órgão de fiscalização da EFTA

Orientações relativas às restrições verticais

(2002/C 122/01)

ÍNDICE

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

A. Comunicação nos termos do disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão Europeia apresentou uma comunicação intitulada "Orientações relativas às restrições verticais(1)". Este acto não vinculativo estabelece os princípios seguidos pela Comissão Europeia na apreciação dos acordos verticais ao abrigo do artigo 81.o do Tratado CE.

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o acto acima referido relevante para efeitos do EEE. A fim de garantir condições equitativas de concorrência e de assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da EFTA adopta a presente comunicação por força dos poderes que lhe são conferidos pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. Este órgão tenciona seguir os princípios e regras definidos na presente comunicação aquando da aplicação das regras relevantes do EEE aos casos individuais.

D. A presente comunicação substitui a Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa aos actos referidos nos pontos 2 e 3 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamentos (CEE) n.o 1983/83 e (CEE) n.o 1984/83 da Comissão) relativos à aplicação do n.o 3 do Artigo 53.o do Acordo EEE a certas categorias, respectivamente, de Acordos de distribuição exclusiva e Acordos de compra exclusiva(2).

I. INTRODUÇÃO

1. Objectivo das Orientações

(1) As presentes Orientações estabelecem os princípios para a apreciação dos acordos verticais ao abrigo do artigo 53.o do Acordo EEE. A definição de acordos verticais consta do n.o 1 do artigo 2.o do acto referido no ponto 2 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CEE) n.o 2790/99(3)) relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (a seguir designado por "Regulamento de Isenção por Categoria") (ver n.os 23 a 45). As presentes Orientações não prejudicam a eventual aplicação paralela do artigo 54.o do Acordo EEE aos acordos verticais. As Orientações estão estruturadas da seguinte forma:

- o Capítulo II (n.os 8 a 20) descreve os acordos verticais não abrangidos em geral pelo n.o 1 do artigo 53.o;

- o Capítulo III (n.os 21 a 70) comenta a aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria;

- o Capítulo IV (n.os 71 a 87) descreve os princípios respeitantes à verificação da isenção por categoria e à não aplicação da isenção por categoria;

- o Capítulo V (n.os 88 a 99) aborda as questões de definição de mercado e cálculo de quotas de mercado;

- o Capítulo VI (n.os 100 a 229) descreve o enquadramento geral de análise e política de aplicação do Órgão de Fiscalização da EFTA em casos particulares no que diz respeito aos acordos verticais.

(2) Ao longo das presentes Orientações, a análise efectuada refere-se tanto aos bens como aos serviços abrangidas pelo Acordo EEE(4), apesar de certas restrições verticais serem principalmente utilizadas na distribuição de bens. Do mesmo modo, acordos verticais podem ser concluídos em relação a bens e serviços intermédios e finais. Se nada for dito em contrário, a análise e argumentos apresentados no texto são aplicáveis a todos os tipos de bens e serviços e a todos os níveis de comércio. O termo "produtos" inclui bens e serviços. Os termos "fornecedor" e "comprador" são utilizados para todos os níveis de comércio.

(3) Ao publicar estas Orientações, o Órgão de Fiscalização da EFTA pretende ajudar as empresas a efectuar a sua própria apreciação de acordos verticais no âmbito das regras do EEE em matéria de concorrência. As normas estabelecidas nas presentes Orientações devem ser aplicadas de acordo com as circunstâncias específicas de cada caso, o que exclui uma aplicação automática. Cada caso deve ser apreciado à luz dos factos que lhe são inerentes. O Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará as Orientações(5) de uma forma razoável e flexível.

(4) As presentes Orientações não prejudicam a interpretação susceptível de ser dada pelo Tribunal da EFTA, o Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias em relação à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE(6) e do artigo 53.o do Acordo EEE a acordos verticais.

2. Aplicação do artigo 53.o aos acordos verticais

(5) O artigo 53.o do Acordo EEE é aplicável aos acordos verticais susceptíveis de afectar o comércio entre Estados situados no território abrangido pelo Acordo EEE e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência (a seguir denominados "restrições verticais")(7). Relativamente às restrições verticais, o artigo 53.o prevê o enquadramento jurídico apropriado para a apreciação, reconhecendo a distinção entre efeitos anticoncorrenciais e efeitos pró-concorrenciais: o n.o 1 do artigo 53.o proíbe os acordos que restrinjam ou falseiem significativamente a concorrência, enquanto o n.o 3 do mesmo artigo permite a isenção dos acordos que criem vantagens suficientes para compensar os efeitos anticoncorrenciais.

(6) Em relação à maior parte das restrições verticais só podem surgir problemas a nível da concorrência se existir uma concorrência intermarcas insuficiente, isto é, se existir um certo grau de poder de mercado a nível do fornecedor ou do comprador ou de ambos. Sempre que a concorrência intermarcas for insuficiente, a protecção da concorrência intermarcas e intramarcas torna-se importante.

(7) A protecção da concorrência constitui o principal objectivo da política de concorrência do EEE, uma vez que melhora o bem-estar dos consumidores e dá origem a uma afectação eficaz dos recursos. Ao aplicar as regras EEE em matéria de concorrência, o Órgão de Fiscalização da EFTA adoptará uma abordagem económica baseada nos efeitos sobre o mercado; os acordos verticais devem ser analisados no seu contexto jurídico e económico. Contudo, no caso das restrições pelo objecto, tal como indicadas no artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria, o Órgão de Fiscalização da EFTA não tem de apreciar os efeitos reais sobre o mercado. No âmbito do Acordo EEE, a integração de mercado é um objectivo adicional da política de concorrência do EEE(8). Não se deve permitir que as empresas recriem obstáculos de natureza privada no território abrangido pelo Acordo EEE, quando já se conseguiram eliminar com êxito os obstáculos estatais.

II. ACORDOS VERTICAIS GERALMENTE NÃO ABRANGIDOS PELO N.o 1 DO ARTIGO 53.o

1. Acordos de pequena importância e PME

(8) Os acordos que não sejam susceptíveis de afectar significativamente o comércio no território abrangido pelo Acordo EEE nem tenham por objecto ou efeito restringir de uma forma considerável a concorrência não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o O Regulamento de Isenção por Categoria só é aplicável aos acordos abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o As presentes Orientações não prejudicam a aplicação da actual ou de qualquer futura Comunicação "de minimis"(9).

(9) Sem prejuízo das condições estabelecidas nos n.os 11, 18 e 20 da Comunicação "de minimis" relativas às restrições graves e aos efeitos cumulativos, os acordos verticais concluídos por empresas cuja quota no mercado relevante não ultrapasse 10 % são geralmente considerados como não abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o Não há qualquer presunção de que os acordos verticais concluídos por empresas com uma quota de mercado superior a 10 % infrinjam automaticamente o n.o 1 do artigo 53.o Mesmo os acordos entre empresas que ultrapassem o limiar de 10 % podem não ter um efeito considerável no comércio entre Estados situados no território abrangido pelo Acordo EEE ou podem não constituir uma restrição significativa da concorrência(10). Tais acordos necessitam de ser apreciados no seu contexto jurídico e económico. Os critérios para a apreciação de acordos particulares são estabelecidos nos n.os 100 a 229.

(10) No que diz respeito às restrições graves definidas na Comunicação "de minimis", o n.o 1 do artigo 53.o pode ser aplicável abaixo do limiar de 10 %, desde que exista um efeito considerável sobre o comércio entre Estados situados no território abrangido pelo Acordo EEE e sobre a concorrência. A jurisprudência aplicável do Tribunal da EFTA, Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instância é relevante neste aspecto(11). É feita igualmente referência à situação específica de lançamento de um novo produto ou à entrada num novo mercado, que é tratada no n.o 119, ponto 10 das presentes Orientações.

(11) Por outro lado, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, sem prejuízo dos efeitos cumulativos e das restrições graves, os acordos concluídos entre pequenas e médias empresas tal como definidas na Decisão n.o 112/96/COL do Órgão de Fiscalização da EFTA de 11 de Setembro de 1996(12) só raramente são susceptíveis de afectar significativamente o comércio entre as partes no Acordo EEE ou de restringir consideravelmente a concorrência, para efeitos do n.o 1 do artigo 53.o, e não são, por conseguinte, geralmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o Nos casos em que, porém, tais acordos preencham as condições de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, o Órgão de Fiscalização da EFTA ainda assim evitará normalmente dar início a processos devido à ausência de suficiente interesse ao abrigo do Acordo EEE, excepto se as empresas colectiva ou individualmente tiverem uma posição dominante numa parte substancial do território abrangido pelo Acordo EEE.

2. Acordos de agência

(12) Os n.os 12 a 20 substituem a Comunicação relativa aos contratos de representação exclusiva concluídos com agentes comerciais de 1994(13). Estes números devem ser lidos em conjunção com o acto referido no ponto 30 do Anexo VII do Acordo EEE (Directiva 86/653/CEE do Conselho relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais(14)). Os acordos de agência abrangem a situação em que uma pessoa singular ou colectiva (o agente) é incumbida de negociar e/ou celebrar contratos por conta de outra pessoa (o comitente), quer em nome próprio do agente quer em nome do comitente, relativamente à:

- compra de bens ou serviços pelo comitente, ou

- venda de bens ou serviços fornecidos pelo comitente.

(13) No caso de autênticos acordos de agência, as obrigações impostas ao agente no que diz respeito aos contratos negociados e/ou celebrados por conta do comitente não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o O factor determinante na apreciação da aplicabilidade do n.o 1 do artigo 53.o é o risco financeiro ou comercial suportado pelo agente na prática dos actos relativamente aos quais foi nomeado agente pelo comitente. Relativamente a este aspecto, não é significativo para a apreciação saber se o agente age por conta de um ou mais comitentes. Os acordos que não são autênticos acordos de agência podem ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, caso em que será aplicável o Regulamento de Isenção por Categoria e os outros capítulos das presentes Orientações.

(14) Existem dois tipos de riscos financeiros ou comerciais que são significativos para a apreciação da verdadeira natureza de um acordo de agência nos termos do n.o 1 do artigo 53.o Em primeiro lugar, existem os riscos directamente relacionados com os contratos celebrados e/ou negociados pelo agente por conta do comitente, tais como o financiamento de existências Em segundo lugar, existem os riscos relativos a investimentos específicos do mercado em causa. Trata-se de investimentos exigidos especificamente pela actividade para a qual o agente foi nomeado pelo comitente, isto é, que são necessários para permitir que o agente celebre e/ou negoceie este tipo de contratos. Tais investimentos são normalmente irrecuperáveis, se após o abandono desse domínio de actividade específico o investimento não puder ser utilizado para outras actividades ou só puder ser vendido com prejuízos significativos.

