PT Jornal Oficial da União Europeia L 158/19

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

N.o 70/17/COL

de 29 de março de 2017

sobre o Acordo Costeiro relativo aos Serviços Marítimos da Hurtigruten 2012-2019 (Noruega) [2018/887]

O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA (doravante designado «Órgão de Fiscalização»),

Tendo em conta:

o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (doravante designado por «Acordo EEE»), nomeadamente o artigo 59.o, n.o 2, e o artigo 61.o,

o Protocolo n.o 26 do Acordo EEE,

o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (doravante designado «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»), nomeadamente o artigo 24.o,

o Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal (doravante designado «Protocolo n.o 3»), nomeadamente a parte I, artigo 1.o, e a parte II, artigo 4.o, n.o 4, artigo 6.o e artigo 13.o,

Considerando o seguinte:

I. FACTOS

1. PROCEDIMENTO

(1) No dia 28 de abril de 2014, o Órgão de Fiscalização recebeu por correio eletrónico uma denúncia sobre a alegada incompatibilidade de um auxílio concedido à empresa Hurtigruten ASA (doravante designada «Hurtigruten») ao abrigo do Acordo Costeiro relativo à rota Bergen–Kirkenes (doravante designado «Acordo Hurtigruten» ou «AH») para o período entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2019.

(2) A segunda denúncia relativa ao AH foi recebida em 9 de julho de 2014. As duas denúncias são independentes, mas há questões que se sobrepõem. Uma vez que as duas denúncias se referem ao AH, a presente decisão trata-as conjuntamente e refere-se-lhes como «as denúncias» (também se refere aos «autores das denúncias») ao longo do texto.

(3) Por ofício datado de 13 de junho de 2014 (complementado por um outro de 10 de julho seguinte), o Órgão de Fiscalização solicitou às autoridades norueguesas informações adicionais. As autoridades norueguesas responderam ao pedido de informações por ofício de 22 de setembro de 2014. Em 21 de novembro de 2014, foi enviado um novo pedido de informações às autoridades norueguesas, que responderam por ofício datado de 16 de janeiro de 2015.

(4) No dia 9 de dezembro de 2015, o Órgão de Fiscalização adotou a Decisão 490/15/COL que deu início ao procedimento formal de investigação do alegado auxílio ilícito envolvido no AH («decisão de início do procedimento»). A decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia e no correspondente Suplemento EEE em 30 de junho de 2016 (1).

(5) As autoridades norueguesas apresentaram observações em relação à decisão de início do procedimento, por ofício datado de 16 de fevereiro de 2016 (2). Os autores das denúncias enviaram algumas informações adicionais em resposta às observações das autoridades norueguesas (3). O Órgão de Fiscalização não recebeu outras observações de terceiros sobre a decisão de início do procedimento.

(6) Por ofício datado de 12 de outubro de 2016, o Órgão de Fiscalização solicitou informações adicionais às autoridades norueguesas. As autoridades norueguesas responderam ao pedido de informações por ofícios de 21 de novembro de 2016 e de 21 de dezembro de 2016 (4).

2. ANTECEDENTES – O ACORDO HURTIGRUTEN

(7) A Hurtigruten presta serviços de transporte combinado de pessoas e mercadorias ao longo da costa norueguesa entre Bergen e Kirkenes, como indica o seguinte diagrama: Rota costeira Bergen–Kirkenes

(8) A exploração do serviço em períodos compreendidos entre 1 de janeiro de 2005 e 31 de dezembro de 2012 foi objeto da Decisão n.o 205/11/COL (5), na qual o Órgão de Fiscalização concluiu que a Hurtigruten recebeu um auxílio estatal incompatível com o funcionamento do Acordo EEE, na medida em que constituiu uma forma de sobrecompensação de uma obrigação de serviço público, e ordenou a devolução do auxílio.

(9) A exploração do serviço no período compreendido entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2019 foi objeto de um concurso público lançado em 30 de junho de 2010, altura em que o caderno de encargos foi publicado na base de dados Doffin (base de dados em linha para concursos públicos) (6).

(10) No seguimento deste concurso, e com base numa proposta apresentada em 8 de novembro de 2010, foi assinado com a Hurtigruten no dia 13 de abril de 2011 um contrato de aquisição de serviços para a rota costeira Bergen–Kirkenes durante o período compreendido entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2019. Por força deste contrato, a Hurtigruten assegura, ao longo de todo o ano, serviços marítimos diários entre Bergen e Kirkenes, com escala em 32 portos intermédios. Nas rotas Tromsø–Kirkenes e Kirkenes–Tromsø, é igualmente assegurado o transporte de mercadorias. De acordo com o contrato, os serviços propostos devem cumprir determinados requisitos em termos de capacidade e de embarcações. As embarcações utilizadas na rota costeira devem poder transportar, no mínimo, 320 passageiros, dispor de camarotes com beliches para 120 passageiros e ter uma capacidade de transporte de mercadorias para 150 europaletes no porão, com uma altura de carga normal. Devem igualmente satisfazer os requisitos legais e técnicos indicados na secção 4.4 do caderno de encargos.

(11) Os serviços marítimos na rota Bergen–Kirkenes baseiam-se nas tarifas máximas aplicáveis aos passageiros porto-a-porto (ou seja, passageiros abrangidos pelo serviço público), que as autoridades norueguesas devem aprovar. De acordo com o AH, «“[p]assageiros porto-a-porto” são passageiros que compram bilhetes para viajar numa determinada rota em conformidade com a tarifa normal, tendo opção de qualquer complemento para camarotes e/ou refeições. Os preços dos serviços complementares devem corresponder aos preços publicados para a categoria selecionada de camarote e refeição. Nestes casos, o preço total deve ser equivalente à soma do preço do bilhete e dos preços individuais dos serviços complementares selecionados.» Entende-se por tarifa aprovada a tarifa dos bilhetes normais aplicável nesta rota no dia 1 de outubro de 2004, ajustada em consonância com o Índice de Preços no Consumidor. Quaisquer alterações subsequentes da tarifa normal devem ser aprovadas pelas autoridades norueguesas.

(12) Para os outros passageiros, a Hurtigruten tem liberdade de fixar os preços. De acordo com o AH, «“[o]utros passageiros” são aqueles que não são “passageiros porto-a-porto”. Por outras palavras, são passageiros que compram produtos de viagem para rotas específicas, definidos pelo prestador, e que incluem pelo menos uma pernoita num camarote e pelo menos uma refeição a bordo, para as quais o prestador publicou um preço combinado para os itens incluídos e que não pode ser desdobrado em preços individuais publicados para esses mesmos itens, não tendo inclusivamente os passageiros direito aos descontos definidos para a componente de viagem do produto. Outros passageiros também inclui aqueles que compram um produto de viagem, definido pelo prestador, com pelo menos os serviços complementares supramencionados a um preço combinado, especificado por dia, mas em que os próprios passageiros selecionam a rota em que estas condições se aplicam.» O mesmo é aplicável aos preços dos camarotes e das refeições, bem como ao transporte de mercadorias.

(13) Para os serviços abrangidos pelo AH, as autoridades norueguesas pagam uma compensação total de 5 120 milhões de NOK pelos oito anos que dura o acordo, valor expresso aos preços de 2011 e ajustado em função do índice de custos relativo ao transporte marítimo nacional elaborado pelo Instituto Norueguês de Estatística (7). A atribuição da compensação para cada ano individual é feita da seguinte forma: Quadro 1 Compensação anual ao abrigo do AH 2012 700 milhões de NOK 2013 683 milhões de NOK 2014 666 milhões de NOK 2015 649 milhões de NOK 2016 631 milhões de NOK 2017 614 milhões de NOK 2018 597 milhões de NOK 2019 580 milhões de NOK

(14) De acordo com o AH, a Hurtigruten é obrigada a ter contabilidades separadas para as atividades da rota Bergen–Kirkenes e para as outras atividades e rotas fora do âmbito do AH (8). A Hurtigruten é também obrigada a ter contabilidades separadas para as rotas de obrigação de serviço público («OSP») na rota costeira principal Bergen–Kirkenes e para a parte comercial da mesma rota.

3. AS DENÚNCIAS (9)

(15) Os dois autores das denúncias solicitaram tratamento confidencial.

(16) O argumento apresentado pelos autores das denúncias, de que a Hurtigruten recebe auxílio estatal sob a forma de sobrecompensação, violando assim os artigos 61.o e 59.o do Acordo EEE, assenta nas seguintes alegações: 1. A compensação pela prestação de serviços nas rotas de OSP aumentou substancialmente quando comparada com o período contratual anterior. 2. A Hurtigruten continua a receber compensação por serviços que não são prestados: a) A Hurtigruten cancelou todos os serviços marítimos de e para o porto de Mehamn (um dos portos de escala abrangidos pelo AH) de janeiro de 2014 até setembro de 2014 sem qualquer justificação objetiva ou verificação profissional, depois de ela própria, em abril de 2012, ter demolido parcialmente o terminal do cais que utilizava há mais de 20 meses. Ao mesmo tempo, não foi reduzida a correspondente compensação concedida pelas autoridades norueguesas, permitindo à Hurtigruten obter mensalmente poupanças de custos no valor de 314 500 NOK. Consequentemente, nem a segunda nem a terceira condições do acórdão Altmark foram cumpridas. A segunda condição não foi cumprida porque as autoridades norueguesas não definiram um quadro ou uma política para avaliar objetiva e profissionalmente a perda de serviço após reclamações técnicas ou operacionais da empresa, nem contrataram qualquer agência para verificar as reclamações. De acordo com os autores das denúncias, a terceira condição não foi cumprida porque se pagou por inteiro à Hurtigruten a compensação pelas rotas relativas à OSP nas quais beneficia de uma redução substancial de custos decorrente da interrupção dos serviços. b) Numerosas queixas de vários portos e autoridades regionais, relativas a cancelamentos frequentes e arbitrários da Hurtigruten, foram ignoradas pelas autoridades norueguesas e não resultaram em qualquer redução da compensação. Segundo os autores das denúncias, alguns portos são especialmente afetados pelos cancelamentos devido ao reduzido número de passageiros e à fraca rentabilidade, em especial durante a época de inverno. Os autores das denúncias questionam, em particular, a definição de força maior que consta da secção 8 do AH, a qual refere «condições meteorológicas extremas» sem utilizar critérios objetivos (10). Referem também que tais condições não constituem força maior na aceção da secção 8 do AH, em cujos termos, especificamente, «[o]bstáculos que a parte contratante deveria ter considerado antes de celebrar o acordo ou que, dentro do razoavelmente expectável, pudesse evitar ou ultrapassar, não constituem força maior». Simultaneamente, os autores das denúncias questionam a discricionariedade da Hurtigruten em abusar da soberania absoluta do comandante do navio, ao justificar cancelamentos não devidos a manutenções agendadas ou razões técnicas nos termos da secção 4-1(3) do AH. Em conclusão, os autores das denúncias afirmam que o facto de os cancelamentos não resultarem em qualquer redução da compensação tem efeito adverso na execução das rotas relativas à OSP e não cumpre a segunda e a terceira condições do acórdão Altmark. 3. A Hurtigruten mostrou relutância em pagar taxas portuárias, alugueres e taxas de serviço. Deixou de pagar entre janeiro de 2014 e maio de 2014. Além disso, procura conseguir acordos com preços especiais e o reembolso desses custos junto de todos os portos pertinentes desde 2011, ao mesmo tempo que mantém no mesmo nível a compensação pelo serviço público. 4. A Hurtigruten não reserva capacidade para os passageiros do serviço público; em vez disso, vende a capacidade dos beliches aos passageiros de cruzeiros. Desta forma, recebe duas vezes pela mesma capacidade, o que lhe confere uma vantagem de 50 a 100 milhões de NOK por ano.

