DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 12/12/COL

de 25 de janeiro de 2012

que altera, pela octogésima quarta vez, as regras processuais e materiais no domínio dos auxílios estatais mediante a introdução de novos capítulos relativos à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais à compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico geral e ao Enquadramento dos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA (a seguir designado «Órgão de Fiscalização»),

Considerando o seguinte:

Nos termos do artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Acordo relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça), o Órgão de Fiscalização deverá adotar comunicações ou orientações sobre questões abrangidas pelo Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE), se este ou o Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça, o prever expressamente ou se o Órgão de Fiscalização o considerar necessário.

Em 20 de dezembro de 2011, a Comissão Europeia adotou uma Comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais da União Europeia à compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico geral (JO C 8 de 11.1.2012, p. 4) e uma Comunicação da Comissão — Enquadramento da União Europeia aplicável aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público (2011, JO C 8 11.1.2012, p. 15).

Estas duas comunicações são igualmente relevantes para efeitos do Espaço Económico Europeu.

É necessário garantir uma aplicação uniforme das regras do EEE em matéria de auxílios estatais em todo o Espaço Económico Europeu em consonância com o objetivo de homogeneidade estabelecido no artigo 1.o do Acordo EEE,

De acordo com o ponto II da secção «QUESTÕES GERAIS» da página 11 do anexo XV do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização, após consulta da Comissão, deve adotar atos correspondentes aos adotados pela Comissão Europeia.

O Órgão de Fiscalização consultou a Comissão Europeia e os Estados da EFTA sobre esta questão por cartas de 10 de janeiro de 2012,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

As orientações relativas aos auxílios estatais serão alteradas mediante a introdução de um novo capítulo sobre a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais à compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico geral.

O novo capítulo figura no anexo I à presente decisão.

Artigo 2.o

As orientações relativas aos auxílios estatais devem ser alteradas através da introdução de um novo capítulo relativo ao enquadramento dos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público.

O novo capítulo figura no anexo II à presente decisão.

Artigo 3.o

Apenas faz fé o texto em língua inglesa da presente decisão.

(96) Por taxa de rendibilidade do capital entende-se a taxa interna de rendibilidade (TIR) que a empresa obtém ao longo da vida do projeto em relação ao capital por si investido, ou seja, a TIR dos fluxos de caixa decorrentes do contrato.

(95) Ver, por exemplo, Decisão da Comissão no processo C 49/2006 - Itália - Regime de auxílios estatais concedido pela Itália para remuneração da Poste Italiane pela distribuição de certificados de aforro, JO L 189 de 21.7.2009, p. 3 .

(92) Artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE e artigo 55.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/17/CE; processo 31/87, Bentjees, Coletânea 1988, p. 4635 e processo C-225/98, Comissão/França, Coletânea 2000, I-7445; processo C-19/00, SIAC Construction, Coletânea 2001, p. I-7725.

(91) Artigo 53.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE e artigo 55.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2004/17/CE.

(87) Artigo 1.o, n.o 11, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE e artigo 1.o, n.o 9, alínea b), da Diretiva 2004/17/CE.

(86) Artigo 1.o, n.o 11, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE e artigo 1.o, n.o 9, alínea b), da Diretiva 2004/17/CE.

(83) Por taxa de rendibilidade do capital entende-se a taxa interna de rendibilidade (TIR) que a empresa obtém ao longo da vida do projeto em relação ao capital por si investido, ou seja, a TIR dos fluxos de caixa decorrentes do contrato.

(80) Nos pontos 24 a 30 do capítulo respetivo das Orientações comunitárias relativas à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais à implantação rápida de redes de banda larga, ainda não publicados no JO figuram disposições mais pormenorizadas.

(78) Ver, nomeadamente o artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho ( JO L 315 de 3.12.2007, p. 1 ).

(74) Processos C-179/90, Merci convenzionali porto di Génova, Coletânea 1991, p. I-5889, n.o 27; processo C-242/95, GT-Link, A/S, Coletânea 1997, p. I-4449, n.o 53; e processo C-266/96, Corsica FerriesFrance SA, Coletânea 1998, p. I-3949, n.o 45.

(66) Ver artigo 2.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1998/2006, no que se refere aos transportes.

(64) Decisão da Comissão no processo N 257/2007 - Espanha - Subvenções para produções teatrais no País Basco, JO C 173 de 26.7.2007, p. 2 .

(62) Decisão da Comissão no processo N 543/2001 - Irlanda – Concessões de capitais a hospitais, JO C 154 de 28.6.2002, p. 4 .

(61) Decisão da Comissão no processo N 258/2000 - Alemanha - Piscina recreativa de Dorsten, JO C 172 de 16.6.2001, p. 16 .

(60) Processo C-280/00, Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, n.o 81.

(57) Compagnie Commerciale de l’Ouest e outros/Receveur Principal des Douanes de La Pallice Port, Coletânea 1992, p. I-1847, n.o 35. Ver também processos apensos C-34/01 a C-38/01, Enirisorse SpA/Ministero delle Finanze, Coletânea 2003, p. I-14243, n.o 26.

(56) Processo C-173/73, Itália/Comissão, Coletânea 1974, p. 709, n.o 16. Ver também processo 78/79 Steinike, Colectânea 1977, p. 595, n.o 21 e processo C206/06, Essent Netwerk, Coletânea 2008, p. 5497, n.os 47, 57 e 96.

(53) Processos apensos C-52/97 a C-54/97, Viscido e outros, Coletânea 1998 p. I-2629, n.o 13 e processo C-53/00, Ferring, Coletânea 2001, p. I-9067, n.o 16. Ver também processo C-379/98, PreussenElektra/Schleswag, Coletânea 2001, p. I-2099.

(51) Em conformidade com a nota 26 do capítulo relativo aos auxílios estatais à investigação e ao desenvolvimento e à inovação das Orientações em matéria de auxílios estatais entende-se por «natureza interna» uma situação em que a gestão do conhecimento do organismo de investigação é efetuada por um departamento ou uma filial do organismo de investigação ou conjuntamente com outros organismos de investigação. Subcontratar a prestação desses serviços específicos a terceiros através de concursos públicos não compromete a natureza interna de tais atividades.

(47) Acórdão do Tribunal da EFTA, de 21 de fevereiro de 2008, proferido no processo E-5/07.

(44) Acórdão do Tribunal da EFTA, de 21 de fevereiro de 2008, proferido no processo E-5/07.

(43) Ver, nomeadamente, processo C-318/05, Comissão/Alemanha, Coletânea 2007, p. I-6957, n.o 68. Ver também a Decisão da Comissão de 25.4.2001, N 118/00 Subvenções públicas aos clubes desportivos profissionais e a Decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA no processo 68123, Norway Nasjonal digital laeringsarena, 12.10.2011, p. 9.

(38) Consoante as características gerais do sistema, os encargos que apenas cobrem uma pequena fração do custo real do serviço poderão não afetar a sua classificação como uma atividade não económica.

(24) Decisão da Comissão no processo N 140/2006 - Lituânia - Atribuição de subsídios para as empresas estatais nas casas de correção, JO C 244 de 11.10.2006 .

(22) Decisão da Comissão, de 16 de outubro de 2002, no Processo N 438/02 — Bélgica — Auxílio às autoridades portuárias, JO C 284 de 21.11.2002 .

(21) Processo C-364/92, SAT/Eurocontrol, n.o 27; Processo C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati/Comissão, Colectânea 2009, p. I-2207, n.o 71.

(17) Processo C-519/04 P, David Meca-Medina e Igor Majcen/Comissão, Coletânea 2006, p. I-6991 n.os 30 a 33; Processo C-350/07, Kattner Stahlbau, Coletânea 2009, p. I-1513 n.os 66, 72, 74 e 75); conclusões do Advogado-Geral Poiares Maduro proferidas em 10 de novembro de 2005, no Processo C-205/03, P FENIN, Coletânea 2006, p. I-6295, n.os 50 e 51.

(15) Ver conclusões do Advogado-Geral Geelhoed no processo C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)/Transformación Agraria SA (Tragsa) e Administración del Estado, Coletânea 2007, I-2999, n.os 110 a 116); Regulamento (CE) n.o 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho ( JO L 315 de 3.12.2007, p. 1 ) artigo 5.o, n.o 2, e artigo 6.o, n.o 1; Decisão da Comissão, de 23 de fevereiro de 2011, relativa ao auxílio estatal C 58/06 (ex NN 98/05) concedido pela Alemanha a favor das empresas Bahnen der Stadt Monheim (BSM) e Rheinische Bahngesellschaft (RBG) no Verkehrsverbund Rhein-Ruhr ( JO L 210 de 17.8.2011, p. 1 , n.os 208-209.

(13) Processo 118/85, Comissão/Itália, Coletânea 1987, p. 2599, n.o 7; Processo C-35/96, Comissão/Itália, Coletânea 1998, p. I-3851, n.o 36; processos apensos C-180/98 a C-184/98, Pavlov e outros, n.o 75.

(8) Podem ser igualmente dirigidas perguntas à Comissão, através do seu serviço de informação interativo sobre os serviços de interesse geral, que se encontra disponível no sítio Web da Comissão http://ec.europa.eu/services_general_interest/registration/form_en.html

(7) Processo C-324/98, Telaustria Verlags GmbH e Telefonadress GmbH/Telekom Austria AG, Colectânea 2000, p. I-10745, n.o 60, e comunicação interpretativa da Comissão sobre o direito comunitário aplicável à adjudicação de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas diretivas comunitárias relativas aos contratos públicos ( JO C 179 de 1.8.2006, p. 2 ).

(6) Incorporados no ponto 2 do anexo XVI do Acordo EEE.

