I. B…, solteiro, maior, residente na …, n.º..., …, ….-… Lisboa, deduziu
incidente de incumprimento do regime das responsabilidades parentais
relativamente a C…, nascido a 16.12.2004, contra a sua mãe, D…, melhor
identificada nos autos, actualmente residente em parte incerta do Reino
Unido.
Alegou, essencialmente, que as relações entre ele, pai da criança, e
a requerida relativamente à partilha dos tempos de visita do pai com
o filho nunca foram cordatas, tendo logrado obter a regulação das
responsabilidades parentais em 28 de Setembro de 2006 por acordo
homologado por sentença transitada em julgado e do qual resulta que
o requerente tem direito de passar os fins-de-semana com o filho,
determinados tempos no Natal, no Ano Novo e na Páscoa, assim como
férias no verão.
O C... goza de boa saúde e tem grande ligação ao requerente, à mãe e às
respectivas famílias.
Depois de ter passado um período de férias com a criança no verão de
2010 e de um contacto de 8 de Setembro seguinte com a requerida,
pelo qual esta lhe deu conta de que seria necessário rever as entregas
do C… às segundas-feiras por ele ter passado a frequentar a escola,
o requerente não mais conseguiu contactá-la para o único número de
telemóvel que lhe conhece e que é também o seu único contacto. Mas,
no dia 14 do mesmo mês a D… telefonou-lhe informando-o de que tinha
ido viver para Inglaterra com o C…, e que já tinha contratado uma Escola
para este frequentar naquele país.
Falando com o C…, via telefone, este informou-o que estava a morar
numa casa com a mãe e o namorado desta, dois ingleses, e mais dois
portugueses com os filhos destes, em Londres, e que queria vir residir
para Portugal.
Apesar de ter conversado com a requerida, desconhece a escola que o
filho frequenta e em que condições vive.
Depois de não ter obtido resposta satisfatória na escola que o C…
frequentava em Portugal e junto de familiares da requerida, em
Matosinhos, contactou o processo judicial e verificou que a requerida, à
sua revelia, ali deu entrada de um pedido de certidão da regulação das
responsabilidades parentais com a finalidade expressa de levar o menor
para Inglaterra, de férias, do dia 10 ao dia 20 de Setembro de 2010.
No dia 17 de Setembro contactou a escola onde a criança fora
matriculada, em Matosinhos, mas foi informado de que ele não chegou a
frequentar as aulas, o que seria comunicado à Comissão de Protecção de
Crianças e Jovens.
Nestas circunstâncias, o requerente perdeu a companhia do C…,
desde logo no fim-de-semana de 17 a 20 de Setembro e, por certo,
no tempo que se lhe seguiu, encontrando-se, assim, incumprido o
regime de responsabilidade parentais fixado em Juízo e devidamente
homologado, devendo a requerida ser condenada nos termos do art. 181º
da Organização Tutelar de Menores. E concluiu ainda, ipsis verbis:
«REQUER-SE pois que, com a maior urgência o Tribunal tome todas as
providências necessárias para que se verifique o cumprimento coercivo
do acordo de regulação do poder paternal em vigor, restabelecendo-se o
convívio do Menor C… com o seu Pai, ora Requerente.
Uma vez que a Mãe se encontra no Reino Unido, em morada incerta,
deverá ser solicita a colaboração das entidades Consulares e/ou
Embaixada em Portugal e no Reino Unido, bem como das Policias dos
respectivos países.
Qualquer atraso na resolução desta questão, determinará inevitavelmente
prejuízos psicológicos gravíssimos ao Requerente e ao Menor.
Se eventualmente acontecer qualquer coisa à Requerida o Menor ver-se-
á sozinho e desamparado, pois a Requerida não tem qualquer familiar em
Inglaterra
Acresce que se desconhece as condições em que o Menor vive, o que
pode pôr em perigo a sua saúde física psicológica».
Pediu a realização de diligências e juntou documentos.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido do requerente pedir
o restabelecimento dos contactos como filho através da Autoridade
Central Portuguesa e ao abrigo da Convenção de Haia e do Regulamento
“Bruxelas II”.
Em 08.10.2010 o requerente requereu que a questão fosse solucionada
com urgência por continuar sem acesso ao filho. E juntou uma carta que
lhe foi enviada pela requerida, datada de 27 de Setembro de 2010 e a ele
dirigida, com seguinte teor:
«Conforme te disse pelo telefone na terça-feira, dia 14 deste mês, o C…
veio comigo viver para Inglaterra.
Aqui tratarei do processo de regulação paternal no qual ficarão
estabelecidas as visitas que terão que ser em relação aos horários
escolares, conforme também já te disse em conversa telefónica.
O C… vai para uma escola perto de casa e começou a mesma no dia 20.
Ele está muito entusiasmado. Envio-te o endereço na internet para que
possas ter uma ideia: …
Estamos a viver numa cidade perto de Birmingham e a morada é a
seguinte:
…
Sem outro assunto de momento». (sic)
Nesta sequência foi proferida a decisão final recorrida, segundo a qual
“a deslocação do menor com a sua mãe para Inglaterra é absolutamente
lícita, devendo agora os progenitores regularizar os convívios do menor
com o pai junto do tribunal competente da nova área de residência da
criança”.
Inconformado, o requerente apelou com as seguintes conclusões:
«1 – A deslocação da residência da mãe para país estrangeiro, verificou-
se sem acordo do pai, que nem sequer teve alguma vez conhecimento
desta intenção.
2 – A deslocação da mãe com o menor para o estrangeiro, que
poderia ser considerada licita em princípio, já o não é desde que torne
impossível o cumprimento de visitas e permanência do menor com o pai,
determinado por acordo homologado por sentença judicial.
3 – A permanência da mãe com o menor em país estrangeiro, tornando
impossível esse cumprimento de visitas, é um assunto de altíssima
importância na vida do menor, pelo que só poderia ter sido decidido por
ambos os progenitores
4 – Esse facto determina a ilicitude da deslocação do menor para fora de
Portugal.
5 – O Tribunal deveria ter declarado essa ilicitude e ordenado as medidas
que estão ao seu alcance, através dos Regulamentos da Comunidade
Europeia para trazer o menor para Portugal, em cumprimento do regime
de visitas ao pai, uma vez que a mãe incumpriu o art. 181° da O.T.M.
