94), pode presumir-se que essas operações estão em sintonia com as condições de mercado, desde que tenham sido utilizados os critérios adequados para selecionar o comprador ou o vendedor, tal como referido nos pontos 95 e 96. Em contrapartida, se um Estado do EEE decidir prestar apoio, por razões de política pública, a uma determinada atividade e põe a concurso, por exemplo, o montante de financiamento concedido, como no caso do apoio à produção de energia renovável ou à mera disponibilidade de capacidade de produção de eletricidade, tal não seria abrangido pelo âmbito de aplicação da presente subsecção ii). Numa tal situação, um concurso apenas pode minimizar o montante concedido, mas não pode excluir uma vantagem.

90. Um procedimento de concurso tem de ser competitivo para permitir a participação de todos os proponentes interessados e elegíveis no processo.

91. O procedimento tem de ser transparente para permitir que todos os proponentes interessados sejam igual e devidamente informados em cada fase do procedimento de concurso. Acessibilidade de informação, tempo suficiente para os proponentes interessados, bem como a clareza dos critérios de seleção e de adjudicação são elementos fundamentais para um procedimento de seleção transparente. Um concurso tem de ser suficientemente publicitado, para que todos os potenciais proponentes possam tomar conhecimento da mesma. O grau de publicidade necessário para assegurar a publicação suficiente num determinado caso depende das características dos ativos, bens e serviços. Os ativos, bens e serviços que possam atrair proponentes que operam a nível europeu ou internacional, em virtude do seu valor elevado ou de outras características, devem ser publicitados de modo a atrair potenciais proponentes que operam a nível europeu ou internacional (2).

92. O tratamento não discriminatório de todos os proponentes em todas as fases do procedimento e os critérios objetivos de seleção e adjudicação previamente especificados no que se refere ao processo são condições indispensáveis para assegurar que a operação resultante está em sintonia com as condições de mercado. A fim de garantir a igualdade de tratamento, os critérios de adjudicação devem permitir comparar e avaliar as propostas de forma objetiva.

93. A utilização e o respeito dos procedimentos previstos nas diretivas relativas aos contratos públicos (148) podem ser considerados suficientes para cumprir os requisitos supra, desde que sejam preenchidas todas as condições para a utilização do respetivo procedimento. Tal não se aplica no caso de circunstâncias específicas que tornam impossível estabelecer um preço de mercado, como a utilização do procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso. Normalmente, se apenas for apresentada uma proposta, o procedimento não será suficiente para garantir um preço de mercado, a não ser que: existam salvaguardas particularmente fortes na conceção do procedimento para assegurar a concorrência real e efetiva e não seja evidente que apenas um operador é realisticamente capaz de apresentar uma proposta credível ou ii) as autoridades públicas verifiquem, através de meios adicionais, que o resultado corresponde ao preço de mercado.

94. Um concurso para a venda de ativos, bens ou serviços é incondicional quando um potencial comprador tiver, geralmente, liberdade para adquirir os ativos, bens e serviços à venda e os utilizar para os seus próprios fins, independentemente de exercer ou não determinadas atividades. Se houver a condição de o comprador assumir obrigações especiais em benefício das autoridades públicas ou do interesse público geral que um vendedor privado não teria exigido — que não as decorrentes do direito nacional geral ou de uma decisão das autoridades de planeamento —, o concurso não pode ser considerado incondicional.

95. Sempre que os organismos públicos vendam ativos, bens e serviços, o único critério relevante para a escolha do comprador deve ser o preço mais elevado (149), tendo em conta também as disposições contratuais exigidas (por exemplo, a garantia pós-venda do vendedor ou outros compromissos pós-venda). Devem ser consideradas apenas as propostas credíveis (150) e vinculativas (151).

96. Sempre que os organismos públicos comprem ativos, bens e serviços, quaisquer condições específicas associadas ao concurso devem ser não discriminatórias e estar estreita e objetivamente relacionadas com o objeto e o objetivo económico específico do contrato. Devem permitir que a oferta economicamente mais vantajosa corresponda ao valor do mercado. Os critérios devem, por conseguinte, ser definidos de modo a permitir um procedimento de concurso efetivamente competitivo que proporcione ao proponente bem-sucedido uma rendibilidade normal, nada mais. Na prática, isto implica a utilização de propostas que coloquem um peso significativo no componente «preço» da proposta ou que, de outro modo, sejam suscetíveis de alcançar um resultado competitivo (por exemplo, certas propostas reversíveis com critérios de adjudicação suficientemente claros).