(15) O acordo de agência é considerado um autêntico acordo de agência e, por conseguinte, não é abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o se o agente não suportar quaisquer riscos ou suportar apenas riscos insignificantes em relação aos contratos celebrados e/ou negociados por conta do comitente e aos investimentos específicos no mercado desse domínio de actividade. Numa tal situação, a função de compra ou de venda constitui parte integrante das actividades do comitente, apesar do facto de o representante ser uma empresa distinta. Assim, o comitente suporta todos os riscos financeiros e comerciais correspondentes e o agente não exerce uma actividade económica independente em relação às actividades para as quais foi nomeado agente pelo comitente. Na situação contrária, o acordo de agência não é considerado um autêntico acordo de agência e pode estar abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o Nesse caso, o agente suporta os riscos, e será tratado como um comerciante independente que deve continuar a ter a liberdade de determinar a sua estratégia de marketing a fim de poder recuperar os seus investimentos especificamente derivados do contrato ou do mercado. Os riscos relacionados com a actividade de prestação de serviços de agência em geral, tais como o risco de as receitas do agente dependerem do seu êxito enquanto agente ou de investimentos gerais em, por exemplo, instalações ou pessoal, não são importantes para a presente apreciação.

(16) A questão do risco deve ser apreciada caso a caso, dando prevalência à realidade económica da situação face à sua forma jurídica. No entanto, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que o n.o 1 do artigo 53.o não será geralmente aplicável às obrigações impostas ao agente no que diz respeito aos contratos negociados e/ou celebrados por conta do comitente, quando o agente não é titular da propriedade dos bens contratuais vendidos ou adquiridos ou quando o próprio agente não fornece os serviços contratuais e nos casos em que o agente:

- não contribui para os custos relativos ao fornecimento/aquisição dos bens ou serviços contratuais, incluindo os custos para o transporte dos bens. Tal não impede o agente de prestar o serviço de transporte, desde que os custos sejam cobertos pelo comitente;

- não é, directa ou indirectamente, obrigado a fazer investimentos na promoção de vendas, tais como a contribuição para orçamentos de publicidade do comitente;

- não mantém por sua conta e risco existências dos produtos contratuais, incluindo os custos de financiamento de existências e os custos de perda de existências, e pode devolver ao comitente produtos não vendidos sem o pagamento de quaisquer encargos, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por culpa (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis a fim de evitar a perda de existências);

- não cria e/ou explora um serviço pós-venda, um serviço de reparação ou um serviço de garantia a não ser que seja totalmente reembolsado pelo comitente;

- não efectua investimentos específicos derivados do mercado em equipamento, instalações ou formação de pessoal, tais como, por exemplo, os depósitos de armazenamento de gasolina em caso de venda a retalho de gasolina ou software específico para a venda de apólices de seguros no caso de agentes de seguros;

- não assuma a responsabilidade face a terceiros pelos danos causados pelo produto vendido (responsabilidade pelo produto), a não ser que o agente possa ser responsabilizado por culpa relativamente a este aspecto;

- não assuma a responsabilidade pelo incumprimento do contrato pelos clientes, à excepção da perda da comissão, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por culpa (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis ou de medidas anti-roubo ou por incumprimento de medidas razoáveis para participar um roubo ao comitente ou à polícia ou comunicar ao comitente todas as informações necessárias de que tem conhecimento sobre a solvabilidade financeira do cliente).

(17) Esta lista não é exaustiva. Contudo, quando o agente incorre em um ou mais riscos ou custos acima referidos, nesse caso o n.o 1 do artigo 53.o pode ser aplicável tal como a qualquer outro acordo vertical.

(18) Caso um acordo de agência não seja abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, as obrigações impostas ao agente em relação aos contratos celebrados e/ou negociados por conta do comitente não são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o As obrigações do agente a seguir referidas serão geralmente consideradas parte integrante de qualquer acordo de agência, uma vez que cada uma delas diz respeito à capacidade de o comitente fixar o âmbito de actividade do agente em relação aos bens ou serviços contratuais, o que é essencial quando o comitente deve assumir todos os riscos e, por conseguinte, se encontrar numa situação de poder determinar uma estratégia comercial:

- limitações relativas ao território no qual o agente pode vender os bens ou serviços;

- limitações em relação aos clientes a quem o agente pode vender os bens ou serviços;

- os preços e as condições a que o agente deve vender ou adquirir os bens ou serviços.

(19) Para além de regular as condições de venda ou de aquisição de bens ou serviços contratuais por parte do agente por conta do comitente, os acordos de agência incluem frequentemente disposições que dizem respeito à relação entre o agente e o comitente. Em particular, podem incluir uma disposição que impeça o comitente de nomear outros agentes relativamente a um determinado tipo de transacção, cliente ou território (disposições de agência exclusiva) e/ou uma disposição que impeça o agente de agir enquanto agente ou distribuidor de empresas concorrentes do comitente (disposições de não concorrência). As disposições de agência exclusiva dizem apenas respeito à concorrência intramarcas e não produzirão, em princípio, efeitos anticoncorrenciais. As disposições de não concorrência, incluindo as disposições de não concorrência após o termo do contrato, referem-se à concorrência intermarcas e podem infringir o n.o 1 do artigo 53.o se conduzirem a um encerramento do mercado relevante em que os bens ou serviços contratuais são vendidos ou adquiridos (ver capítulo VI.2.1).

(20) Um acordo de agência pode igualmente ser abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, mesmo que o comitente suporte todos os riscos financeiros e comerciais relevantes, no caso de facilitar a concertação. Tal poderá, por exemplo, acontecer quando alguns comitentes utilizam os mesmos agentes impedindo colectivamente outros de utilizarem estes agentes ou quando utilizam os agentes para uma concertação relativa à estratégia de marketing ou para trocar informações de mercado sensíveis entre os comitentes.

III. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Zona de segurança criada pelo Regulamento de Isenção por Categoria

(21) O Regulamento de Isenção por Categoria cria uma presunção de legalidade relativamente aos acordos verticais consoante a quota de mercado do fornecedor ou do comprador. Nos termos do artigo 3.o do Regulamento de Isenção por Categoria, é em geral a quota de mercado do fornecedor no mercado em que vende os bens ou serviços contratuais que determina a aplicação da isenção por categoria. Para que a isenção por categoria seja aplicável, a quota de mercado não pode exceder o limiar de 30 %. Só quando o acordo inclui uma obrigação de fornecimento exclusivo, tal como definida na alínea c) do artigo 1.o do Regulamento de Isenção por Categoria, é que é a quota de mercado do comprador no mercado em que adquire os bens ou serviços contratuais que não pode ultrapassar o limiar de 30 % para que a isenção por categoria seja aplicável. Relativamente aos aspectos da quota de mercado ver o Capítulo V (n.os 88 a 99).

(22) De um ponto de vista económico, um acordo vertical pode produzir efeitos não só no mercado entre fornecedor e comprador mas também em mercados a jusante do comprador. A abordagem simplificada do Regulamento de Isenção por Categoria, que apenas toma em consideração a quota de mercado do fornecedor ou do comprador (consoante o caso) no mercado entre estas duas partes, justifica-se pelo facto de abaixo do limiar de 30 % os efeitos nos mercados a jusante serem em geral reduzidos. Para além disso, tomar apenas em consideração o mercado entre o fornecedor e o comprador facilita a aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria e reforça o grau de segurança jurídica, mantendo-se o instrumento de verificação negativa (n.os 71 a 87) disponível para sanar eventuais problemas noutros mercados conexos.

2. Âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria

i) Definição de acordos verticais

(23) Os acordos verticais são definidos no n.o 1 do artigo 2.o do Regulamento de Isenção por Categoria como "acordos ou práticas concertadas em que participam duas ou mais empresas, cada uma delas operando, para efeitos do acordo, a um nível diferente da produção ou da cadeia de distribuição e que digam respeito aos termos em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços".

(24) Existem três elementos principais nesta definição:

- o acordo ou prática concertada é concluído entre duas ou mais empresas. Acordos verticais com clientes finais que não operam como uma empresa não são abrangidos. Em geral, os acordos com consumidores finais não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o, uma vez que este artigo só é aplicável a acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas. Tal não prejudica a eventual aplicação do artigo 54.o do Acordo EEE;

- o acordo ou prática concertada verifica-se entre empresas que operam cada uma delas, para efeitos do acordo, num estádio diferente da produção ou da cadeia de distribuição. Isto significa, por exemplo, que uma empresa produz uma matéria-prima que a outra empresa utiliza como factor de produção, ou que a primeira é um produtor, a segunda um grossista e a terceira um retalhista. Tal não exclui que uma empresa desenvolva as suas actividades em mais de um estádio da produção ou da cadeia de distribuição;

- os acordos ou práticas concertadas dizem respeito aos termos em que as partes no acordo, o fornecedor e o comprador, "pode(m) adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços". Tal reflecte o objectivo do Regulamento de Isenção por Categoria de abranger acordos de compra e distribuição. Trata-se de acordos que dizem respeito às condições de compra, venda ou revenda de bens ou serviços fornecidos pelo fornecedor e/ou que dizem respeito às condições de venda pelo comprador dos bens ou serviços que integram aqueles bens ou serviços. Para a aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria, tanto os bens ou serviços fornecidos pelo fornecedor como os bens ou serviços resultantes são considerados bens ou serviços contratuais. Os acordos verticais relativos a todos os bens e serviços finais e intermédios são abrangidos. A única excepção é o sector dos veículos automóveis, na medida em que este sector continue a ser abrangido por uma isenção por categoria específica tal como a concedida pelo acto referido na alínea a) do ponto 4 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 1475/95(15)). Os bens ou serviços fornecidos ou prestados pelo fornecedor podem ser revendidos pelo comprador ou podem ser utilizados como um factor de produção pelo comprador a fim de fabricar os seus próprios bens ou serviços.

(25) O Regulamento de Isenção por Categoria é igualmente aplicável a bens vendidos e adquiridos para aluguer a terceiros. Contudo, os contratos de arrendamento e locação enquanto tais não são abrangidos, uma vez que o fornecedor não está a vender ao comprador qualquer bem ou serviço. De uma forma mais geral, o Regulamento de Isenção por Categoria não abrange restrições ou obrigações que não estejam relacionadas com os termos de compra, venda e revenda, tais como a obrigação que impeça as partes de realizar actividades de investigação e desenvolvimento independentes, que teria podido ser incluída num acordo que em outros termos poderá ser um acordo vertical. Por outro lado, os n.os 2 a 5 do artigo 2.o excluem directa ou indirectamente certos acordos verticais do âmbito da aplicação do Regulamento Isenção por Categoria.

ii) Acordos verticais entre concorrentes

(26) O n.o 4 do artigo 2.o do Regulamento de Isenção por Categoria exclui expressamente do seu âmbito de aplicação "os acordos verticais concluídos entre empresas concorrentes". Os acordos verticais entre concorrentes serão tratados, no que respeita à possibilidade de colusão, nas futuras Orientações relativas à aplicação do artigo 53.o à cooperação horizontal(16). Contudo, os aspectos verticais desses acordos devem ser apreciados à luz das presentes Orientações. A alínea a) do artigo 1.o do Regulamento de Isenção por Categoria define empresas concorrentes como "fornecedores reais ou potenciais no mesmo mercado de produto", independentemente de serem ou não concorrentes no mesmo mercado geográfico. Empresas concorrentes são empresas que são fornecedores reais ou potenciais dos bens ou serviços contratuais ou de bens ou serviços sucedâneos dos bens ou serviços contratuais. Um fornecedor potencial é uma empresa que não produz efectivamente um produto concorrente, mas que seria capaz e susceptível de o fazer na ausência do acordo, em resposta a um ligeiro e permanente aumento dos preços relativos. Isto significa que a empresa seria capaz e susceptível de realizar os investimentos adicionais necessários e forneceria o mercado no espaço de um ano. Esta apreciação deve basear-se em factores realistas; a mera possibilidade teórica de entrada no mercado não é suficiente(17).

