No Processo Especial nº 545/07.1TBOBR que corre termos pelo Tribunal
Judicial de Oliveira do Bairro, em que é requerente A..., sociedade
comercial de direito italiano, com sede em Sassuolo – Modena, Itália,
e requerida B..., com sede em Bustos, Oliveira do Bairro, agravou a
requerida da decisão proferida pela Ex.ma Juiza que declarou executória
a sentença proferida pelo Tribunal de Modena, Itália, que a condenou
no pagamento da quantia de 1.198 636,17 €, da qual o montante de
120.940,19 € é relativo a juros de mora, além de outros aplicáveis ex vi
art. 1283º CC, calculados desde a data de emissão do decreto de injunção
até integral pagamento, e despesas do procedimento de injunção no
montante de 3.451,00 €, além das despesas gerais de causa equivalentes
a 12,50% e ónus fiscais, tudo como previsto na lei italiana.
Termina a sua alegação com as seguintes conclusões:
1- O presente agravo vem da sentença prolatada a fls. dos autos acima
identificados, que concedeu provimento à pretensão da Recorrida,
declarando a executoriedade da decisão proferida pelo Tribunal Italiano de
Modena.
2- No que tange à concedida executoriedade, afigura-se-nos que
Recorrida, A... se encontra a fazer um uso abusivo de um direito,
porquanto requereu a declaração de executoriedade de uma decisão
meramente provisória.
3- Pois, fê-lo no decurso do prazo legal para a Recorrente se opor ao
pedido deduzido junto do Tribunal de Modena, designadamente, para se
opor à declaração de executoriedade do Decreto Injuntivo em apreço.
4- Bem sabendo que, com a oposição à intimação a decisão proferida pelo
Tribunal de Modena, de acordo com a lei italiana, pode ser requerida a
suspensão ou a revogação de tal decisão.
5- É que a decisão que conceda a suspensão do Decreto Injuntivo não é
passível de recurso.
6- Ora, o abuso do direito, nas sábias palavras do Venerando Tribunal
da Relação de Lisboa “ abrange o exercício de qualquer direito por forma
anormal, quanto à sua intensidade, ou à execução de modo a poder
comprometer o gozo de direitos de terceiros e criar uma desproporção
objectiva entre a utilidade do exercício do direito, por parte do seu titular,
e as consequências que os outros têm de suportar” (RL, 2-2-1982: CJ
1982, 1º - l66, in Abílio Neto, Código de Processo Civil Anotado, 14ª Ed.
Actualizada).
7- Na verdade, há uma manifesta desproporção entre a utilidade que a
Recorrida visa obter – execução imediata de uma decisão provisória - e
as consequências que a Recorrente tem de suportar e que, in extremis,
podem por em causa a viabilidade financeira da Recorrente.
8- Donde, salvo melhor opinião, in casu, a Recorrida encontra-se a
exercer um alegado direito, com manifesto excesso dos limites impostos
pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim económico e social do direito
(art. 334° do Código Civil).
9- É patente que, o pedido para que seja declarada a executoriedade
de uma decisão meramente provisória, e ainda dependente de uma
apreciação do mérito, ofende o sentimento jurídico socialmente
dominante na ordem jurídica portuguesa.
10- Mesmo que assim se não entenda, o que expressamente se refuta
e apenas por mero dever de patrocínio se conjectura, o reconhecimento
da declaração de executoriedade do Decreto Injuntivo interposto pela
Recorrida, ao abrigo da legislação italiana, é manifestamente contrário
à ordem publica portuguesa na sua vertente processual, conforme
prevenido no nº 1 do artigo 34.° do Regulamento n.º 44/2001 do
Conselho, de 22 de Dezembro de 2000.
11- Porquanto, a declaração de executoriedade do crédito cujo pagamento
se reclama, foi concedida em clara violação do principio do contraditório
(artigos 3º e 3°- A do C.PC.
12- Uma vez que, o Tribunal Italiano de Modena concedeu a execução
provisória do decreto de injunção com base em documentos juntos pela
aqui Recorrida, e sem que a mesma tenha sido ouvida em momento
anterior à decisão proferida pelo Tribunal de Modena.
13- Encontrando-se a executoriedade definitiva dependente do exercício
do contraditório e da apreciação do mérito de uma acção pendente.
14- Com as consequências nefastas da execução de tal decisão, quer
para o património da Recorrente quer para o exercício da justiça, mais
concretamente, para o princípio da economia processual.
15- Com efeito, a execução da decisão proferida pelo Tribunal Italiano,
implica a re legação para a acção executiva do conhecimento e definição
dos direitos das partes, ao arrepio do estabelecido no Código de Processo
Civil.
16- Note-se que, conforme preceitua o artigo 3.° do Código de Processo
Civil, só nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar
providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente
ouvida, nem o juiz pode decidir quaisquer questões de direito ou de facto
sem que as partes tenham tido oportunidade de se pronunciar.