4.2.3.2. Determinar se uma operação está em conformidade com as condições de mercado com base em avaliações comparativas ou em outros métodos de avaliação

97. O facto de ter sido realizada através de um concurso ou em condições «pari passu» constitui uma prova direta e específica da conformidade da operação com as condições de mercado. No entanto, se a operação não tiver sido realizada através de um concurso público, ou se a intervenção dos organismos públicos não for pari passu com a dos operadores privados, tal não significa automaticamente que a operação não está em conformidade com as condições de mercado (152). Em tais casos, a conformidade com as condições de mercado pode ainda ser apreciada através de uma i) avaliação comparativa ou de ii) outros métodos de avaliação (153).

i) Avaliação comparativa

98. Para determinar se uma operação está em conformidade com as condições de mercado, essa operação pode ser apreciada em função das condições em que operações comparáveis efetuadas por operadores privados comparáveis tiveram lugar em situações comparáveis (avaliação comparativa).

99. Para identificar uma referência adequada, é necessário prestar especial atenção ao tipo de operador em causa (por exemplo, uma holding de um grupo, um fundo especulativo, ou um investidor a longo prazo que tencione obter lucros a mais longo prazo), o tipo de operação em causa (por exemplo, participações no capital ou operações relativas a dívidas) e o mercado ou mercados em causa (por exemplo, mercados financeiros, mercados das tecnologias de rápido crescimento, dos serviços de utilidade pública ou das infraestruturas). O calendário das operações é também particularmente relevante sempre que tiverem ocorrido desenvolvimentos económicos significativos. Se for caso disso, pode ser necessário ajustar as referências de mercado disponíveis de acordo com as características específicas da operação do Estado (por exemplo, a situação da empresa beneficiária e do mercado relevante) (154). A avaliação comparativa pode não ser um método adequado para estabelecer preços de mercado se os valores de referência disponíveis não tiverem sido definidos tendo em conta considerações de mercado ou se os preços existentes estiverem consideravelmente distorcidos por intervenções públicas.

100. Muitas vezes, a avaliação comparativa não determina um valor de referência exato, mas estabelece, antes, uma série de valores possíveis através da apreciação de um conjunto de operações comparáveis. Nos casos em que o objetivo da apreciação consiste em analisar se a intervenção do Estado está em conformidade com as condições de mercado, é normalmente adequado considerar medidas de tendência central, tais como a média ou mediana do conjunto de operações comparáveis.

ii) Outros métodos de avaliação

101. Se uma operação está, ou não, em conformidade com as condições de mercado também pode ser estabelecido com base numa metodologia de avaliação normalizada e geralmente aceite (155). Essa metodologia tem de basear-se nos dados fiáveis, verificáveis e objetivos disponíveis (156), que devem ser suficientemente pormenorizados e refletir a situação económica no momento em que a operação foi decidida, tendo em conta o nível de risco e as expectativas futuras (157). Em função do valor da operação, a solidez da avaliação deve, normalmente, ser confirmada mediante a realização de uma análise de sensibilidade, apreciando diversos cenários comerciais, preparando planos de contingência e comparando os resultados com metodologias de avaliação alternativas. Poderá ser necessário realizar uma nova avaliação (ex ante) se a transação for adiada e devem ter-se em conta as recentes alterações das condições do mercado.

102. Uma metodologia normalizada amplamente aceite para determinar o rendimento (anual) dos investimentos consiste em calcular a taxa interna de rendibilidade (TIR) (158). É ainda possível avaliar uma decisão de investimento em termos do seu valor atual líquido (VAL) (159), que produz resultados equivalentes à TIR na maioria dos casos (160). Para apreciar se o investimento é realizado em condições de mercado, o rendimento do investimento deve ser comparado com o rendimento normal esperado do mercado. Um rendimento normal esperado (ou custo de capital do investimento) pode ser definido como a média do rendimento esperado que o mercado exige do investimento com base em critérios geralmente aceites, nomeadamente o risco do investimento, tendo em conta a situação financeira da empresa e as especificidades do setor, da região ou do país. Caso este rendimento normal não possa ser esperado com razoabilidade, o mais provável é que o investimento não se realizasse em condições de mercado. Em geral, quanto mais arriscado for o projeto, mais elevada será a taxa de rendimento que os financiadores exigirão, ou seja, mais elevado será o custo de capital.

103. A metodologia de avaliação adequada pode depender da situação do mercado (161), da disponibilidade dos dados ou do tipo de operação. Por exemplo, enquanto um investidor tem por objetivo gerar lucros através de investimentos em empresas (caso em que a TIR ou o VAL são suscetíveis de constituir o método mais adequado), um credor pretende obter o pagamento dos montantes em dívida (o montante do capital e os juros) por um devedor no período contratual e juridicamente determinado (162) (caso em que a avaliação das garantias, por exemplo, o valor dos ativo, poderia ser mais relevante). No caso de vendas de terrenos, uma avaliação por um perito independente antes das negociações de venda, a fim de fixar o valor de mercado com base em indicadores de mercado e normas de avaliação geralmente aceites, é em princípio satisfatória (163).

