Orientações sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal

(2002/C 266/01)

A. A presente comunicação obedece ao disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça ("Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal").

B. A Comissão Europeia publicou uma comunicação intitulada "Orientações sobre a aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal"(1). Este acto não vinculativo estabelece os princípios que a Comissão Europeia segue para a apreciação dos acordos horizontais nos termos do artigo 81.o do Tratado CE.

C. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o acto acima referido relevante para efeitos do EEE. A fim de garantir condições equitativas de concorrência e de assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da EFTA adopta a presente comunicação ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal. O Órgão de Fiscalização tenciona seguir os princípios e regras definidos na presente comunicação aquando da aplicação das regras relevantes do EEE aos casos individuais.

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objectivo

1. As presentes orientações estabelecem os princípios utilizados na apreciação dos acordos de cooperação horizontal nos termos do artigo 53.o do Acordo EEE(2). Uma cooperação é de "natureza horizontal" quando existe um acordo ou práticas concertadas entre empresas que se situam ao(s) mesmo(s) nível(eis) do mercado. Trata-se, a maior parte das vezes, de cooperação entre concorrentes, que diz respeito, por exemplo, a domínios como a Investigação e o Desenvolvimento (I & D), a produção, as compras ou a comercialização.

2. A cooperação horizontal pode dar origem a problemas de concorrência. É o que acontece, por exemplo, se as partes numa cooperação acordam em fixar preços ou o nível da produção, ou em partilhar mercados, ou ainda se a cooperação permitir às partes manterem, obterem ou aumentarem poder de mercado, causando desta forma efeitos negativos no mercado no que se refere aos preços, à produção, à inovação ou à diversidade e qualidade dos produtos.

3. Por outro lado, a cooperação horizontal pode dar origem a vantagens económicas significativas. As empresas devem adaptar-se a pressões concorrenciais crescentes, a um mercado em evolução influenciado pela globalização, ao ritmo da evolução tecnológica e ao maior dinamismo dos mercados em geral. A cooperação pode constituir um meio de partilhar riscos, realizar economias, agrupar saber-fazer e lançar inovações no mercado de forma mais rápida. Para as pequenas e médias empresas, em especial, a cooperação constitui uma importante forma de adaptação à evolução dos mercados.

4. Embora reconhecendo as vantagens económicas que podem decorrer da cooperação, o Órgão de Fiscalização da EFTA deve no entanto velar pela manutenção de uma concorrência efectiva. O artigo 53.o proporciona o enquadramento jurídico para uma apreciação equilibrada, que toma em consideração tanto os efeitos anticoncorrenciais como as vantagens económicas.

5. No passado, a apreciação da cooperação horizontal nos termos do artigo 53.o era orientada por duas comunicações e duas isenções por categoria do Órgão de Fiscalização da EFTA. O acto anteriormente referido no ponto 6 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) n.o 417/85(3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 2236/97(4)] e o acto anteriormente referido no ponto 7 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) n.o 418/85(5), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 2236/97] previam a isenção de determinadas formas de acordos de especialização e de acordos de investigação e desenvolvimento (I & D), respectivamente. Estas duas isenções por categoria foram substituídas pelo acto agora referido no ponto 6 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CE) n.o 2658/2000(6)] relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a certas categorias de acordos de especialização ("isenção por categoria relativa à especialização") e pelo acto agora referido no ponto 7 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CE) n.o 2659/2000(7)] relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento ("isenção por categoria relativa à I & D"). As duas comunicações fornecem orientações relativamente a certos tipos de acordos de cooperação não abrangidos pelo artigo 53.o(8) e à apreciação de empresas comuns com carácter de cooperação(9).

6. A evolução constante dos mercados conduziu a uma diversificação crescente das formas de cooperação horizontal e a um maior recurso a este tipo de cooperação. Por conseguinte, impõem-se actualmente orientações mais completas e actualizadas para que as condições de aplicação do artigo 53.o neste domínio sejam mais claras e mais transparentes. No que se refere à apreciação da cooperação horizontal, devem ser mais realçados os critérios económicos, de forma a melhor ter em conta as alterações ocorridas recentemente na aplicação das regras de concorrência e na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instância(10).

7. O objectivo das presentes orientações consiste em fornecer um quadro analítico para os tipos de cooperação horizontal mais correntes. Este quadro baseia-se principalmente em critérios que ajudam a analisar o contexto económico em que se insere um determinado acordo de cooperação. Critérios económicos como o do poder de mercado das partes, bem como outros factores associados à estrutura dos mercados, constituem um elemento-chave da apreciação dos efeitos que a cooperação é susceptível de produzir no mercado e, por conseguinte, para a sua apreciação nos termos do artigo 53.o Dada a enorme diversidade dos tipos de cooperação horizontal e das suas combinações, bem como das condições de mercado em que se inserem, é impossível dar respostas adaptadas a cada cenário possível. O presente quadro analítico, baseado em critérios económicos, ajudará contudo as empresas a avaliarem a compatibilidade dos seus acordos de cooperação com o artigo 53.o

8. As presentes orientações não só substituem as comunicações referidas no ponto 5, mas abrangem também um leque mais amplo dos tipos de acordos horizontais mais correntes. Vêm complementar a isenção por categoria relativa à I & D e a isenção por categoria relativa à especialização.

1.2. Âmbito de aplicação das presentes orientações

9. As presentes orientações abrangem os acordos ou práticas concertadas (seguidamente designados por "acordos") entre duas ou mais empresas que operam no(s) mesmo(s) nível(eis) do mercado, por exemplo, no mesmo nível da produção ou da distribuição. Neste contexto, a tónica é colocada na cooperação entre concorrentes. Para efeitos das presentes orientações, entende-se por "concorrentes" tanto os concorrentes efectivos(11) como os concorrentes potenciais(12).

10. No entanto, as presentes orientações não abrangem todos os acordos horizontais possíveis. Dizem apenas respeito aos tipos de cooperação que dão potencialmente origem a ganhos de eficiência, isto é, acordos de I & D, de produção, de compra, de comercialização, de normalização e acordos em matéria ambiental. Serão abordados separadamente outros tipos de acordos horizontais entre concorrentes, por exemplo, relativos ao intercâmbio de informações ou a participações minoritárias.

11. Os acordos celebrados entre empresas que funcionam a níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição, ou seja, os acordos verticais, estão em princípio excluídos das presentes orientações e são abordados no acto referido no ponto 2 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CE) n.o 2790/1999(13)] relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas ("isenção por categoria relativa às restrições verticais") e às orientações do Órgão de Fiscalização relativas às restrições verticais(14). Todavia, na medida em que os acordos verticais, por exemplo, acordos de distribuição, forem concluídos entre concorrentes, os efeitos do acordo no mercado e os eventuais problemas em matéria de concorrência podem ser semelhantes aos dos acordos horizontais. Por conseguinte, estes acordos devem ser apreciados segundo os princípios estabelecidos nas presentes orientações. Tal não exclui a aplicação adicional das orientações relativas aos acordos verticais a estes acordos a fim de analisar as restrições verticais incluídas nos mesmos(15).

12. Os acordos podem combinar diferentes fases de cooperação, como por exemplo as actividades de I & D e o fabrico de produtos resultantes dessas actividades. A não ser que sejam abrangidos pelo artigo 57.o do Acordo EEE, relativo ao controlo das concentrações entre empresas, estes acordos são abrangidos pelas presentes orientações. É a vertente principal da cooperação que determina qual a secção das presentes orientações que é aplicável ao acordo em causa. Para definir esta vertente principal devem ser especialmente tomados em consideração dois factores: em primeiro lugar, o ponto de partida da cooperação e, em segundo, o grau de integração das diferentes funções que são combinadas. Um acordo de cooperação que implique I & D conjunta e o fabrico em comum dos produtos resultantes dessas actividades será por conseguinte, normalmente, regido pela secção consagrada aos "acordos de I & D", na medida em que a produção conjunta só pode realizar-se se a I & D conjunta tiver êxito. Tal significa que os resultados da I & D são determinantes para a produção. O acordo de I & D pode por conseguinte ser considerado o ponto de partida da cooperação. A conclusão seria diferente se o acordo previsse uma integração total das actividades de produção e uma integração apenas parcial de certas actividades de I & D. Nesse caso, os eventuais efeitos anticoncorrenciais e as vantagens económicas da cooperação estariam estreitamente associadas à produção conjunta, e assim o acordo seria examinado à luz dos princípios expostos na secção relativa aos "acordos de produção". Os acordos mais complexos, como as alianças estratégicas que combinam, de diversas formas, um certo número de domínios e de instrumentos de cooperação diferentes, não são abrangidos pelas presentes orientações. Para a apreciação de cada domínio de cooperação no âmbito de uma aliança pode remeter-se para a secção correspondente das presentes orientações. Os acordos complexos devem contudo ser analisados no seu conjunto. Dada a diversidade dos domínios que podem ser combinados no âmbito de uma aliança, é impossível dar indicações gerais para a apreciação global desses acordos. É impossível apreciar a compatibilidade com as regras de concorrência das alianças ou de outras formas de cooperação que são essencialmente declarações de intenções, enquanto o seu âmbito de aplicação não estiver definido com precisão.

13. Os critérios apresentados nas presentes orientações aplicam-se à cooperação relativa a bens e serviços abrangida pelo âmbito de aplicação do Acordo EEE(16), referidos colectivamente como "produtos". Contudo, as orientações não são aplicáveis quando existe já regulamentação sectorial, como acontece nos transportes ou nos seguros(17). As operações abrangidas pelo artigo 57.o do Acordo EEE também não são objecto das presentes orientações.

14. O artigo 53.o aplica-se apenas aos acordos de cooperação horizontal susceptíveis de afectar o comércio entre as partes contratantes no Acordo EEE. As presentes orientações não dizem respeito à análise da possibilidade de um determinado acordo afectar o comércio. Os princípios que se seguem relativos à aplicabilidade do artigo 53.o baseiam-se, por conseguinte, no pressuposto de que o comércio entre as partes contratantes no Acordo EEE é afectado. Na prática, contudo, esta questão deve ser examinada numa base casuística.

15. O artigo 53.o não é aplicável a acordos de pequena importância, uma vez que em termos de objecto ou efeito não podem restringir significativamente a concorrência. As presentes orientações não prejudicam a aplicação da actual ou de qualquer futura comunicação "de minimis"(18).

16. A apreciação efectuada nos termos do artigo 53.o, tal como descrita nas presentes orientações, não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 54.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal. Além disso, as presentes orientações não prejudicam a interpretação susceptível de ser dada pelo Tribunal da EFTA, pelo Tribunal de Primeira Instância e pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em relação à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE e do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE a acordos de cooperação horizontal.

1.3. Princípios fundamentais para a apreciação nos termos do artigo 53.o

1.3.1. N.o 1 do artigo 53.o

17. O n.o 1 do artigo 53.o é aplicável aos acordos de cooperação horizontal que tenham por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência (a seguir denominados "restrições da concorrência").