17- Saliente-se ainda que, a declaração de executoriedade do Decreto
Injuntivo viola ainda o princípio da igualdade das partes ínsito no artigo
3º do Código de Processo Civil, que mais não é que uma decorrência do
principio constitucional da igualdade dos cidadãos perante a lei.
18- Face ao exposto, deve a decisão recorrida ser revogada, por ser
manifestamente contrária à ordem pública portuguesa, tanto na vertente
dos princípios de direito substantivo, designadamente por consubstanciar
uma actuação em manifesto abuso de direito, como na perspectiva do
direito adjectivo, porquanto ofende os princípios do contraditório e da
igualdade das partes.
19- A estrita observância, e respeito pelos princípios de direito processual
civil português, impõe que se aguarde pela discussão do mérito da acção
que se encontra pendente em Modena, dando assim cumprimento dos
aludidos preceitos normativos.
20- Ademais, encontrando-se a executoriedade definitiva do Decreto
Injuntivo sujeita a apreciação judicial, a requerimento da Recorrente e,
na eventualidade de tal decisão ser desfavorável à Recorrente, a decisão
proferida é ainda susceptível de recurso.
21- Face ao exposto cumpre requerer, ao abrigo do disposto no artigo 46º
do aludido Regulamento, que seja decretada a suspensão da instância até
ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal de
Modena, ou,
22- Caso assim não se entenda, requer-se que seja decretada a
suspensão da instância até à pronúncia, pelo referido Tribunal, de decisão
de mérito que declare a executoriedade definitiva ao Decreto Injuntivo.
Foram apresentadas contra-alegações pugnando pela manutenção da
decisão recorrida e não suspensão da instância.
Estão colhidos os vistos. Cumpre conhecer e decidir.
O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas
alegações, nos termos dos artigos 684º, nºs 3 e 690º, nº 1, do Código de
Processo Civil.
São duas as questões suscitadas pela agravante e que se reconduzem a
saber:
1- Se há razões para ser negado o reconhecimento da sentença do
Tribunal de Modena, Itália, conferindo-lhe força executiva, por a
declaração de executoriedade ser manifestamente contrária à ordem
pública Portuguesa;
2- Se se justifica suspender a instância ao abrigo da faculdade concedida
pelo art. 46º, nº1, do Regulamento Nº 44/2001 do Conselho de
22/12/2000.
II-FUNDAMENTAÇÃO
DE FACTO
Com interesse para a decisão a proferir importa alinhar o seguinte quadro
factual:
1. Em 8/06/2007, no Tribunal Judicial da Comarca de Oliveira do Bairro,
veio A..., sociedade comercial de direito italiano, com sede em Sassuolo
– Modena, Itália, ao abrigo do disposto no Regulamento (CE) nº 44/2001
do Conselho, de 22.12.2000, requerer contra B..., com sede em Bustos,
Oliveira do Bairro, a Declaração de Executoriedade da sentença proferida
em 17/04/.2007, pelo Tribunal de Modena, em Itália, que condenou a
requerida a pagar à requerente as quantias na sentença discriminadas.
Juntou certidão daquela decisão condenatória e respectiva tradução, bem
assim procuração forense;
2. Nessa sentença de Modena foi concedida à requerente a sua execução
provisória de acordo com o estabelecido no art. 642, II parágrafo do CPC
italiano;
3. Assim como se advertiu a devedora/ recorrente que de acordo com
o art. 641, II parágrafo do CPC, no prazo de 50 dias decorrentes da
notificação do requerido e da decisão poderia deduzir oposição e na falta
desta a decisão tornar-se ia definitiva;
4. A requerida B..., foi notificada da decisão do Tribunal de Modena
através de carta registada, com aviso de recepção, expedida em
18/05/07, de acordo com o estabelecido no art. 14º do Regulamento
CE nº 1384/2000, para pagar a quantia em que foi condenada, da sua
executoriedade provisória, e da cominação de que se não deduzisse
oposição no prazo de 50 dias aquela decisão se tornava definitiva;
5. A decisão é exequível em Itália.
6. Conclusos os autos, foi proferida a sentença de fls. 60 a 66, pela qual
foi decidido declarar executória a sentença do aludido Tribunal de Itália.
7. A recorrente juntou cópia, com a respectiva tradução, da Oposição ao
Decreto Injuntivo apresentada em 17/07/07 no Tribunal de Modena, na
qual peticiona, entre outros pedidos, a suspensão bem como a revogação
daquele Decreto e, em via reconvencional, a declaração de ser credora da
recorrida no montante de 136.270,38€.
8. A apreciação destes pedidos encontra-se pendente da decisão final que
o Tribunal de Modena venha a proferir, estando a audiência de julgamento
designada para 31/01/2010.