104. Os métodos para determinar a TIR ou o VAL de um investimento não resultam habitualmente num valor preciso passível de ser aceite, mas sim num intervalo de valores possíveis (dependendo das circunstâncias económicas e jurídicas e de outras circunstâncias específicas da operação inerentes ao método de avaliação). Nos casos em que o objetivo da avaliação consiste em analisar se a intervenção do Estado está em conformidade com as condições de mercado, é normalmente adequado considerar medidas de tendência central, tais como a média ou mediana do conjunto de operações comparáveis.

105. Os operadores prudentes numa economia de mercado avaliam, em regra, as suas intervenções através da utilização de diversas metodologias diferentes para corroborar as estimativas (por exemplo, os cálculos do VAL são sujeitos a validação por métodos de avaliação comparativa). As diferentes metodologias que convergem no mesmo valor constituirão mais um indício para a determinação de um verdadeiro preço de mercado. Assim, a existência de metodologias de avaliação complementares que corroborem os resultados entre si será considerada um indício positivo ao avaliar se uma operação está em conformidade com as condições de mercado.

4.2.3.3. Análise contrafactual no caso de exposição económica prévia à empresa em causa

106. O facto de o organismo público em causa ter exposição económica prévia a uma empresa deve ser tomado em consideração ao determinar se uma operação está em conformidade com as condições de mercado, desde que um operador privado comparável pudesse ter essa exposição prévia (por exemplo, na sua qualidade de acionista de uma empresa) (164).

107. A exposição prévia deve ser considerada no contexto dos cenários contrafactuais para efeitos do teste OEM. Por exemplo, no caso de uma intervenção de capital próprio ou de dívida de uma empresa pública em dificuldade, o retorno esperado de um investimento desta natureza deve ser comparado com o retorno esperado no cenário contrafactual da liquidação da empresa. Caso a liquidação proporcione maiores lucros ou menores perdas, um operador prudente numa economia de mercado teria enveredado por essa opção (165). Para este efeito, os custos de liquidação a considerar não devem incluir os custos relacionados com as responsabilidades das autoridades públicas, mas somente os custos que um operador racional numa economia de mercado incorreria (166), tendo igualmente em conta a evolução do contexto social, económico e ambiental em que opera (167).

4.2.3.4. Considerações específicas para determinar se as regras para empréstimos e garantias estão em conformidade com as condições de mercado

108. Tal como em qualquer outra operação, os empréstimos e garantias concedidos por organismos públicos (incluindo empresas públicas) podem implicar auxílio estatal se não estiverem em conformidade com as condições de mercado.

109. No que respeita a garantias, uma situação triangular que envolva uma entidade pública como garante, um mutuário e um mutuante tem, regra geral, de ser analisada (168). Na maior parte dos casos, os auxílios só podem estar presentes ao nível do mutuário, uma vez que a garantia pública pode conceder-lhe uma vantagem, ao permitir-lhe crédito a uma taxa não suscetível de ser obtida no mercado sem a garantia (169) (ou recorrendo a empréstimos numa situação em que, excecionalmente, os empréstimos não poderiam ter sido obtidos no mercado a qualquer taxa). No entanto, em determinadas circunstâncias específicas, a concessão de uma garantia pública poderá igualmente implicar um auxílio ao mutuante, nomeadamente no caso de a garantia ser concedida ex post sobre uma obrigação existente entre o mutuante e o mutuário, se não estiver assegurado que a vantagem é completamente repercutida no mutuário (170) ou se um empréstimo garantido for utilizado para reembolsar um empréstimo não garantido (171).

110. Qualquer garantia concedida em condições mais favoráveis do que as condições de mercado, tendo em conta a situação económica do mutuário, confere uma vantagem a este último (que paga uma taxa que não reflete adequadamente o risco que o garante assume) (172). Em geral, as garantias ilimitadas não estão em conformidade com as condições normais de mercado. O mesmo se aplica a garantias implícitas resultantes da responsabilidade do Estado pelas dívidas de empresas em situação de insolvência protegidas das regras normais de falência (173).

111. Na ausência de informações de mercado específicas sobre uma operação de dívida concreta, a conformidade do instrumento de dívida com as condições de mercado pode ser estabelecida com base numa comparação com operações de mercado comparáveis (por exemplo, através de avaliações comparativas). No caso de empréstimos e garantias, as informações sobre os custos de financiamento da empresa podem, por exemplo, ser obtidas a partir de outros empréstimos (recentes) contraídos pela empresa em causa, a partir das taxas de rendibilidade das obrigações emitidas pela empresa ou a partir dos swaps de risco de incumprimento sobre tal empresa. As operações de mercado comparáveis podem igualmente ser constituídas por operações de empréstimo ou de garantia realizadas por uma amostra de empresas de comparação, obrigações emitidas por uma amostra de empresas de comparação ou por diferenciais dos swaps de risco de incumprimento relativos a uma amostra de empresas de comparação. No caso das garantias, se não for possível encontrar um preço de referência correspondente nos mercados financeiros, o custo total do financiamento do empréstimo garantido, incluindo a taxa de juro do empréstimo e o prémio da garantia, deve ser comparado ao preço de mercado de um empréstimo semelhante não garantido. Os métodos de avaliação comparativa podem ser complementados com métodos de avaliação com base no rendimento do capital (174).

