PT Jornal Oficial da União Europeia L 275/45

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 318/05/COL

de 14 de Dezembro de 2005

de encerramento do procedimento formal de investigação previsto no n.o 2 do artigo 1.o da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal relativamente à isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo concedida no âmbito da constituição da Entra Eiendom AS (Noruega)

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA,

TENDO EM CONTA o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (1), nomeadamente os artigos 61.o a 63.o e o Protocolo n.o 26,

TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à constituição de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (2) nomeadamente, o artigo 24.o e o artigo 1.o da Parte I do Protocolo n.o 3,

TENDO EM CONTA as Orientações do Órgão de Fiscalização (3) relativas à aplicação e interpretação dos artigos 61.o e 62.o do Acordo EEE,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações nos termos das disposições acima referidas (4) e tendo em conta essas observações,

CONSIDERANDO O SEGUINTE:

I. FACTOS

1. Processo e correspondência

Por carta de 22 de Maio de 2002 (Doc. n.o: 02-3856 D), o Órgão de Fiscalização solicitou ao Governo norueguês que lhe comunicasse informações relevantes relativas à constituição da Entra Eiendom AS (a seguir designada «Entra»), por forma a que o Órgão de Fiscalização pudesse determinar se a constituição da empresa estava em conformidade com as regras em matéria de auxílios estatais. As Autoridades norueguesas responderam por carta da Missão da Noruega junto da União Europeia de 25 de Junho de 2002, enviando uma carta de 20 de Junho de 2002 do Ministério do Trabalho e da Administração Pública, ambas recebidas e registadas pelo Órgão de Fiscalização em 26 de Junho de 2002 (Doc. n.o: 02-4850 A).

Por carta de 10 de Outubro de 2002 (Doc. n.o: 02-7036 D), o Órgão de Fiscalização solicitou informações adicionais. A carta abordava, no seu ponto 1, a isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo relacionados com a mudança de proprietário de bens imobiliários e, no seu ponto 2, a dedução do valor calculado com base em condições de rescisão especiais. As Autoridades norueguesas apresentaram informações adicionais por carta da Missão da Noruega junto da União Europeia de 14 de Novembro de 2002, enviando uma carta de 7 de Novembro de 2002 do Ministério do Comércio e Indústria, ambas recebidas e registadas pelo Órgão de Fiscalização em 14 de Novembro de 2002 (Doc. n.o: 02-8219 A).

Por fax do Ministério do Comércio e Indústria de 9 de Dezembro de 2002, recebido e registado pelo Órgão Fiscalização no mesmo dia (Doc. n.o: 02-8912 A), o Governo norueguês solicitou que o Órgão de Fiscalização comunicasse as suas conclusões no que se refere ao processo relativo à constituição da Entra. Por carta de 17 de Dezembro de 2002 (Doc. n.o: 02-9062 D), dirigida à Missão da Noruega junto da União Europeia, o Órgão de Fiscalização informou as Autoridades norueguesas de que poderia estar em condições de encerrar a parte do procedimento relativa à dedução do valor calculado com base em condições de rescisão especiais, desde que lhe fossem enviados documentos adicionais específicos e pormenorizados relativos a esta questão.

Esta documentação pormenorizada foi enviada por fax do Ministério do Comércio e Indústria de 23 de Janeiro de 2003, recebido e registado pelo Órgão Fiscalização em 23 de Janeiro de 2003 (Doc. n.o: 02-424 A). Por carta enviada à Missão da Noruega junto da União Europeia em 31 de Janeiro de 2003 (Doc. n.o: 03-588 D), o Órgão de Fiscalização informou as Autoridades norueguesas de que — uma vez que parecia não estar envolvido qualquer auxílio estatal — «não levantará objecções à avaliação dos bens imobiliários transferidos do Estado norueguês para a Entra Eiendom AS efectuada no balanço de abertura». Contudo, o Órgão de Fiscalização realçou que esta declaração não afectava em nada a análise da questão dos emolumentos e taxas de registo.

Por carta de 2 de Abril de 2003 (Doc. n.o: 03-1827 D), o Órgão de Fiscalização analisou novamente a questão da isenção dos emolumentos e taxas de registo e solicitou às Autoridades norueguesas que fornecessem informações explicativas adicionais. Por carta da Missão da Noruega junto da União Europeia, de 5 de Junho de 2003, enviando uma carta de 4 de Junho de 2003 do Ministério do Comércio e Indústria, ambas recebidas e registadas pelo Órgão de Fiscalização em 10 de Junho de 2003 (Doc. n.o: 03-3631 A), as Autoridades norueguesas apresentaram informações adicionais.

Em 16 de Junho de 2004, o Órgão de Fiscalização decidiu dar início ao procedimento formal de investigação (Dec. n.o: 132/04/COL). A decisão de dar início ao procedimento formal de investigação foi publicada em 23 de Dezembro de 2004.

Por fax de 13 de Agosto de 2004 (Doc. n.o: 290206) e por carta da Missão da Noruega junto da União Europeia de 17 de Agosto de 2004, recebida e registada pelo Órgão de Fiscalização em 18 de Agosto de 2004 (Doc. n.o: 290456), as Autoridades norueguesas solicitaram uma prorrogação de um mês do prazo que lhes tinha sido concedido para apresentarem observações.

Por carta de 17 de Agosto de 2004 (Doc. n.o: 290305), o Órgão de Fiscalização autorizou a prorrogação do prazo por um período de um mês.

Por fax de 16 de Setembro de 2004 (Doc. n.o: 292867) e por carta da Missão da Noruega junto da União Europeia de 20 de Setembro de 2004, enviando uma carta de 16 de Setembro de 2004 do Ministério do Comércio e Indústria, recebida e registada pelo Órgão de Fiscalização em 21 de Setembro de 2004 (Doc. n.o: 293392), as Autoridades norueguesas apresentaram observações relativamente à decisão de dar início ao procedimento. As Autoridades norueguesas concluíram que a isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo concedida no âmbito da constituição da Entra não constituía um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE.

O Órgão de Fiscalização não recebeu quaisquer observações relativas à decisão de dar início ao procedimento provenientes de outras partes interessadas dentro do prazo de um mês após a sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

Por carta de 4 de Maio de 2005, recebida e registada pelo Órgão de Fiscalização em 9 de Maio de 2005 (Doc. n.o: 318691), o gabinete de advogados Selmer, que representa a Entra, apresentou observações relativamente à decisão do Órgão de Fiscalização de dar início ao procedimento formal de investigação (ver ponto 3.4 infra).

O caso foi debatido numa reunião realizada em Oslo em 19 de Maio de 2005, em que estiveram presentes representantes de diversos ministérios noruegueses e representantes do Órgão de Fiscalização.

Por fax do Ministério da Modernização de 26 de Julho de 2005 (Doc. n.o: 327938) e por carta da Missão da Noruega junto da União Europeia de 1 de Agosto de 2005, recebida e registada em 3 de Agosto de 2005 (Doc. n.o: 329110), enviando uma carta de 30 de Junho de 2005 do Ministério do Comércio e Indústria, as Autoridades norueguesas apresentaram informações adicionais sobre a questão de saber se a isenção proporcionava uma vantagem económica para a Entra. O Ministério do Comércio e Indústria concluiu que a isenção não proporcionava qualquer vantagem para a Entra.

2. A constituição da Entra

2.1. Proposta de constituição de uma nova sociedade de responsabilidade limitada

Em 4 de Junho de 1999, o Governo norueguês apresentou a reorganização de uma entidade pública, a Direcção das Obras Públicas e da Propriedade («Statsbygg») e a constituição da Entra (5). Na mesma data, o Governo apresentou uma lei especial destinada a converter algumas das actividades imobiliárias da Statsbygg numa sociedade de responsabilidade limitada, a fim de resolver alguns problemas transitórios relativos à transformação e constituição da Entra (6). O artigo 3.o desta lei (seguidamente designada «a lei contestada») estabelece que a inscrição no Registo Predial e noutros registos públicos deve ser efectuada sob a forma de mudança de nome. Em conformidade com esta medida, a Entra não foi obrigada a pagar emolumentos e taxas de registo mas, apesar disso, foi inscrita na qualidade de detentora do título no Registo Predial.

A Statsbygg é um organismo administrativo («Forvaltningsbedrift») sob a alçada do Ministério da Modernização. A Statsbygg actua em nome do Governo norueguês enquanto gestor e consultor em questões de construção e imobiliário e propõe instalações aos organismos governamentais. A Statsbygg prosseguiu as actividades de exploração e gestão dos bens imobiliários que não foram transferidas para a Entra. Gere actualmente uma superfície de cerca de 2,2 milhões de m2 na Noruega e no estrangeiro. A carteira de propriedades é composta por edifícios de escritório, escolas, edifícios para habitação e edifícios especializados em todo o país, bem como embaixadas e residências fora da Noruega. O orçamento anual relativo aos edifícios eleva-se a aproximadamente 2,3 mil milhões de coroas norueguesas (cerca de 288 milhões de euros). A Statsbygg emprega 669 trabalhadores (Outubro de 2005) (7).

A proposta de lei St.prp. nr. 84 (1998-1999) estabelece, nomeadamente, que o objectivo da reestruturação consiste em clarificar as diferentes funções da Statsbygg e conseguir uma utilização mais eficaz dos edifícios propriedade do Estado. Por forma a garantir melhores condições gerais para as actividades da Statsbygg que se encontram em concorrência com outras empresas privadas, os edifícios explorados no mercado concorrencial («konkuranseutsatte bygg») deviam ser diferenciados dos edifícios para fins específicos e integrados numa nova carteira de bens imobiliários detidos pela Entra. O Governo referiu que, numa fase posterior, a venda de uma parte da empresa a investidores privados poderia constituir uma alternativa.

Os estatutos da Entra contêm a seguinte disposição relativa ao objecto da empresa: «a sociedade tem por objectivo principal fornecer instalações aos organismos públicos. A empresa pode deter, adquirir, vender, explorar e administrar bens imobiliários e exercer outras actividades conexas. A empresa pode igualmente deter acções ou participações noutras empresas que desenvolvam actividades similares às acima mencionadas» (tradução não oficial do Órgão de Fiscalização).

2.2. Balanço de abertura da Entra

Na proposta apresentada ao Parlamento, o Governo norueguês expôs os princípios de base subjacentes à transferência de activos para a nova empresa. Não foram apresentadas conclusões no que se refere ao valor efectivo dos activos a transferir. Em vez disso, o Governo indicou que esta questão seria tratada numa fase posterior: «o balanço de abertura definitivo da empresa será apresentado no orçamento para 2000» (8). Não foi também estabelecida qualquer metodologia específica para determinar este valor.

No período compreendido entre 4 de Junho de 1999 e a data em que foi fixada a avaliação final por decreto Real de 22.6.2000, o valor dos activos a transferir foi objecto de uma análise exaustiva. Tratava-se de determinar o valor exacto da transacção, em conformidade com os princípios estabelecidos pela proposta n.o 84 (1998-99) relativa à transferência de activos. Foram analisados diversos métodos e pressupostos para chegar ao preço definitivo.

Em primeiro lugar, a Statsbygg solicitou ao consultor independente Catella Eiendom Consult AS (CEC) que procedesse à avaliação dos bens imobiliários a transferir. Esta avaliação foi efectuada em conformidade com as regras da Associação Norueguesa de Avaliadores (NTF), avaliando cada bem e adicionando os respectivos valores para chegar ao valor total da carteira. Os avaliadores chegaram a um resultado de 3 852 110 000 coroas norueguesas. Esta avaliação foi posteriormente verificada pela Associação Norueguesa de Avaliadores (NTF), que concluiu que o valor era aceitável mas que a avaliação tinha sido cautelosa.