4. MOTIVOS QUE JUSTIFICARAM O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FORMAL DE INVESTIGAÇÃO

(17) Na decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização analisou as quatro condições enumeradas no acórdão Altmark e manifestou dúvidas quanto ao seu cumprimento, pois nenhuma aparenta estar preenchida, sendo assim conferida à Hurtigruten uma vantagem seletiva na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE (11).

(18) No que respeita à primeira condição, de existir uma definição clara de OSP, o Órgão de Fiscalização manifesta dúvidas quanto ao facto de o requisito relativo à capacidade de reserva, constante da secção 4-2 do AH, poder ser classificado pela Noruega como serviço de interesse económico geral («SIEG»), tendo em conta a reduzida utilização da capacidade para o serviço público e as flutuações sazonais do transporte comercial de passageiros. O Órgão de Fiscalização questionou também a definição de SIEG, dada a falta de informações acerca da utilização dos beliches e o facto de o transporte de mercadorias na rota Tromsø–Kirkenes–Tromsø não ter sido regulado em termos de preços, como exige o artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento Cabotagem Marítima (12).

(19) Relativamente à segunda condição e à exigência de os parâmetros com base nos quais é calculada a compensação deverem ser previamente definidos de forma objetiva e transparente, o Órgão de Fiscalização interroga-se se o requisito relativo à reserva de capacidade está associado ao número real de passageiros abrangidos pela OSP. Por exemplo, não foi estabelecida qualquer metodologia objetiva e transparente para calcular de antemão o custo por passageiro/quilómetro. A Hurtigruten criou um orçamento separado que integra todos os custos e receitas inerentes às rotas abrangidas pela OSP. Contudo, de acordo com o Órgão de Fiscalização, esta contabilidade separada não visou estabelecer previamente os parâmetros da compensação, que deveriam ter uma relação direta com os prejuízos e os custos reais suportados pela Hurtigruten (custos com a capacidade e custos com os passageiros).

(20) O Órgão de Fiscalização também manifestou dúvidas quanto à forma como os custos da Hurtigruten foram calculados e de que modo se definiram os parâmetros exatos para ajustar a compensação, como preveem as secções 4-1 (ponto 3), 6 e 7 do AH (ou seja, em caso de perda de produção, alterações na produção ou acontecimentos imprevistos). O Órgão de Fiscalização referiu, ainda, que não havia parâmetros para calcular uma margem de lucro razoável, pelo que o montante da compensação não reflete plenamente os parâmetros estabelecidos quando a Hurtigruten tenta negociar taxas portuárias mais baixas mantendo simultaneamente a compensação ao mesmo nível.

(21) Em relação à terceira condição, o Órgão de Fiscalização manifestou dúvidas quanto a ter sido assegurado pelas autoridades norueguesas que a compensação concedida não ultrapassa o necessário para cobrir, no todo ou em parte, os custos incorridos no cumprimento das OSP, tendo em conta as receitas pertinentes e um lucro razoável por tal cumprimento.

(22) Ao chegar a esta conclusão preliminar, o Órgão de Fiscalização respondeu do seguinte modo às alegações avançadas pelos autores das denúncias: i) a Hurtigruten não reserva capacidade para os passageiros abrangidos pelo serviço público; em vez disso, vende a capacidade a passageiros de cruzeiros, mantendo simultaneamente ao mesmo nível a compensação pelo serviço público; ii) a compensação concedida pela prestação do serviço público aumentou substancialmente face ao anterior período contratual; iii) a Hurtigruten continua a beneficiar de uma compensação por serviços que não são prestados; e iv) a Hurtigruten procura, ademais, obter preços mais baixos para as taxas portuárias, mantendo simultaneamente ao mesmo nível a compensação pelo serviço público.

(23) Por último, relativamente à quarta condição do acórdão Altmark, que exige a abertura de um concurso ou a realização de um exercício de comparação com um operador eficiente, o Órgão de Fiscalização (em relação ao concurso realizado, que resultou numa única proposta apresentada pela Hurtigruten) interroga-se se um concurso como aquele que está em causa pode ser considerado suficiente para assegurar «o menor custo para a coletividade». Esta questão é ainda reforçada pelo facto de a Hurtigruten ter beneficiado de uma vantagem concorrencial importante, que reforçou a sua posição no âmbito do concurso, uma vez que já dispunha de embarcações adaptadas aos requisitos do caderno de encargos.

(24) Além disso, de acordo com o caderno de encargos, a atribuição da execução das OSP foi publicitada sob a forma de três alternativas, o que parece indicar a existência de informações e/ou critérios de ponderação suplementares entre tais alternativas. Tendo em conta que essas informações não foram incluídas, o Órgão de Fiscalização tem dúvidas se o concurso, tal como concebido, incentivou outros proponentes potenciais, para além da Hurtigruten, a apresentarem propostas conformes com os requisitos associados às três alternativas diferentes e para uma outra alternativa que não a efetivamente escolhida.

(25) Por último, o Órgão de Fiscalização manifestou dúvidas quanto à compatibilidade do AH com o funcionamento do Acordo EEE, pois não recebeu quaisquer informações das autoridades norueguesas sobre as questões atinentes à compatibilidade.

5. OBSERVAÇÕES DAS AUTORIDADES NORUEGUESAS

(26) As autoridades norueguesas reiteram a sua posição de que o AH não concede qualquer auxílio estatal à Hurtigruten, uma vez que as quatro condições do acórdão Altmark são cumpridas.

5.1. AS CONDIÇÕES DO ACÓRDÃO ALTMARK

(27) No que respeita à primeira condição do acórdão Altmark, as autoridades norueguesas argumentam que o SIEG pertinente é o transporte contínuo e diário de passageiros e mercadorias ao longo da costa norueguesa com mais de 30 portos de escala, garantindo que há capacidade suficiente para os passageiros abrangidos pela OSP em todos os troços do percurso durante o ano inteiro. O facto de haver capacidade excedentária (por exemplo, em alguns troços do percurso e especialmente durante o inverno) é inevitável e não deveria pôr em causa a definição do SIEG. Acresce que essa capacidade excedentária não indica que teriam sido prestados serviços de transporte idênticos na ausência da OSP, tendo especialmente em conta a falta de alternativas correspondentes devido às especificidades do serviço (a saber, distâncias longas, base populacional escassa, condições meteorológicas adversas, estrutura de custos maioritariamente fixa, etc.). Segundo as autoridades norueguesas, a questão a analisar pelo Órgão de Fiscalização deveria ser se houve erro manifesto quando se estabeleceu uma capacidade de transporte para 320 passageiros abrangidos pela OSP e uma disponibilização de 120 beliches.

(28) Em resposta ao argumento do Órgão de Fiscalização na decisão de início do procedimento em relação à utilização da capacidade e às variações sazonais (13), as autoridades norueguesas remetem para a Decisão 2013/435 da Comissão, relativa ao auxílio estatal concedido pela França a favor da Société Nationale Maritime Corse-Méditerranée (SNCM), na qual «[…] a Comissão considera que a constatação, em cada linha em causa, da falta de iniciativa privada em relação a uma necessidade de transporte bem identificada apenas durante os períodos de fraca afluência do ano é suficiente para justificar a inclusão no âmbito do serviço público do serviço de base para todo o ano no conjunto destas linhas» (14).

(29) Durante a investigação, o Órgão de Fiscalização debruçou-se sobre a eventualidade de a Hurtigruten ter uma frota de dimensão flexível em função das variações sazonais (p. ex., embarcações menores durante o inverno e maiores durante o verão). As autoridades norueguesas responderam que essa eventualidade, embora teoricamente possível, seria na prática comercialmente inviável, porque exigiria uma frota muito grande com a possibilidade de enviar os navios menores para outro lugar durante o verão e os navios maiores para outro lugar durante o inverno.

(30) Sobre uma questão suscitada pelo Órgão de Fiscalização quanto à dimensão mínima das embarcações para operarem na rota costeira Bergen–Kirkenes, as autoridades norueguesas consideram que é necessária uma determinada dimensão, dado que, por vezes, as condições meteorológicas na rota são desfavoráveis para assegurar a regularidade do serviço e a segurança dos passageiros e da tripulação.

(31) Em todo o caso, segundo as autoridades norueguesas, os custos de exploração de navios menores não seriam apreciavelmente mais baixos. As informações apresentadas mostram que os custos aumentam em função da dimensão das embarcações, mas não proporcionalmente ao aumento de capacidade e de beliches, e que este aumento de capacidade será vendido num mercado comercial e proporcionará um contributo positivo (cobrirá todos os custos variáveis e parte dos custos fixos), reduzindo, por conseguinte, a necessidade de compensação pelo serviço público prestado.

(32) As autoridades norueguesas salientam, ainda, que, se todas as embarcações da frota tivessem uma dimensão o mais reduzida possível para operar na rota costeira, a compensação concedida seria claramente insuficiente. Em contrapartida, a utilização de embarcações maiores que também pudessem ser utilizadas para fins comerciais permitiria uma afetação dos custos e, logo, um custo mais baixo para a OSP.

(33) Em relação à necessidade de definir a capacidade, as autoridades norueguesas argumentam que a capacidade foi definida a um nível adequado (ver secção 5.3 da presente decisão, sobre o primeiro relatório da BDO de 2016).

(34) Por último, em relação às dúvidas do Órgão de Fiscalização no que toca ao transporte de mercadorias na rota Tromsø–Kirkenes–Tromsø e ao facto de este serviço não estar regulado em termos de preços, as autoridades norueguesas argumentam que, do artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento Cabotagem Marítima, não decorre que todos os requisitos indicados no referido regulamento sejam vinculativos. A Hurtigruten celebrou um contrato com a Nor Lines AS, segundo o qual toda a capacidade de transporte de mercadorias foi escoada e a remuneração anual ao abrigo desse contrato é diretamente refletida no orçamento da Hurtigruten, apresentado no concurso.

(35) No que toca à segunda condição do acórdão Altmark, as autoridades norueguesas citam, entre outras, a decisão do Tribunal Geral no processo TV2/Denmark contra Comissão Europeia, em que o Tribunal Geral afirmou que a segunda condição Altmark não visa obrigar as autoridades nacionais a controlarem o nível de despesas do beneficiário da compensação (15). Segundo as autoridades norueguesas, esta condição, por conseguinte, não impõe quaisquer limites aos aumentos de custos que podem ser compensados. As várias categorias de custos definidas no caderno de encargos, que constituem a base da contabilidade separada, combinadas com códigos de contas adequados para separar os custos da OSP dos custos comerciais, têm antes, claramente, o objetivo e o efeito de estabelecer os parâmetros da compensação, ao passo que o cálculo específico e subjacente dos custos cabia aos proponentes efetuarem durante o processo do concurso.

(36) Segundo as autoridades norueguesas, o acórdão Altmark não exige que as autoridades que concedem as compensações baseiem exclusivamente os seus cálculos dos parâmetros de compensação num modelo de «custo por passageiro/quilómetro». Neste caso concreto, dada a complexidade do SIEG prestado, tal simplesmente não seria pertinente, uma vez que o montante da compensação foi definido previamente numa base anual para a duração total do AH, considerando que a Hurtigruten assumiria o risco de haver tanto aumentos como reduções de custos e de receitas.

(37) Esta abordagem contratual líquida do AH não viola, do ponto de vista da Noruega, a segunda condição Altmark. O argumento é de que este mecanismo serve para incentivar a empresa a explorar o serviço da forma mais eficaz possível em termos de custos, prestando-o com a possibilidade de influenciar as suas margens de lucro. Caso contrário, a inexistência de incentivo para influenciar os custos poderia resultar, presumivelmente, num custo de serviço mais elevado, uma vez que não haveria qualquer benefício para a empresa explorar o serviço de modo mais eficiente. Por conseguinte, segundo as autoridades norueguesas, a questão não é se um contrato líquido, como o AH, cumpre a segunda condição Altmark, mas se o nível de lucro realmente alcançado é razoável, tendo em conta, entre outros, o nível de risco associado à prestação do SIEG.