112. Para que seja mais simples apreciar se uma medida cumpre o teste OEM, o Órgão de Fiscalização desenvolveu valores de referência para determinar o caráter de auxílio dos empréstimos e garantias.

113. Em relação aos empréstimos, a metodologia para calcular uma taxa de referência que deve servir de valor de referência para o preço de mercado nas situações em que a identificação das operações de mercado comparáveis não é simples [o que é mais suscetível de ser aplicável às operações que envolvam montantes limitados e/ou operações que envolvam pequenas e médias empresas (PME)] é estabelecida nas Orientações relativas às taxas de referência e de atualização (175). Importa recordar que esta taxa de referência é apenas um valor de referência (176). Caso as operações comparáveis tenham, regra geral, ocorrido a um preço inferior ao indicado como valor de referência pela taxa de referência, o Estado do EEE pode considerar este preço inferior como o preço de mercado. Se, por outro lado, a mesma empresa tiver realizado recentemente operações semelhantes a um preço mais elevado do que a taxa de referência e a sua situação financeira e a situação de mercado tiverem permanecido substancialmente inalteradas, a taxa de referência não pode constituir um valor de referência válido das taxas de mercado para esse caso específico.

114. O Órgão de Fiscalização desenvolveu orientações pormenorizadas sobre os valores de referência (e as presunções inilidíveis — «portos seguros» — para as PME) no que respeita às garantias nas Orientações relativas às garantias (177). Em conformidade com as referidas orientações, para excluir a presença de auxílio, em princípio, é suficiente que o mutuário não se encontre em dificuldades financeiras, que a garantia esteja associada a uma operação específica, que o mutuante assuma parte do risco e que o mutuário pague pela garantia um preço baseado no mercado.

4.3. Vantagem indireta

115. Pode ser conferida uma vantagem a outras empresas que não aquelas para as quais são diretamente transferidos recursos estatais (vantagem indireta) (178). Uma medida pode igualmente constituir uma vantagem direta para a empresa beneficiária e uma vantagem indireta para outras empresas, por exemplo, empresas que operam em níveis subsequentes de atividade (179). O beneficiário direto da vantagem pode ser quer uma empresa quer uma entidade (pessoa singular ou coletiva) que não exerça qualquer atividade económica (180).

116. Tais vantagens indiretas devem ser distinguidas de meros efeitos económicos secundários inerentes a quase todas as medidas de auxílio estatal (por exemplo, através de um aumento de produção). Para este propósito, os efeitos previsíveis da medida devem ser examinados de um ponto de vista ex ante. Existe uma vantagem indireta se a medida for concebida de forma a distribuir os seus efeitos secundários a empresas ou grupos de empresas identificáveis. É este o caso, por exemplo, se o auxílio direto for, de facto ou de jure, condicionado à compra de bens ou serviços produzidos apenas por determinadas empresas (por exemplo, apenas as empresas estabelecidas em determinadas zonas) (181).

5. SELETIVIDADE

5.1. Princípios gerais

117. Para se inserir no âmbito de aplicação do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma medida estatal deve favorecer «certas empresas ou certas produções». Por conseguinte, nem todas medidas que favorecem os operadores económicos são abrangidas pela noção de auxílio, mas apenas aquelas que concedem uma vantagem de forma seletiva a certas empresas, a certas categorias de empresas ou a certos setores económicos.

118. As medidas de alcance puramente geral que não favoreçam unicamente certas empresas ou a produção de determinados bens não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. Todavia, a jurisprudência esclareceu que mesmo as intervenções que, à primeira vista, são aplicáveis à generalidade das empresas podem ser seletivas em certa medida e, portanto, ser consideradas medidas destinadas a favorecer certas empresas ou produções (182). Nem um grande número de empresas elegíveis (que pode até incluir todas as empresas de um dado setor) nem a diversidade e dimensão dos setores a que pertencem constituem fundamentação para concluir que uma medida estatal constitui uma medida geral de política económica, se dela não puderem beneficiar todos os setores (183). O facto de o auxílio não visar um ou vários beneficiários específicos previamente definidos, mas estar sujeito a um conjunto de critérios objetivos segundo os quais pode ser concedido, no âmbito de uma dotação orçamental geral predeterminada, a um número indefinido de beneficiários que não sejam inicialmente identificados individualmente, não é suficiente para pôr em causa a natureza seletiva da medida (184).

