DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL Nº 21/94/COL de 6 de Abril de 1994 relativa à publicação de três comunicações em matéria de concorrência

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (1),

Tendo em conta o nº 2, alínea b), do artigo 5º e o nº 1 do artigo 25º do Acordo concluído entre os Estados da AECL relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (2),

Considerando que a Comissão das Comunidades Europeias adoptou três comunicações igualmente de importância para o Espaço Económico Europeu;

Considerando que é necessário fornecer às empresas directizes que indiquem os princípios e as regras que orientarão o Órgão de Fiscalização da AECL na aplicação a um determinado caso dos artigos 53º a 60º do Acordo EEE a fim de assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

1. O Órgão de Fiscalização da AECL adopta as seguintes comunicações que se encontram em anexo à presente decisão como anexos 1 a 3:

Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa ao tratamento das empresas comuns com carácter da cooperação à luz do artigo 53º do acordo EEE;

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL que altera a comunicação relativa aos actos referidos nos pontos 2 e 3 do anexo XIV do Acordo EEE, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva e de acordos de compra exclusiva;

- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa à clarificação da actividade dos intermediários no sector automóvel.

2. As referidas comunicações farão fé na língua inglesa e serão publicadas na secção EEE e no Suplemento EEE do Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Feito em Bruxelas, em 6 de Abril de 1994.

Pelo Órgão de Fiscalização da AECL

O Presidente

Nick GRÖNVALL

(1) A seguir designado Acordo EEE.

(2) A seguir denominado Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal.

ANEXO I

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AO TRATAMENTO DAS EMPRESAS COMUNS COM CARÁCTER DE COOPERAÇÃO À LUZ DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE

A. A presente comunicação é apresentada em conformidade com as regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e do Acordo entre os Estados da AECL relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão publicou uma comunicação relativa ao tratamento das empresas comuns com carácter de cooperação à luz do artigo 85º do Tratado CEE (JO nº C 43 de 16. 2. 1993, p. 2). Este acto não vinculativo inclui princípios e regras que a Comissão segue em matéria de concorrência.

C. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que o acto acima referido tem relevância para o EEE. A fim de manter condições equitativas de concorrência e assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da AECL adopta a presente comunicação, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. Tenciona seguir os princípios e as regras estabelecidos na presente comunicação na aplicação das regras de concorrência do EEE a um determinado caso.

I. Introdução

1. As empresas comuns, abordadas na presente comunicação, constituem uma forma especial, institucionalizada, de cooperação entre empresas. Representam, para os seus fundadores um instrumento polivalente que permite prosseguir e atingir objectivos diversos.

2. As empresas comuns podem constituir o fundamento e o quadro de uma cooperação em todos os domínios de actividade de uma empresa. O seu âmbito de actividade potencial inclui, nomeadamente, a aquisição e o tratamento de dados, a organização de métodos de trabalho, a consultoria em matéria de fiscalidade ou de gestão, a planificação e o financiamento de investimentos, a execução de projectos de investigação e desenvolvimento, a aquisição ou a atribuição de licenças de direitos de propriedade industrial, o abastecimento em matérias-primas ou em produtos intermédios, a produção de bens, a prestação de serviços, a publicidade, a distribuição e o serviço pós-venda.

3. As empresas comuns podem desempenhar uma ou várias das funções acima mencionadas. A sua actividade pode ser limitada no tempo ou não. Quanto menores forem os limites materiais e temporais da cooperação prevista, mais forte será a influência que esta exercerá sobre a política comercial das empresas fundadoras nas suas relações recíprocas e igualmente nas suas relações com terceiros. No caso de a empresa comum exercer funções directamente relacionadas com o mercado, como, por exemplo, as compras, a produção, a venda ou a prestação de serviços, verifica-se normalmente uma coordenação ou até mesmo uma harmonização do comportamento concorrencial das empresas fundadoras nestes domínios. É o que se passa, em especial, quando a empresa comum preenche todas as funções de uma empresa normal, actuando por conseguinte como um vendedor ou um comprador autónomo no mercado. A criação de uma empresa comum que reúna, num determinado sector da actividade económica, todas ou parte das operações das empresas fundadoras ou que penetre em sectores novos para os fundadores implica, além disso, um alteração da estrutura das empresas participantes.

4. A apreciação das empresas comuns com carácter de cooperação à luz dos nºs 1 e 3 do artigo 53º do Tratado EEE não depende da forma jurídica escolhida pelos fundadores para a sua cooperação. Do ponto de vista da aplicação da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas a questão essencial é a de saber se a criação ou a actividade da empresa comum é susceptível de afectar o comércio entre as partes contratantes e se tem por efeito ou objecto impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE. A possibilidade de uma empresa comum beneficiar de uma isenção depende, por um lado, da sua utilidade económica e, por outro, da natureza e da importância das restrições de concorrência que provoca.

5. Tendo em conta a diversidade de situações que se podem apresentar, é impossível definir uma posição geral sobre a admissibilidade das empresas comuns à luz do direito da concorrência. A questão de saber se uma empresa comum é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 53º do Acordo EEE depende, no que respeita à maior parte destas empresas, da actividade a que se dedica (1). Em relação a outras, a proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas só será aplicável se se encontrarem reunidos vários elementos de direito e de facto, cuja existência deverá ser estabelecida caso a caso (2). Podem ser concedidas isenções à proibição, com base no balanço económico global, que pode conduzir a diferentes conclusões (3). O conjunto das empresas comuns com carácter de cooperação pode no entanto ser classificado em diversas categorias, susceptíveis de serem apreciadas de forma uniforme à luz do direito da concorrência.

6. Na comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas (4), o Órgão de Fiscalização enumerou uma série de tipos de cooperação entre empresas que, em virtude da sua natureza, não são abrangidos pelo âmbito da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas, uma vez que não têm por objectivo ou por efeito restringir a concorrência na acepção do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE. A comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos acordos de pequena importância (5) descreve, com base em critérios quantitativos, o conjunto dos acordos que não são abrangidos pela proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas, em virtude de não provocarem uma restrição sensível da concorrência e do comércio entre os Estados-membros. Estas duas comunicações são igualmente aplicáveis às empresas comuns. Os actos referidos no anexo XIV do Acordo EEE, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de especialização (6), de investigação e de desenvolvimento (7), de licença de patente (8) e de licença de saber-fazer (9), incluem igualmente as empresas comuns entre as empresas que beneficiam das isenções por categoria (10). Outros critérios gerais de apreciação das empresas comuns com carácter de cooperação à luz do direito da concorrência podem ser retirados das decisões da Comissão das Comunidades Europeias adoptadas relativamente a casos individuais.

7. Mediante a presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL informa as empresas das considerações jurídicas e económicas que o orientarão no futuro aquando da sua apreciação das empresas comuns com carácter de cooperação, à luz dos nºs 1 e 3 do artigo 53º do Acordo EEE. A presente comunicação é aplicável a todas as empresas comuns que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do acto relativo ao controlo das operações de concentração de empresas referido no anexo XIV do Acordo (EEE) (11). Constitui a contrapartida das comunicações relativas às operações com carácter de concentração e de cooperação (12) e às restrições acessórias às operações de concentração (13), adoptadas com vista a clarificar o acto acima referido. Ligações entre empresas que assumam forma distinta da empresa comum não são tomadas em consideração na presente comunicação, mesmo se exercem sobre a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE e sobre o comércio entre as partes contratantes um efeito idêntico ao de uma empresa comum.

8. A presente comunicação não afecta a competência dos órgãos jurisdicionais nacionais no que diz respeito, à aplicação aos Estados da AECL do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, nem dos regulamentos de isenção adoptados em aplicação do nº 3 do mesmo artigo. No entanto, constitui um elemento que os referidos órgãos jurisdicionais podem tomar em consideração nas decisões que são chamados a tomar. A presente comunicação não prejudica a interpretação do Tribunal da AECL.

II. Noção de empresa comum com carácter de cooperação

9. A noção de empresa comum com carácter de cooperação pode ser retirada do acto relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas referido no anexo XIV do Acordo EEE (14). Em virtude do disposto no nº 1 do artigo 3º do referido acto, uma empresa comum é uma empresa controlada em comum por várias empresas que são as suas fundadoras. O controlo implica, de acordo com o nº 3 do mesmo artigo, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa. A existência de um controlo em comum, condição fundamental para que exista uma empresa comum, deve ser apreciada à luz das circunstâncias de direito e de facto de cada caso concreto. Para uma análise mais pormenorizada, remete-se para a comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL sobre as operações com carácter de concentração e de cooperação (15).

10. De acordo com o nº 2 do artigo 3º do acto acima mencionado, têm carácter de cooperação as empresas comuns que não constituem uma concentração de empresas. De acordo com o segundo parágrafo do nº 2 do referido artigo, não constituem uma operação de concentração:

- as empresas comuns cuja actividade não se prevê assumir um carácter duradouro, nomeadamente quando é limitada de forma imediata pelos fundadores a um período de curta duração,

- as empresas comuns que não desempenham todas as funções de uma unidade económica autónoma e, em especial, aquelas a quem, os fundadores se limitam a confiar certas funções determinadas, entre as funções normalmente realizadas por uma empresa,

- as empresas comuns que desempenham todas as funções de uma unidade económica autónoma, desde que impliquem uma coordenação do comportamento concorrencial dos fundadores entre si ou com a empresa comum.

O carácter de concentração ou de cooperação de uma empresa comum pode ser difícil de determinar na prática. A comunicação acima referida compreende desenvolvimentos pormenorizados (16) sobre a solução a dar a este problema (17).

11. As empresas comuns com carácter de cooperação não se encontram sujeitas a uma apreciação com base no regulamento relativo ao controlo das operações de concentração. A verificação do carácter de cooperação de uma empresa comum não tem efeitos jurídicos materiais. Significa unicamente que a compatibilidade da empresa comum com os nºs 1 e 3 do artigo 53º deve ser apreciada no âmbito de um processo baseado nos capítulos II, VI, IX, e XI do protocolo nº 4 do Acordo concluído entre os Estados da AECL relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Jusitça.

