I - A) - A requerimento de A..., residente na Alemanha, formulado em
procedimento cautelar intentado contra B..., residente em... Portugal,
a Vara de Família do Tribunal de Soest, Alemanha, no dia 13/11/2009,
decidiu conferir àquela, provisoriamente, em exclusivo, o direito de
guarda do filho menor de ambos, C..., determinando, também a título
provisório, a privação daquele direito ao Requerido até à decisão na acção
principal;
B) - A ora aludida requerente instaurou, no Tribunal de Soest, o processo
principal relativamente ao qual os autos de providência cautelar onde
foi proferida a decisão cuja de executoriedade se pede são dependência,
não tendo sido naquele processo proferida decisão quanto ao direito de
guarda do C...;
C) - No Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, em 25/02/2010, a referida
A... veio formular contra B... (A quem foi concedido o benefício do
apoio judiciário, na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais
encargos do processo), nos termos do disposto nos arts. 8º e ss. do
Regulamento CE nº 2201/2003 de 27/11/2003, pedido de declaração de
executoriedade da mencionada decisão proferida pela Vara de Família do
Tribunal de Soest Alemanha.
Sustentou, em síntese, que, sendo ela e o Requerido casados entre si
e estando separados de facto desde 2005, são os pais do menor C...,
nascido a 25/08/1998, que estava à guarda da mãe, com a qual residia
na Alemanha com o conhecimento e consentimento do pai.
Contudo, no dia 17/07/2009, o Requerido foi buscar o menor à
Alemanha para passar férias em Portugal e, no dia combinado para que a
Requerente o viesse buscar, a 12/08/2009, o Requerido não permitiu que
o menor voltasse com a mãe, impedindo-o, assim, de regressar com ela à
Alemanha.
D) - Por decisão de 15/04/2010, o 3º Juízo Cível do Tribunal de Viseu,
declarou “…a executoriedade da decisão proferida pela Vara de Família
do Tribunal de Soest Alemanha, no dia 13-11-2009, que conferiu
provisoriamente, em exclusivo, à mãe do menor, ora requerente, o direito
de guarda do seu filho menor C... e determinou, a título provisório, a
privação daquele direito ao pai do menor até à decisão na acção principal.
”.
E) - Notificado desta decisão, dela veio recorrer o Requerido, pedindo,
embora sem fundamentação específica, a atribuição do efeito
suspensivo, recurso esse que veio a ser recebido como Apelação, a subir
imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
F) - Pelo 2º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Coimbra correu
termos o processo sob o n.º 705/09.0TMCBR, instaurado pelo Ministério
Público, ao abrigo da Convenção de Haia de 25/10/1980, visando
o regresso à Alemanha do menor C... e a sua entrega à mãe, ora
Requerente, tendo-se decidido na sentença aí proferida em 19/03/2010,
entendendo-se verificada a excepção prevista no segundo parágrafo do
artº 13º da dita Convenção, julgar-se improcedente a acção e não se
ordenar o regresso do menor à Alemanha.
G) - Tal sentença de 19/03/2010, veio a ser confirmada, embora com
fundamentação não inteiramente coincidente, por Acórdão desta Relação
de 14/07/2010, que entendeu, designadamente, não se poder considerar
que o menor C... tivesse a sua «residência habitual», com a mãe, na
Alemanha, Acórdão esse que veio a transitar em julgado em 06/08/2010
(certidão de fls. 341 e ss.).
H) - Encontra-se pendente, no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Viseu,
com o n.º 904/10.2TBVIS, processo de regulação das responsabilidades
parentais, interposto pelo ora requerido, em que foi suscitada a
(in)competência dos tribunais portugueses para proceder a tal regulação.
I) - O Apelante, já após a remessa dos autos a esta Relação, veio
reiterar o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso, aduzindo
como fundamento, esse efeito, o decidido no Acórdão de 14/7/2010
e sustentando que “A atribuição de efeito meramente devolutivo ao
presente recurso poderá tornar inútil a procedência do mesmo, dado que,
a execução de uma mera providência cautelar, meramente provisória pela
sua própria natureza, e cuja executoriedade imediata a mãe do menor
pretende fazer valer, constituirá título para que o menor seja levado para
a Alemanha…”.
J) - Já nesta Relação, em decisão proferida pelo Relator em 30/07/2010
(fls. 252 a fls. 266), que não foi objecto de impugnação, decidiu-se:
- Alterar de meramente devolutivo, para suspensivo, o efeito do recurso;
- Suspender a instância, nos termos do art.º 35, nº 1, do Regulamento
CE nº 2201/2003, de 27/11/2003, com base no entendimento de que
tal preceito deveria ser interpretado extensivamente, de modo a abarcar
o caso de uma decisão estrangeira que, embora não seja objecto de
recurso, tenha natureza provisória.
