PT Jornal Oficial da União Europeia C 314/84

Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Capítulo II do Protocolo n.o 4 ao Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal

(2006/C 314/12)

A. A presente Comunicação foi publicada de acordo com as regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à instituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça («Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»).

B. A Comissão Europeia (a seguir denominada a «Comissão») publicou uma comunicação intitulada «Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003» (1). Este acto enuncia os princípios que a Comissão segue no cálculo das coimas relativas a infracções às regras comunitárias em matéria de concorrência (2).

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o acto acima referido relevante para efeitos do EEE. A fim de garantir condições de concorrência equitativas e assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização adopta a presente comunicação por força dos poderes que lhe são conferidos pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal e tenciona seguir os princípios e as regras estabelecidos na presente comunicação aquando da aplicação das regras relevantes do EEE a um caso específico.

INTRODUÇÃO

1. Nos termos do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Capítulo II do Protocolo n.o 4 ao Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal (a seguir denominado «Capítulo II») (3), o Órgão de Fiscalização da EFTA pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência, cometam uma infracção ao disposto nos artigos 53.o ou 54.o do Acordo EEE.

2. No exercício dos seus poderes em matéria de aplicação de tais coimas, o Órgão de Fiscalização da EFTA dispõe de um amplo poder de apreciação (4), nos limites previstos pelo Capítulo II. Em primeiro lugar, o Órgão de Fiscalização deve tomar em consideração a duração e a gravidade da infracção. Seguidamente, a coima aplicada não deve exceder os limites indicados no n.o 2, segundo e terceiro parágrafos, do artigo 23.o do Capítulo II.

3. A fim de assegurar a transparência e o carácter objectivo das suas decisões, o Órgão de Fiscalização da EFTA publicou, em 16 de Janeiro de 2003, orientações para o cálculo das coimas (5), correspondentes às que a Comissão adoptou para o cálculo das coimas em 1998 (6). À luz da aplicação na prática das orientações estabelecidas nestas comunicações, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera apropriado desenvolver e melhorar a sua política em matéria de coimas.

4. O poder do Órgão de Fiscalização da EFTA para aplicar coimas às empresas ou associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência, cometam uma infracção ao disposto nos artigos 53.o ou 54.o do Acordo EEE constitui um dos meios atribuídos ao Órgão de Fiscalização para lhe permitir desempenhar a missão de vigilância que o Acordo EEE lhe confere (7). Esta missão não compreende unicamente o dever de investigar e sancionar as infracções individuais, inclui também o dever de prosseguir uma política geral destinada a aplicar, em matéria de concorrência, os princípios estabelecidos no Acordo EEE e a orientar nesse sentido o comportamento das empresas (8). Para o efeito, o Órgão de Fiscalização deve assegurar o carácter dissuasivo da sua acção (9). Por conseguinte, sempre que o Órgão de Fiscalização detecta uma infracção às disposições dos artigos 53.o ou 54.o do Acordo EEE, pode ser necessária a aplicação de uma coima aos que não respeitaram as normas jurídicas. As coimas devem ser fixadas segundo um nível suficientemente dissuasivo, não apenas para sancionar as empresas em causa (efeito dissuasivo específico), mas também para dissuadir outras empresas de terem comportamentos contrários aos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE ou de continuarem a ter tais comportamentos (efeito dissuasivo geral).

5. A fim de atingir estes objectivos, é adequado que o Órgão de Fiscalização da EFTA tenha em consideração, como base para a determinação das coimas, o valor das vendas dos bens ou serviços relacionadas com a infracção. A duração da infracção deve igualmente desempenhar um papel significativo na determinação do montante adequado da coima. A duração da infracção tem necessariamente um impacto nas consequências potenciais da infracção no mercado. Por conseguinte, é considerado importante que a coima reflicta igualmente o número de anos durante o qual a empresa participou na infracção.

6. Com efeito, a combinação do valor das vendas relacionadas com a infracção e da sua duração é considerada um valor de substituição adequado para reflectir a importância económica da infracção, bem como o peso relativo de cada empresa que participa na infracção. A referência a estes indicadores dá uma boa indicação da ordem de grandeza da coima e não deverá ser entendida como a base de um método de cálculo automático e aritmético.