Em segundo lugar, a Statsbygg realizou a sua própria avaliação dos activos, utilizando uma outra metodologia. A Statsbygg utilizou como base de cálculo o valor actualizado dos fluxos de tesouraria para o total da carteira, em vez de calcular separadamente o valor de cada bem, adicionando-os para chegar ao total. A Entra chegou a um resultado de 3 137 500 000 coroas norueguesas.

Em terceiro lugar, o Ministério da Administração realizou igualmente uma avaliação, com base nos mesmos princípios que a Statsbygg, mas partindo de pressupostos diferentes. O Ministério chegou a um resultado de 3 337 500 000 coroas norueguesas.

Nesse momento, a diferença entre a avaliação mais elevada e a avaliação mais baixa correspondia a 714 610 000 coroas norueguesas, ou seja, 22 % relativamente à hipótese de preço mais baixo. Sem aprofundar mais a questão, deverá realçar-se que os métodos utilizados apresentam diferenças significativas. Esta observação foi igualmente feita numa auditoria independente realizada pela PricewaterhouseCoopers (PWC), em que foram analisados os três valores acima referidos.

Na sua avaliação, a PWC concluiu que dadas as grandes diferenças metodológicas, uma comparação pormenorizada entre as três avaliações seria uma tarefa complexa e, mais importante ainda, com pouco significado. Declarou que «Na nossa opinião, os três valores situam-se num intervalo de variação razoável». Além disso, a PWC realçou o facto de ser impossível chegar a um número exacto que pudesse ser considerado como o valor «correcto». Em vez disso, o preço seria objecto de negociações entre as partes, podendo por conseguinte flutuar em função dos pressupostos utilizados.

Em quarto lugar, o Ministério decidiu proceder a uma nova avaliação. Após longas discussões para determinar se o facto de os organismos públicos poderem rescindir os seus contratos com um aviso prévio de 12 meses devia afectar o valor de mercado dos bens imobiliários, este valor foi estabelecido em 2 837 550 000 coroas norueguesas. Esta avaliação foi apresentada ao Parlamento Norueguês (Stortinget) (9) no âmbito do orçamento do Estado para 1999-2000. Contudo, a proposta reservava ao Governo o direito de efectuar ajustamentos finais.

Em quinto lugar, o Ministério exerceu este direito de ajustar o valor final; após ter ajustado, nomeadamente, alguns dos contratos de arrendamento da Entra, alterando assim, mais uma vez, os pressupostos do modelo, o Ministério chegou a um valor mais elevado. Um Decreto Real fixou o valor do balanço de abertura definitivo em 3 222 871 000 coroas norueguesas.

O processo é resumido seguidamente. Verifica-se que o intervalo de variação dos valores sugeridos se situa entre 3 852 110 000 e 2 837 550 000 coroas norueguesas. Esta diferença de 1 014 560 000 coroas norueguesas ou de 35,8 % relativamente ao preço mais baixo pode ser explicada devido tanto às diferenças na metodologia aplicada como aos pressupostos utilizados nos diferentes modelos.

Avaliação efectuada pela Catella Eiendoms Consult (CEC) (10) 3 852 110 000 coroas norueguesas Recomendação da Statsbygg 3 137 500 000 coroas norueguesas Avaliação do Ministério 3 337 500 000 coroas norueguesas Reavaliação do Ministério devido às condições de rescisão (11) 2 837 550 000 coroas norueguesas Balanço de abertura definitivo (12) 3 222 871 000 coroas norueguesas

O balanço de abertura definitivo baseou-se no valor actualizado dos fluxos de tesouraria para o total da carteira, utilizado na recomendação inicial da Statsbygg, mas com algumas alterações nos pressupostos.

A Entra foi inicialmente constituída como uma empresa «mínima», a partir de contribuições monetárias. Subsequentemente, os bens imobiliários, o capital e o pessoal (activo e passivo) foram transferidos do Estado para a Entra em contrapartida da emissão de acções, o que produziu efeitos em 1 de Julho de 2000. A propriedade e o título dos bens imobiliários em questão foram transferidos do Estado norueguês para a Entra e registados em nome desta. Com base no diploma relativo à constituição da Entra não foram pagos quaisquer emolumentos nem taxas de registo. Trata-se de uma sociedade de responsabilidade limitada, propriedade a 100 % do Estado norueguês.

Os resultados de exploração da empresa [grupo (13)] elevaram-se a 1 072 milhões de coroas norueguesas [cerca de 128 milhões de euros (14)] em 2004 e os lucros antes de impostos ascenderam a 134 milhões de coroas norueguesas (cerca de 16 milhões de euros). Em 31.12.2004, o capital próprio consolidado do grupo (valor contabilístico) elevava-se a 1 288 milhões de coroas norueguesas (cerca de 154 milhões de euros). No final do exercício, a carteira de bens imobiliários (valor contabilístico) do grupo ascendia a 8 768 milhões de coroas norueguesas (cerca de 1 047 milhões de euros). Em 31.12.2004, a Entra empregava 133 trabalhadores. A carteira total de bens imobiliários é composta por cerca de 110 propriedades, com uma área aproximada de 900 000 m2 (15).

Segundo as Autoridades norueguesas, o valor cumulado dos emolumentos, calculado através de uma simulação, eleva-se a 80 571 775 coroas norueguesas e o total das taxas de registo está estimado em 147 300 coroas norueguesas (150 propriedades*982 coroas norueguesas), ou seja, um total de 80 719 075 coroas norueguesas (cerca de 9,87 milhões de euros) (16).

3. Análise das Autoridades norueguesas sobre a questão de saber se a isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo está em conformidade com as disposições em matéria de auxílios estatais do Acordo EEE

3.1. Análise do Governo apresentada no âmbito da constituição da Entra

Na proposta n.o 84 (1998-99), capítulo 7.6.1, é apresentada uma análise do Governo norueguês sobre a questão de saber se a isenção do pagamento de imposto de selo e taxas de registo está em conformidade com as disposições em matéria de auxílios estatais do Acordo EEE. O texto é o seguinte (tradução não oficial do Órgão de Fiscalização):

«A questão seguinte que foi levantada consiste em saber se a empresa pode ser isenta das taxas de registo relativas à transferência do título de propriedade da Statsbygg para a Statens utleiebygg AS, não pagando, por conseguinte, os emolumentos e as taxas de registo. Em conformidade com o Capítulo 6 da Lei relativa aos encargos de tribunal e com o artigo 7.o da Lei relativa aos emolumentos, as taxas aplicáveis ao registo de documentos de transferência de direitos de propriedade devem ser pagas ao Tesouro. O pagamento destas taxas é apenas devido quando a transferência do título é inscrita no Registo Predial. A alteração do nome no Registo Predial não implica o pagamento de emolumentos ou de taxas de registo. O Ministério considera ser muito incerto que a separação dos bens que pertencem ao Estado e à Statens utleiebygg AS implique uma transferência do título susceptível de ser inscrita no Registo Predial. Parece mais lógico considerar a situação como uma alteração de carácter organizativo da carteira de bens imobiliários do Estado, no âmbito da qual este último manterá os direitos registados dos bens imobiliários. Não se trata de uma transferência de título de propriedade, mas de uma mera alteração de nome no Registo Predial. Tal implica que, neste caso, não são devidos emolumentos nem taxas de registo. Desta forma, a empresa não é obrigada a pagar tais impostos. Não obstante, o Ministério sugere ainda, numa proposta separada apresentada à Odelsting, que o novo registo no âmbito de alterações de carácter organizativo seja realizado apenas como uma alteração de nome. No que se refere ao Registo Predial, tal significa ser desnecessário proceder a uma transferência de título. A disposição implica, sem margem para dúvidas, que não é necessário proceder à transferência de título. A proposta está em conformidade com as regras adoptadas no âmbito de outras transformações de empresas estatais, por exemplo a Lei n.o 45, de 24 de Junho de 1994, sobre a constituição da Televerket como sociedade de responsabilidade limitada e o artigo 73.o da Lei n.o 65, de 22 de Novembro de 1996, relativa à criação da empresa de correios estatal. Trata-se de determinar se, em termos concorrenciais, esta prática provoca, para as sociedades de responsabilidade limitada estatais, uma situação diferente da das entidades privadas que transferem uma parte das suas actividades imobiliárias para uma sociedade de responsabilidade limitada que controlam a 100 %. O Órgão de Fiscalização da EFTA publicou orientações relativas à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais previstas no artigo 61.o do Acordo EEE no que se refere às transacções financeiras entre empresas públicas e as autoridades: ver Orientações relativas aos auxílios estatais, capítulos 19–20. De acordo com estas orientações, a condição fundamental para determinar se existe ou não um auxílio estatal é o denominado “princípio do investidor privado”. Tal significa que o Estado, no âmbito das suas transacções económicas, deve actuar como o faria um investidor privado na mesma situação relativamente a uma empresa privada semelhante ou comparável. A lei norueguesa prevê que a transferência de direitos de propriedade de uma pessoa colectiva para outra deve ser registada para que seja válida face a terceiros. Desta forma, os investidores privados são obrigados, à partida, a registar a transferência de título e a pagar o imposto de selo. Tal implica que às sociedades de responsabilidade limitada propriedade do Estado é imposta uma obrigação semelhante de registar uma transferência de título do Estado. Por outro lado, é improvável que um investidor ponderado escolhesse uma solução em que, no âmbito da cisão de uma parte das actividades imobiliárias da sua empresa, registasse uma transferência de título de propriedade relativamente à qual tivesse de pagar emolumentos e taxas de registo. Uma vez que essa transferência de título seria onerosa para a empresa, parece pouco provável que um investidor ponderado optasse por esta solução. Seria mais provável que optasse por uma solução que permitisse evitar o pagamento de impostos, mantendo por exemplo o título na empresa-mãe ou criando uma sociedade gestora de participações. Estas opções não se encontram à disposição do Estado. Quando o Estado opta por se tornar um interveniente no mercado, é mais conveniente separar esta parte das suas actividades, organizando-as numa empresa distinta. Desta forma, o Estado encontra-se numa situação em que deve transferir os seus bens imobiliários para outra entidade jurídica. Estas circunstâncias vêm apoiar o facto de a transferência de direitos não ser contrária às regras em matéria de auxílios estatais. Assim, o Ministério deve presumir que a isenção da obrigação de registar a transferência de direitos de propriedade não colocará a Statens utleiebygg AS numa situação concorrencial diferente da de um investidor privado no mercado. Considera-se que a isenção é compatível com o Acordo EEE. Além disso, presume-se normalmente que o valor dos bens imobiliários a transferir para a Statens utleiebygg AS é fixado ao valor do mercado, e que uma eventual transferência posterior de capital proveniente do Estado é comparável às contribuições de capital de um investidor privado numa empresa.».

3.2. Argumentos apresentados pelas Autoridades norueguesas antes de o Órgão de Fiscalização ter decidido dar início ao procedimento formal de investigação

Por carta de 20 de Junho de 2002, o Ministério do Trabalho e da Administração Pública enviou informações relativas às condições gerais aplicáveis à Entra e à elaboração do seu balanço de abertura. O Ministério descreveu o método do fluxo de tesouraria, utilizado para determinar o valor total da carteira de bens imobiliários, afirmando que este método foi utilizado «porque poderia satisfazer melhor os requisitos da proposta n.o 84 apresentada ao Storting (1998-99), no sentido de proporcionar à empresa condições-quadro equitativas relativamente a outros intervenientes no mesmo sector». A carta não descrevia se o não pagamento de emolumentos e taxas de registo tinha influenciado o balanço de abertura e, em caso afirmativo, de que forma e em que medida. Também não abordava a questão de saber se o artigo 3.o da lei contestada exigia que a isenção dos emolumentos e taxas de registo devia ser acompanhada de um aumento na avaliação da carteira, correspondente ao montante que teria sido pago se a inscrição no Registo Predial tivesse sido efectuada sob a forma de mudança de título de propriedade e não como uma mudança de nome.