(27) Verificam-se três excepções à exclusão geral dos acordos verticais entre concorrentes, todas constantes do n.o 4 do artigo 2.o e relativas a acordos não recíprocos. Acordos não recíprocos são, por exemplo, os acordos em que um fabricante se torna distribuidor dos produtos de outro fabricante, sem que este último se torne distribuidor dos produtos do primeiro fabricante. Os acordos não recíprocos entre concorrentes são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria sempre (1) que o comprador tenha um volume de negócios que não exceda 100 milhões de euros, ou (2) o fornecedor seja um fabricante e distribuidor de bens, enquanto o comprador é apenas um distribuidor e não igualmente um fabricante de bens concorrentes, ou (3) o fornecedor seja um prestador de serviços que opera a vários níveis de comércio, enquanto o comprador não fornece serviços concorrentes ao nível do comércio em que adquire os serviços contratuais. A segunda excepção abrange situações de distribuição dupla, isto é, situações em que o fabricante de determinados bens opera igualmente enquanto distribuidor dos bens em concorrência com distribuidores independentes dos seus bens. Um distribuidor que fornece especificações a um fabricante para a produção de determinados bens com a marca do distribuidor não é considerado um fabricante destes bens com marca própria. A terceira excepção abrange situações semelhantes de distribuição dupla, mas neste caso em relação aos serviços, sempre que o fornecedor é também um prestador de serviços ao mesmo nível do comprador.

iii) Associações de retalhistas

(28) O n.o 2 do artigo 2.o do Regulamento de Isenção por Categoria abrange na sua aplicação os acordos verticais concluídos por uma associação de empresas que satisfaça determinadas condições, excluindo por conseguinte do Regulamento de Isenção por Categoria os acordos verticais concluídos por todas as outras associações. Os acordos verticais concluídos entre uma associação e os seus membros, ou entre uma associação e os seus fornecedores, só são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria se todos os seus membros forem retalhistas de bens (não de serviços) e se cada membro individual da associação tiver um volume de negócios que não ultrapasse 50 milhões EUR. Os retalhistas são distribuidores que revendem bens a clientes finais. Quando só um número limitado dos membros da associação tem um volume de negócios que não excede significativamente o limiar de 50 milhões de euros, tal normalmente não alterará a apreciação efectuada ao abrigo do artigo 53.o

(29) Uma associação de empresas pode implicar acordos horizontais e verticais. Os acordos horizontais devem ser apreciados segundo os princípios estabelecidos nas futuras orientações relativas à aplicação do artigo 53.o à cooperação horizontal. Se esta apreciação conduzir à conclusão de que uma cooperação entre empresas no domínio das compras ou das vendas é aceitável, será necessária uma nova apreciação para examinar os acordos verticais concluídos pela associação com os seus fornecedores ou os seus membros individuais. Esta última apreciação seguirá as regras aplicáveis à isenção por categoria bem como as presentes Orientações. Por exemplo, os acordos horizontais concluídos entre os membros da associação ou as decisões adoptadas pela associação, como a decisão de exigir que os membros comprem à associação ou a decisão de atribuir territórios exclusivos aos membros devem ser apreciados em primeiro lugar enquanto acordo horizontal. Só se esta apreciação for favorável, é que se torna relevante apreciar os acordos verticais entre a associação e os membros individuais ou entre a associação e os fornecedores.

iv) Acordos verticais que incluam disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual

(30) O n.o 3 do artigo 2.o do Regulamento de Isenção por Categoria abrange os acordos verticais que contenham disposições relativas à atribuição ao comprador ou à utilização pelo comprador de direitos de propriedade intelectual, excluindo assim do Regulamento de Isenção por Categoria todos os outros acordos verticais que incluam disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual. O Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável a acordos verticais que incluam disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual sempre que estiverem preenchidas cinco condições:

- as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem fazer parte de um acordo vertical, isto é, um acordo que permita às partes comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços;

- os direitos de propriedade intelectual devem ser atribuídos ao comprador ou para sua utilização;

- as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual não devem constituir o objecto principal do acordo;

- as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem dizer directamente respeito à utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. No caso de acordos de franquia, em que o marketing constitui o objecto da exploração dos direitos de propriedade intelectual, os bens ou serviços são distribuídos pelo franqueado principal ou pelos outros franqueados;

- as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual, relacionadas com os bens ou serviços contratuais, não devem conter restrições da concorrência que tenham o mesmo objecto ou efeito do que as restrições verticais não isentadas pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(31) Estas condições garantem que o Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável aos acordos verticais quando a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pode ser efectuada de uma forma mais eficaz pelo facto de os direitos de propriedade intelectual serem atribuídos ou transferidos para utilização pelo comprador. Por outras palavras, restrições relativas à atribuição ou utilização de direitos de propriedade intelectual podem ser abrangidas quando o objecto principal do acordo for a compra ou a distribuição de bens ou serviços.

(32) A primeira condição torna claro que o contexto em que os direitos de propriedade intelectual são fornecidos é um acordo de compra ou de distribuição de bens ou um acordo de compra ou prestação de serviços e não um acordo relativo à atribuição ou licenciamento de direitos de propriedade intelectual para o fabrico de bens nem um puro acordo de licenciamento. O Regulamento de Isenção por Categoria não abrange por exemplo:

- acordos em que uma parte fornece à outra parte uma fórmula e concede uma licença à outra parte para produzir uma bebida com esta fórmula;

- acordos no âmbito dos quais uma parte fornece à outra um molde ou uma cópia original e concede uma licença à outra parte para produzir e distribuir cópias;

- uma pura licença de uma marca comercial ou insígnia para efeitos de merchandising;

- contratos de patrocínio relativos ao direito de se publicitar como patrocinador oficial de um acontecimento;

- licenciamento de direitos de autor tais como contratos de radiodifusão envolvendo o direito de registar e/ou direito de difundir um acontecimento.

(33) A segunda condição torna claro que o Regulamento de Isenção por Categoria não é aplicável quando os direitos de propriedade intelectual são fornecidos pelo comprador ao fornecedor, independentemente de dizerem respeito à forma de fabrico ou de distribuição. Um acordo relativo à transferência de direitos de propriedade intelectual para o fornecedor e que contenha eventuais restrições às vendas efectuadas pelo fornecedor não é abrangido pelo Regulamento de Isenção por Categoria. Isto significa em especial que em matéria de subcontratação a transferência de saber-fazer para um subcontratante(18) não é abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria. Contudo, os acordos verticais segundo os quais o comprador apenas fornece ao fornecedor especificações que descrevem os bens ou os serviços a ser fornecidos são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(34) A terceira condição torna claro que, a fim de ser abrangido pelo Regulamento de Isenção por Categoria, o principal objecto do acordo não deve ser a atribuição ou o licenciamento de direitos de propriedade intelectual. O principal objecto deve ser a compra ou distribuição de bens ou serviços e as disposições relativas a direitos de propriedade intelectual devem servir para a aplicação do acordo vertical.

(35) A quarta condição exige que as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual facilitem a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. Os bens ou serviços para utilização ou revenda são normalmente fornecidos pelo licenciador, mas também podem ser adquiridos a um terceiro fornecedor pelo licenciado. As disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual dirão normalmente respeito à comercialização de bens ou serviços. É o que acontece por exemplo num acordo de franquia, em que o franqueador vende ao franqueado bens para revenda e concede ao franqueado para além disso uma licença para utilização da sua marca e do seu saber-fazer para comercializar os bens. É o que acontece igualmente quando o fornecedor de um concentrado concede uma licença ao comprador para diluir o concentrado e engarrafar antes da respectiva venda como bebida.

(36) A quinta condição implica, em especial, que as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual não tenham um objecto ou efeito idênticos a qualquer das restrições graves indicadas no artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria ou a qualquer das restrições excluídas do âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria pelo artigo 5.o (ver n.os 46 a 61).

(37) Os direitos de propriedade intelectual que podem ser considerados como servindo a aplicação dos acordos verticais nos termos do n.o 3 do artigo 2.o do Regulamento de Isenção por Categoria dizem geralmente respeito a três áreas principais: as marcas, os direitos de autor e o saber-fazer.

Marcas

(38) O licenciamento de uma marca a um distribuidor pode estar relacionado com a distribuição dos produtos do licenciador num determinado território. Se se tratar de uma licença exclusiva, o acordo corporiza um caso de distribuição exclusiva.

Direitos de autor

(39) Os revendedores de bens protegidos por direitos de autor (livros, software, etc.) podem ser obrigados pelo titular dos direitos de autor a revender apenas na condição de o comprador, independentemente de ser um outro revendedor ou o utilizador final, não infringir os direitos de autor. Essas obrigações impostas ao revendedor, na medida em que são abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, são cobertas pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(40) Os acordos no âmbito dos quais são fornecidas cópias impressas de programas informáticos para revenda e em que o revendedor não adquire uma licença relativa a quaisquer direitos sobre esse programa informático, tendo apenas o direito de revender as versões impressas, devem ser considerados como acordos para o fornecimento de bens para revenda para efeitos de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria. No âmbito desta forma de distribuição, o licenciamento do programa informático só produz efeitos entre o proprietário dos direitos e o utilizador do programa. Tal pode assumir a forma de uma licença do tipo "shrink wrap", isto é, um conjunto de condições incluídas na embalagem da cópia impressa que se considera aceite pelo utilizador final ao abrir a embalagem.

(41) Os compradores de equipamento informático que inclua programas protegidos por direitos de autor podem ser obrigados pelo titular dos direitos de autor a não infringir esses direitos, por exemplo, a não fazer cópias e revender os programas informáticos ou a não fazer cópias e utilizar programas informáticos em conjugação com outro equipamento. Essas restrições à utilização, na medida em que sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, são cobertas pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

Saber-fazer

(42) Os acordos de franquia, à excepção dos acordos de franquia industrial, constituem o exemplo mais óbvio em que o saber-fazer para efeitos de comercialização é comunicado ao comprador. Os acordos de franquia contêm o licenciamento de direitos de propriedade intelectual relativo a marcas ou insígnias e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens ou a prestação de serviços. Para além da licença de direitos de propriedade intelectual, o franqueador proporciona normalmente ao franqueado durante a duração do acordo assistência comercial ou técnica, tais como serviços de fornecimento, formação, conselhos em matéria de imobiliário, planeamento financeiro, etc. A licença e a assistência fazem parte integrante do método comercial objecto da franquia.