III. Apreciação à luz do nº 53º do Acordo EEE

1. Disposições gerais

12. Uma empresa comum só é abrangida pelo âmbito da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas quando preenche todas as condições de aplicação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

13. A criação duma empresa comum resulta, em geral, de acordos entre empresas e, ocasionalmente, da decisão de uma associação de empresas. O exercício do controlo sobre a empresa comum, bem como a condução dos seus negócios são em geral igualmente regulados contratualmente. Em caso de ausência de acordo, como, por exemplo aquando da aquisição na bolsa de uma participação que é suficiente para adquirir o controlo em comum de uma empresa existente, a manutenção de uma empresa comum só é garantida se os fundadores chegarem a acordo a propósito da sua actuação na direcção da empresa comum.

14. Deverá ser decidido caso a caso se os acordos, decisões e práticas concertadas acima descritos são susceptíveis de afectar o comércio entre as partes contratantes. Não são abrangidos em princípio pela proibição constante do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE os acordos, decisões e práticas concertadas cujo efeito real ou previsível se limita ao território de uma única Parte Contratante ou aos territórios não abrangidos pelo Acordo EEE.

15. Certas categorias de empresas comuns não são abrangidas pela proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas, uma vez que não têm por objectivo ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. É o que se passa em especial em relação:

- às empresas comuns constituídas por empresas que fazem todas parte do mesmo grupo e que não têm possibilidades de determinar livremente o seu comportamento concorrencial. Neste caso, a criação da empresa comum constitui apenas uma medida interna de organização e de repartição das tarefas no seio do grupo,

- às empresas comuns de importância económica reduzida, na acepção da comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos acordos de pequena importância (18). Quando o volume de negócios total das empresas em causa é inferior a 200 milhões de ecus e a sua quota de mercado inferior a 5 % é pouco provável que se verifique uma restrição sensível da concorrência,

- às actividades neutras do ponto de vista da concorrência, na acepção da comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa à cooperação entre empresas (19). As formas de cooperação descritas nesta comunicação não afectam a concorrência porque:

- têm unicamente por objectivo a troca de informações não confidenciais e, portanto, a preparação de decisões autónomas por parte das empresas (20),

- dizem unicamente respeito aos aspectos técnicos da gestão da empresa (21),

- dizem unicamente respeito a actividades afastadas do mercado (22),

- são exclusivamente de natureza técnico-organizativa (23),

- ligam exclusivamente não concorrentes (24),

- são estabelecidas entre concorrentes, mas não afectam a sua liberdade concorrencial ou a posição de terceiros no mercado (25).

Os critérios acima descritos para diferenciar os comportamentos restritivos da concorrência dos comportamentos neutros deste ponto de vista não são imutáveis, acompanhando a evolução geral das regras constantes do Acordo EEE. Devem assim ser interpretados e aplicados à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, do Tribunal da AECL e da prática decisional do Órgão de Fiscalização da AECL. Por outro lado, as comunicações do Órgão de Fiscalização da AECL poderão ser alteradas de tempos a tempos para efeitos de adaptação à evolução do direito.

16. As empresas comuns que não integram nenhuma das categorias acima enumeradas devem ser objecto de uma análise que permita determinar se têm por objectivo ou por efeito restringir a concorrência. Uma apreciação desta natureza pode-se apoiar em parte nos princípios da comunicação relativa à cooperação. O Órgão de Fiscalização da AECL expõe de seguida os critérios com base nos quais verifica o carácter restritivo da concorrência de uma empresa comum.

2. Critérios de verificação de uma restrição da concorrência

17. A apreciação de uma empresa comum com carácter de cooperação à luz das regras da concorrência depende, antes de mais, das relações entre as empresas em causa e dos efeitos da sua cooperação sobre empresas terceiras. Importa desde logo verificar se a criação ou o funcionamento da empresa comum é susceptível de impedir, restringir ou falsear a concorrência entre fundadores. Em segundo lugar, levanta-se a questão de saber se a posição concorrencial de empresas terceiras, em especial as suas clientes e as suas fornecedoras, é alterada de forma substancial em virtude da empresa comum. As relações entre a empresa comum e os fundadores só devem ser objecto de uma análise separada quando a empresa comum exerce todas as funções de uma empresa na plena acepção do termo. No entanto, estas relações devem ser sempre tomadas em conta aquando do exame das relações dos fundadores entre si e com terceiros. As empresas comuns só conduzem assim a impedir, restringir ou falsear a concorrência se a sua criação ou actividade afectar as condições de concorrência no mercado em causa. A avaliação de uma empresa comum à luz do disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE implica assim a determinação do mercado relevante a nível geográfico e a nível do produto. Os critérios a aplicar nesta análise devem ser retirados da comunicação sobre os acordos de pequena importância (26). As redes de empresa comum devem, além disso, ser objecto de uma atenção especial, quer tenham sido criadas pelos mesmos fundadores quer por um dos fundadores com diferentes parceiros, quer ainda paralelamente por vários fundadores. Constituem um elemento importante da estrutura do mercado e podem, a este título, exercer uma influência decisiva sobre a questão de saber se a criação da empresa comum implica uma restrição da concorrência.

a) Concorrência entre os fundadores

18. A cooperação no quadro de uma empresa comum só pode impedir, restringir ou falsear a concorrência entre os fundadores na medida em que estes sejam já concorrentes actuais ou potenciais. Só pode existir uma relação de concorrência potencial se cada um dos fundadores estiver, em condições de desempenhar sozinho as funções confiadas à empresa comum, não perdendo esta capacidade com a criação da empresa comum. Na apreciação dos casos concretos deverá ser adoptada uma abordagem económica realista.

19. Foi elaborado um catálogo de questões cujas respostas dão indicações sobre as possibilidades, não somente teóricas mas igualmente práticas, que os fundadores têm de agir individualmente e não em conjunto. Estas questões visam, é certo, de uma forma mais específica os casos relativos à produção e distribuição de bens, mas colocam-se de forma análoga em relação às prestações de serviços. São as seguintes:

- Participações na empresa comum

Cada fundador dispõe de recursos financeiros suficientes para realizar os investimentos previstos? Cada fundador tem qualificações suficientes para assegurar a gestão da empresa comum? Cada fundador tem acesso às fontes necessárias de abastecimento em matérias-primas?

- Produção da empresa comum

Cada fundador tem conhecimentos das técnicas de produção? Cada fundador fabrica ele próprio os produtos a montante ou a jusante e tem acesso às instalações de produção necessárias?

- Vendas da empresa comum

O estado actual ou potencial da procura permite uma produção individual de cada fundador? Cada fundador tem acesso aos canais de distribuição necessários para escoar o produto fabricado pela empresa comum?

- Factores de risco

Cada um dos fundadores está em condições para suportar sozinho os riscos técnicos e financeiros associados à produção da empresa comum?

- Acesso ao mercado em causa

Qual é o mercado em causa em termos geográficos e de produto? Quais os obstáculos à entrada no mercado? Cada fundador pode entrar sozinho no mercado? Tais obstáculos ao acesso podem ser ultrapassados por cada um dos fundadores mediante um esforço razoável e a um custo aceitável?

20. Os fundadores de uma empresa comum devem ser considerados concorrentes potenciais quando, em função de todos os factores económicos relevantes, cujo peso pode variar segundo os casos, se pode presumivelmente esperar da sua parte um comportamento autónomo. Neste quadro, a análise deve-se concentrar nos diferentes níveis de actividade de uma empresa. A pressão económica a favor de uma cooperação em matéria de investigação e desenvolvimento não elimina normalmente a possibilidade de concorrência em matéria de produção e de distribuição. A colocação em comum das capacidades de produção de várias empresas, quando é economicamente inevitável e não levanta assim qualquer problema em termos de regras de concorrência, não implica necessariamente que as empresas devam cooperar igualmente a nível da distribuição dos produtos em causa.

b) Concorrência entre os fundadores e a empresa comum

21. As relações entre os fundadores e a empresa comum assumem um significado especial quando a empresa comum preenche todas as funções de uma empresa e se encontra em concorrência com pelo menos um dos fundadores ou é um dos seus fornecedores ou clientes. A aplicabilidade da proibição dos acordos, decisões ou práticas concertadas depende das circunstâncias de caso concreto. Uma vez que uma restrição da concorrência entre os fundadores afectará em geral igualmente a relação entre estas empresas e a empresa comum e que, do mesmo modo, as restrições de concorrência nas relações entre a empresa comum e um dos fundadores terá sempre um efeito sobre as relações entre os fundadores, impõe-se uma apreciação global.

22. A restrição da concorrência, na acepção do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, entre os fundadores e a empresa comum traduz-se em geral, por parte das empresas em causa, numa repartição dos mercados geográficos, dos mercados de produto (nomeadamente através de uma especialização da produção) ou numa repartição da clientela. Nestes casos, as empresas interessadas assumem apenas o papel de concorrentes potenciais. Se, pelo contrário, continuam a ser concorrentes reais, estas empresas serão em geral tentadas a reduzir a intensidade da concorrência, coordenando a sua política comercial, nomeadamente em matéria de preços e de quantidades, ou limitando voluntariamente os seus esforços.

c) Efeitos da empresa comum sobre a posição de terceiros

23. Os efeitos restritivos em relação a terceiros dependem da actividade da empresa comum em relação à dos fundadores, bem como do poder eonómico cumulado das empresas interessadas.

24. Quando os fundadores renunciam, em benefício da empresa comum, a uma actividade própria de compra ou de venda, verifica-se uma redução das possibilidades de escolha dos fornecedores ou dos clientes. Igual situação se verifica quando os fundadores encarregam a empresa comum do fabrico de matérias-primas ou de produtos intermédios ou da transformação da sua própria produção. A criação da empresa comum pode mesmo ocasionar, em casos extremos, a exclusão do mercado dos fornecedores e clientes tradicionais dos fundadores; este risco aumenta com o grau de oligopolização do mercado e com a existência de laços de exclusividade ou de preferência entre a empresa e os seus fundadores.

