1. Na 11ª Vara Cível da Comarca de Lisboa, LS&R, S.A., propôs acção
declarativa de condenação, com processo ordinário, contra AA SPA,
alegando que celebrou com a ré, em 2 de Dezembro de 1997, um
contrato de agência, que vigorou até 31 de Dezembro de 1998, mas que
se renovou anualmente, na falta de rescisão, que, no entanto, veio a
ocorrer em 22 de Setembro de 2004,sem que a ré tenha respeitado a
antecedência de três meses relativamente à renovação do contrato.
Mais alega que, com tal conduta, a ré causou grande prejuízo à autora,
tanto a nível de danos patrimoniais, danos emergentes e lucros
cessantes, como a nível de danos não patrimoniais de imagem, devendo-
lhe, deste modo, € 17.934,28 (construção de um comer), € 50.000,00
(produto modelo, inútil para venda), € 77.000,00 (publicidade autorizada
e não recebida), € 125.158,19 (indemnização de clientela), € 130.000,00
(lucros cessantes) e € 100.000,00 (danos de imagem), o que perfaz o
total de € 500.092,47.
Alega, ainda, que, devendo à ré o valor de € 200.127,23 de encomendas
de produtos recebidos, fazendo-se a devida compensação, resulta um
saldo favorável à autora de € 299.965,24.Conclui, assim, que deve a
acção ser julgada procedente e, em consequência, ser:
a) Reconhecida a ilegalidade da denúncia contratual da ré;
b) A ré condenada a receber, a título de devolução, os produtos que a
autora não conseguir vender por efeito da ilegal denúncia contratual;
c) Condenada a ré a indemnizar a autora pelos prejuízos causados por via
da denúncia da agência, sem observância de pré-aviso e perca de quota
de mercado (lucros cessantes);
d) Condenada a ré a indemnizar a autora por danos emergentes (comer
ou «espaço dedicado», produto modelo, inútil para venda) e danos
de imagem, que lhe foram provocados com a denúncia inadvertida do
contrato;
e) Condenada a ré a indemnizar a autora pela clientela angariada por esta
no âmbito da agência;
f) Condenada a ré a pagar à autora as despesas de publicidade por esta
efectuada no âmbito da vigência do contrato de agência;
g) Admitida a compensação de créditos da ré sobre a autora, cujo saldo
será a liquidar em “ execução de sentença”, com a liquidação efectiva de
todos os valores em referência nas alíneas anteriores b) a g).
A ré contestou, por excepção, alegando que o Tribunal de Lisboa é
incompetente para julgar a presente questão, já que, as partes decidiram,
livre e conscientemente, na cláusula 28ª do contrato invocado, reservar
exclusivamente à jurisdição italiana a competência para a dirimir, com
atribuição exclusiva ao Tribunal da Comarca de Verbania, inserindo-se o
caso no âmbito de aplicação da Convenção de Bruxelas, conforme o seu
artigo 17º, 1º pelo que, deve a ré ser absolvida da instância.
Contestou, ainda, por impugnação, alegando que a denúncia do contrato,
com pré-aviso e justa causa, resulta dos graves incumprimentos do
contrato pela autora, pelo que, carecem de fundamento os pedidos de
indemnização de clientela e de ressarcimento dos prejuízos feitos pela
autora.
Em sede de reconvenção, alega que aqueles incumprimentos lhe
causaram prejuízos, que deverão ser reparados pela autora.
Conclui, deste modo, que deve ser absolvida dos pedidos formulados
pela autora, devendo esta ser condenada a reconhecer que a denúncia
do contrato de agência é legítima e eficaz, porque feita três meses antes
da data do seu termo (31 de Dezembro de 2004) e por justa causa, ou,
se assim não for entendido, a reconhecer que a resolução do referido
contrato foi por justa causa imputável à autora, e, de todo o modo, a
pagar à ré a dívida já reconhecida de € 200.127,23 e a indemnização para
ressarcimento dos danos emergentes e lucros cessantes, cuja liquidação
remete para “ execução de sentença.”
A autora replicou, alegando que a causa de pedir se prende com o
incumprimento de um contrato totalmente executado em território
português e que, encontrando-se a autora domiciliada em território
nacional, é manifesta a dificuldade da sua deslocação ao estrangeiro para
propositura e acompanhamento desta acção, o que confere competência
ao presente Tribunal para o julgamento da causa, nos termos do disposto
nos artigos 65°,nº1, alíneas c) e d) do Código de Processo Civil.
Contestou, ainda, a autora o pedido reconvencional, concluindo que o
mesmo deve ser julgado improcedente.
A ré treplicou, concluindo como na reconvenção.
