“A”, inconformada com o despacho que, no processo contra ela instaurado
por “B” – e na sequência da Decisão (proferida em 08.07.2009) que
declarou a executoriedade em Portugal do Acórdão final proferido em 07
de Maio de 2009 pelo Tribunal de Menores da Emília Romana em Bolonha
no processo n.º 1149-07 relativamente aos menores “C” e “D”, nascidos
a 19.03.2005 e 21.09.2006, respectivamente (que atribuiu, em exclusivo,
a guarda dos menores em causa ao respectivo pai) – veio a ordenar a
emissão de mandados de condução dos dois menores em causa, com
vista a serem entregues ao respectivo pai, interpôs recurso do mesmo
despacho, que foi recebido como de apelação, para subir imediatamente,
em separado e com efeito meramente devolutivo, tendo rematado as
alegações que apresentou com as seguintes conclusões:
I. Vem a presente apelação interposta de douto despacho proferido em 18
de Junho de 2010 que decidiu:
“Passem imediatamente mandados de condução dos menores a fim da
sua entrega ao Pai, a ser cumprido pela autoridade policial competente
em articulação com a autoridade central (DGRS) e a sua congénere
italiana (…) autorizando a entrada em qualquer local onde as crianças se
encontrem nos termos do artigo 177 do C.P.P. e se determina a entrega
pela progenitora dos menores de todos os documentos dos mesmos, caso
os tenha consigo (designadamente bilhete de identidade e passaporte) e
haveres pessoais dos menores (…).”
Atribuição de efeito suspensivo ao recurso
II. Está em causa a separação de duas crianças de 3 e 5 anos de idade
da respectiva Mãe, de nacionalidade Portuguesa, e a remessa destas
crianças para Itália, desacompanhadas da Mãe, e a sua entrega a um Pai,
de nacionalidade Italiana, que nunca esteve com eles a tempo inteiro, que
desde há pelo menos um ano e meio não os visita, que não fala a mesma
língua das crianças e cujo contacto com elas se limita a 2/3 telefonemas
semanais de breve duração.
III. Tudo sem que qualquer entidade ou serviço ou organismo
competentes tenha ouvido ou avaliado as crianças e determinado os
riscos psicológicos e físicos que a sua separação abrupta e radical da Mãe
lhes irá causar.
IV. Os menores encontram-se desde há três anos, totalmente integrados
no meio social e familiar da Recorrente e a simples possibilidade de serem
afastados de tudo e de todos os que lhes são familiares criou nos menores
um enorme sentimento de angústia e revolta, que se tem vindo a traduzir,
ao longo do tempo, em diversas reacções nervosas e mesmo agressivas.
V. Como concluíram os profissionais clínicos que têm vindo a acompanhar
os menores, “Quanto ao “C” e “D”, qualquer separação ou potencial
separação da mãe, colocará as crianças em elevado e potencial risco
de causar danos muito graves, potencialmente irreversíveis, no
desenvolvimento afectivo, emocional.”
VI. A decisão recorrida foi proferida sem considerar o interesse primordial
a acautelar nestes casos: O superior interesse da criança.
VII. A sua execução é, por si só, causadora de sujeição dos menores “C”
e “D” a perigos de ordem psíquica e física susceptíveis de comprometer
irremediavelmente o seu desenvolvimento.
VIII. A atribuição de efeito suspensivo a este recurso é, pois primordial
para acautelar o superior interesse dos menores aqui em causa e por essa
via para acautelar o interesse da ordem pública nacional.
IX. Inexiste interesse que se sobreponha ao dos menores, sendo
certo que se não for dado provimento ao presente recurso, a entrega
dos menores apenas terá sido protelada durante o período de tempo
necessário à prolação de Acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
X. As normas que prevêem o condicionamento da atribuição de efeito
suspensivo à prestação de caução (artigos 692 n.º4, 988 e 990) não
foram previstas para estes casos em que estão em causa interesses
insusceptíveis de avaliação pecuniária.
XI. Obedecendo os processos de jurisdição voluntária a critérios de
oportunidade e conveniência, e sendo a atribuição do efeito suspensivo
absolutamente necessária para salvaguardar o interesse dos menores,
justifica-se que seja determinada a não aplicabilidade das citadas
disposições.
XII. Mas caso se entenda que a caução tem lugar, atenta a
impossibilidade de contabilização matemática dos interesses em causa,
não está a Recorrente em condições de poder determinar o valor a
caucionar, como impõe o artigo 988, oferecendo-se para pagar caução no
valor e forma que forem julgados adequados pelo tribunal.
Nulidades da decisão
XIII. O Recorrido formulou dois pedidos nos presentes autos: que fosse
declarada a executoriedade na ordem jurídica portuguesa do Acórdão
proferido pelo Tribunal de Menores de Bolonha que lhe confiou a guarda
dos menores “C” e “D” e, em consequência, que fosse ordenada a entrega
das crianças, passando-se os competentes Mandados de Condução.