25. A existência de uma empresa comum em que empresas importantes conjugam o seu poder económico pode mesmo constituir uma barreira à entrada no mercado de concorrentes potenciais e entravar o desenvolvimento dos concorrentes reais dos fundadores.

d) Avaliação do carácter sensível das restrições da concorrência

26. O âmbito das restrições da concorrência que decorrem de uma empresa comum depende de um conjunto de factores, dos quais os mais importantes são:

- as partes de mercado dos fundadores e da empresa comum, a estrutura do mercado em causa e o grau de concentração do sector,

- o poder económico e financeiro dos fundadores, bem como as vantagens técnicas e comerciais de que beneficiam em comparação com os seus concorrentes,

- a proximidade do mercado das actividades desenvolvidas pela empresa comum,

- a identidade ou a interdependência dos domínios de actividade dos fundadores e da empresa comum,

- a importância e o papel da actividade da empresa comum em relação à dos fundadores,

- o carácter mais ou menos restritivo dos acordos celebrados entre as empresas interessadas,

- o grau de exclusão das empresas terceiras resultante da operação.

e) As redes de empresas comuns

27. As redes de empresas comuns podem restringir de uma forma especial a concorrência pelo facto de reforçarem os efeitos de empresas comuns individuais sobre a política comercial dos fundadores, bem como sobre a posição dos terceiros no mercado. Na apreciação de tais situações deve-se ter em conta as diferentes formas de organização das redes de empresas comuns, bem como os efeitos cumulativos de redes existentes em paralelo.

28. Acontece muitas vezes que fundadores concorrentes criem várias empresas comuns que operam no mesmo mercado do produto mas em zonas distintas. Às restrições de concorrência já resultantes de cada empresa comum acrescem neste caso as que surgem nas relações entre as empresas comuns. Ao mesmo tempo, a concorrência entre os fundadores é ainda mais enfraquecida, reforçando-se os laços que os ligam.

29. A mesma agravação dos efeitos restritivos da concorrência surge quando fundadores concorrentes criam várias empresas comuns relativamente a produtos complementares destinados a serem por eles transformados e mesmo produtos não complementares que comercializam, aumentando o alcance e a intensidade da restrição da concorrência. O jogo da concorrência é prejudicado da forma mais grave quando se multiplicam, entre parceiros concorrentes de um mesmo sector com estrutura oliogopolística, as empresas comuns para produtos vizinhos ou numerosas matérias-primas. Estas considerações são igualmente válidas para o sector dos serviços.

30. Mesmo se a empresa comum é criada entre não concorrentes e mesmo se considerada isoladamente não provoca uma restrição da concorrência, podendo no entanto ser anticoncorrencial se fizer parte de uma rede de empresas comuns criada por um dos fundadores para o mesmo mercado de produtos com uma série de parceiros diferentes, uma vez que a concorrência entre as empresas comuns pode, nesse caso, ser impedida, restringida ou falseada (27). Se estes parceiros são concorrentes entre si, surgem ainda efeitos restritivos nas suas relações.

31. Redes paralelas de empresas comuns, nas quais participam empresas diferentes, exprimem apenas o grau de interdependência que existe num sector económico ou entre vários sectores. Constituem um aspecto importante do ambiente económico que deve ser tomado em consideração na apreciação à luz do direito da concorrência das diferentes redes, bem como das empresas comuns que delas fazem parte, sendo, a este título, comparáveis ao grau de concentração no mercado em causa.

3. Avaliação dos principais tipos de empresas comuns

a) Empresas comuns entre não-concorrentes

32. Esta categoria de empresas comuns só raramente levanta problemas de concorrência. Isto acontece tanto no que diz respeito às empresas comuns que só asseguram certas funções como com as que desempenham todas as funções de uma empresa. No primeiro caso, importa somente verificar se a cooperação entre os fundadores não vai tornar sensivelmente mais difícil o acesso de terceiros ao mercado (28). No segundo caso, o essencial da avaliação incide igualmente sobre esta questão, assumindo o problema da restrição da concorrência entre um dos fundadores e a empresa comum (29) apenas uma importância secundária.

33. As empresas comuns entre não-concorrentes que se dedicam à investigação e ao desenvolvimento ou à produção ou à distribuição, incluindo o serviço pós-venda, não são em princípio abrangidas pela proibição do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE. A não aplicação da proibição justifica-se, na medida em que são reunidos na empresa comum conhecimentos, produtos ou prestações de serviços complementares. No entanto, está sujeita a uma reserva: é necessário que seja assegurado no mercado um lugar suficiente para outros centros de investigação e desenvolvimento, outras unidades de produção ou outros escoamentos na respectiva área de actividade económica da empresa comum (30). A mesma ideia preside à apreciação das empresas comuns de compras que agrupam compradores de diversos ramos. Tais empresas comuns não suscitam objecções do ponto de vista do direito da concorrência desde que deixem aos fornecedores possibilidades suficientes de encontrar clientes.

34. As empresas comuns que se limitam a fornecer matérias-primas ou produtos intermédios aos fundadores ou a transformar a produção de um ou mais fundadores não restringem em geral a concorrência. Para que seja aplicada a proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas é necessário que estejam seriamente comprometidas as possibilidades de abastecimento ou de venda de empresas terceiras, o que supõe que os fundadores tenham uma posição de força no mercado, na qualidade de comprador ou de vendedor dos produtos em causa.

35. Para efeitos de avaliação de uma empresa comum que desempenhe todas as funções de uma empresa, importa saber se as suas actividades apresentam uma relação material estreita com as actividades dos fundadores. A relação entre as actividades dos diferentes fundadores é igualmente relevante. Se a empresa comum num mercado se situar a montante ou a jusante do de um dos fundadores, tal facto poderá provocar, em certas circunstâncias, efeitos restritivos sobre a concorrência em detrimento de empresas terceiras, no caso de os participantes deterem uma parte de mercado importante (31). Se o mercado da empresa se situar a jusante do do fundador e simultaneamente a montante do de um outro, a empresa comum serve de órgão de ligação entre estes fundadores, podendo então constituir o instrumento de uma integração vertical de diversos estádios da produção. Numa situação desta natureza, o efeito de exclusão em relação a empresas terceiras é reforçado. A questão de saber se este efeito atinge o grau mínimo necessário para a aplicação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE deve no entanto ser resolvida em cada caso particular. Se a empresa comum e um dos fundadores são activos no mercado, a coordenação do seu comportamento, mesmo concorrencial, é provável e mesmo inevitável (32).

b) Empresas comuns entre concorrentes

36. Nesta hipótese, importa analisar o efeito da criação da empresa comum sobre a concorrência entre os fundadores e sobre a posição concorrencial dos terceiros. Também aqui, a relação material entre a actividade da empresa comum e a dos fundadores tem uma importância decisiva. Na ausência duma ligação, não será em geral necessário aplicar o nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE. A avaliação dos diferentes tipos de empresas comuns à luz do direito da concorrência conduz aos seguintes resultados.

37. Uma empresa comum que se decida à investigação e ao desenvolvimento pode restringir excepcionalmente a concorrência quando exclui a investigação e o desenvolvimento individual dos fundadores ou quando a cooperação restringe igualmente a concorrência entre os fundadores no mercado dos produtos da investigação. É o que se passa em geral quando é igualmente confiada à empresa comum a exploração comercial dos produtos ou processos recentemente concebidos ou aperfeiçoados (33). Importa apreciar caso a caso se a restrição da concorrência entre os fundadores e o efeito potencial negativo sobre a posição de terceiros são sensíveis.

38. As empresas comuns de venda de produtos de produtores concorrentes limitam a concorrência entre os fundadores enquanto vendedores e reduzem as possibilidades de escolha dos compradores. Trata-se de cartéis horizontais tradicionais que são abrangidos em princípio pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE (34) quando têm efeitos sensíveis no mercado.

39. As empresas comuns de compra entre concorrentes podem facultar às partes um acesso privilegiado às fontes de abastecimento e limitar, em maior ou menor grau, as possibilidades de escolha dos fornecedores. De acordo com a importância dos produtos adquiridos em comum para a actividade de produção e de venda dos fundadores, a cooperação pode, além disso, provocar uma diminuição notável da concorrência em virtude dos preços praticados entre as empresas em causa. É o que se passa em especial quando o preço de compra representa uma parte significativa do custo total dos produtos distribuídos pelos fundadores. A aplicabilidade do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE deve ser determinada de acordo com as circunstâncias do caso concreto (35).

40. São aplicáveis os mesmos princípios às empresas comuns que fornecem a fundadores concorrentes matérias-primas ou produtos intermédios, transformados em produtos finais pelos fundadores, a título exclusivo (36). Se, pelo contrário, a empresa comum assegura a fase de produção final, transformando a produção dos fundadores a quem vende a sua produção, para fins de distribuição, a título exclusivo, a concorrência entre estes é em geral enfraquecida em virtude de a sua cooperação se situar na proximidade do mercado e da tendência inerente para a uniformização dos preços de transferência. É o que se passa, em especial, quando a empresa comum reúne o conjunto da actividade de produção dos fundadores, limitando-se estes a serem os distribuidores da empresa comum. Neste caso, verifica-se uma unificação dos custos de fabrico e da qualidade dos produtos e os fundadores só podem a partir desse momento fazer concorrência entre si atribuindo aos produtos designações diferentes. Tal facto provoca uma restrição substancial da concorrência que não é sanada mesmo quando os fundadores escoam os produtos da empresa comum sob marcas diferentes (37).

41. Aquando da apreciação à luz do direito da concorrência de uma empresa comum entre concorrentes que exerce todas as funções de uma empresa (38), importa distinguir diversas situações:

- se a empresa comum opera no mesmo mercado que os fundadores, a consequência normal é a restrição da concorrência entre todas as empresas interessadas e provável e até mesmo inevitável em certos casos,

- se a empresa comum opera num mercado situado a montante ou a jusante do dos fundadores com os quais mantém relações de abastecimento ou de entrega, os efeitos sobre a concorrência são os mesmos que no caso das empresas comuns de produção,

- se a empresa comum opera num mercado vizinho do dos fundadores, só existe restrição da concorrência se os dois mercados apresentarem um grau considerável e interdependência. É o que se passa, nomeadamente, quando a empresa comum se dedica ao fabrico de produtos complementares dos dos seus fundadores.