Seguidamente, conhecendo-se da excepção da incompetência do tribunal,
foi proferida decisão do seguinte teor:
“ Por tudo o exposto, julga-se procedente a excepção dilatória de
incompetência relativa por preterição do pacto privativo de jurisdição,
declarando-se a jurisdição portuguesa, e esta Vara em concreto,
incompetente para o presente pleito, pelo que, ao abrigo do disposto
nos artigos 111º, nº3, 494º, alínea a) e 493º, nº 2, todos do Código de
Processo Civil., absolvo a ré, AA SPA da instância.”
Inconformada, a autora agravou para o Tribunal da Relação de Lisboa, e
com êxito, já que aquele tribunal decidiu conceder provimento ao agravo,
revogando a decisão recorrida e declarando competente para conhecer do
objecto da acção a 11ª Vara Cível de Lisboa.
Inconformada, desta vez a ré, agravou em 2ª instância.
Alegou e concluiu: Não existe no caso “sub judice” qualquer dúvida que
nos encontramos perante um litígio privado internacional.
– As ora Recorrente e Recorrida, decidiram livre e conscientemente na
cláusula 28ª do contrato invocado reservar exclusivamente à jurisdição
italiana a competência para dirimir a presente questão, com atribuição
exclusiva, dentro da jurisdição italiana, ao Tribunal da Comarca de
Verbania.
– O pacto atributivo de jurisdição que está expresso naquela cláusula 28ª,
mostra-se celebrado com confirmação escrita por ambas as partes, de
boa-fé e livremente, aliás, com aceitação expressa dessa cláusula 28ª.
– O pacto atributivo de jurisdição estipulado pelas partes tem pois, de
considerar-se válido “para qualquer controvérsia relativa ao presente
contrato” (cláusula 28ª).
– O nº 1 do artigo 23º do Regulamento, a que correspondia o § 1º do
artigo 17º da Convenção, prevê que os pactos atributivos conferem
competência exclusiva, a menos que as partes convencionem em
contrário.
– Convencionada a competência pelas partes, como é o caso, é
irrelevante que uma delas, contra a vontade da outra, venha,
posteriormente, denunciar unilateralmente o estipulado.
– É exclusiva, a competência resultante de pactos atributivos de
jurisdição, previstos pelo artigo 23º, nº1, com as limitações do nº 3 e do
nº 5, do Regulamento nº 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de
2000, que corresponde ao artigo 17º, º§,1º com as limitações do § 2º e
do § 4º, da Convenção de Bruxelas, de 27 de Setembro de 1968, relativa
à competência judiciária, reconhecimento e execução de decisões, em
matéria civil e comercial.
– O Acórdão da Relação na sua conclusão, ítems de folhas penúltima do
Acórdão, e identificados nestas alegações por ítems 1 – e 2-, entra em
contradição, pois no item 1 – refere que os pedidos de indemnização
formulados pela Autora são externos à relação contratual, afastando, por
isso, a aplicação do pacto de jurisdição constante da cláusula 28ª e de
seguida, no item 2 –, diz que se trata de matéria contratual.
– Ora sendo matéria contratual, como é, e como muito bem o qualificou o
Juiz da 1ª instância, ter-se-á de aplicar o estipulado pelas partes relativo
ao pacto de jurisdição, constante da cláusula 28ª, em aplicação do artigo
1º (matéria civil e comercial) e artigo 23º (competência) do Regulamento
(CE) 44/2001.
– A denúncia unilateral não invalidou a escolha, sob pena de frustrar o fim
comum visado pelas partes, quanto à eleição do foro.
– A denúncia, ou qualquer outra forma de fazer extinguir unilateralmente
obrigações contratuais, levada a cabo por qualquer das partes, seria
uma forma tortuosa de subtracção ao negociado, maxime, à cláusula de
eleição do foro, depois de se haver acordado na escolha do Tribunal. Os
efeitos não são exteriores ao contrato, mas derivam e são parte incindível
do próprio contrato.
– Consequentemente, uma parte, sem consentimento da outra, mudaria
as regras do jogo, quando este estava a ser jogado.
– Fugia-se da razão da escolha comum, numa ocasião em que ela mais
se faria sentir; ora, exactamente para tanto – para evitar a fuga – é que
houve escolha.
– A causa de pedir assenta fundamentalmente no contrato de agência,
tratando-se de um litígio (controvérsia) ainda relacionado (relativo) com o
mesmo contrato.
– A Directiva Comunitária nº 86/653 transposta obrigatoriamente para a
nossa ordem jurídica pelo Decreto-Lei 118/93, de 13/04 e para a ordem
jurídica Italiana tem por vista harmonizar o contrato de agência na União
Europeia relativamente às relações – Direitos e Deveres – de agente e
comitente, em pleno pé de igualdade, clarificando e uniformizando essas
relações em toda a U.E.
– Tal transposição implica igual tratamento em todos os Estados-
Membros. E estes não tratam de forma mais ou menos vantajosa o
agente, mas todos o tratam de igual forma, por imposição da Directiva,
nos termos do artigo 249º do Tratado de Roma.