(43) A atribuição de licenças incluídas nos acordos de franquia é abrangida pelo Regulamento de Isenção por Categoria, se as cinco condições indicadas no ponto 30 estiverem preenchidas. É o que acontece normalmente, uma vez que na maior parte dos acordos de franquia, incluindo os acordos de franquia principal, o franqueador fornece bens e/ou serviços, em especial serviços de assistência comercial ou técnica, ao franqueado. Os direitos de propriedade intelectual ajudam o franqueado a revender os produtos fornecidos pelo franqueador ou por um fornecedor designado pelo franqueador ou a utilizar estes produtos e a vender os bens ou serviços daí resultantes. Quando o acordo de franquia envolve apenas ou principalmente o licenciamento de direitos de propriedade intelectual, esse acordo não é abrangido pelo Regulamento de Isenção por Categoria, mas será tratado de forma semelhante aos acordos de franquia abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(44) As seguintes obrigações relativas a direitos de propriedade intelectual são geralmente consideradas necessárias para proteger os direitos de propriedade intelectual do franqueador e são, se forem abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o, igualmente cobertas pelo Regulamento de Isenção por Categoria. A obrigação de o franqueado:

a) não desenvolver, directa ou indirectamente, quaisquer actividades semelhantes;

b) não adquirir participações financeiras no capital de uma empresa concorrente, de tal modo que esse facto lhe conferisse o poder de influenciar o comportamento económico dessa empresa;

c) não divulgar a terceiros o saber-fazer transmitido pelo franqueador, enquanto este saber-fazer não se tiver tornado do domínio público;

d) comunicar ao franqueador qualquer experiência adquirida na exploração da franquia e conceder-lhe, bem como a outros franqueados, uma licença não exclusiva para o saber-fazer resultante dessa experiência;

e) informar o franqueador de infracções aos direitos de propriedade intelectual licenciados, desencadear procedimentos legais contra os infractores ou apoiar o franqueador em quaisquer procedimentos legais contra os infractores;

f) não utilizar o saber-fazer licenciado pelo franqueador para outros efeitos que não a exploração da franquia;

g) não ceder os direitos e obrigações resultantes do acordo de franquia sem o acordo do franqueador.

v) Relação com outras isenções por categoria

(45) O n.o 5 do artigo 2.o estabelece que a isenção por categoria "não é aplicável a acordos verticais cuja matéria seja abrangida pelo âmbito de aplicação de outras isenções por categoria". Tal significa que a isenção por categoria não se aplica aos acordos verticais abrangidos pelo acto referido no ponto 5 do Anexo XIV do Acordo EEE em matéria de transferência tecnológica (Regulamento (CE) n.o 240/96 da Comissão(19)), pelo acto referido na alínea a) do ponto 4 do Anexo XIV do Acordo EEE em matéria de distribuição de veículos automóveis (Regulamento (CE) n.o 1475/1995 da Comissão(20)) ou pelos actos referidos nos pontos 6 e 7 do Anexo XIV do Acordo EEE em matéria de isenção de acordos verticais celebrados em relação com acordos horizontais (Regulamentos (CEE) n.os 417/85(21) e 418/85(22)) ou por quaisquer outros regulamentos futuros deste tipo integrados no Acordo EEE.

3. Restrições graves no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria

(46) O Regulamento de Isenção por Categoria inclui no seu artigo 4.o uma lista de restrições graves que leva à exclusão de um acordo vertical na sua totalidade do seu âmbito de aplicação. Esta lista de restrições graves é aplicável aos acordos verticais relativos ao comércio no território abrangidos pelo Acordo EEE. Na medida em que os acordos verticais digam respeito às exportações para fora ou às importações/reimportações de fora do EEE, ver o acórdão Javico/Yves Saint Laurent(23). A isenção individualizada de acordos verticais que incluam essas restrições graves é igualmente pouco provável.

(47) A restrição grave constante da alínea a) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito à manutenção dos preços de revenda, ou seja, acordos ou práticas concertadas que têm por objecto directo ou indirecto estabelecer um preço de revenda mínimo ou fixo ou um nível de preços mínimo ou fixo que o comprador deve respeitar. No caso de disposições contratuais ou práticas concertadas que estabeleçam directamente os preços de revenda a restrição é bem clara. Contudo, a manutenção dos preços de revenda pode igualmente ser alcançada através de meios indirectos. Exemplos destes últimos são o acordo de fixação da margem de distribuição, o acordo de fixação do nível máximo de descontos que o distribuidor pode conceder a partir de um determinado nível de preços estabelecidos, a subordinação da concessão de reduções ou o reembolso dos custos de promoção por parte do fornecedor em relação a um determinado nível de preços, a associação do preço de revenda estabelecido com os preços de revenda de concorrentes, ameaças, intimidações, avisos, sanções, atrasos ou suspensão das entregas ou cessações de contratos em relação ao cumprimento de um determinado nível de preços. Os meios directos ou indirectos para alcançar uma fixação de preços podem ser utilizados de uma forma mais eficaz quando combinados com medidas para identificar os distribuidores que reduzem os preços, tais como a criação de um sistema de controlo dos preços ou a obrigação de os retalhistas denunciarem outros membros da rede de distribuição que se desviem do nível de preços comuns. Do mesmo modo, a fixação de preços directa ou indirecta pode ser feita de uma forma mais eficaz quando combinada com medidas susceptíveis de reduzir o incentivo do comprador para reduzir os preços de revenda, tais como o fornecedor imprimir um preço de revenda recomendado no produto ou o fornecedor obrigar o comprador a aplicar uma cláusula de cliente mais favorecido. Podem ser utilizados os mesmos meios indirectos e as mesmas medidas "de apoio" para fazer com que os preços recomendados ou máximos funcionem como manutenção dos preços de revenda. No entanto, o fornecimento de uma lista com preços recomendados ou preços máximos por parte do fornecedor ao comprador não é considerado em si mesmo como conducente à manutenção dos preços de revenda.

(48) No caso de acordos de agência, é o comitente que normalmente estabelece os preços de venda, uma vez que o agente nunca se torna proprietário dos bens. Contudo, quando um acordo de agência é abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o (ver n.os 12 a 20), uma obrigação que impeça ou restrinja o agente na partilha da sua comissão, fixa ou variável, com o cliente será uma restrição grave nos termos da alínea a) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria. O agente deverá assim ter liberdade para reduzir o preço efectivo pago pelo cliente sem diminuir as receitas do comitente(24).

(49) A restrição grave constante da alínea b) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito aos acordos ou práticas concertadas que têm por objecto directo ou indirecto a restrição de vendas por parte do comprador, na medida em que estas restrições se refiram ao território em que, ou aos clientes a que, o comprador pode vender os bens ou serviços contratuais. Esta restrição grave diz respeito à partilha do mercado por território ou por cliente. Tal pode resultar de obrigações directas, tais como a obrigação de não vender a determinados clientes ou a clientes em determinados territórios ou a obrigação de transferir as encomendas destes clientes para outros distribuidores. Pode resultar igualmente de medidas indirectas destinadas a induzir o distribuidor a não vender a esses clientes, tais como a recusa ou a redução de bónus ou descontos, a recusa de fornecimento, a redução das quantidades fornecidas ou a limitação das quantidades fornecidas à procura no território atribuído ou pelo grupo de clientes, a ameaça de cessação do contrato ou as obrigações de partilha dos lucros. Pode ainda resultar do facto de o fornecedor não prestar um serviço de garantia a nível do EEE, sendo todos os distribuidores obrigados a fornecer um serviço de garantia e reembolsados por este serviço pelo fornecedor, mesmo em relação a produtos vendidos por outros distribuidores no seu território. Estas práticas são ainda mais susceptíveis de serem consideradas uma restrição das vendas do comprador quando utilizadas em conjugação com a aplicação por parte do fornecedor de um sistema de controlo destinado a verificar o destino efectivo dos bens fornecidos (por exemplo, a utilização de rótulos diferenciados ou de números de série). Todavia, uma proibição imposta a todos os distribuidores de venderem a determinados utilizadores finais não é considerada uma restrição grave se existir uma justificação objectiva relacionada com o produto, tal como uma proibição geral de venda de substâncias perigosas a certos clientes por razões de segurança ou de saúde. Tal implica que também o fornecedor não venda a esses clientes. As obrigações impostas ao revendedor relativas à exposição das marcas do fornecedor também não são consideradas graves.

(50) Existem quatro excepções à restrição grave prevista na alínea b) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria. A primeira excepção permite a um fornecedor restringir as vendas activas por parte dos seus compradores directos a um território ou a um grupo de clientes que foi atribuído exclusivamente a outro comprador ou que o fornecedor reservou para si próprio. Considera-se que um território ou um grupo de clientes é atribuído exclusivamente quando o fornecedor concorda em vender o seu produto apenas a um distribuidor para efeitos de distribuição num território específico ou a um grupo de clientes específico e o distribuidor exclusivo é protegido contra as vendas activas no seu território ou ao seu grupo de clientes pelo fornecedor e por todos os outros compradores ao fornecedor no território abrangido pelo Acordo EEE. O fornecedor pode combinar a atribuição de um território exclusivo e de um grupo de clientes exclusivo através, por exemplo, da nomeação de um distribuidor exclusivo para um determinado grupo de clientes num certo território. Esta protecção de territórios exclusivos ou de grupos de clientes exclusivos deve contudo permitir vendas passivas nesses territórios ou a esses grupos de clientes. Para efeitos de aplicação da alínea b) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria, o Órgão de Fiscalização interpreta vendas "activas" e "passivas" da seguinte forma:

- Entende-se por vendas "activas": a abordagem activa de clientes individuais no território exclusivo de outro distribuidor ou de um grupo exclusivo de clientes através de, por exemplo, publicidade por correio ou visitas, ou a abordagem activa de um grupo de clientes específico ou de clientes num território determinado atribuído exclusivamente a outro distribuidor através de publicidade nos meios de comunicação ou outras promoções especificamente destinadas a esse grupo de clientes ou orientadas para clientes nesse território, ou a instalação de um armazém ou de um estabelecimento de distribuição no território exclusivo de outro distribuidor.

- Entende-se por vendas "passivas" a resposta a pedidos não incentivados por parte de clientes individuais, incluindo a entrega de bens ou a prestação de serviços a esses clientes. A publicidade de carácter geral ou a promoção em meios de comunicação ou na Internet que atinge os clientes nos territórios exclusivos ou grupos de clientes de outros distribuidores mas que constitui uma forma razoável de atingir clientes fora desses territórios ou grupos de clientes, por exemplo, tais como clientes em territórios não exclusivos ou no seu próprio território, são consideradas vendas passivas.

