PT Jornal Oficial da União Europeia C 101/1

ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA ORIENTAÇÕES

de 14 de Julho de 2004

relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas referido no anexo XI do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu

(2006/C 101/01)

A. As presentes orientações são emitidas pelo Órgão de Fiscalização da EFTA (a seguir designado «Órgão de Fiscalização») nos termos do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»).

B. A Comissão Europeia (a seguir designada «Comissão») adoptou orientações relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas (1). Este acto não vinculativo fornece orientações às autoridades reguladoras nacionais (ARN) dos Estados‐Membros da CE sobre a aplicação do novo quadro regulamentar para as redes e serviços de comunicações electrónicas e, em especial, sobre a definição de produto relevante e de mercados de serviços e a determinação de poder de mercado significativo, bem como sobre certos aspectos de cooperação e coordenação a nível nacional e da UE.

C. Por forma a assegurar uma fiscalização uniforme e uma aplicação homogénea das novas regras em todo o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «EEE»), o Órgão de Fiscalização adopta as presentes orientações de acordo com as competências que lhe são conferidas pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal e nos termos do n.o 2 do artigo 15.o da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (2) (a seguir designada «directiva‐quadro»).

1. Introdução

1.1. Âmbito e objectivo das orientações

1. As presentes orientações estabelecem os princípios a utilizar pelas ARN dos Estados da EFTA na análise dos mercados e da concorrência efectiva no âmbito do novo quadro regulamentar para as redes e serviços de comunicações electrónicas (3).

2. Este novo quadro regulamentar inclui cinco directivas: a directiva‐quadro, a Directiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas (4), a seguir designada «directiva autorização», a Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (5), a seguir designada «directiva acesso», a Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (6), a seguir designada «directiva serviço universal», e a Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (7), a seguir designada «directiva privacidade».

3. No âmbito do quadro regulamentar de 1998, as áreas de mercado do sector das telecomunicações sujeitas a regulamentação ex‐ante foram estabelecidas nas directivas relevantes, mas não constituíam mercados definidos nos termos dos princípios do direito da concorrência. Nestas áreas de mercado definidas no âmbito do quadro regulamentar de 1998, as ARN tinham competência para designar empresas como tendo um «poder de mercado significativo» (PMS) caso tivessem 25 % da quota de mercado, com a possibilidade de se afastar deste limiar ao tomar em consideração a capacidade da organização para influir nas condições do mercado, a relação de grandeza entre o seu volume de negócios e a dimensão do mercado, o seu controlo sobre os meios de acesso dos utilizadores finais, o seu acesso a recursos financeiros e a sua experiência em matéria de oferta de produtos e serviços no mercado.

4. Nos termos do novo quadro regulamentar, os mercados a regulamentar estão definidos de acordo com os princípios do direito da concorrência do EEE. Estes estão definidos pelo Órgão de Fiscalização na sua recomendação relativa a mercados de produtos e serviços relevantes nos termos do n.o 1 do artigo 15.o da directiva‐quadro (a seguir designada «recomendação»). Quando as circunstâncias nacionais o justificarem, as ARN podem também identificar outros mercados, de acordo com os procedimentos estabelecidos nos artigos 6.o e 7.o da directiva‐quadro. No caso de mercados transnacionais passíveis de regulamentação ex‐ante, estes serão, quando adequado, identificados pelo Órgão de Fiscalização numa decisão relativa a mercados transnacionais relevantes nos termos previstos no n.o 4 do artigo 15.o da directiva‐quadro (a seguir designada «decisão relativa a mercados transnacionais»). No caso de um mercado transnacional que diga respeito tanto a um Estado da EFTA como a um Estado‐Membro da UE, o Órgão de Fiscalização e a Comissão deverão cooperar com vista a adoptarem decisões idênticas para identificar os mercados transnacionais interpilares (a seguir designada «decisão relativa a mercados transnacionais interpilares»).

5. Em todos estes mercados, as ARN intervirão impondo obrigações às empresas apenas quando se considerar que os mercados não são efectivamente concorrenciais (8) em consequência de essas empresas terem uma posição equivalente a uma posição dominante na acepção do artigo 54.o do Acordo EEE (9). O artigo 54.o do Acordo EEE corresponde ao artigo 82.o do Tratado CE. A noção de posição dominante constante do artigo 82.o do Tratado CE foi definida na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como uma posição de poder económico que permite a uma empresa comportar‐se, em grande medida, de modo independente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores. Em consequência, no âmbito do novo quadro regulamentar, ao contrário do que acontecia com o quadro de 1998, o Órgão de Fiscalização e as ARN basear‐se‐ão nos princípios e metodologias do direito da concorrência do EEE para definir os mercados a regulamentar ex‐ante e para avaliar se essas empresas têm um PMS nesses mercados.

6. As presentes orientações destinam‐se a guiar as ARN no exercício das suas novas responsabilidades de definição de mercados e de avaliação do PMS, tendo sido adoptadas pelo Órgão de Fiscalização nos termos do n.o 2 do artigo 15.o da directiva‐quadro.

7. Nos termos do n.o 3 do artigo 15.o da directiva‐quadro, as ARN devem dar a maior importância a estas orientações. Este será um elemento importante em qualquer avaliação a efectuar pelo Órgão de Fiscalização quanto à proporcionalidade e legalidade das decisões propostas pelas ARN, tendo em conta os objectivos da política nesta matéria estabelecidos no artigo 8.o da directiva‐quadro.

8. As presentes orientações incidem especificamente nos seguintes assuntos: a) definição do mercado; b) avaliação do PMS; c) designação de PMS e d) questões processuais relacionadas com todas estas matérias.

9. As orientações foram elaboradas para que as ARN as utilizem do seguinte modo: — Para definir a dimensão geográfica dos mercados de produtos e serviços identificados na recomendação. As ARN não definirão o âmbito geográfico de mercados transnacionais, na medida em que a sua dimensão geográfica será definida numa decisão relativa a mercados transnacionais, quer diga respeito a dois ou mais Estados da EFTA, quer em casos interpilares; — Para efectuar, utilizando a metodologia definida na secção 3 das orientações, uma análise das condições de concorrência prevalecentes nos mercados identificados na recomendação e decisão e pelas ARN; — Para identificar mercados nacionais ou subnacionais relevantes de produtos e serviços não incluídos na lista da recomendação, quando as circunstâncias nacionais o justificarem e na sequência dos procedimentos estabelecidos nos artigos 6.o e 7.o da directiva‐quadro; — Para designar, após a análise do mercado, as empresas com PMS no mercado relevante e para impor medidas ex‐ante proporcionais e consistentes com os termos do quadro regulamentar, conforme descrito nas secções 3 e 4 das orientações; — Para prestar assistência aos Estados da EFTA e às ARN na aplicação do n.o 1, alínea f), do artigo 11.o da directiva autorização e do n.o 1 do artigo 5.o da directiva‐quadro, assegurando assim que as empresas respeitem a obrigação de fornecer as informações necessárias que permitam às ARN determinar quais são os mercados relevantes e avaliar o poder de mercado significativo nos mesmos; — Para orientar as ARN no tratamento de informações confidenciais susceptíveis de serem fornecidas por: — empresas nos termos do n.o 1, alínea f), do artigo 11o da directiva autorização e do n.o 1 do artigo 5.o da directiva‐quadro, — autoridades nacionais da concorrência (ANC), no âmbito da cooperação prevista no n.o 5 do artigo 3.o da directiva‐quadro, — Órgão de Fiscalização e ARN de outros Estados da EFTA, no âmbito da cooperação prevista no n.o 2 do artigo 5.o da directiva‐quadro, — ARN dos Estados da EFTA, através do Órgão de Fiscalização e, em casos interpilares, da Comissão, no âmbito da cooperação prevista no n.o 3 do artigo 7.o da directiva‐quadro, — ARN dos Estados‐Membros da CE e, em casos interpilares, através da Comissão e do Órgão de Fiscalização, no âmbito da cooperação prevista no n.o 3 do artigo 7.o da directiva‐quadro.

10. As Orientações estão estruturadas da seguinte forma: A secção 1 apresenta uma introdução e uma panorâmica sobre os antecedentes, finalidade, âmbito e conteúdo das orientações. A secção 2 descreve a metodologia a utilizar pelas ARN a fim de definir o âmbito geográfico dos mercados identificados na recomendação, bem como para definir os mercados relevantes fora do âmbito dessa recomendação. A secção 3 enuncia os critérios para avaliação do PMS num mercado relevante. A secção 4 apresenta as conclusões a que poderão chegar as ARN nas suas análises de mercado e descreve as possíveis acções a empreender em função dessas conclusões. A secção 5 enumera os poderes de investigação das ARN, sugere procedimentos de coordenação entre as ARN e entre estas e as ANC e descreve procedimentos de coordenação e de cooperação entre as ARN e o Órgão de Fiscalização, bem como entre o Órgão de Fiscalização e a Comissão e, em casos interpilares, entre as ARN dos Estados da EFTA e dos Estados‐Membros da CE. Finalmente, a secção 6 descreve os procedimentos a seguir para as consultas públicas e a publicação das decisões propostas pelas ARN.

11. O principal objectivo das presentes orientações é garantir a coerência da abordagem das ARN ao aplicarem o novo quadro regulamentar e, especialmente, ao designarem empresas com PMS em aplicação das disposições do quadro regulamentar.

12. Ao publicar as presentes orientações, o Órgão de Fiscalização pretende igualmente explicar às partes interessadas e às empresas presentes no sector das comunicações electrónicas a forma como as ARN deverão proceder às suas avaliações do PMS, ao abrigo da directiva‐quadro, maximizando assim a transparência e a segurança jurídica da aplicação da legislação sectorial específica.

13. O Órgão de Fiscalização procederá à alteração das presentes orientações sempre que oportuno, em função da experiência adquirida na aplicação do quadro regulamentar e da evolução futura da jurisprudência do Tribunal da EFTA e do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, bem como da abordagem adoptada pela Comissão.

14. As presentes orientações não limitam, de forma alguma, os direitos conferidos pelo direito do EEE a indivíduos ou empresas. Também não prejudicam de forma alguma a aplicação do direito do EEE, especialmente da regulamentação do EEE em matéria de concorrência, por parte do Órgão de Fiscalização, da Comissão e das autoridades nacionais relevantes, bem como a sua interpretação pelo Tribunal da EFTA e pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. As presentes orientações não prejudicam qualquer acção que o Órgão de Fiscalização possa tomar ou quaisquer orientações que o Órgão de Fiscalização possa emitir no futuro no que diz respeito à aplicação do direito da concorrência do EEE.

1.2. Princípios e objectivos políticos subjacentes às medidas sectoriais específicas

15. As ARN devem procurar atingir os objectivos da política nesta matéria definidos nos n.°s 2, 3 e 4 do artigo 8.o da directiva‐quadro. Estes dividem‐se em três categorias: — promoção de um mercado aberto e concorrencial para as redes, serviços e recursos conexos de comunicações electrónicas, — desenvolvimento do mercado interno, e — promoção dos interesses dos cidadãos europeus.

16. O objectivo da imposição de obrigações ex‐ante a empresas designadas como detentoras de PMS é garantir que as empresas não possam utilizar o seu poder de mercado para restringir ou distorcer a concorrência no mercado relevante nem para alargar esse poder de mercado a mercados adjacentes.