119. A fim de clarificar a noção de seletividade nos termos da legislação em matéria de auxílios estatais, é útil fazer uma distinção entre seletividade material e regional. Além disso, é útil fornecer mais orientações sobre algumas questões específicas das medidas de tributação (ou similares).

5.2. Seletividade material

120. A seletividade material de uma medida implica que esta seja aplicável apenas a algumas empresas (grupos de empresas) ou certos setores da economia num determinado Estado do EEE. A seletividade material pode ser estabelecida de jure ou de facto.

5.2.1. Seletividade de jure e de facto

121. Seletividade de jure resulta diretamente dos critérios jurídicos para a concessão de uma medida que está formalmente reservada apenas a certas empresas (por exemplo: empresas com uma determinada dimensão, ativas em determinados setores (3) ou com uma determinada forma jurídica (185); sociedades constituídas ou recentemente cotadas num mercado regulamentado durante um determinado período (186); empresas que pertençam a um grupo com determinadas características, empresas responsáveis por determinadas funções num grupo (187); empresas em dificuldade (188); ou empresas de exportação ou empresas que exerçam atividades relacionadas com a exportação (189). A seletividade de facto pode ser estabelecida nos casos em que, apesar de os critérios formais para a aplicação da medida serem formulados em termos gerais e objetivos, a estrutura da medida é tal que os seus efeitos favorecem significativamente um grupo específico de empresas (tal como nos exemplos na frase anterior) (190).

122. A seletividade de facto pode resultar de condições ou barreiras impostas pelos Estados do EEE que impeçam que determinadas empresas beneficiem da medida. Por exemplo, a aplicação de uma medida fiscal (como um crédito fiscal) apenas a investimentos superiores a um determinado limiar (que não um limiar menor por razões de oportunidade administrativa) pode significar que a medida é de facto reservada às empresas com um volume significativo de recursos financeiros (191). Uma medida que concede determinadas vantagens apenas por um curto período de tempo, pode também ser de facto seletiva (192).

5.2.2. Seletividade decorrente de práticas administrativas discricionárias

123. As medidas gerais que são aplicáveis prima facie a todas as empresas, mas são limitadas pelo poder discricionário da administração pública, são seletivas (193). Tal é o caso quando o cumprimento dos critérios indicados não implica automaticamente o direito à medida.

124. As administrações públicas têm poderes discricionários na aplicação de uma medida, em especial, se os critérios para a concessão do auxílio forem formulados em termos muito gerais ou vagos que implique necessariamente uma margem de discrição na apreciação. Um exemplo seria o facto de a administração fiscal poder variar as condições para a concessão de uma isenção fiscal de acordo com as características do projeto de investimento apresentado para apreciação. Do mesmo modo, se a administração fiscal dispuser de um amplo poder discricionário para determinar os beneficiários ou as condições em que um benefício fiscal é concedido com base em critérios não relacionados com o sistema fiscal, tais como a manutenção dos postos de trabalho, deve considerar-se que o exercício desse poder discricionário favorece «certas empresas ou certas produções» (194).

125. O facto de um desagravamento fiscal exigir uma autorização administrativa prévia não significa automaticamente que se trata de uma medida seletiva. Não é esse o caso quando uma autorização administrativa prévia se basear em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente, circunscrevendo assim o exercício do poder discricionário das administrações públicas. Um regime de autorização administrativa prévia desse tipo deve também assentar num sistema processual facilmente acessível e capaz de garantir aos interessados que o seu pedido de autorização será tratado dentro de um prazo razoável e com objetividade e imparcialidade, devendo, além disso, as eventuais recusas de autorização poder ser impugnadas no quadro de um recurso judicial ou parajudicial (195).

5.2.3. Apreciação da seletividade material para medidas que atenuam os encargos normais das empresas

126. Sempre que os Estados do EEE adotarem medidas positivas ad hoc que beneficiem uma ou mais empresas identificadas (por exemplo, a concessão de fundos ou ativos a certas empresas), é, em princípio, simples concluir que estas medidas têm um caráter seletivo, na medida em que reservam um tratamento favorável a uma empresa ou a um pequeno número de empresas (196).

127. A situação é geralmente menos clara quando os Estados do EEE adotam medidas mais vastas aplicáveis a todas as empresas que satisfaçam determinados critérios, que reduzem os encargos que essas empresas teriam normalmente de suportar (por exemplo, isenções fiscais ou de segurança social para as empresas que preencham certos critérios).