6 – Essa actuação deveria ter sido promovida pelo Senhor Magistrado do
Ministério Público em conjugação com as decisões judiciais que deveriam
ter sido determinadas nesse sentido.
7 – O Senhor Magistrado do Ministério Público deveria ter instaurado
processo crime contra a mãe do menor, nos termos do art. 249º, n° 1, c)
do Cód. Penal.
8 – A decisão recorrida violou o art. 181°, da O.T.M., pois não esgotou
todas as medidas ao alcance do Tribunal e referidas no aludido artigo,
para trazer o menor a Portugal a fim deste cumprir o regime de visitas a
seu pai» (sic)
O recorrente pretende ainda a condenação da requerida em multa
e indemnização nos termos do art. 181º da Organização Tutelar de
Menores e terminou no sentido de que seja declara a ilicitude da conduta
da requerida ao levar o filho para residir com ela no Reino Unido sem
conhecimento e autorização do requerente e com prejuízo do seu direito
de visitas reconhecido por decisão transitada em julgado, devendo ainda
determinar-se todas as medidas comunitárias necessárias à satisfação
do direito de visita e permanência do menor com o pai, cumprindo-se o
acordo violado.
O Ministério Público respondeu ao recurso, formulando as seguintes
conclusões:
«I – A decisão homologatória do acordo celebrado entre os progenitores
e que regulou o exercício do poder paternal relativo ao C…, porque
proferida a 28 de Setembro de 2006, tem de reger-se pelo estatuído no
art. 1906º e seguintes do Código Civil antes das alterações introduzidas
pela Lei 61/2008 de 31 de Outubro, uma vez que nenhuma acção de
alteração foi posteriormente intentada pelos pais com fundamento em que
o anterior regime era contrário aos interesses do menor.
II – Tendo sido acordado por ambos os progenitores e devidamente
homologado por sentença judicial que o menor ficava à guarda e cuidados
da progenitora cabendo a esta o exercício exclusivo do poder paternal
relativo à criança, a mãe não carecia de autorização do pai ou do Tribunal
para fixar a sua residência e a do menor num país estrangeiro.
III – O dever da mãe informar o pai da mudança de residência da
criança para o estrangeiro foi cumprido nos termos do art. 1906º, n.º
4, do Código Civil, atenta a carta que o recorrente juntou aos autos e a
conversa telefónica que diz ter mantido com a mãe da criança a 14 de
Setembro do corrente ano.
IV – Sendo a mãe a única detentora do exercício do poder paternal é lícito
e pode ser legítimo que se desloque para o estrangeiro com o intuito de aí
fixar residência com o filho, não podendo o Tribunal forçá-la a regressar
a Portugal a fim de dar cumprimento ao regime de visitas reconhecido ao
progenitor
V – nem podia sequer o Tribunal condená-la em multa uma vez que tal
actuação não lhe pode ser culposamente imputada.
VI – Passando a criança a residir num país estrangeiro, cabe ao pai
tomar todas as providencias que tiver por adequadas, quer no âmbito
do Direito Interno Português, quer recorrendo ao Direito Convencional e
aos mecanismos internacionais comunitários pedindo o reconhecimento e
efectivação do seu direito de visitas à criança.
VII – Tais mecanismos terão de ser por si desencadeados junto das
respectivas entidades competentes, não cabendo tal tarefa, nem ao juiz
nem ao Ministério Publico.
VIII – Decidindo como decidiu a Mma juíza “a quo” não violou qualquer
disposição legal, nomeadamente o disposto no art. 181 da OTM,
IX – nem a sua decisão nos merece qualquer reparo». (sic)
Entende que deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a
decisão recorrida.
*
A requerida respondeu também à apelação, concluindo nos seguintes
termos:
«1. O Recorrente não se conformou com a decisão do Tribunal a quo, que
considerou que não havia deslocação ilícita do menor com a mãe, para
Inglaterra;
2. Apesar de o Recorrente concordar que sendo a mãe do menor quem
tem a guarda do mesmo seria a ela que competia decidir o local de
residência do mesmo, limita esse poder à autorização do pai;
3. O que é uma contradição e não é o que preceitua a legislação aplicável,
ou seja, o Regulamento CE 2201/2003, de 27.11.2003, (Relativo à
Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria
Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental), no seu art. 2, §
9;
4. Segundo o Regulamento referido, sendo a Recorrida que tem a guarda
do menor é a ela a quem compete a decisão do local de residência do
menor, sem que para tal esteja prevista qualquer autorização do parte do
outro progenitor;
5. A mudança de residência do menor para o estrangeiro, teve como
consequência a impossibilidade da manutenção do regime de visitas
anteriormente estabelecido no processo judicial de Regulação do Exercício
do Poder Paternal do menor;
No entanto,
6. A Recorrida logo que decidiu ficar a residir com o menor em Inglaterra,
deu conhecimento dessa decisão ao pai, e da impossibilidade da
manutenção do regime de visitas anteriormente estabelecido;
Razão pela qual,
7. Não se verifica qualquer incumprimento, por parte da Recorrida, em
relação ao direito/dever de visitas do progenitor;
8. Assim, a deslocação perfeitamente licita do menor para Inglaterra, não
poderia nunca justificar a tomada de medidas, pelo Tribunal a quo, nem
pelo Ministério Público, que só são justificadas para situações de rapto
Internacional de menores.» (sic)
O requerente respondeu nos termos do art. 698º, n.º 5, do Código de
Processo Civil, considerando ter havido, da parte da recorrida, um pedido
de ampliação do objecto dor recurso ao abrigo do art. 684º-A do mesmo
código.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II. Nas questões a decidir tem o tribunal um amplo poder de
conhecimento oficioso em razão da natureza do processo (jurisdição
voluntária), mas considerará a delimitação dada pelo respectivo objecto
da apelação do requerente (cf. arts 660º, n.º 2 e 690º, n.ºs 1 e 3, do
Código de Processo Civil, na redacção que precedeu a que foi introduzida
pelo Decreto-lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, aqui aplicável) (Note-
se que – apesar de se ter alegado juntamente com o requerimento de
interposição de recurso – se trata de um incidente de incumprimento
do regime de regulação das responsabilidades parentais, interligado e
funcionalmente dependente do processo principal de regulação de que
é apenso, pelo que não releva o facto de ter sido suscitado após 31
de Dezembro de 2007, para efeitos do art. 11º, n.º 1, do Decreto-lei
n.º 303/2007, de 24 de Agosto (cf. acórdão do relator de 02.12.2010
proferido no proc. n.º 978/04.5TBVFR-A.P1 – 3ª Secção desta Relação,
citando diversa doutrina e jurisprudência neste sentido).