(51) Cada distribuidor deve ter a liberdade de utilizar a Internet para fazer publicidade ou vender produtos. Uma restrição relativa à utilização da Internet por parte dos distribuidores só poderá ser compatível com o Regulamento de Isenção por Categoria na medida em que essa promoção ou venda na Internet conduza a vendas activas nos territórios exclusivos ou a grupos de clientes de outros distribuidores. Em geral, a utilização da Internet não é considerada uma forma de venda activa nesses territórios ou a esses grupos de clientes, uma vez que constitui uma forma razoável de chegar a qualquer cliente. O facto de poder ter efeitos fora do próprio território ou junto de um grupo de clientes é o resultado da tecnologia, isto é, o fácil acesso generalizado. Se um cliente visita um sítio de um distribuidor e contacta o distribuidor e se este contacto conduz a uma venda, incluindo a entrega, tal é considerado uma venda passiva. A linguagem utilizada no sítio ou na comunicação não desempenha normalmente um papel significativo neste contexto. Na medida em que o sítio não é especificamente orientado para atingir principalmente clientes no território ou um grupo de clientes exclusivamente atribuídos a outro distribuidor, por exemplo, com a utilização de banners ou ligações nas páginas dos fornecedores especificamente disponíveis para esses clientes atribuídos exclusivamente, o sítio não é considerado uma forma de venda activa. Contudo, o envio de correio electrónico não solicitado a clientes individuais ou a grupos específicos de clientes é considerado venda activa. As mesmas considerações são aplicáveis para a venda por catálogo. Apesar do que foi referido anteriormente, o fornecedor pode exigir normas de qualidade para a utilização do sítio na Internet para revender os seus bens, tal como pode exigir normas de qualidade para um estabelecimento ou para a publicidade e promoção em geral. Estas últimas podem ser particularmente relevantes para a distribuição selectiva. Só é possível uma proibição absoluta de venda na Internet ou por catálogo se existir uma justificação objectiva. De qualquer modo, o fornecedor não pode reservar para si próprio as vendas e/ou a publicidade na Internet.

(52) Existem três outras excepções à segunda restrição grave prevista na alínea b) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria. Qualquer das três excepções permite a restrição tanto das vendas activas como das vendas passivas. Assim, é permitido restringir um grossista de vender a clientes finais, restringir um distribuidor nomeado num sistema de distribuição selectiva de vender, a qualquer nível de comércio, a distribuidores não autorizados em mercados em que esse sistema é aplicado e restringir um comprador de componentes fornecidas para incorporação de as revender a concorrentes do fornecedor. O termo "componente" inclui quaisquer bens intermédios e o termo "incorporação" refere-se à utilização de qualquer factor de produção para o fabrico de um bem.

(53) A restrição grave constante da alínea c) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito à restrição de revendas activas ou passivas a utilizadores finais, independentemente de serem utilizadores finais profissionais ou consumidores finais, por parte de membros de uma rede de distribuição selectiva. Isto significa que os representantes num sistema de distribuição selectiva, tal como definido na alínea d) do artigo 1.o do Regulamento de Isenção por Categoria, não podem ser objecto de restrições, em relação aos utilizadores ou aos agentes que agem em nome dos utilizadores, a quem podem vender. Por exemplo, também num sistema de distribuição selectiva o representante deverá ter a liberdade de fazer publicidade e vender através da Internet. A distribuição selectiva pode ser combinada com distribuição exclusiva, desde que as vendas activas e passivas não sejam restringidas de qualquer forma. O fornecedor pode por conseguinte comprometer-se a fornecer apenas um representante ou um número limitado de representantes num determinado território.

(54) Por outro lado, no caso da distribuição selectiva, podem ser impostas restrições à capacidade de o representante escolher a localização das suas instalações comerciais. Alguns representantes seleccionados podem ser impedidos de prosseguir as suas actividades a partir de diferentes instalações ou de abrir um novo estabelecimento numa localização diferente. Se o estabelecimento do comerciante for móvel (estabelecimento ambulante) pode ser definida uma área fora da qual o estabelecimento ambulante não pode funcionar.

(55) A restrição grave constante da alínea d) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito à restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores nomeados no âmbito de um sistema de distribuição selectiva. Tal significa que um acordo ou prática concertada não pode ter como objecto directo ou indirecto impedir ou restringir a venda activa ou passiva de produtos contratuais entre os distribuidores seleccionados. Estes devem continuar a poder adquirir os produtos contratuais a outros distribuidores nomeados no âmbito da rede, quer funcionem num mesmo estádio ou num estádio diferente de comércio. Isto significa que a distribuição selectiva não pode ser combinada com restrições verticais destinadas a forçar os distribuidores a adquirirem os produtos contratuais exclusivamente junto de uma determinada fonte, por exemplo, a compra exclusiva. Significa igualmente que no âmbito de uma rede de distribuição selectiva não podem ser impostas quaisquer restrições a grossistas nomeados no que diz respeito às suas vendas de produtos aos retalhistas designados.

(56) A restrição grave constante da alínea e) do artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito a acordos que impedem ou restringem utilizadores finais, estabelecimentos de reparação e fornecedores de serviços independentes de terem acesso a peças sobressalentes directamente junto do fabricante destas. Um acordo entre um fabricante de peças sobressalentes e um comprador que incorpora estas peças nos seus próprios produtos (fabricante de equipamento inicial) não pode, quer directa quer indirectamente, impedir ou restringir as vendas destas peças sobressalentes pelo fabricante aos utilizadores finais, aos estabelecimentos de reparação ou aos prestadores de serviço independentes. Podem surgir restrições indirectas em especial quando o fornecedor das peças sobressalentes é restringido em termos de fornecer informações técnicas e equipamento especial necessários à utilização de peças sobressalentes por parte dos utilizadores, dos estabelecimentos de reparação ou dos prestadores de serviços independentes.

Contudo, o acordo pode restringir o fornecimento das peças sobressalentes aos estabelecimentos de reparação ou aos prestadores de serviços a quem o fabricante do equipamento inicial confiou a reparação ou a prestação de serviços dos seus próprios bens. Por outras palavras, o fabricante de equipamento inicial pode exigir que a sua própria rede de reparação e de prestação de serviços lhe compre as peças sobressalentes.

4. Condições no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria

(57) O artigo 5.o do Regulamento de Isenção por Categoria exclui determinadas obrigações do seu âmbito de aplicação, mesmo que o limiar da quota de mercado não seja ultrapassado. Todavia, o Regulamento de Isenção por Categoria continua a ser aplicável à restante parte do acordo vertical se essa parte puder ser separada das obrigações não isentadas.

(58) A primeira exclusão está prevista na alínea a) do artigo 5.o do Regulamento de Isenção por Categoria e diz respeito a obrigações de não concorrência. As obrigações de não concorrência são obrigações que exigem que o comprador adquira ao fornecedor ou a outra empresa por ele designada mais de 80 % das aquisições totais do comprador, no ano anterior, dos bens e serviços contratuais e respectivos substitutos (definição constante da alínea b) do artigo 1.o do Regulamento de Isenção por Categoria), impedindo desta forma o comprador de adquirir bens ou serviços concorrentes ou limitando essas compras a menos de 20 % das compras totais. No caso de, em relação ao ano anterior à conclusão do contrato, não se encontrarem disponíveis dados relevantes respeitantes às aquisições do comprador, podem ser utilizadas as melhores estimativas do comprador em relação às suas necessidades totais anuais. Estas obrigações de não concorrência não são abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria, quando a sua duração é indefinida ou ultrapassa cinco anos. As obrigações de não concorrência que são tacitamente renováveis para além de um período de cinco anos não são igualmente abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria. Contudo, as obrigações de não concorrência são abrangidas quando a sua duração se limita a cinco anos ou menos, ou quando a renovação para além de cinco anos exige o consentimento expresso de ambas as partes e não existem quaisquer obstáculos que impeçam o comprador de pôr efectivamente termo à obrigação de não concorrência no final do período de cinco anos. Se por exemplo o acordo previr uma obrigação de não concorrência por cinco anos e o fornecedor conceder um empréstimo ao comprador, o reembolso desse empréstimo não deve impedir o comprador de pôr efectivamente termo à obrigação de não concorrência no final do período de cinco anos; o reembolso deve ser estruturado em fracções iguais ou decrescentes e não aumentar ao longo do tempo. Isto sem prejuízo da possibilidade, no caso por exemplo de um novo ponto de distribuição, de suspender o reembolso no primeiro ou segundo anos enquanto as vendas não atingirem ainda um determinado nível. O comprador deve ter a possibilidade de reembolsar o montante remanescente da dívida, no caso de existir ainda um saldo, no final da obrigação de não concorrência. Do mesmo modo, quando o fornecedor fornece ao comprador equipamento que não é específico das suas relações, o comprador deve igualmente ter a possibilidade de adquirir esse equipamento ao preço de mercado no final do período de não concorrência.

(59) O prazo limite de cinco anos não se aplica quando os bens ou serviços são revendidos pelo comprador "a partir de instalações e terrenos que sejam propriedade do fornecedor ou tomadas de arrendamento pelo fornecedor a terceiros não ligados ao comprador". Nesses casos, a obrigação de não concorrência pode ter a mesma duração do que o período de ocupação do ponto de venda por parte do comprador (alínea a) do artigo 5.o do Regulamento de Isenção por Categoria). A razão para esta excepção é que é normalmente pouco razoável esperar que um fornecedor permita que produtos concorrentes sejam vendidos a partir de instalações e terrenos que sejam propriedade do fornecedor sem a sua autorização. Quaisquer artifícios de propriedade destinados a evitar um prazo máximo de cinco anos não podem beneficiar desta excepção.

(60) A segunda exclusão do Regulamento de Isenção por Categoria está prevista na alínea b) do seu artigo 5.o e diz respeito a obrigações de não concorrência a partir do termo do acordo. Essas obrigações não são normalmente abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria, a não ser que a obrigação seja indispensável para proteger o saber-fazer transferido pelo fornecedor ao comprador, seja limitada ao ponto de venda a partir do qual o comprador operou durante o período contratual e se limite a um período máximo de um ano. De acordo com a definição prevista na alínea f) do artigo 1.o do Regulamento de Isenção por Categoria, o saber-fazer deve ser "substancial", entendendo-se enquanto tal "que o saber-fazer inclui informações indispensáveis ao comprador para a utilização, venda ou revenda dos bens ou serviços contratuais".