XIV. No despacho de 8 de Julho de 2009, pronunciou-se o tribunal a quo,
de forma autónoma, quanto aos dois pedidos, tendo deferido o primeiro
e determinado que apenas apreciaria o segundo após trânsito em julgado
da decisão relativa à declaração de executoriedade.
XV. O que tem inteira justificação já que se a Recorrente interpusesse
(como interpôs) recurso da decisão que declara a executoriedade, ao
abrigo do artigo 32º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 e este fosse
considerado procedente, não pode o tribunal ordenar a entrega dos
menores ao Recorrido.
XVI. A decisão que determina que os autos devem aguardar pelo trânsito
em julgado da declaração de executoriedade é recorrível, nos termos
do artigo 691 n.º 2 al. m), já que a sua impugnação juntamente com a
decisão final seria absolutamente inútil.
XVII. Com efeito, caso o recurso da declaração de executoriedade seja
considerado procedente e, consequentemente, não for ordenada a
entrega das crianças, nesse momento é irrelevante qualquer revogação
do despacho de 8 de Julho de 2009 e a sua substituição por outro que,
nessa data, determinasse a imediata entrega dos menores ao Recorrido,
por este ser insusceptível de execução, face à decisão final.
XVIII. Não tendo o Recorrido interposto recurso dessa decisão, o
despacho de 8 de Julho de 2009, nessa parte, transitou em julgado, e tem
força obrigatória dentro do processo, nos termos do artigo 672 do CPC.
XIX. Assim, até que ocorresse trânsito em julgado da decisão que
declarou a executoriedade do Acórdão, não podia o tribunal decidir da
entrega dos menores, ordenando a emissão dos mandados de condução.
XX. A situação é análoga aos casos em que estando a decisão da causa
dependente do julgamento de outra, o tribunal ordena a suspensão da
instância até trânsito em julgado da causa prejudicial (artigos 279 e 284
n.º1 c) do CPC), entendendo-se nestas situações que “essa suspensão
tem que manter-se até que a causa prejudicial seja definitivamente
julgada, sob pena de ofensa de caso julgado formal.” (Acórdãos do
Tribunal da Relação de Coimbra de 9 de Abril de 1992, in BMJ n.º 406,
pág. 377 e do Supremo Tribunal de Justiça de 02 de Dezembro de 1993,
in ADSTA n.º 388, pág. 495)
XXI. O trânsito em julgado (sobre a executoriedade) ainda não ocorreu,
dado que tendo a Recorrente interposto recurso em 23 de Abril de 2010,
aguardam os autos a remessa para o Tribunal da Relação.
XXII. O tribunal a quo, ao despachar, em 18 de Junho de 2010, com
ordem de emissão de mandados de condução que expressamente
declarara que apenas proferiria após o transito em julgado da decisão de
executoriedade, proferiu decisão nula porque violadora de caso julgado
formal.
XXIII. Não obstante não ter sido proferido despacho que especificamente
julgasse procedente o pedido de entrega dos menores, tendo sido
praticado acto (emissão dos mandados) que produz tal efeito, não se
pode deixar de se considerar que o pedido foi apreciado e decidido, sendo
irrelevante que o impulso processual tenha sido promovido pelo Ministério
Público.
XXIV. É também de salientar que o tribunal tinha conhecimento que
a Recorrente, no recurso sobre a executoriedade invocou causas
justificativas da não reconhecimento do Acórdão que, a serem julgadas
procedentes, determinam a não entrega dos menores.
XXV. Assim, o despacho de 18 de Junho de 2010 padece de nulidade, nos
termos dos artigos 672 e 677 do CPC.
XXVI. A entrega dos menores apenas poderá ser exigível se for declarada,
por decisão transitada em julgado, a executoriedade do Acórdão que
atribuiu a sua guarda ao Pai.
XXVII. As questões que podem justificar a não entrega dos menores
“C” e “D” ao Recorrido (fundamentos de não executoriedade da
sentença elencadas no artigo 23º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003)
vão ser analisadas no âmbito do recurso da decisão que declarou a
executoriedade do Acórdão interposto pela Recorrente.
XXVIII. Apenas se aquelas forem consideradas improcedentes, e só nesse
momento, será exequível a decisão que atribui a guarda das crianças ao
Recorrido podendo, então, ser emitidos os mandados de condução.
XXIX. A entrega dos menores depende incontornavelmente da decisão a
ser proferida em recurso da declaração de executoriedade, não podendo
tal pedido ser apreciado antes que aquele esteja definitivamente julgado.