(38) No que respeita às negociações entre as partes, as autoridades norueguesas afirmam que, embora o nível de compensação real tenha sido alterado devido às negociações, os parâmetros e a metodologia para calcular a compensação não foram de modo nenhum alterados. Estas negociações resultaram numa redução da compensação em […] milhões de NOK em relação à oferta inicial, ou seja, de […] milhões de NOK para 5 120 milhões de NOK, não deixando contudo de refletir algumas alterações introduzidas no contrato do concurso.

(39) Relativamente às dúvidas do Órgão de Fiscalização sobre várias cláusulas contratuais que permitem ajustar a compensação em caso, por exemplo, de alterações na produção ou de acontecimentos imprevistos, as autoridades norueguesas argumentam que estas não devem ser avaliadas isoladamente, mas como parte do contrato no seu todo (16). Para além disso, de acordo com o AH, essas cláusulas não podem resultar em alterações de produção de natureza material e a compensação final tem de refletir o aumento dos custos ou das receitas decorrente das alterações. É também referido nas observações norueguesas que estas cláusulas não têm como finalidade cobrir quaisquer prejuízos ou custos imprevistos, mas simplesmente assegurar que o equilíbrio económico do AH é mantido (17).

(40) Em relação à disposição de interrupção contratual no AH, secção 4-1 (ponto 3), as autoridades norueguesas consideram que, com base na passada experiência de serviço da Hurtigruten, são necessários, pelo menos, 110 dias úteis (10 por cada navio) por ano para manutenção planeada e incidentes operacionais imprevistos, para que a empresa esteja em total conformidade com todos os requisitos aplicáveis a um funcionamento seguro no mar. Há informações que mostram que, no período 2007-2014, na maior parte dos casos, se ultrapassou o limite de 110 dias, o que indica que a definição do limite não foi exagerada.

(41) Relativamente às taxas portuárias, as autoridades norueguesas assinalam que estas representam um elemento de custo para a Hurtigruten. O nível das taxas portuárias e de outros encargos teve por base a lei norueguesa de 2009 relativa aos portos, pelo que esses encargos foram incluídos nos documentos do concurso. Contudo, após a entrada em vigor do AH, a Hurtigruten foi notificada acerca de aumentos substanciais de preços em alguns portos e de um aumento generalizado de preços em muitos outros, além do âmbito do indicador de inflação abrangido pelo AH. Segundo as autoridades norueguesas, houve um aumento total de 40,4 % nas taxas portuárias desde 2009 (incluindo operações comerciais) (18). Assim, qualquer redução do novo nível das taxas portuárias (mais elevado) não pode ser considerada como implicando elementos de auxílio estatal, uma vez que a compensação é baseada nas taxas portuárias originais (mais baixas).

(42) Por último, em relação às dúvidas do Órgão de Fiscalização acerca da inexistência de metodologia para calcular um lucro razoável, as autoridades norueguesas afirmam que este é calculado com base nos resultados antes de impostos («RAI») em relação ao total das receitas, tendo em conta os riscos específicos associados à prestação do SIEG tal como definido e em conformidade com o anexo D do caderno de encargos, que pormenoriza o cálculo da compensação para a OSP, incluindo os princípios de afetação de custos. Após as negociações, a compensação final resultou num valor de RAI de […] %. Contudo, a margem de lucro real foi claramente inferior: […] % (2012), […] % (2013) e […] % (2014). Além disso, quando este valor de RAI foi convertido numa medida de rendibilidade mais adequada, como a rendibilidade do capital investido («RCI»), as autoridades norueguesas explicaram que a RCI estimada do contrato estava dentro de um intervalo razoável (ver pontos 73 e 74 da presente decisão, relativos ao segundo relatório da BDO de 2016).

(43) No que respeita à terceira condição do acórdão Altmark, a resposta das autoridades norueguesas centra-se no argumento da ampla discricionariedade de que dispõem em relação ao modelo de afetação de custos e que a avaliação do Órgão de Fiscalização se limita a saber se houve ou não erro manifesto na avaliação.

(44) As autoridades norueguesas também salientaram que esta condição não implica necessariamente a existência de disposições contratuais ou mecanismos de recuperação para alterar o nível de compensação a fim de evitar sobrecompensação. Em vez disso, «[…] qualquer mecanismo relativo à seleção do prestador de serviços deve ser decidido de tal forma que o nível de compensação seja determinado com base nestes elementos» (19). Como a Hurtigruten, até à data, não recebeu compensação que ultrapassasse a cobertura dos custos e a margem de lucro relacionada com a compensação acordada, não houve necessidade do referido mecanismo de recuperação.

(45) Acerca do nível de lucro razoável, as autoridades norueguesas argumentaram que os lucros podem variar ao longo dos anos e que os contratos que conferem incentivos ao prestador de serviços não equivalem necessariamente a uma sobrecompensação.

(46) As autoridades norueguesas explicaram que foi realizada uma avaliação financeira antes dos convites à apresentação de propostas, contendo estimativas dos custos e receitas previstos, bem como expectativas de uma taxa de rendibilidade do capital («RC»), apresentada como custo médio ponderado do capital («CMPC»), no intervalo de […] % a […] % relativamente ao capital total (20). Fez-se uma avaliação financeira subsequente para analisar a proposta da Hurtigruten e chegou-se à conclusão de que implicaria uma RC mais elevada, o que poderia significar subvenções cruzadas das operações comerciais (21). Consequentemente, as autoridades norueguesas iniciaram negociações que resultaram numa redução da compensação, o que foi considerado aceitável (como refere o ponto 42). Os resultados alcançados por meio das negociações foram analisados e corroborados pela mais recente avaliação financeira da BDO (ver secção 5.4 da presente decisão, sobre o segundo relatório da BDO de 2016).

(47) Relativamente à preocupação manifestada pelo Órgão de Fiscalização na decisão de início do procedimento, de que a Hurtigruten não reserva capacidade para os passageiros abrangidos pelo serviço público e que, em vez disso, vende a capacidade a passageiros de cruzeiros, enquanto mantém no mesmo nível a compensação pelo serviço público, as autoridades norueguesas realçam que o AH não proíbe a Hurtigruten de vender bilhetes a passageiros de cruzeiros desde que não haja procura por parte de passageiros abrangidos pela OSP.

(48) Em todo o caso, segundo as autoridades norueguesas, a Hurtigruten tem uma taxa bastante baixa de utilização da capacidade dos seus navios ([…] %). Consequentemente, na grande maioria dos casos, existe capacidade disponível. Acresce que o número de bilhetes comerciais adicionais vendidos é, em geral, reduzido (ver secção 5.3 da presente decisão, sobre o primeiro relatório da BDO de 2016).

(49) As autoridades norueguesas reconhecem que, em casos raros, os passageiros abrangidos pela OSP não conseguem beliche dentro da capacidade reservada de 120. Contudo, este facto é compensado pela garantia de viagem introduzida em 24 de setembro de 2014 (22).

(50) Em relação ao aumento substancial da compensação ao abrigo do AH, quando comparado com o contrato anterior relativo ao período 2005-2012, as autoridades norueguesas afirmam que o atual AH deve ser avaliado independentemente do anterior acordo, tendo em conta os custos reais da exploração do serviço e os princípios de separação contabilística, conforme explica o relatório da BDO de 2015 (ver secção 5.2 da presente decisão).

(51) Em relação ao argumento do Órgão de Fiscalização de que a Hurtigruten continua a receber compensação por serviços que não presta, as autoridades norueguesas sublinham que uma grande parcela dos custos decorrentes das obrigações de serviço público corresponde a custos de capacidade que permanecem inalterados pelo número de passageiros a bordo em determinado momento. Por sua vez, o cancelamento de portos (por exemplo, devido a condições meteorológicas extraordinárias) não reduz os custos fixos (com exceção das taxas portuárias), gerando antes custos adicionais para a empresa (23).

(52) Nas observações das autoridades norueguesas, apresenta-se também o argumento de que o nível de compensação ao abrigo do AH se baseia na divisão dos riscos e das obrigações entre as partes. O mesmo será dizer que, nas negociações entre as partes, o risco de não prestação do serviço devido a condições meteorológicas extremas foi transferido para a autoridade que concede os auxílios, tendo o nível da compensação sido assim reduzido em conformidade, sem que tal crie dificuldades em relação à terceira condição do acórdão Altmark.

(53) Por último, no que se refere aos cancelamentos dos serviços para o porto de Mehamn, as autoridades norueguesas apresentam uma descrição dos acontecimentos, indicando que os danos causados no porto foram compensados pela empresa no outono de 2012 e que, não obstante o pedido da Hurtigruten, o porto não foi reparado. O facto de a autoridade portuária não ter reparado os danos levou à deterioração gradual do cais, o que fez com que a empresa, na sequência de um acordo com a autoridade que concede os auxílios, tivesse deixado de fazer escala no porto de janeiro de 2014 até este ser reparado e oficialmente aberto de novo à Hurtigruten em setembro de 2014. Entretanto, foi estabelecido o transporte de mercadorias por via terrestre e aumentado o tempo de permanência no porto de Kjøllefjord.

(54) Em todo o caso, as autoridades norueguesas avançam que, no âmbito da revisão financeira de 2014, devido ao facto de a autoridade que concede os auxílios e a Hurtigruten terem chegado a acordo quanto ao cancelamento das escalas no porto, este cancelamento é considerado uma alteração na produção, em conformidade com a secção 6 do AH, conducente a um ajuste na compensação final. Por conseguinte, este cancelamento não pode ser considerado uma violação do AH e não implica qualquer sobrecompensação ao abrigo do AH.

(55) No que respeita à quarta condição do acórdão Altmark e às dúvidas manifestadas pelo Órgão de Fiscalização quanto à possibilidade de um procedimento de concurso como o que está em causa (em que foi apresentada uma única proposta) poder ser considerado suficiente para assegurar o menor custo para a coletividade, as autoridades norueguesas alegam que o presente concurso foi realizado como procedimento aberto, em consonância com as regras dos concursos públicos.

(56) As autoridades norueguesas também argumentam que a utilização do «preço mais baixo» enquanto único critério de adjudicação não pode significar uma violação da quarta condição do acórdão Altmark (24).

(57) Em referência às três rotas alternativas referidas no concurso, as autoridades norueguesas explicam que, de acordo com a jurisprudência do KOFA (conselho norueguês responsável pela resposta a denúncias no âmbito dos concursos públicos), caso não sejam dadas instruções aos proponentes acerca de alternativas, a adjudicação deve basear-se numa avaliação da proposta que, no total, parece ser economicamente mais vantajosa. As autoridades norueguesas fazem igualmente referência ao caderno de encargos (secção 2.14), onde consta que a autoridade que concede os auxílios se reserva o direito de escolher livremente a alternativa proposta (25).

(58) Sobre a questão de ter sido apresentada apenas uma proposta, algo que, em princípio, é insuficiente para garantir o cumprimento da quarta condição do acórdão Altmark, as autoridades norueguesas consideram que este facto, por si só, não pode ser encarado como uma exclusão geral. Na verdade, deve ser realizada uma outra avaliação para saber se o procedimento de adjudicação ainda assim deu origem a uma concorrência suficientemente aberta e genuína. Na opinião das autoridades norueguesas, tomaram-se efetivamente medidas para criar condições concorrenciais entre diferentes operadores (p. ex., modelos alternativos, capacidade reduzida, tempo suficiente entre a apresentação das propostas e a data de início, prorrogações de tempo para a entrega de propostas). Além disso, a Hurtigruten sabia que outras empresas tinham, pelo menos, mostrado interesse em participar no concurso.

(59) No que respeita às condições de compatibilidade, as autoridades norueguesas reconhecem que a Decisão SIEG não é aplicável, pois o AH ultrapassou o limite de 300 000 passageiros durante os dois exercícios anteriores à atribuição da OSP (26).