(61) A terceira exclusão do Regulamento de Isenção por Categoria está prevista na alínea c) do seu artigo 5.o e diz respeito à venda de bens concorrentes num sistema de distribuição selectiva. O Regulamento de Isenção por Categoria abrange a combinação de distribuição selectiva com uma obrigação de não concorrência, obrigando os representantes a não revenderem marcas concorrentes em geral. Contudo, se o fornecedor impedir os seus representantes autorizados, quer directa quer indirectamente, de comprarem produtos para revenda a determinados fornecedores concorrentes, essa obrigação não pode beneficiar do Regulamento de Isenção por Categoria. O objectivo da exclusão desta obrigação consiste em evitar que alguns fornecedores, que utilizam as mesmas instalações de distribuição selectiva, impeçam um concorrente específico ou certos concorrentes específicos, de utilizarem essas instalações para distribuírem os seus produtos (exclusão de um fornecedor concorrente que constituiria uma forma de boicote colectivo)(25).

5. Inexistência de presunção de ilegalidade fora do âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria

(62) Não existe uma presunção de ilegalidade relativamente aos acordos verticais não abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria, mas os referidos acordos podem exigir um exame individual. As empresas são incentivadas a efectuar a sua própria apreciação sem comunicação formal do acordo. No caso de uma análise individual pelo Órgão de Fiscalização da EFTA, é a este que cabe o ónus da prova de que o acordo em questão infringe o n.o 1 do artigo 53.o Quando são demonstrados efeitos anticoncorrenciais significativos, as empresas podem alegar razões de eficiência e explicar por que motivo um certo sistema de distribuição é susceptível de introduzir benefícios que sejam relevantes para as condições de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 53.o

6. Dispensa de comunicação formal preventiva

(63) Nos termos do n.o 2 do artigo 4.o do Capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, com a última redacção que lhe foi dada pelo Acordo entre os Estados da EFTA de 11 de Maio de 2000(26), os acordos verticais podem beneficiar de uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 53.o a contar da data da sua entrada em vigor mesmo se a comunicação formal ocorrer após essa data. Isto significa que, na prática, não é necessária comunicação formal a título cautelar. Se surgir um litígio, uma empresa pode ainda notificar formalmente a autoridade competente no âmbito do Acordo EEE(27), caso em que o Órgão de Fiscalização da EFTA pode, se for notificado, isentar o acordo vertical com efeitos retroactivos a partir da sua data de entrada em vigor se estiverem preenchidas as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o A empresa notificante não tem que explicar a razão pela qual o acordo não foi comunicado formalmente mais cedo e não lhe será negada a isenção retroactiva devido ao facto de não o ter formalmente comunicado anteriormente. Qualquer notificação será analisada tendo em conta os seus méritos próprios. Esta alteração do n.o 2 do artigo 4.o do Capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal deverá eliminar a litigiosidade artificial junto dos tribunais nacionais e reforçar a execução civil dos contratos. Toma igualmente em consideração a situação de as empresas não terem procedido à comunicação formal por estarem convencidas de que o acordo era abrangido pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(64) Uma vez que a data da comunicação formal deixou de limitar a possibilidade de isenção por parte do Órgão de Fiscalização da EFTA, os tribunais nacionais têm de apreciar a probabilidade de o n.o 3 do artigo 53.o ser aplicado relativamente a acordos verticais abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o Se se verificar tal probabilidade, devem suspender o processo até à adopção de uma posição pelo Órgão de Fiscalização. Os tribunais nacionais podem, contudo, adoptar providências cautelares na pendência da apreciação do Órgão de Fiscalização relativa à aplicabilidade do n.o 3 do artigo 53.o, da mesma forma que o fazem quando submetem uma questão a título prejudicial ao Tribunal de Justiça da EFTA ao abrigo do artigo 34.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. Não é necessária qualquer suspensão em relação a processos de injunção quando os tribunais nacionais têm competência para apreciar eles próprios a probabilidade da aplicação do n.o 3 do artigo 53.o(28)

(65) Na ausência de denúncias ou de litígios nos tribunais nacionais, não será dada prioridade às comunicações formais de acordos verticais a nível da política de execução do Órgão de Fiscalização da EFTA. A comunicação formal enquanto tal não proporciona validade provisória aos acordos. No caso de as empresas não terem comunicado formalmente um acordo devido ao facto de terem considerado de boa fé que o limiar da quota de mercado do Regulamento de Isenção por Categoria não tinha sido ultrapassado, o Órgão de Fiscalização da EFTA não aplicará coimas.

7. Divisibilidade

(66) O Regulamento de Isenção por Categoria isenta os acordos verticais desde que não incluam ou dêem origem à prática de restrições graves, tal como estabelecido no seu artigo 4.o Se existir uma ou mais restrições graves, perde-se o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria em relação à totalidade do acordo vertical. Não existe divisibilidade em relação às restrições graves.

(67) A regra da divisibilidade é contudo aplicável às condições estabelecidas no artigo 5.o do Regulamento de Isenção por Categoria. Por conseguinte, só se perde o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria em relação à parte do acordo vertical que não esteja em conformidade com os termos do seu artigo 5.o

8. Carteira de produtos distribuídos através do mesmo sistema de distribuição

(68) No caso de um fornecedor utilizar o mesmo acordo de distribuição para distribuir vários bens/serviços, alguns destes podem, tendo em conta o limiar da quota de mercado, ser abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria enquanto outros não. Nesse caso, o Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável aos bens e serviços relativamente aos quais se encontram preenchidas as condições de aplicação.

(69) No que diz respeito aos bens e serviços não abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria, são aplicáveis as regras da concorrência comuns, o que significa que:

- não existe qualquer isenção por categoria mas também não existe qualquer presunção de ilegalidade;

- se existir uma infracção ao n.o 1 do artigo 53.o que não seja susceptível de isenção, poder-se-á ponderar se existem soluções adequadas para resolver o problema de concorrência no âmbito do sistema de distribuição existente;

- caso não existam essas soluções apropriadas, o fornecedor em causa terá de concluir outros acordos de distribuição.

Esta situação pode igualmente surgir nos casos em que é aplicável o artigo 54.o em relação a alguns produtos embora não o seja a outros.

9. Período transitório

(70) O Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável a partir de 1 de Junho de 2000. O artigo 12.o do Regulamento de Isenção por Categoria prevê um período transitório para os acordos verticais já em vigor antes de 1 de Junho de 2000, que não satisfaçam as condições de isenção previstas no Regulamento de Isenção por Categoria, mas que satisfaçam as condições de isenção dos regulamentos de isenção por categoria que deixaram de vigorar em 31 de Maio de 2000 (actos referidos nos pontos 2 e 3 do Anexo XIV do Acordo EEE antes da entrada em vigor em 1 de Junho de 2000 das alterações introduzidas pela Decisão n.o 18/2000 do Comité Misto do EEE (Regulamentos (CEE) n.o 1983/83, (CEE) n.o 1984/83 e (CEE) n.o 4087/88 da Comissão)). A Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa aos actos acima referidos caduca também em 31 de Maio de 2000. Estes últimos acordos podem continuar a beneficiar daqueles actos até 31 de Dezembro de 2001. Os acordos de fornecedores com uma quota de mercado que não ultrapasse 30 % que assinaram com os seus compradores acordos de não concorrência por um prazo que ultrapassa 5 anos são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria se, em 1 de Janeiro de 2002, os acordos de não concorrência não tiverem um período de vigência superior a 5 anos.

IV. VERIFICAÇÃO DA ISENÇÃO POR CATEGORIA E NÃO APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Processo de verificação

(71) A presunção de legalidade prevista pelo Regulamento de Isenção por Categoria pode ser infirmada se o acordo vertical, considerado quer isoladamente quer em conjunto com acordos semelhantes aplicados por fornecedores ou compradores concorrentes, for abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o e não satisfizer todas as condições do n.o 3 do artigo 53.o Tal pode ocorrer quando um fornecedor ou um comprador, em caso de acordos de fornecimento exclusivo, com uma quota de mercado que não ultrapasse 30 %, conclua um acordo vertical que não dê origem a vantagens objectivas que possam compensar os danos que causa à concorrência. Tal pode ocorrer em especial relativamente à distribuição de bens a consumidores finais que se encontram muitas vezes numa posição muito mais fraca do que os compradores profissionais de produtos intermédios. No caso de vendas a consumidores finais, as desvantagens causadas por um acordo vertical podem ter um impacto mais forte do que no caso de venda e compra de produtos intermédios. Sempre que as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o não estejam preenchidas, o Órgão de Fiscalização da EFTA, nos casos em que é competente para actuar por força no disposto no artigo 56.o do Acordo EEE, pode retirar o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria ao abrigo do artigo 6.o de forma a declarar uma infracção ao n.o 1 do artigo 53.o

(72) Sempre que o processo de verificação for aplicado pelo Órgão de Fiscalização da EFTA, incumbe a este último o ónus da prova de que o acordo é abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o e de que não satisfaz as quatro condições do n.o 3 do artigo 53.o

(73) As condições para uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 53.o podem, em particular, não estar satisfeitas quando o acesso ao mercado relevante ou a concorrência nesse mercado forem significativamente restringidos pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos verticais semelhantes concluídos por fornecedores ou compradores concorrentes. Redes paralelas de acordos verticais devem ser consideradas como semelhantes quando incluírem restrições que produzam efeitos semelhantes no mercado. Verificar-se-ão normalmente efeitos semelhantes quando as restrições verticais praticadas por fornecedores ou compradores concorrentes se enquadram num dos quatro grupos enumerados nos n.os 103 a 114. Tal situação pode surgir, por exemplo, quando, num determinado mercado, certos fornecedores praticam uma distribuição selectiva puramente qualitativa e outros fornecedores praticam uma distribuição selectiva quantitativa. Em tais circunstâncias, a apreciação deverá tem em conta os efeitos anticoncorrenciais imputáveis a cada uma das redes de acordos. Em determinados casos, a decisão de verificação negativa pode dizer exclusivamente respeito às limitações quantitativas impostas a um certo número de distribuidores autorizados. Outros casos em que a decisão de retirar o benefício pode ser tomada incluem situações em que o comprador, por exemplo no contexto de fornecimento exclusivo ou de distribuição exclusiva, tem um poder de mercado significativo no mercado relevante a jusante em que revende os bens ou presta os serviços.

(74) A responsabilidade por um efeito cumulativo anticoncorrencial só pode ser atribuída a empresas que para ele tenham contribuído de uma forma significativa. Os acordos concluídos por empresas cujo contributo para o efeito cumulativo seja insignificante não são abrangidos pela proibição prevista no n.o 1 do artigo 53.o(29) e não estão, por conseguinte, sujeitos ao processo de verificação. A apreciação dessa contribuição será efectuada de acordo com os critérios estabelecidos nos n.os 137 a 229.

(75) Uma decisão de verificação negativa só pode ter efeitos ex nunc, o que significa que o estatuto de isenção dos acordos em causa não será afectado até à data em que a verificação negativa se tornar efectiva.