Com efeito, está para decidir:
A – Como questão prévia, a eventual existência de ampliação do âmbito
do recurso a requerimento da recorrida e o consequente direito de
resposta do recorrente, nos termos dos arts 684º-A e 698º, n.º 5, do
Código de Processo Civil.
B – Se a requerida não cumpriu, com culpa, as obrigações inerentes à
regulação das responsabilidades parentais relativamente ao seu filho
menor C… e se deve ser:
1 – Condenada por isso em multa e indemnização;
2 – Assegurada no presente incidente a posição do requerente (direito
de visitas) definida na decisão homologatória do acordo dos progenitores
sobre aquela matéria, transitada em julgado.
*
III. Relevam os factos constantes do relatório e os que se seguem:
No dia 28.09.2006, entre o requerente e a requerida, pais do C… foi
estabelecido no processo judicial um acordo sobre a regulação das
responsabilidades parentais daquele filho – então também homologado
por sentença transitada em julgado – nos seguintes termos:
«DESTINO – O menor C… ficará entregue à guarda e cuidados da mãe
que exercerá o poder paternal.
VISITAS – O C… passará com o pai fins de semana alternados. Durante o
mês de Outubro do corrente ano, o C… estará com o pai desde 6ª feira a
seguir ao almoço (pelas 14: 00 horas), até Domingo às 21: 00 horas.
A partir de Novembro, o C… estará com o pai nos moldes referidos
anteriormente, mas até 2ª feira à hora do almoço.
Em qualquer situação, os transportes serão feitos pelo pai ou pelos avós
paternos.
NATAL – O menor passará alternadamente com cada um dos progenitores
a quadra de Natal e a quadra de Ano Novo, passando este ano de 2006 a
quadra de Natal com a mãe e a de Ano Novo com o pai.
Quando a quadra de Natal calhar ao pai, o mesmo irá buscar o C… no dia
22 de Dezembro, a seguir ao almoço até ao dia 26 de Dezembro à hora
de jantar.
Quando a quadra de Ano Novo ao pai, o mesmo irá buscar o C… no dia 30
de Dezembro à hora de almoço, devendo entregá-lo em casa da mãe no
dia 2 de Janeiro há hora do jantar.
DIA E ANIVERSÁRIO DA MÃE – O menor passara estes dias sempre com a
mãe.
DIA E ANIVERSÁRIO DO PAI – O menor passará estes dias sempre com o
pai.
ANIVERSÁRIO DO MENOR – O menor tomará uma das refeições principais
com cada um dos progenitores.
PÁSCOA – O menor passará alternadamente com cada um dos
progenitores o Domingo de Páscoa, sendo que na próxima Páscoa de
2007 o menor passá-la-á com o pai.
Sempre que passar a Páscoa com o pai, o período em causa será a
duração de um fim de semana, nos termos já anteriormente expostos.
FÉRIAS – Nas férias de Verão de 2007, o menor passará com o pai 8 dias
seguidos, sendo que nas férias de Verão de 2008 serão 10 dias seguidos,
e a partir das férias de Verão de 2009 o menor passará com o pai 15 dias
seguidos.
Em qualquer dos casos, o pai comunicará à mãe do C…, até ao dia 15 de
Abril de cada ano, de qual o período de férias que pretende passar com o
C….
ALIMENTOS – O pai contribuirá a título de alimentos devidos ao menor,
com a quantia mensal de 110,00 €, que serão entregues até ao dia 8 de
cada mês, através de Vale postal ou transferência bancária.
A referida pensão será anualmente actualizada em Janeiro de cada ano,
com início em Janeiro de 2008, no montante de 10,00 €.
Além disso, o pai suportará ainda todas as despesas de saúde.»
*
IV. Conhecendo…
A - Como questão prévia, a eventual existência de ampliação do âmbito
do recurso a requerimento da recorrida e o consequente direito de
resposta do recorrente, nos termos dos arts 684º-A e 698º, n.º 5, do
Código de Processo Civil
Como resulta da conjugação interpretativa dos dois referidos preceitos
adjectivos, o direito de resposta de que o recorrente lançou mão só existe
se a recorrida tiver usado do direito de ampliação do âmbito do recurso e
sempre restringida à matéria da ampliação.
A matéria encerra uma excepção à regra de que apenas deve ser
conhecido, em sede de recurso, o que o recorrente inserir nas
suas conclusões e o que for de conhecimento oficioso. Assim,
excepcionalmente, ao contra-alegar, o recorrido pode requerer que
o Tribunal ad quem conheça também a matéria relativa a qualquer
fundamento da sua pretensão, que não tenha procedido no Tribunal a
quo, embora tenha sido vencedor quanto à sua pretensão de fundo.
Prevenindo a possibilidade do tribunal ad quem julgar improcedente
o fundamento em que assentou a favorabilidade da decisão recorrida,
conduzindo o recurso à procedência, o recorrido manifesta e requer a
procedência do fundamento julgado improcedente pelo tribunal a quo,
assim reforçando a sustentabilidade da decisão que lhe foi favorável na
instância recorrida.
Mas, para que ao recorrido assista o direito à dita ampliação, hão-de,
necessariamente, existir mais do que um fundamento da acção ou da
defesa e que a mesma parte (vencedora no tribunal a quo) tenha decaído
em, pelo menos, um deles.
Da leitura da sentença recorrida resulta evidente, não apenas a
improcedência da pretensão do requerente, mas também que a recorrida
não decaiu em qualquer fundamento da sua defesa. Aliás, o fundamento
da decisão esgota-se, simplesmente, na improcedência absoluta dos
fundamentos da acção.
Ora, como não foi julgado improcedente qualquer fundamento de defesa
da requerida na decisão da 1ª instância e não tendo ela, por isso,
suscitado ampliação do âmbito do recurso nos termos do art. 684º-A do
Código de Processo Civil, é hialino que não assiste ao recorrente o direito
de resposta que, indevidamente, exerceu no requerimento de fl.s 86 a 90.