XXX. Ao decidir da entrega dos menores sem aguardar pelo trânsito em
julgado da decisão que declarou a executoriedade da decisão, ignorou o
tribunal a quo a existência de pedido prejudicial ainda não definitivamente
julgado.
XXXI. E não se argumente que os critérios de oportunidade e
conveniência, que regem este processo, justificavam a prolação de
decisão neste momento dado que, como melhor explicitaremos infra,
o interesse prevalecente, isto é, o dos menores “C” e “D” justifica que
se mantenham sob a guarda da Recorrente, pelo menos até à decisão
definitiva sobre a executoriedade do Acórdão do Tribunal de Menores de
Bolonha.
XXXII. O despacho de 18 de Junho de 2010 padece também de absoluta
falta de fundamentação, já que deste não consta qualquer facto que
justifique a prolação de tal decisão ou que explicite os motivos que
determinaram o tribunal a tomar decisão com teor absolutamente
contraditório ao despacho de 8 de Julho de 2009.
XXXIII. Ignora a Recorrente os motivos que levaram o tribunal a decidir,
neste momento, o pedido de entrega dos menores e também as razões
que o levaram a considerar que este pedido é procedente, estando assim
impedida de exercer de forma cabal o seu direito ao recurso.
XXXIV. O facto de os processos de jurisdição voluntária obedecerem
a critérios de oportunidade ou conveniência não obsta a que os actos
decisórios tenham de ser fundamentados, pelo que o despacho de 18 de
Junho de 2010 deve ser considerado nulo nos termos do artigo 158 e 679
n.º1 b) do CPC.
Violação do superior interesse dos menores
XXXV. O superior interesse do menor é o critério que norteia a regulação
do poder paternal no ordenamento jurídico português (os artigos 180 n.º1
do OTM e os artigos 1905, 1906, 1909 e 1912 do Código Civil e Acórdão
do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Fevereiro de 2010, proferido no
processo 1110/05.3TBSCD.C2. S disponível em www.dgsi.pt)
XXXVI. O Recorrido não apresentou qualquer objecção à deslocação dos
menores para Portugal e à sua permanência em território nacional até 15
de Agosto de 2007.
XXXVII. Já que apenas exigiu que os menores regressassem a Portugal
quando comunicou à Recorrente a sua decisão de por termo à relação
afectiva entre ambos.
XXXVIII. Desde 30 de Março de 2007 os menores passaram a dormir na
casa dos pais da Recorrente, a tomar as suas refeições, brincar, jogar,
conviver com familiares e amigos, centrando-se em Lisboa os seus laços
afectivos.
XXXIX. Até à presente data os menores nunca estiveram separados da
mãe, e é a Recorrente que cuida deles no dia-a-dia, que os leva à escola,
que os veste, que lhes presta os serviços de saúde e higiene, que lhes dá
as refeições, que os leva ao médico, que lhes compra os bens essenciais
ao seu desenvolvimento desde a alimentação, aos produtos de higiene e
vestuário, que os ajuda na realização das tarefas escolares, etc.
XL. É a Recorrente que brinca e joga com eles, que os educa e que
garante a protecção, a tranquilidade, atenção, afecto, indispensáveis
ao seu normal crescimento e desenvolvimento harmonioso, sendo ela a
figura primária de referência.
XLI. O centro de vida quotidiana dos menores está organizado na casa em
que habitam, em Lisboa, desde 30 de Março de 2007, sendo este o único
lar que os menores reconhecem, não tendo recordações do período em
que residiram em Bolonha.
XLII. Desde Setembro de 2007 que o contacto entre os menores e o
Recorrido têm sido muito esporádico, não existindo entre estes qualquer
relação de proximidade ou cumplicidade. O meio social e familiar em
que o Recorrido se insere, em Bolonha, é totalmente desconhecido aos
menores, não falando estes a língua italiana.
XLIII. Como referido nas conclusões IV. a VII., desde o momento em
que os menores tiveram conhecimento de que poderiam ser separados
da mãe e afastados do ambiente e das pessoas que lhe são familiares,
o seu comportamento e estabilidade emocional deteriorou-se, tendo os
menores sofrido de ansiedade constante, vómitos, diarreia, dificuldades
na alimentação, dificuldades no adormecimento, pesadelos, falta de
concentração na escola, agitação psico-motora, regressão ao nível
cognitivo, o que indicia que qualquer separação da mãe irá causar
às crianças danos muito graves, potencialmente irreversíveis, no
desenvolvimento afectivo e emocional.
XLIV. À continuidade da atribuição da guarda das crianças à Recorrente
não obsta qualquer comportamento ilícito desta, já que a presença dos
menores em Portugal foi autorizada por ambos os pais, até 15 de Agosto
de 2007, e quando tal acordo deixou de ocorrer imediatamente recorreu
a mãe para o tribunal do local da residência dos menores desde 30 de
Março de 2007 para regular o exercício do poder paternal dos menores.