17. Estas obrigações regulamentares apenas devem ser impostas aos mercados de comunicações electrónicas cujas características sejam susceptíveis de justificar regulamentação sectorial específica e nos quais as ARN relevantes tenham determinado a existência de um ou mais operadores com PMS.

18. Os mercados de produtos e serviços cujas características sejam susceptíveis de justificar regulamentação sectorial específica são identificados pelo Órgão de Fiscalização na respectiva recomendação e, quando as circunstâncias nacionais justificarem a definição de mercados relevantes diferentes, pelas ARN de acordo com os procedimentos estabelecidos nos artigos 6.o e 7.o da directiva‐quadro (10). Além disso, alguns outros mercados estão especificamente identificados no artigo 6.o da directiva acesso e nos artigos 18.o e 19.o da directiva serviço universal.

19. No que diz respeito a cada um desses mercados relevantes, as ARN avaliarão se a concorrência é efectiva. A conclusão de que existe uma concorrência efectiva num mercado relevante é equivalente a uma conclusão de que nenhum operador tem, individual ou conjuntamente, uma posição dominante nesse mercado. Em consequência, para fins de aplicação do novo quadro regulamentar, entende‐se que há concorrência efectiva quando no mercado relevante não existe qualquer empresa que tenha, sozinha ou em conjunto com outras empresas, uma posição dominante individual ou conjunta. Se as ARN concluírem que um mercado relevante não é efectivamente concorrencial, designarão as empresas com PMS nesse mercado e imporão obrigações específicas adequadas ou manterão ou alterarão essas obrigações caso já existam, de acordo com o estabelecido no n.o 4 do artigo 16.o da directiva‐quadro.

20. Ao efectuar a sua análise do mercado, nos termos do artigo 16.o da directiva‐quadro, as ARN procederão a uma avaliação prospectiva e estrutural do mercado relevante, com base nas condições de mercado existentes. As ARN devem determinar se o mercado é prospectivamente concorrencial e, portanto, se qualquer falta de concorrência efectiva será duradoura (11), tendo em conta as evoluções do mercado previstas ou razoavelmente previsíveis durante um período de tempo razoável. O período efectivo utilizado deverá reflectir as características específicas do mercado e a data prevista para a revisão seguinte do mercado relevante pela ARN. Na sua análise, as ARN devem tomar em consideração dados anteriores, caso esses dados sejam relevantes para a evolução nesse mercado num futuro previsível.

21. Ao designarem empresas como tendo um PMS, as ARN devem impor‐lhes uma ou mais obrigações regulamentares, de acordo com as directivas relevantes e tendo em conta o princípio da proporcionalidade. A título excepcional, as ARN podem impor obrigações de acesso e interligação superiores às especificadas na directiva acesso, desde que tal se processe com o acordo prévio do Órgão de Fiscalização, conforme previsto no n.o 3 do artigo 8.o dessa mesma directiva.

22. No exercício das suas competências regulamentares ao abrigo dos artigos 15.o e 16.o da directiva‐quadro, as ARN têm poderes discricionários que reflectem a complexidade de todos os factores relevantes que devem ser avaliados (económicos, factuais e jurídicos) na identificação do mercado relevante e na determinação da existência de empresas com PMS. Este poder discricionário continua todavia sujeito aos procedimentos previstos nos artigos 6.o e 7.o da directiva‐quadro.

23. As decisões regulamentares adoptadas pelas ARN ao abrigo das directivas terão um impacto no desenvolvimento do mercado do EEE. A fim de prevenir quaisquer efeitos negativos no funcionamento do Acordo EEE, as ARN devem garantir a implementação coerente das disposições às quais se aplicam as presentes orientações. Essa coerência só pode ser alcançada através de uma estreita coordenação e cooperação com as outras ARN, com as ANC e com o Órgão de Fiscalização, tal como previsto na directiva‐quadro e recomendado na secção 5.3 das presentes orientações.

1.3 Relação com o direito da concorrência do EEE

24. No âmbito do quadro regulamentar, os mercados serão definidos e o PMS avaliado com metodologias idênticas às do direito da concorrência do EEE. Em consequência, a definição de âmbito geográfico dos mercados identificados na recomendação, a definição, sempre que necessário, dos mercados relevantes de produtos/serviços fora do âmbito da recomendação e a avaliação da concorrência efectiva pelas ARN devem ser coerentes com a jurisprudência e a prática do EEE em matéria de concorrência. Com vista a garantir essa coerência, as presentes orientações baseiam‐se em: 1. jurisprudência do Tribunal da EFTA e do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no que diz respeito à definição de mercado e à noção de posição dominante na acepção do artigo 82.o do Tratado CE e do artigo 2.o do regulamento relativo ao controlo das concentrações (12); 2. «Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações» (13), 3. «Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência» (14), a seguir designada «comunicação relativa à definição de mercado» e 4. «Comunicação sobre a aplicação das regras de concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações» (15), a seguir designada «comunicação relativa ao acesso».

25. O artigo 54.o do Acordo EEE corresponde ao artigo 82.o do Tratado CE. O artigo 6.o do Acordo EEE determina que, na medida em que as disposições do Acordo forem substancialmente idênticas às normas correspondentes do direito comunitário, a sua execução e aplicação deverá ser interpretada em conformidade com a jurisprudência relevante do Tribunal de Justiça anterior à assinatura do Acordo. Além disso, o n.o 2 do artigo 3.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal prevê que o Tribunal da EFTA e o Órgão de Fiscalização devem, na interpretação e aplicação das disposições do Acordo EEE, ter em devida conta os princípios estabelecidos na jurisprudência relevante do Tribunal de Justiça após a sua assinatura.

26. A utilização das mesmas metodologias garante que o mercado relevante definido para fins da regulamentação sectorial específica corresponderá, na maioria dos casos, às definições de mercado que seriam aplicáveis ao abrigo do direito da concorrência. Em alguns casos e pelos motivos explicitados na secção 2 das presentes orientações, os mercados definidos pelo Órgão de Fiscalização e pelas autoridades de concorrência em processos sobre esta matéria podem diferir dos identificados na recomendação e na decisão e/ou dos mercados definidos pelas ARN ao abrigo do n.o 3 do artigo 15.o da directiva‐quadro. O n.o 1 do artigo 15.o da directiva‐quadro estabelece claramente que os mercados a definir pelas ARN para fins de regulamentação ex‐ante em nada prejudicam os definidos pelas ANC e pelo Órgão de Fiscalização no exercício das suas competências ao abrigo do direito da concorrência em processos específicos.

27. Para fins de aplicação do direito da concorrência do EEE, a comunicação do Órgão de Fiscalização relativa à definição de mercado explicita que o conceito de mercado relevante está estreitamente ligado aos objectivos a atingir no âmbito das políticas do EEE. Os mercados definidos ao abrigo dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE são geralmente definidos com carácter ex‐post. Nestes casos, a análise considerará factos que já tiveram lugar no mercado e não será influenciada por possíveis evoluções futuras. Pelo contrário, ao abrigo das disposições de controlo em matéria de concentrações do direito da concorrência do EEE, os mercados são geralmente definidos numa base prospectiva.

28. Por outro lado, os mercados relevantes definidos para fins de regulamentação sectorial específica serão sempre avaliados numa base prospectiva, dado que a ARN incluirá na sua avaliação uma apreciação da evolução futura do mercado. No entanto, nas suas análises de mercado as ARN não devem ignorar, quando relevante, dados anteriores ao procederem à avaliação das perspectivas futuras do mercado relevante (ver também secção 2 infra). O ponto de partida para a realização de uma análise de mercado para fins do disposto no artigo 15.o da directiva‐quadro não é a existência de um acordo ou de uma prática concertada no âmbito do artigo 53.o do Acordo EEE, nem de uma concentração no âmbito do regulamento relativo às concentrações, nem de um alegado abuso de posição dominante no âmbito do artigo 54.o do Acordo EEE, mas tem antes como base uma avaliação prospectiva global da estrutura e do funcionamento do mercado em estudo. Embora as ARN e as autoridades da concorrência, ao examinarem as mesmas questões nas mesmas circunstâncias e com os mesmos objectivos, devam em princípio chegar às mesmas conclusões, não é de excluir a possibilidade de, tendo em conta as diferenças supramencionadas e em especial a incidência mais vasta da avaliação das ARN, os mercados definidos para fins da lei da concorrência e os mercados definidos para efeitos da regulamentação sectorial específica nem sempre serem idênticos.

29. Embora a análise das concentrações seja também aplicada ex‐ante, esta não é efectuada periodicamente como acontece com a análise das ARN ao abrigo do novo quadro regulamentar. A autoridade da concorrência não tem, em princípio, oportunidade de efectuar uma revisão periódica da sua decisão em função da evolução do mercado, enquanto as ARN têm a obrigação de proceder à revisão das suas decisões periodicamente, nos termos previstos no n.o 1 do artigo 16.o da directiva‐quadro. Este factor pode influenciar o âmbito e a amplitude da análise de mercado e da avaliação da concorrência efectuadas pelas ARN e, por esta razão, as definições de mercado no âmbito do novo quadro regulamentar, mesmo em áreas similares, podem em alguns casos ser diferentes das definições de mercado estabelecidas pelas autoridades da concorrência.

30. Considera‐se que os mercados não identificados na recomendação não necessitarão de regulamentação sectorial específica ex‐ante, excepto se a ARN puder justificar essa regulamentação de um mercado relevante adicional ou diferente de acordo com o procedimento previsto no artigo 7.o da directiva‐quadro.

31. A designação de uma empresa como tendo um PMS num mercado identificado para fins da regulamentação ex‐ante não implica automaticamente que essa empresa seja também dominante para fins do disposto no artigo 54.o do Acordo EEE ou em disposições nacionais similares. Além disso, a designação de PMS não tem qualquer relação com o facto de essa empresa ser responsável por um eventual abuso de posição dominante na acepção do artigo 54.o do Acordo EEE ou das leis da concorrência nacionais. Implica somente que, numa perspectiva estrutural e de curto a médio prazo, o operador tem e terá, no mercado relevante identificado, um poder de mercado suficiente que lhe permite agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores e tal exclusivamente para fins do disposto no artigo 14.o da directiva‐quadro.

32. Na prática, não é de excluir a possibilidade de surgirem procedimentos paralelos no âmbito da regulamentação ex‐ante e do direito da concorrência no que diz respeito a diferentes tipos de problemas em mercados relevantes (16). As autoridades da concorrência podem, por conseguinte, efectuar as suas próprias análises de mercado e impor soluções adequadas em matéria de direito da concorrência, em paralelo com quaisquer medidas sectoriais específicas aplicadas pelas ARN. No entanto, é de salientar que essa aplicação simultânea de soluções por diferentes autoridades reguladoras incidiria em problemas diferentes nesses mercados. As obrigações ex‐ante impostas pelas ARN a empresas com PMS destinam‐se a satisfazer os objectivos específicos estabelecidos nas directivas relevantes, enquanto as soluções ao abrigo do direito da concorrência se destinam a impor sanções a acordos ou comportamentos abusivos que restringem ou distorcem a concorrência no mercado relevante.