18. Em alguns casos, a natureza da cooperação indica desde o início a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 53.o É o que acontece com os acordos que têm por objecto uma restrição da concorrência através da fixação dos preços, da limitação da produção ou da partilha dos mercados ou dos clientes. Presume-se que estes acordos têm efeitos negativos sobre o mercado. Por conseguinte, não se afigura necessário apreciar os seus efeitos reais na concorrência e no mercado a fim de estabelecer que são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o

19. No entanto, muitos acordos de cooperação horizontal não têm por objecto uma restrição da concorrência. É por conseguinte necessária uma análise dos efeitos do acordo. Para esta análise não é suficiente que o acordo limite a concorrência entre as partes. É necessário igualmente que seja susceptível de afectar a concorrência no mercado a um ponto tal que se possam prever efeitos negativos no mercado a nível dos preços, da produção, da inovação ou da diversidade ou qualidade dos produtos ou serviços.

20. A possibilidade de o acordo em questão causar ou não efeitos negativos deste tipo depende do contexto económico, tendo em conta a natureza do acordo e o poder de mercado cumulado das partes, que determina, conjuntamente com outros factores estruturais, a possibilidade de a cooperação afectar de forma significativa a concorrência global.

Natureza do acordo

21. A natureza de um acordo é definida por elementos como o domínio e o objectivo da cooperação, as relações de concorrência entre as partes e o grau de combinação das suas actividades. Estes elementos indicam a probabilidade de uma coordenação do comportamento das partes no mercado.

22. Certos tipos de acordos, como a maior parte dos acordos de I & D ou a maior parte da cooperação em matéria de normalização ou de melhoria das condições de protecção do ambiente, são menos susceptíveis de incluir restrições relativas aos preços ou à produção. Os eventuais efeitos negativos destes tipos de acordos dizem mais respeito à inovação ou à diversidade dos produtos. Podem igualmente criar problemas de encerramento dos mercados.

23. Outros tipos de cooperação, como os acordos de produção ou de compras, incluem geralmente um certo nível de partilha dos custos (totais). Se os custos partilhados são importantes, é mais fácil às partes coordenarem os preços e a produção no mercado. Para que os custos comuns sejam importantes, devem estar reunidas determinadas condições: por um lado, o domínio de cooperação, por exemplo, a produção ou as compras, deve representar uma parte importante dos custos totais num determinado mercado. Em segundo lugar, as partes devem combinar significativamente as suas actividades no domínio abrangido pela cooperação. É nomeadamente o que acontece quando fabricam ou compram em comum um produto intermédio importante ou uma parte significativa da sua produção total de um produto final.

Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

24. Por natureza, certas categorias de acordos não são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o É o que acontece normalmente no caso de cooperação que não implica uma coordenação do comportamento concorrencial das partes no mercado, como

- cooperação entre empresas não concorrentes,

- cooperação entre empresas concorrentes que não podem de modo independente realizar o projecto ou a actividade abrangida pela cooperação,

- cooperação que incide sobre uma actividade que não influencia os parâmetros relevantes da concorrência.

Estes tipos de cooperação só podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o quando os participantes são empresas com poder de mercado significativo(19) e quando a cooperação é susceptível de dar origem a um encerramento do mercado relativamente a terceiros.

Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

25. Considera-se que uma outra categoria de acordos é, à partida, normalmente abrangida pelo n.o 1 do artigo 53.o Trata-se de acordos de cooperação que têm por objecto restringir a concorrência, fixando os preços, limitando a produção ou repartindo os mercados ou os clientes. Estas restrições são consideradas as mais prejudiciais, uma vez que interferem directamente com o resultado do processo concorrencial. A fixação de preços e a limitação da produção conduzem directamente a preços mais elevados para os clientes ou à não disponibilização das quantidades pretendidas. A repartição de mercados ou de clientes reduz a escolha de que os clientes dispõem e, por conseguinte, traduz-se também em preços mais elevados ou numa redução da produção. Pode assim presumir-se que estas restrições produzem efeitos negativos nos mercados, sendo por conseguinte quase sempre proibidas(20).

Acordos susceptíveis de ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

26. Os acordos que não são abrangidos pelas categorias anteriormente referidas devem ser objecto de uma análise complementar a fim de determinar se são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o A análise deve utilizar critérios ligados ao mercado, tais como a posição das partes nos mercados e outros factores estruturais.

Poder de mercado e estrutura do mercado

27. O ponto de partida da análise é a posição das partes nos mercados afectados pela cooperação. Tal permite determinar se as partes podem, graças a esta cooperação, manter, adquirir, ou reforçar o poder de mercado já existente, isto é, ter a possibilidade de causar efeitos negativos no mercado no que diz respeito aos preços, à produção, à inovação ou à variedade ou qualidade dos bens e serviços. Para realizar esta análise é necessário definir o mercado ou os mercados relevantes, utilizando o método descrito na comunicação do Órgão de Fiscalização relativa à definição de mercado relevante(21). Relativamente a certos tipos de mercados relevantes, como os das aquisições ou das tecnologias, estas orientações fornecem indicações complementares.

28. Se, em conjunto, as partes tiverem uma quota de mercado reduzida(22), é pouco provável que a cooperação produza efeitos restritivos, de forma que normalmente não se impõe qualquer análise complementar. Se uma de apenas duas partes tiver uma quota de mercado insignificante e se não possuir recursos importantes, considera-se que mesmo uma elevada quota de mercado combinada não é indiciadora de um efeito restritivo sobre a concorrência no mercado(23). Dada a diversidade das formas de cooperação e dos efeitos que podem produzir nos mercados em função das condições que neles existem, é impossível definir um limiar de quota de mercado geral acima do qual se poderá presumir que o poder de mercado é suficiente para causar efeitos restritivos.

29. Para além da posição das partes no mercado e da cumulação das quotas de mercado, pode revelar-se necessário tomar em consideração, enquanto elemento suplementar para a apreciação dos efeitos da cooperação sobre a concorrência no mercado, a concentração do mercado, ou seja, a posição e o número de concorrentes. Pode utilizar-se como indicador o índice Herfindahl-Hirshman ("IHH"), que é igual à soma dos quadrados das quotas de mercado individuais de todos os concorrentes(24): para um IHH inferior a 1000, o grau de concentração do mercado é considerado reduzido, para um IHH entre 1000 e 1800 o grau de concentração é moderado e para um IHH superior a 1800 o grau de concentração é elevado. Um outro indicador eventual seria o rácio de concentração da empresa líder, que resume as quotas de mercado individuais dos principais concorrentes(25).

30. Em função da posição das partes no mercado e do índice de concentração desse mesmo mercado, será igualmente necessário ter em conta outros factores, como a estabilidade das quotas de mercado ao longo do tempo, os obstáculos à entrada, a probabilidade de entradas no mercado, o poder de negociação dos compradores/fornecedores ou a natureza dos produtos (por exemplo, homogeneidade e maturidade). Quando os efeitos sobre a concorrência em matéria de inovação são prováveis, mas não podem ser avaliados de forma apropriada com base nos mercados existentes, pode revelar-se necessário ter em conta factores específicos para poder analisar esses efeitos (ver capítulo 2, acordos de I & D).

1.3.2. N.o 3 do artigo 53.o

31. Os acordos abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o podem beneficiar de uma isenção desde que estejam preenchidas as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo. É o que acontece quando o acordo:

- contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico,

- reserva aos utilizadores uma parte equitativa do lucro daí resultante, e não

- impõe às empresas interessadas restrições que não são indispensáveis para atingir estes objectivos,

- dá a essas empresas a possibilidade, relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, de eliminar a concorrência.

Vantagens económicas

32. A primeira condição exige que o acordo contribua para melhorar a produção ou a distribuição de produtos ou promover o progresso técnico ou económico. Uma vez que estas vantagens se referem a eficiências estáticas ou dinâmicas, podem ser denominadas "vantagens económicas". Estas podem compensar os efeitos restritivos sobre a concorrência. Por exemplo, a cooperação pode permitir às empresas oferecerem bens ou serviços a preços inferiores e de melhor qualidade ou lançarem inovações no mercado de uma forma mais rápida. A maior parte dos ganhos de eficiência decorre da combinação e da integração de diferentes competências ou recursos. As partes devem demonstrar que a cooperação é susceptível de proporcionar tais eficiências, que não podem ser alcançadas através de meios menos restritivos (ver também infra). As alegações de ganhos de eficiência devem ser fundamentadas, não sendo suficientes meras especulações ou declarações gerais sobre economias de custos.

33. O Órgão de Fiscalização não tem em conta economias realizadas graças a uma redução da produção, à repartição dos mercados ou ao simples exercício de poder de mercado.

Parte equitativa para os consumidores

34. As vantagens económicas devem beneficiar não apenas as partes no acordo, mas igualmente os utilizadores. Geralmente, a repercussão das vantagens nos consumidores dependerá da intensidade da concorrência no mercado relevante. As pressões concorrenciais garantirão normalmente que as poupanças em termos de custos se repercutirão através de preços mais baixos ou que as empresas têm um incentivo para introduzir novos produtos no mercado tão rapidamente quanto possível. Por conseguinte, se for mantida no mercado uma concorrência suficiente, que efectivamente restrinja as partes no acordo, o processo concorrencial garantirá normalmente que os consumidores obterão uma parte equitativa das vantagens económicas.

Carácter indispensável

35. As restrições de concorrência devem ser necessárias à realização das vantagens económicas. Se existirem meios menos restritivos para obter vantagens comparáveis, os alegados ganhos de eficiência não podem servir para justificar as restrições de concorrência. O carácter indispensável de cada restrição depende da situação do mercado e da duração do acordo. Por exemplo, os acordos de exclusividade podem impedir uma das partes no acordo de praticar o parasitismo, podendo por conseguinte ser aceitáveis. Em certos casos, por outro lado, podem não ser necessários e mesmo agravar os efeitos restritivos.

Não eliminação da concorrência

36. O último critério de eliminação da concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em questão diz respeito à questão do domínio. Se uma empresa for dominante ou se tornar dominante em consequência de um acordo horizontal, um acordo que produz efeitos anticoncorrenciais na acepção do artigo 53.o não pode, em princípio, ser objecto de isenção.

Isenções por categoria em matéria de I & D e de especialização

37. Sob certas condições, pode presumir-se que os critérios enunciados no n.o 3 do artigo 53.o estão satisfeitos em relação a determinadas categorias de acordos. É normalmente o que acontece com os acordos de I & D e de produção em que a conjugação de competências ou de activos complementares pode dar origem a ganhos de eficiência importantes. As presentes orientações devem ser consideradas complementares das isenções por categoria em matéria de I & D e de especialização. Estas isenções por categoria isentam as categorias de acordos mais correntes nos domínios da produção/especialização até um limiar de quota de mercado de 20 % e da I & D até um limiar de 25 %, desde que os acordos satisfaçam as condições de aplicação da isenção por categoria e não incluam restrições graves ("cláusulas proibidas") que impossibilitariam a aplicação da isenção por categoria. Os regulamentos de isenção por categoria não prevêem a divisibilidade para as restrições graves. Se existir uma ou mais restrições graves, a isenção por categoria deixa de poder ser aplicada à totalidade do acordo.