(3) A Comissão Europeia apresentou orientações adicionais no Guia para a aplicação das regras da União Europeia em matéria de auxílios estatais, de contratos públicos e do mercado interno aos serviços de interesse económico geral e, em especial, aos serviços sociais de interesse geral, SEC (2010) 1545 final, de 7.12.2010.

(2) Nos termos do artigo 125.o do Acordo EEE, este em nada prejudica o regime da propriedade das Partes Contratantes. Consequentemente, as regras de concorrência não exercem qualquer discriminação contra as empresas com base no facto de serem de propriedade pública ou privada.

Por «lucro razoável», deve entender-se a taxa de rendibilidade do capital (96) que seria exigida por uma empresa média ao ponderar a oportunidade de prestar o serviço de interesse económico geral durante a totalidade do período de atribuição, tendo em consideração o nível de risco, tal como previsto na secção 3.5.

Entende-se por «empresa adequadamente equipada em meios materiais», uma empresa que disponha dos recursos necessários para cumprir imediatamente as obrigações de serviço público que incumbem à empresa à qual será confiada a prestação do SIEG.

Se o Estado da EFTA puder demonstrar que a estrutura de custos da empresa encarregada do SIEG corresponde à média das estruturas de custos de empresas eficientes e comparáveis do setor em questão, considera-se que o montante da compensação que permite à empresa cobrir os seus custos, incluindo um lucro razoável, cumpre o quarto critério do acórdão Altmark.

A referência aos custos de uma empresa «média» no setor em questão implica que exista um número suficiente de empresas cujos custos podem ser tidos em consideração. Essas empresas podem estar situadas no mesmo ou noutros Estados da EFTA. No entanto, o Órgão de Fiscalização considera que não pode ser feita referência aos custos de uma empresa que detém uma posição de monopólio ou recebe uma compensação de serviço público concedida em condições que não estão em conformidade com o direito do EEE, uma vez que em ambos os casos o nível dos custos pode ser superior ao normal. Os custos a tomar em consideração são todos os custos associados ao SIEG, ou seja, os custos diretos necessários para prestar o SIEG e uma contribuição adequada para os custos indiretos comuns ao SIEG e às outras atividades.

As empresas que satisfazem esses rácios analíticos, representativos de uma gestão eficiente, podem ser consideradas empresas médias representativas. No entanto, a análise e a comparação das estruturas de custos devem ter em conta a dimensão da empresa em questão e o facto de, em determinados setores, poderem coexistir empresas com estruturas de custos muito diferentes.

O Órgão de Fiscalização considera que a noção de «empresa bem gerida» implica o cumprimento das normas de contabilidade nacionais ou internacionais em vigor. Os Estados da EFTA podem basear a sua análise, nomeadamente, em rácios analíticos representativos da produtividade (como, por exemplo, volume de negócios/capital utilizado, custos totais/volume de negócios, volume de negócios por trabalhador, valor acrescentado por trabalhador ou custos com pessoal/valor acrescentado. Os Estados da EFTA podem igualmente utilizar rácios analíticos relativos à qualidade da oferta em comparação com as expectativas do utilizador. Uma empresa encarregada da prestação de um SIEG que não satisfaça os critérios de qualidade estabelecidos pelo Estado da EFTA em causa não constitui uma empresa bem gerida, mesmo que os seus custos sejam baixos.

No que respeita à noção de «empresa bem gerida» e na ausência de qualquer definição oficial, os Estados da EFTA devem aplicar critérios objetivos que sejam reconhecidos, em termos económicos, como representativos de uma gestão satisfatória. O Órgão de Fiscalização considera que o simples facto de gerar lucro não é um critério suficiente para considerar que uma empresa é «bem gerida». Deve ser também tido em conta o facto de os resultados financeiros das empresas, particularmente nos setores que, com frequência, são objeto de SIEG, poderem ser fortemente influenciados pelo poder de mercado dessas empresas ou pela regulamentação setorial.

Se não existir este tipo de remuneração de mercado, o montante da compensação deve ser determinado com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada com meios materiais teria suportado para cumprir as obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas obtidas, assim como um lucro razoável relativo à execução destas obrigações. O objetivo consiste em assegurar que os custos elevados de uma empresa ineficiente não sejam utilizados como parâmetro de referência.

3.6.2 Montante da compensação em caso de não atribuição do SIEG no âmbito de um processo de concurso

Finalmente, podem registar-se circunstâncias em que um procedimento de contrato público não permite assegurar o menor custo para a coletividade, uma vez que não dá origem a uma abertura suficiente e a uma concorrência real. Tal acontece, por exemplo, devido às particularidades do serviço em questão, dos direitos de propriedade intelectual existentes ou das infraestruturas necessárias e que são propriedade de um determinado prestador. Da mesma forma, no caso de procedimentos em que só é apresentada uma proposta, o procedimento não pode ser considerado suficiente para garantir o menor preço para a coletividade.

Quanto aos critérios de adjudicação, o «preço mais baixo» (91) preenche evidentemente o quarto critério do acórdão Altmark. A «proposta economicamente mais vantajosa» (92) pode também ser considerada suficiente, desde que os critérios de adjudicação, incluindo os critérios ambientais (93) , ou sociais, estejam estreitamente relacionados com o objeto do serviço prestado e permitam que a proposta economicamente mais vantajosa corresponda ao valor de mercado (94) . Sempre que ocorram essas circunstâncias, um mecanismo de recuperação pode ser adequado para reduzir ao mínimo o risco de compensação excessiva numa perspetiva ex ante. A entidade adjudicante é livre de fixar normas qualitativas a respeitar por todos os agentes económicos ou de tomar em consideração, na sua decisão de adjudicação, aspetos qualitativos relacionados com as diferentes propostas.

No que se refere às características do procedimento, um concurso público (86) conforme com as exigências existentes em matéria de contratos públicos é seguramente aceitável, mas um concurso limitado (87) também pode cumprir o quarto critério do acórdão Altmark, a menos que os operadores interessados sejam impedidos de participar, sem uma razão válida. Por outro lado, um diálogo concorrencial (88) ou um procedimento por negociação com publicação de anúncio de concurso (89) conferem um amplo poder discricionário às entidades adjudicantes e podem restringir a participação de operadores interessados. Por conseguinte, só em casos excecionais podem ser considerados suficientes para respeitar o quarto critério Altmark. O procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso (90) não é suficiente para garantir que o procedimento conduz à seleção de um prestador com capacidade para prestar esses serviços ao menor custo para a coletividade.

Com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça, a realização de um procedimento de contrato público só exclui a existência de auxílios, se permitir a seleção do concorrente com capacidade para prestar o serviço ao «menor custo para a coletividade».

A forma mais simples de as autoridades públicas satisfazerem o quarto critério Altmark consiste em recorrer a um concurso público transparente, aberto e não-discriminatório, em conformidade com a Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (84) e a Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (85) , tal como especificado mais adiante. Como indicado no ponto 5, o recurso a um procedimento desse tipo constitui frequentemente um requisito obrigatório nos termos das regras em vigor do EEE.

3.6.1 Montante da compensação em caso de atribuição do SIEG no âmbito de um processo de concurso adequado

De acordo com o quarto critério Altmark, a compensação concedida deve resultar quer de um contrato público, que permita a seleção do concorrente capaz de prestar os serviços ao menor custo para a coletividade, quer de um exercício de comparação com uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada com os meios necessários.

Por lucro razoável, deve entender-se a taxa de rendibilidade do capital (83) que seria exigida por uma empresa média ao ponderar a oportunidade de prestar o serviço de interesse económico geral durante a totalidade do período de atribuição, tendo em consideração o nível de risco. O nível de risco depende do setor em causa, do tipo de serviço e das características do mecanismo de compensação. Sempre que possível, a taxa deve ser determinada tomando como referência a taxa interna de rendibilidade do capital obtida relativamente a contratos de serviços públicos semelhantes, adjudicados em condições concorrenciais (por exemplo, contratos adjudicados através de um concurso). Nos setores em que não existe qualquer empresa comparável à empresa encarregada da gestão de serviço de interesse económico geral, pode ser efetuada uma referência a empresas comparáveis situadas noutras partes contratantes ou, se necessário, pertencentes a outros setores, desde que sejam tomadas em consideração as características específicas de cada setor. Para determinar o que constitui lucro razoável, os Estados da EFTA podem introduzir critérios de incentivo, nomeadamente em função da qualidade do serviço prestado e dos ganhos de eficiência produtiva. Os ganhos de eficiência não devem ser obtidos à custa da qualidade do serviço prestado.

De acordo com o terceiro critério do acórdão Altmark, a compensação não deve ultrapassar o necessário para cobrir total ou parcialmente os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas obtidas, assim como um lucro razoável. Por conseguinte qualquer mecanismo relativo à seleção do prestador do serviço deve ser concebido de forma a garantir o nível de compensação seja determinado com base nestes elementos.

Se o SIEG for atribuído no âmbito de um processo de concurso, o método de cálculo da compensação deve ser incluído nas informações fornecidas a todas as empresas que pretendam participar nesse processo de concurso.

Quando estiver prevista uma revisão do montante da compensação durante o período de atribuição, o ato de atribuição deve especificar as modalidades da revisão e qualquer eventual impacto no montante total da compensação.

Quando a autoridade nacional decide compensar todas as rubricas de custos do prestador, deve estabelecer, à partida, de que forma estes custos serão determinados e calculados. Só os custos diretamente relacionados com a prestação dos SIEG podem ser tomados em consideração nesse contexto. Todas as receitas que a empresa obtém com a prestação do SIEG devem ser deduzidas desses custos.