33. No que diz respeito aos mercados emergentes, o considerando 27 da directiva‐quadro refere que não devem ser sujeitos a uma regulamentação ex‐ante inadequada os novos mercados onde na realidade o líder do mercado terá, muito provavelmente, uma parte substancial do mesmo. Tal deve‐se ao facto de uma imposição prematura de regulamentação ex‐ante poder influenciar indevidamente as condições da concorrência que se desenham num mercado novo e emergente. Deve ser simultaneamente evitado o encerramento desses mercados emergentes pela empresa líder. Sem prejuízo da adequação da intervenção por parte das autoridades da concorrência em casos individuais, as ARN devem certificar‐se de que podem justificar plenamente qualquer forma de intervenção ex‐ante precoce num mercado emergente, em especial visto manterem a capacidade de intervir numa fase posterior, no contexto da reavaliação periódica dos mercados relevantes.

2. Definição dos mercados

2.1. Introdução

34. Nas orientações de 1994 relativas à concorrência (17), o Órgão de Fiscalização reconheceu as dificuldades inerentes à definição de mercado relevante num sector que apresenta uma evolução tecnológica rápida, como é o caso das telecomunicações. Embora esta afirmação continue a ser válida no que diz respeito ao sector das comunicações electrónicas, o Órgão de Fiscalização, juntamente com a Comissão, adquiriu desde a publicação dessas orientações uma experiência considerável na aplicação das regras da concorrência do EEE num sector dinâmico caracterizado por inovações e alterações tecnológicas constantes, no quadro das suas funções de gestão da transição de uma situação de monopólio para um ambiente concorrencial no sector em causa. De salientar todavia que as presentes orientações não se destinam a explicar o modo de aplicação das regras da concorrência do EEE, em geral, no sector das comunicações electrónicas, incidindo, pelo contrário, exclusivamente em questões relacionadas com: i) a definição de mercado e ii) a avaliação do PMS, na acepção do artigo 14.o da directiva‐quadro.

35. Ao avaliar se uma empresa tem um PMS, isto é, se goza «de uma posição de força económica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores» (18), a definição do mercado relevante é de importância primordial uma vez que a concorrência efectiva só pode ser apreciada em relação ao mercado assim definido (19). A utilização da expressão «mercado relevante» implica a descrição dos produtos ou serviços que constituem um mercado e a avaliação do âmbito geográfico do mesmo (os termos «produtos» e «serviços» são utilizados de forma indistinta no presente texto). A este respeito refira‐se que os mercados relevantes definidos ao abrigo do quadro regulamentar de 1998 eram distintos dos identificados para efeitos do direito da concorrência, uma vez que se baseavam em determinados aspectos específicos associados às comunicações de extremo‐a‐extremo e não em critérios relacionados com a oferta e a procura utilizados numa análise à luz do direito da concorrência (20).

36. A definição de mercado não é um processo mecânico nem abstracto, exigindo uma análise de todos os dados disponíveis referentes ao comportamento anterior do mercado e uma compreensão geral dos mecanismos de um determinado sector. Em especial, para efectuar uma análise prospectiva do mercado é preferível optar por uma abordagem dinâmica em vez de uma abordagem estática (21). Quanto a este aspecto, qualquer experiência adquirida pelas ARN, ANC ou pelo Órgão de Fiscalização decorrente da aplicação das regras do EEE em matéria de concorrência ao sector das telecomunicações reveste‐se claramente de particular importância para a aplicação do artigo 15.o da directiva‐quadro. Por conseguinte, quaisquer informações recolhidas, resultados obtidos, estudos ou relatórios encomendados ou utilizados pelas ARN (ou ANC) no exercício das suas funções, relativamente às condições de concorrência nos mercados das telecomunicações (desde que, obviamente, essas condições de mercado tenham permanecido inalteradas desde então) deverão servir como ponto de partida para efeitos da aplicação do artigo 15.o da directiva‐quadro e da realização de uma análise de mercado prospectiva (22).

37. Os principais mercados de produtos e serviços cujas características são susceptíveis de justificar a imposição de obrigações regulamentares ex‐ante são identificados na recomendação que o Órgão de Fiscalização deverá adoptar nos termos do n.o 1 do artigo 15.o da directiva‐quadro, bem como numa eventual decisão relativa a mercados transnacionais que este decida adoptar nos termos do n.o 4 do artigo 15.o da directiva‐quadro. Portanto, na prática as ARN terão normalmente por função definir o âmbito geográfico do mercado relevante, muito embora tenham a possibilidade, prevista no n.o 3 do artigo 15.o da directiva‐quadro, de definir outros mercados para além dos enumerados na recomendação, de acordo com o estabelecido no artigo 7.o da directiva‐quadro (ver secção 6 infra).

38. Não obstante o facto de uma análise prospectiva das condições de mercado poder, em alguns casos, conduzir a uma definição de mercado diferente da resultante de uma análise de mercado baseada em comportamentos anteriores (23), as ARN devem contudo procurar preservar, sempre que possível, a coerência na metodologia adoptada entre, por um lado, as definições de mercado desenvolvidas para efeitos da regulamentação ex‐ante e, por outro, as definições de mercado desenvolvidas para efeitos da aplicação das regras de concorrência. No entanto, tal como estabelecido no n.o 1 do artigo 15.o da directiva‐quadro e na secção 1 das presentes orientações, os mercados definidos no âmbito da regulamentação sectorial específica são estabelecidos sem prejuízo dos mercados que podem ser definidos em casos específicos ao abrigo do direito da concorrência.

2.2. Principais critérios para a definição do mercado relevante

39. Em que medida a oferta de um produto ou o fornecimento de um serviço numa dada área geográfica constitui o mercado relevante depende da existência de pressões da concorrência no comportamento do ou dos produtores ou fornecedores de serviços em causa, em termos de fixação de preços. Existem dois principais tipos de pressão da concorrência a considerar na avaliação do comportamento das empresas no mercado: i) a substituibilidade do lado da procura e ii) a substituibilidade do lado da oferta. Existe uma terceira fonte de pressão concorrencial no comportamento do operador que é a concorrência potencial. A diferença entre concorrência potencial e a substituibilidade do lado da oferta reside no facto de esta última responder prontamente a um aumento do preço, enquanto os potenciais novos operadores poderão necessitar de mais tempo para iniciar o seu fornecimento ao mercado. A substituibilidade da oferta não envolve custos suplementares significativos, enquanto a potencial entrada de novos operadores apresenta custos irrecuperáveis significativos (24). A existência de concorrência potencial pode assim ser analisada para avaliar se um mercado é efectivamente concorrencial, na acepção da directiva‐quadro, isto é, se existem empresas com PMS (25).

40. A substituibilidade do lado da procura é utilizada para avaliar em que medida os consumidores estão dispostos a substituir o serviço ou o produto em questão por outros serviços ou produtos (26), enquanto a substituibilidade do lado da oferta indica se outros fornecedores, para além dos que oferecem o produto ou serviço em questão, alterariam, imediatamente ou a curto prazo, a sua linha de produção ou proporiam os serviços ou produtos relevantes sem incorrerem em custos suplementares significativos.

41. Uma das formas de avaliação da existência de substituibilidade do lado da oferta e da procura consiste em aplicar o denominado «teste do monopolista hipotético» (27). No âmbito deste teste, a ARN deverá averiguar o que sucederia em caso de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços de um dado produto ou serviço, no pressuposto de que os preços de todos os outros produtos ou serviços se manteriam constantes (a seguir denominado «aumento relativo dos preços»). Embora a importância de um aumento de preços dependa de cada caso individual, na prática as ARN devem normalmente considerar as reacções dos clientes (consumidores ou empresas) a um aumento permanente dos preços de 5% a 10% (28). As respostas dos consumidores ou empresas em causa ajudarão a determinar se existem produtos de substituição e, em caso afirmativo, quais os limites do mercado do produto relevante (29).

42. Como ponto de partida, a ARN deveria aplicar este teste, em primeiro lugar, a um produto ou serviço de comunicações electrónicas oferecido numa dada área geográfica, cujas características poderiam justificar a imposição de obrigações regulamentares e, subsequentemente, acrescentar outras áreas ou produtos suplementares se a concorrência desses produtos ou áreas exercer uma pressão sobre o preço do serviço ou produto principal em questão. Dado ser provável que um aumento relativo do preço de um conjunto de produtos (30) resulte numa perda de vendas, a questão‐chave é determinar se a perda de vendas seria suficiente para compensar o aumento de lucros que seriam de outra forma obtidos através das vendas efectuadas após o aumento dos preços. A avaliação da substituibilidade do lado da procura e do lado da oferta proporciona uma forma de aferição da quantidade das vendas que serão provavelmente perdidas e, consequentemente, de determinação do âmbito do mercado relevante.

43. Em princípio, o «teste do monopolista hipotético» só é pertinente para os serviços ou produtos cujo preço é determinado livremente e não é objecto de regulamentação. Por conseguinte, a hipótese de trabalho será que os preços correntes prevalecentes são estabelecidos a níveis concorrenciais. Se, no entanto, um serviço ou produto for oferecido a um preço regulamentado, fixado em função dos custos, presume‐se que esse preço foi estabelecido a um nível concorrencial na ausência de indicação em contrário e, por conseguinte, deve ser tomado como ponto de partida para a aplicação do «teste do monopolista hipotético» (31). Em teoria, se a elasticidade da procura de um dado serviço ou produto for significativa, mesmo a preços concorrenciais relativos, a empresa em questão carece de poder de mercado. Se, pelo contrário, a elasticidade for elevada mesmo a preços correntes, tal pode significar apenas que a empresa em questão já exerceu o seu poder de mercado a um nível tal que os subsequentes aumentos de preços não aumentarão os seus lucros. Nesse caso, a aplicação do teste do monopolista hipotético pode dar origem a uma definição de mercado diferente da que resultaria se os preços fossem estabelecidos a um nível concorrencial (32). Qualquer avaliação da definição de mercado deve, por conseguinte, tomar em consideração esta dificuldade potencial. No entanto, as ARN devem proceder partindo do princípio que os níveis de preços prevalecentes proporcionam uma base razoável para iniciar a análise relevante, excepto se existirem provas de que tal não é efectivamente o caso.

44. Se uma ARN decidir recorrer ao teste do monopolista hipotético, este deverá então ser aplicado até se poder estabelecer que um aumento relativo de preços nos mercados geográficos e do produto definidos não levará os consumidores a optarem rapidamente por substitutos disponíveis ou a abastecer‐se junto de fornecedores localizados noutras áreas.

2.2.2. O mercado do produto/serviço relevante

45. De acordo com a jurisprudência, o mercado do produto/serviço relevante inclui todos os produtos e/ou serviços suficientemente permutáveis ou substituíveis, não só em termos das suas características objectivas, graças às quais estão particularmente aptos para satisfazer as necessidades constantes dos consumidores, os seus preços ou a sua utilização pretendida, mas também em termos das condições de concorrência e/ou da estrutura da procura e da oferta no mercado em questão (33). Os produtos ou serviços com um grau de substituibilidade reduzido ou relativo entre si não fazem parte do mesmo mercado (34). Assim, as ARN devem iniciar o exercício de definição do mercado do produto ou serviço relevante agrupando os produtos ou serviços utilizados pelos consumidores para as mesmas finalidades (utilização final).