128. Em tais casos, a seletividade das medidas deve, regra geral, ser apreciada através de uma análise em três fases. Em primeiro lugar, o sistema de referência deve ser identificado. Em segundo lugar, é necessário determinar se uma dada medida constitui uma derrogação a esse sistema, na medida em que estabelece uma diferenciação entre operadores económicos que, à luz dos objetivos intrínsecos ao sistema, se encontram numa situação factual e jurídica comparável. Apreciar se existe uma derrogação é o elemento-chave desta parte do teste e permite concluir se a medida é seletiva prima facie. Se a medida em causa não constituir uma derrogação ao sistema de referência, não é seletiva. No entanto, se constituir uma derrogação (e, por conseguinte, for seletiva prima facie), é necessário determinar, na terceira fase do teste, se a derrogação é justificada pela natureza ou pelo regime geral do sistema (de referência) (197). Se uma medida seletiva prima facie for justificada pela natureza ou pelo regime geral do sistema, não será considerada seletiva e, portanto, não será abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE (198).

129. No entanto, a análise em três fases não pode ser aplicada em determinados casos, tendo em conta os efeitos práticos das medidas em questão. Importa salientar que o artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE não estabelece qualquer distinção entre as medidas de intervenção do Estado em função das suas causas ou objetivos, mas define-as em relação aos respetivos efeitos, independentemente das técnicas utilizadas (199). Tal significa que, em determinados casos excecionais, não é suficiente analisar se uma dada medida constitui uma derrogação às regras do sistema de referência, tal como definidas pelo Estado do EEE em causa. Também é necessário avaliar se os limites do sistema de referência foram concebidos de uma forma coerente ou, pelo contrário, de uma forma claramente arbitrária ou tendenciosa, de modo a favorecer determinadas empresas que se encontram numa situação comparável no que se refere à lógica subjacente do sistema em causa.

130. Portanto, nos Processos apensos C-106/09 P e C-107/09 P (200) relativos à reforma fiscal de Gibraltar, o Tribunal de Justiça considerou que o sistema de referência definido pelo Estado do EEE em causa, embora assente em critérios de caráter geral, na prática, discriminava entre empresas que se encontravam numa situação comparável no respeitante ao objetivo da reforma fiscal, resultando na concessão de uma vantagem seletiva às sociedades offshore (201). A este respeito, o Tribunal considerou que o facto de as sociedades offshore não terem sido tributadas não foi uma consequência aleatória do regime, mas a consequência inevitável do facto de as bases de apreciação terem sido especificamente concebidas de modo a que as sociedades offshore não tivessem matéria coletável (202).

131. Pode ser igualmente necessária uma verificação semelhante em certos casos relativos a tributações para fins especiais, sempre que existam elementos que indiquem que os limites da tributação foram concebidos de uma forma claramente arbitrária ou tendenciosa, de modo a favorecer certos produtos ou certas atividades que se encontram numa situação comparável no respeitante à lógica subjacente das tributações em causa. Por exemplo, no acórdão Ferring (203), o Tribunal de Justiça considerou seletiva uma tributação imposta sobre a venda direta de medicamentos pelos laboratórios farmacêuticos, mas não sobre a venda pelos grossistas. Tendo em conta as circunstâncias factuais específicas — como o objetivo claro da medida e os seus efeitos —, o Tribunal não examinou simplesmente se a medida em questão conduziria a uma derrogação ao sistema de referência constituído pela tributação. Comparou também as situações dos laboratórios farmacêuticos (sujeitos à tributação) e dos grossistas (excluídos), concluindo que a não aplicação do imposto sobre as vendas diretas efetuadas pelos grossistas se equiparava a conceder-lhes uma isenção fiscal seletiva prima facie (204).

5.2.3.1. Identificação do sistema de referência

132. O sistema de referência constitui a referência em função da qual a seletividade de uma medida é apreciada.

133. O sistema de referência é constituído por um conjunto coerente de regras que são, em geral, aplicáveis — com base em critérios objetivos — a todas as empresas abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, definido pelo seu objetivo. Normalmente, essas regras definem não só o âmbito de aplicação do sistema, mas também as condições em que se aplica o sistema, os direitos e obrigações das empresas a ele sujeitas e as especificidades técnicas do funcionamento do sistema.

134. No caso dos impostos, o sistema de referência baseia-se em elementos como a matéria coletável, os sujeitos passivos, o facto gerador do imposto e as taxas de imposto. Por exemplo, um sistema de referência poderia ser identificado no que diz respeito ao regime de tributação das sociedades (205), ao sistema de IVA (206), ou ao sistema geral de impostos sobre os prémios de seguro (207). O mesmo se aplica às tributações para fins especiais (autónomas), tais como imposições sobre determinados produtos ou atividades que tenham um impacto negativo sobre o ambiente ou a saúde, que não façam parte de um sistema de tributação mais amplo. Consequentemente, e sob reserva dos casos especiais ilustrados nos pontos 129 a 131 supra, o sistema de referência é, em princípio, a própria tributação (208).