XLV. Pelo contrário, o comportamento do Recorrido desde Agosto de
2007 é que não tem sido consentâneo com o interesse dos seus filhos,
já que tenta obter o regresso das crianças a Itália não se atendo às
consequências que daí poderão advir.
XLVI. Acresce que, desde essa data, o Recorrido não contribui com
qualquer quantia para o sustento dos menores e não vê os filhos ou
manifesta qualquer intenção nesse sentido desde 12 de Junho de 2008.
XLVII. Determina, assim, o superior interesse dos menores que a sua
guarda continue a ser confiada à Recorrente e que estes permaneçam em
Portugal.
Acresce que,
XLVIII. O superior interesse da criança não aconselha as sucessivas
alterações ao meio social e familiar em que está integrada.
XLIX. Alterações essas que ocorrerão caso se proceda à entrega dos
menores ao Recorrido, podendo ser proferida, a curto prazo, decisão que
reconheça a verificação de causa que obste à executoriedade do Acórdão
do Tribunal de Menores de Bolonha na ordem jurídica portuguesa que,
assim, determinará que a guarda dos menores deve permanecer com a
Recorrente.
L. Estando pendente recurso em que se poderá proferir decisão
conflituante com a entrega dos menores ao Recorrido, o superior
interesse dos menores determina a não prolação de tal decisão até que o
recurso seja apreciado.
Mas mais
LI. O método de execução dos mandados também não garante o superior
interesse dos menores.
LII. Todas as medidas relativas a menores devem ser decretadas (e a
execução efectuada) de acordo com o superior interesse dos menores, e
limitando-se ao mínimo possível (artigos 147-A e 148 do OTM e artigo 4º
a) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo).
LIII. O tribunal determinou, sem mais, a aplicabilidade dos preceitos do
Código de Processo Penal relativos às buscas domiciliárias à entrega de
duas crianças de 3 e 5 anos, não prevendo a possibilidade de o processo
de entrega ao Recorrido ser acompanhado pela Recorrente ou, no mínimo,
por profissionais clínicos ou assistentes sociais.
LIV. Não se prevendo quaisquer medidas que assegurem que a entrega
dos menores será efectuada da maneira menos gravosa possível, com
respeito pela sensibilidade e integridade dos menores, atentas as
reacções emocionais que têm demonstrado perante qualquer possibilidade
de afastamento da Recorrente.
LV. Pelo que o despacho viola os artigos 147-A e 148 do OTM.
LVI. E, ao permitir a execução na ordem jurídica portuguesa do Acórdão
do Tribunal de Menores de Bolonha em violação do superior interesse dos
menores, viola também a ordem pública nacional nos termos do artigo
23º a) do Regulamento (CE) n.º 2201/2003.
LVII. O despacho recorrido, atenta a sua violência, a sua nulidade e as
suas múltiplas ilegalidades, porque violadora do interesse superior dos
menores e da ordem pública nacional é insusceptível de produzir efeitos
na ordem jurídica portuguesa.
Termos porque expressamente se requer a V. Ex.ªs que seja dado
provimento ao presente recurso e, em consequência, revogada a decisão.
Assim se fazendo,
JUSTIÇA! ”
A parte contrária contra-alegou, pugnando pela improcedência do aludido
recurso e pela consequente manutenção da decisão recorrida.
Cumpre apreciar e decidir.
A DECISÃO RECORRIDA
O despacho que constitui objecto do presente recurso de apelação é do
seguinte teor:
“Passem-se imediatamente mandados de condução das crianças a
fim de serem entregues ao pai, a serem cumpridos pela autoridade
policial competente em articulação com a Autoridade Central Portuguesa
(Direcção-Geral de Reinserção Social – DGRS) e a sua congénere italiana.
Após a emissão dos mesmos, remeta cópia, fia fax, aos Serviços Centrais
da DGRS e Equipa Tutelar Educativa Lisboa 1, nos termos requeridos a fls.
157, competindo à Autoridade Central.
Desde já se autoriza a entrada em qualquer local onde as crianças se
encontrem, nos termos e para os efeitos do art.º 177, n.º 1, do CPP, bem
como se determina a entrega, pela progenitora dos menores, de todos
os documentos dos mesmos, caso os tenha consigo (designadamente,
bilhete de identidade e passaporte) e haveres pessoais dos menores.
Uma vez que o pai dos menores se disponibilizou a vir buscar os filhos
a Portugal, deverá a Autoridade Central Portuguesa proceder aos
necessários contactos com a Autoridade Central italiana, para esse efeito”.