Por carta de 7 de Novembro de 2002, o Ministro do Comércio e Indústria desenvolveu mais aprofundadamente a sua argumentação já apresentada no âmbito dos trabalhos preparatórios, afirmando que os investidores privados podiam escolher soluções que evitassem uma transferência formal do título, evitando assim o pagamento de emolumentos e taxas de registo. Uma vez que o registo da transferência do título não era obrigatório, as empresas podiam, independentemente de serem públicas ou privadas, evitar legitimamente o pagamento de emolumentos e taxas de registo abstendo-se, simplesmente, de efectuar a transferência do título de propriedade. O facto de o título permanecer nas mãos do proprietário inicial comporta o risco de o novo proprietário não ser considerado «pessoa de boa fé» face a terceiros. Contudo, seria possível eliminar esse risco, através do registo de uma «restrição do direito de propriedade». O registo de uma declaração relativa à restrição do direito de propriedade não excluía o risco de execução forçada ou de extinção dos direitos do novo proprietário do bem imobiliário do devedor, devido a falência ou a acção interposta por credores. Segundo as Autoridades norueguesas, este método era muito utilizado por empresas privadas, principalmente entre empresas relacionadas.

Na opinião do Ministério, um proprietário privado da Statsbygg teria, muito provavelmente, procedido à cisão da Statsbygg evitando dar origem à obrigação de pagar emolumentos ou taxas de registo. Este método não constituía uma opção realista no caso da constituição da Entra, devido, nomeadamente, a obstáculos decorrentes do facto de a Statsbygg estar sujeita a controlo público e político. Métodos como a conservação do título de propriedade na Statsbygg significariam que a Entra passaria a depender da autorização de um organismo público para realizar as suas transacções imobiliárias. Se o título de propriedade permanecesse na Statsbygg, tal implicaria que o Estado passaria a ser, simultaneamente, o inquilino dos bens imobiliários e o detentor formal dos respectivos títulos de propriedade. A utilização destes métodos implicaria para a Statsbygg/Entra uma indefinição dos papéis distintos das duas entidades. À Statsbygg foi confiada a tarefa de gerir, na qualidade de proprietária, edifícios públicos não comerciais, enquanto a Entra funciona numa base comercial.

Numa carta de 7 de Novembro de 2002, o Ministério apresentou igualmente um argumento contra a aplicação do artigo 61.o do Acordo EEE, que não havia sido mencionado nos trabalhos preparatórios acima citados. O Ministério repetiu que o valor da carteira de bens imobiliários se baseava no método da «capitalização líquida». Em resumo, este método implicava que o fluxo de tesouraria futuro dos bens imobiliários (rendas líquidas dos contratos existentes, mais avaliação das rendas líquidas futuras, após o termo dos actuais contratos) fosse actualizado através da utilização de um factor que tomasse em consideração uma taxa de rendibilidade adequada. Esta taxa foi fixada em 9,5 %, percentagem que correspondia à taxa de referência utilizada por operadores privados semelhantes no mercado. Segundo o Ministério, se tivessem sido devidos emolumentos e taxas de registo, estes custos teriam sido considerados como um activo e o valor dos bens imobiliários teria sido reduzido em conformidade. Assim, o balanço total da Entra ou a avaliação dos activos totais não teriam registado qualquer diminuição. Em contrapartida, se os emolumentos e as taxas de registo tivessem sido introduzidos sem ajustar o valor dos bens imobiliários, tal teria provocado «um aumento do total dos activos, de que resultaria uma taxa de rendibilidade de apenas 9,1 %, que se situa muito abaixo do nível exigido pela Entra Eiendom AS. A Entra Eiendom AS ficaria numa posição muito desvantajosa relativamente aos operadores privados».

Por carta de 4 de Junho de 2003, o Ministério do Comércio e Indústria apresentou informações e argumentos adicionais no que se refere, nomeadamente, às medidas utilizadas pelas empresas privadas. Além disso, o Ministério reiterou os argumentos apresentados na carta de 7 de Novembro de 2002 acerca das razões que o levaram a considerar que o não pagamento dos impostos não afectava a estrutura de capital, a solidez e o valor total da empresa.

O terceiro argumento invocado pelo Ministério para não considerar a isenção dos emolumentos e taxas de registo como um auxílio foi o denominado «princípio da continuidade» do direito norueguês. O Ministério afirmou que este princípio é uma expressão genérica que abrange diversas regras segundo as quais a empresa adquirente retoma a situação jurídica da empresa que realiza a transferência. O objectivo do princípio da continuidade consiste em facilitar as fusões e cisões de empresas. Em conformidade com o princípio da continuidade, a situação jurídica da empresa que procede à transferência deve ser retomada pela empresa adquirente. Segundo o Ministério, a continuidade relativamente às situações em matéria de taxas e impostos constituía uma importante componente do princípio. Com efeito, o Acto de Registo, interpretado à luz do direito das sociedades, implica que frequentemente as actividades privadas são reorganizadas sem dar origem ao pagamento de emolumentos e taxas de registo. Nesta base, o Ministério argumentou que a isenção era uma medida de carácter geral, que não constituía um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE. O ponto 9, Conclusão, da carta de 4 de Junho de 2003, afirma o seguinte:

«O regime normal relativo aos emolumentos e às taxas de registo prevê que o princípio da continuidade determina se os processos de transformação, quer públicos, quer privados, podem assumir a forma de uma alteração de nome no que se refere, nomeadamente, às regras relativas aos emolumentos e às taxas de registo. O princípio da continuidade destina-se a facilitar as fusões, cisões e reestruturações, operações que são consideradas desejáveis de um ponto de vista socio-económico. A legislação especial e o reembolso das taxas de registo pagas no âmbito da reorganização de centrais hidroeléctricas e empresas de energia baseiam-se no mesmo tipo de considerações. Assim, esta prática constitui uma medida de carácter geral que, em conformidade com jurisprudência bem estabelecida, não constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 61.o do Acordo EEE.».

3.3. Argumentos apresentados pelas autoridades Norueguesas após o Órgão de Fiscalização ter dado início ao procedimento formal de investigação

Na carta do Ministério do Comércio e Indústria de 16 de Setembro de 2004, as Autoridades norueguesas apresentaram observações relativamente à decisão do Órgão de Fiscalização de dar início ao procedimento formal de investigação. Na opinião do Governo norueguês, não se encontrava preenchida nenhuma das condições previstas no n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE. Por conseguinte, o não pagamento dos emolumentos e taxas de registo no âmbito da constituição da Entra não constituiu um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE.

O Ministério reiterou, em primeiro lugar, o argumento que apresentara anteriormente, segundo o qual a medida não constituía uma vantagem para a Entra. Não alterava a estrutura de capital, a solidez e o valor total da empresa. Se os emolumentos e as taxas de registo tivessem sido contabilizados no balanço de abertura, teria existido um outro balanço de abertura. A carta afirma que o Governo norueguês considerava que a medida fiscal em questão não devia ser dissociada do balanço de abertura da empresa. Além disso, a disposição de base em matéria de emolumentos e taxas de registo destina-se a tributar as transferências reais entre entidades económicas diferentes. Quando a transferência é apenas aparente e as entidades que transferem e adquirem os bens são praticamente as mesmas, o direito norueguês estipula, segundo o Ministério, que a empresa adquirente conserve a situação jurídica da empresa que transfere os bens (princípio da continuidade). O Ministério entende que o princípio da continuidade não se limita a transferências específicas, sendo considerado a regra de base nos casos em que a entidade que transfere e a entidade que adquire os bens são praticamente as mesmas. Consequentemente, segundo as Autoridades norueguesas, a Entra não foi isenta de um encargo que normalmente onerasse o seu orçamento.

Em segundo lugar, o Ministério fez referência ao facto de, no caso em apreço, a transferência de título prevista no artigo 3.o da lei contestada, ter sido realizada sob a forma de alteração de nome e não como uma transferência de título de propriedade. Assim, a obrigação de a Entra pagar emolumentos nunca foi criada e não se verificou, na opinião das Autoridades norueguesas, qualquer perda de receitas fiscais nem, por conseguinte, qualquer consumo de receitas estatais.

Em terceiro lugar, as Autoridades norueguesas argumentaram que a medida em questão não afectava o comércio entre as Partes Contratantes. O Ministério considerou que um estudo de mercado permitia verificar que o mercado imobiliário comercial urbano na Noruega tinha características meramente nacionais e não estava sujeito a concorrência transfronteiras. O Ministério considerou que, excepto no que se refere às instituições financeiras, os investidores estrangeiros não exerceram actividades no mercado imobiliário norueguês.

Em quarto lugar, o Ministério alegou que a isenção dos emolumentos e taxas de registo não constituía uma medida selectiva. O Ministério referiu que o critério essencial para aplicar o n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE a uma medida fiscal consiste em determinar se a medida constitui uma derrogação à aplicação do sistema fiscal, a favor de determinadas empresas do Estado da EFTA. Por conseguinte, há que determinar em primeiro lugar o regime geral aplicável. Se uma medida fiscal constituir uma derrogação ao regime geral, deve determinar-se se a derrogação se justifica pela natureza ou pela economia do sistema fiscal. O Ministério considerou que a prática que consiste em alterar o nome como meio de proceder a uma transferência de título de propriedade não constitui uma derrogação ao sistema fiscal. Caso o Órgão de Fiscalização concluísse que a prática constituía uma derrogação ao sistema fiscal, o Ministério considerava que a derrogação se justificava pela natureza ou pela economia do sistema fiscal.

Por último, o Ministério invocou a Decisão C 27/99 da Comissão, de 5 de Junho de 2002 (17), relativa à isenção de taxas de transferência no âmbito da reestruturação de certas empresas de serviços públicos em sociedades por acções na Itália. Segundo o Ministério, a situação factual no caso italiano é semelhante ao caso em apreço, podendo ser tecidas as mesmas considerações. O Ministério conclui, afirmando que a isenção se justificava pela natureza ou pela economia do sistema e não constituía um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE.

Por carta de 30 de Junho de 2005, o Ministério do Comércio e Indústria apresentou argumentos adicionais para justificar o facto de a isenção de emolumentos e taxas de registo não proporcionar uma vantagem económica à Entra. O Ministério fez referência ao facto de o balanço de abertura da Entra ter sido elaborado utilizando o método do Valor Actual Líquido (VAL). O fluxo de tesouraria futuro estimado de cada edifício foi calculado e actualizado, utilizando uma taxa de rendibilidade adequada. A taxa de rendibilidade foi fixada com base no modelo de avaliação dos activos financeiros, após comparação com outras empresas do sector imobiliário concorrentes. Os fundos próprios foram fixados em aproximadamente 40 %, ou seja, um nível comparável ao de outras empresas semelhantes.

O Ministério considerou que o valor dos bens imobiliários assim calculado constituía a melhor estimativa daquilo que um investidor, «que não tivesse de pagar os emolumentos e taxas de registo», estaria disposto a pagar pela carteira. Caso o adquirente da carteira (neste caso a Entra) tivesse de pagar os emolumentos e as taxas de registo, o respectivo montante seria deduzido ao preço que o investidor estaria disposto a pagar. No balanço, o valor das imobilizações corpóreas que constituem os bens imobiliários teria sido reduzido do mesmo montante, enquanto as imobilizações corpóreas financeiras teriam sido aumentadas do mesmo montante, de forma que o valor total dos activos seria o mesmo. Do lado do passivo, os capitais próprios e o endividamento total não teriam sofrido alterações, embora o endividamento a curto prazo fosse aumentado num montante correspondente ao valor dos emolumentos e taxas de registo. O Ministério concluiu que a situação financeira da Entra não sofrera qualquer alteração na sequência da isenção dos emolumentos e das taxas de registo.