Na vida económica corrente surge muitas vezes uma combinação destes diferentes tipos de empresas comuns. Convém então apreciar no seu conjunto as restrições da concorrência resultantes para as empresas interessadas, bem como os efeitos da sua cooperação sobre os terceiros. Além disso deve-se atender às circunstâncias económicas e, em especial, à participação da empresa comum numa rede que compreenda outras empresas comuns ou a existência de várias redes paralelas de empresas comuns no mesmo sector económico (39).

42. As empresas comuns entre concorrentes, às quais é normalmente aplicável a proibição prevista no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, devem igualmente ser objecto de uma apreciação, com o objectivo de determinar se, nas circunstâncias concretas do caso, têm por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. Tal não se verifica quando a cooperação no âmbito de uma empresa comum pode objectivamente ser considerada como a única possibilidade para os fundadores de penetrar no mercado ou de se manter no seu mercado actual, onde a sua presença reforça a concorrência ou impede o seu enfraquecimento. Nestas condições estritas, a concorrência existente efectivamente não é restringida pela empresa comum e nenhuma concorrência potencial é impedida. A proibição do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE não é, portanto, aplicável (40).

IV. Apreciação à luz do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE

1. Isenções por categoria

43. As empresas comuns que são abrangidas pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE são excluídas da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas quando preenchem as condições previstas para uma isenção por categoria. Dois actos referidos no anexo XIV do Acordo EEE permitem a cooperação entre empresas no âmbito de uma empresa comum [ver alíneas a) e b) infra]. Em dois outros actos referidos no anexo XIV do Acordo EEE são isentas da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas certas restrições da concorrência relativas à transferência da tecnologia pelos fundadores para a empresa comum [ver alínea e) infra]. O acto que altera os actos referidos nos pontos 5, 6, 7 e 9 do anexo XIV do Acordo EEE (41) aumentou consideravelmente o âmbito de aplicação destas isenções por categoria, nomeadamente em benefício das empresas comuns.

a) O regulamento relativo aos acordos de « especialização »

44. O acto relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de especialização (42) é aplicável nomeadamente aos contratos pelos quais várias empresas renunciam ao fabrico de certos produtos a favor de uma empresa que criam. Esta renúncia pode dizer respeito a uma produção já existente ou a uma produção futura. A criação e a actividade da empresa comum de produção estão isentas da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas na condição de a parte de mercado cumulada das empresas em causa não ultrapassar 20 % e de o seu volume de negócios cumulado não ultrapassar mil milhões de ecus. Os acordos entre empresas importantes cujo volume de negócios ultrapasse mil milhões de ecus beneficiam igualmente da isenção por categoria se forem notificados ao Órgão de Fiscalização da AECL e se esta não levantar objecções num prazo de seis meses. Este processo não é aplicável quando se ultrapassa o limiar em termos de parte de mercado.

45. O valor acima referido só é aplicável à cooperação no estádio da produção. A empresa comum deve entregar toda a sua produção que pode compreender matérias-primas, produtos intermédios e produtos finais, aos fundadores. Estes não podem ser activos no domínio da produção da empresa comum mas podem fabricar outros produtos que pertençam ao mesmo mercado de produto. Os produtos fabricados pela empresa comum são distribuídos pelos fundadores, que podem, sendo caso disso, ser distribuidores exclusivos em relação a um determinado território.

46. Os acordos pelos quais os fundadores confiam igualmente a distribuição dos produtos contratuais a uma empresa comum são também abrangidos pelo regulamento de isenção, mas sujeitos a condições mais estritas. A parte de mercado cumulada das empresas em causa não pode ultrapassar um máximo de 10 %. Também neste caso existe um limiar em termos de volume de negócios de mil milhões de ecus, ao qual as empresas podem eximir-se através do processo de oposição. O acto acima mencionado deixa às empresas em causa a liberdade de organizar a sua cooperação no estádio da produção e da distribuição. Autoriza a produção em separado com unicamente a distribuição conjunta dos produtos contratuais por uma empresa comum de venda, bem como o agrupamento das actividades de produção e de distribuição numa empresa comum que desempenhe todas as funções de uma empresa, ou ainda a separação destas actividades através da criação de uma empresa comum de produção e de uma empresa comum de venda. A produção e/ou a distribuição dos produtos contratuais podem ser confiadas a várias empresas comuns e não apenas a uma, que podem, se for caso disso, exercer as suas actividades com base em contratos de exclusividade nos diferentes territórios.

b) Regulamento relativo aos acordos de investigação e de desenvolvimento

47. O acto relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento (43) prevê uma isenção para as empresas comuns de investigação e desenvolvimento, cuja actividade pode incluir a exploração em comum dos resultados da investigação. A noção de exploração inclui o fabrico de produtos novos ou aperfeiçoados, bem como a utilização de processos novos ou aperfeiçoados, a comercialização dos produtos da actividade de investigação e desenvolvimento e a atribuição de licenças de produção, utilização ou distribuição a terceiros. A isenção está no entanto sujeita à condição de os trabalhos de investigação e de desenvolvimento em comum contribuírem sensivelmente para o progresso técnico ou económico e de serem decisivos para o fabrico de produtos novos ou aperfeiçoados.

48. O acto acima referido subordina também a isenção da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas a condições quantitativas, sob a forma de um limite duplo em termos de parte de mercado. A cooperação dos fundadores no âmbito de uma empresa comum cuja actividade englobe a investigação, o desenvolvimento, a produção e a política em matéria de licenças, é admitida até ao limite de 20 % das partes de mercado acumuladas. Uma vez que o regulamento não pressupõe a especialização, permite todas as formas de coordenação de comportamento no domínio da investigação, do desenvolvimento, bem como da produção. Os fundadores podem continuar ou tornar-se activos no domínio de actividade da empresa comum. Gozam igualmente de liberdade para decidir se pretendem utilizar eles próprios as possibilidades de produção ou conceder licenças a terceiros. Através da atribuição de territórios, contratuais, os fundadores podem proteger-se durante todo o período de vigência do contrato contra o fabrico de produtos ou a exploração de processos referidos no contrato pela outra parte nos territórios que lhe são reservados; durante um período de cinco anos após a introdução no território abrangido pelo Acordo EEE do produto novo ou aperfeiçoado podem, além disso, proibir a qualquer outra parte políticas de venda activa nestes territórios. Se, pelo contrário, confiam a distribuição dos produtos contratuais a uma ou várias empresas comuns, aplica-se um limite em termos de partes de mercado de 10 % à totalidade da sua colaboração. Como o acto acima referido não prevê qualquer limiar em termos de volume de negócios, todas as empresas podem beneficiar da isenção por categoria independentemente da sua dimensão.

c) Regulamentos « licenças de patentes » e « licenças de saber-fazer »

49. O acto relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de licença de patente (44) é igualmente aplicável a acordos de licença entre fundadores e uma empresa comum ou entre um fundador e uma empresa comum, na medida em que estes acordos digam respeito às actividades da empresa comum. Se os fundadores são concorrentes, a isenção por categoria só é aplicada se as partes de mercado acumuladas não atingirem um certo limite. Este é de 20 % no caso de só ser confiada a produção à empresa comum ou de 10 % no caso de esta ser encarregada além disso da produção e distribuição dos produtos sob licença.

50. Em virtude do referido acto, estão isentas a atribuição à empresa comum de licenças de produção ou de distribuição exclusiva para um determinado território, a protecção do território concedido à empresa comum ou aos fundadores contra a concorrência activa ou passiva das restantes partes durante todo o período de vigência do contrato, bem como a protecção do território concedido à empresa comum contra a concorrência de outros licenciados. Os fundadores devem proteger a empresa comum por parte de outros licenciados durante todo o período de vigência do contrato. Durante um período inicial de cinco anos após a introdução de um produto no território abrangido pelo Acordo EEE é possível proibir as importações directas de produtos contratuais no território concedido à empresa comum.

51. O acto relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de licenças de saber-fazer (45) compreende regras similares mas a protecção territorial nas relações com a empresa comum e os fundadores é limitada a um período de dez anos a contar da data da conclusão do primeiro acordo de licença de saber-fazer celebrado em relação a territórios situados no EEE. Esta data é igualmente determinante para o início do prazo a partir do qual a empresa comum pode ser protegida contra a concorrência activa (dez anos) e passiva (cinco anos) de outros licenciados.

2. Isenções individuais

a) Observações gerais

52. As empresas comuns que são abrangidas pela proibição do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE e que não preenchem as condições necessárias para beneficiarem de uma isenção por categoria não são necessariamente proibidas de forma automática. Podem ser isentas da proibição através de uma decisão individual do Órgão de Fiscalização da AECL, na medida em que preencham as quatro condições previstas no nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE. Por força dos artigos 4º, 5º e 15º do capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo concluído entre os Estados da AECL relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir denominado capítulo II), uma decisão de isenção só pode em princípio ser adoptada se as empresas interessadas tiverem notificado ao Órgão de Fiscalização da AECL o acordo, a decisão ou a prática concertada em que se baseia a sua cooperação. Certos acordos menos perigosos para o desenvolvimento do território abrangido pelo Acordo EEE estão dispensados da obrigação de notificação ao abrigo do nº 2 do artigo 4º do capítulo II. Podem ser assim isentos da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas sem notificação prévia. O mesmo acontece em relação aos acordos, decisões e práticas concertadas no sector dos transportes, em virtude dos actos referidos nos pontos 10 e 11 do anexo XIV, pontos 7 e 11 do protocolo nº 21 e ponto 13 do protocolo nº 21 do Acordo EEE.

53. Nos termos do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deve verificar:

- se a empresa comum contribui para melhorar a produção ou a distribuição de produtos ou para promover o progresso técnico ou económico,

- se os consumidores beneficiam de uma parte equitativa das vantagens dela resultantes,

- se são impostas aos fundadores ou à empresa comum restrições que não são indispensáveis para atingir os objectivos

e

- se a cooperação no âmbito da empresa comum lhes atribui possibilidades de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos ou serviços em causa.