7. É igualmente considerado adequado incluir na coima um montante específico, independente da duração da infracção, a fim de dissuadir as empresas de se envolverem em comportamentos ilícitos.

8. Nas secções que se seguem são apresentados os princípios que orientarão o Órgão de Fiscalização da EFTA na determinação das coimas aplicadas em conformidade com o n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Capítulo II.

MÉTODO PARA A FIXAÇÃO DAS COIMAS

1. Sem prejuízo do ponto 37, o Órgão de Fiscalização da EFTA utilizará a metodologia seguinte, comportando duas etapas, para a fixação da coima a aplicar às empresas ou associações de empresas.

2. Em primeiro lugar, o Órgão de Fiscalização da EFTA determinará um montante de base para cada empresa ou associação de empresas (ver a secção 1).

3. Em segundo lugar, a Comissão poderá ajustar este montante de base no sentido ascendente ou descendente (ver a secção 2).

1. Montante de base da coima

4. O montante de base será fixado em função do valor das vendas de acordo com a metodologia que se segue.

A. Determinação do valor das vendas

5. Para determinar o montante de base da coima a aplicar, o Órgão de Fiscalização da EFTA utilizará o valor das vendas de bens ou serviços realizadas pela empresa, relacionadas directa ou indirectamente (10) com a infracção, na área geográfica em causa no território do EEE. A Comissão utilizará em princípio as vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infracção (a seguir denominado «o valor das vendas»).

6. Sempre que a infracção de uma associação de empresas incida nas actividades dos seus membros, o valor das vendas corresponderá em geral à soma do valor das vendas dos seus membros.

7. Para determinar o valor das vendas de uma empresa, o Órgão de Fiscalização da EFTA utilizará os melhores dados disponíveis desta empresa.

8. Sempre que os dados disponibilizados por uma empresa estiverem incompletos ou não forem fiáveis, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode determinar o valor das vendas desta empresa com base nos dados parciais que obteve e/ou em qualquer outra informação que considere relevante ou adequada.

9. O valor das vendas será determinado antes da aplicação do IVA e outros impostos directamente ligados às vendas.

10. Quando ao âmbito geográfico de uma infracção ultrapassar o território do EEE (por exemplo, no caso de cartéis mundiais), as vendas em causa da empresa no EEE podem não reflectir de maneira adequada o peso de cada empresa na infracção. Este pode ser especificamente o caso de acordos mundiais de repartição de mercado. Em tais circunstâncias, a fim de reflectir ao mesmo tempo a dimensão agregada das vendas em causa no EEE e o peso relativo de cada empresa na infracção, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode estimar o valor total das vendas dos bens ou serviços relacionadas com a infracção na área geográfica (mais vasta do que o EEE) em causa, determinar a quota das vendas de cada empresa que participa na infracção neste mercado e aplicar esta percentagem às vendas agregadas destas mesmas empresas no EEE. O resultado será utilizado a título de valor das vendas para efeitos da determinação do montante de base da coima.

B. Determinação do montante de base da coima

11. O montante de base da coima estará ligado a uma proporção do valor das vendas, determinada em função do grau de gravidade da infracção, multiplicado pelo número de anos de infracção.

12. A apreciação da gravidade será efectuada numa base casuística para cada tipo de infracção, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes do caso.

13. Regra geral, a proporção do valor das vendas tomada em conta será fixada num nível que pode ir até 30 %.

14. A fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, o Órgão de Fiscalização da EFTA terá em conta certos factores, tais como a natureza da infracção, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infracção e se a infracção foi ou não posta em prática.

15. Os acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção (11), que são geralmente secretos, são pela sua própria natureza considerados as restrições de concorrência mais graves. No âmbito da política da concorrência serão sancionados severamente. Por conseguinte, a proporção das vendas tida em conta para tais infracções situar-se-á geralmente num nível superior da escala.

16. A fim de ter plenamente em conta a duração da participação de cada empresa na infracção, o montante determinado em função do valor das vendas (ver os pontos 20 a 23) será multiplicado pelo número de anos de participação na infracção. Os períodos inferiores a um semestre serão contados como meio ano e os períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão contados como um ano completo.