1.4. Estrutura dos capítulos seguintes relativos aos tipos de cooperação

38. As orientações estão divididas em capítulos relativos a determinados tipos de acordos. Cada capítulo é estruturado de acordo com o quadro analítico descrito no ponto 1.3. Se necessário, serão fornecidas indicações específicas sobre a definição dos mercados relevantes (por exemplo, em matéria de I & D ou no que diz respeito aos mercados de compra de produtos).

2. ACORDOS DE INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

2.1. Definições

39. Os acordos de I & D podem variar, tanto pela sua forma como pelo seu âmbito de aplicação. Vão desde a subcontratação de determinadas actividades de I & D até ao aperfeiçoamento em comum de tecnologias existentes ou à cooperação em matéria de investigação, desenvolvimento e comercialização de produtos totalmente novos. Podem assumir a forma de acordos de cooperação ou de empresas controladas em comum. O presente capítulo é aplicável a todas as formas de acordos de I & D, incluindo os acordos conexos relativos ao fabrico ou à comercialização de produtos resultantes da I & D, desde que a vertente principal da cooperação seja I & D, à excepção das operações de concentração e das empresas comuns abrangidas pelo artigo 57.o do Acordo EEE.

40. A cooperação em matéria de I & D pode reduzir os custos duplos e desnecessários, permitir uma troca mutuamente frutuosa e intensa de ideias e experiências e, por conseguinte, o desenvolvimento mais rápido de produtos e de tecnologias. Regra geral, a cooperação em matéria de I & D tende a aumentar as actividades de I & D no seu conjunto.

41. As pequenas e médias empresas (PME) constituem uma comunidade dinâmica e heterogénea, que tem de fazer face a inúmeros desafios, nomeadamente as crescentes exigências das grandes empresas de que são frequentemente subcontratantes. Nos sectores com um elevado coeficiente de I & D, as PME de crescimento rápido, mais frequentemente denominadas "start-up companies", procuram também ser líderes nos segmentos de mercado em rápida evolução. Para poder dar resposta a esses desafios e continuar a ser competitivas, as PME devem constantemente inovar. Graças à cooperação em matéria de I & D, pode esperar-se um aumento do conjunto das actividades de I & D das PME, prevendo-se que estas empresas serão capazes de concorrer mais fortemente com empresas mais poderosas.

42. Em certos casos, contudo, os acordos de I & D podem dar origem a problemas de concorrência, como efeitos restritivos sobre os preços, produção, inovação, diversidade ou qualidade dos produtos.

2.2. Mercados relevantes

43. Para a definição do mercado relevante, tendo em vista a apreciação dos efeitos de um acordo de I & D, é fundamental identificar os produtos, as tecnologias ou as actividades de I & D que exercerão uma restrição concorrencial sobre as partes. Entre as diferentes situações previsíveis encontramos, num extremo, as inovações que podem dar origem a um produto (ou uma tecnologia) que vai entrar em concorrência num mercado de produtos (ou de tecnologias) existente. É o caso das actividades de I & D centradas em ligeiras melhorias ou alterações, como por exemplo, novos modelos de um produto. Neste cenário, os efeitos potenciais dizem respeito ao mercado dos produtos existentes. No outro extremo, situam-se as inovações que podem dar origem a um produto completamente novo, que criará o seu próprio mercado (por exemplo, uma nova vacina para uma doença até então incurável). Neste caso, os mercados existentes só constituem mercados relevantes se tiverem qualquer ligação com a inovação em questão. Por esta razão, os efeitos da cooperação em matéria de inovação devem ser na medida do possível apreciados. Contudo, o mais provável é que a maior parte dos casos se situe entre estes dois extremos, ou seja, situações em que os esforços de inovação são susceptíveis de dar origem à criação de produtos (ou de tecnologias) que substituirão, a prazo, produtos (ou tecnologias) existentes (por exemplo, os discos compactos, que substituíram os discos de vinil). Uma análise aprofundada destas situações poderá abranger o estudo dos mercados existentes e do impacto do acordo sobre a inovação.

Mercados existentes

a) Mercados do produto

44. Se a cooperação diz respeito a actividades de I & D orientadas para a melhoria de produtos existentes, estes últimos, incluindo os seus produtos de substituição próximos, constituem o mercado relevante objecto da cooperação(26).

45. Se os esforços em matéria de I & D têm por objectivo alterar profundamente um produto existente, ou mesmo lançar um novo produto que irá substituir produtos existentes, a substituição do produto existente pode ser imperfeita ou efectuar-se apenas a longo prazo. Consequentemente, os antigos produtos e os novos produtos potenciais não pertencerão provavelmente ao mesmo mercado relevante. O mercado dos produtos existentes pode contudo ser um mercado relevante, se a reunião dos esforços de I & D for susceptível de dar origem a uma coordenação do comportamento das partes enquanto fornecedoras dos produtos existentes. A exploração do poder no mercado existente só é contudo possível se as partes detiverem em conjunto uma forte posição, tanto no mercado dos produtos existentes como nas actividades de I & D.

46. Se a I & D disser respeito a uma componente importante de um produto final, não só o mercado desta componente pode ser relevante em termos de apreciação, mas o mesmo pode acontecer com o mercado existente do produto final. A título de exemplo, se construtores de automóveis cooperam em termos de investigação e desenvolvimento relativamente a um novo tipo de motor, o mercado automóvel pode ser afectado por essa cooperação. No entanto, o mercado dos produtos finais só é um mercado relevante para efeitos da apreciação se a componente em causa nessas actividades de I & D for tecnologica ou economicamente uma componente essencial desses produtos finais e se as partes no acordo de I & D forem grandes concorrentes no mercado desses produtos finais.

b) Mercados das tecnologias

47. A cooperação em matéria de I & D pode igualmente incidir sobre a tecnologia. Quando são comercializados direitos de propriedade intelectual independentemente dos produtos a que dizem respeito, o mercado da tecnologia relevante deve ser igualmente definido. Os mercados de tecnologias são compostos pelos direitos de propriedade intelectual que são concedidos sob licença, bem como pelos seus substitutos próximos, ou seja, outras tecnologias que os clientes poderiam utilizar em substituição.

48. O método para definir os mercados das tecnologias segue os mesmos princípios que o utilizado para a definição dos mercados do produto(27). A partir da tecnologia comercializada pelas partes, é necessário identificar as outras tecnologias para as quais os clientes poderiam mudar em resposta a aumentos pequenos mas duradouros dos preços relativos. Após a identificação destas tecnologias, podem calcular-se as quotas de mercado dividindo as receitas provenientes da concessão de licenças geradas pelas partes pelo conjunto das receitas resultantes da concessão de licenças de todos os vendedores de tecnologias de substituição.

49. A posição das partes no mercado da tecnologia existente constitui um critério de avaliação relevante nos casos em que a cooperação em matéria de I & D diz respeito à melhoria significativa da tecnologia existente ou a uma nova tecnologia susceptível de substituir a tecnologia existente. Contudo, a quota de mercado das partes apenas pode ser tomada como ponto de partida para esta análise. Em mercados de tecnologias, deve ser colocada uma tónica especial na concorrência potencial. Se as empresas que, num dado momento, não concedem licenças da sua tecnologia são participantes potenciais no mercado da tecnologia, poderiam limitar a capacidade de as partes aumentarem os preços da sua tecnologia (ver exemplo 3 infra).

Concorrência na inovação (actividades de I & D)

50. A cooperação em matéria de I & D pode não afectar - ou não afectar apenas - a concorrência nos mercados existentes, mas afectar a concorrência em matéria de inovação. É o que acontece quando a cooperação diz respeito ao desenvolvimento de novos produtos ou de novas tecnologias que podem - se vierem a concretizar-se - substituir um dia produtos ou tecnologias existentes, que se destinam a uma nova utilização e que, por conseguinte, não substituirão produtos existentes, mas criarão uma procura totalmente nova. Os efeitos sobre a concorrência a nível da inovação são importantes nestas situações, mas pode acontecer que a sua avaliação seja insuficiente se a análise se limitar à concorrência efectiva ou potencial nos mercados do produto ou das tecnologias existentes. Relativamente a este aspecto, podem distinguir-se dois cenários, em função da natureza do processo de inovação num determinado sector de actividade.

51. No primeiro cenário, aplicável por exemplo à indústria farmacêutica, o processo de inovação é estruturado de tal forma que é possível determinar muito cedo pólos de I & D. Estes pólos são actividades de I & D centradas num novo produto ou numa nova tecnologia, bem como as actividades de I & D de substituição, isto é, a I & D destinada a desenvolver produtos ou tecnologias substituíveis pelos que são objecto da cooperação em causa e que tem um acesso comparável aos recursos e segue um calendário semelhante. Neste caso, pode analisar-se, se após o acordo, existirá ainda um número suficiente de pólos de I & D. O ponto de partida da análise é o esforço de I & D desenvolvido pelas partes. Seguidamente, é necessário definir pólos de I & D concorrentes e credíveis. Para avaliar a credibilidade de pólos concorrentes, devem ser tomados em consideração os seguintes aspectos: a natureza, o âmbito e a importância de outras eventuais actividades de I & D, o seu acesso a recursos financeiros e humanos, o saber-fazer e as patentes ou outros activos específicos, o seu calendário e capacidade para explorar os eventuais resultados. Um pólo de I & D não é um concorrente credível se não puder ser considerado um substituto próximo da actividade de I & D das partes, na perspectiva, por exemplo, do acesso aos recursos ou do calendário.

52. No segundo cenário, as actividades de inovação num sector não são estruturadas de forma suficientemente clara para permitir a definição de pólos de I & D. Perante um tal cenário, o Órgão de Fiscalização da EFTA não procurará, excepto em circunstâncias excepcionais, avaliar os efeitos sobre a inovação de uma determinada cooperação em matéria de I & D e limitará a sua apreciação aos mercados do produto e/ou das tecnologias relacionados com a cooperação em questão em matéria de I & D.

Cálculo das quotas de mercado

53. O cálculo das quotas de mercado, tanto para efeitos da isenção por categoria relativa à I & D como das presentes orientações, deve reflectir a distinção entre os mercados existentes e a concorrência na inovação. No início de uma cooperação, o ponto de referência é o mercado dos produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos em desenvolvimento. Se o acordo de I & D se destinar apenas a melhorar ou aperfeiçoar produtos existentes, este mercado inclui os produtos directamente abrangidos pela I & D. As quotas de mercado podem assim ser calculadas na base do valor de vendas dos produtos existentes. Se a I & D se destinar a substituir um produto já existente, o novo produto, se tiver êxito, tornar-se-á um substituto dos produtos existentes. Para apreciar a posição competitiva das partes, é uma vez mais possível calcular as quotas de mercado com base no valor das vendas dos produtos existentes. Por conseguinte, a isenção por categoria relativa à I & D baseia a sua isenção destas situações na quota de mercado no "mercado relevante dos produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais". Para uma isenção automática, esta quota de mercado não pode exceder 25 %(28).

54. Se a I & D se destinar a desenvolver um produto que criará uma procura completamente nova, não podem ser calculadas as quotas de mercado baseadas em vendas. Só é possível uma análise dos efeitos do acordo na concorrência a nível da inovação. Por conseguinte, a isenção por categoria relativa à I & D isenta estes acordos, independentemente da quota de mercado, por um período de sete anos a contar da data de comercialização dos produtos no mercado(29). Contudo, pode ser retirado o benefício da isenção por categoria se o acordo eliminar a concorrência efectiva em matéria de inovação(30). Após o período de sete anos, podem ser calculadas as quotas de mercado baseadas no valor das vendas, aplicando-se o limite máximo em termos de quota de mercado de 25 %(31).