– A Directiva e o Decreto-Lei que a transpõe não impõem qualquer
norma relativa à escolha do foro, deixando à liberdade das partes tal
escolha. E foi o que aconteceu no caso “sub judice”. As partes estipularam
na cláusula 28ª do contrato que o Tribunal de Verbania – Itália seria o
competente.
– As Convenções Internacionais subscritas por Portugal, caso da
Convenção de Bruxelas de 1968, têm valor superior ao das próprias leis
nacionais.
– O Regulamento Comunitário (CE) 44/2001, como todos os regulamentos
comunitários, têm primazia sobre as leis nacionais.
– O Regulamento tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus
elementos e directamente aplicável em todos os Estados-Membros, nos
termos do artigo 249º do Tratado de Roma.
– O Acórdão da Relação, ao não aplicar, no caso “sub judice”,
nomeadamente o artigo 23º do Regulamento (CE) 44/2001 proferiu uma
decisão inconstitucional.
– Se houver dúvidas sobre se o acordo relativo ao pacto de jurisdição
estipulado pelas partes na cláusula 28ª do contrato de agência, deve
prevalecer e ser aplicada nos termos do artigo 23º do Regulamento (CE)
44/2001, o Supremo Tribunal de Justiça terá de reenviar ao Tribunal de
Justiça da Comunidade Europeia.), Conforme o artigo 234º alínea. b) do
Tratado de Roma.
– Em matéria de cláusula relativa a pacto de jurisdição constante
do contrato denunciado, tem havido na jurisprudência portuguesa
contradições.
– Pelo menos há quatro Acórdãos desse Tribunal, com decisões
contraditórias: dois Acórdãos no sentido da decisão de que ora se recorre,
de 5 de Novembro de 1998, CJ ano VI, Tomo III, página 97, de 20 de
Junho de 2006, do processo 1659/06 e dois Acórdãos no sentido da
decisão da primeira instância, isto é, no sentido do provimento que se
pretende deste recurso, admitindo válido o pacto de jurisdição subscrito
pelas partes constante de contrato entretanto denunciado: o de 16 de
Dezembro de 2004, relativo ao Processo nº 268/04 e de 16 de Fevereiro
de 2006, relativo ao processo nº 3565/05.
– Pelo que, nos termos do artigo 732º-A do Código de Processo Civil,
deve assegurar-se a uniformidade da jurisprudência, procedendo-se a
julgamento de recurso com intervenção do plenário das secções cíveis.
Ao decidir como decidiu o douto Acórdão da Relação, ora recorrido, violou
o disposto:
– nos artigos 65º /nº 1 alínea a), 74º nº2, 85º nº3, 99º, 493º, 664º,
668ºnº 1 alínea d), todos do Código de Processo Civil,
– nos artigos 224º nº1, 228º, 239º, 762ºnº2, todos do Código Civil;
– nos artigos 28º, 29º e 33º nº3 do Decreto-Lei nº178/86, de 3 de Julho
de 1986.
– no artigo 17º da Convenção de Bruxelas, hoje substituído pelo artigo
23º do Regulamento (CE) 44/2001;
– nos artigos 1º, 3º, 5º, 23º e 68º do Regulamento (CE) 44/2001;
– no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa
Deverá conceder-se provimento ao recurso, revogando-se o Acórdão
recorrido, declarando a incompetência absoluta da 11ª Vara Cível de
Lisboa em razão da nacionalidade para conhecer da presente acção,
absolvendo a Ré da instância., determinando-se o julgamento do recurso
com intervenção do plenário das secções cíveis, de forma a assegurar a
uniformidade da jurisprudência em matéria de aplicação da cláusula de
pacto de jurisdição.
Subsidiariamente requer-se ainda, se houver dúvidas sobre a cláusula
relativa ao pacto de jurisdição estipulado pelas partes na cláusula 28º do
contrato de agência e nas normas comunitárias relativas a esse contrato
e entretanto transposta para a ordem jurídica portuguesa pelo Decreto-
Lei 178/86 de 3 de Julho de 1986, o reenvio do processo por esse Tribunal
a título prejudicial, ao Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia para
apreciação deste Tribunal.
Não houve contra – alegações.
O Presidente do Supremo Tribunal de Justiça determinou o julgamento
alargado do recurso e o Magistrado do Ministério Público emitiu parecer
no sentido de que o presente conflito seja resolvido com a prolacção de
acórdão uniformizador de jurisprudência com a seguinte formulação:
“O pedido de indemnização fundado em prejuízo causado por violação
do prazo de pré-aviso de denúncia de contrato, bem como por clientela
angariada, formulado no pressuposto da cessação desse contrato por
denúncia, configura responsabilidade contratual não afectando o pacto
privativo e atributivo de jurisdição, nele convencionado”
2. Cumpre decidir:
Os factos a ter em conta são os constantes do antecedente relatório.