Por isso, não será considerado.
B – Se a requerida não cumpriu, com culpa, as obrigações inerentes à
regulação das responsabilidades parentais relativamente ao seu filho
menor C…, se deve ser condenada em multa e em indemnização e se
deve ser assegurada a posição do requerente, designadamente o exercício
das visitas, definida na decisão homologatória do acordo dos progenitores
sobre aquela matéria, transitada em julgado
Sendo voluntária a natureza da jurisdição em causa, o tribunal não tem
que se orientar por critérios de legalidade estrita e de rigor processual,
devendo adoptar, no caso, a solução que julgue mais conveniente e
oportuna. Pode investigar livremente os factos, coligir provas, ordenar
os inquéritos e recolher as informações convenientes, sendo apenas
admitidas as provas que o juiz considerar necessárias (art. 150º da
Organização Tutelar de Menores e arts 1409º e seg.s do Código de
Processo Civil). Ao contrário do processo contencioso comum, em que
impera o princípio do dispositivo (As partes, através do pedido e da
defesa, circunscrevem o thema decidendum: o juiz não pode indagar
se à situação das partes conviria melhor outra providência, que não a
solicitada; o andamento ulterior do processo depende da solicitação
das partes, devendo o desenvolvimento do processo ser continuamente
estimulado por elas; as partes podem pôr termo ao processo e determinar
o conteúdo da decisão; o juiz, por regra, só pode atender aos factos
alegados pelas partes e às provas por elas produzidas (quod mm
est in actis non est in mundo), na regulação das responsabilidades
parentais, o juiz investiga autonomamente os factos, no que não está
circunscrito ao que as partes alegaram em qualquer peça do processo.
Não há aqui um conflito de interesses a compor, mas um só interesse
a regular, muito embora possa haver um conflito de representações
ou opiniões acerca do mesmo interesse» (Manuel Andrade, Lições de
Processo Civil ao 3º ano jurídico de 1943-1944, pág. 93). Como tal,
importando, no caso, considerar apenas o interesse da criança, acautelá-
lo, defendendo-a e protegendo-a através da optimização da regulação das
responsabilidades parentais, o tribunal tem como dever último atender
ao que, objectivamente, deve ter-se como relevante para a prossecução
daquele desiderato (O que até nas acção declarativa comum o tribunal
concretiza pela via dos factos assentes e da base instrutória) e ao que
mais julgar necessário.
O n.º 1 do art. 181º da Organização Tutelar de Menores (OTM, aprovada
pelo Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, que respeita à tramitação
do processo de “regulação das responsabilidades parentais” (designação
dada pelo art. 3º da Lei n.º 61/2008, de 31/10, em substituição da
anterior designação de "poder paternal"), dispõe: “Se, relativamente à
situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido
acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligências
necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso
em multa até € 249,90 e em indemnização a favor do menor ou do
requerente ou de ambos”.
Encontrando-se o poder paternal regulado no processo na data da
entrada em vigor da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, coloca-se
desde já a questão de saber se é aplicável ao caso o regime anterior,
designadamente a redacção do Código Civil e da Organização Tutelar
de Menores que precedeu aquela reforma e que vigorava na data da
regulação do poder paternal ou o regime legal reformado pela referida
Lei e já em vigor na data em que a requerida foi viver com a criança para
Inglaterra (Setembro de 2010).
A questão tem grande pertinência, pois a licitude ou a ilicitude do referido
comportamento da requerida poderá até depender da aplicação de um ou
de outro regimes legais.
Como resulta do acórdão desta Relação do Porto de 27.03.2008 (Proc.
n.º 0831087, in www.dgsi.pt), quando um ou vários filhos menores têm
pais vivos e estes, tendo sido casados se separam de facto, se divorciam
ou separam judicialmente de pessoas e bens ou quando os pais não são
casados e não estão a viver juntos, é obrigatória a regulação do exercício
do poder paternal dos filhos até aos dezoito anos de idade (maioridade)
ou emancipação, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer
dos progenitores, nos termos dos arts 1877º, 1905º, 1909º e 1911º,
do Código Civil e arts 174º e seg.s e 183º da Organização Tutelar de
Menores.
Os pais encontram-se investidos na titularidade do poder paternal
(actualmente responsabilidades parentais) por mero efeito do
estabelecimento da filiação (biológica ou adoptiva) configurando-se essas
responsabilidades como um conjunto de poderes-deveres atribuídos
legalmente aos pais no interesse dos filhos (art. 1878º, do Código Civil).
Não se trata de um conjunto de faculdades de conteúdo egoístico e de
exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas de um conjunto
de responsabilidades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido
de forma vinculada, de harmonia com o direito, consubstanciadas no
objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com
vista ao seu desenvolvimento integral. (Armando Leandro, em Poder
Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões da
prática judiciária. Separata do Ciclo de Conferências no Conselho Distrital
do Porto, pág. 119)
Assim e de acordo com art. 1878º, mesmo na redacção anterior à que lhe
foi dada pela Lei n.º 66/2008, compete aos pais, no interesse dos filhos,
velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua
educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus
bens.
De salientar que o critério a ter em conta na decisão de atribuir ou
repartir o exercício daquelas responsabilidades por ambos os progenitores
será sempre o do superior interesse da criança (art. 1905º, n.ºs 1 e 2, do
Código Civil, art. 180º, da Organização Tutelar de Menores e 3º, n.º 1, da
Convenção Sobre os Direitos da Criança, DR, I Série, de 12.09.1990) e,
ainda que subsidiariamente, o dos progenitores e familiares do menor.
Trata-se de um conceito que, aplicado em concreto, pretende assegurar
um desenvolvimento harmonioso da criança ou jovem, tendo em conta as
suas necessidades, bem como a capacidade dos pais para as satisfazer e
ainda os valores dominantes no meio comunitário envolvente.
Na falta de acordo dos pais cabe ao tribunal regular esse mesmo
exercício, determinando, nomeadamente, a quem vai ser confiada a
guarda do menor, o regime de visitas do progenitor não custodial, a
fixação de alimentos e a forma de os prestar.