17. Além disso, independentemente da duração da participação de uma empresa na infracção, o Órgão de Fiscalização da EFTA incluirá no montante de base uma soma compreendida entre 15 % e 25 % do valor das vendas tal como definida na secção A a fim de dissuadir as empresas de participarem mesmo em acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção. O Órgão de Fiscalização pode igualmente aplicar tal montante adicional no caso de outras infracções. Para decidir a proporção do valor das vendas a ter em conta num determinado caso, o Órgão de Fiscalização terá em conta certos factores, em especial os identificados no ponto 22.

18. Sempre que o valor das vendas de empresas que participam numa infracção for semelhante, mas não idêntico, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode fixar um montante de base idêntico para cada uma dessas empresas. Além disso, na determinação do montante de base da coima, o Órgão de Fiscalização utilizará valores arredondados.

2. Ajustamentos do montante de base

19. Na determinação da coima, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode tomar em consideração circunstâncias que impliquem um aumento ou uma redução do montante de base, tal como determinado na secção 1. Fá-lo-á com base numa apreciação global que terá em conta o conjunto das circunstâncias relevantes.

A. Circunstância agravantes

20. O montante de base da coima pode ser aumentado sempre que o Órgão de Fiscalização da EFTA verifique existirem circunstâncias agravantes, designadamente: — quando uma empresa prossegue ou reincide numa infracção idêntica ou similar depois de o Órgão de Fiscalização ou uma autoridade nacional de concorrência ter verificado que esta empresa infringiu as disposições do artigo 53.o ou do artigo 54.o: o montante de base será aumentado até 100 % por infracção verificada; — recusa de cooperar ou obstrução durante o desenrolar da investigação do Órgão de Fiscalização; — papel de líder ou de instigador da infracção. O Órgão de Fiscalização prestará igualmente uma especial atenção a qualquer medida tomada para obrigar outras empresas a participarem na infracção e/ou a qualquer medida de retaliação tomada contra outras empresas para fazer respeitar as práticas que constituem uma infracção.

B. Circunstâncias atenuantes

21. O montante de base da coima pode ser diminuído sempre que o Órgão de Fiscalização da EFTA verifique existirem circunstâncias atenuantes, designadamente quando: — a empresa em causa prova que pôs termo à infracção desde as primeiras intervenções do Órgão de Fiscalização. Tal não será aplicado aos acordos ou práticas de natureza secreta (em especial os cartéis); — a empresa em causa prova que a infracção foi cometida por negligência; — a empresa em causa prova que a sua participação na infracção é substancialmente reduzida e demonstra por conseguinte que, durante o período em que aderiu aos acordos que deram origem à infracção, se subtraiu efectivamente à respectiva aplicação adoptando um comportamento concorrencial no mercado. O simples facto de uma empresa ter participado numa infracção por um período mais curto que os outros não será considerado como uma circunstância atenuante, dado que esta circunstância já se encontra reflectida no montante de base; — a empresa em causa colabora efectivamente com o Órgão de Fiscalização, fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a clemência e para além das suas obrigações legais de cooperação; — o comportamento anticoncorrencial foi autorizado ou incentivado pelas autoridades públicas ou pela regulamentação (12).

C. Aumento específico tendo em vista o carácter dissuasivo

22. O Órgão de Fiscalização da EFTA prestará especial atenção à necessidade de assegurar que as coimas apresentam um efeito suficientemente dissuasivo. Para esse efeito, pode aumentar a coima a aplicar às empresas cujo volume de negócios, para além das vendas de bens e serviços relacionadas com a infracção, seja particularmente elevado.

23. O Órgão de Fiscalização da EFTA terá igualmente em conta a necessidade de aumentar a coima a fim de exceder o montante dos lucros ilícitos realizados graças à infracção, sempre que seja possível calcular este montante.

D. Limiar máximo legal

24. Para cada empresa e associação de empresas que participam na infracção, o montante final da coima não excederá de qualquer modo 10 % do volume de negócios total realizado durante o exercício anterior, tal como resulta do n.o 2 do artigo 23.o do Capítulo II.