2.3. Apreciação nos termos do n.o 1 do artigo 53.o

2.3.1. Natureza do acordo

2.3.1.1. Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

55. A maior parte dos acordos de I & D não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o É o que acontece em relação aos acordos que prevêem uma cooperação em matéria de I & D numa fase bastante teórica, muito afastada da exploração dos eventuais resultados.

56. Para além disso, a cooperação em matéria de I & D entre empresas não concorrentes não restringe geralmente a concorrência(32). As relações de concorrência entre as partes devem ser analisadas no contexto dos mercados existentes e/ou da inovação afectados. Se as partes não estão em condições de efectuar independentemente os trabalhos de I & D necessários, não existe concorrência susceptível de ser restringida. Esta observação pode aplicar-se, por exemplo, às empresas que agrupam competências, tecnologias e outros recursos complementares. A questão da concorrência potencial deve ser examinada de forma realista. Assim, as partes não podem ser consideradas concorrentes potenciais simplesmente porque a cooperação lhes permite realizar actividades de I & D. A questão determinante consiste em saber se cada parte dispõe, independentemente, dos meios necessários em termos de activos, de saber-fazer e de outros recursos.

57. A cooperação em matéria de I & D, através da subcontratação de actividades de I & D anteriormente cativas é frequentemente realizada por empresas especializadas, institutos de investigação ou organismos académicos que não participam na exploração dos resultados. Trata-se geralmente de acordos acompanhados de uma transferência de saber-fazer e/ou de uma cláusula de fornecimento exclusivo no que se refere aos resultados eventuais. Dado o carácter complementar dos participantes na cooperação nestes cenários, não lhes é aplicável o n.o 1 do artigo 53.o

58. Uma cooperação em matéria de I & D que não inclua a exploração em comum dos eventuais resultados através da concessão de licenças, da produção e/ou da comercialização, raramente é abrangida pelo n.o 1 do artigo 53.o Estes acordos de I & D "puros" apenas podem causar problemas de concorrência se a concorrência efectiva em matéria de inovação for reduzida de forma significativa.

2.3.1.2. Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

59. Se o verdadeiro objectivo de um acordo não for I & D mas a criação de um cartel disfarçado, ou seja, uma fixação dos preços, uma limitação da produção ou uma repartição dos mercados que de outra forma são proibidos, tal acordo é abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o No entanto, um acordo de I & D que inclua a exploração em comum dos eventuais resultados futuros não é necessariamente restritivo da concorrência.

2.3.1.3. Acordos susceptíveis de ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

60. Os acordos de I & D que não podem ser, à partida, considerados como manifestamente não restritivos podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o(33) e devem ser analisados no seu contexto económico. Esta observação é válida para qualquer cooperação em matéria de I & D que seja estabelecida numa fase bastante próxima da comercialização e que seja concluída por empresas concorrentes, quer nos mercados do produto ou das tecnologias existentes, quer nos mercados da inovação.

2.3.2. Poder de mercado e estrutura dos mercados

61. A cooperação em matéria de I & D pode produzir três tipos de efeitos negativos nos mercados: em primeiro lugar, pode restringir a inovação, em segundo lugar, pode dar origem à coordenação do comportamento das partes nos mercados existentes e, em terceiro lugar, pode provocar problemas de encerramento no estádio da exploração dos resultados eventuais. Contudo, só é provável que surjam estes tipos de efeitos negativos nos mercados quando os participantes na cooperação dispõem de um poder significativo nos mercados existentes e/ou quando a concorrência em matéria de inovação é muito reduzida. Na ausência de poder de mercado, as empresas não têm incentivos para coordenar o seu comportamento nos mercados existentes, nem para reduzir ou abrandar a inovação. Os problemas de encerramento só podem colocar-se no âmbito de uma cooperação em que participa pelo menos uma empresa com um poder de mercado significativo a nível de uma tecnologia-chave e da exploração exclusiva dos resultados.

62. Não existe qualquer limiar absoluto de quota de mercado que indique que um acordo de I & D cria um certo grau de poder de mercado, sendo por conseguinte abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o Todavia, os acordos de I & D são isentos desde que sejam concluídos entre partes com uma quota de mercado cumulada que não ultrapasse 25 % e desde que estejam preenchidas as outras condições de aplicação da isenção por categoria relativa à I & D. Por conseguinte, no que diz respeito à maior parte dos acordos de I & D, os efeitos restritivos só têm de ser analisados se as quotas de mercado cumuladas das partes excederem 25 %.

63. Os acordos que, devido ao elevado poder de mercado das partes, não podem beneficiar da isenção por categoria relativa à I & D, não restringem necessariamente a concorrência. No entanto, quanto mais forte for a posição cumulada das partes nos mercados existentes e/ou quanto mais restringida for a concorrência a nível da inovação, mais provável é a aplicação do n.o 1 do artigo 53.o e a apreciação do acordo em questão exige uma análise mais aprofundada.

64. Se a I & D se destina a melhorar ou a aperfeiçoar produtos ou tecnologias existentes, os efeitos eventuais dizem respeito ao ou aos mercados relevantes desses produtos ou tecnologias existentes. Os efeitos sobre os preços, a produção e/ou a inovação nos mercados existentes só são contudo prováveis se as partes tiverem em conjunto uma forte posição, se a entrada nesses mercados for dificil e se as outras actividades de inovação forem reduzidas. Além disso, se as actividades de I & D disserem apenas respeito a um produto intermédio relativamente secundário, que entra na composição de um produto final, os efeitos sobre a concorrência em relação a esse produto final serão, caso existam, muito limitados. Regra geral, deve estabelecer-se uma distinção entre os acordos de I & D puros e uma cooperação mais ampla que se estenderá a diferentes fases da exploração dos resultados (ou seja, a concessão de licenças, a produção e a comercialização). Tal como já referido anteriormente, os acordos puros de I & D só raramente são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o É o que acontece em especial em relação às actividades de I & D que têm por objecto uma melhoria limitada dos produtos/tecnologias existentes. Se, num tal cenário, a cooperação em matéria de I & D incluir uma exploração conjunta limitada à concessão de licenças, são pouco prováveis os efeitos restritivos como o encerramento do mercado. Em primeiro lugar, se a cooperação se alarga à produção e/ou à comercialização em comum dos produtos ou das tecnologias em que são introduzidas essas ligeiras melhorias, a cooperação deve ser objecto de uma análise mais aprofundada. Por um lado, são mais prováveis efeitos negativos sobre os preços e a produção nos mercados existentes se a cooperação associar grandes concorrentes. Em segundo lugar, a cooperação pode equiparar-se mais a um acordo de produção na medida em que as actividades de I & D podem não constituir, na realidade, a vertente principal de tal colaboração.

65. Se as actividades de I & D são consagradas à criação de um produto completamente novo (ou de uma tecnologia nova) que criará o seu próprio novo mercado, os efeitos sobre os preços e a produção nos mercados existentes são relativamente improváveis. A análise deve centrar-se nas eventuais restrições da inovação que digam respeito, por exemplo, à qualidade e à diversidade dos futuros produtos ou tecnologias potenciais ou ainda ao ritmo da inovação. Estes efeitos restritivos podem produzir-se quando duas ou mais do número reduzido de empresas que desenvolvem um novo produto começam a cooperar num estádio em que, cada uma delas, está em vias de lançar o produto de forma independente. Pode então verificar-se uma restrição da inovação, mesmo em presença de um acordo puro de I & D. Todavia, a cooperação em matéria de I & D para a criação de um produto totalmente novo tem, em geral, efeitos positivos sobre a concorrência. Este princípio não se altera significativamente se a cooperação se estender à exploração em comum dos resultados ou mesmo à sua comercialização em comum. Com efeito, a exploração em comum só coloca problemas nos casos em que o acesso a tecnologias-chave for vedado às empresas. Todavia, este tipo de problemas não se verifica, se as partes concederem licenças a terceiros.

66. A maior parte dos acordos de I & D situam-se mais ou menos a meio caminho entre as duas situações extremas acima referidas. Podem, por conseguinte, produzir efeitos na inovação e ter repercussões nos mercados existentes. Consequentemente, pode ser relevante analisar o mercado existente e o efeito na inovação a fim de apreciar as posições cumuladas das partes, o grau de concentração dos mercados, o número de empresas, nomeadamente inovadoras, e as condições de entrada nos mercados. Notam-se por vezes efeitos restritivos sobre os preços ou a produção nos mercados existentes e efeitos negativos sobre a inovação devido a um abrandamento do desenvolvimento. Por exemplo, se concorrentes importantes num mercado de tecnologia existente cooperam no sentido de desenvolver uma nova tecnologia que poderá no futuro substituir produtos existentes, esta cooperação é susceptível de produzir efeitos restritivos se as partes dispuserem de um poder de mercado significativo no mercado existente (o que constituiria um incentivo para o explorar) e se ocuparem igualmente uma forte posição relativamente à I & D. Pode ocorrer um efeito semelhante se o principal interveniente num mercado existente cooperar com um concorrente muito mais pequeno ou mesmo potencial que se prepara para surgir no mercado com um novo produto/tecnologia que poderá pôr em risco a posição da empresa estabelecida.

67. Certos acordos podem igualmente não beneficiar da isenção por categoria, independentemente do poder de mercado das partes. É nomeadamente o que acontece em relação a acordos que limitam o acesso de uma parte aos resultados das actividades, na medida em que, geralmente, não favorecem o progresso económico e técnico através de uma maior divulgação dos conhecimentos técnicos entre as partes(34). A isenção por categoria prevê uma excepção específica a esta regra geral no que diz respeito a organismos académicos, institutos de investigação ou empresas especializadas que fornecem I & D enquanto prestação de um serviço e que não desenvolvem actividades na exploração industrial dos resultados da investigação e desenvolvimento(35). Todavia, é conveniente notar que os acordos que prevêem direitos de acesso exclusivos podem, quando são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o, satisfazer os critérios de isenção enunciados no n.o 3 do mesmo artigo, em especial quando esses direitos são economicamente indispensáveis tendo em conta o mercado, os riscos e os pesados investimentos necessários para explorar os resultados da I & D.

2.4. Apreciação nos termos do n.o 3 do artigo 53.o

2.4.1. Vantagens económicas

68. A maior parte dos acordos de I & D, independentemente de preverem ou não a exploração em comum dos resultados, produzem vantagens económicas devido às economias de custos e à troca frutuosa de ideias e de experiências, o que permite o desenvolvimento mais rápido de produtos ou tecnologias novos ou melhorados. Nestas circunstâncias, afigura-se razoável prever a isenção dos acordos que dão origem a uma restrição da concorrência até um limiar de quota de mercado, abaixo do qual se pode, para efeitos de aplicação do n.o 3 do artigo 53.o, em geral presumir que os efeitos positivos dos acordos de investigação e desenvolvimento compensam quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência. Por conseguinte, a isenção por categoria relativa à I & D isenta os acordos de I & D que satisfaçam certas condições (ver artigo 3.o) e que não incluam restrições graves (ver artigo 5.o), desde que a quota de mercado cumulada das partes no(s) mercado(s) relevante(s) existente(s) não exceda 25 %.