O OBJECTO DO RECURSO
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem
possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o
recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os
fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida:
art.º 690, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção
do tribunal ad quem Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código
de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363. Cfr., também neste
sentido, os Acórdãos do STJ de 06.051987 (in Tribuna da Justiça, n.ºs
32/33, p. 30), de 13.03.1991 (in Actualidade Jurídica, n.º 17, p. 3), de
12.12.1995 (in BMJ n.º 452, p. 385) e de 14.04.1999 (in BMJ n.º 486, p.
279)..
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no
requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte
dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º
2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido
(expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 3 do mesmo
art.º 684) O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente
não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no
requerimento de interposição de recurso). A restrição do objecto do
recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente
impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste
sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol.
V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”,
3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”,
vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299)..
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de
julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas
conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e
materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar
decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso
visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim,
ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida
à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação
de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com
liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das
regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art.º
713, n.º 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e
que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das
pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes
para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem
prejudicadas pela solução dada a outras (art.º 660, n.º 2, do C.P.C., ex vi
do cit. art.º 713, n.º 2).
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso
apresentada pela ora Apelante que o objecto do presente recurso está
circunscrito a uma unica questão:
1) Legalidade ou Ilegalidade do despacho que, na pendência do recurso
interposto pela ora Apelante da Decisão que declarou a executoriedade
em Portugal do Acórdão final proferido em 07 de Maio de 2009 pelo
Tribunal de Menores da Emília Romana em Bolonha (no processo n.º
1149-07 relativamente aos menores “C” e “D”, nascidos a 19.03.2005
e 21.09.2006, respectivamente) – que atribuiu, em exclusivo, a guarda
dos menores em causa ao respectivo pai – veio a ordenar a emissão de
mandados de condução dos dois menores em causa, com vista a serem
entregues ao respectivo pai.
FACTOS PROVADOS
Mostram-se provados os seguintes factos, com relevância para o
julgamento do mérito do presente recurso:
1. Em 25.06.2009, “B” requereu, no Tribunal de Família e Menores de
Lisboa, contra “A”, o reconhecimento e execução de decisão estrangeira
sobre o exercício da responsabilidade parental, proferida pelo Tribunal de
Menores da Emília Romana, em Bolonha, Itália, no âmbito do processo
nº 1149/2007, que lhe atribuiu a guarda exclusiva dos filhos menores do
casal, “C”, nascido em Bolonha, Itália, a 19.03.2005, e “D”, nascido em
Bolonha, Itália, a 21.09.2006.
2. Em 08.07.2009, veio a ser proferida decisão que declarou a
executoriedade do Acórdão final proferido em 07 de Maio de 2009 pelo
Tribunal de Menores da Emília Romana em Bolonha no processo n.º
1149-07 relativamente aos menores “C” e “D”, nascidos a 19.03.2005 e
21.09.2006, respectivamente (cfr. fls. 49-50).
3. Mediante requerimento de 15.09.2009, veio o Requerente, na
sequência da declaração de executoriedade do Acórdão final proferido
pelo competente Tribunal italiano que atribui, em exclusivo, a guarda
dos menores em causa ao pai ora requerente, requerer a passagem do
competente Mandado de Entrega dos Menores (cfr. fls. 75).
4. Após concessão do benefício do apoio judiciário, em 21.12.2009, veio a
Requerida deduzir oposição ao pedido de o reconhecimento e execução de
decisão estrangeira sobre o exercício da responsabilidade parental (cfr. fls.
104-107).
5. Notificado da oposição deduzida, em 25.01.2010, veio o Requerente:
– suscitar a questão prévia do trânsito em julgado da decisão de
executoriedade de 08-07-2009, da qual não foi interposto recurso pela
Requerida, requerendo a passagem dos respectivos mandado de entrega
dos menores em favor de seu pai;
– pronunciar-se quanto ao mérito da oposição deduzida.
6. Por despacho de 04.02.2010, com fundamento em que a oposição
deduzida pela Requerida constitui um articulado legalmente inadmissível
no âmbito dos presentes autos, não foi admitida tal oposição,
determinando-se o respectivo desentranhamento e restituição à
apresentante (cfr. fls. 140-141).
7. Em 21.02.2010, veio a Requerida arguir a nulidade de citação da
decisão de 08.07.2009 (cfr. fls. 150-153).
8. Notificado o Requerente para se pronunciar, querendo, quanto à
arguida nulidade (cfr. fls. 160), veio o mesmo a faze-lo, concluindo pelo
indeferimento da arguição de nulidade de citação e pela condenação da
requerida como litigante de má-fé e requerendo a passagem imedita dos
respectivos mandado de entrega dos menores em causa, em favor do pai
(cfr. fls. 165-166).