O envolvimento do prestador de serviços no processo através do qual lhe é atribuída uma missão de serviço público não implica que essa missão não resulte de um ato da autoridade pública, mesmo que o ato de atribuição seja emitido a pedido do prestador de serviços (82) . Nalguns sistemas nacionais, não é invulgar que as autoridades financiem serviços que foram desenvolvidos e propostos pelo próprio prestador. Contudo, a autoridade nacional tem de decidir se aprova a proposta do prestador antes de poder conceder uma compensação. É irrelevante que os elementos necessários ao ato de atribuição estejam diretamente inseridos na decisão de aceitar a proposta do prestador de serviços ou que seja estabelecido um ato jurídico distinto, por exemplo, um contrato com o prestador.

Para que seja aplicável o artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, a gestão de um SIEG deve ser confiada a uma ou mais empresas. Por conseguinte as empresas em causa devem ter sido encarregadas de uma missão particular pelo Estado (81) . O primeiro critério do acórdão Altmark também exige que a empresa tenha sido encarregada de uma obrigação de serviço público. Desta forma, e a fim de dar cumprimento à jurisprudência Altmark, é necessária uma atribuição de serviço público que defina as obrigações das empresas em causa e da autoridade.

Um exemplo importante deste princípio é o setor da banda larga, relativamente ao qual o Órgão de Fiscalização deu já indicações claras quanto aos tipos de atividades que podem ser consideradas SIEG. O Órgão de Fiscalização considera principalmente que nos domínios em que os investidores privados já investiram em infraestruturas de rede de banda larga (ou estão em vias de expandir as suas infraestruturas de rede) e estão já a oferecer serviços de banda larga concorrenciais com cobertura adequada, a criação paralela de infraestruturas de banda larga não deve ser considerada um SIEG. Em contrapartida, sempre que os investidores não estão em condições de fornecer uma cobertura de banda larga adequada, pode ser concedida uma compensação de SIEG mediante certas condições (80) .

Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização considera que não seria adequado associar obrigações de serviço público específicas a uma atividade cuja prestação está já assegurada, ou pode ser assegurada de forma satisfatória e em condições, tais como o preço, características qualitativas objetivas, continuidade e acesso ao serviço, compatíveis com o interesse público tal como definido pelo Estado, por empresas que desenvolvem a suas atividades em condições normais de mercado (79) . Quanto à questão de saber se se trata de um serviço que pode ser assegurado pelo mercado, a avaliação do Órgão de Fiscalização limita-se a analisar se o Estado da EFTA cometeu um erro manifesto.

O primeiro critério do acórdão Altmark estabelece a necessidade de uma definição da missão de um SIEG. Esta exigência coincide com o artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE (76) . Resulta desta disposição que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral são empresas encarregadas de uma «missão particular» (77) . Em geral, a atribuição de uma «missão de serviço público-particular » implica a prestação de serviços que, em função dos seus próprios interesses comerciais, uma empresa não assumiria ou não teria assumido na mesma medida ou nas mesmas condições (78) . Na aplicação de um critério de interesse geral, os Estados da EFTA ou o Acordo EEE podem submeter esses serviços a obrigações específicas.

Na ausência de regras específicas do EEE que definam as condições para a existência de um SIEG, os Estados da EFTA dispõem de uma ampla margem discricionária para definir um dado serviço como SIEG e para conceder compensações ao prestador desse serviço. Neste contexto, o Órgão de Fiscalização tem apenas competências para verificar se o Estado da EFTA cometeu um erro manifesto na definição do serviço como SIEG (75) e para apreciar os auxílios estatais incluídos na compensação. Sempre que existam regras específicas a nível do EEE, o poder discricionário dos Estados da EFTA fica a elas sujeito, sem prejuízo do dever do Órgão de Fiscalização de avaliar se o SIEG foi corretamente definido para efeitos do controlo dos auxílios estatais.

A noção de serviço de interesse económico geral é evolutivo e depende, nomeadamente, das necessidades dos cidadãos, dos avanços tecnológicos e do mercado e das opções sociais e políticas no Estado da EFTA em causa. O Tribunal de Justiça estabeleceu que os SIEG são serviços que apresentam características específicas em relação às de outras atividades económicas (74) .

As secções 3.2 a 3.6 abordarão os diferentes requisitos estabelecidos na jurisprudência Altmark, nomeadamente o conceito de serviço de interesse económico geral para efeitos do artigo 61.o do Acordo EEE (69) , a necessidade de um ato de atribuição (70) , a obrigação de definir os parâmetros da compensação (71) , os princípios para evitar a sobrecompensação (72) bem como os princípios relativos à seleção do prestador (73) .

… em quarto lugar, quando a escolha da empresa a encarregar do cumprimento de obrigações de serviço público, num caso concreto, não seja efetuada através de um processo de concurso público que permita selecionar o candidato capaz de fornecer esses serviços ao menor custo para a coletividade, o nível da compensação necessária deve ser determinado com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada em meios de transporte para poder satisfazer as exigências de serviço público requeridas, teria suportado para cumprir estas obrigações, tendo em conta as respetivas receitas assim como um lucro razoável relativo à execução destas obrigações (68) ”.

… Em segundo lugar, os parâmetros com base nos quais será calculada a compensação devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente, a fim de evitar que aquela implique uma vantagem económica suscetível de favorecer a empresa beneficiária em relação a empresas concorrentes. […] Assim, a compensação por um Estado-Membro dos prejuízos sofridos por uma empresa sem que os parâmetros dessa compensação tenham sido previamente estabelecidos, quando se revela a posteriori que a exploração de determinados serviços no cumprimento de obrigações de serviço público não foi economicamente viável, constitui uma intervenção financeira abrangida pelo conceito de auxílio estatal, na aceção do artigo [107.o, n.o 1, do Tratado].

«Na medida em que uma intervenção estatal deva ser considerada uma compensação que representa a contrapartida das prestações efetuadas pelas empresas beneficiárias para cumprir obrigações de serviço público, de forma que estas empresas não beneficiam, na realidade, de uma vantagem financeira e que, portanto, a referida intervenção não tem por efeito colocar essas empresas numa posição concorrencial mais favorável em relação às empresas que lhes fazem concorrência, essa intervenção não cai sob a alçada do artigo [107.o, n.o 1, do Tratado]. Contudo, para que num caso concreto tal compensação possa escapar à qualificação de auxílio estatal, deve estar reunido um determinado número de condições.

O Tribunal de Justiça, no seu acórdão Altmark (67) , apresentou esclarecimentos suplementares no que se refere às condições em que as compensações de serviço de público não constituem auxílios estatais, devido à inexistência de uma vantagem.

Por último, o Órgão de Fiscalização não tem de analisar todos os apoios financeiros concedidos pelos Estados da EFTA. O Regulamento (CE) n.o 1998/2006, de 15 de dezembro de 2006, relativo à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado aos auxílios de minimis (65) estabelece que os auxílios num montante inferior a 200 000 EUR por empresa durante um período de três anos não são abrangidos pelo artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. Aplicam-se limiares de minimis específicos no setor dos transportes (66) e a Comissão tenciona adotar um regulamento que estabelecerá um limiar de minimis específico para os serviços de interesse económico geral locais, que será integrado no Acordo EEE.

Por outro lado, a Comissão concluiu em diversos casos que as atividades tinham um caráter puramente local e não afetavam o comércio entre as partes contratantes. Podem citar-se como exemplos:

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não existe um limiar ou percentagem abaixo do qual se possa considerar que as trocas comerciais entre as partes contratantes não são afetadas (60) . Com efeito, a importância relativamente reduzida de um auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não impedem a priori a eventualidade de as trocas entre as partes contratantes serem afetadas.

Um auxílio pode também ser suscetível de afetar as trocas comerciais, quando a empresa beneficiária não participe, ela própria, nas atividades transfronteiras. Neste caso, a oferta interna poderá ser mantida ou aumentada, o que terá como consequência que as hipóteses de empresas estabelecidas noutros Estados-Membros prestarem os seus serviços no Estado da EFTA em causa são diminuídas (59) .

Para que seja abrangida pelo artigo 61.o do Acordo EEE, uma compensação de serviço público deve afetar, ou ser suscetível de afetar, as trocas comerciais entre as partes contratantes. Este tipo de efeito pressupõe geralmente a existência de um mercado aberto à concorrência. Por conseguinte, se os mercados tiverem sido abertos à concorrência, quer pelo Acordo EEE quer por legislação nacional quer pelo desenvolvimento económico de facto, aplicam-se as regras relativas aos auxílios estatais. Em tais situações, os Estados da EFTA mantêm o seu poder de apreciação quanto à forma de definir, organizar e financiar os SIEG, sob reserva do controlo dos auxílios estatais nos casos em que é concedida uma compensação ao prestador do SIEG, privado ou público (incluindo os prestadores internos). Sempre que o mercado tenha sido reservado a uma única empresa (incluindo um prestador interno), a compensação concedida a essa empresa está também sujeita ao controlo dos auxílios estatais. De facto, sempre que a atividade económica tiver sido aberta à concorrência, a decisão de prestar o SIEG por métodos diferentes do procedimento de concurso público, que garantem o menor custo para a coletividade, pode conduzir a distorções que se traduzam na impossibilidade da entrada de concorrentes ou facilitando a expansão do beneficiário noutros mercados. Podem também ocorrer distorções nos mercados dos fatores de produção. Um auxílio concedido a uma empresa que exerce atividades num mercado não liberalizado pode ter efeitos sobre as trocas comerciais se a referida empresa exercer igualmente atividades em mercados liberalizados (58) .

Por conseguinte, as compensações pagas pelo funcionamento de um SIEG, financiadas por imposições parafiscais ou por contribuições obrigatórias impostas pelo Estado e geridas e repartidas em conformidade com a legislação, constituem compensações concedidas através de recursos estatais.