69. Se a cooperação criar ou aumentar um poder de mercado considerável, as partes têm de demonstrar vantagens significativas decorrentes da realização da I & D, um lançamento mais rápido dos novos produtos/da nova tecnologia ou outras eficiências.

2.4.2. Carácter indispensável

70. Um acordo de I & D não poderá ser isento se impuser restrições que não sejam indispensáveis para atingir as vantagens acima referidas. A maior parte das vezes, as cláusulas individuais enunciadas no artigo 5.o da isenção por categoria relativa à I & D impossibilitam a isenção, mesmo após análise do acordo, podendo, por conseguinte, ser consideradas como um bom exemplo das restrições que não são indispensáveis à cooperação.

2.4.3. Não eliminação da concorrência

71. Não será concedida qualquer isenção se for dada a possibilidade às partes de eliminarem a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos (ou das tecnologias) em causa. Se, em consequência de um acordo de I & D, uma empresa for dominante ou se tornar dominante, quer num mercado existente, quer no domínio da inovação, o acordo que produz efeitos anticoncorrenciais na acepção do artigo 53.o não pode, em princípio, ser objecto de isenção. É o que acontece, por exemplo, a nível da inovação se o acordo combinar os dois únicos pólos de investigação existentes.

Momento da análise do acordo e duração da isenção

72. Os acordos de I & D que englobam o fabrico e a comercialização em comum de novos produtos ou de novas tecnologias exigem uma atenção especial no que diz respeito ao momento em que a análise é efectuada.

73. No início de uma cooperação em matéria de I & D, é frequente desconhecer-se se a cooperação terá êxito, qual será a posição futura das partes no mercado ou a evolução dos futuros mercados do produto ou das tecnologias. Por conseguinte, a análise da cooperação no momento da sua criação limita-se aos mercados do produto ou das tecnologias (então) existentes e/ou aos mercados da inovação, tal como se descreve no presente capítulo. Se resultar desta análise que a concorrência não é susceptível de ser eliminada, o acordo de I & D pode beneficiar de uma isenção. Esta última é normalmente concedida em relação a toda a fase de investigação e desenvolvimento, prorrogada por um período suplementar, se a cooperação se estende à produção e à comercialização em comum dos resultados, a fim de ter em conta um possível lançamento e colocação no mercado. Esta prorrogação justifica-se pelo facto de as primeiras empresas a penetrarem no mercado com um novo produto ou uma nova tecnologia adquirirem frequentemente, numa primeira fase, quotas de mercado muito elevadas e o êxito das actividades de I & D é frequentemente recompensado pela protecção dos direitos de propriedade intelectual. Normalmente, uma forte posição de mercado devida a esta "vantagem do primeiro" não pode ser interpretada como uma eliminação da concorrência. A isenção por categoria abrange por conseguinte os acordos de I & D durante um período suplementar de sete anos (por outras palavras, para além da fase de I & D propriamente dita), independentemente de, durante este período, as partes conseguirem obter uma elevada quota de mercado graças ao seu novo produto ou à sua nova tecnologia. Este princípio é igualmente válido para a análise individual dos casos de cooperação não abrangidos pela isenção por categoria, desde que estejam preenchidos os critérios enunciados no n.o 3 do artigo 53.o, relativamente aos outros aspectos do acordo. Tal não exclui a possibilidade de um período superior a sete anos satisfazer igualmente os critérios previstos no n.o 3 do artigo 53.o, se se demonstrar que é o período mínimo necessário para garantir um rendimento adequado do capital investido.

74. Se um acordo de cooperação em matéria de I & D for objecto de uma nova análise no final deste período - por exemplo, na sequência de uma denúncia - a análise deve basear-se na situação dos mercados existentes (nesta nova data). A isenção por categoria continua aplicável se a quota das partes no mercado relevante (nesta data) não ultrapassar 25 %. Da mesma forma, o n.o 3 do artigo 53.o continua a ser aplicável aos acordos de I & D não abrangidos pela isenção por categoria desde que os respectivos critérios sejam preenchidos.

2.5. Exemplos

75. Exemplo n.o 1:

Hipótese: imaginemos duas grandes empresas presentes no mercado do EEE do fabrico de componentes electrónicas existentes, que detêm as seguintes quotas de mercado: empresa A (30 %) e empresa B (30 %). Realizaram ambas importantes investimentos nas actividades de I & D necessárias à criação de componentes electrónicos miniaturizados e desenvolveram os primeiros protótipos. Acordam agora em agrupar as suas actividades de I & D, criando uma empresa comum que realizará essas actividades de I & D e produzirá os componentes para os revender seguidamente às empresas-mãe, que os comercializarão separadamente. As outras empresas do mercado são pequenas empresas que não dispõem de recursos suficientes para proceder aos investimentos necessários.

Análise: os componentes electrónicos miniaturizados, ainda que susceptíveis de fazer concorrência aos componentes existentes em certos domínios, constituem essencialmente uma nova tecnologia, de forma que é necessário analisar os pólos de investigação consagrados a este mercado futuro. Se for criada a empresa comum, passará a existir apenas uma única via de acesso às tecnologias de fabrico necessárias, embora parecesse provável que as empresas A e B conseguiriam entrar neste mercado separadamente, com o seu próprio produto. Ainda que o acordo possa apresentar vantagens, permitindo o lançamento mais rápido de uma nova tecnologia, é também um facto que reduz a diversidade e provoca uma partilha de certos custos entre as partes. Para além disso, há que ter em conta o risco de as partes explorarem a sua forte posição no mercado existente. Na medida em que passariam a não ter concorrência a nível da I & D, o incentivo para prosseguirem esta nova tecnologia a um ritmo acelerado poderia ser fortemente reduzido. Ainda que alguns desses problemas possam ser resolvidos impondo às partes a concessão, a terceiros e em condições razoáveis, de licenças do seu saber-fazer relativo ao fabrico dos componentes miniaturizados, poderia revelar-se impossível solucionar a totalidade dos problemas colocados e satisfazer as condições exigidas para beneficiar de uma isenção.

76. Exemplo n.o 2:

Hipótese: uma pequena empresa de investigação A, que não dispõe de qualquer organização comercial própria, descobriu uma substância farmacêutica para a qual obteve uma patente, baseada numa nova tecnologia que revolucionará o tratamento de uma determinada doença. A empresa A conclui um acordo de I & D com uma importante sociedade farmacêutica B, que fabrica produtos que serviam até então para tratar a doença em questão. A empresa B não realiza qualquer programa de I & D semelhante. No mercado dos produtos existentes, a empresa B dispõe de uma quota de mercado de aproximadamente 75 % em todos os Estados do EEE, mas as patentes de que é titular terminarão durante os cinco próximos anos. Existem dois outros pólos de investigação que se encontram mais ou menos no mesmo estádio de desenvolvimento e utilizam as mesmas novas tecnologias de base. A empresa B disponibilizará recursos financeiros e um saber-fazer consideráveis para o desenvolvimento do produto e assegurará o acesso futuro ao mercado. É-lhe concedida uma licença para a produção e distribuição exclusivas do produto resultante da investigação durante todo o período de validade da patente. Prevê-se que as partes possam em conjunto colocar o produto no mercado dentro de cinco a sete anos.

Análise: o produto pertence provavelmente a um novo mercado relevante. As partes reúnem recursos e competências complementares no quadro da sua cooperação e as probabilidades de colocação do produto no mercado aumentam consideravelmente. Ainda que a empresa B possa ser muito forte no mercado existente, este poder não tardará a diminuir e é provável que a existência de outros pólos de investigação elimine os incentivos no sentido de reduzir as actividades de I & D. É provável que os direitos de exploração sejam necessários à empresa B durante o período remanescente de validade da patente, a fim de realizar os esforços de investimento necessários. Para além disso, a empresa A não dispõe de qualquer estrutura comercial própria. Por conseguinte, o acordo não ameaça restringir a concorrência.

77. Exemplo n.o 3:

Hipótese: duas empresas que fabricam componentes para veículos automóveis acordam em criar uma empresa comum a fim de reunir os seus esforços em matéria de I & D, de forma a melhorar a produção e os resultados de uma componente existente. Agrupam igualmente as suas actividades existentes de concessão de licenças de tecnologias neste domínio, mas continuarão as suas actividades de fabrico separadamente. As duas empresas têm no EEE quotas de 15 % e 20 % no mercado dos fabricantes de equipamentos. Dois outros grandes concorrentes encontram-se igualmente presentes, bem como grandes construtores automóveis que realizam internamente vários programas de investigação. No mercado mundial das concessões de licenças de tecnologia para o fabrico destes produtos, as suas quotas, em termos das receitas geradas, atingem 20 % e 25 %. Para além disso, existem duas outras grandes tecnologias. O ciclo de vida da componente é normalmente de dois a três anos. Durante os últimos cinco anos, foi lançada cada ano no mercado uma nova versão ou uma versão melhorada, por uma das grandes empresas do sector.

Análise: uma vez que nenhuma das empresas procura, através das suas actividades de I & D, desenvolver um produto completamente novo, os mercados a tomar em consideração são os das componentes existentes e o da concessão das respectivas licenças de tecnologias. Ainda que os seus programas de I & D existentes se sobreponham em grande medida, a redução da duplicação dos esforços decorrente da cooperação poderia permitir-lhes afectar mais recursos à investigação e desenvolvimento do que aconteceria individualmente. Existem várias outras tecnologias e a quota cumulada das partes no mercado dos fabricantes de equipamentos não lhes confere uma posição dominante. Ainda que a sua quota no mercado das tecnologias, a um nível de 45 %, seja muito elevada, encontram-se no mercado tecnologias concorrentes. Para além disso, os construtores de automóveis, que não concedem actualmente quaisquer licenças relativas às suas tecnologias, são também participantes potenciais neste mercado, o que limita a capacidade das partes de aumentarem os preços. Tal como referido, a empresa comum poderá provavelmente beneficiar de uma isenção.

3. ACORDOS DE PRODUÇÃO (INCLUINDO OS ACORDOS DE ESPECIALIZAÇÃO)

3.1. Definições

78. Os acordos de produção podem variar quanto à forma e quanto ao âmbito. Podem assumir a forma de produção conjunta através de uma empresa comum(36), ou seja, através de uma empresa controlada conjuntamente que explore uma ou várias instalações de produção, ou através de acordos de especialização ou de subcontratação, através dos quais uma parte acorda em realizar a produção de um determinado produto.

79. Em geral, podem distinguir-se três categorias de acordos de produção: acordos de produção conjunta, através dos quais as partes acordam em produzir determinados produtos em conjunto (unilaterais ou recíprocos); acordos de especialização, através dos quais as partes acordam, unilateral ou reciprocamente, em cessar a produção de um produto e comprá-lo à outra parte; e acordos de subcontratação, através dos quais uma parte (o "contratante") confia a uma outra parte (o "contratado") o fabrico de um produto.