9. Daquela decisão final cabe recurso ordinário.
DE DIREITO
1. Se a declaração de executoriedade é manifestamente contrária à
ordem pública Portuguesa
Sustenta a agravante que o reconhecimento da declaração de
executoriedade do Decreto Injuntivo interposto pela Recorrida, ao abrigo
da legislação italiana, é manifestamente contrário à ordem pública
portuguesa na sua vertente processual, porquanto a declaração de
executoriedade do crédito cujo pagamento se reclama foi concedida
em clara violação do principio do contraditório, e substantiva porque se
encontra a fazer um uso abusivo de um direito.
Vejamos, de per si, cada uma das referidas sub-questões.
Com o Regulamento (CE) nº 44/2001 do Conselho, de 22/12/2000,
relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de
decisões, em matéria civil e comercial (São excluídos da sua aplicação: a)
O estado e a capacidade de pessoas singulares, os regimes matrimoniais,
os testamentos e as sucessões; b) As falências, as concordatas e os
processos análogos; c) A segurança social; d) A arbitragem (art. 2º do
Regulamento) criou-se um instrumento normativo de direito comunitário
que permitiu a unificação, no âmbito da sua aplicação, das normas de
conflito de jurisdição em matéria civil e comercial, independentemente da
natureza da jurisdição (artigo 1º, nº 1), bem assim a simplificação das
formalidades com vista ao reconhecimento e execução, rápidos e simples,
das decisões proferidas sobre essas matérias nos Estados-Membros.
O referido Regulamento, (publicado no J.O.C., nº L 12, de 16/01/2001),
entrou em vigor em 1 de Março de 2002, substituindo entre os
Estados Membros da União Europeia, com excepção da Dinamarca, a
Convenção de Bruxelas de 1968, aplica-se às acções judiciais intentadas
posteriormente à sua entrada em vigor, é obrigatório em todos os seus
elementos e é directamente aplicável em todos os Estados-Membros, em
conformidade com o Tratado que institui a Comunidade Europeia (artigos
1º, 68º e 76º).
Como condição específica da declaração de executoriedade, o
Regulamento apenas exige que a decisão tenha força executiva segundo o
Direito do Estado de origem (arts. 38º, nº1, e 53º).
Não é necessário que a força executiva seja definitiva, visto que se admite
a atribuição de força executiva a providências provisórias (Lima Pinheiro,
Direito Internacional Privado, vol. III, pag. 281).
Por sua vez, dispõe o art.º 45º, nos seus nºs 1 e 2, que o tribunal
onde foi interposto recurso da decisão sobre o pedido de declaração
de executoriedade ao abrigo dos arts. 43º ou 44º apenas recusará
ou revogará a declaração de executoriedade por um dos motivos
especificados nos arts. 34º e 35º, não podendo a decisão estrangeira
“ em caso algum, ser objecto de revisão de mérito”. (Expressa este
normativo uma regra estruturante do sistema do regulamento, baseada
no reconhecimento da mútua confiança entre as jurisdições dos Estados-
Membros, pedra angular que justifica a livre circulação das decisões
judiciais, no espaço da Comunidade como se tratasse de um espaço
judiciário único. Considerada a 5ª liberdade dos Tratados. (5ª, porque
acresce às quatro liberdades económicas fundamentais dos três Tratados
comunitários), conforme se dá conta no Ac. do STJ de 7/10/04 no sitio do
ITIJ.
Daí que a vontade do juiz nacional quanto ao fundo da matéria, não possa
ser substituída pela vontade do juiz estrangeiro)
Estatui, então, o art.º 34º:
“ Uma decisão não será reconhecida:
1. Se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do
Estado-Membro requerido;
2. Se o acto que iniciou a instância, ou acto equivalente, não tiver sido
comunicado ou notificado ao requerido revel, em tempo útil e de modo
a permitir-lhe a defesa, a menos que o requerido não tenha interposto
recurso contra a decisão embora tendo a possibilidade de o fazer;
3. Se for inconciliável com outra decisão proferida quanto às mesmas
partes no Estado-Membro requerido;
4. Se for inconciliável com outra anteriormente proferida noutro Estado-
Membro ou num Estado terceiro entre as mesmas partes, em acção com o
mesmo pedido e a mesma causa de pedir, desde que a decisão proferida
anteriormente reúna as condições necessárias para ser reconhecida no
Estado-Membro requerido.”
O art.º 35 impõe que se respeitem as normas relativas à competência
judiciária quanto a seguros, contratos celebrados por consumidores e
competências exclusivas e acordos anteriores ao Regulamento, previsões
que ao caso não importam.
Resulta, assim, destes normativos que observadas as regras de
competência judiciária os únicos fundamentos de recusa da decisão de
executoriedade são apenas aqueles.