Como é sabido, o thema decidendum dos recursos é definido pelas
questões postas nas conclusões das alegações dos recorrentes, sendo
certo que, como é jurisprudência firme, por questões a resolver não
devem tomar-se as considerações, argumentos, motivações e juízos de
valor produzidos pelas partes, porquanto o tribunal apenas tem que dar
resposta especificada ou individualizada às questões que directamente se
reportam à substanciação da causa de pedir e do pedidos (artigos 684º nº
3; 690º nº 1 e 660º nº 2, todos do Código de Processo Civil).
Questões a resolver
As questões são duas:
I – Se a cláusula 28ª constitui um pacto atributivo de jurisdição.
II – Caso afirmativo, se o pacto é aplicável no julgamento do presente
pleito.
A tese do acórdão recorrido (e do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
de 5 de Novembro de 1998, que serviu de fundamento) é a seguinte:
a) O tribunal português é internacionalmente competente e essa
competência resulta do disposto no artigo 5º nº 1 alíneas a) e b) do
Regulamento (CE) 44/2001 e do Decreto – Lei nº 178/86.
b) O pacto de jurisdição, ínsito na cláusula 28ª não é aplicável ao
presente litígio, pois que não está em causa qualquer controvérsia relativa
ao contrato em questão, que se encontra findo, apenas subsistindo efeitos
posteriores e externos relativamente á relação contratual.
Desenvolvendo, daremos os seguintes passos:
I – Data do contrato; sua natureza jurídica; teor da cláusula 28ª; II –
Lei aplicável no direito interno e no direito comunitário; III-Oposição de
decisões, considerando a recorrida;
IV -Posição adoptada.
Vejamos, então.
I – O contrato de agência é regulado pelo Decreto-Lei.nº 178/86 de 3 de
Julho de 1986, alterado, depois, pelo Decreto-.Lei.nº 118/93 de 13.de
Abril de 2004, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva
Comunitária nº 86/653/C.E.E. do Conselho de 18.de Dezembro de 1986.
Trata-se de um contrato bilateral e oneroso de que resultam para o
agente e para o agenciado (principal) obrigações recíprocas: O primeiro
assume a obrigação de promover por conta da outra parte a celebração
de contratos que “envolve toda uma complexa e variada actividade
material, de prospecção do mercado, de angariação de clientes, de
difusão dos produtos e serviços, de negociação, etc., que antecede e
prepara a conclusão dos contratos, mas na qual o agente já não tem de
intervir”.
O segundo obriga-se a pagar a retribuição convencionada, que se
“determina, fundamentalmente, com base no volume de negócios
conseguido pelo agente, revestindo assim um carácter variável, sob a
forma de comissão ou percentagem calculada sobre o valor dos negócios,
podendo cumular-se, no entanto com qualquer importância fixa acordada
entre as partes” (António Pinto Monteiro – Contratos de Distribuição
Comercial, Coimbra 2001, páginas. 84, 85 e 96).
Decorrente do termo do contrato de agência, surge, como sua principal
consequência a indemnização de clientela, caracterizada, com largo
consenso da doutrina e da jurisprudência como uma compensação a
favor do agente, pelos benefícios que o principal continua a auferir com
a clientela que o agente angariou ou desenvolveu. (Menezes Leitão – “A
Indemnização de Clientela no Contrato de Agência – página 100– fala em
“indemnização por prestação”).
A indemnização de clientela só pode ser exigida após a cessação do
contrato, embora tenha neste a sua génese, pressupondo que seja
adquirida em resultado da prestação do agente (prestação que a lei não
impõe que seja exclusiva, durante a vigência do contrato).
A indemnização de clientela é, apenas, um crédito futuro, na vigência do
contrato, durante a qual a lei não permite renúncia a mesma.
Este tipo de indemnização, que é extensível, por analogia, ao contrato
de concessão, uma vez verificados os necessários pressupostos; acresce
a qualquer outra indemnização a que haja lugar por outro tipo de
consequências ou mesmo, por falta ou insuficiência de pré-aviso por
violação do contrato, pelo principal (António Pinto Monteiro, obra citada.,
Luís Menezes Leitão – A Indemnização de Clientela no Contrato de
Agência, página.46; e Carlos Lacerda Barata-“Anotações ao Novo Regime
do Contrato de Agência” página 83.).
O contrato em apreço nos autos, em vista dos termos que o integram, é,
seguramente, um contrato de agência.
Circunstancialmente, interessa-nos mais, agora, o teor da cláusula 28ª
que diz; “ para qualquer controvérsia relativa ao presente contrato será
exclusivamente competente o foro de Verbania (Itália) “
II – Na nossa ordem interna como na internacional e na comunitária, em
matéria de litígios são as respectivas fontes que ditam a competência
internacional, para o julgamento, sem prejuízo de, naturalmente, as
fontes comunitárias poderem determinar que tribunais de outra ordem
jurídica assumam competência que, por princípio, pertenceria aos
nacionais de cada Estado-Membro.
No direito português, em matéria de competência internacional, regem os
artigos 65º, 65º-A e 99º do Código de Processo Civil.