80. Os acordos de subcontratação são acordos verticais. Por conseguinte, na medida em que incluam restrições da concorrência, são abrangidos pela isenção por categoria e pelas orientações relativas às restrições verticais. Existem contudo duas excepções a esta regra: os acordos de subcontratação entre concorrentes(37) e os acordos de subcontratação entre não concorrentes que envolvam a transferência de saber-fazer para o contratado(38).

81. Os acordos de subcontratação entre concorrentes são abrangidos pelas presentes orientações(39). São fornecidas directrizes, numa comunicação separada, para a apreciação dos acordos de subcontratação entre não concorrentes que envolvam a transferência de saber-fazer para o contratado(40).

3.2. Mercados relevantes

82. Para poder avaliar as relações de concorrência entre os participantes na cooperação, há em primeiro lugar que definir o(s) mercado(s) do produto e geográfico relevante(s) directamente em causa na cooperação [isto é, o(s) mercado(s) a que pertencem os produtos abrangidos pelo acordo]. Por outro lado, um acordo de produção num mercado pode também afectar o comportamento concorrencial das partes num mercado situado a montante ou a jusante desse mercado, ou num mercado vizinho estreitamente ligado ao mercado directamente em causa na cooperação(41) (é o que se entende por "mercados secundários"). Todavia, só podem existir efeitos secundários se a cooperação num mercado der inevitavelmente origem à coordenação do comportamento concorrencial num outro mercado, por outras palavras, se os mercados forem interdependentes e se as partes detiverem uma forte posição no mercado secundário.

3.3. Apreciação nos termos do n.o 1 do artigo 53.o

3.3.1. Natureza do acordo

83. A principal fonte dos problemas de concorrência que podem resultar de acordos de produção é a coordenação do comportamento concorrencial das partes enquanto fornecedores. Este tipo de problema de concorrência coloca-se quando os participantes na cooperação são concorrentes efectivos ou potenciais em pelo menos um dos mercados relevantes, ou seja, nos mercados directamente em causa na cooperação e/ou nos eventuais mercados secundários.

84. O facto de as partes serem concorrentes não conduz automaticamente a uma coordenação do seu comportamento. Para além disso, é necessário que a cooperação entre as partes diga respeito a uma grande parte das suas actividades para que a partilha dos custos atinja proporções importantes. Quanto mais importante for a parte dos custos em comum, maior é o risco de limitação da concorrência através dos preços, em especial no caso de produtos homogéneos.

85. Além dos problemas de coordenação, os acordos de produção podem criar também problemas de exclusão e outros efeitos negativos a terceiros. Não são provocados por uma relação de concorrência entre as partes, mas por uma posição de mercado forte de pelo menos uma das partes (por exemplo, num mercado a montante de uma componente-chave, que permite às partes aumentarem os custos dos seus concorrentes num mercado a jusante), no contexto de uma relação mais vertical ou complementar entre as partes cooperantes. Por conseguinte, a possibilidade de exclusão necessita de ser principalmente analisada no caso de produção conjunta de uma importante componente e no caso de acordos de subcontratação (ver infra).

3.3.1.1. Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

86. A não ser que surjam problemas de exclusão, os acordos de produção entre empresas não concorrentes não são normalmente abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o Esta observação é igualmente válida para os acordos que prevêem que bens intermédios ou componentes, que eram até então fabricados tendo em vista o autoconsumo (produção cativa), passam a ser comprados a um terceiro através de subcontratação ou de especialização unilateral, a menos que certos elementos indiquem que a empresa que até então produzia apenas para consumo próprio tenha podido penetrar no mercado das vendas a terceiros sem suportar qualquer custo ou risco suplementar elevado, em resposta a variações reduzidas, mas permanentes, dos preços relativos.

87. Mesmo os acordos de produção entre concorrentes não são necessariamente abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o Por um lado, com efeito, a cooperação entre empresas concorrentes em mercados estreitamente associados ao mercado directamente em causa nessa cooperação não poderá ser acusada de restringir a concorrência se constituir a única forma possível, em termos comerciais, de entrar num novo mercado, lançar um novo produto ou serviço ou realizar um determinado projecto.

88. Em segundo lugar, é muito improvável que esta cooperação afecte o comportamento concorrencial das partes enquanto fornecedores no mercado, se apenas partilharem uma pequena parte dos seus custos totais. Pode por exemplo pressupor-se que os custos totais partilhados são limitados se duas ou várias empresas acordarem na especialização ou produção em comum de um produto intermédio que representa apenas uma parte reduzida dos custos de produção do produto final e, por conseguinte, dos custos totais. O mesmo se aplica a um acordo de subcontratação entre concorrentes, em que o factor de produção que um concorrente adquire ao outro representa apenas uma pequena parte dos custos de produção do produto final. Os custos totais partilhados serão também limitados quando as partes fabricam em comum um produto final, mas esta produção conjunta constitui apenas uma parte reduzida da produção total desse produto final. Ainda que a parte da produção conjunta seja elevada, a proporção dos custos totais partilhados pode ser reduzida ou moderada se a cooperação incidir sobre produtos heterogéneos que exigem acções comerciais dispendiosas.

89. Em terceiro lugar, os acordos de subcontratação entre concorrentes não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o, se se limitarem a vendas e compras individuais no mercado comercial, sem quaisquer outras obrigações e sem fazer parte de uma relação comercial mais vasta entre as partes(42).

3.3.1.2. Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

90. Os acordos que fixam os preços dos fornecimentos das partes no mercado, limitam a produção ou repartem os mercados ou grupos de clientes têm por objecto restringir a concorrência e são quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o Tal não é contudo aplicável aos casos:

- em que as partes fixam a produção directamente abrangida pelo acordo de produção (por exemplo, a capacidade e o volume de produção de uma empresa comum, ou um volume acordado de produtos subcontratados), ou

- em que uma empresa comum de produção, que também procede à distribuição dos produtos transformados, fixa os preços de venda destes produtos, desde que a fixação dos preços pela empresa comum resulte da integração dessas diversas funções(43).

Nestes dois cenários, o acordo relativo à produção ou aos preços não será apreciado separadamente, mas à luz dos efeitos globais da empresa comum no mercado a fim de determinar a aplicabilidade do n.o 1 do artigo 53.o

3.3.1.3. Acordos susceptíveis de ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

91. Os acordos de produção que não podem ser considerados acordos manifestamente restritivos ou não restritivos com base nos critérios enunciados anteriormente, podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o(44) e devem ser analisados no seu contexto económico. Esta observação é aplicável aos acordos de cooperação entre concorrentes que dão origem a uma partilha dos custos importante, mas não implicam qualquer das restrições graves mencionadas supra.

3.3.2. Poder de mercado e estrutura dos mercados

92. O ponto de partida da análise é a posição das partes no ou nos mercados em causa. Tal deve-se ao facto de, na ausência de poder de mercado, as partes num acordo de produção não terem incentivo para coordenar o seu comportamento concorrencial enquanto fornecedores. Por outro lado, não existem efeitos sobre a concorrência no mercado se as partes não dispuserem de qualquer poder de mercado, ainda que coordenem o seu comportamento.

93. Não existe qualquer limiar absoluto de quota de mercado que indique que um acordo de produção gera um certo grau de poder de mercado, sendo por conseguinte abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o Contudo, os acordos que prevêem uma especialização unilateral ou recíproca, bem como os acordos de produção conjunta, estão isentos por categoria, desde que sejam concluídos entre partes cuja quota de mercado cumulada não seja superior a 20 % no(s) mercado(s) relevante(s) e desde que estejam preenchidas as outras condições de aplicação da isenção por categoria relativa à especialização. Por conseguinte, no que diz respeito a acordos abrangidos pela isenção por categoria relativa à especialização, os efeitos restritivos só têm de ser analisados se a quota de mercado cumulada das partes ultrapassar 20 %.

94. Os acordos não abrangidos pela isenção por categoria relativa à especialização exigem uma análise mais aprofundada. O ponto de partida da análise é a posição das partes no mercado, antes de passar ao cálculo do índice de concentração e do número de empresas existentes no mercado, bem como à análise dos outros factores referidos no capítulo 1.

95. Habitualmente, a análise envolverá apenas o ou os mercados relevantes directamente objecto da cooperação. Em certas circunstâncias, por exemplo se a posição cumulada das partes é muito forte nos mercados a montante ou a jusante ou nos mercados estreitamente associados, através de outros aspectos, aos mercados directamente abrangidos pela cooperação, esses mercados secundários poderão contudo ter de ser igualmente analisados. Tal é válido em particular para uma cooperação em mercados a montante entre empresas que dispõem já, em conjunto, de uma forte posição em mercados a jusante. Do mesmo modo, poderá ser necessário analisar os problemas de exclusão se as partes individualmente tiverem uma posição forte, enquanto fornecedores ou compradores de um factor de produção.

Posição das partes no mercado, índice de concentração, número de empresas e outros factores estruturais

96. Se a quota de mercado cumulada das partes ultrapassar 20 %, devem ser avaliados os efeitos prováveis do acordo de produção no mercado. Quanto a este aspecto, o índice de concentração no mercado, bem como as quotas de mercado, constituem elementos importantes. Quanto mais elevada for a quota de mercado cumulada das partes mais concentrado é o mercado em causa. Contudo, uma quota de mercado ligeiramente superior ao limiar autorizado pela isenção por categoria relativa à especialização não implica necessariamente que o índice de concentração seja elevado. Por exemplo, uma quota de mercado cumulada das partes ligeiramente superior a 20 % pode ocorrer num mercado moderadamente concentrado [IHH inferior a 1800(45)]. Num tal cenário, os efeitos restritivos são improváveis. Num mercado mais concentrado, em contrapartida, uma quota de mercado que ultrapassasse 20 % será susceptível, juntamente com outros elementos, de dar origem a uma restrição da concorrência (ver igualmente o exemplo 1 infra). A conclusão pode contudo ser diferente se o mercado for muito dinâmico, devido à entrada de novos concorrentes e às frequentes oscilações das posições no mercado.

97. No que diz respeito à produção conjunta, os efeitos de rede, ou seja as ligações entre um grande número de concorrentes, podem igualmente desempenhar um papel importante. Num mercado concentrado, a criação de uma relação suplementar pode perturbar o equilíbrio e possibilitar uma colusão, ainda que as partes tenham uma quota de mercado cumulada elevada, mas ainda moderada (ver o exemplo 2 infra).

98. Em certos casos, a cooperação entre concorrentes potenciais pode também colocar problemas de concorrência. Contudo, trata-se apenas dos casos em que uma empresa com grande poder no mercado coopera com um novo candidato potencial realista, por exemplo, um forte fornecedor do mesmo produto ou serviço num mercado geográfico vizinho. A redução da concorrência potencial suscita problemas específicos se a concorrência efectiva for já reduzida e se o risco de entrada de novos concorrentes constituir um factor essencial da concorrência.

Cooperação nos mercados a montante

99. A produção conjunta de uma componente importante ou de outros bens intermédios que entram na composição do produto final fabricado pelas partes pode dar origem a efeitos negativos no mercado em determinadas circunstâncias:

- problemas de exclusão (ver exemplo 3 infra), desde que as partes disponham de uma forte posição no mercado relevante do produto intermédio (utilização não cativa) e que não se verifique a passagem de uma utilização cativa para uma utilização não cativa em caso de aumento reduzido mas permanente dos preços relativos do produto em questão,

- efeitos secundários (ver exemplo 4 infra), desde que o produto intermédio represente um elemento de custo importante e que as partes tenham uma forte posição no mercado a jusante do produto final.