9. Por despacho de 16.03.2010, foi julgada procedente a arguida
nulidade e anulado todo o processado após o despacho de fls. 49/50,
com excepção das fls. expressamente apontadas no mesmo despacho,
determinando-se a notificação, com repetição do acto anulado, devendo
ser agora a Requerente expressamente notificada nos termos e para os
efeitos do art. 33º do Regulamento (CE) n.º 2201/2203, de 27.11.2003
(cfr. fls. 170-174).
10. Em 23.04.2010, inconformada com a decisão de declaração de
executoriedade da sentença italiana, vem, então, a Requerida interpor
recurso, que foi recebido como de apelação, com efeito meramente
devolutivo e subida imediata, nos próprios autos (cfr. despacho de
recebimento de 17.06.2010, a fls. 411).
11. O Requerente contra-alegou, pugnando igualmente pela alteração
da decisão «na parte em que determina o momento a partir do qual é
devido o pagamento das prestações em dívida, ou seja, os pagamentos
são devidos desde o mês seguinte ao da notificação da sentença que os
fixou».
12. Em 18.06.2010, veio a ser proferido a despacho a determinar a
passagem imediata de mandados de condução das crianças a fim de
serem entregues ao pai (cfr. fls. 413).
13. Em 21.06.2010, a Requerida/ Recorrente veio requerer a atribuição
de efeito suspensivo ao recurso interposto da decisão de 08.07.2009,
sustentando «que a execução da decisão impugnada lhe retirará toda e
qualquer utilidade e causará prejuízo irreparável e de gravidade extrema
aos menores “C” e “D” e, por essa via, à Requerente» (cfr. fls. 421-433).
14. Na mesma data de 21.06.2010, a Requerida requereu a sustação de
todas as providências tendentes a executar o cumprimento do despacho
de 18.06.2010 que determinou a passagem imediata de mandados de
condução das crianças a fim de serem entregues ao pai.
15. A fls. 479, o Requerente opõe-se à atribuição de efeito suspensivo
ao recurso, requerendo o indeferimento de tal pedido e a imediata
comunicação à Autoridade Central portuguesa de que os mandados
passados continuam válidos devendo ser cumpridos com urgência.
16. Por despacho de 23.06.2010, foi indeferida a pretendida atribuição
de efeito suspensivo ao recurso, por extemporânea, ordenando-se, ainda
a comunicação à Autoridade Central de que «os mandados continuam
válidos, a fim de serem os mesmos cumpridos, com urgência» (cfr. fls.
490-491).
17. Em 24.06.2010, veio a Requerida requerer a imediata remessa ao
Tribunal da Relação de Lisboa do recurso interposto em 23 de Abril de
2010 e admitido em 17 de Junho de 2010, para conhecimento do mesmo
por parte daquele Tribunal Superior e correcção do respectivo efeito (cfr.
fls. 500-503).
18. Na mesma data de 24.06.2010, interpôs a Requerida recurso
da decisão de 18.06.2010 que determinou a passagem imediata de
mandados de condução das crianças a fim de serem entregues ao pai (cfr.
fls. 507-558),
19. Em 30.06.2010, foi proferido despacho deferindo a requerida
pretensão de imediata remessa ao Tribunal da Relação de Lisboa do
recurso interposto em 23 de Abril de 2010 e admitido em 17 de Junho
de 2010 e determinando que se extraísse traslado «que permanecerá
neste Tribunal», a fim de garantir a apreciação do recurso interposto
da decisão de 18.06.2010, «relativamente ao qual se encontra ainda a
decorrer o prazo para apresentação de contra-alegações pelo progenitor
dos menores e pelo Ministério Público» (cfr. fls. 603-604).
20. Em 18.08.2010, em sede de exame preliminar, veio a ser proferido
despacho pelo Exmº. Desembargador de turno a manter o efeito
devolutivo fixado ao recurso (cfr. fls. 680).
O MÉRITO DO RECURSO
1) LEGALIDADE OU ILEGALIDADE DO DESPACHO QUE, NA PENDÊNCIA
DO RECURSO INTERPOSTO PELA ORA APELANTE DA DECISÃO QUE
DECLAROU A EXECUTORIEDADE EM PORTUGAL DO ACÓRDÃO FINAL
PROFERIDO EM 07 DE MAIO DE 2009 PELO TRIBUNAL DE MENORES
DA EMÍLIA ROMANA EM BOLONHA (NO PROCESSO Nº 1149-07
RELATIVAMENTE AOS MENORES “C” E “D”, NASCIDOS A 19.03.2005
E 21.09.2006, RESPECTIVAMENTE) – QUE ATRIBUIU, EM EXCLUSIVO,
A GUARDA DOS MENORES EM CAUSA AO RESPECTIVO PAI – VEIO
A ORDENAR A EMISSÃO DE MANDADOS DE CONDUÇÃO DOS DOIS
MENORES EM CAUSA, COM VISTA A SEREM ENTREGUES AO RESPECTIVO
PAI.