Só é possível uma isenção à proibição prevista no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE se a resposta for afirmativa em relação às duas primeiras questões e negativa em relação às duas restantes.

b) Princípios de apreciação

54. Para preencher as duas primeiras condições do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE, a empresa comum deve possibilitar igualmente aos terceiros, em especial aos consumidores, vantagens objectivas reais que devem compensar no mínimo os inconvenientes que apresenta em termos de concorrência.

55. Entre as vantagens, na acepção acima mencionada, o Órgão de Fiscalização da AECL atribui uma importância especial ao desenvolvimento de produtos ou processos novos ou aperfeiçoados e à sua introdução no mercado pelos próprios inventores ou por terceiros com base numa licença. Beneficiam além disso de uma apreciação em princípio favorável as medidas destinadas a abrir novos mercados, quer se trate de novos mercados geográficos para os produtos existentes quer de um alargamento do leque dos produtos disponíveis. Em todos estes casos, as empresas actuam como instrumentos de uma concorrência dinâmica que contribui para reforçar simultaneamente o território em que é aplicável o Acordo EEE e a competitividade do sector em causa. O aumento da produção e das vendas pode constituir igualmente um elemento estimulante da concorrência. Pelo contrário, a racionalização do aparelho de produção ou da rede de distribuição constitui para as empresas sobretudo uma forma de adaptar a oferta a uma procura em estagnação ou em redução. Implica, no entanto, reduções dos custos que, em caso de concorrência eficaz, são em geral repercutidos a nível dos clientes sob forma de preços mais vantajosos. Projectos de redução da capacidade de produção destinam-se pelo contrário na maior parte dos casos a aumentar os preços. Só devem ser considerados favoravelmente quando são utilizados para ultrapassar uma crise estrutural, que acelere a retirada do mercado de capacidades de produção não rentáveis, recriando assim a médio prazo as condições para uma concorrência baseada nos resultados.

56. O Órgão de Fiscalização da AECL adopta uma apreciação negativa em relação aos acordos que se destinam essencialmente a coordenar o comportamento concorrencial presente ou futuro das empresas em causa. É o que se passa em especial no caso da fixação em comum dos preços, da restrição da produção e das vendas através da fixação de quotas, da partilha dos mercados ou de proibições ou restrições contratuais que afectem os investimentos. As empresas comuns cuja criação ou funcionamento prosseguem essencialmente estes objectivos constituem cartéis clássicos cujos efeitos prejudiciais sobre a concorrência são bem conhecidos.

57. As vantagens e os inconvenientes de uma empresa comum devem ser apreciados no âmbito de um balanço económico global, em que devem ser apreciados tanto a natureza como o alcance dos benefícios e dos riscos. Se os fundadores dispõem de um poder económico e financeiro considerável e de partes de mercado importantes, o seu pedido de isenção deverá ser objecto de uma apreciação rigorosa. O mesmo acontece em relação às empresas comuns que reforçam um oligopólio estreito existente e em relação às redes de empresas comuns.

58. A natureza e os objectivos da cooperação determinam as restrições, impostas aos fundadores ou à empresa comum, que são susceptíveis de serem aceites à luz do nº 3, alínea a), do artigo 53º do Acordo EEE. Neste contexto, saber se as restrições contratuais à liberdade económica das partes estão estreitamente ligadas à criação da empresa comum e podem ser consideradas indispensáveis à sua existência assume muitas vezes uma importância decisiva (46). É unicamente em relação à proibição da concorrência considerada globalmente que o nº 3, alínea b), do artigo 53º do Acordo EEE impõe um limite absoluto. A concorrência deve sempre continuar a ser efectiva. Os acordos que comprometam a sua eficácia não podem beneficiar de uma isenção individual. As empresas comuns pertencem em qualquer caso a esta categoria quando, através da reunião das actividades dos fundadores, obtêm, consolidam ou reforçam uma posição dominante.

c) Apreciação das principais formas de empresas comuns

59. As empresas comuns que se dedicam unicamente à investigação e desenvolvimento devem em princípio ser apreciadas favoravelmente mesmo quando não preenchem as condições para uma isenção por categoria nos termos do acto relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de investigação e desenvolvimento (47), uma vez que as vantagens económicas globais que induzem não são acompanhadas em geral por inconvenientes significativos para a concorrência. Tal facto é igualmente válido no caso de os fundadores confiarem igualmente à empresa comum a atribuição de licenças a terceiros. Se a empresa comum assume, além disso, o fabrico dos produtos resultantes da investigação e desenvolvimento em comum, devem igualmente ser tidos em conta os princípios aplicáveis às empresas comuns de produção (48). As empresas comuns de investigação e de desenvolvimento, de atribuição de licenças, de produção e de distribuição são empresas comuns que preenchem todas as funções de uma empresa e devem ser apreciadas enquanto tal (49).

60. As empresas comuns de venda fazem parte de cartéis horizontais clássicos. Têm em geral por objecto e por efeito a harmonização da oferta de produtores concorrentes. Não somente eliminam a concorrência através dos preços entre os fundadores, como limitam as quantidades fornecidas por estes no âmbito de um sistema de partilha de encomendas. Em virtude deste facto, o Órgão de Fiscalização da AECL tem tendência para apreciar em princípio de forma negativa empresas comuns de venda (50). Em contrapartida, o Órgão de Fiscalização adopta uma posição positiva nos casos em que a distribuição em comum dos produtos contratuais faz parte de um projecto de cooperação global, que merece um tratamento favorável à luz de nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE, e para o êxito do qual se revela indispensável. Os exemplos mais ilustrativos são os das empresas comuns de venda de produtores que se especializaram reciprocamente mas que desejam oferecer o conjunto da gama dos produtos em causa e das empresas comuns de venda destinadas a assegurar a exploração dos resultados de uma investigação e desenvolvimento em comum, mesmo no estádio da distribuição. Nos outros casos, pode encarar-se a possibilidade de uma isenção em circunstâncias especiais (51).

61. As empresas comuns de compra destinam-se a racionalizar as encomendas e a optimizar a utilização dos meios de transporte e de armazenamento. Podem, no entanto, servir simultaneamente para fixar preços e condições de compra uniformes e, por vezes, mesmo quotas de abastecimento. A reunião da sua procura pode atribuir aos fundadores uma posição de força em relação aos fornecedores e falsear a concorrência entre estes. Em consequência, em geral os inconvenientes das empresas comuns de compra em relação à concorrência são superiores às vantagens que podem trazer. Por esta razão, o Órgão de Fiscalização da AECL só raramente lhes concede uma isenção e unicamente se os fundadores conservam a possibilidade de efectuar compras a título individual (52). Até ao presente não foi, no entanto, tomada qualquer decisão relativamente a empresas comuns de compra de grande importância económica.

62. As empresas comuns de produção podem ter diferentes objectivos económicos. São criadas muitas vezes com o objectivo de criar novas capacidades de produção de um determinado produto, que completam as dos fundadores (53). Noutros casos, a empresa comum é encarregada de proceder em vez dos fundadores ao fabrico de um novo produto (54). Finalmente, a empresa comum pode reunir as capacidades de produção dos fundadores e aumentá-las ou diminuí-las consoante os casos.

63. A possibilidade de isentar uma empresa comum de produção deve ser objecto de uma apreciação que diferirá em função das missões que lhe são confiadas. As empresas comuns que se destinam a aumentar as capacidades de produção ou a gama dos produtos não somente evitam os investimentos paralelos e reduzem os custos, como tornam mais acesa a concorrência. A reunião das capacidades de produção existentes ou a sua redução constitui, pelo contrário, na maior parte dos casos, uma medida de racionalização em geral de carácter defensivo. Não é evidente que tais medidas beneficiem igualmente terceiros e em especial os consumidores, o que deve ser portanto demonstrado em cada caso concreto. Não podem ser fixados limites máximos de ordem quantitativa, por exemplo, limiares em termos de parte de mercado, no caso de empresas comuns de produção. Quanto mais restrita for a concorrência entre os fundadores, mais importante é a manutenção da concorrência com os terceiros. O limiar de quota de mercado de 20 %, constante dos regulamentos de isenção por categoria, deve servir de ponto de referência para a apreciação das empresas comuns de produção nos casos concretos.

64. As empresas comuns que preenchem todas as funções de uma empresa constituem elementos de uma concorrência dinâmica e beneficiam portanto de uma apreciação em princípio favorável, na medida em que não dissimulem acordos de preços, de quotas, de partilha de mercados ou não sirvam como instrumento de coordenação da política de investimento dos fundadores (55) que ultrapasse o caso concreto. Como a cooperação compreende neste caso a distribuição, o Órgão de Fiscalização da AECL deve em especial assegurar, na apreciação dos casos concretos, que a unificação de todas as funções da empresa e a união simultâneo dos recursos dos fundadores não criem nem reforcem uma posição dominante. Para verificar se uma empresa comum que preenche todas as funções de uma empresa levanta problemas de compatibilidade com as regras de concorrência, um ponto importante de referência é a parte de mercado combinada das empresas em causa, que não deve ultrapassar 10 % tal como enunciado nos regulamentos de isenção por categoria. Abaixo deste limiar, presume-se que o efeito de exclusão de terceiros, bem como o risco de criação de obstáculos à entrada no mercado serão limitados. É no entanto necessário que a estrutura de mercado continue a garantir uma concorrência eficaz. No caso de ser ultrapassado o limiar acima referido, só é de considerar uma isenção após um exame cuidadoso de todas as circunstâncias do caso em apreço.

V. RESTRIÇÕES ACESSÓRIAS

1. Princípios de apreciação

65. Deve ser estabelecida uma distinção entre as restrições de concorrência inerentes à criação ou à actividade de uma empresa comum e os acordos adicionais que, considerados em si mesmos, constituem igualmente restrições da concorrência uma vez que se destinam a limitar a liberdade de acção no mercado das empresas em causa. Tais acordos estão directamente ligados à criação e à actividade da empresa comum e necessários a esta, no sentido em que não é possível dissociá-los da empresa comum sem comprometer a existência desta, ou são simplesmente celebrados aquando da criação da empresa comum, não apresentando as características acima mencionadas.