K) – O Tribunal de Família de Soest solicitou - por intermédio da
Autoridade Central Alemã, que para o efeito encaminhou esse pedido
à DGRS -, ao abrigo do disposto no art.º 15º, nº 1, b) e nº 5, do
Regulamento CE nº 2201/2003, que o Tribunal Judicial de Viseu, como
Tribunal competente de 1ª Instância em matéria de responsabilidade
parental, se declarasse competente para julgar os processos que,
respeitando ao menor C..., corriam termos naquele Tribunal.
L) - O Recorrente veio requerer, a fls. 301, invocando a aludida solicitação
do Tribunal Alemão, que se determinasse “a não executoriedade da
decisão provisória”. Nem o Ministério Público, nem a Recorrida, se
pronunciaram quanto a esse requerimento de fls. 301.
M) – Em despacho proferido em 23/02/2011, considerou o Relator que,
em face da decisão Tribunal de Família de Soest referida em K) e do
entendimento que aí era expresso (fls. 286 a 296 vr.), se haviam alterado
os pressupostos que escoravam a decisão de 30/07/2010, não subsistindo
o circunstancialismo em que se fundara a decretada suspensão da
instância, pelo que foi determinado que se inscrevesse em tabela o
recurso, com prévia recolha dos “vistos” dos Exmos. Desembargadores
Adjuntos.
II – A finalizar as suas alegações de recurso o Apelante apresentou as
seguintes conclusões:
[…]
O Ministério Público, na resposta que ofereceu, pugnou pela confirmação
da decisão recorrida, confirmação esta que, aliás, também a Requerente
defendeu nas contra-alegações que apresentou.
III - Em face do disposto nos arts 684º, n.º 3 e 685-Aº, n.º 1, ambos
do Código de Processo Civil (CPC) (Os preceitos que deste Código
forem citados, reportam-se, salvo indicação em contrário, à redacção
introduzida pelo DL n.º 304/07, de 24/08), o objecto dos recursos
delimita-se, em princípio, pelas conclusões dos recorrentes, sem prejuízo
do conhecimento das questões que cumpra apreciar oficiosamente, por
imperativo do art.º 660, n.º 2, “ex vi” do art.º 713º, nº 2, do mesmo
diploma legal.
Não haverá, contudo, que conhecer de questões cuja decisão se
veja prejudicada pela solução que tiver sido dada a outra que
antecedentemente se haja apreciado, salientando-se que, com as
“questões” a resolver se não confundem os argumentos que as partes
esgrimam nas respectivas alegações e que, podendo, para benefício da
decisão a tomar, ser abordados pelo Tribunal, não constituem verdadeiras
questões que a este cumpra solucionar (Cfr., entre outros, Ac. do STJ
de 13/09/2007, proc. n.º 07B2113 e Ac. do STJ de 08/11/2007, proc.
n.º 07B3586 (Consultáveis na Internet, através do endereço “http: //
www.dgsi.pt/jstj.nsf?OpenDatabase”, tal como todos os Acórdãos do STJ,
ou os respectivos sumários, que adiante forem citados sem referência de
publicação).
O objecto do recurso consiste em saber se se verifica algum dos
fundamentos que o Apelante invoca como obstando à declaração de
executoriedade da decisão proferida pelo Tribunal Alemão, executoriedade
esta que o Tribunal “a quo” concedeu na sentença ora impugnada.
IV - A) - O circunstancialismo processual e os factos a considerar na
decisão a proferir estão enunciados em I “supra”.
B) - De harmonia com o disposto no art.º 28º, nº 1, do Regulamento
(CE) nº 2201/2003, de 27de Novembro (Alterado pelo Regulamento
(CE) nº 2116/2004, de 2 de Dezembro) (doravante, referido como
Regulamento), relativo à competência, ao reconhecimento e à execução
de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade
parental, as decisões proferidas num Estado-Membro sobre o exercício
da responsabilidade parental relativa a uma criança, que aí tenham força
executória e que tenham sido citadas ou notificadas, são executadas
noutro Estado-Membro depois de nele terem sido declaradas executórias
a pedido de qualquer parte interessada.
No preâmbulo do citado Regulamento, refere-se, entre o mais, que “o
reconhecimento e a execução de decisões proferidas num Estado-Membro
têm por base o princípio da confiança mútua e os fundamentos do não-
reconhecimento serão reduzidos ao mínimo indispensável.”.