Nessa conformidade, sustenta a recorrente que a declaração de
executoriedade é manifestamente contrária à ordem pública Portuguesa,
pelas seguintes razões:
a) A declaração de executoriedade foi concedida em violação do princípio
do contraditório e do princípio da igualdade das partes.
b) A decisão do Tribunal de Modena é uma medida provisória, pelo
que a sua execução excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons
costumes e pelo fim económico e social desse direito (abuso de direito).
Resulta dos seus considerandos segundo, sexto, décimo sexto e
décimo sétimo que o Regulamento (CE) Nº 44/2001 do Conselho de
22/12/2000 pretende alcançar o objectivo da livre circulação das decisões
dos Estados-Membros em matéria civil e comercial, simplificando as
formalidades para que o respectivo reconhecimento e execução sejam
rápidos e simples.
A confiança recíproca na administração da justiça no seio da Comunidade
exige a eficácia e a rapidez do procedimento para tornar executória num
Estado-Membro uma decisão proferida noutro Estado-Membro. Para se
alcançar este desiderato a declaração de executoriedade de uma decisão
“deve ser dada de forma quase automática, após um simples controlo
formal dos documentos fornecidos, sem a possibilidade de o tribunal
invocar por sua própria iniciativa qualquer dos fundamentos previstos pelo
presente regulamento para uma decisão não ser executada” (nº 17 do
preâmbulo do Regulamento).
Esse objectivo não pode, todavia, ser alcançado à custa de um
enfraquecimento, seja qual for a forma que assuma, dos direitos de
defesa, como o Tribunal de Justiça decidiu a propósito do artigo 27.°, n.
° 2, da Convenção de Bruxelas (v., nomeadamente, acórdãos de 11 de
Junho de 1985, Debaecker e Plouvier, 49/84, Recueil, p. 1779, n.° 10;
de 13 de Outubro de 2005, Scania Finance France, C-522/03, Colect., p.
I-8639, n.° 15; e de 16 de Fevereiro de 2006, Verdoliva, C-3/05, Colect.,
p. I-1579, n.° 26).
Esta mesma exigência resulta do décimo oitavo considerando do
Regulamento, nos termos do qual o respeito pelos direitos de defesa
impõe que o requerido possa interpor recurso, examinado de forma
contraditória, contra a declaração de executoriedade de uma decisão, se
entender que é aplicável qualquer fundamento para a não execução.
Segundo jurisprudência assente, os direitos fundamentais são
efectivamente parte integrante dos princípios gerais de direito cujo
respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça (v., nomeadamente,
parecer 2/94, de 28 de Março de 1996, Colect., p. I-1759, n.° 33). Para
este efeito, o Tribunal de Justiça inspira-se nas tradições constitucionais
comuns aos Estados-Membros, bem como nas indicações fornecidas
pelos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do
Homem em que os Estados-Membros colaboraram ou a que aderiram.
A Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH») reveste-se, neste contexto,
de um significado particular (v., nomeadamente, acórdãos de 15 de Maio
de 1986, Johnston, 222/84, Colect., p. 1651, n.° 18, e de 28 de Março de
2000, Krombach, C-7/98, Colect., p. I-1935, n.° 25).
Ora, resulta da CEDH, tal como interpretada pelo Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, que os direitos de defesa, que decorrem do direito
a um processo equitativo consagrado no artigo 6.° dessa Convenção,
impõem uma protecção concreta e eficaz, adequada a garantir o exercício
efectivo dos direitos do demandado (v. TEDH, acórdãos Artico e Itália
de 13 de Maio de 1980, série A, n.° 37, § 33, e T. e Itália de 12 de
Outubro de 1992, série A, n.° 245 C, § 28) (Veja-se o Acórdão do Tribunal
de Justiça das Comunidades (Primeira Secção) de 14 de Dezembro de
2006, versando «Competência judiciária, reconhecimento e execução de
decisões em matéria civil e comercial – Regulamento (CE) n.º 44/2001
– Reconhecimento e execução – Artigo 34.°, n.º 2 – Decisão proferida
à revelia – Motivo de recusa – Conceito de requerido revel que tem ‘a
possibilidade’ de interpor recurso da decisão – Falta de comunicação e de
notificação da decisão», no processo C-283/05, onde se foram buscar as
referências jurisprudenciais acima mencionadas).
No que diz respeito ao sistema instituído pelo Regulamento n.° 44/2001
em matéria de reconhecimento e execução, importa referir que o respeito
pelos direitos do requerido revel é garantido por uma dupla fiscalização:
No processo inicial no Estado de origem, resulta efectivamente da
aplicação conjugada dos artigos 26.°, n.° 2, do Regulamento n.° 44/2001
e 19.°, n. 1, do Regulamento n.° 1348/2000 que o juiz deve sobrestar na
decisão enquanto não se verificar que o requerido revel teve oportunidade
de receber o acto que determinou o início da instância ou acto equivalente
em tempo útil para apresentar a sua defesa ou que foram feitas todas as
diligências nesse sentido.