No que concerne à custódia, de acordo com o “interesse do menor”, é
posição tradicional que a criança deve ser confiada ao progenitor que se
mostre mais idóneo para satisfazer as suas necessidades, assegurando-
lhe as condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem
o seu desenvolvimento estável, à margem da tensão e dos conflitos que
eventualmente oponham os pais e que possibilitem o desenvolvimento de
relações afectivas contínuas para ambos, em especial com o progenitor
a quem o menor não haja sido confiado (Rui Epifânio e António Farinha,
em O.T.M., 2ª ed. pág. 327), para o que deve ser tido em conta,
nomeadamente, o sexo, a idade e o estádio de desenvolvimento da
criança, a relação que mantém com ambos os progenitores antes e
depois da separação, a existência de irmãos e o seu próprio desejo, a
disponibilidade dos pais, incluindo a disponibilidade afectiva por forma a
promover as condições necessárias à estabilidade afectiva e ao equilíbrio
emocional da criança, a capacidade educativa, as condições de ordem
económica, profissional e moral, a motivação para a obtenção da guarda
e a atitude face aos direitos do outro progenitor (Cf. referido acórdão da
Relação do Porto de 27.03.2008).
Aqui chegados, havemos de ponderar a diferença essencial do regime
jurídico das responsabilidades parentais, antes e depois da reforma,
na parte que agora pode relevar. Resulta, sobretudo, das alterações
introduzidas no art. 1906º do Código Civil.
No regime anterior, o “poder paternal” era exercido pelo progenitor a
quem o filho era confiado, ficando o outro progenitor com o “poder de
vigiar a educação e as condições de vida do filho” (n.º 4). Mas já então,
por acordo dos pais, o poder paternal poderia ser exercido por ambos
que, assim, decidiam as questões relativas à vida do menor em condições
idênticas às que vigoravam para tal efeito na constância do casamento
(redacção introduzida pela Lei n.º 59/99, de 30 de Junho). Ou seja, n
falta de acordo dos pais, o poder paternal era exercido pelo progenitor a
quem o filho fosse confiado por decisão judicial fundamentada.
No âmbito daquele regime, o legislador afirmava já a importância
da efectividade das visitas pela necessidade do menor manter uma
relação de grande proximidade com o progenitor a quem não fosse
confiado, a não ser que, por razões determinadas, a proximidade fosse
desaconselhável à realização do interesse do filho (art. 1905º, n.º 2, do
Código Civil).
Transformando terminologicamente o que era um “poder” numa
“responsabilidade”, o legislador de 2008, reforçou também os deveres dos
progenitores, entre si e em relação aos filhos, perspectivando acautelar
de melhor forma o superior interesse destes. Estabeleceu a regra de
que as responsabilidades parentais relativas às “questões de particular
importância para a vida do filho” são exercidas em comum por ambos os
progenitores”, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer
dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro
logo que possível (n.º 1 do art. 1906º). O tribunal só determina, sempre
fundamentadamente, que essas responsabilidades sejam exercidas
apenas por um dos pais quando o exercício em comum seja julgado
contrário aos interesses da criança (n.º 2).
Só os actos da vida corrente do filho são, por regra, exercidos pelo
progenitor com quem aquele reside (n.ºs 3 e 4).
Os n.ºs 6 e 7 do art. 1906º reforçam a necessidade dos progenitores
manterem contacto profícuo entre si na prossecução dos interesses dos
filhos, e o direito à informação do progenitor que não exerça, no todo ou
em parte, as responsabilidades parentais, sobre o modo do seu exercício,
designadamente sobre a educação e as condições de vida dos filhos.
Reforça-se a ideia de que as relações de grande proximidade com os
dois progenitores são fonte de satisfação do interesse dos filhos, sendo
incumbência do tribunal promover e aceitar acordos e tomar decisões que
favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de
responsabilidades entre eles.
Já o art. 11º da Recomendação n.º R (84) sobre as responsabilidades
Parentais, previa o direito do progenitor não guardião de ser informado de
todas as decisões que afectem os interesses essenciais da criança.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.09.2010
(Proc. n.º 870/09.7TBCTB.C1. S1, in www.dgsi.pt), «a lei quer, agora
mais que antes, que os pais se mantenham solidários e responsáveis
pelo destino dos filhos que não podem ser vítimas inocentes de decisões
que têm repercussão no desenvolvimento dos laços de afectividade
e parentalidade, sobretudo, tendo em vista a relevante consideração
que, quanto menos idade tiverem, mais se impõe que a figura do
progenitor que não pode manter proximidade, “deva estar presente”,
na solidariedade e co-responsabilização das decisões que afectam o seu
futuro».
À semelhança da situação tratada naquele aresto, no caso em apreço,
está em causa uma decisão de muita relevância no que se refere ao
destino da criança: a mudança de país aos seis anos de idade para residir
com a mãe que, certamente, emigrou em busca de uma vida melhor, ou
por outras razões respeitáveis.
O mundo já não é o que era há vinte anos atrás, ligado que está hoje
por redes de comunicação portentosas, numa redoma de contactos
transfronteiriços que apenas fazem da Europa um espaço cada vez mais
pequeno, apesar de nela se estabelecerem relações pessoais e comerciais
cada vez mais complexas. A internacionalização é a palavra de ordem. A
livre circulação das pessoas, das mercadorias, dos serviços e dos capitais,
num espaço único integrado por vários Estados, é necessariamente
um factor potencialmente gerador de elementos da relação jurídica e
judiciária. (Helena Bolieiero e Paulo Guerra, ob. cit., pág. 421)
Ora, o estabelecimento da residência permanente ou habitual da
criança é uma questão de “particular importância para a sua vida”
pela necessidade de manter, tanto quanto possível, a exigível relação
de grande proximidade com ambos os pais. Por isso, é de considerar
que, na aplicação do regime jurídico emergente da vigência da reforma
introduzida pela Lei n.º 61/2008, a mudança de residência da criança
para o estrangeiro na companhia do progenitor com o qual a criança vive
habitualmente, sem cumprimento prévio do dever de informação do outro
progenitor e sem a sua participação nessa decisão e ainda, se necessário
for por falta de acordo dos pais, sem intervenção judicial, é um acto ilícito
e representa uma frustração dos objectivos delineados no reformulado
art. 1906º do Código Civil.