«Uma vez que os fundos em questão eram alimentados por contribuições obrigatórias impostas pela legislação do Estado e eram, tal como o caso em apreço o demonstrava, geridos e repartidos em conformidade com essa legislação, deviam ser considerados recursos estatais na aceção do artigo [107.o do Tratado], mesmo apesar de serem administrados por instituições distintas da autoridade pública».

Os Estados da EFTA podem por vezes prever o financiamento de SIEG através de impostos ou contribuições, pagos por determinadas empresas ou utilizadores, cujo produto é transferido para as empresas encarregadas da gestão do SIEG. Estas modalidades de financiamento foram examinadas pelo Tribunal de Justiça, nomeadamente no seu acórdão 173/73, Itália/Comissão (56) , no qual declarou:

Esta transferência de recursos estatais pode assumir diversas formas, tais como subvenções diretas, créditos de impostos e vantagens em espécie. Em especial, o facto de um Estado não faturar determinados serviços prestados a preços de mercado constitui uma perda de recursos estatais. No seu acórdão proferido no Processo C-482/99 França/Comissão (54) , o Tribunal de Justiça confirmou igualmente que os recursos de que uma empresa pública dispõe, constituíam recursos estatais na aceção do artigo 107.o do Tratado, que corresponde ao artigo 61.o do Acordo EEE, uma vez que as autoridades públicas são capazes de controlar estes recursos. Quando o financiamento de uma empresa encarregada da gestão de um SIEG é assegurado através de recursos colocados à sua disposição por uma empresa pública e é imputável ao Estado, esse financiamento é suscetível de constituir um auxílio estatal.

Apenas as vantagens concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais são suscetíveis de constituir auxílios estatais, na aceção do artigo 61.o do Acordo EEE (53) . Vantagens financiadas através de recursos privados podem ter por efeito reforçar a posição de certas empresas, mas não são abrangidas pelo artigo 61.o do Acordo EEE.

O Órgão de Fiscalização esclareceu igualmente que as atividades de transferência de tecnologia (concessão de licenças, desenvolvimento de produtos derivados ou outras formas de gestão dos conhecimentos criados pelo organismo de investigação) têm uma natureza não económica, se essas atividades forem de natureza interna (51) e todas as receitas provenientes dessas atividades forem reinvestidas nas atividades primárias dos organismos de investigação (52) .

Esta prestação pública de serviços educativos deve ser distinguida dos serviços predominantemente financiados pelos pais ou alunos ou por receitas comerciais. Por exemplo, as empresas comerciais que oferecem ensino superior inteiramente financiado pelos estudantes inserem-se claramente nesta última categoria. Nalguns sistemas as instituições públicas podem também oferecer serviços educativos que, devido à sua natureza e estrutura de financiamento e à existência de organizações privadas concorrentes, devem ser considerados como serviços de caráter económico.

Segundo a mesma jurisprudência, a natureza não económica do ensino público não é, em princípio, afetada pelo facto de os alunos ou dos pais terem, por vezes, de pagar propinas de inscrição ou despesas de escolaridade que contribuem para as despesas de funcionamento do sistema. Tais contribuições financeiras cobrem, muitas vezes, apenas uma pequena parte dos custos reais do serviço e, por conseguinte, não podem ser consideradas como uma remuneração pelo serviço prestado. Por conseguinte, não alteram a natureza não económica de um sistema educativo geral predominantemente financiado pelo erário público (44) . Estes princípios podem abranger serviços de ensino públicos tais como a formação profissional (45) , as escolas primárias públicas e privadas (46) e os jardins de infância (47) as atividades secundárias de ensino em universidades (48) e o ensino nas universidades (49) .

A jurisprudência estabeleceu que o ensino público organizado no âmbito do sistema nacional de ensino, financiado e controlado pelo Estado, pode ser considerado uma atividade não económica. A este respeito, o Tribunal de Justiça indicou que o Estado,

Em certos sistemas nacionais, os hospitais públicos são parte integrante de um serviço nacional de saúde e baseiam-se quase inteiramente no princípio da solidariedade (37) . Os hospitais são diretamente financiados a partir das contribuições da segurança social e outros recursos estatais e prestam os seus serviços gratuitamente às pessoas inscritas, com base numa cobertura universal (38) . O Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral confirmaram que, quando existe uma estrutura deste tipo, os organismos pertinentes não atuam como empresas (39) .

Alguns regimes combinam características de ambas as categorias. Em tais casos, a classificação do regime depende de uma análise dos diferentes elementos em causa e da sua importância respetiva (36) .

Se as prestações pagas são ou não necessariamente proporcionais aos rendimentos do segurado (29) ; e

O facto de os regimes no domínio da segurança social serem classificados como englobando uma atividade económica depende da forma como são estabelecidos e estruturados. No essencial, o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral estabelecem uma distinção entre os regimes baseados no princípio de solidariedade e os regimes económicos.

Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 107.o do Tratado, que corresponde ao artigo 61.o do Acordo EEE, não é aplicável quando o Estado intervém «no exercício da autoridade pública» (18) ou quando as autoridades que fazem parte da administração do Estado atuam «na qualidade de autoridades públicas» (19) . Pode considerar-se que um organismo intervém no exercício da autoridade pública quando a atividade em causa constitui uma missão que integra as funções essenciais do Estado ou que está associada a essas funções, pela sua natureza, pelo seu objeto e pelas regras às quais está sujeita (20) . De forma geral, a não ser que o Estado da EFTA em causa tenha decidido introduzir mecanismos de mercado, as atividades intrinsecamente ligadas ao exercício das prerrogativas de autoridade pública e que são tomadas a cargo pelo Estado não constituem atividades económicas. Trata-se, por exemplo de atividades relacionadas com:

Na ausência de uma definição de atividade económica no Acordo EEE, a jurisprudência parece estabelecer diferentes critérios para a aplicação das regras do mercado interno e para a aplicação do direito da concorrência (17) .

A decisão de uma autoridade de não permitir que terceiros prestem um determinado serviço (por exemplo, devido ao facto de o pretender prestar ela própria), não exclui a existência de uma atividade económica. Apesar de tal encerramento do mercado, pode existir uma atividade económica se outros operadores estivessem dispostos e em condições de prestar o serviço no mercado em causa. De um modo mais geral, o facto de um determinado serviço ser assegurado internamente (15) não tem qualquer pertinência para a natureza económica da atividade (16) .

A questão de saber se existe um mercado para determinados serviços pode depender da forma como tais serviços são organizados pelo Estado EFTA em causa (14) . As regras em matéria de auxílios estatais só se aplicam quando uma determinada atividade é prestada num contexto comercial. A natureza económica de determinados serviços pode, por conseguinte, ser diferente de um Estado da EFTA para outro. Além disso, devido a escolhas políticas ou à evolução económica, a classificação de um determinado serviço pode mudar ao longo do tempo. O que não constitui uma atividade comercial hoje pode, no futuro, converter-se numa atividade desse tipo e vice-versa.

No que se refere à distinção entre atividades económicas e não-económicas, decorre de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma atividade económica consiste em oferecer bens e serviços num determinado mercado (13) .

Em segundo lugar, a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais, enquanto tais, não depende do facto de a entidade ser criada com fins lucrativos. Com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral, as entidades sem fins lucrativos podem igualmente oferecer bens e serviços num determinado mercado (10) . Quando tal não for o caso, as entidades sem fins lucrativos, permanecem, é evidente, inteiramente fora do âmbito de aplicação do controlo em matéria de auxílios estatais.

Em primeiro lugar, o estatuto da entidade ao abrigo do direito nacional, não é decisivo. Por exemplo, uma entidade que esteja classificada como associação ou clube desportivo nos termos do direito nacional pode, todavia, ser considerada uma empresa na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. O único critério pertinente neste contexto consiste em saber se tal entidade exerce ou não uma atividade económica.

O Tribunal de Justiça tem sistematicamente definido empresas como entidades que desenvolvem uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo como são financiadas (9) . A classificação de uma determinada entidade como uma empresa depende assim, inteiramente, da natureza das suas atividades. Este princípio geral tem três consequências importantes:

Em conformidade com o artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, as regras em matéria de auxílios estatais, aplicam-se, de um modo geral, apenas quando o beneficiário é uma «empresa». O facto de o prestador de um serviço de interesse geral dever ou não ser considerado uma empresa é, por conseguinte, fundamental para a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais.

O presente capítulo não prejudica a jurisprudência correspondente do Tribunal de Justiça da União Europeia (Tribunal de Justiça) e do Tribunal da EFTA.

Para além das questões abordadas no presente capítulo, na Decisão 2012/21/UE e no Enquadramento, o Órgão de Fiscalização responderá a questões individuais que venham a surgir no contexto da aplicação das regras em matéria de auxílios estatais aos serviços de interesse económico geral (8) .

O presente capítulo não prejudica a aplicação de outras disposições do direito do EEE, em especial as relativas aos contratos públicos e as decorrentes do Acordo EEE e da legislação setorial introduzida no Acordo. Caso uma autoridade pública decida confiar a um terceiro a prestação de um serviço, é deve respeitar as disposições do direito do EEE que regem os contratos públicos, constantes do Anexo XVI do Acordo EEE. Também nos casos em que as diretivas em matéria de contratos públicos são total ou parcialmente inaplicáveis (por exemplo, no que se refere às concessões de serviços e aos contratos de serviços enumerados no Anexo II B da Diretiva 2004/18/CE (6) , incluindo diferentes tipos de serviços sociais), a adjudicação pode, não obstante, ter de respeitar os requisitos do Acordo EEE em matéria de transparência, igualdade de tratamento, proporcionalidade e reconhecimento mútuo (7) .