No artigo 65º têm a sua sede os pressupostos da competência
internacional dos nossos tribunais, cuja competência exclusiva vem
definida no artigo 65º-A; enquanto que no artigo 99º se prevê e regula.
a faculdade de se estabelecerem pactos privativos e atributivos de
jurisdição e se contêm, ainda, os requisitos a que aqueles devem
obedecer, para assegurar a sua validade substancial e formal.
Como é sabido, a redacção actual dos artigos 65º e 65º-A resulta do
artigo 1º do Decreto-Lei nº 38/ 2003 que neles introduziu um inciso, que
antecede o texto de cada um deles, inciso cujo teor, pela sua importância
e significado, se transcreve:
“ Sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados, convenções,
regulamentos comunitários leis especiais… “.
É, manifestamente, uma afirmação do primado do direito comunitário e
da sua clara prevalência sobre o direito português.
Aliás, já o artigo 8º nº 3 da Constituição da República Portuguesa afirma,
inequivocamente, que: “ As normas emanadas dos órgãos competentes
das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram,
directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido
nos respectivos tratados constitutivos “
Lebre de Freitas (Código de Processo Civil Anotado; Vol. I, página. 124),
acompanhado, aliás, por tantos outros autores – v. g. Ferrer Correia,
Teixeira de Sousa, Moura Vicente, Sofia Henriques), refere que as normas
de competência internacional definem a susceptibilidade de exercício
da função jurisdicional pelos tribunais portugueses, tomados no seu
conjunto, relativamente a situações jurídicas que apresentam elementos
de conexão com uma ou mais ordens jurídicas estrangeiras e que,
além de receberem competência do art.º 65º, os tribunais portugueses
recebem – na, também, de convenções internacionais, sucedendo que
estas, no seu campo específico de aplicação, prevalecem sobre as normas
processuais portuguesas, nomeadamente as reguladoras da competência
internacional constantes do Código.
Considerando as regras comuns de competência internacional, Mota
Campos refere que as ditas regras comuns de competência internacional
são regras de competência directa, porque designam directamente o
tribunal ou tribunais dos Estados contratantes aos quais, em cada caso
concreto é atribuída competência para julgar.
Tais regras integram-se no ordenamento jurídico de cada Estado pelo que
o tribunal chamado a conhecer de uma causa em que haja um elemento
de conexão com a ordem jurídica de outro ou outros Estados contratantes
deverá ignorar as regras de competência internacional da lex fori para
aplicar, antes, as regras uniformes da Convenção de Bruxelas “Revista de
Documentação e Direito Comparado nº 22, 1986, página 144”.
No caso dos autos, estamos ante um litígio privado internacional ligado
com as ordens jurídicas de Portugal e de Itália.
Ambos os Estados são contratantes da Convenção de Lugano, da
Convenção de Bruxelas, a que sucedeu o Regulamento (CE) 44/2001 do
Conselho de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária,
ao reconhecimento e execução das decisões em matéria civil e comercial.
Existe identidade de conteúdos destes três instrumentos e será um deles,
necessariamente, que se aplicará à situação presente.
Ora, quanto ao âmbito de aplicação do Regulamento (CE) nº 44/2001,
rege o seu artigo 15º onde se estabelece que “ 1. As disposições do
presente Regulamento só são aplicáveis às acções judiciais intentadas…
posteriormente à entrada em vigor do presente Regulamento “; O nº 2 do
mesmo artigo faz uma ressalva a esse princípio, mas que tem, apenas, a
ver com o capítulo III (execução das decisões).
Porém, no caso em análise, a génese de todas as questões situa-se na
cláusula 28ª incluída num contrato celebrado em 2 de Dezembro de1997.
Parece-nos irrecusável que a sua interpretação tem que ser feita,
apurando-se a vontade negocial das partes, designadamente, tendo em
conta o quadro legislativo vigente, à data do surgimento do contrato, ou
seja, a Convenção de Bruxelas de 24 de Setembro de 1968, a qual foi
completada por um protocolo relativo à interpretação pelo Tribunal de
Justiça da Comunidade Europeias a que. Portugal aderiu, por ratificação
da Assembleia da República de 24 de Abril de 2001 e por decreto do
Presidente da República de Outubro do mesmo ano.
Regem, então, os artigos 2º nº 1, (estabelece como competência –
regra o domicílio do réu), o artigo 5ºque prescreve uma das derrogações
ao regime-regra – no que ora interessa, o requerido com domicílio no
território de um Estado Contratante pode ser demandado noutro Estado
Contratante – em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde a
obrigação que serve de fundamento ao pedido deva ser cumprida.