Assim, o progenitor que toma por si, única e exclusivamente a decisão
de abandonar Portugal para se fixar com o filho no estrangeiro, ancorada
no facto de ter a sua guarda, não só viola o dever de informação e
participação do outro progenitor, num aspecto da maior relevância para
o futuro da criança – obrigação a que está adstrito por força do n.º 6 do
art. 1906° do Código Civil, na redacção da Lei 61/2008, de 31.10 – como
também priva o tribunal de se pronunciar, ante a possível discordância
do progenitor que não tem a guarda do filho.(Neste sentido, cf. citado
acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.09.2010)
A regulação do exercício poder paternal ocorreu no âmbito do regime
jurídico anterior ao que foi introduzido pela Lei n.º 61/2008, mas a
mudança de residência do C… ocorreu em Setembro de 2010, portanto,
na vigência do regime jurídico novo.
O art. 9º daquela Lei determina que o novo regime não se aplica aos
processos pendentes em tribunal.
Como interpretar esta norma?
Numa situação de alteração do regime de regulação do exercício das
responsabilidades parentais, o citado acórdão do Supremo Tribunal de
Justiça de 28.09.2010, que aqui seguiremos de perto, pondera que a
alteração de prévia regulação do poder paternal constitui uma nova
regulação das responsabilidades parentais, sendo essa alteração uma
acção autónoma. E se pedida a alteração na vigência do novo regime legal
será esse o aplicável, devendo considerar-se finda a regulação do poder
paternal anterior, já decidida, não pendente; simplesmente em execução.
O próprio art. 182º da Organização Tutelar de Menores que prevê
para a “alteração da regulação do poder paternal (actualmente …das
responsabilidade parentais) é expresso no sentido de que se trata de uma
“nova regulação” (n.º 1).
Embora com algumas dúvidas, afigura-se-nos que o processado em curso,
não correspondendo a um pedido de alteração do regime regulado, tem,
nalguns aspectos, contornos semelhantes àquele, justificando-se também
a aplicação da lei nova.
É certo que este processo mais não é do que um incidente da regulação
do poder paternal acordada e homologada no domínio da lei antiga,
podendo dizer-se que, para todos os efeitos, a requerida ficou com a
guarda do filho e com o poder paternal numa altura em que daí poderia
resultar o direito de fixar a sua residência habitual e do filho onde
entendesse e lhe conviesse, designadamente no estrangeiro, em função
das condições da sua vida.
Em todo o caso, é nossa convicção que, mesmo no âmbito da lei
então vigente, a requerida tinha o dever de dar conhecimento ao
requerente da saída do filho para o estrangeiro e, se necessário,
com recurso à vida judicial, quanto mais não fosse pela situação de
incumprimento do regime de regulação do exercício do poder paternal
que daí resultaria e a necessidade de encontrar uma solução alternativa
que evitasse a suspensão de contactos da criança com o progenitor
varão ou, pelo menos, minorasse os efeitos perniciosos da separação e,
simultaneamente, permitisse que este último pudesse continuar a vigiar,
na medida do possível, a educação e as condições de vida do filho (art.
1906º, n.º 4, do Código Civil, no regime antigo).
Tem aqui aplicação do art. 12º do Código Civil que, na segunda parte
do seu n.º 2, refere que a lei “… quando dispuser directamente sobre
o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes
deram origem, entender-se-á que lei abrange as próprias relações já
constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor”.
Estão em causa normas de interesse e ordem pública que dispõem
directamente sobre os efeitos da relação de filiação, pelo que são de
aplicação imediata a situações jurídicas constituídas ao abrigo da lei
antiga. A lei visa situações jurídicas duradouras, como que desligadas
causalmente do respectivo facto constitutivo, modificativo ou extintivo.
Então, “entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já
constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor”, ou seja, a
lei nova aplica-se imediatamente a consequências ainda actuais de factos
passados.(Rabindranath Capelo de Sousa, in “Teoria Geral do Direito Civil”
– vol. i, pág.s 139 e 140, citado no aresto do Supremo Tribunal de Justiça
de 28.09.2010)
E estando em vigor o novo regime legal aquando da mudança
de residência da criança para Inglaterra e na data em que foi,
posteriormente, suscitado o presente incidente, temos para nós como
correcto a ele submeter a presente questão, interpretando o acordo em
conformidade, designadamente no âmbito da nova redacção do art. 1906º
do Código Civil. Se assim não fosse estaríamos a violar o princípio da
igualdade no tratamento de crianças (mesmo irmãos entre si), porventura
com as mesmas idades colocadas em situações semelhantes, apenas
por a regulação das responsabilidades parentais ocorrer em momentos
diferentes.
Mas ainda que se entendesse dar tutela absoluta a um direito validado
pela via judicial de guarda e exercício de poder paternal por parte da
requerida, com o direito de escolher residência, mesmo no estrangeiro,
com vigência da lei aplicável ao tempo da regulação, nem por isso
estaríamos perante uma situação lícita, porquanto – embora com
brevidade – a requerida se limitou a comunicar ao requerente a mudança
de residência de filho de modo surpreendente e já como facto consumado,
como se de tudo e da criança pudesse dispor contra um dever de sujeição
do outro progenitor, sem direitos nem interesse na proximidade com
o filho, quando, na realidade, ao pai já competia vigiar a educação
e as condições da sua vida e, no interesse dele, proceder a visitas
estabelecidas em condições que jamais poderiam ser cumpridas na
situação de emigração que a requerida criou sem adequada diligência
prévia, estando indiciada, no caso, a existência de uma relação pai-filho
de relevante proficiência.
Visando o desenvolvimento saudável e equilibrado da criança, estava
também patente na lei antiga a necessidade de preservar a estabilidade e
a continuidade relacional intra-familiar até onde fosse possível.
Termos em que concluímos que, nas circunstâncias e condições em que
o fez, foi ilícita a conduta da requerida de alteração da residência do filho
para o estrangeiro.
A multa e a indemnização previstas no art. 181º da Organização Tutelar
de Menores pressupõem a análise de todo o conjunto de circunstâncias
concretas caracterizadoras do incumprimento com vista à determinação
de ilicitude e de culpa, também com gravidade que justifique a produção
de tais efeitos. Como se refere no acórdão desta Relação de 30.01.2006
(Proc. n.º 0557105, in www.dgsi.pt, citando outra jurisprudência) aquele
preceito exige a verificação de uma situação tal – um incumprimento
efectivamente grave e reiterado por parte do progenitor remisso – que
torne necessário o recurso a meios coercivos para levar de vencida a
resistência pertinaz e continuada do progenitor remisso a cumprir o
que estava acordado ou decidido quanto à situação de menor, e não a
uma ou outra falta sem antecedentes nem consequentes. Pressupondo
o não cumprimento culposo, censurável, por parte do faltoso, devem
ser investigadas as circunstâncias da acção de modo a determinar o
grau de culpa do agente e, também em função dele, fixar a multa e a
indemnização, ambas de conteúdo variável.