No processo de reconhecimento e execução no Estado requerido, se o
requerido interpuser recurso da decisão que confere força executiva à
decisão proferida no Estado de origem, o tribunal que decide esse recurso
pode ter que examinar um motivo de recusa de reconhecimento ou de
execução como o previsto no artigo 34.°, n.° 2, do Regulamento n.°
44/2001, acima transcrito.
À luz destas considerações qual é a realidade vazada nos autos?
A recorrida A..., requereu o exequatur de um “Decreto ingiuntivo” que não
é mais do que a decisão de um procedimento de injunção (procedimento
di ingiunzione), a que se refere o Capítulo I, do Título I, do Livro IV do
Código de Processo Civil Italiano, regulado nos arts. 633º a 659º (A
requerente e recorrida teve a amabilidade de juntar o teor dos artigos
633º a 656º do Código de Processo Civil Italiano que nos viabilizou a
necessária consulta), que permite ao credor, mediante requerimento
inicialmente não notificado à parte contrária, obter um título executivo
contra o devedor.
Proferida a decisão sumária é então notificado o requerido da mesma,
e essa notificação constitui o acto que inicia a instância (art. 643º, III
parágrafo (“ La notficazione determina la pendenza della lite”). A partir
desta notificação, é que o requerido pode deduzir oposição até ao termo
do prazo que lhe foi fixado, em conformidade com o artigo 641. º, para
voluntariamente cumprir a obrigação.
É nesta observância processual que a requerida A... foi notificada da
decisão do Tribunal de Modena através de carta registada, com aviso de
recepção, expedida em 18/05/07. O mesmo é dizer, que à requerida foi
concedida a oportunidade de receber o acto que determinou o início da
instância em tempo útil para apresentar a sua defesa. (É neste sentido
a decisão do Acórdão do TJCE (terceira secção) de 13/07/95, de que a
recorrida juntou cópia aos autos, devendo entender-se que a referência
feita ao artigo 27. º n.º 2 da Convenção de Bruxelas é válida igualmente
para o artigo 34. º n.º 2 do Regulamento 44/2001. O "decreto ingiuntivo"
a que se refere o Livro IV do Código de Processo Civil italiano (artigos
633. º - 656. º), acompanhado do requerimento que determinou o início
da instância, deve ser considerado um "acto que determinou o início da
instância, ou acto equivalente", na acepção do artigo 27. º, n.º 2, da
Convenção…”)
Consequentemente, não há motivo justificativo da não execução da
decisão com fundamento no nº 2 do art. 34º do Regulamento.
O Tribunal italiano de Modena concedeu a execução provisória ao decreto
de injunção, ao abrigo do disposto no artigo 642. º, parágrafos II e III, do
Código Processo Civil Italiano.
Trata-se de uma realidade jurídica que o ordenamento jurídico português
não desconhece, onde se encontra paralelo com o que sucede com a
execução material das sentenças que deferem procedimentos cautelares
(Alguma similitude se encontra também no processo executivo nos
casos de dispensa da citação prévia em que o executado pode opor-se à
execução e à penhora só depois de efectuada a penhora, ou seja, depois
de desapossado dos bens ou direitos penhorados (arts. 812º-B e 813º nº
2 do CPC).
Ao nosso sistema processual civil repugnam as decisões judiciais tomadas
à revelia de um dos interessados, por isso se consagrou nos arts. 3º e 3º-
A os princípios do contraditório e da igualdade das partes, os quais foram
desenvolvidos noutras disposições, e tão grande relevo se quis imprimir
ao primeiro que se determinou a excepcionalidade dos casos em que se “
podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja
previamente ouvida” (nº 2 do art. 3º).
Tais excepções praticamente só são admitidas, por razões de eficácia e
celeridade e ainda assim sem restringir de forma intolerável o direito de
defesa, no âmbito de alguns procedimentos cautelares em que facultou
ao requerido a possibilidade de se defender após o decretamento da
providência decretada (arts. 385º, nº 5, 388º, 394º, 408º, nº 1 do CPC)
(Noutros casos colocou-se nas mãos do juiz a opção entre o exercício e a
dispensa do contraditório (ex. embargo de obra nova e o arrolamento).
No caso em apreço, estamos perante uma executoriedade provisória
concedida ao abrigo artigo 642. º II parágrafo do Código Processo Civil
Italiano, por o Tribunal italiano ter entendido ocorrer risco de prejuízo
grave para a requerente em caso de atraso no pagamento, em que a
declaração de executoriedade não foi concedida em violação do princípio
do contraditório e do princípio da igualdade das partes, uma vez que a
partir da sua notificação a requerida pode deduzir oposição até ao termo
do prazo que lhe foi fixado para pagar, tal como alega já ter feito.