(76) Nos termos do artigo 7.o do Regulamento de Isenção por Categoria a autoridade competente de um Estado do EEE pode retirar o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria em relação a acordos verticais cujos efeitos anticoncorrenciais se façam sentir no território do Estado do EEE em causa ou numa parte deste que tenha todas as características de um mercado geográfico distinto. Nos casos em que um Estado do EEE não adoptou legislação que permita à autoridade nacional responsável pela concorrência aplicar o direito da concorrência do EEE ou pelo menos retirar o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria, o Estado do EEE pode solicitar ao Órgão de Fiscalização da EFTA que dê início ao processo para esse efeito.

(77) A Comissão Europeia e o Órgão de Fiscalização da EFTA partilham, nos termos do disposto no artigo 56.o do Acordo EEE relativo à partilha dos casos entre as duas autoridades, a competência exclusiva para retirar o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria no que diz respeito a acordos verticais que restrinjam a concorrência num mercado geográfico relevante que seja mais vasto do que o território de um único Estado do EEE. Sempre que o território de um único Estado do EEE, ou parte deste, constitua o mercado geográfico relevante, a autoridade de fiscalização competente e o Estado do EEE em causa têm competência concorrente no que diz respeito à verificação negativa. Frequentemente, tais casos prestam-se a uma execução descentralizada por parte das autoridades nacionais responsáveis pela concorrência. Contudo, o Órgão de Fiscalização da EFTA reserva-se o direito de evocar, no âmbito do pilar EFTA, certos casos com um interesse específico ao abrigo do Acordo EEE, tais como os casos que suscitem novas questões de direito.

(78) As decisões nacionais de verificação negativa são tomadas de acordo com os procedimentos estabelecidos no direito nacional e só têm efeitos no território do Estado do EEE em causa. Essas decisões nacionais não devem prejudicar a aplicação uniforme das regras em matéria de concorrência do EEE e o pleno efeito das medidas adoptadas para execução dessas regras(30). A observância deste princípio implica que as autoridades nacionais responsáveis pela concorrência realizem a sua apreciação nos termos do artigo 53.o à luz dos critérios relevantes desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça da EFTA, pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e pelo Tribunal de Primeira Instância e das comunicações e decisões anteriormente adoptadas pela Comissão Europeia e pelo Órgão de Fiscalização da EFTA.

(79) O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que os mecanismos de consulta previstos na Comunicação sobre a cooperação entre as autoridades nacionais de concorrência e o Órgão de Fiscalização(31) devem ser utilizados para evitar o risco de decisões contraditórias e de duplicação de processos.

2. Não aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria

(80) O artigo 8.o do Regulamento de Isenção por Categoria permite à autoridade de fiscalização competente excluir do seu âmbito de aplicação as redes paralelas de restrições verticais semelhantes quando abranjam mais de 50 % de um mercado relevante. Tal medida não se destina a empresas individuais, dizendo antes respeito a todas as empresas cujos acordos estejam definidos no acto de não aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria.

(81) Enquanto a retirada do benefício do Regulamento de Isenção por Categoria nos termos do seu artigo 6.o implica a adopção de uma decisão que estabeleça uma infracção ao artigo 53.o por parte de uma determinada empresa, o efeito de um acto nos termos do artigo 8.o é meramente o de suprimir, em relação às restrições e aos mercados em causa, o benefício da aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria e restabelecer a plena aplicação dos n.os 1 e 3 do artigo 53.o Na sequência da adopção de um acto que declare a isenção por categoria inaplicável relativamente a determinadas restrições verticais num mercado específico, os critérios desenvolvidos pela jurisprudência relevante do Tribunal de Justiça da EFTA, do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instância e por comunicações e decisões anteriores adoptadas pelo Órgão de Fiscalização da EFTA e pela Comissão Europeia orientarão a aplicação do artigo 53.o a acordos individuais. Quando for o caso, o Órgão de Fiscalização da EFTA tomará uma decisão num caso individual, que pode proporcionar uma orientação para todas as empresas que operam no mercado em causa.

(82) Para efeitos do cálculo do rácio de cobertura do mercado de 50 %, deve ser tomada em consideração cada rede individual de acordos verticais que incluam restrições ou respectivas combinações, e que produzam efeitos semelhantes no mercado. Verificam-se normalmente efeitos semelhantes quando as restrições se enquadram num dos quatro grupos enumerados nos n.os 104 a 114.

(83) O artigo 8.o não implica a obrigação de a autoridade de fiscalização competente agir sempre que o rácio de cobertura do mercado de 50 % seja ultrapassado. Em geral, a não aplicação é apropriada quando o acesso ao mercado relevante ou a concorrência nesse mercado são restringidos de uma forma significativa. Tal pode acontecer, em especial, quando redes paralelas de distribuição selectiva, que cubram mais de 50 % de um mercado, utilizem critérios de selecção que não são exigidos pela natureza dos produtos relevantes ou procedam a uma discriminação relativamente a certas formas de distribuição através das quais se possam vender esses produtos.

(84) Ao avaliar a necessidade de aplicação do artigo 8.o, a autoridade de fiscalização competente tomará em consideração a possibilidade de a verificação individual negativa constituir uma solução mais apropriada. Tal pode depender, em especial, do número de empresas concorrentes que contribuem para um efeito cumulativo no mercado ou do número de mercados geográficos afectados no EEE.

(85) Qualquer acto adoptado nos termos do artigo 8.o deve estabelecer claramente o seu âmbito de aplicação. Tal implica, em primeiro lugar, que a autoridade de fiscalização competente deve definir o(s) mercado(s) do produto e geográfico(s) relevante(s) e, em segundo lugar, que deve identificar o tipo de restrição vertical relativamente à qual deixa de ser aplicável o Regulamento de Isenção por Categoria. No que respeita a este último aspecto, a autoridade de fiscalização competente pode moldar o âmbito do seu acto de não aplicação em relação aos problemas de concorrência que pretende solucionar. Por exemplo, embora todas as redes paralelas de acordos do tipo marca única sejam tomadas em consideração a fim de estabelecer o rácio de cobertura do mercado de 50 %, a autoridade de fiscalização competente pode, no entanto, restringir o âmbito de um acto de não aplicação apenas a obrigações de não concorrência que excedam um determinado prazo. Deste modo, podem não ser afectados os acordos que tenham uma duração menor ou que sejam menos restritivos, tendo em consideração o menor grau de encerramento imputável a essas restrições. Da mesma forma, quando num determinado mercado é praticada uma distribuição selectiva em conjugação com restrições adicionais, tais como obrigações de não concorrência ou uma obrigação de aquisição de determinadas quantidades por parte do comprador, o acto de não aplicação pode dizer apenas respeito a essas restrições adicionais. Se for o caso, a autoridade de fiscalização competente pode igualmente fornecer uma orientação especificando o nível da quota de mercado que, no contexto do mercado específico, pode ser considerado como insuficiente para se considerar que uma empresa individual contribui de forma significativa para o efeito cumulativo.

(86) O período transitório não inferior a seis meses que a autoridade de fiscalização competente terá de estabelecer nos termos do n.o 2 do artigo 8.o deverá permitir às empresas em causa adaptarem os seus acordos, a fim de ter em conta o âmbito do acto de não aplicação da Isenção por Categoria.

(87) Um acto de não aplicação da Isenção por Categoria não afectará o estatuto de isenção dos acordos em causa relativamente ao período anterior à entrada em vigor.

V. DEFINIÇÃO DO MERCADO E QUESTÕES RELATIVAS AO CÁLCULO DA QUOTA DE MERCADO

1. Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado relevante

(88) A Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência do EEE(32) fornece uma orientação sobre as regras, critérios e elementos comprovativos que o Órgão de Fiscalização segue quando analisa questões relativas à definição de mercado. Essa Comunicação não será objecto de uma explicação pormenorizada nas presentes Orientações e deverá servir como base para as questões de definição de mercado. As presentes Orientações tratarão apenas de questões específicas que surjam no contexto das restrições verticais e que não são tratadas na comunicação geral relativa à definição de mercado.

2. Mercado relevante para efeitos do cálculo do limiar da quota de mercado de 30 % no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria

(89) Nos termos do artigo 3.o do Regulamento de Isenção por Categoria, é geralmente a quota de mercado do fornecedor que se mostra decisiva para a aplicação da isenção por categoria. No caso de acordos verticais concluídos entre uma associação de retalhistas e membros individuais, a associação é o fornecedor e deve tomar em consideração a sua quota de mercado enquanto fornecedor. Só no caso de fornecimento exclusivo, tal como definido na alínea c) do artigo 1.o do Regulamento de Isenção por Categoria, é que a quota de mercado do comprador, e apenas essa quota de mercado, é decisiva para a aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria.

(90) A fim de calcular a quota de mercado, é necessário determinar o mercado relevante. Para este efeito, têm que ser definidos o mercado de produto relevante e o mercado geográfico relevante. O mercado de produto relevante inclui quaisquer bens ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo comprador devido às suas características, preço e utilização pretendida. O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem e adquirem os bens ou serviços relevantes, em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao facto, em especial, de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.

(91) Para efeitos de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria, a quota de mercado do fornecedor é a sua quota no mercado de produto e no mercado geográfico relevantes em que vende aos seus compradores(33). No exemplo referido no n.o 92 trata-se do mercado A. O mercado do produto depende em primeiro lugar da substituibilidade na perspectiva dos compradores. Quando o produto fornecido é utilizado como um factor de produção para fabricar outros produtos e não é geralmente reconhecível no produto final, o mercado do produto é normalmente definido pelas preferências dos compradores directos. Os clientes dos compradores não terão normalmente uma preferência acentuada relativamente aos factores de produção utilizados pelos compradores. Normalmente, as restrições verticais acordadas entre o fornecedor e o comprador do factor de produção dizem apenas respeito à venda e compra do produto intermédio e não à venda do produto resultante. No caso da distribuição de bens finais, o facto de serem substituíveis para os compradores directos será normalmente influenciado ou determinado pelas preferências dos consumidores finais. Um distribuidor, enquanto revendedor, não pode ignorar as preferências dos consumidores finais quando compra bens finais. Por outro lado, ao nível da distribuição, a maior parte das vezes as restrições verticais não dizem apenas respeito à venda de produtos entre o fornecedor e o comprador, mas igualmente à sua revenda. Uma vez que normalmente diferentes modelos de distribuição concorrem entre si, os mercados não são em geral definidos pela forma de distribuição aplicável. Nos casos em que os fornecedores vendem em geral uma carteira de produtos, a carteira no seu todo pode determinar o mercado de produto quando as carteiras de produtos entre si, e não os produtos individualmente, são consideradas substitutos pelos compradores. Uma vez que os compradores no mercado A são compradores profissionais, o mercado geográfico é normalmente mais vasto do que o mercado em que o produto é revendido a consumidores finais. Muitas vezes tal conduzirá à definição de mercados nacionais ou mercados geográficos mais vastos.

(92) Em caso de fornecimento exclusivo, a quota de mercado do comprador é a sua quota de compras no mercado das aquisições relevante(34). No exemplo referido infra trata-se igualmente do mercado A.