46. Embora a questão da utilização final de um produto ou serviço esteja estreitamente associada às suas características físicas, podem ser utilizados diferentes tipos de produtos ou serviços para a mesma finalidade. Por exemplo, os consumidores podem utilizar serviços distintos, como ligações por cabo e satélite, para o mesmo fim, nomeadamente o acesso à Internet. Neste caso, ambos os serviços (serviços de acesso por cabo e por satélite) podem ser incluídos no mesmo mercado do produto. Em contrapartida, os serviços de radiomensagens e de telefonia móvel, aparentemente aptos a oferecer o mesmo serviço, ou seja, o envio de pequenas mensagens nos dois sentidos, podem pertencer a mercados de produto distintos tendo em conta as diferentes percepções do consumidor no que diz respeito à sua funcionalidade e utilização final.

47. Em relação a um produto ou serviço determinado, as diferenças em termos de modelos de determinação de preços e de outras condições da oferta podem igualmente implicar grupos distintos de consumidores. Assim, ao analisar os preços, as ARN podem, em relação basicamente ao mesmo serviço, definir mercados distintos para a clientela de particulares e a clientela de empresas. Por exemplo, o facto de os operadores que fornecem serviços de comunicações electrónicas internacionais a retalho estabelecerem uma distinção entre a clientela de particulares e a clientela de empresas, aplicando vários tipos de preços e descontos, levou o Órgão de Fiscalização, juntamente com a Comissão, a considerar que esses dois grupos constituem mercados distintos no que diz respeito a esses serviços (ver infra). No entanto, para que os produtos possam ser considerados substitutos no lado da procura não é necessário que sejam oferecidos ao mesmo preço. Um produto ou serviço de baixa qualidade vendido a um baixo preço poderá muito bem constituir um substituto eficaz de um produto de qualidade mais elevada vendido a preços mais elevados. O que interessa neste caso são as respostas prováveis dos consumidores na sequência de um aumento relativo dos preços (35).

48. Além disso, a substituibilidade do produto entre vários serviços de comunicações electrónicas será cada vez maior graças à convergência de várias tecnologias. A utilização dos sistemas digitais conduz a uma semelhança cada vez maior no desempenho e nas características dos serviços de rede que utilizam tecnologias distintas. Por exemplo, uma rede com comutação de pacotes, como a Internet, pode ser utilizada para transmitir sinais vocais digitalizados em concorrência com os serviços clássicos de telefonia vocal (36).

49. Assim, com vista a completar a sua análise de definição do mercado, uma ARN, para além de considerar os serviços ou produtos cujas características, preços e utilização os tornam suficientemente permutáveis, deveria igualmente examinar, quando oportuno, as condições prevalecentes em termos de substituibilidade da procura e da oferta, aplicando o teste do monopolista hipotético.

2.2.1.1. Substituibilidade do lado da procura

50. A substituibilidade do lado da procura permite às ARN determinar os produtos ou gamas de produtos de substituição que os consumidores poderiam passar a usar no caso de um aumento relativo dos preços. Para determinar a existência de substituibilidade da procura, as ARN deveriam ter em conta quaisquer comportamentos anteriores dos consumidores. As ARN deverão analisar as flutuações históricas de preços, se disponíveis, dos produtos potencialmente concorrentes, quaisquer dados relativos à evolução de preços e informações pertinentes sobre tarifas. Nessas circunstâncias, dever‐se‐á ter em conta dados reveladores de que no passado os consumidores optaram rapidamente por outros produtos ou serviços em resposta a alterações dos preços. Na ausência desses registos e sempre que necessário, as ARN terão de procurar e avaliar a resposta provável dos consumidores e fornecedores a um aumento relativo dos preços do serviço em causa.

51. A possibilidade de os consumidores substituírem um produto ou serviço por outro em função de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços pode, no entanto, ser travada por custos de substituição consideráveis. Os consumidores que investiram em tecnologia ou que efectuaram quaisquer outros investimentos necessários a fim de receberem um serviço ou utilizarem um produto podem não estar dispostos a incorrer em custos suplementares resultantes da sua opção por outro produto ou serviço de substituição. Do mesmo modo, os clientes dos actuais fornecedores podem igualmente estar «bloqueados» por contratos a longo prazo ou pelos custos proibitivos de uma mudança de terminais. Por conseguinte, numa situação em que os utilizadores finais enfrentam custos de mudança significativos para poderem substituir o produto A pelo produto B, estes dois produtos não devem ser incluídos no mesmo mercado relevante (37).

52. A substituibilidade da procura centra‐se no carácter permutável dos serviços ou produtos do ponto de vista do comprador. No entanto, uma definição correcta do mercado do produto pode exigir também uma avaliação da substituibilidade potencial do lado da oferta.

2.2.1.2. Substituibilidade do lado da oferta

53. Ao avaliar a substituibilidade do lado da oferta, as ARN podem igualmente ter em conta a probabilidade de empresas, que nesse momento não se encontram presentes no mercado do produto relevante, decidirem entrar no mercado numa escala temporal razoável (38), na sequência de um aumento relativo de preços, isto é, de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços. Nos casos em que os custos globais de mudança da produção para o produto em questão sejam pouco relevantes, esse produto poderá ser incluído na definição do mercado do produto. O facto de uma empresa rival possuir alguns dos bens necessários para fornecer um determinado serviço é imaterial caso seja necessário um investimento adicional significativo a fim de comercializar e oferecer os serviços em causa com lucro (39). Além disso, as ARN deverão verificar se um dado fornecedor utilizaria ou alteraria efectivamente as suas capacidades de produção para produzir o produto em questão ou oferecer o serviço relevante (por exemplo, se a sua capacidade está bloqueada por acordos de fornecimento a longo prazo, etc.). A substituibilidade do lado da procura meramente hipotética não é suficiente para efeitos da definição de mercado.

54. Importa igualmente ter em conta eventuais requisitos legais ou regulamentares susceptíveis de impedir uma entrada atempada no mercado relevante e, consequentemente, de desincentivar a substituibilidade do lado da oferta. Por exemplo, atrasos e obstáculos na conclusão de acordos de interligação ou de partilha de locais, na negociação de quaisquer outras formas de acesso à rede ou na obtenção de direitos de passagem para a extensão de redes (40) podem, a curto prazo, tornar pouco viável a oferta de novos serviços e a instalação de novas redes por parte de concorrentes potenciais.

55. Tendo em conta o exposto, a substituibilidade da oferta pode servir não só para a definição do mercado relevante, mas também para a identificação do número de participantes no mercado.

2.2.2. Mercado geográfico

56. Uma vez identificado o mercado do produto relevante, o passo seguinte será definir a dimensão geográfica do mercado do produto ou serviço. Só depois da definição da dimensão geográfica do mercado do produto ou serviço é que a ARN pode avaliar correctamente se há ou não operadores com PMS no mercado em questão.

57. De acordo com a jurisprudência, o mercado geográfico relevante inclui uma área na qual as empresas em causa participam na oferta e procura dos produtos ou serviços relevantes, onde as condições de concorrência são semelhantes ou suficientemente homogéneas e que podem ser distinguidas das áreas vizinhas onde as condições de concorrência prevalecentes são consideravelmente diferentes (41). A definição de mercado geográfico não exige que as condições de concorrência entre negociantes ou fornecedores de serviços sejam perfeitamente homogéneas. Basta que sejam semelhantes ou suficientemente homogéneas, pelo que apenas as áreas em que as condições de concorrência são «heterogéneas» podem não ser consideradas como um mercado uniforme (42).

58. O processo de definição dos limites do mercado geográfico segue a mesma via que a supramencionada em relação à avaliação da substituibilidade do lado da procura e da oferta na sequência de um aumento relativo dos preços.

59. Do mesmo modo, no que diz respeito à substituibilidade do lado da procura as ARN deveriam avaliar sobretudo as preferências dos consumidores, bem como os seus hábitos actuais de aquisição em termos geográficos. Nomeadamente, questões linguísticas podem explicar que certos serviços não estejam disponíveis nem sejam comercializados em diferentes zonas linguísticas. Em termos de substituibilidade do lado da oferta, nos casos em que se possa estabelecer que, na perspectiva de um aumento relativo dos preços, operadores nesse momento não envolvidos ou presentes no mercado relevante decidirão todavia entrar nesse mercado a curto prazo, a definição de mercado deverá então ser alargada de modo a incluir esses operadores «exteriores».

60. No sector das comunicações electrónicas, o âmbito geográfico do mercado relevante tem sido tradicionalmente definido em função de dois critérios principais (43): a) A área abrangida por uma rede (44); e b) A existência de instrumentos legais e regulamentares (45).

61. Com base nesses dois critérios principais (46), os mercados geográficos podem ser considerados locais, regionais, nacionais ou abrangendo o território de dois ou mais países (por exemplo, mercados pan‐europeus, a nível do EEE ou globais).

2.2.3. Outras questões relativas à definição de mercado

62. Para fins da regulamentação ex‐ante, o mercado geográfico pode, em casos excepcionais, ser definido numa base de rota‐a‐rota. Em especial, ao considerar a dimensão dos mercados de serviços internacionais de comunicações electrónicas a retalho ou grossistas, poderá ser oportuno considerar pares de países ou de cidades como mercados distintos (47). Obviamente que, do lado da procura, a entrega de uma chamada num país não substitui a sua entrega num outro país. Por outro lado, a questão de determinar se os serviços de transmissão indirecta, isto é, reencaminhamento ou trânsito da chamada através de um país terceiro, constituem substitutos reais do lado da oferta depende das especificidades do mercado e deve ser decidida caso a caso (48). No entanto, um mercado de oferta de serviços numa rota bilateral seria de âmbito nacional dado que os padrões da oferta e procura em ambos os lados da rota corresponderiam muito provavelmente a diferentes estruturas de mercado (49).

63. Na sua comunicação relativa à definição de mercado, o Órgão de Fiscalização chamou a atenção para certos casos em que os limites do mercado relevante podem ser alargados de modo a ter em conta produtos ou áreas geográficas que, apesar de não serem directamente substituíveis, deverão ser incluídos na definição de mercado devido à denominada «substituibilidade em cadeia» (50). Em suma, verifica‐se substituibilidade em cadeia se puder ser demonstrado que o produto B é um produto de substituição para os produtos A e C, embora os produtos A e C não sejam produtos de substituição directos, pelo que os produtos A e C podem ser considerados como parte integrante do mesmo mercado do produto uma vez que a fixação dos seus preços pode ser condicionada pela substituibilidade do produto B. Aplica‐se o mesmo raciocínio à definição de mercado geográfico. Perante o risco inerente de alargamento indevido do âmbito do mercado relevante, as conclusões relativas à substituibilidade em cadeia devem ser devidamente fundamentadas (51).

2.3. A prática da Comissão

64. A Comissão adoptou um conjunto de decisões ao abrigo do Regulamento n.o 17 e do regulamento relativo ao controlo das concentrações no que diz respeito ao sector das telecomunicações electrónicas. Estas decisões podem ser de especial interesse para as ARN no que diz respeito à metodologia aplicada pela Comissão na definição do mercado relevante (52). Todavia, tal como referido supra, num sector caracterizado pela inovação constante e por uma rápida convergência tecnológica, é óbvio que qualquer definição actual de mercado corre o risco de se tornar inadequada ou irrelevante num futuro próximo (53). Além do mais, os mercados definidos ao abrigo do direito da concorrência do EEE em nada prejudicam os mercados definidos ao abrigo do novo quadro regulamentar, dado que o contexto e a escala temporal em que é realizada a análise de mercado podem ser diferentes (54).