(60) Embora, do ponto de vista da Noruega, não constitua um auxílio estatal à luz do acórdão Altmark, a medida, caso fosse avaliada nos termos do enquadramento definido pelo Órgão de Fiscalização dos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público (doravante «o Enquadramento») (27), cumpriria todas as condições de compatibilidade especificadas no mesmo.

(61) Especialmente em relação à proporcionalidade, as autoridades norueguesas argumentam que os cálculos efetuados estão em conformidade com a jurisprudência e com a prática decisória da Comissão Europeia, porquanto apenas foram tomados em consideração os custos reais do cumprimento das obrigações de serviço público, nos termos de uma correta afetação de custos e receitas entre as OSP e os serviços comerciais, e tendo em conta um lucro razoável de […] % (RAI).

5.2. RELATÓRIO DA BDO DE 2015 (28)

(62) As autoridades norueguesas encomendaram um relatório à consultora BDO, que analisou o desempenho financeiro orçamentado e real da Hurtigruten nos anos 2012 e 2013, separadamente, em termos de: a) serviços comprados pelo governo na rota Bergen-Kirkenes; b) a totalidade dos serviços prestados pela Hurtigruten na mesma rota (ou seja, incluindo tanto os serviços comerciais como os adquiridos pelo governo).

(63) Neste exercício, a BDO distinguiu ente custos de capacidade, custos com passageiros e custos relacionados com as atividades de marketing e vendas.

(64) Os custos de capacidade, considerados custos fixos, definem-se como os custos incorridos pelos navios que percorrem a rota definida, com portos específicos onde efetuar escala, e devem incluir todas as atividades associadas à atividade dos navios ao longo da costa. Os custos de capacidade compreendem os seguintes elementos: tripulação de segurança, petróleo e combustível, reparações e manutenção, custos com os portos, custos com seguros, depreciação dos navios/leasing e custos financeiros líquidos. Os custos com passageiros, bem como os custos relacionados com as atividades de marketing e vendas, são todos considerados custos variáveis. Incluem todas as atividades direta ou indiretamente relacionadas com o tráfego de passageiros. Os custos com passageiros compreendem os seguintes elementos: custos dos bens vendidos, tripulação não incluída na tripulação de segurança, custos com marketing e provisões para vendas, custos administrativos e outros custos.

(65) Os custos de capacidade foram depois afetados aos serviços adquiridos pelo governo com base na percentagem de capacidade reservada pelo governo, em comparação com a capacidade total da frota, ao passo que os custos com passageiros foram afetados com base na estimativa de passageiros-quilómetros navegados por viajantes de longa distância em relação ao número total de passageiros-quilómetros para todos os viajantes na frota. Os custos com marketing e vendas foram afetados aos serviços adquiridos pelo governo com base na percentagem de receitas líquidas por passageiro estimadas em relação aos passageiros abrangidos pela OSP, em comparação com o número total de viajantes.

(66) De acordo com o relatório, nos dois segmentos a) e b) mencionados no ponto 62 e nos anos 2012 e 2013, verificou-se uma diferença entre os resultados reais da Hurtigruten e os dados orçamentados pela empresa nos documentos apresentados no concurso. A BDO afirma que o facto de a Hurtigruten ter registado um prejuízo líquido nas suas operações comerciais não deve ser considerado prova de subvenção cruzada. Isto porque a margem bruta das atividades relacionadas com passageiros comerciais é positiva, embora insuficiente para cobrir os correspondentes custos fixos de capacidade (porque o número real de passageiros comerciais se encontra abaixo dos níveis orçamentados), de onde o prejuízo líquido total das operações comerciais.

5.3. PRIMEIRO RELATÓRIO DA BDO DE 2016 (29)

(67) Este segundo relatório, encomendado pelas autoridades norueguesas, analisa a adequação do requisito de capacidade mínima do AH para o período 2012-2019. Para chegar a conclusões, o relatório avalia todos os serviços marítimos de todos os navios entre todos os portos de escala nos anos anteriores ao concurso, ou seja, no período 2008-2010, com base em estatísticas pormenorizadas recebidas da Hurtigruten sobre o número de passageiros que viajaram em cada navio em diferentes datas e percursos no ano de 2015, tendo também em conta os resultados de um estudo realizado pela TØI em 2002 para o mesmo efeito no contexto do acordo que abrangeria o período 2005-2012 (30).

(68) Uma vez que a utilização dos troços em 2015 parece ter sido idêntica à de 2002 e que as alterações em termos de variações sazonais foram poucas, o relatório parte do pressuposto de que esta situação também permaneceu constante entre 2008 e 2010.

(69) De acordo com o relatório, em todos os troços do percurso, ao longo do ano, há uma quantidade razoável de passageiros abrangidos pela OSP. Contudo, os números são claramente superiores durante os meses de verão. Especificamente, no período entre junho e agosto, em pelo menos um troço do percurso, cerca de um terço dos serviços marítimos são prestados com 320 ou mais passageiros abrangidos pela OSP. O número máximo de passageiros abrangidos pela OSP durante estes meses ronda, em média, 285, ao passo que, durante os períodos de janeiro a maio e de setembro a dezembro, desce para 142 (31).

(70) O relatório considera também haver grande variação, por troço, no número de passageiros abrangidos pela OSP. Num total de 70 troços (como mostram as imagens apresentadas no relatório), verificou-se que, em 14 deles, o número máximo de passageiros abrangidos pela OSP ultrapassou 320 nos anos 2008 e 2010. Em 2009, foram 7 os troços em que o número máximo de passageiros abrangidos pela OSP ultrapassou 320.

(71) No que diz respeito à utilização de beliches, o relatório considera que, no ano de 2015, em cada troço, o número máximo de beliches utilizados pelos passageiros abrangidos pela OSP foi, em média, de 225, ao passo que o número médio de beliches utilizados por passageiros abrangidos pela OSP rondou os 60 (32).

(72) Por último, o relatório declara que, na grande maioria dos serviços marítimos realizados, havia em todos os troços capacidade para, pelo menos, 320 passageiros abrangidos pela OSP.

5.4. SEGUNDO RELATÓRIO DA BDO DE 2016 (33)

(73) No outono de 2016, as autoridades norueguesas encomendaram um segundo relatório à BDO, solicitando-lhe que criasse um modelo alternativo para avaliar o lucro razoável com base na RCI e na metodologia de afetação de custos apresentada no documento do concurso, anexo D. O objetivo seria, em primeiro lugar, estimar o nível esperado de RCI do contrato tal como foi acordado (ou seja, para a totalidade do período contratual) e, em segundo lugar, definir um intervalo de lucro razoável do contrato com base num conjunto de parâmetros de referência.

(74) A consultora BDO estimou que a RCI do contrato de OSP era de […] %. A BDO comparou este valor com três parâmetros de referência diferentes: o CMPC de […] %, calculado por uma corretora independente em 2009, altura em que acompanhava a Hurtigruten na bolsa de valores; a taxa de desconto de […] %, aplicada nos ensaios de depreciação que a Hurtigruten utilizou nas demonstrações financeiras em 2009; e o parâmetro de referência de […] %, baseado em quatro empresas cotadas em bolsa, com atividades para passageiros de cruzeiros. A BDO também calculou em […] % a média real da RCI de 2012 a 2015.

6. COMENTÁRIOS DOS AUTORES DAS DENÚNCIAS ÀS OBSERVAÇÕES APRESENTADAS PELAS AUTORIDADES NORUEGUESAS

(75) Os autores das denúncias obtiveram uma versão não confidencial das observações apresentadas pelas autoridades norueguesas mediante pedido público de informações às respetivas autoridades.

(76) Os autores das denúncias apoiam a definição do AH enquanto SIEG em termos de produção de rotas, devido ao facto de tal serviço não poder ser prestado unicamente pelo mercado, tendo em consideração a escassez populacional, a falta de infraestruturas e a ultraperifericidade das regiões norueguesas mais a norte.

(77) No que respeita ao requisito de capacidade, os autores das denúncias acreditam que, para a maioria dos portos servidos, esta questão tem importância secundária, pois o que interessa é haver serviços marítimos diários e regulares para passageiros e mercadorias na rota costeira.

(78) Não obstante, os autores das denúncias argumentam que a compensação prevista no atual AH é demasiado elevada em relação ao número reduzido de passageiros abrangidos pela OSP (o aumento dos custos na rota costeira no período 2009-2014 foi de cerca de 17 %) e que, como a capacidade de utilização total aumentou, a compensação deveria cobrir qualquer défice potencial na utilização comercial da capacidade, a fim de manter o mesmo nível de serviço relativo à OSP.

(79) Por último, os autores das denúncias criticam a ausência de um mecanismo de recuperação no AH ou de um limite máximo de compensação bem definido que, caso existisse, proporcionaria incentivos suficientes à eficiência ao mesmo tempo que asseguraria a inexistência de sobrecompensação.

II. AVALIAÇÃO

1. EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO ESTATAL

1.1. CONCEITO DE AUXÍLIO ESTATAL

(80) De acordo com o artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma medida constitui auxílio estatal se estiverem preenchidas cumulativamente as condições apresentadas a seguir. A medida: i) é concedida pelo Estado ou através de recursos públicos; ii) confere uma vantagem económica seletiva ao beneficiário; iii) é suscetível de afetar as trocas comerciais entre as partes contratantes e de falsear a concorrência.

(81) Na decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização concluiu que se cumprem as alíneas i) e iii). As autoridades norueguesas não apresentaram qualquer outra informação que conteste esta conclusão. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização avaliará apenas no presente documento se o AH conferiu ou não uma vantagem económica seletiva à Hurtigruten.

1.2. VANTAGEM ECONÓMICA SELETIVA CONFERIDA À HURTIGRUTEN

(82) Para que constitua auxílio estatal, a medida de auxílio deve conferir uma vantagem à Hurtigruten, aliviando-a de encargos normalmente suportados pelo seu próprio orçamento.

(83) Decorre do acórdão Altmark que, quando o Estado concede uma compensação por serviços prestados pelas empresas beneficiárias para que estas cumpram obrigações de serviço público, tal medida não é abrangida pelo artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. No acórdão Altmark, o Tribunal de Justiça entendeu que a compensação pelo cumprimento das OSP não constitui auxílio estatal se se reunirem cumulativamente quatro condições: i) «Em primeiro lugar, a empresa beneficiária deve efetivamente ser incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público e essas obrigações devem estar claramente definidas […]. ii) Em segundo lugar, os parâmetros com base nos quais será calculada a compensação devem ser previamente estabelecidos de forma objetiva e transparente […]. iii) Em terceiro lugar, a compensação não pode ultrapassar o que é necessário para cobrir total ou parcialmente os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas obtidas, assim como um lucro razoável pela execução destas obrigações […]. iv) Em quarto lugar, quando a escolha da empresa a encarregar do cumprimento de obrigações de serviço público […] não seja efetuada através de um processo de concurso público que permita selecionar o candidato capaz de fornecer esses serviços ao menor custo para a coletividade, o nível da compensação necessária deve ser determinado com base numa análise dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada em meios de transporte para poder satisfazer as exigências de serviço público requeridas, teria suportado para cumprir estas obrigações, tendo em conta as respetivas receitas assim como um lucro razoável relativo à execução destas obrigações.» (34).

1.2.1. Primeira condição do acórdão Altmark

(84) Na decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização afirmou que as OSP estão claramente definidas na secção 4-1 do AH no que respeita aos requisitos de produção de rotas (ou seja, os serviços marítimos efetuados diariamente, durante todo o ano e de forma regular entre Bergen e Kirkenes, com escalas em 32 portos intermédios definidos, bem como o transporte de mercadorias entre Tromsø e Kirkenes), na seção 4-2 do AH, no que respeita aos requisitos da embarcação, e na secção 4-3 do AH, no que respeita aos requisitos aplicáveis a tarifas e descontos, com exceção do transporte de mercadorias.