Percorrendo os termos processuais do incidente, verifica-se que a decisão
recorrida foi proferida apenas com base no teor do requerimento inicial,
numa cópia do acordo de regulação do exercício do poder paternal,
homologado por sentença, em cópia de dois documentos destinados a
comprovar que o requerente, em 17 de Setembro de 2010, procurou, sem
êxito, o seu filho num Jardim de Infância e numa Escola de Matosinhos
e na cópia de uma carta supostamente enviada pela requerida ao
requerente, datada de 27 de Setembro de 2010, juntos aos autos com o
requerimento.
Como referimos, na avaliação dos factos o juiz não está sujeito a critérios
de legalidade estrita, podendo (devendo) adoptar em cada caso concreto
a solução que melhor defenda os interesses do menor (pois esta é
a ultima ratio deste tipo de processo). Não está, por isso, sujeito à
reunião das provas indicadas pelo requerente; antes deve investigar
autonomamente os factos de modo a obter o melhor esclarecimento
possível da situação tendo em consideração as pretensões do requerente
e o interesse da criança.
A determinação da culpa e do respectivo grau e, com efeito, a aplicação
da multa, a atribuição de indemnização, as respectivas quantificações
e a determinação dos beneficiários daquela compensação/reparação (a
favor da criança, do requerente ou de ambos, nos termos do art. 181º,
n.º 1, da Organização Tutelar de Menores), dependem de uma adequada
definição de factos, a obter pela produção de provas para o processo
que, no caso, não chegaram a ter lugar. Depende ainda de um efectivo
exercício do contraditório entre as partes envolvidas, sendo proibida a
indefesa (art. 3º do Código de Processo Civil) e, no caso, a requerida não
chegou a ser convocada para conferência nem foi notificada para alegar
o que tivesse por conveniente ao abrigo do n.º 2 do referido art. 181º,
assim como não se cumpriram as demais formalidades ali previstas.
Com efeito, concluindo nós pela ilicitude da conduta da requerida, os
autos deverão prosseguir a sua normal tramitação em conformidade
com o que ficou exposto, com vista à ponderação da culpa da requerida
e da gravidade da sua conduta, com eventual condenação em multa e
indemnização; não apenas porque o requerente o pretende, mas também
porque o tribunal, no interesse da criança, deve investigar e punir o
progenitor se concluir pela prevaricação.
Deve ser assegurada neste processo a posição do requerente,
designadamente o exercício das visitas, definida na decisão homologatória
do acordo dos progenitores sobre aquela matéria, transitada em julgado?
Também só existe incumprimento relevante das responsabilidades
parentais, no que ao direito de visitas diz respeito, caso a mãe tenha
criado intencionalmente uma situação reiterada e grave, culposa, que
permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura.(Acórdão da Relação de
Lisboa de 14.09.2010, proc. n.º 1169/08.1TBCSC-A.L1-1, in www.dgsi.pt)
O recorrente invoca os “Regulamentos da Comunidade Europeia” para o
exercício do seu direito de visita, referindo-se mesmo a “… assegurar o
regresso (do filho) a Portugal para que seu pai, ora requerente, possa vê-
lo e com ele conviver”. Defende ainda que o Ministério Público deveria ter
instaurado um processo de natureza criminal contra a mãe do menor, “nos
termos do art. 249º, n.º 1, do Código Penal”.
No primeiro caso tem aplicação o Regulamento CE n.º 2201/2003 do
Conselho, de 27 de Novembro.
O n.º 9 do art. 2º do Regulamento é expresso no sentido de que o “direito
de guarda” é constituído pelos direitos e as obrigações relativos aos
cuidados devidos à criança e, em particular, o direito de decidir sobre
o seu lugar de residência. E o n.º 11 do mesmo preceito regulamentar
considera a deslocação da criança ilícita quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial ou por acordo
em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a
sua residência habitual imediatamente antes da deslocação; e
b) No momento da deslocação, o direito de guarda estivesse a ser
efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse
estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção.
Acontece que na terminologia do Regulamento era a progenitora que
tinha o “direito de guarda” do C…, cabendo ao requerente o direito de
visita. É da violação deste direito que se trata e não da violação do direito
de guarda. Ou seja, a situação de residência habitual com a progenitora é
legal à luz do direito nacional. A ilegalidade resulta da violação do direito
à informação que assiste ao requerente, na omissão da sua participação
na decisão de mudança de residência da criança para o estrangeiro e na
consequente inviabilização, pela requerida, do exercício das visitas.
É o exercício das visitas fixado com base no direito nacional que o
Regulamento, neste caso, protege e visa tornar efectivo, sobretudo no
interesse da criança.
Tal como acontece com as disposições regulamentares relativas ao
regresso da criança por deslocação ou retenção ilícitas, também no caso
das visitas, não se visa, à partida, obter qualquer alteração do regime
estabelecido, mas um conjunto de esforços, ao nível internacional, a partir
da chamada Autoridade Central constituída em cada um dos Estados-
Membros e em colaboração com outras entidades, incluindo os tribunais,
para lograr o cumprimento efectivo do regime de responsabilidades
parentais estabelecido pelo Estado competente (cf. arts 10º, 11º, 40º,
42º, 55º e 56º).
Aliás, quanto ao direito de visita ou de convívio, que aqui interessa, logo
que seja concedido por decisão executória proferida num Estado-Membro,
ele é reconhecido e goza de força executória noutro Estado-Membro, sem
necessidade de qualquer declaração que lhe reconheça essa força e sem
que seja possível contestar o seu reconhecimento, se essa decisão tiver
sido homologada no Estado-Membro de origem. As decisões relativas
a esta matéria referidas sob a al. a) do n.º 1 do art. 40º, gozam agora
de uma plena eficácia executiva intracomunitária, assistindo-se, assim,
a uma abolição da fronteira jurídica no território da União Europeia e à
antecâmara da plenitude do reconhecimento mútuo de todas as decisões
judiciais comunitárias (cf. art. 41º).