O artigo 17º que, sob a epígrafe “ extensão da competência “, preceitua:
“Se as partes, das quais, pelo menos uma se encontre domiciliada no
território de um Estado Contratante, tiverem convencionado que um
tribunal ou os tribunais de um Estado Contratante têm competência para
decidir quaisquer litígios que tenham surgido ou que possam surgir de
um determinada relação jurídica esse tribunal ou esses tribunais terão
competência exclusiva…”
O referido normativo estabelece, depois, os requisitos formais para a
validade do pacto atributivo de jurisdição.
As exigências de forma respondem ao desejo de não entravar as relações
comerciais neutralizando, no entanto, o efeito das cláusulas que poderiam
passar despercebidas nos contratos…tendo, ainda, o artigo 17º a previsão
das condições de forma que devem reunir as cláusulas atributivas de
competência para garantir a segurança jurídica e para assegurar que o
consentimento das partes foi prestado “Acórdão do Tribunal de Justiça da
Comunidade Europeia Elefanten Schuh de 24de Junho de 1981 – Colec,
1961-1687”.
No acórdão MSG c, Les Graviéres Rhenanes S A R L de 20 de Fevereiro
de 1997, o Tribunal de Justiça decidiu que o juiz deve aferir se a cláusula
atributiva de competência constitui, efectivamente, objecto do consenso
das partes, consenso que deve manifestar-se de forma clara e precisa
e que os requisitos de forma previstos no artigo 17º da Convenção
de Bruxelas “têm o fim de garantir que o consenso das partes seja,
efectivamente provado.
Ainda, noutro caso (Soc. Elefanten Schuh GmbH contra. Jacqmain de
24/0681, processo. nº 150/80 o mesmo Tribunal afirma, a propósito
do art.º 17, que: “Os Estados Contratantes não têm a liberdade de
prescrever outras exigências de forma que as previstas na Convenção”
Quanto aos requisitos substanciais, o pacto não só deve especificar qual a
relação jurídica da qual emergiram, ou poderão vir a emergir litígios, que
será objecto do processo, como ainda o ou os tribunais competentes para
apreciar o litígio; objectivo desta limitação é a de evitar que a parte mais
forte imponha à contraparte um foro geral determinado “Sofia Henriques,
– “Os pactos de Jurisdição no Regulamento (CE) 44/2001 “, página 75”.
A nulidade de um contrato onde se encontra inserida uma cláusula
atributiva de competência não afecta a validade dessa cláusula, uma vez
que tem autonomia – decidiu, também o Tribunal de Justiça no acórdão
Benicasa c. Dentakit de 3 de Julho de 1997; processo n.º 269/95 –
Colect. 1997/I-3767 “Sofia Henriques – ob. cit. – página. 82”.
Face ao que fica dito, considerando o quadro fáctico dos autos, não
nos restam dúvidas de jurisdição, já que, não só uma, mas ambas as
sociedades estão sediadas em território de países de que a cláusula
28ª do contrato integra, do ponto de vista dos tribunais portugueses,
um pacto atributivo de jurisdição, já que, não só uma, mas ambas as
sociedades estão sediadas em território de países Contratantes e por
outro lado o próprio pacto derrogou as regras-base da competência
internacional, contidas nos artigos 2 e 5 nº 1 da Convenção.
È que, na verdade, o princípio fundamental, em matéria de competência,
é o de que a jurisdição competente pertence ao Estado Membro onde o
demandado tem o seu domicílio, qualquer que seja a sua nacionalidade.
A determinação do domicílio faz-se, nos termos da lei do Estado-Membro
do tribunal onde é proposta a acção. Com as competências especiais
contidas na Secção 2, artigo 5º e ss. reportam-se, por exemplo, as
matérias contratuais (em geral, o tribunal do lugar onde foi ou deva ser
cumprida a obrigação em questão).
Quando as partes, das quais, pelo menos, uma se encontra domiciliada
no território de um Estado – Membro, tiverem celebrado um pacto
atributivo de jurisdição, em caso de litígio, os tribunais competentes
serão os determinados pelas partes de acordo com os usos que as
partes estabeleceram entre si, ou ainda, no comércio internacional, em
conformidade com os usos que as partes conheçam.
III – Vejamos, agora, as teses em confronto.
A decisão recorrida colhe o fundamento do decidido assim:
“ O Regulamento (44/2001) não prevê qualquer controle dos fundamentos
da atribuição de competência ao tribunal escolhido, ao contrário do que
estipula o artigo 99º, nº 3, alínea c) do Código de Processo Civil (que
exige que a eleição do foro seja justificada por um interesse sério de
ambas as partes ou de uma delas, desde que não envolva inconveniente
grave para a outra), o que não será permitido, face ao artigo 19, alínea g)
do Decreto. – Lei nº 446/85 de 25/de Outubro.
Nos termos do artigo 5º, nº 1,alíneas a) e b) (do Regulamento) a Ré pode
ser demandada em Portugal.