O Ministério reconheceu que não se pode concluir de forma geral que será sempre o vendedor de um bem imobiliário a suportar, de facto, a carga fiscal resultante dos emolumentos e taxas de registo, uma vez que tal depende das circunstâncias específicas de cada caso. Contudo, no caso em apreço, foi o vendedor que suportou esta carga fiscal, uma vez que o método de avaliação dos bens imobiliários utilizado para estabelecer o balanço de abertura da Entra implicava que (tradução não oficial do Órgão de Fiscalização): «Num caso desta natureza, e quando é utilizado o método do valor actual líquido, todos os tipos de custos relacionados com a aquisição serão deduzidos do preço de compra, uma vez que todos estes elementos fazem parte integrante do próprio método de determinação do valor, visto que de outra forma o adquirente não obteria uma taxa de rendibilidade adequada …)».

3.4. Observações das partes interessadas

Por carta de 4 de Maio de 2005, o gabinete de advogados Selmer, que representa a Entra, apresentou observações relativamente à decisão do Órgão de Fiscalização de dar início ao procedimento formal de investigação. O gabinete Selmer argumentou que a isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo não constituiu uma vantagem para a Entra e que a isenção era compatível com a natureza e economia do sistema norueguês.

Em primeiro lugar, o gabinete Selmer fez referência ao facto de ter sido decidido criar uma sociedade com fundos próprios correspondentes a 40 % do capital total. Consequentemente, se a Entra tivesse de pagar os emolumentos e as taxas de registo, ao valor dos bens imobiliários seria deduzido um montante correspondente ao desses emolumentos e taxas de registo e o Estado norueguês teria de injectar o mesmo montante na empresa por forma a manter os fundos próprios a 40 %. O gabinete de advogados considerou que tal não alterou a situação económica da empresa e que a Entra não tinha recebido qualquer vantagem económica.

Em segundo lugar, o gabinete Selmer afirmou que todas as reestruturações públicas se tinham realizado, de forma coerente, com base no princípio da continuidade e fez referência à reestruturação do organismo norueguês de radiodifusão televisiva (NRK), da Telenor, da empresa nacional de caminhos-de-ferro (NSB), da Posten Norge, da Avinor, da Mesta e da Statkraft. Por conseguinte, o gabinete Selmer concluiu que a isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo era compatível com a natureza e economia do sistema norueguês.

4. A legislação norueguesa relativa aos emolumentos e taxas de registo aplicáveis ao registo de transferências de bens imobiliários

4.1. O que dá origem à obrigação de pagar emolumentos e taxas de registo?

Todos os bens imobiliários estão, na Noruega, identificados no Registo Predial («Eiendomsregisteret») que, a partir de 1995, contém informações provenientes do «Tinglysingsregisteret/Grunnboken» e do «GAB-registeret (Grunneiendommer, Adresser og Bygninger)» (18).

O Tinglysingsregisteret foi criado ao abrigo da Lei n.o 2 de 1935 relativa ao registo («Lov om tinglysing»). Todos os bens imobiliários estão identificados no Registo Predial, onde podem figurar informações sobre a propriedade, o título e os encargos. O registo contém, nomeadamente, informações sobre os diversos direitos e obrigações relacionados com o bem em questão. As partes interessadas agindo de boa fé podem basear-se nas informações contidas no Registo Predial.

Nos termos do n.o 1 do artigo 7.o da Lei n.o 59, de 1975, relativa aos emolumentos («Lov om dokumentavgift»), o registo da transferência de um título de propriedade («hjemmelsoverføring») relativo a um bem imobiliário, dá origem à obrigação de pagar emolumentos («dokumentavgift»). A taxa é de 2,5 % sobre o valor de venda do bem. O novo detentor do título é responsável pelo pagamento do imposto, cf. Secção 2-6 da Lei relativa aos emolumentos do Ministério das Finanças, de 16 de Setembro de 1975 e alterações posteriores.

Além disso, o registo da transferência de um título de propriedade no Registo Predial está sujeito a uma taxa de registo («tinglysingsgebyr»), por força da Lei n.o 86 de 1982 relativa às despesas de tribunal («Rettsgebyrloven»). Quando a Entra foi criada, esta taxa elevava-se a 982 coroas norueguesas (cerca de 123 euros) por cada documento registado. As disposições relativas às condições de cobrança dos emolumentos e da taxa de registo são idênticas.

Tal como acima referido, a obrigação de pagar emolumentos e taxas de registo decorre do registo da transferência do título para outra entidade jurídica («hjemmelsoverføring»). Consequentemente, se não ocorrer uma transferência de título para outra entidade jurídica, mas apenas uma mudança de nome da mesma entidade jurídica no Registo Predial («grunnboken»), não são devidos emolumentos nem taxas de registo.

Não existe qualquer obrigação legal de proceder ao registo («tinglyse») dos direitos relacionados com bens imobiliários (propriedade, etc.) no Registo Predial. Não é necessário registar a transferência do título de propriedade para que a transferência produza efeitos. Contudo, o detentor dos direitos pode optar por registar os seus direitos a fim de os proteger face a terceiros.

4.2. Em que circunstâncias pode a designação do detentor do título ser alterada sem repercussões a nível dos emolumentos ou das taxas de registo?

A prática no que se refere ao pagamento de emolumentos e taxas de registo entre 1990 e 1 de Julho de 2005 — e, consequentemente, na altura em que a Entra foi constituída — é descrita em dois conjuntos de circulares, nomeadamente a Circular G-37/90, de 25 de Maio de 1990 do Ministério da Justiça norueguês e as circulares anuais da Direcção-Geral das Alfândegas e Impostos Especiais de Consumo da Noruega (NCE) («Toll- og Avgiftsdirektoratet») (19). Em conformidade com o ponto 1.1 do último grupo de circulares, não será concedida qualquer isenção do imposto de selo, a não ser que exista uma base jurídica directa na Lei relativa aos emolumentos ou que o Parlamento adopte uma decisão nesse sentido (20).

i) Fusões

Segundo o Ministério da Justiça norueguês, em caso de fusões de empresas não se verifica uma transferência de título para efeitos da Lei relativa aos emolumentos. Por conseguinte, é suficiente que a fusão seja registada no Registo Predial, confirmando que a empresa realizou uma fusão com outra empresa. Esta confirmação pode ser emitida pelo registo das empresas e não dá origem ao pagamento de taxas de registo nem de emolumentos. Esta situação aplica-se às fusões entre sociedades de responsabilidade limitada na acepção do n.o 7 do artigo 14.o da Lei n.o 59, de 4 de Junho de 1976 («Lei relativa à sociedades de responsabilidade limitada») (21) e também a outras fusões realizadas ao abrigo do Capítulo 14 da mesma lei e às fusões entre caixas de poupança (Capítulo 8 da Lei n.o 1 de 24 de Maio de 1961; Lei relativa às caixas de poupança) (22).

ii) Cisões ao abrigo da Lei relativa às sociedades de responsabilidade limitada de 1976

Quando, no âmbito de cisões de empresas, a propriedade de bens imobiliários é transferida da empresa original («A») para a empresa resultante da cisão («B»), tanto a circular G-37/90 como o ponto 1.4 das circulares anuais da Direcção-Geral das Alfândegas e Impostos Especiais de Consumo da Noruega prevêem que devem ser pagos emolumentos e taxas de registo (23).

Em contrapartida, caso os bens imobiliários permaneçam na empresa original («A») da qual foi cindida uma parte («B»), não existe qualquer obrigação de pagamento de emolumentos e taxas de registo (24). Tal deve-se ao facto de, neste caso, os bens imobiliários não serem transferidos para uma nova pessoa colectiva (o que teria acontecido se os bens mobiliários tivessem sido transferidos para a empresa resultante da cisão).

iii) Transferência de propriedade de propriedade conjunta para outra forma de sociedade

No período relevante, a transferência da propriedade de bens imobiliários de propriedade conjunta para uma sociedade em nome colectivo ou para uma sociedade em comandita simples (ou vice versa) implicava a transferência de uma pessoa colectiva para outra. Assim, tanto a circular G-37/90 como o ponto 1.5 das circulares anuais da Direcção-Geral das Alfândegas e Impostos Epeciais de Consumo da Noruega, estabeleciam que esta situação dava origem ao pagamento de emolumentos e taxas de registo.

iv) Passagem de uma forma de sociedade a outra

Uma situação não contemplada na circular é a passagem de uma forma de sociedade a outra. A carta do Governo norueguês de 4 de Junho de 2002 refere que nestes casos, em princípio «deve proceder-se a uma transferência de título. Por conseguinte, são devidos emolumentos e taxas de registo. A legislação tem vindo a ser aplicada desta forma». Contudo, o Governo norueguês argumentou que devia ser possível considerar excepções a esta regra, com base em considerações relacionadas com o princípio da continuidade (25).

Relativamente a este aspecto, o Órgão de Fiscalização salienta que o Tribunal de Apelação (Frostating Lagmannsrett) considerou, numa decisão de 9 de Outubro de 1997 publicada no LF-1997-671, que a conversão de uma «kommandittselskap» para uma «aksjeselskap» («North West Terminalen AS») dava origem ao pagamento de emolumentos e taxas de registo. Neste contexto, o Lagmannsrett remeteu para as circulares acima referidas do Ministério da Justiça e da Direcção-Geral das Alfândegas e Impostos Especiais de Consumo e afirmou que decorre da Lei sobre os emolumentos que esse imposto é devido excepto se expressamente previsto em contrário na própria lei ou em disposições adoptadas ao abrigo da mesma. Uma vez que a nova empresa era uma entidade jurídica distinta da original, não era relevante se os proprietários da nova empresa eram os mesmos que os da empresa inicial e se, na realidade, a única mudança residisse na forma que a empresa adoptara.

Além disso, pode fazer-se referência a um processo mencionado no Anexo 1 da carta do Governo norueguês de 4 de Junho de 2002, no qual as Autoridades norueguesas recusaram a isenção do pagamento deste tipo de impostos relativamente à conversão de uma «selveiende institusjon» numa «allmenaksjeselskap».

v) Transferência de propriedade de um município para uma entidade jurídica distinta controlada a 100 % pelo município

Na reunião entre as Autoridades norueguesas e o Órgão de Fiscalização, realizada em 19 de Maio de 2005, as Autoridades norueguesas referiram ser mais provável que, ao abrigo das circulares aplicáveis na altura da constituição da Entra, fosse devido imposto de selo no caso de uma reestruturação através da qual a propriedade de um edifício era transferida de um município para uma sociedade de responsabilidade limitada detida por esse município. Em contrapartida, a prática seguida durante algum tempo foi de não exigir qualquer imposto de selo sobre a transferência do título de propriedade no âmbito de reestruturações realizadas ao abrigo da Lei norueguesa de 29 de Janeiro de 1999 relativa às empresas inter-municipais (26).

vi) A prática após 1 de Julho de 2005

Uma vez que, no âmbito da constituição da Entra, foi efectuado o registo da mudança de nome no Registo Predial, será útil comparar as regras acima descritas com o disposto no artigo 3.o da lei contestada. Deverá contudo referir-se que em 21 de Junho de 2005, o Ministério da Justiça emitiu uma nova circular (G-6/05) sobre o procedimento a seguir no caso de transferência de bens imobiliários no âmbito de fusões, cisões e transformações de empresas (27). A nova circular introduziu, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2005, uma nova prática no que se refere às situações em que o detentor do título pode ser alterado sem que tal seja considerado uma transferência de título. Em conformidade com a nova circular, o registo no âmbito de cisões baseadas no princípio da continuidade passará a ser tratado da mesma forma que o registo no caso de fusões, no que se refere às regras em matéria de emolumentos e taxas de registo, deixando por conseguinte de ser objecto de imposto de selo. O mesmo acontece com as conversões realizadas ao abrigo do disposto nos Capítulos 13, 14 e 15 da Lei relativa às sociedades de responsabilidade limitada e da Lei relativa às empresas públicas de responsabilidade limitada.