Em 20 de dezembro de 2011, a Comissão Europeia (a Comissão) publicou uma Decisão da Comissão (2012/21/UE), relativa à aplicação do artigo 106.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral (4) (Decisão 2012/21/UE) que declara certos tipos de compensação de serviço de interesse económico geral, como constituindo auxílios estatais compatíveis com o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (o Tratado), nos termos do artigo 106.o, n.o 2, do Tratado, isentando-os da obrigação de notificação nos termos do artigo 108.o, n.o 3, do Tratado. Prevê-se a introdução da Decisão 2012/21/UE no Acordo EEE no mais breve prazo possível. Paralelamente ao presente capítulo, o Órgão de Fiscalização da EFTA (o Órgão de Fiscalização) adotou um Enquadramento aplicável aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público (Enquadramento), que estabelece as condições em que os auxílios estatais a favor dos SIEG não abrangidos pela Decisão 2012/21/UE podem ser declarados compatíveis em conformidade com o artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE. Além disso, a Comissão prevê a adoção de um regulamento de minimis específico para os SIEG para esclarecer que determinadas medidas de compensação não constituem auxílios estatais na aceção do artigo 107.o do Tratado (o regulamento) (5) . Uma vez adotado, o regulamento será incorporado no Acordo EEE.

O objetivo do presente Capítulo consiste em clarificar os conceitos fundamentais subjacentes à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais às compensações de serviço público (3) . Por conseguinte, a presente comunicação centrar-se-á nos requisitos em matéria de auxílios estatais que são mais relevantes para as compensações de serviço público.

Os serviços de interesse económico geral (SIEG) desempenham um papel fundamental na promoção da coesão social e territorial. As partes contratantes no Acordo EEE, no âmbito das respetivas competências, devem assegurar que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições que lhes permitam cumprir as suas missões.

ANEXO II

PARTE VI: REGRAS DE COMPENSAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, PROPRIEDADE PÚBLICA DAS EMPRESAS E AUXÍLIOS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS

Enquadramento aplicável aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público (1)

1. Objeto e âmbito de aplicação

1. Para que certos serviços de interesse económico geral (SIEG) funcionem com base em princípios e em condições que lhes permitam cumprir as suas missões, pode afigurar-se necessário um apoio financeiro das entidades públicas, quando as receitas provenientes da prestação do serviço não cobrem os custos específicos resultantes das obrigações de serviço público.

2. Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (2) que as compensações de serviço público não constituem auxílios estatais na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE se estiverem reunidas certas condições (3). Quando se cumprem essas condições, não se aplica o artigo 1.o da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça («Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça»).

3. Quando a compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico geral não cumpre as referidas condições, e na medida em que o critérios gerais de aplicabilidade do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, são satisfeitos, essa compensação constitui um auxílio estatal e fica subordinada aos artigos 59.o e 61.o do Acordo EEE, bem como ao artigo 1.o da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça.

4. No capítulo relativo à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais a compensações pela prestação de serviços de interesse económico geral (4), o Órgão de Fiscalização da EFTA («o Órgão de Fiscalização») clarificou as condições em que as compensações de serviço público devem ser consideradas auxílios estatais. Além disso, o regulamento da Comissão relativo à aplicação dos artigos 107.o e 108.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos auxílios de minimis concedidos a empresas que prestam serviços de interesse económico geral (5) que será incorporado no Acordo EEE, define as condições em que se deve considerar que as compensações pela prestação de SIEG não afetam o comércio entre os Estados da EFTA e/ou não distorcem ou ameaçam distorcer a concorrência. Nestas circunstâncias, as compensações não são abrangidas pelo artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE e, consequentemente, não são abrangidas pelo procedimento de notificação previsto no artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça.

5. O artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE constitui o fundamento jurídico para a apreciação da compatibilidade dos auxílios estatais concedidos para SIEG. Estabelece que as empresas encarregadas da gestão de SIEG ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam sujeitas ao disposto no Acordo EEE, designadamente às regras de concorrência. Contudo, o artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE prevê uma exceção às regras do Acordo EEE, na medida em que a aplicação das regras de concorrência constitua obstáculo, de direito ou de facto, ao cumprimento das missões que lhes foram confiadas. Esta exceção só se aplica nos casos em que o desenvolvimento do comércio não seja afetado de maneira que contrarie os interesses das partes contratantes.

6. Após a sua introdução no Acordo EEE, a Decisão 2012/21/UE da Comissão relativa à aplicação do artigo 106.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos auxílios estatais sob a forma de compensações de serviço público, concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral («decisão 2012/21/UE») (6) estabelecerá as condições em que determinados tipos de compensação de serviço público devem ser considerados compatíveis com o mercado interno nos termos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE e isentos da obrigação de notificação prévia prevista no artigo 1.o, n.o 3, da parte I do Protocolo 3 do Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça (7).

7. Os princípios estabelecidos no presente enquadramento aplicam-se às compensações de serviço público apenas na medida em que constituam um auxílio estatal não abrangido pela Decisão 2012/21/UE. Esta compensação está sujeita à obrigação de notificação prévia prevista no artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça. O presente enquadramento define as condições em que tais auxílios estatais podem ser declarados compatíveis com o mercado interno, nos termos do artigo 59.o, n.o 2 do Acordo EEE. Substitui o capítulo das Orientações do Órgão de Fiscalização relativo aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público (8).

8. Os princípios estabelecidos no presente enquadramento são aplicáveis às compensações de serviço público no domínio dos transportes aéreos e marítimos, sem prejuízo de disposições específicas da legislação setorial do EEE. Não se aplicam ao setor dos transportes terrestres, nem ao setor do serviço público de radiodifusão, que é abrangido pelo capítulo das Orientações do Órgão de Fiscalização relativo à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais ao serviço público de radiodifusão (9).

9. Os auxílios concedidos aos fornecedores de SIEG em dificuldade serão apreciados à luz do capítulo das Orientações do Órgão de Fiscalização relativo aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade (10).

10. Os princípios estabelecidos no presente enquadramento aplicam-se sem prejuízo: a) A requisitos impostos pela legislação do EEE em matéria de concorrência (nomeadamente os artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE); b) A requisitos impostos pelo direito da União Europeia em matéria de contratos públicos; c) Às disposições da Diretiva 2006/111/CE da Comissão, de 16 de novembro de 2006, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas (11); d) A requisitos adicionais decorrentes do Acordo EEE ou de legislação setorial do EEE.

2. Condições que refletem a compatibilidade das compensações de serviço público que constituem auxílios estatais

2.1. Disposições gerais

11. Na atual fase de desenvolvimento do mercado interno, os auxílios estatais não abrangidos pelo âmbito da Decisão 2012/21/UE podem ser declarados compatíveis com o artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE se forem necessários para a gestão dos serviços de interesse económico geral em causa e não afetarem o desenvolvimento do comércio de uma maneira que contrarie os interesses do EEE. Para atingir esse equilíbrio devem ser cumpridas as condições estabelecidas nos pontos 2.2 a 2.10.

2.2. Verdadeiro serviço de interesse económico geral, na aceção do artigo 59.o do Acordo EEE

12. Os auxílios devem ser concedidos a verdadeiros serviços de interesse económico geral corretamente definidos, tal como referido no artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE.

13. No seu capítulo relativo à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais a compensações pela prestação de serviços de interesse económico geral, o Órgão de Fiscalização forneceu orientações sobre os requisitos para a definição de serviços de interesse económico geral. Em especial, os Estados da EFTA não podem associar obrigações específicas de serviço público a uma atividade cuja prestação está já assegurada, ou pode ser assegurada, de forma satisfatória e em condições, tais como o preço, características qualitativas objetivas, continuidade e o acesso ao serviço, conformes ao interesse público tal como definido pelo Estado, por empresas que desenvolvem as suas atividades em condições normais de mercado. Quanto à questão de saber se se trata de um serviço que pode ser assegurado pelo mercado, a avaliação do Órgão de Fiscalização limita-se a analisar se o Estado da EFTA cometeu um erro manifesto, a não ser que disposições específicas da legislação do EEE estabeleçam normas mais estritas.

14. Para efeitos do âmbito de aplicação dos princípios estabelecidos no presente enquadramento, os Estados da EFTA devem mostrar que tiveram em devida consideração as necessidades do serviço público, através de uma consulta pública ou de outros instrumentos adequados para ter em conta os interesses dos utilizadores e fornecedores. Esta regra não se aplica nos casos em que for evidente que uma nova consulta não proporciona qualquer valor acrescentado a uma recente consulta.

2.3. Necessidade de um ato de atribuição que defina as obrigações de serviço público e as modalidades do cálculo da compensação

15. A responsabilidade pela gestão dos SIEG deve ser atribuída à(s) empresa(s) em causa através de um ou mais atos oficiais, cuja forma pode ser determinada por cada Estado da EFTA. Por «Estado da EFTA» entenda-se as autoridades centrais, regionais e locais.

16. O ato ou atos devem indicar, nomeadamente: a) A natureza e a duração das obrigações de serviço público; b) A empresa e, se for caso disso, o território em causa; c) A natureza de quaisquer direitos exclusivos ou especiais atribuídos à empresa pela autoridade que os concedeu; d) A descrição do mecanismo de compensação e os parâmetros para o cálculo, controlo e revisão da compensação; e e) As medidas destinadas a evitar eventuais compensações excessivas e respetivas modalidades de reembolso.

2.4. Duração do período de atribuição

17. A duração do período de atribuição deve ser justificada com base em critérios objetivos, tais como a necessidade de amortizar imobilizações financeiras intransmissíveis. De qualquer modo, a duração da atribuição não deve exceder o período necessário para a amortização dos ativos mais significativos necessários para fornecer os SIEG.

2.5. Observância da Diretiva 2006/111/CE

18. Os auxílios só serão considerados compatíveis com o mercado interno com base no artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE quando a empresa em causa cumprir, se for caso disso, o disposto na Diretiva 2006/111/CE (12). Considera-se que os auxílios que não respeitem a referida diretiva afetam o desenvolvimento do comércio numa medida contrária aos interesses do EEE, nos termos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE.