65. Tal como referido na comunicação relativa ao acesso, no sector das telecomunicações existem pelo menos dois tipos principais de mercados relevantes a considerar, designadamente o dos serviços fornecidos aos utilizadores finais (mercado dos serviços) e o do acesso às infra‐estruturas necessárias para a prestação desses serviços (mercado relativo ao acesso) (55). No âmbito destas duas grandes definições de mercado podem ser feitas outras distinções de mercado em função das características da procura e da oferta.

66. Em especial, na sua prática decisória o Órgão de Fiscalização e a Comissão distinguirão normalmente entre a oferta de serviços e a oferta da infra‐estrutura de rede subjacente. Por exemplo, no que diz respeito à oferta da infra‐estrutura, a Comissão identificou mercados distintos para a oferta de chamadas locais, interurbanas e internacionais (56). No que diz respeito aos serviços fixos, a Comissão distinguiu entre o acesso do assinante (a retalho) a serviços comutados de telefonia vocal (locais, interurbanos e internacionais), o acesso do operador (grossista) a redes (locais, interurbanas e internacionais) e os serviços de comunicação de dados para empresas (57). No que diz respeito ao mercado dos serviços fixos de telefonia a retalho, a Comissão distinguiu também entre a ligação inicial e o aluguer mensal (58). Os serviços a retalho são oferecidos a duas classes distintas de consumidores, a saber, os utilizadores particulares e as empresas, podendo esta última categoria ser subdividida no mercado para as profissões liberais e as pequenas empresas e no mercado das grandes empresas (59). No que diz respeito aos serviços a retalho de telefonia fixa oferecidos aos utilizadores particulares, as características da oferta e da procura parecem indicar que actualmente são oferecidos dois tipos principais de serviços: por um lado, serviços tradicionais de telefonia fixa (transmissão de voz e de dados em banda estreita) e, por outro, serviços de comunicações de elevado débito (actualmente sob forma de serviços xDLS) (60).

67. No que diz respeito à oferta de serviços de telecomunicações móveis, a Comissão considerou que, do ponto de vista da procura, os serviços de telefonia móvel e fixa constituem mercados distintos (61). A nível do mercado das comunicações móveis, os dados recolhidos pela Comissão indicam que este mercado de serviços inclui tanto os GSM 900 como os GSM 1800 e possivelmente plataformas analógicas (62).

68. A Comissão determinou que o mercado de «acesso» inclui todos os tipos de infra‐estruturas susceptíveis de serem utilizadas para a oferta de um dado serviço (63). A questão de determinar se o mercado de infra‐estruturas de rede deve ser dividido no número de submercados separados correspondentes ao número de categorias de infra‐estruturas de rede existentes depende claramente do grau de substituibilidade entre essas redes (alternativas) (64). Este exercício deve ser efectuado em função da classe de utilizadores a quem é fornecido o acesso à rede. Importa porém estabelecer uma distinção entre oferta de infra‐estrutura a outros operadores (nível grossista) e aos utilizadores finais (nível retalhista) (65). A nível retalhista, pode fazer‐se uma segmentação entre a clientela de empresas e de particulares (66).

69. Se o serviço a fornecer disser exclusivamente respeito aos utilizadores finais assinantes de uma rede específica, o acesso aos pontos terminais dessa rede pode perfeitamente constituir um mercado do produto relevante. Tal não será o caso se for possível determinar que os mesmos serviços podem ser oferecidos à mesma classe de consumidores através de redes concorrentes alternativas facilmente acessíveis. Por exemplo, na sua comunicação relativa à oferta separada de acesso à linha de assinante (67), a Comissão referiu que, embora existam alternativas à RTPC para a oferta de serviços de comunicações de elevado débito aos consumidores particulares (redes de fibra óptica, lacete local sem fios ou redes televisivas passíveis de modernização), nenhuma destas alternativas pode ser considerada um substituto da infra‐estrutura fixa de lacete local (68). No entanto, inovações e desenvolvimentos tecnológicos futuros poderão justificar conclusões diferentes (69).

70. O acesso às redes de comunicações móveis pode igualmente ser definido com base em dois mercados potencialmente distintos: o da originação de chamadas e o da terminação de chamadas. A este respeito, a questão de determinar se o mercado de acesso às infra‐estruturas de comunicações móveis está relacionado com o acesso a uma rede individual de comunicações móveis ou a todas as redes móveis em geral deve ser decidida caso a caso com base numa análise da estrutura e funcionamento do mercado (70).

3. Avaliação do poder de mercado significativo (posição dominante)

71. De acordo com o artigo 14.o da directiva‐quadro, «considera‐se que uma empresa tem poder de mercado significativo se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força económica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores». Foi esta definição que a jurisprudência do Tribunal de Justiça atribuiu ao conceito de posição dominante constante do artigo 82.o do Tratado (71). O novo enquadramento harmonizou a definição de PMS com a definição de posição dominante do Tribunal, na acepção do artigo 82.o do Tratado (72), a que corresponde o artigo 54.o do Acordo EEE. Consequentemente, ao aplicar a nova definição de PMS, as ARN deverão certificar‐se que as suas decisões estão de acordo com a jurisprudência relevante do Tribunal da EFTA e do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de posição dominante (73) e têm igualmente em conta a prática da Comissão. No entanto, a aplicação da nova definição de PMS, ex‐ante, exige alguns ajustamentos da metodologia relativamente à forma como o poder de mercado é avaliado. Em especial, ao avaliar ex‐ante se uma ou mais empresas se encontram numa posição dominante no mercado relevante, as ARN baseiam‐se, em princípio, em conjuntos diferentes de pressupostos e perspectivas relativamente aos utilizados por uma autoridade de concorrência na aplicação do artigo 82.o do Tratado e do artigo 54.o do Acordo EEE ex‐post, no contexto de um abuso alegadamente cometido (74). Muitas vezes, a falta de elementos de prova ou de dados sobre o comportamento anterior significa que a análise do mercado terá de se basear principalmente numa avaliação prospectiva. A exactidão da análise de mercado efectuada pelas ARN será assim condicionada pelos dados e informações disponíveis quando da adopção da decisão relevante.

72. O facto de as previsões iniciais de mercado de uma ARN não se concretizarem num dado caso não significa necessariamente que a sua decisão, no momento da sua adopção, seja incoerente com a directiva‐quadro. Na aplicação ex‐ante da noção de posição dominante, as ARN deverão dispor dos poderes discricionários necessários tendo em conta o carácter complexo da situação económica, factual e jurídica a avaliar. De acordo com a directiva‐quadro, as avaliações de mercado pelas ARN serão efectuadas periodicamente. Neste contexto, as ARN terão assim a possibilidade de reagir periodicamente à evolução do mercado e de adoptar as medidas que considerem necessárias.

3.1. Critérios para avaliação do PMS

73. Tal como salientado pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, o facto de se concluir pela existência de uma posição dominante não exclui a possibilidade de uma certa concorrência no mercado. Esta apenas permite à empresa que beneficia dessa posição, senão determinar, pelo menos influenciar de forma apreciável as condições em que essa concorrência se desenvolverá e, em qualquer caso, poderá actuar em larga medida sem ter em conta eventuais pressões concorrenciais, enquanto tal atitude não a prejudicar (75).

74. Numa análise ex‐post, uma autoridade da concorrência pode confrontar‐se com vários exemplos de comportamentos de mercado, cada um deles indicador de um poder de mercado na acepção do artigo 82.o do Tratado e/ou do artigo 54.o do Acordo EEE. No entanto, num contexto ex‐ante, o poder de mercado é aferido essencialmente em função do poder da empresa em causa de aumentar os preços através da limitação da produção, sem incorrer em perdas significativas de vendas ou de receitas.

75. O poder de mercado de uma empresa pode ser limitado pela existência de potenciais concorrentes (76). Por conseguinte, uma ARN deve ter em conta a probabilidade de empresas que não se encontram nesse momento presentes no mercado do produto relevante poderem, a médio prazo, decidir entrar no mercado, na sequência de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços. As empresas que, perante este aumento de preços, estão em condições de alterar ou alargar a sua linha de produção/serviços e entrar no mercado deverão ser consideradas pelas ARN como potenciais participantes no mercado, mesmo que nesse momento não fabriquem o produto nem ofereçam o serviço relevante.

76. Tal como explicado nos pontos supra, a posição dominante é determinada em função de uma série de critérios e a sua avaliação baseia‐se, tal como mencionado, numa análise de mercado prospectiva baseada em condições de mercado existentes. As quotas de mercado são muitas vezes utilizadas como um indicador do poder de mercado. Embora uma quota de mercado elevada não seja suficiente para a determinação de um PMS (posição dominante), é improvável que uma empresa que não tenha uma quota significativa do mercado relevante se encontre numa posição dominante. É assim pouco provável que empresas com uma quota de mercado inferior a 25% venham a usufruir de uma posição dominante (individual) no mercado em causa (77). Na prática decisória da Comissão, as preocupações quanto a uma posição dominante individual surgem normalmente no caso de empresas com quotas de mercado superiores a 40 %, embora a Comissão possa, em alguns casos, preocupar‐se com uma situação de posição dominante mesmo com quotas de mercado inferiores (78), dado que esta situação ocorre mesmo sem uma grande quota de mercado. De acordo com a jurisprudência, quotas de mercado muito elevadas — superiores a 50 % — constituem, por si só, salvo em circunstâncias excepcionais, prova da existência de uma posição dominante (79). Pode presumir‐se que uma empresa com uma elevada quota de mercado tem um PMS, ou seja, se encontra numa posição dominante, se a sua quota de mercado se tiver mantido estável ao longo do tempo (80). O facto de uma empresa com uma posição significativa no mercado ter vindo a reduzir gradualmente a sua quota de mercado pode muito bem indicar que o mercado se está a tornar mais concorrencial, mas não exclui a possibilidade da existência de um PMS. Por outro lado, quotas de mercado flutuantes ao longo do tempo podem indicar uma ausência de poder de mercado no mercado relevante.

77. No que diz respeito aos métodos utilizados para aferir a dimensão do mercado e as quotas de mercado, tanto o volume de vendas como o valor das mesmas fornecem informações úteis para a aferição do mercado (81). No caso de produtos em grande quantidade é dada primazia ao volume, enquanto no caso de produtos diferenciados (isto é, produtos de marca) o valor das vendas e a quota de mercado serão considerados os melhores indicadores da posição relativa e da força de cada fornecedor. Em mercados por concurso, o número de contratos adjudicados e não adjudicados pode também ser utilizado como uma aproximação das quotas de mercado (82).

78. Os critérios a utilizar para aferir a quota de mercado da ou das empresas em causa dependerão das características do mercado relevante. Incumbe às ARN decidir quais são os critérios mais adequados para a aferição da presença no mercado. Por exemplo, as receitas provenientes de linhas alugadas, a capacidade alugada ou o número de pontos terminais de linhas alugadas constituem critérios que podem ser utilizados para a aferição do poder relativo de uma empresa nos mercados das linhas alugadas. Tal como indicado pela Comissão, o simples número de pontos terminais de linhas alugadas não tem em conta os vários tipos de linhas alugadas disponíveis no mercado — desde linhas alugadas analógicas para utilização vocal até linhas alugadas digitais de elevado débito, passando por linhas alugadas para comunicações locais, interurbanas e internacionais. Dos dois critérios em causa, o critério relativo às receitas das linhas alugadas parece ser o mais transparente e o menos difícil de aferir. Da mesma forma, as receitas das vendas a retalho, os minutos de chamada ou o número de linhas telefónicas fixas ou de assinantes de operadores de redes telefónicas públicas são critérios possíveis para a aferição das quotas de mercado das empresas presentes nestes mercados (83). Se o mercado definido for o mercado da interligação, um parâmetro de aferimento mais realista será o do aumento das receitas relativas às chamadas entregues aos clientes de redes fixas ou móveis. Tal explica‐se pelo facto de a utilização das receitas, em vez de, por exemplo, os minutos de chamada, tomar em consideração que os minutos de chamada podem ter valores diferentes (isto é, chamadas locais, interurbanas e internacionais) e permitir assim uma aferição da presença no mercado que reflecte tanto o número de clientes como a cobertura da rede (84). Pelos mesmos motivos, a utilização do critério das receitas das chamadas entregues aos clientes das redes móveis poderá igualmente constituir a forma mais adequada para aferir a presença no mercado dos operadores de redes móveis (85).