66. Os acordos adicionais directamente ligados à empresa comum e necessários à sua existência devem ser apreciados em conjunto com esta. Do ponto de vista do direito da concorrência, devem ser considerados como restrições acessórias na medida em que estão subordinados ao objecto principal da empresa comum. Para avaliar a necessidade da restrição importa não somente ter em conta a sua natureza mas igualmente verificar que a sua duração, bem como o seu âmbito de aplicação material e geográfico, não ultrapassam o que é razoavelmente exigido pela criação e actividade da empresa comum.

67. Se a empresa comum enquanto tal não está sujeita à aplicação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, os acordos adicionais, que considerados em si mesmo constituem restrições da concorrência mas que devem ser considerados acessórios na acepção acima definida, também não estão abrangidos por esta disposição. Pelo contrário, quando o nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE é aplicável a uma empresa comum é igualmente aplicável aos acordos acessórios. A questão da isenção da proibição coloca-se nos mesmos termos em relação aos dois. Assim, os acordos acessórios não exigem justificação específica em relação aos critérios do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE. Em princípio, estão isentos durante o mesmo período que a empresa comum propriamente dita.

68. Os acordos adicionais que não são acessórios à empresa comum são em geral abrangidos pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, independentemente da aplicabilidade da proibição à própria empresa comum. Só lhes pode ser concedida uma isenção ao abrigo do nº 3 do mesmo artigo com base numa análise específica das suas vantagens e inconvenientes. Esta apreciação é independente da apreciação da empresa comum.

69. Tendo em conta a grande variedade de empresas comuns e as restrições adicionais que lhes podem estar associadas só podem ser dados alguns exemplos de aplicação dos princípios acima referidos.

2. Apreciação de certas restrições adicionais

70. Para apreciar se as restrições adicionais apresentam um carácter acessório, importa distinguir se estas restrições são impostas à empresa comum ou aos fundadores.

a) Restrições impostas à empresa comum

71. Entre as restrições impostas à empresa comum, podem ser consideradas acessórias as destinadas a precisar o objectivo da empresa comum, como por exemplo as cláusulas contratuais que determinam a gama de produtos ou o local de fabrico. Pelo contrário, não são acessórias as restrições adicionais que ultrapassam a definição do objectivo da empresa comum e dizem respeito às quantidades, aos preços ou à clientela. O mesmo acontece em relação às proibições de exportação.

72. Se a criação da empresa comum implica novas capacidades de produção e uma transferência do saber-fazer da parte dos fundadores, a obrigação imposta à empresa comum de não produzir ou distribuir produtos concorrentes dos produtos que são objecto de licença será, regra geral, considerada como acessória. Com efeito, a empresa comum deve consagrar-se ao êxito da nova unidade de produção, sem privar os fundadores do controlo necessário sobre a exploração comercial, bem como sobre a divulgação da sua tecnologia (56).

73. Em certas circunstâncias, podem igualmente ser consideradas acessórias outras restrições impostas à empresa comum, como por exemplo as cláusulas contratuais que atribuem à empresa comum um território determinado ou um entre os vários domínios de aplicação da tecnologia concedida. Tais restrições devem no entanto surgir como a consequência necessária da vontade dos fundadores de limitar a sua cooperação a um domínio de actividade específica e de não pôr em perigo a existência e o objectivo da empresa comum (57).

74. Finalmente, no caso de os fundadores confiarem à empresa comum certas produções ou certas fases da produção, pode ser considerada acessória, pelo menos durante o período inicial da empresa comum, uma obrigação de compra ou de fornecimento em relação aos fundadores imposta à empresa comum.

b) Restrições impostas aos fundadores

75. Entre as restrições impostas aos fundadores, as cláusulas contratuais de proibição da concorrência a favor da empresa comum ou a proibição da concorrência activa no domínio de actividade da empresa comum constituem cláusulas acessórias pelo menos durante o período inicial da empresa comum. Restrições complementares relativas às quantidades, aos preços ou à clientela e igualmente as proibições de exportar excedem claramente o que é necessário para a criação e a actividade da empresa comum.

76. As restrições territoriais a que se sujeitou um dos fundadores ao conceder à empresa comum uma licença exclusiva de produção em relação a domínios de aplicação técnica, bem como de mercados de produtos em que operava paralelamente à empresa comum podem ser consideradas acessórias (58). Uma licença exclusiva de exploração atribuída à empresa comum por um período ilimitado pode ser considerada indispensável para a criação e a actividade da empresa comum, por exemplo nos casos em que o fundador que concedia a licença não operava no domínio da aplicação técnica e no mercado do produto a que se aplicava a licença (59). É o que se passa em geral com uma empresa comum com novas actividades em relação às quais os fundadores não são concorrentes actuais nem potenciais.

(1) Ver capítulo III, nº 1, ponto 15.

(2) Ver capítulo III, nº 2, e capítulo 3, pontos 17 e seguines e 32 e seguintes.

(3) Ver capítulo IV, nº 1 e capítulo IV, nº 2, pontos 43 e seguintes e 52 e seguintes.

(4) JO nº L 153 de 18. 6. 1994, p. 25.

(5) JO nº L 153 de 18. 6. 1994, p. 32.

(6) Ponto 6 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 417/85, alterado pelo Regulamento (CEE) nº 151/93].

(7) Ponto 7 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 418/85, alterado pelo Regulamento (CEE) nº 151/93].

(8) Ponto 5 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 2349/84, alterado pelo Regulamento (CEE) nº 151/93].

(9) Ponto 9 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 556/89, alterado pelo Regulamento (CEE) nº 151/93].

(10) Ver capítulo IV, nº 1, pontos 43 e seguintes.

(11) Ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89.

(12) JO nº L 153 de 18. 6. 1994, p. 7.

(13) JO nº L 153 de 18. 6. 1994, p. 3.

(14) Citado na nota de pé-de-página 11.

(15) Citado na nota de pé-de-página 12; ver pontos 6 a 14.

(16) Ver pontos 15 e 16.

(17) Indicações complementares podem ser obtidas a partir das decisões tomadas com base no Regulamento (CEE) nº 4064/89 (acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Accordo EEE).

Ver, por um lado, as decisões [baseadas no nº 1, alínea a), do artigo 6º do Regulamento (CEE) nº 4064/89] Renault/Volvo (JO nº C 281 de 7. 11. 1990, p. 2); Baxter/Nestlé/Salvia (JO nº C 37 de 6. 2. 1991, p. 11); Appollinaris/Schweppes (JO nº C 203 de 24. 6. 1991, p. 14; Elf/Enterprise, (JO nº C 203 de 24. 7. 1991, p. 24; Sunrise, (JO nº C 18 de 31. 1. 1992, p. 15); BSN/Nestlé/Cokoladovny, (JO nº C 47 de 17. 2. 1992, p. 23); Flachglas/Vegla, (JO nº C 120 de 12. 5. 1992, p. 30); Eureko, (JO nº C 113 de 1. 5. 1992, p. 12); Herba/IRR. (JO nº C 120 de 28. 4. 1992, p. 13); Koipe-Tabacalera/Elosua, (JO nº C 227 de 3. 9. 1992, p. 10); e, por outro lado, as decisões [baseadas no nº1, alínea b), do artigo 6º do Regulamento (CEE) n° 4064/89]: Sanofi/Sterling Drugs, JO nº C 156 de 10. 6. 1991, p. 10); Elf/BC/Cepsa,(JO nº C 172 de 18. 6. 1991, p. 8); Dräger/IBM/HMP, (JO nº C 236 de 28. 6. 1991, p. 6); Thomson/Pilkington, (JO nº C 279 de 23. 10. 1991, p. 19); UAP/Transatlantic/Sun Life, (JO nº C 296 de 11. 11. 1991, p. 12); TNT/GD Net; Lucas/Eaton, (JO nº C 328 de 9. 12. 1991, p. 15); Courtaulds/SNIA, (JO nº C 333 de 19. 12. 1991, p. 16); Volvo/-Atlas, (JO nº C 17 de 14. 1. 1992, p. 10); Ericsson/Kolbe, (JO nº C 27 de 22. 1. 1992, p. 14); Spar/Dansk Supermarked JO nº C 29 de 3. 2. 1992, p. 18); Generali/BCHA, JO nº C 107 de 28. 4. 1992, p. 24); Mondi/Frantschach, (JO nº C 124 de 16. 5. 1992, p. 19); EUROCOM/Digital, JO nº C 140 de 18. 5. 1992, p. 12); Ericsson/Ascom, (JO nº C 201 de 8. 8. 1992, p. 26; Thomas Cook/LTU/West LB, JO nº C 199 de 6. 8. 1992, p. 12; Elf-Atochem/Rohm & Haas, JO nº C 201 de 8. 8. 1992, p. 27); Rhône-Poulenc/SNIA, (JO nº C 212 de 18. 8. 1992, p. 23; Northern/Telecom / Matra Telecommunications, (JO nº C 240 de 19. 9. 1992, p. 15); Avesta/British Steel, NCC/AGA/Axel Johnson, (JO nº C 258 de 7. 10. 1992, p. 9). É possível encontrar referências e resumos destas decisões nos relatórios da Comissão sobre a política de concorrêcia.

(18) Citada na nota de pé-de-página 5.

(19) Ver nota de pé-de-página 4.

(20) Ver capítulo II ponto 1, da comunicação acima referida.

(21) Ver capítulo II, ponto 2, da comunicação acima referida.

(22) Ver capítulo II, ponto 3, da comunicação acima referida.

(23) Ver capítulo II, ponto 4, da comunicação acima referida.

(24) Ver capítulo II, pontos 5 e 6, da comunicação acima referida.

(25) Ver capítulo II, pontos 7 e 8, da comunicação acima referida.

(26) Citada na nota de pé-de-página 5.

(27) Ver decisão « fibras ópticas » (JO nº L 236 de 22. 8. 1986, p. 30).

(28) Ver capítulo III, nº 2.c), pontos 24 e 25.

(29) Ver capítulo III, nº 2.b), pontos 21 e 22.