Se o devedor deduzir oposição à injunção, segue-se o processo cível
contraditório de direito comum – cfr. artigo 645. º do Código de Processo
Civil Italiano.
Portanto, nos termos da lei processual italiana, e no caso vertente, o
momento oportuno para o devedor se pronunciar surge posteriormente
à decisão, nada que repugne à ordem pública Portuguesa, à semelhança
do que acontece com os procedimentos cautelares sem audição da parte
contrária e processo executivo em que é dispensada a citação prévia do
executado.
A noção de ordem pública é variável com os tempos, sendo definida por
Mota Pinto, (Teoria Geral Dir. Civil, 3ª ed., pag. 551) como “o conjunto
dos princípios fundamentais, subjacentes ao sistema jurídico, que o
Estado e a sociedade estão substancialmente interessados em que
prevaleçam e que têm uma acuidade tão forte que devem prevalecer
sobre as convenções privadas”. (Galvão Telles, in Dir. das Obrigações,
5ª ed., 44, diz que a ordem pública é representada pelos superiores
interesses da comunidade)
Manuel de Andrade, refere que, pela dificuldade em definir tal noção,
se faz apelo aos interesses fundamentais que o nosso sistema jurídico
procura tutelar e aos princípios correspondentes que constituem como
que um substrato desse sistema (In Teoria Geral da Relação Jurídica págs
334-335).
Tendo, então, em conta os interesses prevalecentes que o nosso sistema
jurídico procura tutelar e os princípios correspondentes que o enformam é
manifesto que a decisão recorrida não se revela contrária à ordem pública
portuguesa na perspectiva do direito adjectivo. Isto é, a execução da
decisão do tribunal italiano não importa um resultado intolerável, quer do
ponto de vista do sentimento ético-jurídico, quer do ponto de vista dos
princípios fundamentais do direito português, não é inconciliável com as
concepções jurídicas que alicerçam o sistema jurídico português. (Ainda
que houvesse violação da ordem pública, a fim de respeitar a proibição
de revisão de mérito da decisão estrangeira, ela deveria constituir uma
violação inaceitável, manifesta, de uma regra de Direito essencial ou
Direito fundamental na ordem jurídica do Estado requerido. Assim decidiu
o Tribunal de Justiça das Comunidades nos casos Krombach (28/03/02) e
Renault (11/05/00) anotados por Lima Pinheiro na ob. cit., pag. 298)
Da mesma forma, não descortinamos onde esteja a requerente/apelada
a abusar de direito por ter requerido a declaração de executoriedade de
uma decisão meramente provisória.
O abuso do direito, como flui da norma do artigo 334. º do Código
Civil, traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando
essa ilegitimidade do facto de o seu titular, ao exercê-lo, exceder
manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou
pelo fim social ou económico desse direito.
Não basta, pois, que o titular do direito exceda os limites referidos
naquele preceito, é necessário que esse excesso seja manifesto e
gravemente atentatório da boa fé, dos bons costumes ou do fim social ou
económico do direito que é exercido.
Por outro lado, não se exige que o titular do direito tenha consciência
de que o seu procedimento é abusivo, ou seja, não é necessário que
tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites
impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico
do direito, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham
sido excedidos de forma nítida e intolerável, pois, como é sabido, o nosso
ordenamento jurídico acolheu a concepção objectiva do abuso do direito.
(Cf., por todos, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol.
I, 4ª ed., p. 298 e segs)
O artigo 334. º do Código Civil acolhe a expressão boa fé com um sentido
vincadamente ético, o qual se reconduz às exigências fundamentais da
ética jurídica, «que se exprimem na virtude de manter a palavra dada
e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente,
segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando
as valorações do círculo social considerado, que determinam expectativas
dos sujeitos jurídicos» (Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9. ª
edição, Almedina, pags.104-105)
A formulação legal compreende não só o exercício emulativo como
o exercício de qualquer direito “por forma anormal, quanto à sua
intensidade ou à sua execução, de modo a comprometer o gozo
dos direitos de terceiros e a criar uma desproporção objectiva entre
a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular, e as
consequências que os outros têm de suportar” (Cons. Rodrigues Bastos,
in “Das Relações Jurídicas”, V-10)
Revertendo ao caso em apreço, se analisarmos atentamente os factos
coligidos e os valorarmos juridicamente à luz dos normativos e princípios
expostos, constatamos que não se verificam os pressupostos do abuso do
direito. Efectivamente, a apelada limita-se a fazer valer os seus direitos,
na leitura que faz do dito Regulamento nº 44/2001.
Na doutrina, Lima Pinheiro defende que os Tribunais Portugueses estão,
em princípio, obrigados a reconhecer e executar, ao abrigo dos artigos
33º e segs., e 38. º e segs., as providências provisórias decretadas
por tribunais competentes com base nas regras de competência do
Regulamento, desde que não se verifiquem fundamentos de recusa de
reconhecimento, assim como «Não é necessário que a força executiva
seja definitiva, visto que se admite a atribuição de força executiva a
providências provisórias...» (“Direito Internacional Privado” vol. III, págs.