79. É importante salientar que a existência de uma posição dominante não pode ser determinada com base exclusivamente em grandes quotas de mercado. Tal como já referido, a existência de grandes quotas de mercado significa apenas que o operador em causa poderá ter uma posição dominante. Em consequência, as ARN deverão efectuar uma análise exaustiva e global das características económicas do mercado relevante antes de chegar a uma conclusão quanto à existência de PMS. Quanto a esse aspecto, podem também ser utilizados os seguintes critérios para aferir o poder de uma empresa de agir, em larga medida, independentemente dos seus concorrentes, dos clientes e dos consumidores. Entre estes critérios contam‐se: — a dimensão global da empresa, — o controlo da infra‐estrutura difícil de duplicar, — as vantagens ou superioridade tecnológica, — o baixo nível ou falta de contrapoder dos compradores, — o acesso facilitado ou privilegiado aos mercados de capitais/recursos financeiros, — a diversificação de produtos/serviços (por exemplo, produtos ou serviços agrupados), — as economias de escala, — as economias de âmbito, — a integração vertical, — a rede de vendas e distribuição altamente desenvolvida, — a ausência de concorrência potencial, e — as barreiras à expansão.

80. Uma posição dominante pode resultar de uma combinação de quaisquer dos critérios supramencionados, os quais, considerados separadamente, podem não ser necessariamente determinantes.

81. A conclusão de que existe uma posição dominante pode igualmente depender da facilidade da entrada no mercado. De facto, a ausência de entraves à entrada desincentiva, em princípio, uma empresa com uma quota de mercado considerável de adoptar um comportamento anticoncorrencial independente. No sector das comunicações electrónicas, os entraves à entrada são muitas vezes elevados devido à existência de requisitos legislativos e regulamentares que limitam o número de licenças disponíveis ou a oferta de determinados serviços (por exemplo, serviços móveis 3G ou GSM/DCS). Além disso, existem entraves à entrada quando, para penetrar no mercado relevante, são necessários grandes investimentos e a programação de capacidades a longo prazo para se ser rentável (86). No entanto, grandes entraves à entrada poderão tornar‐se menos relevantes no que diz respeito aos mercados caracterizados por progressos tecnológicos em curso. Nos mercados das comunicações electrónicas, poderão verificar‐se pressões da concorrência decorrentes de ameaças inovadoras de concorrentes potenciais que não se encontram nesse momento presentes no mercado. Nesses mercados, a avaliação da concorrência deverá basear‐se numa abordagem prospectiva.

82. No que diz respeito à relevância da noção de «recursos essenciais», para fins de aplicação da nova definição de PMS, não existe actualmente jurisprudência relativamente ao sector das comunicações electrónicas. Todavia, esta noção, que é relevante principalmente no caso da existência de um abuso de posição dominante na acepção do artigo 82.o do Tratado CE e/ou do artigo 54.o do Acordo EEE, é menos relevante em relação à avaliação ex‐ante do PMS na acepção do artigo 14.o da directiva‐quadro. Em especial, a doutrina dos «recursos essenciais» é complementar das obrigações gerais existentes impostas à empresa dominante, como sejam as obrigações de não discriminação entre clientes, e tem sido aplicada em casos ao abrigo do artigo 82.o do Tratado CE e do artigo 54.o do Acordo EEE em circunstâncias excepcionais, como nos casos em que a recusa de fornecimento ou de concessão de acesso a terceiros limita ou impede a emergência de novos mercados, ou novos produtos, contrária ao disposto na alínea b) do artigo 82.o do Tratado e na alínea b) do artigo 54.o do Acordo EEE. Tem assim sido principalmente associada às questões de acesso ou a casos que envolvam a recusa de fornecimento ou a transacção ao abrigo do artigo 82.o do Tratado e do artigo 54.o do Acordo EEE, sem qualquer tratamento discriminatório. De acordo com a jurisprudência, um produto ou serviço só pode ser considerado «necessário» ou «essencial» caso não exista nenhum substituto real ou potencial. Embora seja verdade que uma empresa que possua um «recurso essencial» se encontra, por definição, numa posição dominante no mercado relativo a esse recurso, o contrário nem sempre é verdade. O facto de um determinado recurso não ser «essencial» ou «indispensável» para uma actividade económica num mercado distinto, na acepção da jurisprudência (87), não significa que o proprietário desse recurso não possa encontrar‐se numa posição dominante. Por exemplo, um operador de rede pode encontrar‐se numa posição dominante apesar da existência de redes concorrentes alternativas se a dimensão ou a importância das suas redes lhe proporcionar a possibilidade de agir independentemente de outros operadores de rede (88). Por outras palavras, o que interessa é determinar se um determinado recurso proporciona ao seu proprietário um PMS nesse mercado, sem para tal ser necessário estabelecer se o referido recurso também pode ser considerado «essencial» ou «indispensável» na acepção da jurisprudência existente.

83. Do exposto decorre que a doutrina dos «recursos essenciais» é menos relevante para fins da aplicação ex‐ante do artigo 14.o da directiva‐quadro do que para a aplicação ex‐post do artigo 82.o do Tratado CE e do artigo 54.o do Acordo EEE .

3.1.1. Efeitos de alavanca do poder de mercado

84. De acordo com o n.o 3 do artigo 14.o da directiva‐quadro, «caso uma empresa tenha um poder de mercado significativo num mercado específico, pode igualmente considerar‐se que tem um poder de mercado significativo num mercado estreitamente associado se as ligações entre os dois mercados forem de molde a permitir utilizar num mercado, por efeito de alavanca, o poder tido no outro, reforçando assim o poder de mercado da empresa».

85. Essa disposição pretende contemplar uma situação de mercado comparável à que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no processo Tetra Pak II (89). No processo em questão, o Tribunal decidiu que uma empresa que tinha uma posição dominante num mercado e beneficiava de uma posição de líder num mercado distinto, mas estreitamente conexo, se encontrava assim colocada numa situação equiparável à posse de uma posição dominante no conjunto dos mercados em causa. Graças à sua posição dominante no primeiro mercado e à sua presença no mercado conexo secundário, uma empresa pode assim utilizar, por efeito de alavanca, o poder de mercado que tem no primeiro mercado e comportar‐se independentemente dos seus clientes no segundo mercado (90). Embora no processo Tetra Pak o conjunto dos mercados em que foi considerado que a Tetra Pak tinha um poder dominante sejam horizontais, encontrar‐se‐ão frequentemente ligações associativas estreitas, na acepção da jurisprudência do Tribunal, em mercados de integração vertical. Esta situação verifica‐se muitas vezes no sector das telecomunicações, em que frequentemente um determinado operador tem uma posição dominante nos mercados da infra‐estrutura e uma presença forte no mercado de serviços a jusante (91). Nestas circunstâncias, uma ARN pode considerar que esse operador tem um PMS nos dois mercados considerados em conjunto. Todavia, na prática, se uma empresa foi designada como tendo um PMS num mercado de acesso ou grossista a montante, as ARN estarão normalmente em posição de evitar quaisquer eventuais repercussões ou efeitos de alavanca a jusante no mercado de serviços ou a retalho, impondo a essa empresa qualquer uma das obrigações previstas na directiva acesso que possa ser adequada para evitar tais efeitos. Em consequência, é apenas quando a imposição de obrigações ex‐ante a uma empresa dominante no mercado (de acesso) a montante não teve como resultado uma concorrência efectiva no mercado (a retalho) a jusante que as ARN devem considerar se o n.o 3 do artigo 14.o da directiva‐quadro é aplicável.

86. As considerações supra são também relevantes em relação a mercados horizontais (92). Além disso, independentemente de os mercados em análise serem verticais ou horizontais, devem ser ambos mercados de comunicações electrónicas na acepção do artigo 2.o da directiva‐quadro e devem ambos apresentar características que justifiquem a imposição de obrigações regulamentares ex‐ante (93).

3.1.2. Posição dominante conjunta

87. Nos termos do artigo 82.o do Tratado CE e do artigo 54.o do Acordo EEE, uma posição dominante pode ser detida por uma ou mais empresas («posição dominante conjunta»). O n.o 2 do artigo 14.o da directiva‐quadro estabelece igualmente que uma empresa pode ter um PMS, isto é, pode encontrar‐se numa posição dominante, quer individualmente quer em conjunto com outras empresas.

88. Na sua comunicação relativa ao acesso, a Comissão declarou que, apesar de na altura tanto a sua prática como a jurisprudência do Tribunal de Justiça estarem ainda em evolução, consideraria que duas ou mais empresas têm uma posição dominante conjunta quando se apresentam junto dos seus clientes e concorrentes da forma que se apresenta uma empresa única que se encontra numa posição dominante, desde que não exista entre elas uma concorrência efectiva. Na prática, a ausência de concorrência pode ser devida à existência de determinadas ligações entre essas empresas. No entanto, a Comissão declarou também que a existência dessas ligações não constitui um requisito prévio para se chegar a uma conclusão de posição dominante conjunta (94).

89. Desde a publicação da comunicação relativa ao acesso, o conceito de posição dominante conjunta foi aplicado em várias decisões da Comissão, adoptadas ao abrigo do Regulamento n.o 17 e do regulamento relativo ao controlo das concentrações. Além disso, tanto o Tribunal de Primeira Instância (TPI) como o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) proferiram acórdãos que contribuíram para um melhor esclarecimento do âmbito exacto deste conceito.

3.1.2.1. Jurisprudência do TPI/TJCE

90. A expressão «uma ou mais empresas» constante do artigo 82.o do Tratado CE e do artigo 54.o do Acordo EEE implica que uma posição dominante pode ser tida por duas ou mais entidades económicas independentes entre si do ponto de vista jurídico e económico (95).

91. Até à decisão do TJCE no processo Compagnie Maritime Belge (96) e à decisão do TPI no processo Gencor (97) (ver infra), podia argumentar‐se que a determinação de posição dominante conjunta tinha por base a existência de relações económicas, na acepção de relações estruturais, ou de outros factores que podiam dar origem a uma ligação entre as empresas em causa (98). A questão de determinar se a noção de posição dominante conjunta pode ser igualmente aplicável num mercado oligopolístico, isto é, num mercado composto por alguns vendedores, na ausência de qualquer tipo de relações entre as empresas presentes nesse mercado, foi levantada pela primeira vez no processo Gencor. O processo dizia respeito à legalidade de uma decisão adoptada pela Comissão, ao abrigo do regulamento relativo ao controlo das concentrações, que proibia a transação notificada alegando que daria origem a um mercado duopolístico conducente a uma situação de posição dominante oligopolística (99). Perante o TPI, as partes alegaram que a Comissão não tinha provado a existência de «relações» entre os membros do duopólio na acepção da jurisprudência existente.