Em contrapartida, nos termos da nova circular, continuarão a ser devidos emolumentos e taxas de registo quando são transferidos bens imobiliários ao abrigo de um conjunto de regras não baseadas na continuidade [por exemplo, uma fusão de sociedades em nome colectivo («ansvarlige selskaper»)]. A transferência de uma forma de sociedade para outra, por exemplo, de uma sociedade em nome colectivo para uma sociedade de responsabilidade limitada, continuará a estar sujeita ao pagamento de emolumentos e taxas de registo.

5. Outras reestruturações de empresas públicas

Tal como referido na carta das Autoridades norueguesas de 4 de Junho de 2003, noutras reestruturações estavam previstas disposições semelhantes à lei contestada (Posten AS, NSB AS, Mesta AS, Avinor AS, Telenor AS e empresas do sector da saúde) (28).

O Órgão de Fiscalização salienta que foram igualmente realizadas outras reestruturações que não implicaram a adopção de disposições semelhantes à lei contestada. Entre as reestruturações deste tipo de que o Órgão de Fiscalização tomou conhecimento, podem citar-se a criação da BaneTele AS, da Secora AS e da Statkraft AS.

A BaneTele AS é um fornecedor de redes de fibra óptica de banda larga em todo o país. A sociedade de responsabilidade limitada foi criada em 1 de Julho de 2001. Antes desta data, as actividades estavam integradas na Administração Nacional dos Caminhos-de-ferro («Jernbaneverket»). A BaneTele é uma sociedade de responsabilidade limitada, propriedade a 100 % do Estado norueguês, representado pelo Ministério do Comércio e Indústria. A Administração Nacional dos Caminhos-de-Ferro é responsável pela gestão da rede ferroviária nacional, em nome do Ministério dos Transportes e Comunicações. A proposta no sentido de criar a sociedade de responsabilidade limitada BaneTele foi apresentada ao Parlamento através da St.prp. nr. 80 (2000-2001) Omdanning av BaneTele til aksjeselskap e (29) e da Ot. prp. nr. 93 (2000-2001) Om lov om omdanning av Jernbaneverkets kommersielle televirksomhet til aksjeselskap (30). A Ot.prp. nr. 93 (2000-2001) e a legislação subsequente (lei de 15 de Junho de 2001) não contêm qualquer disposição semelhante ao artigo 3.o da lei contestada.

A Secora AS é um contratante especializado no desenvolvimento de portos e vias navegáveis costeiras seguros e eficientes. A sociedade de responsabilidade limitada foi criada em 1 de Janeiro de 2005. As actividades eram anteriormente desenvolvidas pela unidade de produção da Administração Costeira norueguesa («Kystverket»). A Secora AS é detida a 100 % pelo Estado norueguês, representado pelo Ministério das Pescas e Assuntos Costeiros. A Administração Costeira norueguesa é o organismo nacional encarregue da gestão costeira, da segurança e da comunicação marítimas. A proposta de constituição da Secora AS foi apresentada na St.prp. nr. 1 (2004-2005) Om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statlig aksjeselskap m.m. (31) e na Ot.prp. nr. 20 (2004-2005) Om lov om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statsaksjeselskap (32). A Ot.prp. nr. 20 (2004-2005) e a legislação subsequente (lei de 17 de Dezembro de 2004) não contêm qualquer disposição semelhante ao artigo 3.o da lei contestada.

A Statkraft AS é o maior produtor de electricidade da Noruega. A sociedade de responsabilidade limitada foi criada em 1 de Outubro de 2004. A empresa era anteriormente uma empresa estatal («Statsforetak (SF)») que continua a existir como proprietária oficial da Statkraft AS. A primeira proposta de constituição da sociedade de responsabilidade limitada foi apresentada ao Parlamento na St.meld. nr. 22 (2001-2002) Et mindre og bedre statlig eierskap (33) e posteriormente na St.prp. nr. 53 (2003-2004) Statens eierskap i Statkraft SF (34) e na Ot.prp. nr. 63 (2003-2004) Om lov om omorganisering av Statkraft SF (35). Na St. prp. nr. 53 (2003-2004), o Governo estabeleceu que a reestruturação implicaria que a Statkraft AS teria de pagar emolumentos e taxas de registo (tradução não oficial do Órgão de Fiscalização) «nos termos das disposições normais da lei» relativa aos emolumentos e taxas de registo e que os custos iriam reduzir o excedente da empresa e também a base disponível para os dividendos. Os emolumentos e taxas de registo foram estimados em 1 500 milhões de coroas norueguesas (cerca de 188 milhões de euros) (36).

II. APRECIAÇÃO

1. A existência de auxílio estatal

O n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE estabelece o seguinte:

«Salvo disposição em contrário no presente Acordo, são incompatíveis com o funcionamento do presente Acordo, na medida em que afectem as trocas comerciais entre as Partes Contratantes, os auxílios concedidos pelos Estados-Membros das Comunidades Europeias, pelos Estados da EFTA ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.».

Para ser considerado um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE, uma medida deve preencher as quatro condições seguintes:

1. o auxílio deve ser concedido pelo Estado ou através de recursos estatais;

2. o auxílio deve conferir aos beneficiários uma vantagem que diminua os encargos que normalmente suportariam no âmbito das suas actividades;

3. a vantagem deve ser específica ou selectiva, no sentido de favorecer certas empresas ou certas produções;

4. o auxílio deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência e ser susceptível de afectar o comércio entre as Partes Contratantes.

Enquanto o Órgão de Fiscalização, na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, concluiu a título preliminar que todas as condições acima enumeradas se encontravam preenchidas, o Governo norueguês alegou que nenhuma das condições estava satisfeita (37). Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização deve analisar a isenção dos emolumentos e taxas de registo à luz da jurisprudência relevante para determinar se constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE.

1.1. O auxílio deve ser concedido pelo Estado ou através de recursos estatais

No que se refere à primeira condição acima mencionada, decorre de jurisprudência estabelecida (38) que esta condição se encontra preenchida quando uma medida implica, directa ou indirectamente, qualquer tipo de carga financeira para as finanças públicas.

Na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, o Órgão de Fiscalização chegou à conclusão preliminar de que o disposto no artigo 3.o da lei contestada implicava o não pagamento de emolumentos e taxas de registo que de outro modo seriam devidos. Esta isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo provocou uma perda directa de receitas fiscais para o Estado norueguês, equivalente ao consumo de recursos estatais. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização chegou à conclusão preliminar de que a primeira condição se encontrava preenchida.

Contudo, nas suas observações relativas à decisão de dar início ao procedimento, as Autoridades norueguesas alegaram (37) que uma vez que nunca tinha sido criada, para a Entra, a obrigação de pagar os emolumentos (visto que «a transferência de título no caso em apreço foi efectuada através de uma alteração de nome e não através de transferência de título»), não se tinha verificado qualquer perda de receitas fiscais nem, consequentemente, qualquer consumo de recursos estatais.

O Órgão de Fiscalização não aceita esta argumentação. Uma vantagem sob a forma de isenção fiscal abrangida pelo n.o 1 do artigo 61.o é normalmente concedida através de uma isenção expressa. Contudo, uma vez que o n.o 1 do artigo 61.o se centra nos efeitos e não nos aspectos formais subjacentes do sistema jurídico nacional, abrange igualmente as situações em que é concedida uma redução fiscal, indirectamente, ao abrigo de um conceito jurídico específico (neste caso a «alteração do nome»), que tem por consequência a isenção do pagamento do imposto. Em ambas as situações, e também no que se refere ao caso em apreço, este facto tem por consequência ser possível que uma inscrição no Registo Predial não dê origem ao pagamento de emolumentos nem taxas de registo, apenas devido a essa disposição legislativa específica. Sem esta última, o registo nunca poderia ter sido isento do pagamento de impostos.

Na proposta apresentada ao Parlamento (39), o Governo norueguês afirmou que era extremamente improvável que a transferência de bens imobiliários da Statsbygg para a Entra desse origem ao pagamento de emolumentos e taxas de registo. Contudo, tal como demonstrado no ponto 1.2. infra, o Governo norueguês não provou de forma convincente que o registo da transferência de bens imobiliários do Estado para a Entra poderia ter sido isento do pagamento de emolumentos e taxas de registo na ausência da disposição específica do artigo 3.o da Lei de 18 de Fevereiro de 2000. Não existe nenhuma outra disposição na legislação norueguesa que preveja especificamente que esta operação possa ser isenta da aplicação da regra geral, segundo a qual o registo de uma alteração de propriedade dá origem ao pagamento de emolumentos e taxas de registo. Além disso, o Órgão de Fiscalização não entende de que forma a reorganização da Statsbygg poderia — na ausência do artigo 3.o da Lei de 18 de Fevereiro de 2000 — ter sido isenta ao abrigo da Lei relativa ao Registo, com a interpretação que lhe era dada na altura.

Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização reitera a sua conclusão de que a primeira condição se encontra preenchida.

1.2. A medida deve ser específica ou selectiva, no sentido de favorecer «certas empresas ou certas produções»

1.2.1. Selectividade material

Na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, o Órgão de Fiscalização chegou à conclusão preliminar de que a adopção de uma lei específica que prevê a isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo (a uma só empresa, ou seja, a Entra), deve ser considerada uma medida selectiva.

Em contrapartida, no que se refere aos argumentos acima apresentados relativos ao princípio da continuidade, as Autoridades norueguesas alegam que a prática de proceder à transferência de um título de propriedade através de uma mudança de nome não constituía de facto uma derrogação ao sistema fiscal geral, tratando-se, por conseguinte, de uma medida geral.

O Órgão de Fiscalização remete para o Capítulo 17B.3.1 das orientações sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas, relativo à especificidade ou selectividade das medidas fiscais, que estabelece o seguinte:

«As medidas de carácter fiscal acessíveis a todos os agentes económicos que operam no território de um Estado da EFTA são, em princípio, medidas de carácter geral. Devem efectivamente ser acessíveis a todas as empresas numa base de igualdade e o seu âmbito não pode ser restringido de facto, por exemplo, pelo poder discricionário do Estado quanto à sua concessão ou por outros elementos que limitem o seu efeito prático.».

A lei contestada aplica-se apenas a uma transacção específica entre a Statsbygg e a Entra. É um facto que foram adoptadas disposições semelhantes por ocasião da constituição de outras empresas públicas de responsabilidade limitada (ver parte I supra). Contudo, o facto de terem sido adoptadas regras semelhantes relativamente a outras privatizações não retira o seu carácter selectivo à lex specialis em apreço.

Em primeiro lugar, não deverá esquecer-se o facto de que, noutras reestruturações efectuadas pelo Estado, não foram adoptadas disposições semelhantes à lei contestada. Por exemplo, quando a BaneTele AS (40) foi criada, a nova sociedade de responsabilidade limitada não foi isenta do pagamento dos emolumentos e das taxas de registo. O mesmo aconteceu aquando da constituição da Secora AS (41). No caso da reestruturação da Statkraft, o Governo norueguês afirmou que a empresa devia pagar emolumentos e taxas de registo em conformidade com as regras normais (42).