25. Sempre que a infracção cometida por uma associação se referir às actividades dos seus membros, a coima não excederá 10 % da soma do volume de negócios total de cada membro activo no mercado cujas actividades forem afectadas pela infracção da associação.

E. Comunicação sobre a clemência

26. O Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará as regras sobre a clemência de acordo com as condições estabelecidas na Comunicação aplicável aos factos do caso presente.

F. Capacidade contributiva

27. Em circunstâncias excepcionais, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode ter em conta a incapacidade de pagamento da coima por parte de uma empresa num dado contexto social e económico. A este título, a Comissão não concederá qualquer redução de coima apenas com base na mera constatação de uma situação financeira desfavorável ou deficitária. Só poderá ser concedida uma redução com base em provas objectivas de que a aplicação de uma coima, nas condições fixadas pelas presentes Orientações, poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus activos deixassem de ter qualquer valor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

28. O Órgão de Fiscalização da EFTA pode, em certos casos, aplicar uma coima simbólica. A justificação de tal coima deverá constar do texto da decisão.

29. Embora as presentes Orientações exponham a metodologia geral para a fixação de coimas, as especificidades de um dado processo ou a necessidade de atingir um nível dissuasivo num caso particular podem justificar que a Comissão se afaste desta metodologia ou dos limites fixados no ponto 21.

30. As presentes orientações são aplicáveis a todos os casos relativamente aos quais foi notificada uma comunicação de objecções após a sua data de publicação no Jornal Oficial e no Suplemento EEE, independentemente da questão de saber se a coima é aplicada em conformidade com o n.o 2 do artigo 23.o do Capítulo II ou do n.o 2 do artigo 15.o do texto anterior do Capítulo II do Protocolo n.o 4 ao Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal (13).

(1) JO C 210 de 1.9.2006, p. 2.

(2) A competência para tratar casos individuais abrangidos pelos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE encontra-se dividida entre o Órgão de Fiscalização da EFTA e a Comissão nos termos do disposto no artigo 56.o do Acordo EEE. Apenas um destes órgãos de fiscalização tem competência para tratar de um caso específico.

(3) Na sequência do Acordo que altera o Protocolo n.o 4 ao Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça, de 24 de Setembro de 2004, que entrou em vigor em 20 de Maio de 2005, o Capítulo II do referido protocolo reflecte em larga medida, no pilar EFTA, o disposto no Regulamento (CE) n.o 1 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1) .

(4) Ver relativamente a este aspecto, por exemplo, os processos C -189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 e C-213/02 P, Dansk Rørindustri A/S e outros / Comissão [2005], Col. I-5425, ponto 172.

(5) Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA para o cálculo das coimas, JO C 10 de 16.1.2003, p. 16 e Suplemento EEE do JO n.o 3 de 16.1.2003, p. 6.

(6) «Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA» (JO C 9 de 14.1.1998, p. 3).

(7) Esta missão é partilhada com a Comissão nos termos do disposto no artigo 55.o do Acordo EEE, bem como nos termos das regras em matéria de atribuição de competências previstas no artigo 56.o do Acordo EEE, ver nota 2.

(8) Ver relativamente a este aspecto, por exemplo, Dansk Rørindustri A/S e outros / Comissão, acima referido, ponto 170.

(9) Ver relativamente a este aspecto, os processos apensos 100/80 a 103/80, Musique Diffusion française e outros / Comissão,[1983] Col. p. 1825, ponto 106.

(10) Tal será o caso, por exemplo, de acordos horizontais de fixação de preços relativamente a um dado produto, quando o preço desse produto determina por sua vez os preços de produtos de qualidade inferior ou superior.

(11) Nestes incluem-se os acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas na acepção do artigo 53.o do Acordo EEE.

(12) Isto sem prejuízo de qualquer tipo de acção que possa ser intentada contra o Estado da EFTA em questão.

(13) O texto do Capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal (que corresponde ao Regulamento n.o 17 de 6 de Fevereiro de 1962: primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o [agora 81.o e 82.o] do Tratado (JO 13 de 21.2.1962, p. 204) foi substituído em 20 de Maio de 2005, ver nota 3.