Do teor do artigo 38º do contrato de agência (na redacção introduzida
pelo Decreto – Lei nº 118/93 de 13 de Abril) resulta que –“ aos
contratos regulados por este diploma que se desenvolvam, exclusiva ou
predominantemente em território nacional, só será aplicável legislação
diferente da portuguesa, no que respeita ao regime de cessação, se a
mesma se revelar mais vantajosa para o agente “; o que quer significar
que: esta norma também releva no plano da competência internacional,
já que dali parece resultar haver que provar que a jurisdição apurada nos
termos gerais irá aplicar um direito que obedece àquele requisito, isto é,
o ser mais vantajoso para o agente. Logo, não sendo feita essa prova,
serão competentes os tribunais portugueses; nos autos nem sequer tal a
Ré alegou”.
Tentando sintetizar a posição da Relação e o raciocínio discursivo por ela
seguido, diremos:
A decisão sindicada suscita duas questões:
1ª– Uma relativa à validade do pacto de jurisdição;
2ª– Outra relativa ao âmbito de aplicação do pacto.
Na primeira, chama, porém, à colação, o direito positivo aplicável como
elemento relevante para a determinação do tribunal internacionalmente
competente; invocando, concretamente, o estabelecido no artigo 38º do
Decreto-Lei nº 178/86, alterado pelo Decreto-Lei 118/93 de 13 de Abril.
Assim sendo, conclui que o tribunal internacionalmente competente é o
português e conclui, ainda que, tendo cessado o contrato, o pacto não é
aplicável, pois não está em causa qualquer controvérsia relativa a esse
contrato, apenas subsistindo efeitos posteriores e externos relativamente
à relação contratual.
Estes fundamentos e a decisão são sobreponíveis aos dos acórdãos do
Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Novembro de 1998 e de 20 de Junho
de 2006, havendo, contudo, que realçar que, à data do referido acórdão
de 5 de Novembro, os artigos 65º e 65º-A do Código de Processo Civil
tinham uma redacção anterior à hoje vigente, na qual faltava o segmento
inicial, que se reporta, como é sabido, à prevalência do que “se ache
estabelecido em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis
especiais”.
IV – Posição adoptada:
Não parece correcta a decisão nem os seus fundamentos.
Quanto á 1ª questão: Desde logo, porque o conteúdo do referido
normativo (artigo 38º do Decreto-Lei. – nº178/86) não é um conteúdo
adjectivo mas, apenas, substantivo, ou seja, não contem uma norma de
competência judiciária.
Assim, não faz qualquer sentido agregar a um conjunto de normas
adjectivas uma outra de natureza substantiva. As duas situações são,
inequivocamente, distintas, especificadamente reguladas na lei e até,
cronológica e processualmente distanciadas:
Uma tem a ver tão só, com a “ electio juris “ – a do artigo 38º do
Decreto-Lei nº 178/86 – sendo que o chamado “ principio de melhor
tratamento “ aí contido, não é aplicável, comunicável ou coadjuvante do
princípio contido no artigo 99º, nº 3, alínea c),do Código de Processo
Civil.
Se as partes, que acordaram, livremente, na escolha do foro, nada
disseram para além do já referido na cláusula 28º, com o teor já
conhecido, não compete ao intérprete “reforçar-lhes “a tutela, que as
mesmas, conhecendo-a, não invocaram.
Em arrimo da decisão recorrida fez-se apelo à Convenção da Haia de
14 de Março de1978, assinada por Portugal, em 26 de Maio do mesmo
ano e aprovada para ratificação, pelo Decreto nº 101/79 de 19 de
Setembro, que tem por objecto a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação
e Representação abrangendo ou podendo abranger o contrato de agência.
Em vão, porém.
Tanto o artigo 38º referido como a Convenção da Haia reportam-se ao
direito material, como já se disse.
Não será despiciendo notar que o preceito teve nova redacção dada pelo
Decreto-Lei.nº 118/93, justamente para a transposição da Directiva nº
86/653/CEE de 18 de Dezembro de 1986 o que significa a harmonização
do direito interno de cada Estado Membro nessa área.
Por outro lado, não podemos ignorar a experiência jurídica em Portugal,
que vem demonstrando que a vontade negocial das partes é tão só a
de atribuir competência exclusiva ao tribunal por elas escolhido (Dário
Moura Vicente, “ Competência Judiciária e Reconhecimento de Decisões
Estrangeiras no Regulamento (C E) 44/2001” – Scientia Jurídica, tomo LI,
nº 293, página 370).
Ademais, no caso dos autos, como noutros idênticos, nada impedirá que o
tribunal escolhido aplique, se entender, o direito material português.
Acresce que o acolhimento de uma tese como a referida seria,
seguramente, um bom contributo para a menorização, ou, mesmo, para
a ineficácia das Convenções, afrontando, certeiramente, os, atrás, falados
princípios do primado do direito comunitário e da aceitação da vigência
interna das normas emanadas dos órgãos competentes das organizações
internacionais de que Portugal é parte e quando é certo que tal vigência
interna resulta do estabelecido nos respectivos Tratados Constitutivos,
este último expresso na letra da Lei Fundamental.