Em segundo lugar, uma legislação fiscal que prevê um tratamento mais favorável para as reestruturações das empresas públicas do que para as reestruturações das empresas privadas seria, de qualquer forma, selectiva na acepção do n.o 1 do artigo 61.o. Contudo, a Lei relativa aos emolumentos prevê como ponto de partida que todas as transferências de títulos entre entidades diferentes dão origem ao pagamento de emolumentos e taxas de registo, independentemente do facto de o novo proprietário exercer ou não a mesma actividade que o anterior. Tal como indicado supra, até Julho de 2005, a circular de 1990 do Ministério da Justiça e as sucessivas circulares da Direcção-Geral das Alfândegas e Impostos Especiais de Consumo apenas previam uma excepção relevante a esta regra. Ambos os conjuntos de circulares estabeleciam inequivocamente que era apenas no caso de uma transferência de propriedade no contexto de fusões entre sociedades de responsabilidade limitada que o princípio da continuidade permitia que o registo do novo detentor do título de propriedade podia ser efectuado através de uma mudança de nome e não através de uma transferência de título que implicaria o pagamento de emolumentos e taxas de registo. Em contrapartida, deviam ser pagos emolumentos e taxas de registo na sequência do registo da transferência de títulos de propriedade no Registo Predial no âmbito de cisões de empresas, conversões de uma forma de sociedade para outra, transferências de propriedade de propriedade conjunta para outra forma de sociedade e transferência de um título de propriedade de um município para uma entidade jurídica distinta controlada a 100 % por esse município (43). Este princípio foi também claramente definido no acórdão do Frostating lagmannsrett, acima citado, que decidiu que deviam ser pagos emolumentos e taxas de registo quando uma sociedade de responsabilidade ilimitada («kommandittselskap») era convertida numa sociedade de responsabilidade limitada, mesmo que os proprietários da nova empresa fossem os mesmos e que a única verdadeira alteração residisse na forma que a empresa adoptara.

O Órgão de Fiscalização considera que a constituição da Entra não pode ser considerada equivalente a uma fusão. Apresenta mais semelhanças quer com uma cisão de empresas, quer com uma conversão de uma entidade jurídica numa outra, quer ainda com a cisão de uma determinada actividade de um município numa pessoa colectiva distinta. Assim, na altura da constituição da Entra, não eram aplicáveis à maior parte das transacções comparáveis isenções do pagamento de emolumentos e taxas de registo semelhantes às previstas no artigo 3.o da lei contestada.

Por conseguinte, não se pode afirmar que o artigo 3.o da lei contestada constitui uma extensão de uma regra já de carácter geral (não selectiva), relativa à isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo para a inscrição de determinados tipos de transferência de títulos no Registo Predial. Consequentemente, a medida era selectiva do ponto de vista material.

1.2.2. A isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo justificava-se pela natureza ou pela economia do sistema fiscal?

Em conformidade com a jurisprudência do TJCE (44), é possível estabelecer uma distinção entre:

— tratamento diferenciado resultante da aplicação, a situações específicas, dos mesmos princípios que os subjacentes ao regime comum (inexistência de auxílio)

— tratamento diferenciado que, favorecendo determinadas empresas, se afasta da lógica interna que preside ao regime comum (existência de auxílio) (45).

Esta distinção é igualmente descrita no Capítulo 17B.3.4(1) das Orientações do Órgão de Fiscalização sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas, relativo à justificação de uma derrogação devido à «natureza ou economia do sistema»: «No entanto, o carácter diferenciado de certas medidas não significa necessariamente que devam ser consideradas um auxílio estatal. É o caso das medidas cuja racionalidade económica as torna necessárias ou funcionais em relação à eficácia do sistema fiscal. No entanto, é ao Estado da EFTA que compete fornecer essa justificação» Esta última regra relativa ao ónus da prova foi confirmada pelo TJCE (46).

As Autoridades norueguesas argumentaram que «mesmo que o Órgão de Fiscalização concluísse que a prática (que consiste em considerar a mudança de nome como um procedimento de transferência de título de propriedade, não dando origem à obrigação de pagamento de emolumentos ou taxas de registo) constituía uma derrogação ao sistema geral, tal prática justifica-se pela natureza ou pela economia do sistema fiscal». Para apoiar esta posição, as Autoridades norueguesas alegaram que o princípio da continuidade e as considerações que justificam a aplicação deste princípio no caso em apreço, nomeadamente para efeitos do pagamento de emolumentos e taxas de registo, implicavam que a isenção destes impostos se justificava pela natureza e economia da legislação norueguesa relevante. Na opinião dessas autoridades, a lei contestada reflecte o princípio da continuidade e é compatível com as regras gerais que regem as reestruturações.

Relativamente a este argumento, o Órgão de Fiscalização salienta que, na situação em apreço, o que está em causa é o âmbito do princípio da continuidade relativamente à obrigação de pagar emolumentos e não o âmbito do princípio da continuidade enquanto tal, ou a sua aplicação em termos de direito das sociedades.

Com base na análise das regras relativas aos emolumentos e taxas de registo apresentada no ponto I.4 supra, o Órgão de Fiscalização considera que embora o princípio da continuidade possa ter ocupado uma posição fundamental no direito norueguês na altura da constituição da Entra, não fazia nesse momento parte integrante, em termos gerais, das regras e da prática em matéria de pagamento de emolumentos e taxas de registo no que se refere a outros tipos de reestruturações de empresas.

Como já referido, até Julho de 2005, era apenas no caso de uma transferência de propriedade no contexto de fusões entre sociedades de responsabilidade limitada que o princípio da continuidade permitia que o registo do novo detentor do título de propriedade fosse efectuado através de uma mudança de nome e não através de uma transferência de título de propriedade que implicaria o pagamento de emolumentos e taxas de registo.

Em contrapartida, deviam ser pagos emolumentos e taxas de registo na sequência do registo da transferência de títulos de propriedade no Registo Predial no âmbito de cisões de empresas, conversões de uma forma de sociedade para outra, transferências de propriedade de propriedade conjunta para outra forma de sociedade e transferência de um título de propriedade de um município para uma entidade jurídica distinta propriedade a 100 % desse município (47).

As Autoridades norueguesas explicaram que as isenções à regra geral em matéria de emolumentos e taxas de registo se baseiam no princípio da continuidade. Contudo, as autoridades não explicaram a lógica subjacente ao tratamento diferenciado aplicado aos diversos tipos de transferências acima descritos. Pelo contrário, o Governo norueguês limitou-se a afirmar que seria de facto mais lógico tratar da mesma forma as fusões e determinadas reestruturações. Apesar disso, só a partir de Julho de 2005, ou seja, cerca de cinco anos após a constituição da Entra, é que a interpretação da Lei relativa aos emolumentos foi alterada por forma a harmonizar o tratamento de certas situações diferentes. Tendo em conta o que precede, o Órgão de Fiscalização considera ser difícil estabelecer qualquer lógica subjacente à interpretação da Lei relativa aos emolumentos em vigor na data da constituição da Entra, diferente da decorrente das circulares supra citadas, segundo a qual apenas as fusões entre sociedades de responsabilidade limitada estariam isentas dos emolumentos e taxas de registo normalmente exigíveis. O princípio da continuidade em relação à Lei relativa aos emolumentos foi apenas aplicado a esses casos e não aos outros casos acima enumerados.

Tal como referido no ponto 1.2.2 supra, o Órgão de Fiscalização considera de qualquer forma que a constituição da Entra é muito mais semelhante às situações em que uma inscrição no Registo Predial teria implicado, na altura relevante, o pagamento de emolumentos e taxas de registo do que àquelas em que não era exigido tal pagamento. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização não aceita que a isenção prevista na lei contestada seja justificada pela natureza e economia da legislação norueguesa relativa aos emolumentos e taxas de registo em vigor na altura em que a isenção foi aplicada. O facto de reestruturações semelhantes de actividades públicas comerciais também terem beneficiado de uma isenção dos emolumentos e taxas de registo em nada altera esta apreciação. A prossecução dos objectivos subjacentes ao princípio da continuidade não pode justificar a aplicação de uma derrogação à regra geral em matéria de emolumentos e taxas de registo a reestruturações específicas, se as reestruturações privadas que apresentam características mais semelhantes não beneficiam de isenções similares.

1.2.3. O «processo italiano»

As Autoridades norueguesas fizeram referência a uma decisão da Comissão Europeia, alegando que a situação factual desse processo é idêntica à do processo Entra.

Na sua decisão de 5 de Junho de 2002 (48), a Comissão analisou a lei italiana que previa um regime fiscal especial aplicável às sociedades por acções com uma participação pública maioritária, estabelecido através de legislação específica. A lei italiana previa especificamente uma isenção de todos os impostos sobre as transferências de activos por ocasião da transformação de empresas especiais e de empresas municipalizadas em sociedades por acções («isenção dos impostos sobre as transferências»). No ordenamento jurídico italiano, os impostos sobre as injecções de capital aplicam-se em princípio à constituição de um novo organismo económico ou à transferência de activos entre vários organismos económicos. Contudo, as Autoridades italianas explicaram que a lei em causa constituía, na generalidade, uma aplicação do princípio da neutralidade fiscal (que significa a não aplicação de qualquer imposto) no contexto da transformação do estatuto jurídico de uma empresa (isto é, «quando uma empresa altera o estatuto jurídico, mas mantém-se a mesma de um ponto de vista económico») (49).

A Comissão concluiu que embora aparentemente a liquidação da empresa municipalizada e a criação da «nova» SpA fosse equivalente à criação de uma nova entidade económica, tratava-se apenas de uma aparência devido a subtilezas jurídicas. Na realidade, a nova SpA era a mesma entidade económica que a empresa municipalizada, operando com um estatuto jurídico diferente. Com base nestes elementos, a Comissão aceitou que o princípio geral da neutralidade fiscal do direito italiano era aplicado da mesma forma às situações abrangidas pelo regime fiscal especial. Por conseguinte, não devia ser pago qualquer imposto sobre as transferências (50).

O Órgão de Fiscalização considera que decorre do raciocínio da Comissão que, nos casos em que a legislação nacional relativa ao imposto de selo aplicável à transformação de empresas privadas se baseia num princípio geral de neutralidade fiscal — sendo dada ênfase à continuação da mesma entidade económica e não à questão de saber se a pessoa colectiva utilizada para o efeito é a mesma — faz parte da lógica de um regime fiscal desta natureza tornar esse princípio também extensível a situações em que o Estado ou um município separem um entidade económica, que até aí tinha sido gerida como parte do Estado ou do município, numa entidade jurídica distinta.

O Órgão de Fiscalização concorda plenamente com esta abordagem. Contudo, a lógica de cada regime fiscal deve ser apreciada segundo os seus méritos próprios. A decisão da Comissão assentava no facto de o sistema jurídico italiano prever a possibilidade de uma isenção dos impostos sobre as transferências, no contexto da conversão de uma forma de sociedade para outra. Em contrapartida, a legislação norueguesa, tal como interpretada e aplicada pelas autoridades fiscais, não prevê essa possibilidade. Com efeito, tal como já referido, casos comparáveis ao da Entra, relativos a reestruturações privadas (no âmbito de cisões de empresas ou conversões de uma forma de sociedade para outra) não beneficiaram de isenção dos emolumentos e taxas de registo. Na opinião do Órgão de Fiscalização, as situações factuais dos dois casos são por conseguinte diferentes. O facto de o princípio da continuidade poder ter sido aplicado a outros domínios da legislação norueguesa, nomeadamente o direito das sociedades e a legislação relativa à tributação directa da entidade em causa, não pode ser considerado relevante para efeitos da apreciação das semelhanças existentes entre as situações italiana e norueguesa.

1.2.4. Conclusão em matéria de selectividade

Em conclusão, a medida deve ser considerada selectiva na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE e esta classificação não pode ser evitada invocando a natureza e a economia da legislação norueguesa em matéria de emolumentos e taxas de registo.