Acordos de subcontratação entre concorrentes

100. Podem surgir problemas semelhantes se um concorrente subcontratar uma componente importante ou outro produto intermédio do seu produto final junto de um concorrente. Esta situação pode conduzir também a:

- problemas de exclusão desde que as partes disponham de uma forte posição como fornecedores ou compradores no mercado relevante do produto intermédio (uso não cativo). A subcontratação poderia então impedir que outros concorrentes obtivessem o produto intermédio a um preço competitivo ou a que outros concorrentes não pudessem fornecer o produto intermédio a um nível competitivo se perdessem uma grande parte da sua procura,

- efeitos secundários, desde que o produto intermédio represente um elemento de custo importante e que as partes tenham uma forte posição no mercado a jusante do produto final.

Acordos de especialização

101. Os acordos recíprocos de especialização entre partes cujas quotas de mercado ultrapassam o limiar previsto na isenção por categoria são quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o, devendo ser examinados com atenção devido ao risco de repartição dos mercados (ver exemplo 5 infra).

3.4. Apreciação nos termos do n.o 3 do artigo 53.o

3.4.1. Vantagens económicas

102. Pode presumir-se que a maior parte dos tipos comuns de acordos de produção dá origem a algumas vantagens económicas sob a forma de economias de escala ou de dimensão ou de melhores tecnologias de produção, a não ser que sejam um instrumento de fixação dos preços, de restrição da produção ou de repartição do mercado e dos clientes. Nestas circunstâncias, afigura-se razoável prever a isenção dos acordos que dão origem a uma restrição da concorrência até um limiar de quota de mercado, abaixo do qual se pode, para efeitos de aplicação do n.o 3 do artigo 53.o, em geral, presumir que os efeitos positivos dos acordos de investigação e desenvolvimento compensaram quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência. Por conseguinte, os acordos relativos à especialização unilateral ou recíproca, bem como à produção conjunta estão isentos por categoria (isenção por categoria relativa à especialização), desde que não contenham restrições graves (ver artigo 5.o) e que sejam concluídos entre partes com uma quota de mercado cumulada que não exceda 20 % no(s) mercado(s) relevante(s).

103. Quanto aos acordos não abrangidos pela isenção por categoria, as partes devem comprovar que deles resulta uma melhoria da produção ou outros ganhos de eficiência. Os ganhos de eficiência de que apenas beneficiam as partes ou as economias que resultam de uma redução da produção ou da repartição dos mercados não poderão ser tomados em consideração.

3.4.2. Carácter indispensável

104. As restrições que ultrapassam o que é necessário para atingir as vantagens económicas descritas anteriormente não são aceitáveis. Por exemplo, o comportamento concorrencial das partes não deverá ser limitado no que diz respeito à produção não abrangida pela cooperação.

3.4.3. Não eliminação da concorrência

105. Não será possível qualquer isenção se for dada a possibilidade às partes de eliminarem a concorrência numa parte substancial dos produtos em causa. Se, em consequência de um acordo de produção, uma empresa for dominante ou se tornar dominante, o acordo que produz efeitos anticoncorrenciais na acepção do artigo 53.o não pode, em princípio, ser objecto de isenção. Esta situação deve ser analisada no mercado relevante a que pertencem os produtos abrangidos pela cooperação e nos eventuais mercados secundários.

3.5. Exemplos

Produção conjunta

106. Os dois exemplos que se seguem dizem respeito a casos hipotéticos que suscitam problemas de concorrência no mercado relevante a que pertencem os produtos fabricados em comum.

107. Exemplo n.o 1:

Hipótese: dois fornecedores, A e B, de um produto químico de base X decidem construir uma nova unidade de produção, cujo controlo confiam a uma empresa comum. Esta unidade assegurará aproximadamente 50 % da sua produção total. X é um produto homogéneo, que não pode ser substituído por qualquer outro produto, ou seja, que constitui por si só um mercado relevante. O mercado está relativamente estagnado. As partes não aumentarão significativamente a sua produção total, mas encerrarão duas antigas unidades cujas capacidades transferirão para a nova unidade. A e B têm ambas uma quota de mercado de 20 %. Encontram-se presentes no mercado três outros grandes fornecedores, cada um com uma quota de 10 % a 15 %, e vários outros pequenos fornecedores.

Análise: é provável que esta empresa comum afecte o comportamento concorrencial das partes, uma vez que a coordenação lhes conferirá um poder considerável no mercado, ou mesmo uma posição dominante. São prováveis graves efeitos restritivos. Num tal cenário, são improváveis ganhos de eficiência susceptíveis de compensar estes efeitos, uma vez que não se prevê qualquer aumento significativo da produção.

108. Exemplo n.o 2:

Hipótese: dois fornecedores, A e B, criam uma empresa comum de produção no mesmo mercado relevante do exemplo 1. A empresa comum assegura também 50 % da produção total das partes. A e B detêm uma quota de mercado de 15 % cada; o mercado conta com três outras empresas: C, com uma quota de mercado de 30 %, D, com 25 % e E, com 15 %. B criou já uma unidade de produção conjunta com E.

Análise: neste caso, o mercado caracteriza-se pela existência de um número muito reduzido de empresas e por estruturas bastante simétricas. A empresa comum cria uma relação suplementar entre as empresas. A coordenação entre A e B aumentaria, de facto, a concentração, ligando também E a A e B. Esta cooperação é susceptível de provocar um grave efeito de restrição e - tal como no exemplo 1 - não são de esperar elevados ganhos de eficiência.

109. O exemplo 3 diz igualmente respeito ao mercado relevante a que pertencem os produtos fabricados em comum, mas demonstra a importância de outros critérios que não a quota de mercado (neste exemplo: passagem de uma produção cativa para uma produção não cativa).

110. Exemplo n.o 3:

Hipótese: A e B constituem uma empresa comum de produção para o fabrico de um produto intermédio X, através de uma reestruturação das suas actuais unidades. A empresa comum vende X exclusivamente a A e B. Produz 40 % da produção total de A no que se refere a X e 50 % da produção total de B. A e B são utilizadores cativos do produto X e são igualmente fornecedores no mercado não cativo. A quota de A na produção total de X em todo o sector é de 10 %, a de B, de 20 % e a da empresa comum de 14 %. No mercado não cativo, todavia, A e B detêm uma quota de mercado de 25 % e 35 %, respectivamente.

Análise: apesar da forte posição das partes no mercado não cativo, a cooperação pode não eliminar a concorrência efectiva no mercado do produto X, se os custos de passagem da utilização cativa para a utilização não cativa forem reduzidos.

No entanto, os efeitos da quota de mercado elevada (60 %) só podem ser compensados se a passagem de uma utilização para outra for muito rápida. Caso contrário, esta empresa comum de produção levanta graves problemas de concorrência que não poderão ser neutralizados mesmo através de vantagens económicas importantes.

111. O exemplo 4 incide sobre uma cooperação que diz respeito a um produto intermédio importante com efeitos secundários num mercado a jusante.

112. Exemplo n.o 4:

Hipótese: A e B constituem uma empresa comum de produção para o fabrico de um produto intermédio X. Encerrarão as suas próprias fábricas, que têm vindo a produzir X e irão satisfazer as suas necessidades de X exclusivamente a partir da empresa comum. O produto intermédio representa 50 % dos custos totais do produto final Y. A e B têm, cada uma, uma quota de mercado de 20 % no mercado relativo a Y. O mercado conta com dois outros grandes fornecedores do produto Y, cada um com uma quota de 15 % do mercado, e vários pequenos concorrentes.

Análise: neste exemplo, os custos em comum são elevados. Além disso, as partes obteriam um maior poder de mercado através da coordenação do seu comportamento no mercado Y. O caso suscita problemas de concorrência e a apreciação afigura-se praticamente idêntica à do exemplo 1, embora neste caso a cooperação se verifique num mercado a montante.

Especialização recíproca

113. Exemplo n.o 5:

Hipótese: A e B fabricam e fornecem ambos os produtos homogéneos X e Y, que pertencem a mercados distintos. A quota de mercado de A no que diz respeito ao produto X é de 28 % e ao produto Y é de 10 %. A quota de B no mercado do produto X é de 10 %, contra 30 % no mercado do produto Y. Para obterem economias de escala, concluem um acordo de especialização recíproco, nos termos do qual a empresa A passará, no futuro, apenas a produzir X e a empresa B apenas Y. Concordam ambas em realizar fornecimentos cruzados, permanecendo assim ambas no mercado como fornecedores. Dada a homogeneidade dos produtos, os custos de distribuição são muito reduzidos. Os mercados contam com dois outros fabricantes, fornecedores dos produtos X e Y, com quotas de mercado próximas dos 15 % cada um, tendo os outros fornecedores quotas de mercado compreendidas entre 5 % e 10 %.

Análise: os custos em comum são extremamente elevados. Apenas os custos de distribuição permanecem separados, mas são relativamente reduzidos. Por conseguinte, a margem para a concorrência é reduzida. As partes obteriam um maior poder de mercado através da coordenação do seu comportamento nos mercados relativos a X e Y. Além disso, é provável que os fornecimentos de Y por parte da empresa A e de X por parte da empresa B diminuam ao longo do tempo. Este exemplo coloca problemas de concorrência que não são susceptíveis de ser compensados pelas economias de escala.

O cenário poderia ser diferente se os produtos X e Y fossem heterogéneos e se os custos de comercialização e de distribuição representassem uma parte muito importante (por exemplo, 65 % a 70 % dos custos totais). Se, para além disso, a oferta de uma gama completa destes produtos diferenciados constituísse uma condição para o êxito da concorrência, a retirada de uma ou de várias partes enquanto fornecedores do produto X e/ou do produto Y seria pouco provável. Num tal cenário, os critérios a cumprir para beneficiar de uma isenção poderiam estar satisfeitos (desde que as economias de escala sejam importantes), apesar das quotas de mercado elevadas.

Subcontratação entre concorrentes

114. Exemplo n.o 6:

Hipótese: A e B são concorrentes no mercado do produto final X. A tem um quota de mercado de 15 % e B de 20 %. Ambos produzem também o produto intermédio Y, que é um factor na produção de X, mas que é igualmente utilizado para fabricar outros produtos. Representa 10 % do custo de X. A empresa A apenas produz Y para consumo interno, enquanto a empresa B vende também Y a outros clientes. A sua quota de mercado do produto Y é de 10 %. A e B concluem um acordo de subcontratação, segundo o qual A adquirirá 60 % das suas necessidades de Y junto de B. Continuará a produzir internamente 40 % das suas necessidades, a fim de não perder o saber-fazer relacionado com a produção de Y.

Análise: Uma vez que A só produziu Y para consumo interno, há que analisar em primeiro lugar se A é um candidato potencial efectivo à entrada no mercado das vendas de Y a terceiros. Se tal não acontecer, o acordo não provoca restrições de concorrência no que se refere ao produto Y. É também improvável que se verifiquem efeitos secundários no mercado relativo a X, dado o nível elevado de custos em comum decorrente do acordo.