Daí ser compreensível que, pedida, ao abrigo do art.º 28º, nº 1, do
Regulamento, a declaração de executoriedade da decisão proferida num
Estado-Membro sobre o exercício da responsabilidade parental relativa a
uma criança:
- O pedido só possa ser indeferido por um dos motivos previstos nos
artigos 22º, 23º e 24º (art.º 31º, nº 2);
- A decisão não possa em caso algum ser revista quanto ao mérito (art.º
31º, nº 3);
- A pessoa contra a qual a execução é requerida não possa apresentar
quaisquer observações, apenas podendo-o fazer no recurso da decisão
relativa ao pedido de declaração de executoriedade (art.º 31º, nº 1).
Tratava-se, no caso “sub judice”, de, em face dos elementos oferecidos
pela Requerente, declarar a executoriedade da decisão do Tribunal
Alemão,“rectius”, da Vara de Família do Tribunal de Soest, que conferiu
àquela, provisoriamente, em exclusivo, o direito de guarda do seu filho
menor C..., determinando, também a título provisório, a privação daquele
direito ao Requerido até à decisão na acção principal.
A Mma. Juiz do Tribunal “a quo” evidenciou na decisão ora impugnada que
os elementos juntos pela Requerente estavam conformes com o disposto
no art. 28º do Regulamento 2201/2003, estando o pedido acompanhado
dos elementos referidos no arts 37º e 39º.
E na verdade, não cabia nem cabe, como acima se salientou, apreciar do
mérito da decisão cujo “exequatur” se requereu, nem sendo nesta sede
de materializar, ou seja, de dar efectiva execução, à decisão do Tribunal
de Soest.
Assim, as razões que o Requerido tenha contra a decisão cuja
executoriedade se declarou que não colham cabimento nos fundamentos
previstos nos arts, 22º, 23º e 24º só quando - e se – se vier a dar
efectivo início a tal execução, serão de trazer à liça.
Não tem sentido, como também parece evidente, atento o escopo do
presente procedimento, analisar se outra solução, como a de atribuir a
confiança do menor ao pai, ora Requerido, seria a mais adequada, sendo
que, a assim proceder-se mais não se estaria do que a julgar o mérito da
decisão do Tribunal estrangeiro.
Saliente-se, ainda, que o ónus da alegação e prova dos fundamentos de
recusa da declaração de executoriedade, previstos nos arts. 22º, 23º e
24º, do Regulamento, cabe à parte que se lhe opõe.
Não se olvida que mesmo as decisões provisórias podem ser objecto de
“exequatur”, como se referiu já no despacho de 30/07/2010, bem como
no Acórdão de 20/01/2009 desta Relação (Agravo nº 545/07.1TBOBR.C1)
(Consultável em “http: //www.dgsi.pt/jtrc.nsf?OpenDatabase”).
Ora, de harmonia com o disposto no aludido art.º 23º, uma decisão em
matéria de responsabilidade parental não é reconhecida:
a) Se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública
do Estado-Membro requerido, tendo em conta o superior interesse da
criança;
b) Se, excepto em caso de urgência, tiver sido proferida sem que a
criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, em violação de normas
processuais fundamentais do Estado-Membro requerido;
c) Se a parte revel não tiver sido citada ou notificada do acto introdutório
da instância ou acto equivalente, em tempo útil e de forma a poder
deduzir a sua defesa, excepto se estiver estabelecido que essa pessoa
aceitou a decisão de forma inequívoca;
d) A pedido de qualquer pessoa que alegue que a decisão obsta ao
exercício da sua responsabilidade parental, se a decisão tiver sido
proferida sem que essa pessoa tenha tido a oportunidade de ser ouvida;
e) Em caso de conflito da decisão com uma decisão posterior, em matéria
de responsabilidade parental no Estado-Membro requerido;
f) Em caso de conflito da decisão com uma decisão posterior, em matéria
de responsabilidade parental noutro Estado-Membro ou no Estado terceiro
em que a criança tenha a sua residência habitual, desde que essa decisão
posterior reuna as condições necessárias para o seu reconhecimento no
Estado-Membro requerido; ou
g) Se não tiver sido respeitado o procedimento previsto no artigo 56º.
A decisão provisória a cuja declaração de executoriedade respeita a
sentença recorrida não se apresenta como inconciliável com a posterior
decisão, proferida nos autos n.º 705/09.0TMCBR, de indeferimento do
requerido regresso do menor C... à Alemanha.
Na verdade, como já se referiu, a apontada declaração de executoriedade
não implica “per se”, o regresso do menor à Alemanha, nem, tão-pouco, a
entrega do C... à respectiva mãe.