Vem de caminho ajuizar que o regime de responsabilidades parentais
estabelecido entre as partes e homologado pelos tribunais portugueses
não serve nas circunstâncias actuais, designadamente o regime de
visitas em razão da distância geográfica que separa os progenitores.
Como proporcionar ao C… fins-de-semana com o pai, entre a sexta-
feira, pelas 14 horas e as 21 horas de domingo ou a hora de almoço de
segunda-feira? Como praticar o compromisso de, em qualquer situação
os transportes serem feitos pelo pai ou pelos avós paternos? Como
possibilitar que no dia de aniversário da criança esta tome uma das
refeições principais com cada um dos progenitores?
Mesmo o regime de visitas da Páscoa, do Natal e de férias escolares de
verão está delineado no pressuposto da relação de proximidade, dentro
do território nacional, aquando do seu estabelecimento e que cessou com
partida da criança para Inglaterra.
Em alguns aspectos da regulação o acordo ainda pode e deve ser
cumprido. Pode, actualmente, viajar-se para Inglaterra em muito
melhores condições e a muito mais baixo custo do que se viajava há
una anos atrás. Contudo, justifica-se a sua alteração em função da nova
realidade, muito diferente da anterior.
Se o requerente pretende o respectivo cumprimento, como transparece
do requerimento inicial, mal se compreenderia que fosse o Ministério
Público a requerer junto da Autoridade Central a realização de diligências
internacionais para aquele fim, sem conhecer o âmbito e as condições
temporais e espaciais das visitas que o requerente pode e deseja realizar,
nomeadamente por deslocações a Inglaterra.
Desconhece-se mesmo qualquer oposição da progenitora à realização das
visitas possíveis.
Note-se que mesmo nas situações de regresso da criança por deslocação
ou retenção ilícitas, o Ministério Público não tem legitimidade para iniciar
o respectivo pedido, cabendo essa iniciativa à pessoa, instituição ou outro
organismo titular do direito de guarda (art. 11º, n.º 1, do Regulamento).
Segundo o art. 21º da Convenção de Haia de 1980, «o pedido que vise
a organização ou a protecção do exercício efectivo do direito de visita
poderá ser dirigido à autoridade central de um Estado Contratante nos
mesmos moldes do pedido que vise o regresso da criança.
Às autoridades centrais incumbe, de acordo com os deveres de
cooperação previstos no Artigo 7, promover o exercício pacífico do
direito de visita, bem como o preenchimento de todas as condições
indispensáveis ao exercício deste direito. As autoridades centrais deverão
providenciar no sentido de removerem, tanto quanto possível, todos os
obstáculos ao exercício desse mesmo direito.
As autoridades centrais podem, quer directamente, quer através de
intermediários, encetar ou favorecer o processo legal que vise organizar
ou proteger o direito de visita e as condições a que o exercício deste
direito poderia ficar sujeito.»
A intervenção do Ministério Público ocorre no âmbito particular da
acção especial tutelar intentada no Estado-Membro requerido com vista
ao eventual regresso da criança ao Estado requerente (art. 11º do
Regulamento) (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.06.2010,
proc. n.º 622/07.9TMBRG.G1. S1 e acórdão da Relação de Lisboa de
20.04.2010, proc. n.º 9127/09.2TBCSC.L1-7, ambos in www.dgsi.pt);
processo que não se destina a obter qualquer decisão sobre a guarda
da criança, mas a garantir de forma expedita, a eficácia de uma decisão
judicial já tomada sobre essa guarda, correndo o respectivo processado
segundo as regas da jurisdição voluntária (art. 1409º e seg.s do Código
de Processo Civil e arts 146º e 150º da Organização Tutelar de Menores).
Em geral o Regulamento substitui as convenções existentes celebradas
entre dois ou mais Estados-Membros relativas às matérias por si
reguladas. Além disso, o Regulamento prevalece sobre determinadas
convenções multilaterais nas relações entre os Estados-Membros
relativamente às matérias por si abrangidas, nomeadamente com a
Convenção Europeia de 1980 (guarda dos filhos) e a Convenção da Haia
de 1980 (aspectos civis do rapto internacional de crianças) – artigo 60º.
Decorre do exposto que, não só o Ministério Público não tem legitimidade
para iniciar junto da Autoridade Central portuguesa (Direcção Geral
de Reinserção Social) um procedimento internacional destinado a
efectivar o cumprimento das visitas, como tal procedimento é autónomo
e independente relativamente ao presente incidente, pressupondo
a iniciativa do próprio requerente junto da Autoridade Central ou,
simplesmente, tirando vantagem da força executória que a regulação das
responsabilidade parentais tem nos tribunais ingleses (arts 40º, n.º 1, al.
a), 41º e 55º, b) do Regulamento).
Ora, esta situação é incontornável no presente incidente, afigurando-se-
nos que o melhor caminho é o da alteração do regime de regulação das
responsabilidades parentais, muito especialmente das visitas, a fixar em
sede processual própria (art. 182º da Organização Tutelar de Menores)
(Com interesse nessa matéria, releva o citado acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 28.09.2010), de que, aliás – confiando nas
informações constantes deste processo –, o requerente já se socorreu. Aí
se adequará, por acordo dos progenitores ou decisão judicial de mérito,
o referido regime à realidade actual ou àquela que então se tiver por
conveniente, em função do interesse da criança.
O recorrente entende ainda que o Ministério Público deveria ter instaurado
processo de natureza criminal contra a mãe do menor pelo crime previsto
e punido nos termos do art. 249º, n.º 1, al. c), do Código Penal.
Independentemente da eventual verificação dos elementos do tipo de
crime, o respectivo procedimento criminal depende de queixa do ofendido,
não podendo o Ministério Público, sem ela, dar início ao processo-crime
(n.º 3 do referido art. 249º e art. 49º do Código de Processo Penal). A
participação criminal com valor de queixa é condição sem a qual os factos
não podem ser investigados na perspectiva criminal.
Por outro lado não compete a este tribunal exercer censura sobre a
atitude do Ministério Público de fazer ou não fazer seguir um processo-
crime, numa postura que não releva directamente para a decisão de
mérito proferida e a proferir no presente incidente.