(30) Ver secção II da comunicação sobre a cooperação (citada na nota de pé-de-página 4), pontos 3 e 6, bem como o acto relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento (citado na nota de pé-de-página 7).

(31) Para os casos em que não se está em presença de um efeito desta natureza, ver Decisão 86/405/CEE da Comissão (fibras ópticas) (JO nº L 236 de 22. 8. 1986, p. 30) e Decisão 90/410/CEE (Elopak/Metal Box - Odin) (JO nº L 209 de 8. 8. 1990, p. 15).

(32) Ver capítulo III, nº 2.b), ponto 22, bem como a Decisão 87/100/CEE (Mitchell Cotts/Sofiltra) (JO nº L 41 de 11. 2. 1987, p. 31).

(33) Ver secção II da comunicação sobre a cooperação (citada na nota de pé-de-página 4), ponto 3, bem como o acto sobre a aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de investigação e desenvolvimento (citado na nota de pé-de-página 7).

(34) Ver decisões NCH (JO nº L 22 de 26. 1. 1972, p. 16); Cementregeling voor Nederland (Jo nº l 303 de 31. 12. 1972, p. 7); Cimbel (JO nº L 303 de 31. 12. 1972, p. 24); CSV (JO nº L 242 de 4. 9. 1978, p. 15); UIP (JO nº L 226 de 3. 8. 1989, p. 25); Astra (JO nº L 20 de 28. 1. 1993, p. 23).

(35) Ver decisões Socemas (JO nº L 201 de 12. 8. 1968, p. 4); Intergroup (JO nº L 212 de 9. 8. 1975, p. 23); National Sulphuric Acid Association I (JO nº L 260 de 3. 10. 1980, p. 24) e II (JO nº L 190 de 5. 7. 1989, p. 25); compra de filmes por cadeias de televisão alemães (JO nº L 284 de 3. 10. 1989, p. 36); Ijsselcentrale (JO nº L 28 de 2. 2. 1991, p. 32).

(36) Ver comunicação no processo Exxon/Shell (JO nº C 92 de 2. 4. 1993, p. 2).

(37) Ver Decisão 91/38/CEE da Comissão (KSB/Goulds/Lowara/ITT) (JO nº L 19 de 25. 1. 1991, p. 25); o carácter restritivo dos acordos sobre a produção em comum é expressamente reconhecido no acto referido no ponto 6 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 417/85].

(38) Ver, em especial, as decisões da Comissão: Bayer/Gist-Brocades (JO nº L 30 de 5. 2. 1976, p. 13); United Reprocessors e KEWA (JO nº L 51 de 26. 2. 1976, p. 7 e p. 15); Vacuum Interrupters I (JO nº L 48 de 19. 2. 1977, p. 32) e II (JO nº L 383 de 31. 12. 1980, p. 1); De Laval/Stork I (Jo nº L 215 de 23. 8. 1977, p. 11) e II (JO nº L 59 de 4. 3. 1988, p. 32); GEC/Weir (JO nº L 327 de 20. 12. 1977, p. 26); WANO/Schwarzpulver (JO nº L 322 de 16. 11. 1978, p. 26); Langenscheidt/Hachette (JO nº L 39 de 11. 2. 1982, p. 25); Amersham/Buchler (JO nº L 314 de 10. 11. 1982, p. 34); Rockwell/Iveco (JO nº L 224 de 17. 8. 1983, p. 19); Carbon Gas Technologie (JO nº L 376 de 31. 12. 1983, p. 17); Enichem/ICI (JO nº L 50 de 24. 2. 1988, p. 18); Bayer/BP Chemicals (JO nº L 150 de 16. 6. 1988, p. 35); Iveco/Ford (JO nº L 230 de 19. 8. 1988, p. 39); Alcatel/Espace/ANT (JO nº L 32 de 3. 2. 1990, p. 19); Konsortium ECR 900 (JO nº L 228 de 22. 8. 1990, p. 31); Screensport/EBU-Eurosport (JO nº L 228 de 22. 8. 1990, p. 31); Screensport/EBU-Eurosport (JO nº L 63 de 9. 3. 1991, p. 32); Eirpage (JO nº L 306 de 7. 11. 1991, p. 22); Procter & Gamble/Finaf (Jo nº C 3 de 7. 1. 1992, p. 2); e Infonet (Jo nº C 7 de 11. 1. 1992, p. 3).

(39) Ver capítulo III, nº 2.e), pontos 27 a 31.

(40) Ver as decisões da Comissão: Alliance des constructeurs français de machines-outils (JO nº L 201 de 12. 8. 1968, p. 1); SAFCO (JO nº L 13 de 17. 1. 1972, p. 44); Metaleurope (Jo nº L 179 de 12. 7. 1990, p. 41); Elopak/Metal Box-Odin (JO nº L 209 de 8. 8. 1990, p. 15); Konsortium ECR 900 (JO nº L 228 de 22. 8. 1990, p. 31).

(41) Pontos 5, 6, 7 e 9 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 151/93].

(42) Citado na nota de pé-de-página 6.

(43) Citado na nota de pé-de-página 7.

(44) Citada na nota de pé-de-página 8.

(45) Citado na nota de pé-de-página 9.

(46) Ver capítulo V, nº 2, pontos 70 e seguintes.

(47) Citado na nota de pé-de-página 7.

(48) Ver capítulo pontos 62 e 63.

(49) Ver capítulo ponto 64.

(50) Ver decisões NCH (JO nº L 22 de 26. 1. 1972, p. 16); Cementregeling voor Nederland (JO nº L 303 de 31. 12. 1972, p. 7); Cimbel (JO nº L 303 de 31. 12. 1972, p. 24); CSV (JO nº L 242 de 4. 9. 1978, p. 15); Astra (JO nº L 20 de 28. 1. 1993, p. 23.

(51) Ver Decisão 89/467/CEE (UIP) (JO nº L 226 de 3. 8. 1989, p. 25).

(52) Ver decisões National Sulphuric Acid Association (JO nº L 260 de 3. 10. 1980, p. 24); compra de filmes por cadeias de televisão alemãs (JO nº L 284 de 3. 10. 1989, p. 36); Ijsselcentrale (JO nº L 28 de 2. 2. 1991, p. 32).

(53) Ver Exxon/Shell (JO nº L 92 de 2. 4. 1993, p. 2).

(54) Ver decisão KSB/Goulds/Lowara/ITT (JO nº L 19 de 25. 1. 1991, p. 25).

(55) Ver as seguintes decisões da Comissão: Amersham/Buchler (JO nº L 314 de 10. 11. 1982, p. 34); Rockwell/Iveco (JO nº L 224 de 17. 8. 1983, p. 19); Carbon Gas Technologie (JO nº L 376 de 31. 12. 1983, p. 17); Enichem/ICI (JO nº L 50 de 24. 2. 1988, p. 18); Bayer/BP Chemicals (JO nº L 150 de 16. 6. 1988, p. 35); Iveco/Ford (JO nº L 230 de 19. 8. 1988, p. 39); Alcatel/Espace/ANT (JO nº L 32 de 3. 2. 1990, p. 19); Eirpage (JO nº L 306 de 7. 11. 1991, p. 22); Bayer/Gist-Brocades (JO nº L 30 de 5. 2. 1976, p. 13); United Reprocessors e KEWA (JO nº L 51 de 26. 2. 1976, p. 7 e p. 15); Vacuum Interrupters I (JO nº L 48 de 19. 2. 1977, p. 32) e II (JO nº L 383 de 31. 12. 1980, p. 1); De Laval/Stork I (JO nº L 215 de 23. 8. 1977, p. 11) e II (JO nº L 59 de 4. 3. 1988, p. 32); GEC/Weir (JO nº L 327 de 20. 12. 1977, p. 26); Langenscheidt/Hachette (JO nº L 36 de 11. 2. 1982, p. 25); Procter e Gamble/Finaf (JO nº C 3 de 7. 1. 1992, p. 2); Infonet (JO nº L 7 de 11. 1. 1992,p. 3).

(56) Ver decisão Mitchell Cotts/Sofiltra (JO nº L 41 de 11. 2. 1987, p. 31.)

(57) Ver decisão Elopack/Metal Box-Odin (JO nº L 209 de 8. 8. 1990, p. 15).

(58) Ver decisão Mitchell Cotts/Sofiltra (nota de pé-de-página 32).

(59) Ver decisão Elopack/Metal Box-Odin (nota de pé-de-página 31).

ANEXO II

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL QUE ALTERA A COMUNICAÇÃO RELATIVA AOS ACTOS REFERIDOS NOS PONTOS 2 E 3 DO ANEXO XIV DO ACORDO EEE [REGULAMENTOS (CEE) nº 1983/83 E (CEE) nº 1984/83 DA COMISSÃO] RELATIVO À APLICAÇÃO DO nº 3 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE A CERTAS CATEGORIAS DE ACORDOS DE DISTRIBUIÇÃO EXCLUSIVA E DE ACORDOS DE COMPRA EXCLUSIVA

A. A presente comunicação é apresentada em conformidade com as regras do acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e do Acordo entre os Estados da AECL relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão das Comunidades Europeias publicou a comunicação relativa aos Regulamentos (CEE) nº 1993/83 e (CEE) nº 1984/83 da Comissão, relativos à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva e de acordos de compra exclusiva, publicados no JO nº C 101 de 13 de Abril de 1984, página 2. Este acto não vinculativo não inclui princípios e regras que a Comissão segue no domínio da concorrência. O acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-234/89 (Delimitis/Henninger Bräu) exigiu que a Comissão das Comunidades Europeias alterasse a sua comunicação relativa à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva e de acordos de compra exclusiva através da publicação de uma nova comunicação (JO nº C 121 de 13. 5. 1992, p. 2). O Órgão de Fiscalização da AECL considera que estes actos têm relevância para o EEE.

C. O Órgão de Fiscalização da AECL adoptou uma comunicação correspondente relativa à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva e de acordos de compra exclusiva em 12 de Janeiro de 1994 (1). A fim de manter condições equitativas de concorrência e assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da AECL considera necessário alterar a sua comunicação através da publicação da presente comunicação, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alíneas b), do artigo 5º do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. Tenciona seguir os princípios e regras estabelecidos na presente comunicação na aplicação a casos específicos das regras de concorrência relevantes do EEE.

