Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força das regras do EEE em matéria de concorrência

(2003/C 10/14)

A. A presente comunicação é apresentada nos termos do disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal).

B. A Comissão Europeia publicou as "Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o, do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA"(1). Este acto não vinculativo estabelece os princípios que a Comissão Europeia segue na aplicação de coimas relativamente a infracções às regras da CE e do EEE em matéria de concorrência(2).

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o acto acima referido relevante para efeitos do EEE. A fim de garantir condições equitativas de concorrência e assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu (EEE), o Órgão de Fiscalização adopta a presente comunicação por força dos poderes que lhe são conferidos pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal. O Órgão de Fiscalização tenciona seguir os princípios e regras definidos na presente comunicação aquando da aplicação das regras relevantes do EEE aos casos individuais.

1. Introdução

Os princípios enunciados nas presentes orientações deverão permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões do Órgão de Fiscalização da EFTA, quer do ponto de vista das empresas quer do Tribunal da EFTA, reafirmando, simultaneamente, a margem de discricionariedade deixada pelo legislador ao Órgão de Fiscalização em matéria de fixação de coimas, no limite de 10 % do volume de negócios global no que se refere a empresas que se considera terem infringido as regras do EEE em matéria de concorrência. Esta margem de discricionariedade deverá, contudo, ser exercida segundo uma linha de política coerente e não discriminatória, adaptada aos objectivos prosseguidos pela repressão das infracções no âmbito das regras de concorrência do Acordo EEE e à prática da Comissão Europeia neste domínio.

A metodologia para determinar o montante das coimas pautar-se-á doravante pelas regras a seguir apresentadas que se baseiam na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes ou de diminuições, para ter em conta circunstâncias atenuantes.

2. Montante de base

O montante de base é determinado em função da gravidade e da duração da infracção, que constituem os únicos critérios referidos no n.o 2 do artigo 15.o do capítulo II do protocolo 4 do Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal.

A. Gravidade

A avaliação do grau de gravidade da infracção deve ter em consideração a natureza da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico relevante.

As infracções serão assim classificadas em três categorias que corresponderão às infracções pouco graves, às infracções graves e às infracções muito graves.

- infracções pouco graves:

Pode tratar-se de restrições, frequentemente de carácter vertical, destinadas a limitar o comércio, mas cujo impacto no mercado é limitado, afectando apenas uma parte substancial mas relativamente reduzida do mercado do EEE.

Montantes das coimas previstos: de 1000 a 1 milhão de euros,

- infracções graves:

Trata-se frequentemente de restrições horizontais ou verticais da mesma natureza que no caso anterior, mas cuja aplicação é mais rigorosa, sendo maior o seu impacto no mercado e susceptíveis de produzirem efeitos em amplas zonas do EEE. Poderá igualmente tratar-se de comportamentos que se traduzem num abuso de posição dominante (recusa de fornecimento, discriminações, comportamentos de exclusão, descontos de fidelidade concedidos por uma empresa em posição dominante a fim de excluir os seus concorrentes do mercado, etc.).

Montantes das coimas previstos: de 1 milhão a 20 milhões de euros,

- infracções muito graves:

Trata-se, essencialmente, de restrições horizontais de tipo cartel de preços e quotas de repartição dos mercados, ou de outras práticas que afectam o bom funcionamento do Acordo EEE, tais como as destinadas a compartimentar os mercados nacionais, ou ainda de abusos qualificados de posição dominante por parte de empresas em situação de quase monopólio.

Montantes das coimas previstos: superiores a 20 milhões de euros.

No interior de cada uma destas categorias, e nomeadamente no âmbito das categorias infracções graves e muito graves, a escala das coimas prevista permitirá diferenciar o tratamento a aplicar às empresas em função da natureza das infracções cometidas.

Será, por outro lado, necessário tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, e determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo.

De uma forma geral, poderá igualmente considerar-se o facto de as empresas de grandes dimensões disporem geralmente dos conhecimentos e das infra-estruturas jurídico-económicas que lhes permitem melhor apreciar o carácter de infracção do seu comportamento e respectivas consequências do ponto de vista do direito da concorrência do EEE.

No caso de infracções em que participem várias empresas (tipo cartel), poderá ser conveniente ponderar, em certos casos, os montantes determinados no interior de cada uma das categorias acima referidas, a fim de ter em conta o peso específico e, portanto, o impacto real do comportamento ilícito de cada empresa sobre a concorrência, nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos da dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza.

Assim, o princípio da igualdade da sanção para um mesmo comportamento pode implicar, quando as circunstâncias o exijam, a aplicação de montantes diferenciados às empresas em causa sem que essa diferenciação se baseie num cálculo aritmético.