(85) Contudo, o Órgão de Fiscalização manifestou dúvidas se a Noruega poderia classificar como SIEG o requisito de reserva de capacidade da secção 4-2 do AH, tendo em conta as flutuações sazonais do transporte comercial de passageiros. De acordo com o AH, as embarcações utilizadas na rota costeira devem poder transportar, no mínimo, 320 passageiros, dispor de camarotes com beliches para 120 passageiros e ter capacidade de transporte de mercadorias para 150 europaletes no porão, com uma altura de carga normal.

(86) Acresce que o Órgão de Fiscalização não recebeu quaisquer informações acerca da utilização dos beliches mas, relativamente ao transporte de mercadorias na rota Tromsø–Kirkenes–Tromsø, manifestou dúvidas se a OSP para o transporte de mercadorias estaria claramente definida no AH, tendo em conta que este não está regulado em termos de preços, como exige o artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento Cabotagem Marítima. De acordo com a secção 4-3 do AH, a Hurtigruten tem total liberdade para definir as tarifas.

(87) O cumprimento da primeira condição do acórdão Altmark deve ser avaliado em relação ao artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento Cabotagem Marítima, que especifica os elementos integrantes da definição de OSP, a saber: portos a servir, regularidade, continuidade, frequência, capacidade de prestação do serviço, tarifas a cobrar e tripulação do navio.

(88) Além disso, em conformidade com a secção 9 das Orientações Marítimas do Órgão de Fiscalização, «podem ser impostas obrigações de serviço público (OSP) ou podem ser celebrados contratos de serviço público (CSP) relativamente aos serviços mencionados no artigo 4.o do Regulamento (CEE) n.o 3577/92» (35).

(89) Na ausência de regras específicas do EEE que definam as condições para a existência de um SIEG, as autoridades norueguesas dispõem de uma ampla margem discricionária para definir um dado serviço como SIEG e para conceder compensações ao prestador desse serviço. A competência do Órgão de Fiscalização nesta matéria está limitada a verificar se a Noruega cometeu um erro manifesto ao definir o serviço como SIEG (36). Por exemplo, no contexto da definição de rotas específicas, a comunicação sobre a interpretação do Regulamento Cabotagem Marítima confirma que «[c]ompete aos Estados-Membros […] determinar as rotas em que são necessárias obrigações de serviço público. Concretamente, podem ser previstas obrigações de serviço público para serviços regulares de cabotagem insular caso o mercado não assegure serviços adequados» (37).

(90) De acordo com a jurisprudência, só é possível impor OSP se tal se justificar pela necessidade de assegurar serviços de transporte marítimo regulares adequados, que não possam ser assegurados unicamente pelas forças do mercado. Por conseguinte, importa que as autoridades nacionais demonstrem a existência de uma necessidade real de serviço público (38).

(91) A questão é de saber se as autoridades norueguesas cometeram um erro manifesto aquando da definição da reserva de capacidade mínima de 320 passageiros abrangidos pela OSP, beliches para 120 passageiros e capacidade de transporte de mercadorias para 150 europaletes.

(92) Na decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização, baseando-se nas informações fornecidas (39), salientou que a compensação recebida pela Hurtigruten para reservar capacidade para os passageiros abrangidos pela OSP ultrapassou largamente a procura real de serviços dos passageiros abrangidos pela OSP. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização não pôde excluir a possibilidade de essa disposição relativa à reserva de capacidade para passageiros abrangidos pela OSP ser desnecessária, especialmente durante o inverno, quando a utilização por parte de passageiros comerciais é naturalmente muito mais baixa.

(93) No decurso da investigação, as autoridades norueguesas apresentaram mais informações sobre a utilização da capacidade pelos dois tipos de passageiros (incluindo beliches) e por carga, salientando que o objetivo do serviço em causa era assegurar suficiente capacidade disponível em todos os troços da rota costeira e em todos os momentos (ver secção 5.3 da presente decisão, sobre o primeiro relatório da BDO de 2016).

(94) O Órgão de Fiscalização refere que cerca de 60 % do montante dos custos de capacidade estimados são abrangidos pela compensação de serviço público, ao passo que apenas aproximadamente 30 % do montante dos custos estimados com passageiros foram alocados aos passageiros abrangidos pela OSP (com base na esperada utilização dos navios por passageiros abrangidos pela OSP e por passageiros de cruzeiros, respetivamente), apontando assim para uma potencial subvenção cruzada das atividades comerciais, decorrente da reserva de capacidade mínima definida.

(95) Não obstante, o Órgão de Fiscalização reconhece que a utilização da capacidade pode, pela natureza do serviço em causa, ter variações regionais e sazonais substanciais, porquanto os troços em que viajam os passageiros abrangidos pela OSP são frequentemente mais curtos do que aqueles em que viajam os passageiros comerciais. Acresce que, durante as épocas altas, a taxa de utilização de capacidade comercial é elevada, a comparar com as taxas de utilização nas épocas baixas. Por conseguinte, assegurar a capacidade necessária nas épocas altas e em todos os troços tem o resultado inevitável de as embarcações nas épocas baixas não utilizarem uma parte significativa da capacidade estabelecida nos requisitos mínimos do AH. Este aspeto é ilustrado pelo facto de o número máximo de passageiros abrangidos pela OSP durante as épocas baixas, tendo em conta todos os troços, ser, em média, cerca de 142, ao passo que o número médio é de cerca de 55, visto que vários troços têm poucos passageiros abrangidos pela OSP.

(96) O Órgão de Fiscalização reconhece também que um serviço nos termos do AH não pode ser prestado comercialmente, considerando que os custos operacionais, como o custo do navio, os salários e o combustível, são maioritariamente fixos ao longo de toda a duração do AH e não podem ser reduzidos ou eliminados durante as épocas baixas. Neste aspeto, o Órgão de Fiscalização concorda com o argumento das autoridades norueguesas de que reorientar algumas embarcações durante o ano (isto é, utilizar embarcações menores durante a época baixa e embarcações maiores durante as épocas altas) não reduziria significativamente os custos operacionais. Em contrapartida, criaria um encargo económico adicional para a Hurtigruten, pois esta precisaria de procurar outros mercados para onde reorientar as embarcações não utilizadas.

(97) Além do mais, no que diz respeito à dimensão mínima necessária das embarcações para operarem na rota costeira, o Órgão de Fiscalização constata que a regularidade do serviço, bem como as considerações de segurança, justificariam uma determinada dimensão para as embarcações.

(98) Como referido anteriormente, os Estados da EFTA têm discricionariedade para definir um SIEG, tendo também em conta OSP específicas nos termos do artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento Cabotagem Marítima e outras características (p. ex., especificidades técnicas), conforme define o caderno de encargos neste caso concreto, desde que não se cometa um erro manifesto. Tendo em conta o exposto e, em particular, o facto de, como foi demonstrado no considerando 69, haver um número razoável de passageiros abrangidos pela OSP em todos os troços ao longo da costa durante todo o ano, o Órgão de Fiscalização considera que a reserva de capacidade mínima definida pelas autoridades norueguesas, embora ultrapasse a procura média esperada de serviços OSP, não é manifestamente errónea.

(99) O Órgão de Fiscalização refere igualmente que, nas suas observações, os autores das denúncias apoiam a definição de SIEG constante do AH: serviço que não poderia ser prestado unicamente pelo mercado considerando a escassez populacional, a falta de infraestruturas e a ultraperifericidade das regiões norueguesas setentrionais.

(100) No que respeita às dúvidas, manifestadas na decisão de início do procedimento, de o serviço de carga não estar regulado em termos de preços, o Órgão de Fiscalização concorda com as autoridades norueguesas que o artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento Cabotagem Marítima não exige que os Estados imponham aos operadores dos serviços todas as obrigações indicadas nesse artigo. Na verdade, as autoridades públicas têm um grau de discricionariedade considerável no tocante ao modo como escolhem gerir, organizar e financiar os seus SIEG (40).

(101) Por conseguinte, tendo em conta a falta de iniciativa privada para a prestação de serviços na rota costeira Bergen–Kirkenes, as considerações económicas, técnicas e geográficas acima referidas e as considerações acerca da utilização da capacidade apresentadas no primeiro relatório da BDO de 2016, o Órgão de Fiscalização não pode concluir que a definição da reserva de capacidade mínima de 320 passageiros abrangidos pela OSP, de beliches para 120 passageiros e de capacidade de transporte de mercadorias de 150 europaletes ultrapassou o que era necessário e proporcionado em relação à real necessidade de serviço público.

(102) À luz do que precede, o Órgão de Fiscalização considera que a OSP para o requisito de capacidade reservada da secção 4-2 do AH foi definida com clareza suficiente e que, como tal, a primeira condição do acórdão Altmark está cumprida.

(103) O Órgão de Fiscalização avalia agora se está cumprida a quarta condição do acórdão Altmark.

1.2.2. Quarta condição do acórdão Altmark

(104) Na decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização manifestou dúvidas quanto a um concurso no qual é apresentada uma única proposta poder ser considerado suficiente para assegurar «o menor custo para a coletividade» (41). Como foi referido, há anos que a Hurtigruten prestava este serviço marítimo específico, que consiste no transporte combinado de pessoas e mercadorias ao longo da costa norueguesa de Bergen até Kirkenes (42). Enquanto operador estabelecido, a Hurtigruten tem assim uma vantagem competitiva significativa que reforçou a sua posição no concurso, pois já possuía embarcações adaptadas aos requisitos do caderno de encargos.

(105) Tendo em conta as informações apresentadas pelas autoridades norueguesas durante a investigação, o Órgão de Fiscalização mantém a opinião de que o concurso público, que resultou na seleção da Hurtigruten, não permitiu uma concorrência aberta e genuína. Isto, não obstante o facto de as autoridades norueguesas terem tomado várias medidas para convidar potenciais proponentes: i) prevendo no convite à apresentação de propostas modelos de serviços marítimos alternativos; ii) reduzindo o requisito de capacidade mínima de 400 para 320 passageiros e de 150 para 120 beliches; e iii) dando aos proponentes tempo suficiente a contar do prazo para a apresentação das propostas (30 de setembro de 2010) até à data de início do serviço (1 de janeiro de 2013) para comprarem ou construírem embarcações para o serviço, tendo em conta a prorrogação do prazo até 8 de novembro de 2010.

(106) A este respeito, importa salientar que esta rota costeira específica há muito que é tradicionalmente servida pela Hurtigruten ao abrigo de um contrato de serviço público (mesmo antes da celebração do Acordo EEE em 1994) (43).

(107) Para determinados períodos contratuais (p. ex., 1991-2001 e 2002-2004), o contrato foi adjudicado diretamente à Hurtigruten, ao passo que, para os períodos 2005-2012 e 2012-2019, a prestação do serviço foi objeto de um concurso em que a Hurtigruten foi o único proponente e, como tal, venceu o concurso (44).

(108) A constante falta de concorrência no setor em causa, mesmo com a abertura de um concurso desde 2005, revela a incapacidade do mercado em apresentar um número suficiente de operadores com a capacidade financeira necessária para cumprir os requisitos técnicos do contrato (em termos de capacidade e características das embarcações).

(109) No que se refere aos modelos de serviços marítimos alternativos para a totalidade dos 34 portos, de acordo com o caderno de encargos, estes foram publicados da seguinte forma: i) alternativa 1: Serviços marítimos diários durante todo o ano; ii) alternativa 2: Serviços marítimos 7 dias por semana no verão (8 meses), 5 dias por semana no inverno (4 meses); e iii) alternativa 3: Serviços marítimos 5 dias por semana durante todo o ano.

(110) O caderno de encargos salienta em 2.14: «[a] escolha é feita com base numa avaliação do nível de preços das diferentes alternativas comparadas com as diferenças na frequência que as diferentes alternativas representam. Uma vez selecionada uma alternativa, a autoridade adjudicante escolhe a proposta que oferece o preço mais baixo para a duração total do contrato (a preços de 2011)». O caderno de encargos também especifica pormenorizadamente algumas normas qualitativas a cumprir por todos os operadores económicos, independentemente da alternativa selecionada.