92. O TPI refutou a alegação declarando, inter alia, não existir qualquer precedente jurídico que sugerisse que a noção de «relações económicas» se limitava à noção de relações estruturais entre as empresas em causa. Segundo o TPI, «no plano jurídico ou económico, não existe nenhuma razão para excluir do conceito de ligação económica a relação de interdependência que existe entre os membros de um oligopólio restrito no interior do qual, num mercado com as características apropriadas, designadamente em termos de concentração do mercado, de transparência e de homogeneidade do produto, estão em condições de prever os comportamentos recíprocos e são, portanto, fortemente incitados a alinhar o seu comportamento no mercado, de modo nomeadamente a aumentar os lucros comuns através de uma restrição da produção a fim de poderem aumentar os preços. Efectivamente, em tal contexto, cada operador sabe que uma acção fortemente concorrencial da sua parte destinada a aumentar a sua quota de mercado (por exemplo, uma redução dos preços) provocaria uma acção idêntica dos outros, de modo que não retiraria nenhum benefício da sua iniciativa. Todos os operadores sofreriam, portanto, a redução do nível dos preços» (100). Como referido pelo Tribunal, as condições de mercado podem ser tais que «cada operador pode tomar consciência dos interesses comuns e, designadamente, fazer aumentar os preços sem ter que celebrar um acordo ou recorrer a uma prática concertada» (101).

93. A decisão do TPI no processo Gencor foi seguidamente confirmada pelo TJCE no processo Compagnie Maritime Belge, no qual o Tribunal de Justiça forneceu novos elementos quanto à interpretação do conceito de posição dominante conjunta e quanto às condições a preencher para se chegar a essa conclusão. Segundo o Tribunal, a fim de demonstrar que duas ou mais empresas têm uma posição dominante conjunta, é necessário considerar se as empresas em causa constituem conjuntamente uma entidade colectiva face aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores num dado mercado (102). Tal será o caso quando: i) não se verificar uma concorrência efectiva entre as empresas em causa, e ii) essas mesmas empresas adoptarem uma conduta uniforme ou uma política comum no mercado relevante (103). Apenas quando a resposta a essa questão for afirmativa, será adequado considerar se uma entidade colectiva tem efectivamente uma posição dominante (104). Nomeadamente, é necessário verificar se existem relações económicas entre as empresas em causa que lhes permitam agir independentemente dos seus concorrentes, clientes e consumidores. O Tribunal de Justiça reconheceu que um acordo, uma decisão ou uma prática concertada (independentemente de ser objecto de uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado ou do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE) pode indubitavelmente dar origem a uma situação em que as empresas em causa mantêm entre si relações tais que o seu comportamento num dado mercado em que operam pode levar a que sejam consideradas uma entidade colectiva face aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores (105).

94. No entanto, o simples facto de duas ou mais empresas estarem ligadas por um acordo, uma decisão de associação de empresas ou uma prática concertada, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado ou do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, não constitui por si só a base necessária para se chegar a essa conclusão. Tal como referido pelo Tribunal de Justiça, «a existência de uma posição dominante colectiva poderia resultar de outros factores de correlação e dependeria de uma apreciação económica, designadamente de uma apreciação da estrutura do mercado em causa» (106).

95. Dos acórdãos pronunciados nos processo Gencor e Compagnie Maritime Belge pode concluir‐se que, embora a existência de relações estruturais possa corroborar a existência de uma posição dominante conjunta, pode chegar‐se à mesma conclusão no caso de um mercado oligopolístico ou altamente concentrado cuja estrutura por si só é susceptível de produzir efeitos coordenados no mercado relevante (107).

3.1.2.2. A prática decisória da Comissão e o anexo II da directiva‐quadro

96. Numa série de decisões adoptadas ao abrigo do regulamento relativo ao controlo das concentrações, a Comissão analisou o conceito de posição dominante conjunta. Procurou nesses casos verificar se a estrutura dos mercados oligopolísticos em questão era susceptível de provocar efeitos coordenados nesses mercados (108).

97. Na avaliação ex‐ante da possível existência ou emergência de um mercado que é ou poderia ser propício a uma dominância conjunta na forma de coordenação tácita, as ARN deveriam analisar: a) se as características do mercado são conducentes a uma coordenação tácita; e b) se tal forma de coordenação é sustentável, ou seja: i) se algum dos oligopolistas tem capacidade e incentivos para se desviar do comportamento coordenado, tendo em conta a aptidão e os incentivos para retaliação por parte dos que não se desviam desse comportamento, e ii) se os compradores/concorrentes marginais/potenciais novos operadores têm capacidade e incentivos para desafiar qualquer comportamento coordenado anticoncorrencial (109).

98. Esta análise é facilitada pela observância de um certo número de critérios que estão resumidos no anexo II da directiva‐quadro e que são também utilizados pela Comissão na aplicação da noção de posição dominante conjunta ao abrigo do regulamento relativo ao controlo das concentrações. De acordo com o referido anexo, «pode considerar‐se que duas ou mais empresas gozam de uma posição dominante conjunta na acepção do artigo 14.o, mesmo na ausência de relações estruturais ou outras entre elas, se operarem num mercado cuja estrutura seja considerada como conducente a efeitos coordenados» (110). Sem prejuízo da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de posição dominante conjunta, é provável que seja esse o caso sempre que o mercado satisfaça uma série de características adequadas, em especial em termos de concentração do mercado, transparência e outras características adiante referidas: — mercado plenamente desenvolvido, — falta de crescimento ou crescimento moderado da procura, — pouca elasticidade da procura, — homogeneidade do produto, — estruturas de custos semelhantes, — quotas de mercado semelhantes, — falta de inovação técnica, tecnologia plenamente desenvolvida, — ausência de excesso de capacidade, — barreiras elevadas ao acesso, — falta de um contrapoder dos compradores, — falta de concorrência potencial, — vários tipos de laços informais ou de outro tipo entre as empresas em questão, — mecanismos de retaliação, e — falta de concorrência de preços ou pouca margem para essa concorrência.

99. O anexo II da directiva‐quadro define explicitamente que a lista supra não é exaustiva e que os critérios não são cumulativos. Pelo contrário, a lista destina‐se unicamente a ilustrar os tipos de elementos que podem ser utilizados para fundamentar afirmações sobre a existência de uma posição dominante conjunta (oligopolística) na forma de coordenação tácita (111). Tal como referido, a lista também mostra que a existência de relações estruturais entre as empresas em causa não constitui um requisito prévio para se considerar a existência de uma posição dominante conjunta. No entanto, é óbvio que, quando essas relações existem, podem ser utilizadas para explicar, juntamente com qualquer um dos critérios supramencionados, os motivos pelos quais podem surgir efeitos coordenados num determinado mercado oligopolístico. Na ausência dessas relações, é necessário considerar uma série de características do mercado, a fim de estabelecer se esse mercado é conducente a uma situação de dominância conjunta na forma de coordenação tácita. Embora essas características sejam frequentemente apresentadas sob a forma da lista supramencionada, é necessário proceder a uma análise de todas elas e efectuar uma avaliação global e não uma aplicação mecânica de uma «lista de verificação». Consoante as circunstâncias, o facto de um ou outro dos elementos estruturais geralmente associados à posição dominante não poder ser estabelecido de forma clara não constitui por si só um factor decisivo para a exclusão da possibilidade de um comportamento coordenado (112).

100. Num mercado oligopolístico em que a maioria, senão mesmo a totalidade, dos critérios supramencionados se encontram reunidos, deverá ser determinado se, em particular os operadores de mercado possuem um forte incentivo para convergirem para um comportamento coordenado no mercado, em detrimento de um comportamento concorrencial. Esta situação verifica‐se quando os benefícios a longo prazo resultantes de um comportamento anticoncorrencial compensam plenamente quaisquer vantagens a curto prazo resultantes do recurso a um comportamento concorrencial.

101. De salientar que a simples verificação de que um mercado se encontra concentrado não justifica necessariamente a conclusão de que a sua estrutura seja conducente a uma situação de posição dominante conjunta na forma de coordenação tácita (113).

102. Por último, na aplicação da noção de posição dominante conjunta na forma de coordenação tácita, os critérios que terão maior peso serão os essenciais para um comportamento coordenado no mercado específico em estudo. Por exemplo, no processo COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum, a Comissão chegou à conclusão que, mesmo que os mercados de papel de impressão para jornais e revistas estivessem concentrados, os produtos fossem homogéneos, a procura fosse altamente inelástica, o poder de compra fosse limitado e os entraves à entrada fossem elevados, apesar disso a estabilidade limitada das quotas de mercado, a falta de simetria nas estruturas de custos e, nomeadamente, a falta de transparência das decisões de investimento e a ausência de um mecanismo de retaliação credível tornavam improvável e insustentável qualquer possibilidade de coordenação tácita entre os oligopolistas (114).

3.1.2.3. Posição dominante conjunta no sector das telecomunicações

103. Na aplicação da noção de posição dominante conjunta, as ARN podem igualmente ter em conta as decisões adoptadas nos termos do regulamento relativo ao controlo das concentrações no sector das comunicações electrónicas, em que a Comissão analisou se as operações notificadas eram susceptíveis de dar origem a uma posição dominante conjunta.

104. No processo MCI WorldCom/Sprint, a Comissão analisou se a entidade resultante da concentração, em conjunto com a Concert Alliance, poderia ser considerada como tendo uma posição dominante conjunta no mercado dos serviços de telecomunicações globais (GTS). Dado que os operadores nesse mercado estavam em concorrência em concursos em que os fornecedores eram seleccionados essencialmente nas primeiras fases do processo de concurso com base na sua capacidade para oferecer serviços sofisticados de alta qualidade e adaptados às necessidades, e não com base nos preços, a investigação da Comissão incidiu nos incentivos que os participantes no mercado teriam para adoptar um comportamento paralelo quanto à adjudicação dos contratos (em termos de a quem é ou foi adjudicado que contrato) (115). Após exame aprofundado da estrutura do mercado (homogeneidade do produto, grandes entraves à entrada, contrapoder dos clientes, etc.) a Comissão concluiu não ser capaz de demonstrar a ausência de pressões da concorrência por parte de concorrentes efectivos, um factor‐chave na fundamentação da existência de um comportamento paralelo, decidindo assim não manter as suas objecções em relação a esse mercado (116).

105. No processo BT/Esat (117), uma das questões analisadas pela Comissão foi determinar se as condições do mercado irlandês de acesso telefónico à Internet eram conducentes ao aparecimento de um duopólio entre o operador histórico, a Eircom, e a entidade resultante da concentração. A Comissão concluiu que tal não era caso pelos motivos a seguir expostos. Em primeiro lugar, as quotas de mercado não eram estáveis; em segundo lugar, a procura duplicava de seis em seis meses; em terceiro lugar, os produtos de acesso à Internet não eram considerados homogéneos; e, finalmente, a evolução tecnológica constituía uma das principais características do mercado (118).