5.2.3.2. Derrogação ao sistema de referência

135. Após o estabelecimento do sistema de referência, a próxima etapa da análise consiste em examinar se uma dada medida estabelece uma diferenciação entre empresas em derrogação a esse mesmo sistema. Para o efeito, é necessário determinar se a medida em questão é suscetível de favorecer certas empresas ou certas produções em comparação com outras empresas que se encontram numa situação factual e jurídica semelhante, tendo em conta o objetivo intrínseco do sistema de referência (209). O Estado do EEE não pode invocar objetivos de política externa — como objetivos de política regional, ambiental ou industrial — para justificar o tratamento diferenciado das empresas (210).

136. A estrutura de certas tributações para fins especiais (e, em especial, as suas bases tributáveis), tais como os impostos em matéria de ambiente e saúde para desencorajar certas atividades ou produtos com um efeito adverso sobre o ambiente ou a saúde humana, integrará, regra geral, os objetivos políticos visados. Em tais casos, um tratamento diferenciado para atividades ou produtos cuja situação é diferente da situação das atividades ou produtos sujeitos ao imposto no que se refere ao objetivo intrínseco prosseguido, não constitui uma derrogação (211).

137. Se uma medida favorecer certas empresas ou produções que se encontram numa situação jurídica e factual comparável, a medida é seletiva prima facie.

5.2.3.3. Justificação baseada na natureza ou no regime geral do sistema de referência

138. Uma medida que constitui uma derrogação ao sistema de referência (seletividade prima facie) é não seletiva quando se justificar pela natureza ou pelo regime geral do sistema. Tal é o caso quando uma medida resulta diretamente dos princípios básicos ou orientadores intrínsecos do sistema de referência ou quando resulta de mecanismos inerentes necessários para o funcionamento e a eficácia do sistema (212). Em contrapartida, não é possível invocar objetivos de política externa que não sejam inerentes ao sistema (213).

139. A base para uma possível justificação poderia ser, por exemplo, a necessidade de combater a fraude ou a evasão fiscal, a necessidade de tomar em consideração exigências específicas em matéria de contabilidade, a capacidade de gestão administrativa, (4), o princípio da neutralidade fiscal (214), a natureza progressiva do imposto sobre o rendimento e a sua lógica redistributiva, a necessidade de evitar a dupla tributação (215), ou o objetivo de otimização da cobrança das dívidas fiscais.

140. Os Estados do EEE devem, no entanto, introduzir e aplicar procedimentos adequados de controlo e monitorização para assegurar que as derrogações são coerentes com a lógica e o regime geral do sistema fiscal (216). Para que as derrogações sejam justificadas pela natureza ou pelo regime geral do sistema, é igualmente necessário garantir que essas medidas são proporcionais e não excedem o necessário para atingir o objetivo legítimo prosseguido, sendo que o objetivo não poderia ser atingido por medidas menos abrangentes (217).

141. Um Estado do EEE que introduza uma diferenciação entre empresas deve ser capaz de demonstrar que esta diferenciação se justifica efetivamente pela natureza e pelo regime geral do sistema em causa (218).

5.3. Seletividade regional

142. Em princípio, apenas as medidas que se aplicam na totalidade do território do Estado do EEE escapam ao critério de seletividade regional previsto no artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. No entanto, como exposto em seguida, o sistema de referência não tem necessariamente de ser definido como a totalidade de um Estado do EEE (219). Daqui resulta que nem todas as medidas aplicáveis apenas a certas partes do território de um Estado do EEE são automaticamente seletivas.

143. Tal como estabelecido pela jurisprudência (220), as medidas de âmbito de aplicação regional ou local podem não ser seletivas se certos requisitos forem preenchidos. Até ao momento, esta jurisprudência apenas se ocupou de medidas fiscais. No entanto, uma vez que a seletividade regional é um conceito geral, os princípios estabelecidos pelos Tribunais do EEE no que respeita às medidas fiscais aplicam-se também a outros tipos de medidas.