2.6. Observância das regras do EEE em matéria de contratos públicos

19. Os auxílios só serão considerados compatíveis com o mercado interno com base no artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE quando as autoridades responsáveis, ao atribuírem a prestação do serviço à empresa em causa, tiverem cumprido ou se tiverem comprometido a cumprir as disposições das regras do EEE aplicáveis em matéria de contratos públicos. Tal inclui todos os requisitos em matéria de transparência, igualdade de tratamento e não discriminação diretamente resultantes do Acordo EEE e, se aplicável, do direito derivado do EEE. Considera-se que os auxílios que não cumpram as referidas regras e requisitos afetam o desenvolvimento do comércio em medida contrária aos interesses do EEE, na aceção do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE.

2.7. Ausência de discriminação

20. Sempre que uma autoridade atribui a prestação do mesmo SIEG a várias empresas, a compensação deve ser calculada segundo o mesmo método para cada empresa.

2.8. Montante da compensação

21. O montante da compensação não pode exceder o necessário para cobrir os custos líquidos (13) do cumprimento das obrigações de serviço público, incluindo um lucro razoável.

22. O montante da compensação, pode ser estabelecido com base nos custos e receitas esperados ou nos custos e receitas efetivamente suportados, ou numa combinação dos dois, em função dos incentivos à eficiência que o Estado da EFTA deseja introduzir logo desde o início, em conformidade com os pontos 40 e 41.

23. Sempre que a compensação se baseie, no todo ou em parte, nos custos e receitas esperados, estes devem ser especificados no ato de atribuição. Estas estimativas devem basear-se em parâmetros plausíveis e observáveis relativos ao ambiente económico em que o SIEG é fornecido. Devem basear-se, se for caso disso, nos conhecimentos especializados das autoridades de regulação do setor ou de outras entidades independentes das empresas. Os Estados da EFTA devem indicar as fontes em que estas expectativas se baseiam (14). A estimativa dos custos deve refletir as expectativas dos ganhos de eficiência alcançados pelo fornecedor do SIEG durante o período da atribuição.

Custos líquidos necessários ao cumprimento das obrigações de serviço público

24. Os custos líquidos necessários, ou que se prevê que venham a ser necessários, para o cumprimento das obrigações de serviço público devem ser calculados utilizando a metodologia dos custos líquidos evitados, nomeadamente em setores onde tal é exigido pela legislação do EEE ou pela legislação nacional e, noutros casos, sempre que seja possível.

Metodologia dos custos líquidos evitados

25. A metodologia dos custos líquidos evitados consiste em calcular os custos líquidos necessários, efetivos ou esperados, para cumprir a obrigação de serviço público como a diferença entre os custos líquidos para o fornecedor do serviço quando executa a obrigação de serviço público e o custo ou lucro líquido do mesmo fornecedor sem a referida obrigação. Deve ser atribuída a devida atenção à determinação correta dos custos que o prestador do serviço evitaria e das receitas que não receberia na ausência da obrigação de serviço público. No quadro do cálculo do custo líquido, devem ser avaliados os benefícios, incluindo os imateriais, tanto quanto possível, para o prestador do SIEG.

26. O Anexo IV da Diretiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (15), e o Anexo I da Diretiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço (16), contêm orientações mais pormenorizadas sobre as modalidades de aplicação da metodologia dos custos líquidos evitados.

27. Embora o Órgão de Fiscalização considere que a metodologia dos custos líquidos é o método mais preciso para determinar os custos de uma obrigação de serviço público, podem verificar-se casos em que a utilização dessa metodologia não é viável nem adequada. Nesses casos, o Órgão de Fiscalização pode, sempre que tal se justifique, aceitar metodologias alternativas para calcular os custos líquidos necessários para cumprir as obrigações de serviço público, como a baseada na imputação de custos.

Metodologia baseada na imputação de custos

28. A metodologia da imputação de custos consiste em calcular os custos líquidos necessários para cumprir as obrigações de serviço público como a diferença entre os custos e as receitas para um dado fornecedor, associados ao cumprimento das obrigações de serviço público, conforme especificado e estimado no ato de atribuição.

29. Os custos a tomar em consideração incluem todos os custos necessários para a gestão do SIEG.

30. Quando as atividades da empresa em causa se limitam ao SIEG, podem ser tomados em consideração todos os seus custos.

31. Se a empresa realizar igualmente atividades fora do âmbito do SIEG, os custos a tomar em consideração podem cobrir todos os custos diretos necessários para cumprir as obrigações do serviço público e uma contribuição adequada para os custos indiretos comuns ao SIEG e a outras atividades. Os custos relacionados com eventuais atividades fora do âmbito do SIEG devem incluir todos os custos diretos e uma contribuição adequada para os custos comuns. Para determinar a contribuição adequada para os custos comuns, os preços de mercado da utilização dos recursos, se disponíveis, podem ser considerados um parâmetro de referência (17). Na ausência de tais preços de mercado, a contribuição adequada para os custos comuns pode ser determinada por referência ao nível de lucro razoável (18) que se prevê que a empresa irá realizar com as atividades fora do âmbito do SIEG ou por outras metodologias, quando tal for mais adequado.

Receitas

32. As receitas a tomar em consideração incluem, pelo menos, todas as receitas provenientes do SIEG, conforme especificado no ato de atribuição, e os lucros excessivos gerados por direitos especiais ou exclusivos, mesmo que relacionados com outras atividades referidas no ponto 45, independentemente de estes lucros excessivos serem classificados ou não como auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

Lucro razoável

33. O lucro razoável deve ser considerado como a taxa de rendibilidade do capital (19) que seria exigida por uma empresa média ao ponderar a oportunidade de prestar o serviço de interesse económico geral, durante a totalidade do período de atribuição, tendo em consideração o nível de risco. O nível de risco depende do setor em causa, do tipo de serviço e das características do mecanismo de compensação.

34. Em casos devidamente justificados, podem ser utilizados outros indicadores do nível de lucro, que não a taxa de rendibilidade do capital, para determinar qual deverá ser o lucro razoável, como sejam a rendibilidade média dos capitais próprios (20) durante a duração da atribuição, a rendibilidade do capital aplicado, a rendibilidade do ativo ou a rendibilidade das vendas.

35. Independentemente do indicador selecionado, o Estado da EFTA deve transmitir ao Órgão de Fiscalização elementos comprovativos de que o lucro previsto não excede o nível que seria exigido por uma empresa média quando avalia a oportunidade de prestar o serviço, comunicando a rendibilidade obtida com contratos semelhantes, adjudicados em condições concorrenciais.

36. Em todo o caso, uma taxa de remuneração do capital que não exceda a taxa de «swap» pertinente (21), majorada de um prémio de 100 pontos de base (22), é considerada razoável. A taxa de «swap» relevante é a taxa aplicável a uma «swap» cujo prazo e moeda correspondem à duração e à moeda previstos no ato de atribuição.

37. Se a prestação do SIEG estiver sujeita a um importante risco comercial ou contratual, por exemplo porque a compensação assume a forma de um pagamento de um montante global fixo que cobre os custos líquidos esperados e um lucro razoável e a empresa opera num quadro concorrencial, o lucro razoável não pode exceder o nível correspondente a uma taxa de rendibilidade de capital proporcional ao nível de risco. Essa taxa deve ser determinada, se possível, por referência à taxa de rendibilidade de capital obtida em contratos de serviço público de tipo semelhante, adjudicados em condições concorrenciais (por exemplo, contratos adjudicados por concurso). Quando não for possível aplicar esse método, podem também ser utilizados outros métodos para estabelecer a taxa de rendibilidade do capital, mediante justificação (23).

38. Se a prestação do SIEG não estiver sujeita a um importante risco comercial ou contratual, por exemplo, porque os custos líquidos incorridos na prestação desse serviço de interesse económico geral são, no essencial, inteiramente compensados ex post, o lucro razoável não pode ultrapassar o nível correspondente ao especificado no ponto 36. Um mecanismo de compensação deste tipo não fornece quaisquer incentivos em termos de eficiência para o prestador do serviço público. Daí que a sua utilização seja estritamente limitada aos casos em que o Estado da EFTA possa justificar que não seria viável ou adequado ter em conta a eficiência produtiva ou conceber um mecanismo contratual que proporcione maiores incentivos para alcançar ganhos de eficiência.

Incentivos à eficiência

39. Ao conceberem o método de compensação, os Estados da EFTA devem introduzir incentivos para promover uma prestação eficiente de um SIEG de elevada qualidade, a menos que possam justificar adequadamente que não é viável ou adequado fazê-lo.

40. Os incentivos à eficiência podem ser concebidos de diferentes formas, para que correspondam da melhor forma à especificidade de cada caso ou setor. Por exemplo, os Estados da EFTA podem definir de antemão um nível fixo de compensação que antecipa e integra os ganhos de eficiência que se espera que a empresa obtenha ao longo do período previsto no ato de atribuição.

41. Em alternativa, os Estados da EFTA podem definir objetivos de eficiência produtiva no ato de atribuição, que façam depender o nível de compensação da medida em que os objetivos tenham sido atingidos. Se a empresa não atingir os objetivos, a compensação deve ser reduzida segundo o método de cálculo especificado no ato de atribuição. Em contrapartida, se a empresa ultrapassar os objetivos, a compensação deve aumentar de acordo com um método também especificado no ato de atribuição. As recompensas associadas aos ganhos de eficiência produtiva devem ser fixadas a um nível que permita a repartição equilibrada desses ganhos entre a empresa e o Estado da EFTA e/ou os utilizadores.