O despacho objecto do presente recurso de Apelação deferiu o
requerimento formulado pelo ora Apelado (logo aquando da apresentação
do pedido de declaração de executoriedade em Portugal da sentença
proferida em 07.05.2009 pelo Tribunal de Menores da Emília Romana,
em Bolonha, que atribuiu, em exclusivo, a guarda dos menores em causa
ao respectivo pai), no sentido de ser ordenada a emissão de mandados
de condução dos dois menores filhos da ora Apelante e do ora Apelado,
com vista a serem entregues ao respectivo pai, para este os poder levar
consigo para Itália, país onde reside.
Sucede, porém, que a ora Apelante – no uso da faculdade conferida pelo
Artigo 33º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, do Conselho, de
27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento
e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de
responsabilidade parental – interpôs, em devido tempo, recurso da
decisão do 1º Juízo-1ª Secção do Tribunal de Família e Menores de Lisboa,
datada de 08.07.2009, que declarou a executoriedade em Portugal da
mencionada sentença proferida em 07.05.2009 pelo Tribunal de Menores
da Emília Romana, em Bolonha de Bolonha, que atribuiu, em exclusivo, a
guarda dos menores em causa ao respectivo pai.
Ora, segundo uma orientação consensual na doutrina produzida entre nós
acerca do mencionado Regulamento n.º 2201/2003, o recurso interposto
(ao abrigo do cit. Artigo 33º-1 do mesmo Regulamento) da decisão
relativa ao pedido de executoriedade formulado nos termos dos arts.
28º, 29º, 30º e 31º daquele instrumento legislativo comunitário, tem,
necessariamente, efeito suspensivo.
Este entendimento é sustentado, nomeadamente, por NEVES RIBEIRO (in
“Processo Civil da União Europeia – II”, 2006, p. 193 e “Processo Civil da
União Europeia. Principais aspectos – textos em vigor, anotados”, 2002, p.
121), louvando-se nos seguintes argumentos:
«Durante o prazo de recurso previsto no n.º 5 do artigo 43º [do
Regulamento (CE) n.º 44/2001, do Conselho, de 22 de Dezembro de
2000] contra a declaração de executoriedade e na pendência de decisão
sobre o mesmo, só podem tomar-se medidas cautelares sobre os bens
da parte contra a qual a execução for promovida (artigo 47º-3)» (NEVES
RIBEIRO in ob. ultim. cit., p. 121).
«O que, na prática, parece mais aconselhável é a atribuição de efeito
suspensivo ao recurso quando (hipótese normal) concede o exequatur, só
excepcionando quanto às medidas provisórias que podem ser decretadas
sobre os bens do requerido, no decurso da pendência do recurso da
decisão que concedeu o exequatur (artigo 47º-3) e se requeridas (n.º 1
do artigo 47º)» (ibidem).
Na vigência da Convenção de Bruxelas (entretanto revogada e substituída
pelo cit. Regulamento CE n.º 44/2001), também MIGUEL TEIXEIRA
DE SOUA e DÁRIO MOURA VICENTE sustentaram (in “Comentário à
Convenção de Bruxelas”, Lisboa, 1994, p. 163) que, «por força do
disposto no § 1º [do artigo 39º – disposição equivalente ao cit. art.º
47º-3 do Regulamento n.º 44/2001] o recurso interposto da decisão que
autorizar a execução de sentença estrangeira tem efeito suspensivo:
durante o prazo para a sua interposição e na pendência da decisão sobre
o mesmo não podem ser tomadas medidas de coerção com carácter
definitivo sobre o património da parte contra a qual a execução foi
promovida». «Funda-se este regime na necessidade de tutelar essa parte
contra o risco de uma execução prematura, decorrente do carácter não
contraditório do processo previsto nos arts. 31º a 35º da Convenção,
bem como da circunstância de a concessão do exequatur não depender
do prévio trânsito em julgado da decisão exequenda no Estado de
origem» (ibidem).
Sendo, pois, necessariamente suspensivo o efeito atribuído ao recurso
que venha a ser interposto (para a Relação) da decisão que concede o
exequatur duma decisão proferida pelo tribunal doutro Estado-Membro
em matéria de responsabilidade parental, isto consequencia que, no
caso dos autos, enquanto não for definitivamente julgado o recurso
oportunamente interposto pela aqui Apelante da decisão (proferida
em 08.07.2009) pelo 1º Juízo-1ª Secção do Tribunal de Família e
Menores de Lisboa, que declarou a executoriedade em Portugal da
mencionada sentença proferida em 07.05.2009 pelo Tribunal de Menores
da Emília Romana, em Bolonha (que atribuiu, em exclusivo, a guarda
dos menores em causa ao respectivo pai), apenas podem ser tomadas
medidas cautelares (nos termos do artigo 20º do cit. Regulamento n.º
2201/2003).