B. Duração

A duração da infracção deve ser tida em consideração de forma a distinguir:

- as infracções de curta duração (em geral inferiores a um ano): nenhum montante adicional,

- as infracções de duração média (em geral de um a cinco anos): montante que pode ir até 50 % do montante considerado em relação à gravidade da infracção,

- as infracções de longa duração (em geral mais de cinco anos): o montante pode ser fixado relativamente a cada ano em 10 % do montante considerado em relação à gravidade da infracção.

Esta abordagem permite, assim, calcular o eventual montante adicional da coima a aplicar.

De uma forma geral, a majoração das infracções de longa duração será doravante consideravelmente reforçada em relação à prática anterior do EEE, no sentido de sancionar efectivamente as restrições que produziram de forma duradoura efeitos nocivos em relação aos consumidores. Por outro lado, esta nova abordagem é coerente com a nova comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas(3). O risco de uma forte majoração em função da duração da infracção aumentará necessariamente o incentivo para denunciar tais infracções ou para cooperar com o Órgão de Fiscalização.

O montante de base considerado resulta da adição dos dois montantes determinados, tal como seguidamente apresentado:

x gravidade + y duração = montante de base

3. Circunstâncias agravantes

Aumento do montante de base em função de circunstâncias agravantes específicas, como por exemplo:

- reincidência da ou das mesmas empresas relativamente a uma infracção do mesmo tipo,

- recusa de qualquer cooperação, ou mesmo tentativas de obstrução ao Órgão de Fiscalização da EFTA durante o desenrolar da investigação,

- papel de líder ou de instigador da infracção,

- medidas de retaliação em relação a outras empresas para fazer "respeitar" as decisões ou práticas ilícitas,

- necessidade de majorar a sanção para ultrapassar o montante dos ganhos ilícitos obtidos graças à infracção quando tal estimativa for objectivamente possível,

- outras.

4. Circunstâncias atenuantes

Diminuição do montante de base em função de circunstâncias atenuantes específicas, como por exemplo:

- papel exclusivamente passivo ou "seguidista" na infracção cometida,

- não aplicação efectiva dos acordos ou práticas ilícitos,

- ter posto termo às infracções desde as primeiras intervenções do Órgão de Fiscalização da EFTA (nomeadamente verificações),

- existência de dúvidas razoáveis da empresa sobre o carácter de infracção do comportamento restritivo,

- infracções cometidas por negligência e não de forma deliberada,

- colaboração efectiva da empresa no processo, fora do âmbito de aplicação da nova comunicação do Órgão de Fiscalização sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas,

- outras.

5. Aplicação da comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA de 12 de Junho de 2002 sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas

6. Observações de carácter geral

a) É evidente que o resultado final do cálculo da coima de acordo com este método (montante de base corrigido por percentagem de majoração e de diminuição) nunca poderá ultrapassar 10 % do volume de negócios mundial das empresas nos termos do n.o 2 do artigo 15.o do capítulo II do Protocolo 4 do Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal.

O exercício contabilístico a que o volume de negócios mundial se refere deverá ser, na medida do possível, o correspondente ao exercício que precede o ano da decisão e, na hipótese de estes dados não estarem disponíveis, o exercício imediatamente anterior;

b) É conveniente, segundo as circunstâncias, após ter efectuado os cálculos acima referidos, tomar em consideração certos dados objectivos, tais como o contexto económico específico, a vantagem económica ou financeira eventualmente obtida pelos autores da infracção, as características específicas das empresas em causa, bem como a sua capacidade contributiva real num contexto social determinado, para adaptar, in fine, os montantes da coima prevista;

c) Nos processos em que estejam em causa associações de empresas, é necessário, na medida do possível, que as empresas membros dessas associações sejam destinatárias das decisões e que lhes sejam aplicadas coimas individuais. No caso de tal solução não ser possível (por exemplo, milhares de empresas membros), deve ser aplicada à associação uma coima global calculada segundo os princípios acima expostos, mas equivalente à totalidade das coimas individuais que teriam podido ser aplicadas a cada um dos membros desta associação;

d) O Órgão de Fiscalização da EFTA deve, igualmente, reservar-se a possibilidade de aplicar, em certos casos, uma coima "simbólica" de 1000 euros que não implica a realização do cálculo em função da duração da infracção e das circunstâncias agravantes ou atenuantes. A justificação de tal coima simbólica deverá figurar no próprio texto da decisão.

(1) JO C 9 de 14.1.1998, p. 3.

(2) A competência para tratar casos individuais abrangidos pelos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE encontra-se dividida entre o Órgão de Fiscalização da EFTA e a Comissão Europeia nos termos do disposto no artigo 56.o do Acordo EEE. Apenas uma autoridade é competente para tratar de um determinado caso.

(3) Comunicação tal como adoptada em 12 de Junho de 2002 (ainda não publicada).