42. Todos os mecanismos de incentivo às melhorias de eficiência devem basear-se em critérios objetivos e mensuráveis, definidos no ato de atribuição e sujeitos a uma avaliação ex post transparente, realizada por uma entidade independente do prestador do SIEG.

43. Os ganhos de eficiência devem ser atingidos sem prejuízo da qualidade do serviço prestado e devem satisfazer as normas previstas na legislação do EEE.

Disposições aplicáveis a empresas que também realizam atividades fora do âmbito dos SIEG ou que prestam vários SIEG

44. Quando uma empresa desenvolve simultaneamente atividades abrangidas e não abrangidas pelo âmbito dos SIEG, a sua contabilidade interna deve apresentar, separadamente, os custos e as receitas relativos ao SIEG e os relativos aos outros serviços, em conformidade com os princípios estabelecidos no ponto 31. Sempre que uma empresa seja encarregada da gestão de vários SIEG de natureza diferente ou atribuídos por entidades distintas, as contas internas da empresa devem permitir verificar a ausência de uma compensação em excesso no que se refere a cada um dos SIEG.

45. Se a empresa em causa dispuser de direitos especiais ou exclusivos associados a outras atividades, que não o SIEG em relação ao qual o auxílio foi concedido, que permitam obter lucros para além de um nível razoável, ou se beneficia de outras vantagens concedidas pelo Estado, esses lucros ou vantagens devem ser tidos em conta, independentemente da sua classificação para efeitos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, e acrescidos às receitas da empresa. O lucro razoável realizado com as atividades sobre as quais a empresa detém direitos especiais ou exclusivos deve ser avaliado de um ponto de vista ex ante, tendo em conta o risco, ou a ausência de risco, para a empresa em causa. Essa avaliação deve ter igualmente em conta os incentivos à eficácia que o Estado da EFTA introduziu em relação à prestação dos serviços em causa.

46. O Estado da EFTA pode decidir que os lucros gerados por outras atividades não abrangidas pelos SIEG, em especial as exercidas graças às infraestruturas necessárias para o fornecimento de SIEG, devam ser afetadas, no todo ou em parte, ao financiamento deste último.

Compensação em excesso

47. Deve entender-se por compensação em excesso uma compensação recebida por uma empresa que excede o montante de auxílio, tal como definido no ponto 21, para toda a duração do contrato. Tal como indicado nos pontos 39 a 42, um excesso que resulte de ganhos de eficiência mais elevados do que o previsto pode ser mantido pela empresa a título de lucro suplementar razoável obtido, de acordo com o especificado no ato de atribuição (24).

48. Uma vez que a compensação em excesso não é necessária para a gestão do SIEG, constitui um auxílio estatal incompatível.

49. Os Estados da EFTA devem assegurar que a compensação concedida para a gestão do SIEG respeite os requisitos estabelecidos no presente Enquadramento e, nomeadamente, que as empresas não recebam uma compensação superior ao montante determinado em conformidade com os requisitos estabelecidos na presente secção. Devem apresentar elementos que o comprovem a pedido do órgão de Fiscalização. Devem realizar ou assegurar a realização de verificações periódicas no final do período de atribuição e, em qualquer caso, a intervalos máximos de três anos. No que diz respeito aos auxílios concedidos através de outros meios que não um procedimento de adjudicação de contratos públicos com publicação prévia de aviso (25), as verificações devem normalmente ser realizadas, pelo menos, de dois em dois anos.

50. Sempre que o Estado da EFTA tenha definido à partida um nível fixo de compensação, que antecipa e integra de forma adequada os ganhos de eficiência que o prestador do serviço público deverá, provavelmente, alcançar ao longo do período de atribuição, com base numa afetação correta dos custos e das receitas e em expectativas razoáveis, conforme descrito na presente secção, a verificação da compensação em excesso limitar-se-á, em princípio, a controlar se o nível de lucro autorizado a favor do prestador em conformidade com o ato de atribuição é efetivamente razoável, numa perspetiva ex ante.

2.9. Requisitos adicionais que podem ser necessários para garantir que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afetado de maneira contrária aos interesses do EEE

51. Os requisitos estabelecidos nas secções 2.1 a 2.8 são normalmente suficientes para garantir que o auxílio não falseia a concorrência numa medida contrária aos interesses do EEE.

52. É possível, contudo, que, em certas circunstâncias excecionais, continuem por resolver graves distorções da concorrência no mercado interno e que os auxílios afetem as trocas comerciais numa medida contrária aos interesses do EEE.

53. Nesse caso, o Órgão de Fiscalização examinará se tais distorções podem ser minimizadas, impondo condições ou solicitando a assunção de compromissos por parte do Estado da EFTA.

54. Só deverão ocorrer distorções graves da concorrência, contrárias aos interesses do EEE, em circunstâncias excecionais. O Órgão de Fiscalização irá limitar a sua atenção às distorções em que o auxílio tenha importantes efeitos negativos para os demais Estados da EFTA e o funcionamento do EEE, por exemplo, por não conferir às empresas, em setores importantes da economia, a possibilidade de alcançar a escala de exploração necessária para desenvolverem as suas atividades de forma eficiente.

55. Tais distorções podem surgir, por exemplo, nos casos em que a atribuição tiver uma duração que não possa ser justificada com base em critérios objetivos (como a necessidade de amortizar imobilizações financeiras não transmissíveis) ou associar uma série de funções (normalmente objeto de atribuições separadas sem perda de prestações sociais e sem custos adicionais em termos de eficiência e de eficácia na prestação dos serviços). Nesse caso, o Órgão de Fiscalização examinará se o mesmo serviço público poderia ser igualmente prestado de uma forma que provocasse menos distorções, por exemplo, no quadro de uma atribuição mais limitada em termos de duração ou âmbito, ou ainda através de atribuições separadas.

56. Outra situação em que pode ser necessária uma avaliação mais aprofundada é quando o Estado da EFTA atribui a um prestador de serviço público, sem um procedimento de seleção concorrencial, a missão de prestar um SIEG num mercado não reservado, onde já estão a ser prestados serviços muito semelhantes ou seja de prever que tais serviços venham a ser prestados num futuro próximo, na ausência do SIEG. Tais efeitos adversos no desenvolvimento do comércio podem ser mais acentuados quando o SIEG é oferecido a uma tarifa inferior aos custos de qualquer prestador real ou potencial, provocando assim o encerramento do mercado. O Órgão de Fiscalização, embora respeitando plenamente a vasta margem discricionária dos Estados da EFTA quanto à definição do SIEG, pode assim exigir alterações, por exemplo, na atribuição do auxílio, se puder ser razoavelmente demonstrado que é possível prestar o mesmo SIEG em condições equivalentes para os utilizadores, de uma forma que induza menos distorções e a um custo inferior para o Estado.

57. Justifica-se igualmente um exame mais aprofundado sempre que a atribuição da obrigação de serviço público esteja associada a direitos especiais ou exclusivos que restringem gravemente a concorrência no mercado interno, numa medida contrária aos interesses do Acordo EEE. Sendo tais casos principalmente examinados à luz do artigo 59.o, n.o 1, do Acordo EEE, os auxílios estatais não podem ser considerados compatíveis quando o direito exclusivo confere vantagens que não podem ser corretamente avaliadas, quantificadas ou determinadas de acordo com as metodologias de cálculo dos custos líquidos dos SIEG, acima descritas na secção 2.8.

58. O Órgão de Fiscalização prestará igualmente atenção às situações em que o auxílio permite à empresa financiar a criação ou utilização de infraestruturas que não são passíveis de duplicação, vedando assim o acesso ao mercado em que o SIEG é prestado ou em mercados conexos pertinentes. Nesse caso, poderá ser adequado exigir que os concorrentes beneficiem de um acesso equitativo e não discriminatório a estas infraestruturas em condições adequadas.

59. Se as distorções da concorrência resultarem da atribuição, pelo facto de esta dificultar a aplicação ou a execução eficaz da legislação do EEE destinada a garantir o bom funcionamento do mercado interno, o Órgão de Fiscalização examinará se o serviço público poderia ser igualmente prestado de uma forma que provocasse menos distorções, por exemplo, permitindo a plena aplicação da legislação setorial do EEE.

2.10. Transparência

60. Por cada compensação de SIEG abrangida pelo âmbito do presente Enquadramento, o Estado da EFTA em causa deve publicar as seguintes informações na Internet ou noutro suporte adequado: a) Os resultados da consulta pública ou de outros instrumentos adequados mencionados no ponto 14; b) A natureza e a duração das obrigações de serviço público; c) A empresa e, se for caso disso, o território em causa; d) Os montantes de auxílio concedidos anualmente à empresa.

2.11. Auxílios que preenchem as condições estabelecidas no artigo 2.o, n.o 1, da Decisão 2012/21/UE

61. Os princípios enunciados nos pontos 14, 19, 20, 24, 39, 51 a 59 e na alínea a) do ponto 60 não se aplicam aos auxílios que preenchem as condições estabelecidas no artigo 2.o, n.o 1, da Decisão 2012/21/UE.

3. Relatórios e avaliação

62. Os Estados da EFTA devem apresentar ao Órgão de Fiscalização, de dois em dois anos, um relatório sobre a observância do presente enquadramento. Os relatórios devem apresentar uma panorâmica geral da aplicação do presente enquadramento às diferentes categorias de prestadores de serviços, incluindo: a) Uma descrição da aplicação dos princípios enunciados na presente Comunicação aos serviços abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, incluindo as atividades a nível interno; b) O montante total do auxílio concedido a empresas abrangidas pelo presente Enquadramento, com uma repartição dos beneficiários por setor económico; c) Uma indicação das eventuais dificuldades ou queixas apresentadas por terceiros, no que se refere à aplicação dos princípios enunciados no presente enquadramento, no que diz respeito a um dado tipo de serviços; e d) Outras informações referentes à aplicação dos princípios enunciados na presente Enquadramento, exigidas pelo Órgão de Fiscalização e a serem especificadas, em tempo útil, antes da apresentação do relatório. O primeiro relatório deve ser apresentado até 30 de junho de 2014.