O que, todavia, já não pode, por virtude daquele efeito suspensivo, é
dar-se imediata execução à sentença relativamente à qual foi concedido
o exequatur, enquanto estiver pendente o recurso oportunamente
interposto do despacho que concedeu esse exequatur.
Ora, aquilo que o despacho objecto do presente recurso fez foi, nem
mais nem menos, do que permitir a imediata execução, em Portugal, da
aludida sentença proferida pelo Tribunal de Menores da Emília Romana,
em Bolonha, não obstante ainda se encontrar pendente o recurso
interposto para esta Relação da decisão que declarou a executoriedade
em Portugal da referida sentença.
De facto, ordenar-se a imediata emissão de mandados de condução
dos dois menores cuja responsabilidade parental ficou regulada e
definida na mencionada sentença do Tribunal de Bolonha, com vista
à sua subsequente entrega ao progenitor masculino ora Apelado, não
constitui a tomada de nenhuma medida cautelar (de que seria exemplo o
decretamento do impedimento à Apelante de transportar os menores para
o estrangeiro ou mesmo de se ausentar, na companhia dos menores, para
fora da localidade da sua residência em Portugal), antes consubstancia
a imediata execução prática do regime de responsabilidades parentais
instituído na sentença cuja executoriedade em Portugal foi concedida por
decisão ainda pendente de recurso.
Tanto basta para que a decisão ora recorrida não possa subsistir,
dada a sua manifesta incompatibilidade lógica e prática com o efeito
suspensivo próprio do recurso interposto da decisão que concede o
exequatur duma sentença proferida noutro Estado-Membro, em matéria
de responsabilidade parental.
Acresce que o requerimento sobre o qual recaiu o despacho objecto do
presente recurso não foi formulado no âmbito de nenhuma execução
que porventura tivesse chegado a ser efectivamente instaurada, com
base na aludida decisão do tribunal “a quo”, que concedeu o exequatur
à mencionada sentença do Tribunal de Menores da Emília Romana, em
Bolonha.
De facto, o referido requerimento foi enxertado na própria petição inicial
do processo de concessão do exequatur, configurando a al. B) do petitório
formulado na sua parte final.
Ora – como é evidente –, o processo tendente à obtenção da concessão
do exequatur em Portugal duma decisão proferida pelo tribunal doutro
Estado-membro esgota-se com a concessão ou não do exequatur. Uma
vez este concedido – e suposto que o recurso interposto da decisão que
o concede tenha efeito meramente devolutivo (o que não é sequer o caso
– como se viu) –, é possível ao requerente da concessão do exequatur
instaurar, então sim, uma execução propriamente dita, tendente à
efectivação do regime de responsabilidades parentais instituído na
sentença estrangeira cuja execução em Portugal foi autorizada.
Porém, no caso vertente, tal não sucedeu, porquanto o requerente do
exequatur nunca chegou a instaurar contra a ora Apelante uma verdadeira
execução de sentença, não sendo sequer a petição inicial do pedido de
concessão do exequatur aproveitável como petição inicial duma execução
que nunca chegou a ser efectivamente instaurada – o que, a acontecer,
implicaria que o respectivo requerimento executivo tivesse de ser autuado
e distribuído como um processo autónomo do da concessão do exequatur,
iniciando-se então um iter processual inteiramente novo, no qual, desde
logo, a ora Apelante teria o direito ao contraditório, nos termos do art.º
181 da O.T.M..
Assim sendo – como é –, impõe-se revogar, in totum, o despacho
recorrido, substituindo-o por outro que indefira o requerimento
(formulado conjuntamente com o pedido de concessão do exequatur da
aludida sentença do Tribunal de Menores da Emília Romana, em Bolonha)
no sentido de ser ordenada a emissão de mandados de condução dos
dois menores filhos da ora Apelante e do ora Apelado, com vista a serem
entregues ao respectivo pai, para este os poder levar consigo para Itália,
país onde reside.
Como assim, o presente recurso procede, quanto à única questão
suscitada pela Apelante.
DECISÃO
Decide-se conceder provimento ao presente recurso de Apelação,
revogando-se a decisão recorrida e determinando a sua substituição
por outra que indefira o requerimento formulado pelo aqui Apelado
(conjuntamente com o pedido de concessão do exequatur relativamente
à mencionada Sentença do Tribunal de Bolonha) no sentido de no sentido
de ser ordenada a emissão de mandados de condução dos dois menores
filhos da ora Apelante e do ora Apelado, com vista a serem entregues
ao respectivo pai, para este os poder levar consigo para Itália, país onde
reside.