Quanto à 2ª Questão – a electio judicis acordada pelas partes, que
a cláusula 28ª encerra, tem que subsistir para além da cessação do
contrato, para o efeito, desde logo e simplesmente poder ser discutida a
razão ou não do autor quando afirma que foi foi violada a cláusula do pré-
aviso de denúncia do contrato.
Aliás, não faria sentido o estabelecimento de um tal pacto, se ele fosse
inaplicável a uma situação como esta e tornasse inviável a efectivação dos
alegados direitos da autora.
Para resolver esse diferendo teremos que fazer apelo aos artigos 236º
e 238º do Código. Civil, que disciplinam a determinação do sentido das
declarações negociais.
A actividade interpretativa só acontece, quando a vontade negocial das
partes é questionada.
O nº1 do artigo 236º do Código Civil em que se mostra consagrada a
chamada teoria da impressão do destinatário tem, como subjacente, três
grandes linhas:
– defesa do interesse do declaratário, apoiada na tutela das suas
legítimas expectativas ou confiança;
– segurança do comércio jurídico;
-– mposição ao declarante de um encargo de clareza.
Nos negócios formais, o sentido objectivo correspondente àquela teoria
não pode valer se não tiver um mínimo de correspondência no texto do
respectivo documento ainda que imperfeitamente expresso – nº 1 do
artigo 238º.
E, sendo assim, é relevante o sentido que seria considerado por uma
pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente, face aos termos da
declaração e de todas as circunstâncias situadas no horizonte concreto do
declaratário (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de
2004, já citado.
Como afirmou. Francesco Ferrara, “há que procurar sempre a voluntas
legis e não a voluntas legislatoris, cientes de que o Direito é dinâmico
e tanto mais vivo quanto mais acompanhar as realidades da vida”
Interpretação e Aplicação das Leis, 1963, página 130”.
Por outro lado, e não menos importante, convém notar que se está
no domínio de responsabilidade civil contratual em que as partes
contratantes continuam adstritas a suportar as consequências advindas
da cessação docontrato, com as vinculações, que, consensualmente e no
domínio da liberdade contratual, se impuseram.
Neste sentido, vai a jurisprudência nacional, largamente maioritária,
designadamente, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça seguintes:
de 16 de Fevereiro de 2006 –Proc n.º05B4294; 11 de Novembro de 2003
– proc n.º 03A3137; 14 de Novembro de 2006 – proc. n.º 06ª3304;
13 de Junho de1997-proc.n.º 97B062; 15 de Maio de 1998-proc. n.º
98B292; 18 de Janeiro de 1998; proc. nº 98B354; 5 de Maio de 2007-
proc n.º 07B1001; 25 de Março de 2004 – proc n.º 04B301; 12 de Março
de 2006 -proc. n.º 4092/01; 23 de Novembro de 1996. – proc. n. º
199/96; 16.de Dezembro de 2004 – proc. n.º 4076/04.
Sufragando a outra posição temos, apenas, os acórdãos do Supremo
Tribunal de Justiça de 5 de Novembro de 1998 – proc.n º 641/98 e de 20
de Junho de 2006 – proc. nº 1659/06.
Neste sentido vai, também, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da
Comunidade Europeia, cuja valia é, seguramente, reforçada.
Para além da já atrás já referida, temos, ainda, o acórdão do mesmo
Tribunal (caso Francesco Benincasa de 3 de Julho de 1997) em que se diz:
“cabe acrescentar que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal
de Justiça, a interpretação de uma cláusula atributiva de jurisdição, a fim
de determinar os diferendos abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, é
da competência do órgão jurisdicional nacional (acórdão de 10 de Março
de1992., Powell Duffryn, C-214/89 Colect., p. I-1745, n.º 37).
Assim, no caso em apreço, é a este último que cabe decidir se o pacto
invocado perante si respeita a “todos os litígios” sobre a interpretação,
execução ou “qualquer outra questão” relativa ao contrato visa
igualmente qualquer contestação da validade desse contrato”.
E continua esse acórdão dizendo: “assim, há que responder à terceira
questão no sentido de que o órgão jurisdicional de um Estado contratante,
designado num pacto atributivo de jurisdição validamente celebrado na
perspectiva do artigo 17, 1º parágrafo da convenção (hoje, artigo 23º
do regulamento/CE n.º 44/2001), também tem competência exclusiva
quanto à acção visando, nomeadamente, a declaração de regularidade do
contrato onde se inscreve a referida cláusula.”
3. Face ao exposto, concede-se provimento ao agravo, revogando-se a
decisão agravada e repristinando-se o decidido em 1ª instância
E uniformiza-se a jurisprudência no sentido seguinte:
“ A cláusula de atribuição de jurisdição inserida num contrato de agência
mantém-se em vigor para todas as questões de natureza cível, mesmo
que relativas ao respectivo regime de cessação”