(111) É possível argumentar que os potenciais proponentes não foram excluídos de qualquer uma das alternativas mencionadas com a utilização de critérios não associados aos custos e que a autoridade adjudicante tinha em todo o caso convidado abertamente os proponentes a selecionarem qualquer alternativa sabendo que a proposta escolhida seria a que oferecesse o preço mais baixo para a duração total do contrato.

(112) Contudo, tendo em conta o historial do serviço em causa e os termos gerais do contrato, que, dadas as circunstâncias, apontavam para o primeiro modelo alternativo de serviços marítimos (a alternativa que acabou por ser escolhida) e para a seleção da Hurtigruten, os outros potenciais proponentes podem ter-se sentido desencorajados de participar mesmo havendo a opção de outra alternativa (embora as variações entre as diversas alternativas não fossem substanciais), ainda que a autoridade adjudicante não tivesse demonstrado preferência explícita pela primeira alternativa (45).

(113) Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização refere que o processo de concurso público, da forma como foi concebido (inclusive também para os períodos contratuais anteriores), embora não excluísse injustificada e diretamente qualquer potencial proponente, não contemplava a maior abertura possível a uma concorrência genuína (46). Tal pode exigir medidas, como uma atribuição mais limitada em termos de duração ou âmbito ou atribuições distintas: por exemplo, desagregando a rota em diferentes troços ou horários diários, e em combinação com a prorrogação do limite temporal do prazo para a apresentação das propostas até à data de início do serviço.

(114) Consequentemente, não se pode considerar que ter havido uma única proposta reflete adequadamente a existência de condições concorrenciais de mercado.

(115) O Órgão de Fiscalização conclui, pois, que o processo de concurso público, no qual só foi apresentada a proposta da Hurtigruten, não é considerado suficiente para garantir «o menor custo para a coletividade».

(116) Relativamente à segunda vertente da quarta condição do acórdão Altmark, as autoridades norueguesas não apresentaram qualquer dado que demonstre que a compensação foi concedida com base numa análise dos custos de uma empresa média.

(117) Por conseguinte, tendo em conta o que precede, o Órgão de Fiscalização observa que a quarta condição do acórdão Altmark não se verifica.

(118) Uma vez que as quatro condições do acórdão Altmark devem ser avaliadas cumulativamente, é desnecessário examinar a segunda e a terceira.

1.2.3. Conclusão acerca das condições do acórdão Altmark

(119) O Órgão de Fiscalização conclui que a compensação concedida ao abrigo do AH não cumpre as quatro condições constantes do acórdão Altmark. Nesta conformidade, o Órgão de Fiscalização conclui que foi conferida à Hurtigruten, pela prestação do serviço em causa, uma vantagem na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

2. CONCLUSÃO ACERCA DA EVENTUAL EXISTÊNCIA DE AUXÍLIO

(120) O Órgão de Fiscalização considera que a compensação concedida ao abrigo do AH representa um auxílio estatal na aceção do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE.

3. REQUISITOS PROCESSUAIS

(121) Nos termos da parte I, artigo 1.o, n.o 3, do Protocolo n.o 3: «[p]ara que possa apresentar as suas observações, deve o Órgão de Fiscalização da AECL ser informado atempadamente dos projetos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. […] O Estado em causa não pode pôr em execução as medidas projetadas antes de tal procedimento ter sido objeto de uma decisão final».

(122) As autoridades norueguesas não notificaram o AH ao Órgão de Fiscalização. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização conclui que as autoridades norueguesas não respeitaram as suas obrigações de notificação impostas pela parte I, artigo 1.o, n.o 3, do Protocolo n.o 3, sem prejuízo da aplicação da Decisão SIEG.

3.1. APLICABILIDADE DA DECISÃO SIEG (47)

(123) A Decisão SIEG estabelece as condições segundo as quais determinados tipos de compensação por serviços públicos devem ser considerados compatíveis com o funcionamento do Acordo EEE nos termos do seu artigo 59.o, n.o 2, e isentos do requisito de notificação prévia ao abrigo da parte I, artigo 1.o, n.o 3, do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal.

(124) O artigo 2.o da Decisão SIEG prevê uma exceção à obrigação de notificação, que pode ser pertinente no presente caso: «d) Compensações pela prestação de serviços de interesse económico geral no que se refere a ligações aéreas ou marítimas com ilhas que tenham registado um tráfego médio anual inferior a 300 000 passageiros durante os dois exercícios precedentes ao da atribuição do serviço de interesse económico geral».

(125) De acordo com as informações apresentadas, o limiar de 300 000 passageiros foi ultrapassado.

(126) Consequentemente, a Decisão SIEG não é aplicável.

4. COMPATIBILIDADE DO AUXÍLIO

4.1. QUADRO JURÍDICO

(127) A compatibilidade da compensação pelo serviço público de transporte marítimo é avaliada com base no artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE, em conjugação com o Enquadramento do Órgão de Fiscalização (48).

(128) Os princípios estabelecidos no Enquadramento aplicam-se às compensações de serviço público apenas na medida em que constituam um auxílio estatal não abrangido pela Decisão SIEG.

(129) De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, compete ao Estado-Membro apresentar os seus eventuais fundamentos para a compatibilidade e demonstrar que estão reunidas as condições para essa compatibilidade (49).

4.2. APLICABILIDADE DO ENQUADRAMENTO

(130) A compatibilidade do AH é avaliada em função das seguintes condições previstas no Enquadramento: a) verdadeiro SIEG; b) ato de atribuição e período de atribuição; c) montante da compensação e ausência de sobrecompensação; d) não afetação do desenvolvimento do comércio numa medida contrária aos interesses do EEE.

(131) O Enquadramento inclui outras condições, como a observância da consulta pública EEE, para mostrar que se tiveram em devida consideração as necessidades do serviço público (ponto 14), regras em matéria de contratos públicos (ponto 19), ausência de discriminação (ponto 20), utilização da metodologia dos custos líquidos evitados (ponto 24), incentivos à eficiência (ponto 39) e transparência (ponto 60), que têm de se cumprir para que uma medida de compensação seja compatível com o artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE.

(132) Conforme refere o ponto 69 do Enquadramento, «[o] Órgão de Fiscalização aplicará os princípios enunciados no […] enquadramento a auxílios ilegais, sobre os quais vier a tomar uma decisão após 31 de janeiro de 2012, mesmo que o auxílio tenha sido concedido antes dessa data. Contudo, quando o auxílio tiver sido concedido antes de 31 de janeiro de 2012, não são aplicáveis os princípios enunciados nos pontos 14, 19, 20, 24, 39 e 60».

(133) Como o AH entrou em vigor em 13 de abril de 2011 e especifica, à partida, o montante total da compensação para a duração do período contratual, sujeito apenas ao ajuste anual resultante da indexação, as condições mencionadas no considerando 131 não são aplicáveis, porque o auxílio foi concedido antes de 31 de janeiro de 2012.

4.2.1. Verdadeiro SIEG

(134) Como indicado nos considerandos 84 a 102, o AH, ao requerer uma capacidade mínima de reserva, constitui um verdadeiro SIEG.

(135) Contudo, é necessário analisar se o AH cumpre as outras condições do Enquadramento.

4.2.2. Ato de atribuição

(136) O AH especifica pormenorizadamente as obrigações de serviço público, a empresa que presta o serviço e o território em causa.

(137) Por outro lado, uma das condições de compatibilidade a cumprir, conforme indica o ponto 16 do Enquadramento, é que o ato de atribuição deve incluir «[…] d) [a] descrição do mecanismo de compensação e os parâmetros para o cálculo, controlo e revisão da compensação».

(138) A compensação é calculada com base nos parâmetros especificados no anexo D do caderno de encargos, juntamente com os códigos de contas aplicáveis para diferenciar entre as atividades de SIEG e as atividades comerciais (50). O anexo D prevê o seguinte: Quadro 2 Parâmetros do regime orçamental para o serviço público (1) A : Total das receitas com passageiros de longa distância B : Custo com passageiros de longa distância C : Receitas líquidas com passageiros (A + B) D : Receitas provenientes de vendas a bordo E : Receitas líquidas provenientes de produtos e automóveis F : Outras receitas G : Total das receitas próprias (C + D + E + F) H : Contrato público do serviço I : Total das receitas (G+H) J : Tripulação de segurança K : Petróleo e combustível L : Reparações e manutenção M : Taxas portuárias N : Custos de seguros O : Depreciação de navios próprios/em casco nu P : Custos financeiros líquidos Q : Total dos custos de capacidade (J + K + L + M + N + P) R : Custo dos produtos vendidos S : Tripulação não incluída na tripulação de segurança T : Custos de comercialização e provisão para vendas U : Custos de administração V : Outros custos W : Total dos custos com passageiros (R + S + T + U + V) X : Total dos custos com o serviço público (Q + W) Y : Resultado líquido antes de impostos (I – X)

(139) A Hurtigruten, em cumprimento do caderno de encargos, criou um orçamento separado que incorpora todos os custos e todas as receitas imputáveis à rota da OSP (utilizando preços de 2011, ajustados em conformidade com o índice de custos do Instituto Norueguês de Estatística). De acordo com a secção 4.9.2 do caderno de encargos, esta contabilidade separada destina-se a garantir a previsibilidade dos custos e receitas que podem constituir a base de qualquer negociação, tal como preveem as secções 6 e 7 do AH (51). Destina-se igualmente a documentar que o processo de contratação pública não implica qualquer subvenção cruzada ilícita entre os serviços abrangidos pela OSP e os serviços comerciais.

(140) Conforme refere a decisão de início do procedimento, o AH fixou a compensação anual a pagar pelos serviços marítimos relativamente a cada ano de 2012 a 2019, com base numa reserva de capacidade mínima e nos custos afetados em função de uma percentagem estimada para o parâmetro passageiros-quilómetros por ano. Este montante teve por base as categorias de custos do anexo D, como mostra o quadro 2, e em negociações subsequentes. Estas negociações resultaram numa redução da compensação em relação à oferta inicial da Hurtigruten (52).

(141) No que respeita à secção 4-1, ponto 3, do AH — que prevê que «[a] omissão até 10 dias de funcionamento na produção acordada por navio por ano devido a manutenção planeada e incidentes operacionais imprevistos associados à produção acordada (interrupção contratual) é considerada correto cumprimento e não implica uma dedução na remuneração acordada em conformidade com a secção 9-2» —, o Órgão de Fiscalização refere que o limite máximo de 10 dias (110 dias por ano para a frota) teve por base dados documentais relativos a anos anteriores, o que confirma a necessidade de, pelo menos, 110 dias de funcionamento por ano para manutenção planeada e incidentes operacionais imprevistos. Note-se, ainda, que este parâmetro foi incluído na proposta de acordo na documentação do concurso e permaneceu inalterado no acordo final.

(142) Relativamente às secções 6 e 7 do AH, o Órgão de Fiscalização refere que ambas contêm disposições sobre o ajuste da compensação em caso de alterações na produção ou de acontecimentos imprevistos.

(143) Neste contexto, o Tribunal da EFTA realçou no processo Hurtigruten: «[é] lógico que a avaliação do auxílio estatal concedido ao abrigo da cláusula de renegociação num contrato de serviço público, como o artigo 8.o do Acordo de 2004, tome devidamente em consideração se os parâmetros do contrato no seu conjunto foram estabelecidos de forma objetiva e transparente, uma vez que a cláusula é parte integrante do contrato de serviço público» (53).

(144) O Tribunal da EFTA também enfatizou que o princípio da transparência deve sempre ser observado: «[…] a Noruega poderia, se necessário, ter previsto, no anúncio do concurso, a possibilidade de alterar as condições de pagamento dos proponentes aceites em determinadas circunstâncias definindo em especial as disposições exatas de qualquer compensação complementar destinada a cobrir prejuízos ou custos imprevistos» (54).