161 e 281).
2. Suspensão da Instância
Requer a agravante, ao abrigo do disposto no artigo 46º do aludido
Regulamento, que seja decretada a suspensão da instância até ao trânsito
em julgado da decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal de Modena,
ou, caso assim não se entenda, que seja decretada a suspensão da
instância até à pronúncia, pelo referido Tribunal, de decisão de mérito que
declare a executoriedade definitiva ao Decreto Injuntivo.
O facto do “Decreto ingiuntivo” constituir, face ao ordenamento jurídico
italiano, um título executivo provisório, de acordo com o disposto no
artigo 642. º, parágrafos II e III, do Código de Processo Civil, tal não é
obstáculo ao seu reconhecimento no nosso país, uma vez que, como já
referimos, como condição específica da declaração de executoriedade, o
Regulamento apenas exige que a decisão tenha força executiva segundo o
Direito do Estado de origem (arts. 38º, nº1, e 53º), não sendo necessário
que a força executiva seja definitiva, visto que se admite a atribuição de
força executiva a providências provisórias, para além de que as decisões
estrangeiras não podem “ em caso algum, ser objecto de revisão de
mérito” (art.º 45º, nº 2).
Não há qualquer dúvida de que o Regulamento Nº 44/2001 do Conselho
não exige o trânsito em julgado da decisão estrangeira como condição
da sua eficácia no Estado do exequatur, tal como já acontecia com a
Convenção de Bruxelas onde se traduziu numa das suas inovações de
maior relevo, ditada pelo objectivo de facilitar e incrementar a livre
circulação das decisões. Conforme referem Miguel Teixeira de Sousa e
Dario Moura Vicente no Comentário à Convenção de Bruxelas, pág. 52,
“tal como acontece quanto ao reconhecimento, também a concessão do
exequatur não depende da eficácia de caso julgado da decisão: também
é admissível uma execução provisória, excepto se uma tal execução for
excluída pela própria lei do Estado de origem da decisão” (No mesmo
sentido Lima Pinheiro, ob.cit., pag.308).
Reconhecendo, porém, os riscos advenientes de uma sistemática
execução de decisões não transitadas em julgado, o Regulamento faculta
ao tribunal do Estado requerido a possibilidade de suspender o processo
sempre que essa decisão no Estado de origem “for objecto de recurso
ordinário” (Esta faculdade também já era concedida na Convenção de
Bruxelas nos seus artigos 30º (Reconhecimento) e 38º (Execução).
Assim, dispõe o artigo 46º do Regulamento no seu nº 1 que:
“O tribunal onde foi interposto recurso ao abrigo dos artigos 43º ou 44º,
pode, a pedido da parte contra a qual a execução é promovida, suspender
a instância, se a decisão estrangeira for, no Estado-Membro de origem,
objecto de recurso ordinário ou se o prazo para o interpor não tiver
expirado; neste caso, o tribunal pode fixar um prazo para a interposição
desse recurso”. (Igualmente o art. 37º, nº1, relativo ao Reconhecimento,
dispõe que: “ A autoridade judicial de um Estado-Membro, perante o qual
se invocar o reconhecimento de uma decisão proferida noutro Estado-
Membro, pode suspender a instância se essa decisão for objecto de
recurso ordinário”)
Claramente resulta dos seus termos que se trata de uma faculdade e não
de uma imposição e que a suspensão é possível se a decisão estrangeira
for, no Estado-Membro de origem, objecto de recurso ordinário ou se o
prazo para o interpor não tiver expirado.
Acontece que no caso vertente, a agravante deduziu Oposição ao Decreto
Injuntivo que apresentou em 17/07/07 no Tribunal de Modena, na qual
peticiona, entre outras coisas, a suspensão bem como a revogação
daquele Decreto e, em via reconvencional, a declaração de ser credora da
recorrida no montante de 136.270,38€.
Não se está, assim, na presença da interposição de recurso ordinário mas
perante a dedução de oposição ao Decreto Injuntivo, o meio processual
idóneo para reagir permitido pelo Código Processual Civil Italiano
(Opposizione - art. 645º). Parece, pois, estar-se fora da previsão do art.
46º.
A aplicação dos elementos hermenêuticos a este preceito levam, contudo,
à conclusão de que a situação sub judice está incluída no espírito da sua
previsão (Na tarefa de interpretação da lei o intérprete deve socorrer-
se de diversos subsídios apontando a doutrina elementos de natureza
gramatical, racional ou teleológico, sistemático e histórico – P.Lima e
A.Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, vol I, pag.158 e sgs,
6ª ed.). Como ensinou Francisco Ferrara “ Entender uma lei, portanto,
não é somente aferrar de um modo mecânico o sentido aparente e
imediato que resulta da conexão verbal; é indagar com profundeza
o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito
íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as suas direcções
possíveis” (Interpretação e Aplicação das Leis, tradução de Manuel de
Andrade, pag. 128, 2ª ed., Arménio Amado, Editor, Sucessor-Coimbra).