144. Para apreciar a seletividade regional, há que distinguir três cenários (221): (2) No primeiro cenário, que resulta na seletividade regional de uma medida, o governo central de um Estado do EEE decide unilateralmente aplicar um nível inferior de tributação numa área geográfica definida (5). (3) O segundo cenário corresponde à desconcentração simétrica dos poderes fiscais (222) — um modelo de repartição das competências fiscais no qual todas as autoridades infraestatais a um determinado nível (regional, distrital ou outro) de um Estado-Membro têm o mesmo poder autónomo de direito para decidir a taxa de imposto aplicável no seu território de competência, independentemente da administração central. Neste caso, as medidas decididas pelas autoridades infraestatais não são seletivas, uma vez que é impossível determinar uma taxa de imposto normal capaz de constituir o quadro de referência. (4) No terceiro cenário — o cenário com a desconcentração assimétrica de poderes fiscais (223) — só determinadas autoridades regionais ou locais podem adotar medidas fiscais aplicáveis no seu território. Neste caso, a apreciação do caráter seletivo da medida em causa depende do facto de a autoridade em questão ser suficientemente autónoma em relação à administração central do Estado do EEE (224). É este o caso quando forem preenchidos três critérios cumulativos de autonomia: autonomia institucional, processual e económica e financeira (225). Se todos estes critérios de autonomia estiverem presentes quando uma autoridade regional ou local decidir adotar uma medida fiscal aplicável apenas no seu território, a região em causa, e não o Estado do EEE, constitui o quadro geográfico de referência.

5.3.1. Autonomia institucional

145. A existência de autonomia institucional pode ser estabelecida nos casos em que a decisão sobre a medida fiscal foi tomada por uma autoridade regional ou local no âmbito do seu próprio estatuto constitucional, político e administrativo que é distinto do estatuto do governo central. No acórdão Açores, o Tribunal de Justiça constatou que a Constituição portuguesa tinha reconhecido os Açores como uma região autónoma com o seu próprio estatuto administrativo e político e instituições autónomas, que possuem igualmente a sua própria competência fiscal e o poder para adaptar as disposições fiscais nacionais às especificidades regionais (226).

146. A apreciação para determinar se este critério foi cumprido em cada caso concreto deve incluir, em especial, a análise da Constituição e de outras legislações aplicáveis de um determinado Estado do EEE, para verificar se uma dada região dispõe efetivamente do seu próprio estatuto político e administrativo e se tem as suas próprias instituições autónomas com poder para exercer a própria competência fiscal.

5.3.2. Autonomia de procedimento

147. A existência de autonomia processual pode ser constatada nos casos em que uma decisão relativa a uma medida fiscal foi adotada sem o governo central poder intervir diretamente na definição do seu conteúdo.

148. O critério essencial para determinar se existe autonomia processual não é o alcance da competência que se reconhece à entidade infraestatal, mas a capacidade desse organismo, tendo em conta a sua competência, para adotar uma decisão sobre uma medida fiscal de modo independente, ou seja, sem que o governo central possa intervir diretamente no que se refere ao seu conteúdo.

149. O facto de existir um procedimento de consulta ou de concertação entre as autoridades centrais e regionais (ou locais) para evitar conflitos não significa automaticamente que uma entidade infraestatal não tem autonomia processual, desde que essa entidade, e não o governo central, tenha a última palavra no respeitante à adoção da medida em causa (227).

150. O simples facto de a legislação adotada por uma entidade infraestatal ser objeto de fiscalização jurisdicional não significa, por si só, que essa entidade não dispõe de autonomia processual, uma vez que a existência dessa fiscalização constitui uma característica intrínseca do Estado de Direito (228).

151. Uma medida fiscal regional (ou local) não tem de ser completamente autónoma em relação um sistema fiscal mais geral para que não constitua um auxílio estatal. Nomeadamente, não é necessário que o sistema fiscal em questão (matéria coletável, taxas de tributação, regras em matéria de cobrança de impostos e isenções fiscais) seja totalmente transferido para a entidade infraestatal (229). Por exemplo, poderia considerar-se que a transferência do imposto sobre as sociedades limitada ao poder de variar as taxas dentro de um intervalo limitado, sem transferir o poder de alterar as bases de avaliação (deduções e isenções fiscais, etc.), cumpre a condição de autonomia processual se o escalão pré-definido permitir que a região em causa exerça competências autónomas de tributação significativas, sem que o governo central possa intervir diretamente no que se refere ao conteúdo.

5.3.3. Autonomia económica e financeira

152. A existência de autonomia económica e financeira pode ser estabelecida nos casos em que uma entidade infraestatal assuma a responsabilidade pelas consequências políticas e financeiras de uma medida de redução de impostos. Este não pode ser o caso se a entidade infraestatal não for responsável pela gestão de um orçamento, ou seja, quando não controla tanto as receitas como as despesas.

153. Por conseguinte, para determinar a existência de autonomia económica e financeira, as consequências financeiras da medida fiscal na região não devem ser compensadas por auxílios ou subvenções de outras regiões ou do governo central. Por conseguinte, a existência de um nexo de causalidade direto entre a medida fiscal adotada pela entidade infraestatal e o apoio financeiro de outras regiões ou do governo central do Estado do EEE em causa exclui a existência de tal autonomia (230).

154. A existência de autonomia económica e financeira não é prejudicada pelo facto de um défice de receitas fiscais em consequência da aplic