106. No processo Vodafone/Airtouch (119), a Comissão considerou que a entidade resultante da concentração teria o controlo conjunto de dois dos quatro operadores de comunicações móveis presentes no mercado alemão das comunicações móveis (ou seja, D2 e E‐Plus, sendo os dois restantes a T‐Mobil e a VIAG Interkom). Uma vez que a entrada no mercado obedecia a uma regulamentação rigorosa, na medida em que as licenças eram limitadas ao número de radiofrequências disponíveis e que as condições de mercado eram transparentes, não se podia excluir que tais factores pudessem dar origem a um duopólio conducente a efeitos coordenados (120).

107. No processo France Telecom/Orange, a Comissão considerou que antes da entrada da Orange no mercado belga das comunicações móveis, os dois operadores existentes, a Proximus e a Mobistar, estavam em condições de exercer uma posição dominante conjunta. Tal como referido pela Comissão, nos quatro anos que precederam a entrada da Orange no mercado, os outros dois operadores praticaram preços relativamente semelhantes e transparentes, que seguiam exactamente as mesmas tendências (121). Na mesma decisão, a Comissão rejeitou os argumentos de terceiros quanto ao risco de uma posição dominante conjunta por parte da Vodafone e da France Telecom no mercado da oferta de serviços pan‐europeus de comunicações móveis aos clientes das redes móveis a nível internacional. Para além das assimetrias significativas entre as quotas de mercado dos dois operadores, considerou‐se que se tratava de um mercado emergente caracterizado por uma procura crescente e muitos tipos de serviços diferentes em termos de oferta e de preços (122).

4. IMPOSIÇÃO, MANUTENÇÃO, ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO DE OBRIGAÇÕES AO ABRIGO DA DIRECTIVA‐QUADRO

108. A secção 3 das presentes orientações tratou da análise dos mercados relevantes a efectuar pelas ARN de acordo com o artigo 16.o da directiva‐quadro, a fim de determinar se um mercado é efectivamente concorrencial, isto é, se há empresas presentes nesse mercado que se encontrem numa posição dominante. A presente secção destina‐se a fornecer orientações às ARN sobre as acções a tomar após essa análise, ou seja, a imposição, manutenção, alteração ou supressão, conforme adequado, de obrigações regulamentares específicas a empresas designadas como tendo um PMS. A presente secção descreve também as circunstâncias em que obrigações semelhantes às que podem ser impostas a operadores com PMS podem, a título excepcional, ser impostas a empresas que não foram designadas como tendo um PMS.

109. As obrigações regulamentares específicas passíveis de imposição a empresas com PMS podem aplicar‐se tanto a mercados grossistas como retalhistas. Em princípio, as obrigações relacionadas com os mercados grossistas são estabelecidas nos artigos 9.o a 13.o da directiva acesso. As obrigações relacionadas com os mercados retalhistas são estabelecidas nos artigos 17.o a 19.o da directiva serviço universal.

110. As obrigações estabelecidas na directiva acesso são: transparência (artigo 9.o), não‐discriminação (artigo 10.o), separação contabilística (artigo 11.o), obrigações de acesso e utilização de recursos de rede específicos (artigo 12.o) e controlo dos preços e contabilização dos custos (artigo 13.o). Além disso, o artigo 8.o da directiva acesso estabelece que as ARN podem impor obrigações fora do âmbito dessa lista. Para tal devem apresentar um pedido ao Órgão de Fiscalização, o qual tomará uma decisão após solicitar o parecer do Comité das Comunicações da EFTA quanto à possibilidade de a ARN em causa ser autorizada a impor essas obrigações.

111. As obrigações estabelecidas na directiva serviço universal são: controlos regulamentares de serviços a retalho (artigo 17.o), disponibilidade de um conjunto mínimo de linhas alugadas (artigo 18.o e anexo VII) e selecção e pré‐selecção do operador (artigo 19.o).

112. No âmbito do quadro regulamentar, estas obrigações só devem ser impostas a empresas que tenham sido designadas como tendo um PMS num mercado relevante, excepto em determinados casos definidos e enumerados na secção 4.3. das presentes orientações.

4.1. Imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações a operadores com PMS

113. Conforme explicado na secção 1, a noção de concorrência efectiva significa que nenhuma empresa tem uma posição dominante (PMS) no mercado relevante. Por outras palavras, a conclusão de que um mercado relevante é efectivamente concorrencial é, de facto, a determinação da não existência de uma posição dominante conjunta ou individual nesse mercado. Em contrapartida, a conclusão de que um mercado relevante não é efectivamente concorrencial é uma determinação da existência de uma posição dominante conjunta ou individual nesse mercado.

114. Se uma ARN determinar que um mercado relevante está sujeito a uma concorrência efectiva, não poderá então impor obrigações a qualquer operador nesse mercado relevante ao abrigo do artigo 16.o da directiva‐quadro. Se a ARN tiver anteriormente imposto a uma ou mais empresas obrigações regulamentares nesse mercado, a ARN deve suprimir essas obrigações e não poderá impor quaisquer novas obrigações a essa(s) empresa(s). Conforme estabelecido no n.o 3 do artigo 16.o da directiva‐quadro, quando a ARN propõe a supressão de obrigações regulamentares existentes, deverá comunicá‐lo às partes interessadas com uma antecedência razoável.

115. Se uma ARN considerar que a concorrência no mercado relevante não é efectiva devido à presença de uma ou várias empresas numa posição dominante, deverá então designar, nos termos previsto no n.o 4 do artigo 16.o da directiva‐quadro, a empresa ou empresas em causa como tendo um PMS e impor obrigações regulamentares adequadas a essa(s) empresa(s). No entanto, a mera designação de uma empresa como tendo um PMS num determinado mercado, sem imposição de quaisquer obrigações regulamentares, é inconsistente com as disposições do novo quadro regulamentar, nomeadamente com o n.o 4 do artigo 16.o da directiva‐quadro. Por outras palavras, as ARN devem impor pelo menos uma obrigação regulamentar a uma empresa que tenha sido designada como tendo um PMS. Se uma ARN determinar a existência de mais de uma empresa em posição dominante, ou seja, se constatar a existência de uma posição dominante conjunta, deverá também determinar quais são as obrigações regulamentares mais adequadas a impor, com base no princípio da proporcionalidade.

116. Se essa empresa tiver sido anteriormente sujeita a obrigações ao abrigo do quadro regulamentar de 1998, a ARN deverá determinar se continuam a ser adequadas obrigações semelhantes no âmbito do novo quadro regulamentar, com base numa nova análise do mercado efectuada de acordo com o artigo 16.o da directiva‐quadro e com as presentes orientações. Caso se considere que a empresa tem um PMS no mercado relevante ao abrigo do novo enquadramento, poderão então ser mantidas obrigações regulamentares semelhantes às impostas ao abrigo do quadro regulamentar de 1998. Em alternativa, essas obrigações podem ser alteradas ou estabelecidas novas obrigações previstas no novo enquadramento, conforme a ARN considerar adequado.

117. Excepto quando as directivas previrem soluções específicas, tal como acontece nos artigos 18.o e 19.o da directiva serviço universal, as ARN deverão escolher entre uma gama de obrigações regulamentares definidas nas directivas, a fim de resolver um problema específico num mercado considerado como não sendo efectivamente concorrencial. Se as ARN tencionarem impor outras obrigações ao acesso e interligação para além das enumeradas na directiva acesso, deverão então apresentar um pedido ao Órgão de Fiscalização para aprovação da acção proposta. O Órgão de Fiscalização deve solicitar o parecer do Comité das Comunicações da EFTA antes de tomar a sua decisão.

118. O direito do EEE e, em especial, o artigo 8.o da directiva‐quadro, estabelece que as ARN devem garantir que as medidas que impõem aos operadores com PMS ao abrigo do artigo 16.o da directiva‐quadro são justificáveis em relação aos objectivos estabelecidos no artigo 8.o e proporcionais à realização desses objectivos. Desta forma qualquer obrigação imposta pelas ARN deve ser proporcional ao problema a resolver. O artigo 7.o da directiva‐quadro determina que as ARN devem apresentar a fundamentação em que se baseia qualquer medida proposta quando a comunicam às outras ARN e ao Órgão de Fiscalização. Desta forma, para além da análise de mercado que serve de base à determinação de um PMS, as ARN devem incluir nas suas decisões uma justificação da medida proposta face aos objectivos definidos no artigo 8.o, bem como uma explicação do motivo pelo qual a sua decisão deve ser considerada proporcional.

119. O respeito do princípio da proporcionalidade será um critério fundamental utilizado pelo Órgão de Fiscalização para apreciar as medidas propostas pelas ARN, no âmbito do procedimento previsto no artigo 7.o da directiva‐quadro. O princípio da proporcionalidade está bem estabelecido no direito do EEE (123). No essencial, o princípio da proporcionalidade estabelece que os meios utilizados para atingir um determinado fim não deverão exceder o estritamente necessário para o atingir. A fim de determinar se uma medida proposta é compatível com o princípio da proporcionalidade, a acção a tomar deve ter um objectivo legítimo e os meios empregues para o atingir devem ser simultaneamente os necessários e menos onerosos, ou seja, devem ser o mínimo necessário para atingir o objectivo.

120. No entanto, especialmente nas fases iniciais da aplicação do novo enquadramento, o Órgão de Fiscalização não espera que as ARN suprimam obrigações regulamentares existentes impostas a operadores com PMS que tenham sido designadas para satisfazer necessidades regulamentares legítimas que continuam a ser relevantes, sem que sejam apresentadas provas claras de que essas obrigações atingiram o seu objectivo e já não são, por conseguinte, necessárias pelo facto de a concorrência ser considerada efectiva no mercado relevante. O novo quadro regulamentar prevê várias soluções para resolução de diferentes problemas identificados, devendo as soluções ser adaptadas a esses problemas específicos.

121. O Órgão de Fiscalização, quando consultado ao abrigo do n.o 3 do artigo 7.o da directiva‐quadro, verificará igualmente a conformidade de qualquer medida proposta pelas ARN com o quadro regulamentar no seu conjunto e avaliará igualmente o impacto da referida medida no funcionamento do Acordo EEE.

122. O Órgão de Fiscalização assistirá as ARN no sentido de garantir que estas adoptem tanto quanto possível abordagens coerentes na sua escolha das soluções nos casos em que se verificam situações semelhantes em diferentes Estados do EEE. Além disso, conforme referido no n.o 2 do artigo 7.o da directiva‐quadro, as ARN procurarão chegar a acordo sobre os tipos de soluções mais adequadas para fazer face a situações particulares no mercado.

4.2. Mercados transnacionais: decisões e análise conjunta pelas ARN

123. O n.o 4 do artigo 15.o da directiva‐quadro estabelece que o Órgão de Fiscalização, após consulta das ARN e do Comité das Comunicações da EFTA, pode publicar uma decisão que identifique mercados transnacionais entre dois ou mais Estados da EFTA. O n.o 4 do artigo 15.o da directiva‐quadro, conforme foi incorporada no Acordo EEE (124), prevê ainda a identificação dos mercados transnacionais que afectem um Estado da EFTA e um Estado‐Membro da Comunidade Europeia. Nestes casos, o Órgão de Fiscalização e a Comissão deverão cooperar com vista a chegarem a acordo quanto a decisões idênticas para identificar os mercados transnacionais interpilares que afectem um Estado da EFTA e um Estado‐Membro da Comunidade Europeia. As regras gerais de cooperação previstas no artigo 109.o do Acordo EEE aplicar‐se‐ão, mutatis mutandis.

124. Nos