No processo n.º 705/09.0TMCBR nada se decidiu quanto à regulação das
responsabilidades parentais, significando, o decidido indeferimento, que
se entendeu não estarem reunidos os pressupostos que impunham que se
ordenasse o regresso do menor à Alemanha, o que não exclui, “per se”,
necessariamente, o regime provisório definido na decisão relativamente à
qual se requereu a concessão do “exequatur”.
As duas decisões não se apresentam, pois, inconciliáveis entre si, não
se verificando o conflito a que se reporta a alínea f) (nem, também,
o previsto na alínea e)) do art.º 23º, não se podendo entender que a
decisão proferida no processo n.º 705/09.0TMCBR prevalece sobre a
decisão do Tribunal Alemão, ou que prejudica esta decisão.
E não tem aqui valia utilizar os fundamentos cuja existência foi negada
no processo n.º 705/09.0TMCBR para recusar o regresso do menor à
Alemanha – v.g., o da inexistência de violação de qualquer direito de
guarda ou custódia da Requerida e, consequentemente, a ausência de
uma situação de «retenção ilícita» – para, com base neles, se sindicar
a sentença cuja declaração de executoriedade se pede. É que, além do
mais, isso equivaleria a uma apreciação de mérito da decisão do Tribunal
Alemão, o que, como se disse, nos é absolutamente vedado pelo art.º
31º, nº 3.
Por identidade de razões não é, para os efeitos que aqui estão em causa,
convocável a vontade do menor, designadamente, a expressa em sede do
aludido processo.
A alínea b) do art. 23º estabelece que não deve haver reconhecimento se,
salvaguardado caso de urgência, a decisão tiver sido proferida sem que a
criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, em violação de normas
processuais fundamentais do Estado-Membro requerido.
Ora, as normas a ter em consideração, no caso “sub judice” são as que,
pertinentes à situação em causa, estão previstas na Organização Tutelar
de Menores (OTM).
Pese embora a remissão efectuada pelo art.º 147º - A da OTM, para os
princípios orientadores da intervenção previstos na Lei de Protecção de
Crianças e Jovens em Perigo, afigura-se resultar do art.º 175 da OTM
que, proceder ou não à audição do menor, quando em causa está a
regulação do exercício das responsabilidades parentais, consubstancia,
não uma obrigação legal a observar sempre, mas antes um poder a
exercitar segundo o julgamento casuístico da adequação dessa audição ao
interesse do menor.
Contudo, ainda que se entenda aplicável o disposto no art.º 84º, nº 2, da
Lei nº 147/99, de 1/9, “ex vi” do 147º - A da OTM, tal normativo apenas
consagra a obrigatoriedade da audição dos menores com mais de 12 anos
de idade, condicionando a audição do menor com idade inferior a essa, à
constatação de que este possui capacidade para compreender o sentido
da intervenção.
O art.º 1901º, do CC, consagrando a audição do filho do casal no
respectivo nº 3, pressupondo que os pais estejam casados e a viverem
juntos, ou, então, que não sendo casados, vivam juntos em condições
análogas às dos cônjuges, trata das questões em que, por algum motivo,
durante a constância do matrimónio ou da união de facto, falte o acordo
conjunto entre os pais acerca de uma questão de particular importância
da vida do menor. Esta situação, que a OTM tem em conta nos arts 184º
e ss., não corresponde àquela que está em causa no presente caso, sendo
inaplicável aqui, pois, conforme é salientado pelo Ministério Público, o
disposto no citado art.º 1901, nº 3.
Embora a audição da criança desempenhe um papel importante
na aplicação do Regulamento, este salvaguarda a lei de cada país
nesta matéria, expressando no nº 19 das respectivas considerações
preambulares, que não se visa alterar os procedimentos nacionais
aplicáveis.
Ora, como resulta do exposto, não existe, na lei nacional,
designadamente para procedimento similar àquele que no Tribunal
Alemão culminou com a decisão cuja declaração de executoriedade se
pede, absoluta obrigatoriedade de se proceder à audição do menor.
Sucede, até, que essa obrigatoriedade, que só é compreensível por força
do chamado “superior interesse” da criança, poderia, em determinados
casos, revelar-se “a priori”, como, ainda que de forma indirecta,
potencialmente perigosa para a tutela desse interesse, designadamente,
quando, sendo exigível ao Tribunal uma decisão urgente ou provisória, o
procedimento da audição do menor fosse passível de acarretar risco para
a eficácia dessa decisão.
Ora, no presente caso, o Tribunal Alemão foi posto perante um quadro
de urgência, que foi o apresentado pela Requerente, de modo que se
afigura compreensível que entendesse que uma decisão útil tivesse que
comprometer a audição do menor C....