O meio de reacção imediata permitido pelo Código de Processo Civil
Italiano, como dissemos, foi o da Opposizione ao Decreto, instrumento
que a agravante apresentou no tribunal italiano em 17/07/07, ou seja,
corre termos neste momento no Tribunal do Estado de origem uma acção
que virá a culminar com a confirmação ou revogação do dito “Decreto
ingiuntivo”.
Não foi ainda proferida a decisão final, irá haver julgamento 31/01/2010
(O documento relativo à decisão do tribunal italiano, a fls.534 assim o
indica), e daquela cabe recurso ordinário, mas se, porventura, a decisão
for no sentido da suspensão da executoriedade então será irrecorrível.
Como acima expressamos, o disposto no nº1 do art. 42º tem em vista
prevenir a consumação da execução de uma decisão posteriormente
revogada ou alterada no Estado de origem por força do recurso ordinário
interposto.
Risco que pode precisamente vir a acontecer no caso em apreço, sabido
que da decisão a proferir sobre a oposição deduzida a parte prejudicada
pode interpor recurso ordinário.
O elemento teleológico de interpretação aponta, pois, no sentido da
inserção desta situação no espírito da previsão daquela norma.
Mas também o elemento sistemático.
Constata-se do cotejo dos arts. 37º e 46º que quanto aos requisitos da
suspensão da instância este último relativo à execução é menos exigente,
permitindo-a com a mera possibilidade de interposição de recurso, do
que o primeiro referente ao reconhecimento, o que se justifica “ por a
execução prematura de uma decisão estrangeira assumir maior gravidade
do que o seu simples reconhecimento” (Miguel Teixeira de Sousa e Dario
Moura Vicente, loc.cit., pág. 52, ainda aqui com total cabimento dada a
manutenção da conformidade dos textos legais a este propósito).
Resulta do exposto que os elementos interpretativos referidos conduzem
à conclusão de que a letra do texto da lei fica aquém do seu espírito.
Isto é, “ ainda que se entenda que a situação não está expressamente
abrangida pela letra da norma, é a mesma subsumível à intencionalidade
da previsão do art. 38º da Convenção de Bruxelas (Com redacção no que
importa coincidente com o art. 46º, nº 1, do Regulamento nº 44/2001),
desde que interpretada extensivamente” (Ac. do STJ de 11/07/2000, na
CJ 2000-II-158).
Deste modo, não havendo sido ainda proferida decisão definitiva no
Tribunal do Estado de origem, tendo de haver julgamento, podendo
a parte prejudicada ainda dela interpor recurso ordinário, prevendo-
se a prolação dessa decisão definitiva para data bem longínqua se
tivermos em conta que a audiência de julgamento está designada só para
31/01/2010, distanciamento que potencializa de modo particularmente
grave os inconvenientes que para a agravante seguramente advirão para
a sua saúde financeira, desenvolvendo-se o processo executivo com
normalidade durante esse espaço temporal para obtenção de um valor
que é muito elevado.
Por outras palavras: para data bem longínqua se antevê a decisão que
reconhecerá, ou não, razão à agravante, mas quando tal vier a acontecer
danos de ordem económica e financeira, porventura irreversíveis, se terão
produzido na actividade da agravante atento o elevado valor em causa.
Deste modo, é razoável utilizar a faculdade concedida pelo art. 46º, nº 1,
do Regulamento, de suspender a instância até que no Tribunal de origem,
no processo ali a correr termos, o “Decreto ingiuntivo” seja confirmado
ou revogado pela sentença a proferir, ou ainda suspensa a execução
provisória (art. 649º do Código de processo Italiano).
Até porque, como o dispositivo do art. 47º, nº 3, evidencia, há uma
preocupação de nesta fase do exequatur se assegurar um equilíbrio entre
os direitos e interesses das partes. Essas medidas cautelares “ não devem
ser irreversíveis, porque o recurso da declaração de executoriedade ainda
é possível ou está pendente” (Lima Pinheiro, ob.cit., pag. 290).
III-DECISÃO
Donde, concluindo, acorda-se em julgar parcialmente procedente o
recurso interposto e, em consequência:
a) Declarar-se não ser a declaração de executoriedade manifestamente
contrária à ordem pública Portuguesa;
b) Suspender a instância ao abrigo do disposto no artigo 46º, nº 1, do
Regulamento nº 44/2001, até ao trânsito em julgado da decisão que vier
a ser proferida pelo Tribunal de Modena.