(145) O Órgão de Fiscalização considera que o AH descreve adequadamente o mecanismo de compensação e define os parâmetros da compensação de forma objetiva e transparente ao estabelecer um orçamento separado, que incorpora todos os custos e todas as receitas atribuídas às rotas de OSP e, dessa forma, impede qualquer recurso abusivo ao conceito de SIEG (55), como acima se ilustrou. Por conseguinte, no que diz respeito às disposições relativas ao ajuste da compensação em caso de alterações na produção ou em caso de acontecimentos imprevistos incluídos nas secções 6 e 7 do AH, importa realçar que nenhuma das disposições altera significativamente o mecanismo de compensação nem põe em causa os parâmetros deste.

(146) Além disso, o ponto 16 do Enquadramento refere, na alínea e), que o ato de atribuição deve incluir «medidas destinadas a evitar eventuais compensações excessivas e respetivas modalidades de reembolso».

(147) Na decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização não excluiu que a Hurtigruten pudesse ter sido sobrecompensada pela prestação do serviço público, porquanto, entre outras razões, o AH não contém qualquer cláusula de recuperação que, se vier a ser ultrapassada a margem de lucro acordada, determine a devolução do excedente ao Estado ou a dedução na compensação paga no ano seguinte ou talvez ao longo do período contratual (56). As autoridades norueguesas confirmaram efetivamente que o AH não prevê quaisquer medidas concretas nesse sentido, exceto o disposto no n.o 7 em matéria de renegociação, o que, até certo ponto, pode evitar a sobrecompensação e conduzir à sua recuperação.

(148) Os autores das denúncias também referiram a ausência de um limite máximo de compensação no AH que assegure que qualquer sobrecompensação seja evitada.

(149) O Órgão de Fiscalização já não tem dúvidas acerca da ausência dessas disposições no AH. Ainda que a inclusão, no ato de atribuição, de um procedimento para recuperar qualquer sobrecompensação contribuísse para a objetividade e para a transparência do processo, decorre do Enquadramento que tal não é estritamente necessário: «[s]empre que o Estado da EFTA tenha definido à partida um nível fixo de compensação, que antecipa e integra de forma adequada os ganhos de eficiência que o prestador do serviço público deverá, provavelmente, alcançar ao longo do período de atribuição, com base numa afetação correta dos custos e das receitas e em expectativas razoáveis […], a verificação da compensação em excesso limitar-se-á, em princípio, a controlar se o nível de lucro autorizado a favor do prestador em conformidade com o ato de atribuição é efetivamente razoável, numa perspetiva ex ante» (57).

(150) O AH baseia-se na definição de uma compensação total que é concedida, à partida, para a duração total do contrato e é reduzida ao longo do tempo, com o efeito de levar a empresa a melhorar continuamente a sua eficiência por forma a receber o mesmo resultado económico real do contrato ao longo do tempo.

(151) Não obstante, o Órgão de Fiscalização regista os planos que as autoridades norueguesas têm de incorporar o referido mecanismo de recuperação no futuro contrato OSP relativo aos serviços marítimos para a rota Bergen–Kirkenes. Esta inclusão ajudará a assegurar que, no futuro, qualquer auxílio conferido não seja incompatível e esteja sujeito a recuperação.

4.2.3. Período de atribuição

(152) O período de atribuição de sete anos está em conformidade com o requisito do Enquadramento e com o Regulamento Cabotagem Marítima (58).

4.2.4. Montante da compensação e ausência de sobrecompensação

(153) De acordo com o ponto 21 do Enquadramento, «[o] montante da compensação não pode exceder o necessário para cobrir os custos líquidos do cumprimento das obrigações de serviço público, incluindo um lucro razoável».

(154) O ponto 23 do Enquadramento refere que «[s]empre que a compensação se baseie, no todo ou em parte, nos custos e receitas esperados, estes devem ser especificados no ato de atribuição. Estas estimativas devem basear-se em parâmetros plausíveis e observáveis relativos ao ambiente económico em que o SIEG é fornecido […]».

(155) Além disso, como foi referido no considerando 149, nos casos em que o nível de compensação fixo está, à partida, definido, como acontece neste caso concreto, o Enquadramento limita a verificação da sobrecompensação à verificação de que o nível de lucro é razoável numa perspetiva ex ante.

(156) Por último, nos termos do ponto 44 do Enquadramento, «[q]uando uma empresa desenvolve simultaneamente atividades abrangidas e não abrangidas pelo âmbito dos SIEG, a sua contabilidade interna deve apresentar, separadamente, os custos e as receitas relativos ao SIEG e os relativos aos outros serviços, em conformidade com os princípios estabelecidos no ponto 31».

(157) Tendo em conta o que precede, o Órgão de Fiscalização avaliará primeiro os argumentos dos autores das denúncias e depois considerará se o AH conduz a uma sobrecompensação, quer através de uma possível subvenção cruzada das atividades comerciais quer através da retenção de um lucro excessivo.

4.2.4.1. Argumentos dos autores das denúncias

(158) Resumidamente, segundo os argumentos dos autores das denúncias, apresentados em pormenor no considerando 16: i) a Hurtigruten não reserva capacidade para os passageiros abrangidos pelo serviço público; em vez disso, vende a capacidade aos passageiros de cruzeiros, mantendo simultaneamente ao mesmo nível a compensação pelo serviço público; ii) a compensação concedida pela prestação do serviço público aumentou substancialmente face ao anterior período contratual; iii) a Hurtigruten continua a receber uma compensação por serviços que não são prestados; e, por último, iv) a Hurtigruten procura, ademais, obter preços mais baixos para as taxas portuárias, mantendo simultaneamente ao mesmo nível a compensação pelo serviço público.

(159) No que respeita ao primeiro argumento: nos termos do ponto 21 do Enquadramento, só os custos ocasionados pela prestação das OSP estarão cobertos para efeitos de pagamento da compensação. Posto isto, uma compensação concedida para cobrir custos fora do âmbito do serviço público não pode constituir compensação pela OSP.

(160) Na decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização argumentou que, quando a capacidade para os passageiros abrangidos pela OSP (incluindo beliches) é vendida aos passageiros de cruzeiros comerciais, a Hurtigruten, aparentemente, recebe duas vezes pelo mesmo serviço, o que, em princípio, constitui uma forma de sobrecompensação. Resulta daí que, dado poder haver períodos do ano em que a utilização da capacidade reservada para os passageiros abrangidos pela OSP era mais elevada, o Órgão de Fiscalização não pôde excluir que o mecanismo utilizado no AH sobrecompensa a Hurtigruten no sentido em que não tem em conta os diferentes níveis (p. ex., sazonais) de utilização da capacidade durante o ano (59).

(161) Como já foi referido na secção 1.2.1, o objetivo do AH é assegurar que há capacidade suficiente para satisfazer a procura dos passageiros abrangidos pela OSP durante todo o ano ao longo da rota costeira Bergen–Kirkenes. Caso sobre capacidade reservada para as OSP, o AH, que é um contrato claro, não proíbe injustificadamente a Hurtigruten de vender bilhetes aos passageiros de cruzeiros, desde que o serviço público não seja posto em causa.

(162) Também é reconhecido e aceite, no âmbito da definição de SIEG, que a utilização da capacidade pode, pela natureza do serviço em causa, ter variações regionais e sazonais substanciais, com o resultado inevitável de as embarcações, especialmente nas épocas baixas, terem capacidade por utilizar dentro dos requisitos mínimos definidos no AH.

(163) As autoridades norueguesas observaram e documentaram que a Hurtigruten tem uma utilização bastante baixa da capacidade do navio ([…] %). Por conseguinte, na grande maioria dos casos, existe capacidade por utilizar no âmbito da OSP, a qual, se necessário, pode ser vendida a passageiros comerciais (ver secção 5.3 da presente decisão, sobre o primeiro relatório da BDO de 2016). Contudo, como explicaram as autoridades norueguesas, a reserva de capacidade implica que a Hurtigruten possa não ter oportunidade de otimizar as suas operações e maximizar os seus lucros (por exemplo, reorientando embarcações para outro lugar durante as épocas baixas).

(164) Foi igualmente argumentado que somente em casos raros houve passageiros abrangidos pela OSP que não conseguiram arranjar bilhete dentro da reserva de capacidade mínima. Não obstante, segundo as autoridades norueguesas, esta situação foi compensada pelo recurso à garantia de viagem (60).

(165) Embora o recurso à garantia de viagem, para os passageiros abrangidos pela OSP que não tenham conseguido arranjar bilhete dentro da reserva de capacidade mínima, não satisfaça totalmente os requisitos da OSP atribuída, não se pode concluir que tal tenha levado a qualquer sobrecompensação acima do nível de lucro razoável.

(166) Relativamente ao segundo argumento, o Órgão de Fiscalização salienta que, ao avaliar se o atual AH conduz a sobrecompensação, tem em consideração todos os custos necessários para operar o serviço público específico, bem como todas as receitas conseguidas. Esta avaliação é independente dos pagamentos compensatórios feitos durante períodos contratuais anteriores (61).

(167) Conforme foi assinalado nos considerandos 136 a 151, o ato de atribuição, ou seja, o AH, descreve pormenorizadamente os parâmetros de compensação, bem como a metodologia de separação contabilística, com códigos de contas distintos para as diversas categorias de custos, distinguindo entre custos e receitas do SIEG e das atividades comerciais, o que resulta num montante de compensação líquido antes de impostos.

(168) Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização conclui que o aumento substancial na compensação, a comparar com o período contratual anterior, por si só, não implica sobrecompensação se todos os custos e receitas pertinentes forem tidos em conta, salvo no caso de possível subvenção cruzada ou lucro excessivo, o que o Órgão de Fiscalização avalia nas secções 4.2.4.2 e 4.2.4.3.

(169) Em relação ao argumento de que a Hurtigruten continua a receber compensação por serviços que não presta, o Órgão de Fiscalização já não considera haver risco de sobrecompensação. Assim, aceita as observações norueguesas referidas nos considerandos 51 a 54.

(170) Relativamente ao último argumento, sobre as tentativas da Hurtigruten de negociar taxas portuárias mais baixas ao mesmo tempo que as autoridades norueguesas mantêm a compensação no mesmo nível, importa salientar que, em contratos líquidos como este, em que o operador assume o risco relativo aos custos e às receitas durante todo o período contratual, o Órgão de Fiscalização se limita a avaliar se há sobrecompensação acima de um nível de lucro razoável (ver secção 4.2.4.3).

4.2.4.2. Eventual subvenção cruzada de atividades comerciais

(171) Quando uma entidade desenvolve atividades de SIEG e comerciais, deve haver um sistema de contabilização de custos que assegure que as atividades comerciais da Hurtigruten não estão a ser subvencionadas através da compensação de serviço público referente às suas atividades de SIEG.

(172) Nos termos do ponto 31 do Enquadramento, «[s]e a empresa realizar igualmente atividades fora do âmbito do SIEG, os custos a tomar em consideração podem cobrir todos os custos diretos necessários para cumprir as obrigações do serviço público e uma contribuição adequada para os custos indiretos comuns ao SIEG e a outras atividades. Os custos relacionados com eventuais atividades fora do âmbito do SIEG devem incluir todos os custos diretos e uma contribuição adequada para os custos comuns».

(173) De referir também que, no acórdão BUPA, relativamente à necessidade e proporcionalidade da compensação, o Tribunal de Justiça especifica que «[…] [p]or um lado, relativamente ao poder discricionário de que o Estado-Membro dispõe quanto à definição de uma missão SIEG e às condições da sua implementação, incluindo para apreciar os custos adicionais ocasionados pela sua execução que depende de factos económicos complexos, o alcance do controlo que a Comissão está habilitada a exercer a esse título é limitado ao do erro manifesto […]» e que «[…] o controlo que a Comissão é chamada a exercer […] é necessariamente limitado à questão de saber se, por um lado, o referido sistema assenta em premissas económicas e factuais manifestamente erradas e se, por outro, o referido sistema é manifestamente inadequado para atingir os objetivos prosseguidos» (62).