63. Além disso, em conformidade com os requisitos da Parte II do Protocolo n.o 3 ao Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal e a Decisão do Órgão de Fiscalização n.o 195/04/COL de 14 de julho de 2004, relativa às disposições de aplicação referidas no artigo 27.o da Parte II do Protocolo n.o 3 ao Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal (26), os Estados da EFTA devem apresentar ao Órgão de Fiscalização relatórios anuais sobre os auxílios concedidos na sequência de uma decisão do Órgão de Fiscalização com base no presente enquadramento.

64. Os relatórios serão publicados no sítio Internet do Órgão de Fiscalização.

65. O Órgão de Fiscalização tenciona proceder a uma revisão do presente enquadramento até 31 de janeiro de 2017.

4. Condições e obrigações inerentes às decisões do Órgão de Fiscalização

66. Nos termos do artigo 7.o, n.o 4, da Parte II do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode acompanhar uma decisão positiva de condições que lhe permitam considerar o auxílio compatível com o mercado interno e de obrigações que lhe permitam controlar o cumprimento da decisão. No domínio dos SIEG, podem ser necessárias condições e obrigações, nomeadamente para garantir que o auxílio concedido às empresas em causa não conduz a distorções inadequadas da concorrência e das trocas comerciais no mercado interno. Neste contexto, podem ser necessários relatórios periódicos ou a imposição de outras obrigações, à luz da situação específica de cada serviço de interesse económico geral.

5. Aplicação

67. O Órgão de Fiscalização aplicará as disposições do presente enquadramento a partir de 31 de janeiro de 2012.

68. O Órgão de Fiscalização aplicará os princípios enunciados no presente enquadramento a todos os projetos de auxílios que lhe sejam notificados e tomará uma decisão sobre esses projetos em conformidade com os referidos princípios, mesmo que os projetos tenham sido notificados antes de 31 de janeiro de 2012.

69. O Órgão de Fiscalização aplicará os princípios enunciados no presente enquadramento a auxílios ilegais, sobre os quais vier a tomar uma decisão após 31 de janeiro de 2012, mesmo que o auxílio tenha sido concedido antes dessa data. Contudo, quando o auxílio tiver sido concedido antes de 31 de janeiro de 2012, não são aplicáveis os princípios enunciados nos pontos 14, 19, 20, 24, 39 e 60.

6. Medidas úteis

70. O Órgão de Fiscalização propõe a título de medidas adequadas, para efeitos do artigo 1.o, n.o 1, da Parte I do Protocolo n.o 3 ao Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, que os Estados da EFTA publiquem a lista dos regimes de auxílio existentes em matéria de compensação de serviço público que devem ser tornados compatíveis com o presente enquadramento até 31 de janeiro de 2013 e que assegurem a conformidade desses regimes com o presente enquadramento até 31 de janeiro de 2014.

71. Os Estados da EFTA devem confirmar ao Órgão de Fiscalização, até 29 de fevereiro de 2012, que aceitam as medidas adequadas propostas. Em caso de ausência de resposta, o Órgão de Fiscalização considerará que o Estado da EFTA em causa não está de acordo com a proposta.

(1) O presente capítulo corresponde ao Enquadramento da União Europeia dos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público (2011), (JO C 8 de 11.1.2012, p. 15).

(2) Acórdãos proferidos nos processos C-280/00 Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH («Altmark»), Coletânea 2003, p. I-7747 e processos apensos C-34/01 a C-38/01 Enirisorse SpA/Ministero delle Finanze, Coletânea 2003, p. I-14243.

(3) No acórdão proferido no processo Altmark, o Tribunal de Justiça afirmou que as compensações de serviço público não constituem auxílios estatais desde que estejam reunidos quatro critérios cumulativos. Em primeiro lugar, a empresa beneficiária deve efetivamente ser incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público e essas obrigações devem estar claramente definidas. Em segundo lugar, os parâmetros com base nos quais é calculada a compensação devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente. Em terceiro lugar, a compensação não pode ultrapassar o que é necessário para cobrir, total ou parcialmente, os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas obtidas, assim como um lucro razoável. Por último, quando a empresa encarregada do cumprimento de obrigações de serviço público, num caso concreto, não é escolhida no âmbito de um processo de concurso público que permita selecionar o candidato capaz de fornecer esses serviços ao menor custo para a coletividade, o nível da compensação necessário deve ser determinado com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada com os meios necessários, teria suportado.

(4) Adotado, em paralelo com o presente Enquadramento.

(5) Foi publicado um projeto do regulamento no JO C 8 de 11.1.2012, p. 23.

(6) JO L 7 de 11.1.2012, p. 3.

(7) Até à incorporação da Decisão 2012/21/UE no Acordo EEE, tais auxílios, exceto se isentos da obrigação de notificação, com base na Decisão 2005/842/CE da Comissão, de 28.11.2005, relativa à aplicação do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, incorporada no ponto 1h do anexo XV do Acordo EEE, ficam sujeitos a requisitos de notificação geral, como previsto no artigo 1.o, n.o 3, da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo a um Órgão de Fiscalização e a um Tribunal de Justiça.

(8) JO L 109 de 26.4.2007, p. 44 e Suplemento EEE n.o 20 de 26.4.2007, p. 1.

(9) Ainda não publicado no JO e no Suplemento EEE.

(10) JO L 97 de 15.4.2005, p. 41 e Suplemento EEE n.o 18 de 15.4.2005, p. 1.

(11) JO L 318 de 17.11.2006, p. 17. Incorporada no ponto 1a do Anexo XV do Acordo EEE.

(12) Diretiva 2006/111/CE da Comissão relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas. Incorporada no ponto 1a do Anexo XV do Acordo EEE.

(13) Neste contexto, por custo líquido deve entender-se o custo líquido tal como determinado no ponto 25 ou os custos deduzidos das receitas quando a metodologia dos custos líquidos evitados não puder ser aplicada.

(14) Fontes de informação públicas, níveis de custos suportados pelo prestador do SIEG no passado, níveis de custos dos concorrentes, planos de atividades, relatórios setoriais, etc

(15) JO L 108 de 24.4.2002, p. 51. Incorporada no ponto 5cm do Anexo XI do Acordo EEE.

(16) JO L 15 de 21.1.1998, p. 14. Incorporada no ponto 5d do Anexo XI do Acordo EEE.

(17) No processo Chronopost (Processos apensos C-83/01 P, C-93/01 P e C-94/01 P, Chronopost SA (Coletânea 2003, p. I 06993), o Tribunal de Justiça Europeu faz alusão às «condições normais de mercado»: «Na ausência de qualquer possibilidade de comparar a situação [da] La Poste com a de um grupo privado de empresas que não operasse num setor reservado, as “condições normais de mercado”, que são necessariamente hipotéticas, devem ser apreciadas por referência aos elementos objetivos e verificáveis que estão disponíveis».

(18) O lucro razoável deve ser avaliado numa perspetiva ex ante (com base em lucros previstos e não nos lucros realizados), a fim de não eliminar os incentivos para que a empresa realize ganhos de eficiência quando opera fora do âmbito do SIEG.

(19) Por taxa de rendibilidade do capital neste contexto, deve entender-se a taxa interna de rendibilidade (TIR) que a empresa obtém sobre o capital investido ao longo da vida do projeto, ou seja, a TIR dos fluxos de caixa associados ao contrato.

(20) Num dado ano, a medida contabilística da rendibilidade dos capitais próprios (RCP) é definida como o rácio entre o resultado antes de juros e impostos (EBIT - earnings before interest and taxes) e o capital próprio nesse ano. A rendibilidade anual média deve ser calculada em relação à duração da atribuição sendo aplicada uma taxa de desconto correspondente quer ao custo do capital para a empresa, quer à taxa fixada pelo Órgão de Fiscalização, em conformidade com o capítulo das Orientações do Órgão de Fiscalização relativo à fixação das taxas de referência e de atualização (JO L 105 de 21.4.2011, p. 32 e Suplemento EEE no 23 de 21.4.2011, p. 1) e publicados no sítio Web do Órgão de Fiscalização, no seguinte endereço URL: http://www.eftasurv.int/state-aid/rates/, consoante o caso.

(21) A taxa «swap» equivale ao prazo mais longo da taxa de oferta interbancária (taxa IBOR). É utilizada nos mercados financeiros a título de taxa de referência para estabelecer a taxa de financiamento

(22) O prémio de 100 pontos de base serve para compensar, nomeadamente, o risco de liquidez associado ao facto de um prestador de SIEG que investe capital num contrato de SIEG afetar esse capital pela duração da atribuição e não poder vender a sua participação de modo tão rápido e económico como sucede com ativos líquidos e sem riscos, largamente detidos.

(23) Por exemplo, comparando a rendibilidade com o custo médio ponderado do capital (CMPC) da empresa em relação à atividade em causa, ou com o rendimento médio dos capitais investidos no setor nos últimos anos, tendo em conta o facto de os dados históricos poderem ou não ser adequados para fins prospetivos.

(24) De igual modo, um défice resultante de ganhos de eficiência inferiores aos esperados deve ser parcialmente suportado pela empresa, quando tal for estipulado no ato de atribuição.

(25) Tais como os auxílios concedidos em relação a contratos atribuídos a nível interno, as concessões atribuídas em condições não concorrenciais, os procedimentos de adjudicação de contratos públicos, sem publicação prévia de anúncio.

(26) Tal como alterado, versão consolidada disponível no sítio Web do Órgão de Fiscalização, no seguinte endereço URL: http://www.eftasurv.int/media/decisions/195-04-COL.pdf