Se A viesse a ser considerado um candidato potencial efectivo à entrada no mercado das vendas de Y a terceiros, a posição de B no mercado de Y devia ser tomada em consideração. Uma vez que a quota de mercado de B é bastante reduzida, o resultado da análise não será afectado.

4. ACORDOS DE COMPRA

4.1. Definições

115. O presente capítulo trata dos acordos que dizem respeito às compras de produtos em comum. Este tipo de compras pode realizar-se através de uma empresa controlada conjuntamente, através de uma empresa em que um grande número de empresas detém uma pequena participação, através de um acordo contratual ou ainda através de uma forma de cooperação mais flexível.

116. Os acordos de compra são frequentemente concluídos por pequenas e médias empresas, a fim de lhes permitir alcançar volumes e obter reduções semelhantes às dos seus concorrentes de maior dimensão. Estes acordos entre PME são, por conseguinte, geralmente favoráveis à concorrência. Ainda que criem um certo poder de mercado, tal poderá ser compensado pelas economias de escala realizadas, se as partes agruparem verdadeiramente as quantidades que compram.

117. As compras em comum podem basear-se tanto em acordos horizontais como verticais. Nestes casos, é necessária uma análise em duas fases. Em primeiro lugar, os acordos horizontais devem ser apreciados segundo os princípios descritos nas presentes orientações. Se esta apreciação conduzir à conclusão de que uma cooperação entre concorrentes na área das compras é aceitável, será necessária uma outra apreciação a fim de examinar os acordos verticais concluídos com fornecedores ou vendedores individuais. Esta última apreciação basear-se-á nas regras da isenção por categoria e nas orientações relativas às restrições verticais(46).

118. Uma associação constituída por um grupo de retalhistas para a compra em comum de produtos poderá constituir um exemplo desta situação. Os acordos horizontais concluídos entre os membros da associação ou as decisões adoptadas pela associação devem ser apreciados em primeiro lugar enquanto acordos horizontais, à luz das presentes orientações. Só se esta apreciação for favorável, é que se torna relevante apreciar os acordos verticais entre a associação e os membros individuais ou entre a associação e os fornecedores. Estes acordos são regidos, até certo ponto, pela isenção por categoria relativa às restrições verticais(47). Os acordos não abrangidos por esta isenção não serão, à partida, considerados ilegais, mas podem exigir um exame individual.

4.2. Mercados relevantes

119. Podem ser afectados pelas compras em comum dois mercados: em primeiro lugar, o ou os mercados directamente abrangidos pela cooperação, isto é, o(s) mercado(s) de compras relevantes. Em segundo lugar, o(s) mercado(s) de venda, isto é, os mercados a jusante onde as partes no acordo de compra em comum operam enquanto vendedores.

120. A definição dos mercados de compra relevantes segue os princípios constantes da comunicação do Órgão de Fiscalização relativa à definição de mercado relevante e baseia-se no conceito de substituibilidade, a fim de identificar as restrições concorrenciais. A única diferença em relação à definição dos "mercados de venda" consiste no facto de a substituibilidade dever ser definida do ponto de vista da oferta e não da procura. Por outras palavras, as alternativas de que dispõem os fornecedores são determinantes para identificar as restrições concorrenciais que se exercem sobre os compradores. Estas poderiam, por exemplo, ser analisadas examinando a reacção dos fornecedores a uma diminuição dos preços reduzida, mas duradoura. Uma vez definido o mercado, a quota de mercado detida será então igual à percentagem que as compras das partes em causa representam em relação às vendas totais do produto ou do serviço comprado no mercado relevante.

121. Exemplo n.o 1:

Um grupo de construtores de automóveis acorda em comprar em conjunto o produto X. As suas compras combinadas de X elevam-se a 15 unidades. O conjunto das vendas de X a construtores de automóveis representa 50 unidades. Contudo, X é igualmente vendido a fabricantes de outros produtos que não veículos automóveis. A totalidade das vendas de X representa 100 unidades. Nesse caso, a quota de mercado (de compra) do grupo é de 15 %.

122. Se, além disso, as partes são concorrentes num ou em vários mercados de vendas, estes são igualmente considerados mercados relevantes para efeitos da apreciação. É mais provável que se produzam restrições da concorrência nestes mercados se as partes conseguirem obter um certo poder de mercado, coordenando o seu comportamento e se partilharem uma parte substancial dos seus custos totais. É por exemplo o que acontece quando retalhistas que operam no ou nos mesmos mercados retalhistas relevantes compram em conjunto quantidades importantes dos produtos que propõem para revenda. O mesmo pode acontecer se fabricantes e vendedores concorrentes de um produto final se agrupam para comprar em conjunto uma parte importante dos seus bens intermédios. Os mercados de vendas devem ser definidos aplicando a metodologia descrita na comunicação do Órgão de Fiscalização relativa à definição de mercado relevante.

4.3. Apreciação nos termos do n.o 1 do artigo 53.o

4.3.1. Natureza do acordo

4.3.1.1. Acordos não abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

123. Por definição, os acordos de compras em comum são concluídos entre empresas que são pelo menos concorrentes nos mercados de compras. Contudo, se existir cooperação entre compradores concorrentes que não operam no mesmo mercado relevante a jusante (por exemplo, retalhistas que operam em mercados geográficos diferentes e que não podem por conseguinte ser considerados concorrentes potenciais efectivos), o n.o 1 do artigo 53.o será raramente aplicável, a menos que as partes beneficiem de uma posição muito forte nos mercados de compras, que podiam utilizar para prejudicar a posição competitiva de outros operadores nos respectivos mercados de vendas.

4.3.1.2. Acordos quase sempre abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

124. Os acordos de compra só são, por natureza, abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o quando a cooperação não incide verdadeiramente nas compras em comum, mas é utilizada como instrumento para um cartel dissimulado, isto é, para práticas normalmente proibidas, como a fixação de preços, a limitação da produção ou a repartição dos mercados.

4.3.1.3. Acordos susceptíveis de ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o

125. A maior parte dos acordos de compra devem ser analisados em função do seu contexto jurídico e económico. A análise deve incidir simultaneamente sobre os mercados de compras e sobre os mercados de vendas.

4.3.2. Poder de mercado e estruturas dos mercados

126. O ponto de partida da análise é o exame do poder de compra das partes. Pode pressupor-se que existe poder de compra quando um acordo de compra incide sobre uma parte suficientemente importante do volume total de um mercado de compras, de tal forma que os preços podem ser reduzidos abaixo do nível em que existe concorrência, ou o acesso ao mercado encerrado a compradores concorrentes. Um forte poder de compra face a fornecedores num determinado mercado, pode dar origem a perdas de eficiência, por exemplo, uma redução da qualidade, uma diminuição dos esforços de inovação ou, finalmente, uma limitação da oferta. Contudo, uma das principais preocupações suscitadas pelo poder de compra é o facto de a redução dos preços não ser repercutida nos clientes a jusante e poder dar origem a um aumento dos custos para os concorrentes dos compradores nos mercados de venda, uma vez que os fornecedores tentarão compensar as reduções de preços concedidas a um grupo de clientes, aumentando os preços facturados aos outros clientes, ou os concorrentes terão menos acesso a fornecedores eficientes. Por conseguinte, os mercados de compra e de venda caracterizam-se por um certo número de relações de interdependência, que serão seguidamente referidas.

Relações de interdependência entre o(s) mercado(s) de compra e de venda

127. A cooperação entre compradores concorrentes pode reduzir significativamente a concorrência, criando poder de compra. Embora o poder de compra se possa traduzir por uma redução dos preços no consumo, nem sempre é favorável à concorrência, podendo mesmo, em certas circunstâncias, ter graves repercussões negativas.

128. Em primeiro lugar, uma redução dos custos de compra resultante do exercício de poder de compra não pode ser considerada favorável à concorrência se os compradores, considerados no seu conjunto, puderem exercer um certo poder nos mercados de venda. Nesse caso, as economias realizadas a nível dos custos não serão provavelmente repercutidas nos consumidores. Quanto maior for o poder conjunto das partes nos mercados em que vendem os seus produtos, maiores serão os incentivos para coordenarem o seu comportamento enquanto vendedores. Tal poderá ser ainda mais fácil se conseguirem partilhar uma grande parte dos seus custos através de compras em comum. Se, por exemplo, um grupo de retalhistas importante comprar em conjunto uma grande parte dos seus produtos, poderão partilhar uma parte importante dos seus custos. Os efeitos negativos das compras em comum podem por conseguinte ser muito semelhantes aos da produção conjunta.

129. Em segundo lugar, a utilização do poder de compra nos mercados de venda para impedir a entrada de concorrentes ou aumentar os custos dos rivais pode criar ou reforçar o poder exercido. Se um grupo de clientes possuir um forte poder de compra, tal pode conduzir à exclusão de compradores concorrentes, limitando o seu acesso a fornecedores eficientes. Pode igualmente dar origem a um aumento dos custos para os seus concorrentes, na medida em que os fornecedores tentarão recuperar as reduções de preços concedidas a um grupo de clientes aumentando os preços facturados a outros clientes (por exemplo, discriminações em matéria de descontos exercidas pelos fornecedores dos retalhistas). Todavia, tal só será possível se os fornecedores do mercado de compra possuírem igualmente um certo poder de mercado. Em ambos os casos, a concorrência nos mercados de venda pode ser ainda mais limitada pelo poder de compra.

130. Não existe um limiar absoluto que indique quando é que uma cooperação no domínio das compras cria um certo grau de poder de mercado, sendo assim abrangida pelo n.o 1 do artigo 53.o Contudo, na maior parte dos casos, é pouco provável que exista poder de mercado se as partes no acordo tiverem uma quota de mercado cumulada inferior a 15 % no(s) mercado(s) de compra, bem como uma quota de mercado cumulada inferior a 15 % no(s) mercado(s) de venda. De qualquer modo, a esse nível de quota de mercado, é provável que o acordo em questão preencha as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o, mencionadas infra.

131. Uma quota de mercado superior a este limiar não indica automaticamente que a cooperação tem efeitos negativos no mercado, mas será necessária uma apreciação mais aprofundada do impacto de um acordo de compra em comum no mercado, incidindo nomeadamente em factores tais como a concentração do mercado e a existência eventual de um poder de reacção a nível dos fornecedores mais importantes. Os acordos de compra em comum que reunem partes que possuem uma quota de mercado cumulada claramente superior a 15 % num mercado concentrado são susceptíveis de ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o e as partes deverão demonstrar que os ganhos de eficiência podem compensar os seus efeitos restritivos.

4.4. Apreciação nos termos do n.o 3 do artigo 53.o

4.4.1. Vantagens económicas

132. Os acordos de compra podem dar origem a vantagens económicas, tais como economias de escala a nível das encomendas ou dos transportes, que podem compensar os efeitos restritivos. Se as partes possuírem, em conjunto, um poder de compra ou de venda importante, a questão dos ganhos de eficiência deverá ser analisada cuidadosamente. As economias de custos realizadas, decorrentes do simples exercício do poder de compra e que não beneficiam os consumidores não podem ser tomadas em consideração.

4.4.2. Carácter indispensável