1.3. A medida deve conferir aos beneficiários uma vantagem que diminua os encargos que normalmente suportariam no âmbito das suas actividades

Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) (51) e com o Capítulo 17B.3.1(2) das Orientações do Órgão de Fiscalização relativas aos auxílios estatais, «A medida deve conferir aos beneficiários uma vantagem que diminua os encargos que normalmente suportariam no âmbito das suas actividades. Esta vantagem pode ser concedida através de uma redução da carga fiscal da empresa sob diversas formas, designadamente:» (…) «uma redução total ou parcial do montante do imposto (isenção, crédito, etc.)».

Devido à adopção da disposição estatutária do artigo 3.o da lei contestada, a Entra não teve de suportar o custo dos emolumentos e taxas de registo num montante de aproximadamente 81 milhões de coroas norueguesas (cerca de 10 milhões de euros). Tal como ficou demonstrado supra nos pontos 1.1 e 1.2, estes impostos teriam, de outra forma, onerado o orçamento da empresa. Assim, o Órgão de Fiscalização, na sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, chegou à conclusão preliminar de que a Entra tinha beneficiado de uma vantagem na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE.

Em contrapartida, as Autoridades norueguesas alegaram que essa condição não se encontrava preenchida por dois motivos: em primeiro lugar, a isenção não tinha colocado a Entra numa situação concorrencial mais favorável comparativamente a um investidor privado. Em segundo lugar, a estrutura de capital, a solidez e o valor total da empresa não teriam sofrido qualquer alteração se o imposto tivesse sido pago. Estes argumentos serão analisados seguidamente pelo Órgão de Fiscalização.

1.3.1. Comparação com empresas privadas

Tal como referido supra no ponto I.3.1, o Governo norueguês afirmou na proposta apresentada ao Parlamento que um proprietário privado poderia optar por não transferir o título conservando-o, por exemplo, numa sociedade gestora de participações aquando da constituição de uma nova empresa. Segundo as Autoridades norueguesas, o Estado deve transferir os bens imobiliários para uma nova entidade jurídica. Assim, de acordo com as mesmas autoridades, o facto de a Entra estar isenta do pagamento de emolumentos não constitui uma distorção da concorrência.

Segundo o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, não existe necessariamente uma vantagem na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE (que corresponde ao n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE) em todas as situações em que é introduzida uma medida destinada a libertar uma empresa pública de uma desvantagem estrutural relativamente aos seus concorrentes do sector privado (52). O n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE destina-se exclusivamente a proibir as vantagens que favorecem determinadas empresas, e o conceito de auxílio abrange apenas os benefícios ou reduções dos encargos que oneram normalmente o orçamento de uma empresa e que devem ser considerados como uma vantagem económica que a empresa beneficiária não teria obtido em condições normais de mercado. Contudo, o Órgão de Fiscalização não concorda com as Autoridades norueguesas quanto ao facto de a sua argumentação permitir concluir que uma comparação com os operadores privados revela que a Entra não recebeu qualquer vantagem ao beneficiar da isenção dos emolumentos e taxas de registo.

Os métodos de que dispõe um proprietário privado para evitar o pagamento de emolumentos e taxas de registo estão igualmente à disposição das empresas criadas no âmbito de privatizações realizadas pelo Estado. A desvantagem estrutural que as Autoridades norueguesas alegam ter enfrentado não era de natureza jurídica. A legislação norueguesa não teria impedido a constituição da Entra e a transferência dos bens imobiliários para a nova empresa mesmo que não fosse realizada a inscrição no Registo Predial. Além disso, a Entra e as Autoridades norueguesas poderiam ter tomado as mesmas precauções que um operador privado. Estes métodos não foram utilizados relativamente à Statsbygg e à Entra simplesmente porque as Autoridades norueguesas concluíram que os seus inconvenientes em termos políticos, práticos e de gestão eram de tal ordem que o título devia ser transferido para a Entra.

Na opinião do Órgão de Fiscalização, estas considerações não permitem concluir que a Entra não beneficiou de uma vantagem através da isenção do pagamento dos emolumentos e taxas de registo. Tal decorre também do facto de os métodos disponíveis para evitar o pagamento dos emolumentos e das taxas de registo se basearem, sem excepção, no não registo da transferência de propriedade (conservação do título). Se o título («grunnbokshjemmel») não for transferido, não é devido qualquer emolumento nem taxa de registo. Mas a protecção proporcionada pelo registo não é oferecida aos operadores privados que não transferem o título, enquanto a Entra obteve essa protecção. Por conseguinte, estes métodos não são equivalentes ao procedimento aplicado no presente caso, em que a Entra passou a ser o novo detentor do título.

Além disso, mesmo que tivesse sido esse o caso, o Órgão de Fiscalização considera que o problema estrutural alegado pelo Estado Norueguês é de natureza fundamentalmente diferente daquele que enfrentam os operadores privados. É possível que, na prática, a não transferência de título provoque, relativamente a alguns aspectos, mais inconvenientes para uma entidade estatal do que para uma empresa privada. Contudo, na opinião do Órgão de Fiscalização, as questões relativas à relação inter partes entre o anterior e o actual proprietários dos bens imobiliários devem ser consideradas separadamente da inscrição no Registo Predial. Esta inscrição não afectará em princípio a relação inter partes entre as duas pessoas colectivas, assumindo apenas importância relativamente a terceiros. Desta forma, o registo pode ser importante para o adquirente porque lhe permite evitar que um terceiro, que em boa fé, adquira posteriormente os bens imobiliários ao proprietário anterior, detenha um direito mais forte relativamente a tais bens. Tem igualmente uma incidência considerável sobre a protecção relativamente a credores do anterior proprietário, e pode igualmente influenciar a capacidade de o adquirente obter um crédito hipotecário ou outros empréstimos. Em todas estas situações, as desvantagens de não proceder à inscrição no Registo Predial são fundamentalmente as mesmas para as empresas privadas e públicas. Com efeito, nalguns aspectos, o método descrito pode ser menos favorável para as empresas privadas do que para as empresas públicas, uma vez que o registo de uma declaração relativa à restrição do direito de propriedade não exclui o risco de execução forçada ou de extinção dos direitos do novo proprietário do bem imobiliário do devedor, devido a falência ou a acção interposta por credores.

Por último, o Órgão de Fiscalização salienta que as Autoridades norueguesas não demonstraram que um operador privado escolheria sem hesitação não proceder à transferência do título. A Noruega limitou-se a alegar que era mais provável que um operador privado em circunstâncias semelhantes decidisse não transferir o título no Registo Predial.

1.3.2. Argumento relativo ao balanço de abertura

Tal como já referido, as Autoridades norueguesas alegaram (53) que a isenção dos emolumentos e taxas de registo não devia ser considerada separadamente do balanço de abertura da empresa. Argumentaram que a medida em questão não tinha alterado a estrutura de capital, a solidez e o valor total da empresa. Teoricamente, se os emolumentos e taxas de registo devessem ser incluídos no balanço de abertura, obter-se-ia um outro balanço de abertura em que ao valor dos bens imobiliários seria deduzido um montante correspondente aos emolumentos e taxas de registo.

Tal como ficou demonstrado no ponto 1.2, segundo as disposições normais do regime fiscal norueguês, a Entra era obrigada a pagar os emolumentos e taxas de registo. Por conseguinte, independentemente da forma como foi elaborado o balanço de abertura, é o valor da transacção realizada entre o vendedor e o comprador que constitui a matéria colectável para efeitos de emolumentos e taxas de registo. Fossem quais fossem as considerações do adquirente (Entra) ou do vendedor (Estado) relativamente ao preço acordado, é nesse preço e em nenhum outro que as autoridades fiscais se deverão basear para calcular os emolumentos e taxas de registo devidas.

Por princípio, o Órgão de Fiscalização não concorda com as Autoridades norueguesas quanto ao facto de esta isenção fiscal não constituir uma vantagem na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE, uma vez que tal isenção influenciou a elaboração do balanço da Entra, neutralizando, alegadamente, a vantagem decorrente da isenção. Nos termos da legislação norueguesa, a Entra seria obrigada, na ausência do artigo 3.o da lei contestada, a pagar às autoridades fiscais os emolumentos e taxas de registo sobre o preço de transacção acordado, sem que seja relevante que o preço da transacção pudesse ter sido diferente. Os impostos nunca foram pagos e o que está em causa no presente processo é precisamente este não pagamento. A apresentação do balanço de abertura da Entra tendo em conta outras circunstâncias, nomeadamente, se o vendedor teria aceite um valor mais baixo para os edifícios se a Entra tivesse pago os encargos fiscais, não pode ser tomada em consideração para determinar se a empresa beneficiou ou não de uma vantagem.

A argumentação das Autoridades norueguesas segundo a qual a isenção fiscal devia ser analisada em articulação com um preço dos bens imobiliários que de outra forma seria diferente, assenta no pressuposto de que o auxílio decorrente da isenção fiscal levou a Entra a suportar uma perda líquida, devido ao facto de ter sido fixado um preço mais elevado para os bens imobiliários transferidos. Contudo, o facto de tomar em consideração todas as consequências económicas, mais ou menos directas, que uma medida de auxílio pode ter para o seu beneficiário seria, na opinião do Órgão de Fiscalização, contrário à abordagem normalmente seguida no âmbito de processos em matéria de auxílios estatais. No mesmo espírito, não pode normalmente admitir-se que sejam tomados em consideração os efeitos económicos da medida de auxílio nas relações contratuais entre o beneficiário do auxílio e outras pessoas colectivas, a fim de apreciar se e em que medida o auxílio pode ser considerado uma vantagem na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE. Neste contexto, o Órgão de Fiscalização salienta que o Estado norueguês, na sua qualidade de entidade responsável pela cobrança dos impostos e na sua qualidade de vendedor de bens imobiliários, devia ser considerado como duas entidades distintas para efeitos do regime de auxílios estatais.

Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização não concorda com o Governo norueguês quanto ao facto de a Entra não ter recebido qualquer vantagem económica na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE ao ter beneficiado da isenção do pagamento de emolumentos e taxas de registo e ao ter continuado a receber a protecção conferida pela inscrição no Registo Predial.

Na sua carta de 4 de Junho de 2003, o Ministério do Comércio e Indústria afirma o seguinte: «Teoricamente, se os emolumentos e as taxas de registo tivessem sido inscritos no balanço de abertura, o balanço de abertura ajustado seria o descrito no apêndice 2»). No apêndice 2 figura um balanço de abertura alternativo em que o activo e o passivo total/capitais próprios são idênticos, mas ao valor dos bens imobiliários é deduzido um montante correspondente ao dos emolumentos e taxas de registo. O Ministério conclui que a Entra não beneficiou de qualquer vantagem económica na sequência da isenção do pagamento dos emolumentos e taxas de registo.

O balanço de abertura hipotético descrito pelas Autoridades norueguesas baseia-se no pressuposto de o adquirente (Entra) não diminuir a taxa de rendibilidade (9,5 %) e de capitais próprios (40 %) exigida se devesse pagar os emolumentos e taxas de registo. Tal implica que este balanço de abertura hipotético se baseia no pressuposto de o vendedor pagar sempre 100 % do emolumentos e taxas de registo e de o valor dos edifícios num balanço de abertura alternativo ser reduzido de um montante exactamente correspondente ao dessa carga fiscal.

O Órgão de Fiscalização não tem motivos para questionar a legitimidade do método do Valor Actual Líquido utilizado na elaboração do balanço de abertura da Entra. Contudo, tal como o revelam as próprias tentativas do Governo norueguês de determinar o valor correcto dos bens imobiliários (ver ponto I 2.2 supra e as diferenças consideráveis entre os diferentes valores), poderiam ter sido utilizados outros métodos. Poderiam igualmente ter sido utilizados outros pressupostos, e esses métodos e pressupostos diferentes poderiam facilmente ter levado a uma situação em que a carga fiscal não fosse suportada na íntegra pelo vendedor. Numa situação de mercado normal, com diversos interessados na aquisição, é mais provável que a carga fiscal adicional correspondente aos emolumentos e taxas de registo resultantes do preço de transacção acordado tivesse sido repartida entre o vendedor e o comprador.