A isto acresce a não obrigatoriedade dessa audição à luz da legislação
Portuguesa, atenta a circunstância de o C..., à data da decisão
(13/11/2009), ter apenas 11 (onze) anos de idade.
Não se verifica, assim, o fundamento de não reconhecimento previsto na
alínea b) do art. 23º.
O Apelante alega que não foi citado para os termos da providência
cautelar, tendo a decisão provisória, “ao contrário do que dizem os
tribunais alemães”, sido tomada à sua revelia.
Ora, conforme se salienta na Reposta do Ministério Público, de acordo
com a certidão entregue (e devidamente certificada com a apostila) “o
requerido foi solicitado a se expressar sobre o assunto por escrito, mas
não prestou nenhuma declaração dentro do prazo que Ihe foi imposto".
E entre o certificado está, também, o seguinte (Anexo II (fls. 34)):
«6.3 A decisão foi proferida à revelia?
5.4.1 [6.3.1] XNão».
Se a certidão em causa está em desacordo com a realidade é coisa que
os elementos disponíveis nos autos não permitem concluir, lembrando-
se que a certidão emitida para facilitar a execução da decisão, além de
não ser susceptível de recurso, mais não pode, em caso de erro material,
ou seja, no caso de não reflectir correctamente o conteúdo da decisão,
senão dar origem a uma acção de rectificação (cfr. considerando nº 24 do
Regulamento).
Assim, dos autos não resulta que a decisão provisória em causa tenha
sido proferida à revelia do Requerido, ora Apelante, ou que este não tenha
tido oportunidade de se defender em tempo útil e de forma cabal, não
havendo elementos que nos permitam afirmar que tal decisão tenha sido
proferida sem que o aí Requerido haja tido oportunidade de ser ouvido.
Não se verificam, pois, os fundamentos de recusa de reconhecimento
consagrados nas alíneas c) e d), do art.º 23º, sendo que, esta última
alínea, tem em vista, essencialmente, as pessoas que, não sendo
progenitores do menor, sejam titulares de responsabilidades parentais
(v.g., os avós).
Em face daquilo que acima se explicitou relativamente à circunstância de
o Tribunal Alemão não haver procedido à audição do menor C..., afastada
fica a invocada infracção à ordem pública processual que o Apelante
imputava à decisão daquele Tribunal, não se vendo, aliás, qualquer outro
motivo que leve a entender tal decisão como contrária a princípios da
ordem pública do Estado Português.
Não se verifica, pois, o fundamento de recusa consignado na alínea a) do
art.º 23º.
As restantes alegações do Apelante não consubstanciam motivo de
recusa de concessão de executoriedade à decisão do Tribunal Alemão,
salientando-se, quanto à suspensão de instância a que se reportam
várias das conclusões do Apelante, que, não só os motivos para tal
invocados não são idóneos a conduzir a um tal resultado nos presentes
autos - tirando, evidentemente, o fundamento que escorou a decisão de
30/07/2010 e que deixou de subsistir -, como é o próprio Recorrente que,
implícita, mas inequivocamente, afasta tal suspensão, ao requerer a fls.
301 que “se determine a não executoriedade da decisão provisória”.
Inexiste, pois, qualquer fundamento que legitime, à luz do Regulamento
CE nº 2201/2003, a recusa da executoriedade que foi requerida
relativamente à decisão do Tribunal Alemão de 13/11/2009, pelo que é de
confirmar a decisão impugnada.
Relembra-se que, conforme acima se disse, e também resulta do
despacho do Tribunal “a quo” de 03/05/2010, a concessão do “exequatur”
à decisão da Vara de Família do Tribunal de Soest, não equivale a
qualquer ordem de entrega do menor C... à sua mãe, ora Apelada.
(Neste sentido, expressivamente se diz no Acórdão da Relação de
Lisboa de 27/09/2010 (Apelação nº 1239/09.9TMLSB-A.L1-1): «… o
processo tendente à obtenção da concessão do exequatur em Portugal
duma decisão proferida pelo tribunal doutro Estado-membro esgota-
se com a concessão ou não do exequatur. Uma vez este concedido – e
suposto que o recurso interposto da decisão que o concede tenha efeito
meramente devolutivo (o que não é sequer o caso – como se viu) -,
é possível ao requerente da concessão do exequatur instaurar, então
sim, uma execução propriamente dita, tendente à efectivação do regime
de responsabilidades parentais instituído na sentença estrangeira cuja
execução em Portugal foi autorizada.»).
V - Decisão:
Em face de tudo o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação
em julgar a Apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.