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(93) No caso de um acordo vertical envolver três partes operando a diferentes níveis de comércio, as suas quotas de mercado terão de ser inferiores ao limiar da quota de mercado de 30 % em ambos os níveis a fim de o acordo ser abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria. Por exemplo, quando num acordo entre um fabricante, um grossista (ou uma associação de retalhistas) e um retalhista é acordada uma obrigação de não concorrência, nem a quota de mercado do fabricante nem a quota de mercado do grossista (ou de uma associação de retalhistas) pode ultrapassar 30 % a fim de a obrigação poder beneficiar do Regulamento de Isenção por Categoria.

(94) Quando um fornecedor fabrica equipamento original e peças de reparação e substituição para esse equipamento, o fornecedor será frequentemente o único ou o principal fornecedor nos mercados pós-venda, no que diz respeito a essas peças de reparação e substituição. Tal pode igualmente acontecer quando o fornecedor (fornecedor do equipamento inicial) subcontratar o fabrico das peças de reparação e substituição. O mercado relevante para efeitos de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria pode ser o mercado de equipamento inicial, incluindo as peças sobressalentes, ou o mercado distinto do equipamento inicial e serviços pós-venda, consoante as circunstâncias do caso, tais como os efeitos das restrições envolvidas, a duração do equipamento e a importância dos custos de reparação ou substituição(35).

(95) Quando o acordo vertical, para além do fornecimento dos bens contratuais, inclui igualmente disposições relativas a direitos de propriedade intelectual tais como uma disposição relativa à utilização da marca do fornecedor que ajuda o comprador a comercializar os bens contratuais, a quota de mercado do fornecedor no mercado em que este vende os bens contratuais é decisiva para a aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria. Quando um franqueador não fornece bens para serem revendidos, mas fornece um conjunto de serviços combinados com disposições de direitos de propriedade intelectual, que em conjunto constituem o método de negócio a ser franqueado, o franqueador deve tomar em consideração a sua quota de mercado enquanto fornecedor de um método de negócio. Para esse efeito, o franqueador deve calcular a sua quota no mercado em que o método de negócio é explorado, o qual corresponde ao mercado em que os franqueados exploram esse método comercial para fornecer bens ou serviços a utilizadores finais. O franqueador tem que basear a sua quota de mercado no valor dos bens ou serviços fornecidos pelos seus franqueados neste mercado. Num mercado deste tipo, a concorrência pode ser outros métodos de negócio franqueados, mas igualmente outros fornecedores de bens ou serviços substituíveis que não aplicam a franquia. Por exemplo, sem prejuízo da definição de tal mercado, se existisse um mercado de serviços de refeições rápidas, um franqueador que operasse nesse mercado teria que calcular a sua quota de mercado com base nos valores de vendas relevantes dos seus franqueados neste mercado. Nos casos em que o franqueador, para além do método de negócio, fornecer também determinados factores intermédios, tais como a carne e as especiarias, então o franqueador terá igualmente que calcular a sua quota no mercado em que estes bens são vendidos.

3. Mercado relevante para efeitos de apreciação individual

(96) Para efeitos de apreciação individual de acordos verticais não abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria, podem ter de ser investigados mercados suplementares para além do mercado relevante definido para a aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria. Os efeitos do acordo vertical podem não só produzir-se no mercado entre fornecedor e comprador, mas podem igualmente produzir-se nos mercados a jusante. Para uma apreciação individual de um acordo vertical serão examinados os mercados relevantes em cada estádio do comércio afectado pelas restrições incluídas no acordo:

i) No que diz respeito aos "bens ou serviços intermédios" incorporados pelo comprador nos seus próprios bens ou serviços, as restrições verticais em geral têm efeitos apenas no mercado entre o fornecedor e o comprador. Uma obrigação de não concorrência imposta ao comprador pode, por exemplo, excluir outros fornecedores, mas não conduzirá à redução da concorrência a jusante a nível do estabelecimento comercial. Contudo, no caso de fornecimento exclusivo, a posição do comprador no seu próprio mercado a jusante é igualmente relevante, uma vez que o comportamento de exclusão do comprador apenas terá efeitos negativos significativos se este tiver poder de mercado no mercado a jusante.

ii) Quanto aos "produtos finais", uma análise limitada ao mercado entre o fornecedor e o comprador é menos susceptível de se revelar suficiente, uma vez que restrições verticais podem ter efeitos negativos de redução da concorrência intermarcas e/ou intramarcas no mercado de revenda, ou seja, no mercado a jusante do comprador. Por exemplo, a distribuição exclusiva pode não só conduzir a efeitos de exclusão no mercado entre o fornecedor e o comprador, mas pode sobretudo conduzir a uma menor concorrência intramarcas nos territórios de revenda dos distribuidores. O mercado de revenda é especialmente importante quando o comprador for um retalhista que vende a consumidores finais. Uma obrigação de não concorrência acordada entre um fabricante e um grossista pode excluir o grossista face a outros fabricantes, mas uma diminuição da concorrência no próprio estabelecimento comercial não é muito susceptível de ocorrer a este nível de distribuição. O mesmo acordo concluído com um retalhista pode, contudo, dar origem a essa diminuição adicional da concorrência intermarcas ao nível do estabelecimento comercial no mercado a jusante.

iii) Em casos de apreciação individual de um "mercado pós-venda", o mercado relevante pode ser o mercado do equipamento inicial ou o mercado pós-venda consoante as circunstâncias do caso. De qualquer forma, a situação num mercado pós-venda distinto será apreciada tomando em consideração a situação no mercado do equipamento inicial. Uma posição menos importante no mercado do equipamento inicial reduzirá normalmente os eventuais efeitos anticoncorrenciais no mercado pós-venda.

4. Cálculo da quota de mercado no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria

(97) O cálculo da quota de mercado deve basear-se em princípio em quantitativos de valor. Quando não se encontrem disponíveis quantitativos de valor podem ser apresentadas estimativas. Essas estimativas podem basear-se noutras informações de mercado fiáveis, tais como quantitativos de volume (ver o n.o 1 do artigo 9.o do Regulamento de Isenção por Categoria).

(98) A produção própria, ou seja, o fabrico de um produto intermédio para uso próprio, pode ser muito importante numa análise da concorrência, podendo corresponder a uma das limitações da concorrência ou podendo evidenciar a posição de mercado de uma empresa. Contudo, para efeitos de definição do mercado e de cálculo da quota de mercado em relação aos bens e serviços intermédios, a produção própria não será tomada em consideração.

(99) Contudo, no caso de distribuição dupla de bens finais, ou seja, quando um fabricante de bens finais age igualmente enquanto distribuidor no mercado, a definição de mercado e o cálculo da quota de mercado devem incluir os bens vendidos pelo produtor e por produtores concorrentes através dos seus distribuidores e agentes integrados (ver o n.o 2, alínea b), do artigo 9.o do Regulamento de Isenção por Categoria). Os "distribuidores integrados" são empresas ligadas na acepção do artigo 11.o do Regulamento de Isenção por Categoria.

VI. POLÍTICA DE APLICAÇÃO EM CASOS INDIVIDUAIS

(100) As restrições verticais são em geral menos prejudiciais do que as restrições horizontais. A principal razão para o tratamento de uma restrição vertical de uma forma menos severa do que uma restrição horizontal baseia-se no facto de esta última poder dizer respeito a um acordo entre concorrentes que fabricam bens ou serviços idênticos ou substituíveis. Nessas relações horizontais, o exercício do poder de mercado por uma empresa (preços mais elevados para o seu produto) pode beneficiar os seus concorrentes. Tal pode constituir um incentivo para os concorrentes se comportarem de forma anticoncorrencial entre si. Em relações verticais, o produto de um é o factor de produção do outro. Tal significa que o exercício do poder de mercado pela empresa a montante ou a jusante prejudicará normalmente a procura do produto da outra. As empresas envolvidas no acordo têm por conseguinte normalmente um incentivo para impedir o exercício do poder de mercado da outra.

(101) Todavia, este carácter de auto-restrição não deve ser sobrestimado. Quando uma empresa não tem qualquer poder de mercado, só pode tentar aumentar os seus lucros optimizando os seus processos de fabrico e distribuição, com ou sem a ajuda de restrições verticais. Contudo, quando possui poder de mercado, pode igualmente tentar aumentar os seus lucros à custa dos seus concorrentes directos através do aumento dos custos desses concorrentes e em detrimento dos seus próprios compradores e, em última análise, dos consumidores, tentando apropriar-se de uma parte dos respectivos excedentes. Tal pode acontecer quando as empresas a montante e a jusante partilham os lucros suplementares ou quando uma das duas empresas utiliza restrições verticais para se apropriar da totalidade dos lucros suplementares.

(102) Na apreciação de casos individuais nos quais é competente, o Órgão de Fiscalização da EFTA adoptará uma abordagem económica na aplicação do artigo 53.o às restrições verticais. Tal limitará o âmbito de aplicação do artigo 53.o às empresas que possuem um certo grau de poder de mercado, quando a concorrência intermarcas for insuficiente. Nesses casos, a protecção da concorrência intermarcas e intramarcas é importante a fim de garantir eficiências e benefícios para os consumidores.

1. Enquadramento da análise

1.1. Efeitos negativos das restrições verticais

(103) Os efeitos negativos no mercado que podem resultar de restrições verticais, que a legislação em matéria de concorrência do EEE pretende impedir, são os seguintes:

i) exclusão de outros fornecedores ou outros compradores através do aumento dos obstáculos à entrada;

ii) redução da concorrência intermarcas entre as empresas que operam num mercado, incluindo facilitar colusões entre fornecedores ou compradores. Por "colusão" entende-se tanto a colusão explícita como a colusão tácita (comportamento paralelo consciente);

iii) redução da concorrência intramarcas entre distribuidores da mesma marca;

iv) criação de obstáculos à integração do mercado, incluindo, principalmente, limitações à liberdade de os consumidores adquirirem bens ou serviços em qualquer Estado do EEE da sua escolha.

(104) Esses efeitos negativos podem resultar de várias restrições verticais. Acordos de formas diferentes podem ter o mesmo impacto substancial sobre a concorrência. Para analisar estes eventuais efeitos negativos afigura-se apropriado dividir as restrições verticais em quatro grupos: um grupo de marca única, um grupo de distribuição limitada, um grupo de manutenção de preços de revenda e um grupo de partilha de mercados. As restrições verticais no âmbito de cada grupo têm em grande medida efeitos negativos semelhantes sobre a concorrência.

(105) A classificação em quatro grupos baseia-se no que pode ser descrito como as componentes básicas das restrições verticais. Nos n.os 103 a 136, são analisados os quatro grupos diferentes. Nos n.os 137 a 229 são analisados os acordos verticais, tal como são utilizados na prática, devido ao facto de muitos acordos verticais utilizarem mais de uma destas componentes.

Grupo da marca única

(106) Sob a designação de "marca única" incluem-se os acordos que têm como principal elemento o facto de o comprador ser induzido a concentrar as suas encomendas num determinado tipo de produto ju