O Órgão de Fiscalização considera ser impossível estabelecer uma regra geral segundo a qual o preço de mercado de um edifício aumentará sempre num montante correspondente em termos exactos ao montante dos impostos indirectos que o adquirente normalmente pagaria para o registo do edifício, nos casos em que tais impostos tivessem já sido pagos ou não fossem devidos ao abrigo de uma isenção prevista na lei. Com efeito, na sua carta de 30 de Junho de 2005, o Ministério do Comércio e Indústria reconhece que não se pode chegar a uma conclusão tão radical e que o argumento do Governo acerca da incidência líquida do não pagamento dos emolumentos e taxas de registo se baseia exclusivamente no método específico de cálculo do valor que o Governo decidiu aplicar no caso da Entra.

No caso em apreço, a Noruega optou por não reclamar à Entra o pagamento dos emolumentos e taxas de registo e especificou que a última apreciação do valor dos bens imobiliários se baseava neste pressuposto. Assim, a Noruega alega fundamentalmente que na situação hipotética de ter decidido que a Entra devia pagar emolumentos e taxas de registo normais, teria de qualquer modo escolhido o método do Valor Actual Líquido e teria utilizado os mesmos pressupostos para o cálculo do preço de venda. Aceitar este argumento equivaleria a permitir que o âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE dependesse da capacidade de um Estado EEE convencer o Órgão de Fiscalização da EFTA e o Tribunal da EFTA de que tinha adoptado medidas imaginárias em situações hipotéticas.

Por último, o Órgão de Fiscalização salienta que no número muito reduzido de casos em que o Tribunal de Justiça — em situações de tipo diverso — aceitou um argumento quid pro quo, colocou sempre como condição prévia que o mecanismo compensatório fosse decidido previamente (e não ex post facto) de forma claramente definida, objectiva e transparente (54). Contudo, os trabalhos preparatórios da legislação relevante não especificam em nenhum local, como condição prévia para a concessão da vantagem decorrente da isenção dos emolumentos e taxas de registo, que essa vantagem seja acompanhada da atribuição, aos bens imobiliários, de um valor mais elevado do que aquele que um operador privado teria pago pelos mesmos numa venda pública. Em contrapartida, o argumento das Autoridades norueguesas segundo o qual a Entra não beneficiou de qualquer vantagem comparativamente com uma situação em que tivesse pago os emolumentos e taxas de registo, parece estar em contradição com o objectivo expressamente declarado, subjacente à isenção de tais impostos concedida à Entra. Tal como referido no ponto I.3.1 supra, a proposta do Governo apresentada ao Stortinget, explica que a cláusula de isenção se destinava a permitir que a Entra não suportasse a carga económica resultante do pagamento dos emolumentos e taxas de registo, uma vez que as empresas privadas concorrentes podiam, em larga medida, evitar essa carga por outros meios. Por outras palavras, esta proposta baseia-se na hipótese subjacente de que o pagamento dos emolumentos e taxas de registo colocaria, com efeito, a Entra numa situação menos vantajosa em termos económicos do que a que teria se não pagasse os impostos. Além disso, o Parlamento entendia não dever colocar a Entra nesta situação de desvantagem.

1.3.3. Conclusão relativa à vantagem

Em conclusão, o Órgão de Fiscalização reafirma que o artigo 3.o da lei contestada conferiu à Entra uma vantagem na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE.

1.4. A medida deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência e ser susceptível de afectar o comércio entre as Partes Contratantes.

Na decisão de dar início ao procedimento, o Órgão de Fiscalização concluiu a título preliminar que a medida ameaçava falsear a concorrência e afectava o comércio no interior do EEE, na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE. Por seu turno, as Autoridades norueguesas alegam que a medida em questão «não afectará o comércio entre as Partes Contratantes» e que o Órgão de Fiscalização deve proceder a uma apreciação do mercado relevante. Além disso, as Autoridades norueguesas afirmam que «os investidores não noruegueses não exerceram actividades no mercado imobiliário norueguês» (55).

O TJCE considerou (56) que existe uma distorção da concorrência a partir do momento em que a ajuda financeira concedida pelo Estado reforça a posição de um empresa comparativamente com outras empresas concorrentes. A concessão de um auxílio reduz os custos e proporciona consequentemente aos beneficiários uma vantagem concorrencial relativamente aos concorrentes que têm de suportar eles próprios a totalidade dos custos. Com base no que precede, o Órgão de Fiscalização entende que o auxílio concedido à Entra sob a forma de isenção dos emolumentos e taxas de registo falseou a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE. Com efeito, as Autoridades norueguesas não afirmaram que a concorrência não foi falseada (mas apenas que as trocas comerciais não foram afectadas).

Voltando à questão do efeito sobre as trocas comerciais, deve analisar-se se o auxílio é susceptível de reforçar a posição de uma empresa relativamente aos seus concorrentes no EEE (57). Tal como decidido pelo Tribunal da EFTA, o Órgão de Fiscalização não é obrigado a determinar se o auxílio tem um efeito significativo sobre o comércio entre as Partes Contratantes, devendo apenas analisar se o auxílio é susceptível de ter esse efeito (58). Por conseguinte, o critério do efeito sobre o comércio tem sido tradicionalmente interpretado de forma não restritiva, ou seja, em termos gerais, uma medida é considerada um auxílio estatal se for susceptível de afectar o comércio entre os Estados do EEE (59).

Em conformidade com o Capítulo 17B.3(4) das Orientações do Órgão de Fiscalização relativas aos auxílios estatais, «Segundo a jurisprudência constante, para efeitos desta disposição considera-se preenchida a condição dos efeitos sobre o comércio quando a empresa beneficiária exerce uma actividade económica que implica trocas comerciais entre Partes Contratantes». Contudo, o auxílio pode afectar o comércio no EEE mesmo se a empresa beneficiária não participar, ela própria, em actividades transfronteiras (60). Tal acontece porque a concessão de apoio estatal a uma empresa pode levar à manutenção ou aumento da oferta interna, o que diminui as oportunidades de empresas estabelecidas nos outros Estados do EEE oferecerem os seus serviços no mercado do primeiro Estado (61).

Segundo as próprias contas anuais da Entra para 2001, a empresa dedica-se ao «desenvolvimento, arrendamento, gestão, exploração, venda e compra de bens imobiliários na Noruega».

A Entra é membro da Associação dos Bens Imobiliários Comerciais («Foreningen Næringseiendom») (62), cujos membros desenvolvem na totalidade ou em parte as mesmas actividades que a Entra. Esta associação conta com 74 membros (em Outubro de 2005). Entre eles figuram empresas como a ABB AS-Eiendom, Aberdeen Property Investors, Avantor AS, ICA Eiendom Norge AS, KLP Eiendom AS, Linstow ASA, Mustad Eiendom AS, NCC Property Development AS, Reitan Eiendom AS, Skanska Eiendomsutvikling AS, Smedvig Eiendom AS, Steen & Strøm ASA, Storebrand Eiendom AS, Umoe Sterkorder AS, Veidekke Eiendom AS, Vesta Forsikring AS-Eiendom e Vital Eiendomsforvaltning AS (63).

A maior empresa imobiliária norueguesa (ou grupo de empresas) é o Olav Thon Gruppen. O grupo encontrava-se em actividade em 2000, quando a Entra foi constituída. O Olav Thon Gruppen detém actualmente 320 propriedades na Noruega e no estrangeiro (principalmente em Bruxelas). O primeiro bem imobiliário em Bruxelas foi adquirido em 1988 (Thon Belgium SA). O grupo emprega cerca de 3 400 trabalhadores. Para além do arrendamento de escritórios, o Grupo tem igualmente interesses em hotéis, restaurantes e centros comerciais (64).

Uma das empresas acima referidas, a Linstow AS, possui e desenvolve bens imobiliários na Noruega, nos Estados Bálticos, em Portugal e na Suécia. A Linstow AS é propriedade a 100 % do Anders Wilhelmsen Group que adquiriu a empresa e a retirou da Bolsa de Oslo em 1999. O Anders Wilhelmsen Group é um dos proprietários da companhia de navegação Royal Caribbean Cruise Line (RCCL). A Linstow AS gere nomeadamente a carteira norueguesa (Nordea Portfolio) de propriedades que pertencem à Curzon Global Partners. A carteira é composta por 31 propriedades (até Novembro de 2005), espalhadas por toda a Noruega. A Curzon Global Partners é uma empresa de gestão de investimentos estabelecida em Londres, propriedade da IXIS AEW Europe (IAE). A IAE é uma empresa europeia de gestão de investimentos imobiliários, propriedade do Groupe Caisse d'Epargne e da Caisse des Dépôts de França. A IAE é responsável pela gestão de bens com um valor aproximado de 11 mil milhões de euros (65).

Uma das outras empresas, a ICA Eiendom Norge AS, é uma filial da ICA Fastigheter AB, uma empresa sueca. A ICA Fastigheter AB é uma filial a 100 % da ICA AB. A ICA Fastigheter AB dedica-se à construção, gestão e venda de bens imobiliários na Escandinávia e nos Países Bálticos. A sua carteira tem um valor contabilístico de 5,7 mil milhões de coroas suecas e é composta principalmente por estabelecimentos comerciais e armazéns. Para além dos estabelecimentos comerciais e armazéns, a ICA propõe igualmente bens imobiliários a clientes externos. O Grupo ICA (ICA AB) é uma das principais empresas nórdicas do sector retalhista, possuindo um pouco mais de 2 600 estabelecimentos comerciais próprios e associados na Escandinávia e nos Países Báltcos (66).

Na altura em que a Entra foi constituída (2000), a Aberdeen Property Investors Norway AS foi criada como filial da Aberdeen Property Investors. A Aberdeen Property Investors faz parte da Aberdeen Asset Management PLC, um grupo independente de gestão de fundos cotado na Bolsa de Londres. Actualmente, a Aberdeen Property Investors gere uma carteira de investimentos imobiliários no valor de 7,8 mil milhões de euros no norte da Europa, dos quais 9 mil milhões de coroas norueguesas (cerca de 1,1 mil milhões de euros) na Noruega. Em 2001, a Aberdeen Property Investors Norway AS adquiriu a Norske Liv Eiendom, outra empresa imobiliária que desenvolve actividades no mercado norueguês e gere actualmente as carteiras de bens imobiliários da NSB, Nordea Liv e API Eiendomsfond, por exemplo. A Aberdeen Property Investors tinha 200 trabalhadores na Noruega (67).

É por conseguinte claro que muitas das empresas acima referidas desenvolviam actividades no mesmo mercado que a Entra («desenvolvimento, arrendamento, gestão, exploração, venda e compra de bens imobiliários na Noruega» em 2000, ano em que a Entra foi criada, tinham proprietários não noruegueses, desenvolviam actividades tanto no interior como no exterior da Noruega e geriam carteiras de bens imobiliários detidas por clientes estrangeiros.

Decorre do descrito no ponto I supra que os activos e actividades transferidos para a Entra estavam sujeitos à concorrência. Desta forma, a Entra está em concorrência com outros fornecedores de bens imobiliários, o que acontece na sua qualidade de proprietária, adquirente, vendedora e empresa encarregada da exploração ou da gestão de bens imobiliários. A Entra desenvolve actividades em toda a Noruega num mercado em que os operadores económicos de outros Estados do EEE estão igualmente activos. Por conseguinte, a quarta condição encontra-se igualmente preenchida, uma vez que a