Na comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativo aos actos referidos nos pontos 2 e 3 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83 da Comissão] relativos à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva e de acordos de compra exclusiva, deve ser incluído, no título « V. Acordos de fornecimento de cerveja », após o ponto 39, o seguinte texto:

Os pontos 40 a 66 passam a pontos 41 a 67. Os subtítulos do título V passam a:

B. Obrigação de compra exclusiva

C. Outras restrições de concorrência abrangidas pela isenção

D. Não aplicação da isenção por categoria.

« A. Acordos de pequena importância

40. Recorda-se que a comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL sobre os acordos de pequena importância (2*) mostra que o Órgão de Fiscalização da AECL é de opinião que os acordos interempresas não recaem sob a proibição do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE se determinadas condições respeitantes a quotas de mercado e volume de vendas forem preenchidas pelas empresas em causa. É, pois, evidente que quando uma empresa, cervejeira ou armazenista/grossista, ultrapassa os limites estabelecidos na comunicação acima referida, os acordos por ela concluídos poderão ser abrangidos pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE. Contudo, a comunicação não é de aplicação quando, num mercado relevante, a concorrência é restringida por efeitos cumulativos de redes paralelas de acordos similares que, individualmente, não sejam abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE se a comunicação for aplicável. Uma vez que os mercados da cerveja serão frequentemente caracterizados pela existência de efeitos cumulativos, parece adequado determinar-se quais os acordos que poderão, não obstante, ser considerados de minimis.

O Órgão de Fiscalização da AECL considera que os acordos de fornecimento exclusivo de cerveja concluídos por um fabricante de cerveja em conformidade com o artigo 6º, e incluindo o nº 2 do artigo 8º do Regulamento (CEE) nº 1984/83, não são, de um modo geral, abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, se:

- a parte de mercado do fabricante de cerveja não for superior a 1 % do mercado nacional de revenda de cerveja nas lojas de bebidas

e

- o fabricante de cerveja não produzir mais de 200 000 hectolitros de cerveja por ano.

No entanto, estes princípios não se aplicam caso o acordo em questão seja concluído, por um período superior a sete anos e meio, relativamente à cerveja e outras bebidas e, por um período de 15 anos, apenas relativamente à cerveja.

A fim de determinar a parte de mercado de um fabricante de cerveja e a respectiva produção anual, aplica-se o disposto no nº 2 do artigo 4º do Regulamento (CEE) nº 1984/83.

No que respeita aos acordos de fornecimento exclusivo de cerveja, na acepção do artigo 6º, e incluindo o nº 2 do artigo 8º do Regulamento (CEE) nº 1984/83, concluídos por grossistas, aplicam-se mutatis mutandis os princípios supramencionados, tomando em consideração a situação do fabricante cuja cerveja constitui o principal objecto do acordo em questão.

A presente comunicação não obsta a que em casos individuais, mesmo quando os acordos são concluídos entre empresas que não preenchem os critérios enunciados - em especial nos casos em que o número de pontos de venda ligados à empresa em causa é reduzido, quando comparado com o total de pontos de venda existentes no mercado - os acordos possam afectar apenas de modo insignificante o comércio entre as Partes Contratantes ou a concorrência, não sendo, por consequência, abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.

A presente comunicação em nada prejudica a aplicação da legislação nacional aos acordos abrangidos pela comunicação.

».

(1) JO nº L 153 de 18. 6. 1994, p. 13.

(2*) Ver página 32 do presente Jornal Oficial.

ANEXO III

COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA À CLARIFICAÇÃO DA ACTIVIDADE DOS INTERMEDIÁRIOS NO SECTOR AUTOMÓVEL

A. A presente comunicação é apresentada em conformidade com as regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e do Acordo entre os Estados da AECL relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal).

B. A Comissão publicou uma clarificação da actividade dos intermediários do sector autómovel (JO nº C 329 de 18. 12. 1991, p. 20). Este documento não vinculativo inclui princípios e regras que a Comissão segue no domínio da concorrência.

C. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que os actos acima referidos têm relevância para o EEE. A fim de manter condições equitativas de concorrência e assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da AECL adopta a presente comunicação, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal. Tenciona seguir os princípios e regras estabelecidos na presente comunicação na aplicação a casos específicos das regras de concorrência relevantes do EEE.

A presente comunicação destina-se a completar a comunicação (1) publicada com o acto referido no ponto 4 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 123/85], a seguir denominado « o acto », com vista a clarificar as possibilidades de intervenção dos intermediários abrangidos pelo referido acto.

As relações entre um intermediário e a pessoa por conta da qual este intervém regem-se principalmente pelo contrato entre si celebrado e pelo direito nacional aplicável, sem afectar os direitos e as obrigações das pessoas estranhas ao contrato. A presente comunicação não se refere pois à totalidade das obrigações do intermediário.

1. Princípios

No respeito dos objectivos de equilíbrio referidos no acto, as orientações que se seguem baseiam-se em dois princípios. O primeiro é o de que o intermediário abrangido pelo acto é o prestador de serviços que age por conta de um comprador que é o utilizador final; não pode assumir os riscos atinentes em geral à propriedade, e foi mandatado por escrito e a título prévio por um mandante identificado (nome e endereço) para exercer esta prestação. O segundo é o princípio da transparência do mandato e, em especial, a obrigação que incumbe ao intermediário, nos termos do direito civil, de repercutir no comprador todas as vantagens obtidas nas negociações realizades por conta deste.

Neste contexto, importa distinguir três grupos de critérios:

a) Quanto à validade do mandato e à função de assistência;

b) Quanto às possibilidades do mandatário em matéria de publicidade;

c) Quanto às possibilidades de abastecimento do mandatário.

O Órgão de Fiscalização da AECL considera que as orientações e critérios a seguir apresentados parecem adequados para dar resposta às necessidades que surgem na prática. Actividades não conformes a estas orientações e critérios são objecto de uma presunção, elidível, no sentido de que o intermediário ultrapassa os limites previstos no ponto 11 do artigo 3º do acto, ou de que cria no espírito do público uma confusão neste aspecto dando a impressão de se tratar de um revendedor.

2. Critérios práticos

a) Validade do mandato e função de assistência

O mandatário pode organizar livremente a estrutura das suas actividades. No entanto, operações que impliquem o recurso a uma rede de empresas independentes que utilizem uma insígnia comum ou outros sinais distintivos comuns são susceptíveis de criar a impressão errónea de que se trata de um sistema de distribuição autorizado. O mandatário pode dispor de um espaço nas instalações de um grande armazém se esse espaço se encontrar fora dos limites em que o armazém desenvolve a sua actividade principal, na condição de observar os princípios constantes da presente comunicação.

Embora não possa assumir os riscos atinentes à propriedade, o mandatário é livre de assumir os riscos de transporte e de entreposto do veículo, bem como do crédito ao comprador final para o financiamento da compra num país estrangeiro. A função de assistência deve ser desenvolvida com total transparência no que diz respeito aos serviços oferecidos e respectiva remuneração, o que deve poder ser verificado através de uma apresentação exaustiva e pormenorizada das contas a este último.

O mandatário deve informar pormenorizadamente o seu cliente, eventualmente num documento separado do mandato, dos diferentes serviços oferecidos, dando-lhe a possibilidade de escolher aqueles em que está interessado e que deverão ser facturados discriminadamente. O mandatário que não ofereça a totalidade dos serviços atinentes à colocação em circulação de um veículo comprado com importação deverá precisar nesse documento quais os serviços que não assegura.

b) Publicidade do mandatário

O mandatário deve poder fazer publicidade das suas actividades, mas sem criar no espírito dos potenciais compradores qualquer confusão com o revendedor. Com esta limitação, deverá poder:

- centrar as suas actividades, e portanto a sua publicidade, numa determinada marca ou num modelo preciso, na condição de acrescentar expressamente uma advertência adequada no sentido de indicar sem qualquer equívoco que não é um revendedor mas que age enquanto intermediário prestador de serviços,

- prestar todas as informações sobre o preço que pode obter, indicando que se trata de uma estimativa o mais aproximada possível,

- expor, mesmo publicamente, veículos que os seus clientes adquiriram por seu intermédio ou um modelo-tipo específico que pode arranjar-lhes, na condição de sublinhar expressamente e de forma visível que actua enquanto intermediário prestador de serviços e não como revendedor, e que tais modelos não estão à venda,

- utilizar todos os logotipos, marcas, nomes e insígnias, com observância das normas jurídicas aplicáveis, mas sem criar no espírito do público qualquer confusão quanto à sua qualidade de mandatário que não pertence à rede de distribuição do ou dos construtores em causa.

No caso de um grande armazém que desenvolve por si próprio a actividade de intermediário no sector automóvel, devem ser tomadas todas as precauções para evitar no espírito do público o estabelecimento de qualquer confusão com a sua actividade comercial principal exercida sob a sua insígnia ou sinais distintivos habituais.

c) Abastecimento do mandatário

De uma forma geral, o mandatário tem plena liberdade para organizar as suas relações com as diferentes empresas das redes de distribuição dos diferentes construtores; esta situação não deve, no entanto, levar o mandatário a estabelecer relações privilegiadas com estas empresas, contrárias a obrigações contratuais assumidas no âmbito do acto e nomeadamente das alíneas a) e b) do ponto 8 e do ponto 9 do seu artigo 3º e do ponto 3 do nº 1 do seu artigo 4º. Em especial, o mandatário deve abastecer-se nas condições normais do mercado e não deve:

- celebrar acordos que incluam compromissos de compra,

- beneficiar de reduções que não sejam as habituais no mercado do país de aquisição.

Neste contexto, o fornecimento por um concessionário autorizado de mais de 10 % das suas vendas anuais a um mesmo mandatário estabelece uma presunção de relações privilegiadas, contrárias às disposições acima referidas.

(1) JO nº L 153 de 18. 6. 1994, p. 20.