(174) Foi atrás referido, no considerando 94, que cerca de 60 % do montante de custos de capacidade fixos da Hurtigruten são cobertos pela compensação de serviço público, ao passo que apenas aproximadamente 30 % dos custos variáveis com passageiros foram afetados à conta da OSP (com base em estimativas dos números de passageiros-quilómetros da OSP). Por conseguinte, para o Órgão de Fiscalização, a questão passa por saber se o sistema através do qual a capacidade de reserva para os passageiros abrangidos pela OSP (a saber, 320 passageiros) conduz à afetação de 60 % dos custos de capacidade fixos à conta da OSP é considerado desproporcionado e desadequado para alcançar os objetivos prosseguidos.

(175) As autoridades norueguesas aplicaram uma metodologia de afetação baseada numa fórmula de distribuição para as diversas categorias de custos, conforme se explicou nos considerandos 64 e 65.

(176) Em especial, quando se trata de custos fixos comuns, estes são afetados de acordo com a percentagem da capacidade total de passageiros reservada para os passageiros abrangidos pela OSP.

(177) O Órgão de Fiscalização já aceitou esta reserva de capacidade mínima como fazendo parte de um SIEG claramente definido, apesar de a média de utilização da capacidade do serviço público ser baixa (ver secção 1.2.1). Foi ainda considerado que, no âmbito de um SIEG como este, as flutuações regionais e sazonais são inevitáveis e, consequentemente, também é inevitável que uma parte significativa da base de custos, que é em grande medida composta por custos fixos, seja afetada à conta da OSP.

(178) Importa, além disso, sublinhar que o sistema de contabilidade aplicado pela Hurtigruten, como se demonstrou nos considerandos 138, 139, 144 e 145, permite identificar os diferentes custos e receitas relativos às atividades de SIEG e às atividades comerciais. Isto é feito de forma objetiva e transparente mediante o estabelecimento prévio dos parâmetros da compensação em contas separadas, distinguindo assim entre as diferentes categorias de custos, de modo a que a compensação final reflita apenas os custos e as receitas decorrentes da atividade relativa à OSP.

(179) Tendo em conta o que precede, o Órgão de Fiscalização conclui que a afetação dos custos parece, à luz da definição de SIEG, aceitável e que não há dados suficientes que sugiram ser a afetação dos custos fixos comuns manifestamente errónea ao permitir a subvenção cruzada das atividades comerciais.

4.2.4.3. Lucro razoável

(180) Importa que o Órgão de Fiscalização avalie se a taxa de rendibilidade do capital está em consonância com a […] que seria exigida por uma empresa média ao ponderar a oportunidade de prestar o serviço de interesse económico geral, durante a totalidade do período de atribuição, tendo em consideração o nível de risco […] (ponto 33 do Enquadramento).

(181) Na sua decisão de início do procedimento, o Órgão de Fiscalização manifestou dúvidas acerca da metodologia utilizada pelas autoridades norueguesas para calcularem que a margem de lucro da Hurtigruten decorrente do AH representava […] % (63).

(182) De acordo com o ponto 37 do Enquadramento, «[s]e a prestação do SIEG estiver sujeita a um importante risco comercial ou contratual, por exemplo porque a compensação assume a forma de um pagamento de um montante global fixo que cobre os custos líquidos esperados e um lucro razoável e a empresa opera num quadro concorrencial, o lucro razoável não pode exceder o nível correspondente a uma taxa de rendibilidade de capital proporcional ao nível de risco. Essa taxa deve ser determinada, se possível, por referência à taxa de rendibilidade de capital obtida em contratos de serviço público de tipo semelhante, adjudicados em condições concorrenciais (por exemplo, contratos adjudicados por concurso). Quando não for possível aplicar esse método, podem também ser utilizados outros métodos para estabelecer a taxa de rendibilidade do capital, mediante justificação».

(183) No decurso da investigação, as autoridades norueguesas apresentaram mais informações sobre as avaliações financeiras realizadas antes da publicação do anúncio do concurso, descrevendo as estimativas dos custos e receitas esperados, bem como projeções para a taxa de rendibilidade do capital. Observaram que a taxa de […] % de RAI não representa uma taxa de rendibilidade, mas sim o resultado residual da compensação acordada em relação aos custos e receitas orçamentados, não sendo adequado utilizá-la como medida do lucro razoável.

(184) De acordo com estas avaliações ex ante realizadas pela BDO (ver secção 5.4 da presente decisão), a taxa de rendibilidade foi apresentada como um CMPC após impostos, esperando-se que estivesse dentro do intervalo de […] % a […] % (mas na parte superior). Por conseguinte, estes resultados serviram para avaliar a proposta da Hurtigruten e levaram as autoridades norueguesas a negociar com a empresa, o que resultou numa redução da compensação. Com base nas estimativas de custos e receitas da Hurtigruten, apresentadas no concurso, considerou-se que a compensação acordada produzia uma RCI de cerca de […] %. Este valor foi revisto e consubstanciado pelo segundo relatório da BDO de 2016, que considerou que a rendibilidade estimada ex ante de […] % estava dentro dos parâmetros de referência pertinentes e que a RCI média real do contrato relativo às OSP de 2012-2015 era de […] % (ver considerandos 73 e 74).

(185) À luz do que precede (ou seja, a análise ex ante da RCI, comparando-a com o CMPC, a utilização de uma taxa de desconto adequada e a análise comparativa com outros operadores de cruzeiro), o Órgão de Fiscalização considera que o lucro esperado acordado ex ante constitui um nível razoável de lucro para este tipo de atividade, tendo em conta, entre outros, os riscos envolvidos (ou seja, grande base de custos fixos, rendimento baixo, custos adicionais decorrentes de possíveis desvios da produção, etc.).

(186) Acresce que a margem de lucro prevista foi o resultado de um processo de concurso público (incluindo negociações), que, embora não tenha permitido selecionar um operador capaz de prestar o serviço marítimo ao menor custo para a coletividade, teve em conta determinadas salvaguardas contra a sobrecompensação pela execução das OSP (64).

4.2.5. Requisitos adicionais que podem ser necessários para garantir que o desenvolvimento das trocas comerciais não é afetado de modo adverso aos interesses do EEE

(187) O Órgão de Fiscalização regista o facto de as autoridades norueguesas terem organizado um concurso para selecionar o prestador de serviços que operaria na rota costeira Bergen–Kirkenes durante o período 2012-2019. Embora o concurso tenha produzido apenas uma proposta, nada indicia que o processo tenha resultado em falseamento da concorrência no setor dos transportes marítimos, nem o Órgão de Fiscalização recebeu alegações dessa natureza por parte de concorrentes curiais.

(188) Importa também observar que a compensação pelo AH não permite ao operador subvencionar de forma cruzada as suas atividades comerciais mediante, por exemplo, uma afetação manifestamente desproporcionada dos custos fixos comuns, nem tão-pouco permite ao operador fazê-lo com vista à obtenção de um lucro excessivo. Em vez disso, o AH cobre apenas os custos do serviço público, incluindo um lucro razoável.

(189) Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização não considera necessário impor condições adicionais para assegurar a compatibilidade do AH com o Acordo EEE, mas convida as autoridades norueguesas a ponderarem a recomendação que faz no considerando 113.

5. CONCLUSÃO

(190) À luz do que precede, o Órgão de Fiscalização considera que a compensação recebida pela Hurtigruten ao abrigo do AH constitui um auxílio compatível, nos termos do artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE,

ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

A compensação paga ao abrigo do AH constitui um auxílio estatal nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do Acordo EEE. A concessão deste auxílio violou a obrigação de notificação imposta pela parte I, artigo 1.o, n.o 3, do Protocolo n.o 3.

Artigo 2.o

A compensação concedida ao abrigo do AH é considerada compatível, com base no artigo 59.o, n.o 2, do Acordo EEE.

Artigo 3.o

O destinatário da presente decisão é o Reino da Noruega.

Artigo 4.o

Apenas faz fé o texto em língua inglesa da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 29 de março de 2017. Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA Sven Erik SVEDMAN Presidente Por Frank J. BÜCHEL Membro do Colégio

(1) JO C 236 de 30.6.2016, p. 29, e Suplemento EEE n.o 36 de 30.6.2016, p. 14.

(2) Documento n.o 793209.

(3) Documento n.o 798816.

(4) Documentos n.os 827472 e 833077.

(5) JO L 175 de 5.7.2012, p. 19, e Suplemento EEE n.o 37 de 5.7.2012, p. 1. Ver também os processos apensos E-10/11 e E-11/11 Hurtigruten [2012] Rel. Trib. EFTA 758, que confirmam a decisão do Órgão de Fiscalização.

(6) Ver www.doffin.no

(7) Se o índice de custos do Instituto Norueguês de Estatística não estiver disponível, utiliza-se o Índice de Preços no Consumidor do Instituto Norueguês de Estatística.

(8) Tal como refere a Decisão n.o 205/11/COL do Órgão de Fiscalização, sobre o acordo complementar relativo aos serviços da Hurtigruten (JO L 175 de 5.7.2012, p. 19, e Suplemento EEE n.o 37 de 5.7.2012, p. 1), secção I.2: «[p]ara além dos serviços que presta ao abrigo do Acordo Hurtigruten, a Hurtigruten é uma operadora comercial e, nessa qualidade, oferece circuitos turísticos, excursões e serviços de restauração na rota Bergen-Kirkenes. Além disso, em ligação com essa rota, a Hurtigruten presta igualmente serviços de transporte no fiorde de Geiranger, fora do âmbito do Acordo Hurtigruten. Acresce que a Hurtigruten explora diversos cruzeiros em vários Estados europeus, na Rússia, na Antártida, em Spitsbergen e na Gronelândia.»

(9) Documentos n.os 748323 e 715314.

(10) Os autores das denúncias referem que, no convite à apresentação de propostas para o período contratual 2005-2012, se definiu «força maior em resultado de condições atmosféricas extremas» como ventos com velocidade superior a 25 m/s (tempestade). Contudo, no atual AH, define-se «condições meteorológicas extremas» como «condições em que as condições do mar e/ou do vento são tais que o comandante do navio julgue não ser seguro continuar a navegar e/ou chegar a um porto específico». De acordo com os autores das denúncias, este facto resultou na maior parte dos cancelamentos durante o período 2012-2013 em portos específicos, cancelamentos esses que ocorreram em condições de ventos abaixo de 15 m/s.

(11) Acórdão no processo Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium Magdeburg contra Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (Altmark), C-280/00, ECLI:EU:C:2003:415, n.o 75.

(12) Regulamento (CEE) n.o 3577/92 do Conselho, de 7 de dezembro de 1992, relativo à aplicação do princípio da livre prestação de serviços aos transportes marítimos internos nos Estados-Membros (cabotagem marítima) (JO L 364 de 12.12.1992, p. 7), integrado no Acordo EEE pela Decisão n.o 70/97 do Comité Misto (JO L 30 de 5.2.1998, p. 42, e Suplemento EEE n.o 5 de 5.2.1998, p. 175).

(13) Decisão de início do procedimento, n.o 43.

(14) JO L 220 de 17.8.2013, p. 20, ponto 147.

(15) Acórdão no processo T-674/11, ECLI:EU:T:2015:684, n.o 103.

(16) Ver acórdão nos processos apensos E-10/11 e E-11/11 Hurtigruten [2012] Rel. Trib. EFTA 758, n.o 122.

(17) SNCM, n.o 197.

(18) As denúncias referem que, segundo a Associação Norueguesa dos Portos, o aumento dos custos na rota costeira entre 2009 e 2014 rondou 17 %. O aumento deve-se, em parte, aos aumentos generalizados dos preços, por outra parte ao aumento da arqueação bruta média da frota da Hurtigruten e também parcialmente aos custos mais elevados de manutenção e desenvolvimento de infraestruturas, devido aos regulamentos e normas mais exigentes aplicáveis aos projetos de infraestruturas.

(19) Aplicação