O Digno M.P. veio instaurar contra A, residente em Lisboa, por apenso a
acção de regulação do exercício do poder paternal, acção especial para
regresso de crianças ao abrigo da Convenção sobre os Aspectos Civis do
Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25.10.1980, nos
termos do Regulamento n.º 2201/2003 do Conselho (CE), de 27.11.2003.
Pede o regresso a Itália dos menores B, nascido em 19.03.2005, e C,
nascido em 21.09.2006, filhos da requerida e de D, este residente em
B…, Itália. Invoca, para tanto, que os menores têm dupla nacionalidade,
portuguesa e italiana, nasceram e residiram com os pais em Itália,
sendo que estes últimos ali viviam em união de facto. Mais refere que
a requerida viajou com os menores para Portugal em 31.03.2007, onde
se mantém, recusando regressar a Itália. Conclui que, de acordo com a
lei civil italiana, ambos os progenitores são titulares do poder paternal e
que a retenção das crianças em Portugal é ilícita, devendo ser ordenado
o seu imediato regresso a Itália, ao abrigo da Convenção e Regulamento
citados, pedido que o pai apresentou às autoridades italianas.
Por despacho de fls. 48, foi atribuído carácter urgente ao processo e
proibida, provisória e cautelarmente, a saída dos menores do território
nacional, ao abrigo do disposto no art.º 7, al. b), da Convenção de Haia e
art.º 97 da Convenção Schengen.
A fls. 54/55, veio o pai dos menores, D, requerer a junção aos autos de
procuração forense.
Uma vez citada, veio a requerida apresentar contestação, a fls. 62
e ss., impugnando a factualidade constante do requerimento inicial
e defendendo, em síntese, que não houve qualquer retenção ilícita
dos menores uma vez que ela e o pai dos mesmos acordaram em
que as crianças viriam consigo para Portugal e que aqui ficariam
pelo tempo necessário à concretização, pela requerida, da venda de
algum património (imóveis) que justificara a viagem. Pelo que a data
de regresso alegadamente prevista para 05.05.2007 era apenas a
constante dos bilhetes de avião adquiridos, por acordo entre a requerida
e o pai dos menores, na modalidade de “ida e volta” por serem mais
baratos. Diz, ainda, que tendo ficado instalada com os filhos em casa
de seus pais, a essa casa se deslocou o progenitor por várias vezes,
ali também permanecendo nas suas estadias e sempre concordando
com a permanência da requerida e dos filhos em Portugal. Até que, em
05.08.2007, quando de novo voltou a Portugal, o pai dos menores lhe
comunicou que a relação entre ambos terminara e que a requerida não
tornaria a viver na casa onde tinham residido em B…. Assim, como não
tinha, nem tem, casa em Itália a requerida ficou impedida de voltar.
Mais refere que, de acordo com a lei italiana, o exercício conjunto do
poder paternal só existe desde que os progenitores vivam juntos, pelo
que, cessando a união de facto, como foi o caso, o poder paternal
compete automaticamente ao progenitor com quem o filho viva. Alega,
igualmente, que o interveniente não vem contribuindo para o sustento
dos filhos, sustento esse que a requerida exclusivamente assegura com a
remuneração que agora aufere e com o valor da venda de um imóvel que
já concretizou, e que os menores se encontram perfeitamente integrados
no meio em que vivem, pelo que a sua deslocação, neste momento,
para Itália e para longe da mãe, de quem nunca viveram separados,
certamente provocaria nos mesmos consequências emocionais graves.
Refere, por último, que correm em Itália e Portugal acções para regulação
do exercício do poder paternal dos menores, sendo de crer que estes
serão entregues à mãe, o que sempre os faria regressar a Portugal.
Conclui pela improcedência do pedido.
Notificado da contestação apresentada, respondeu D, a fls. 106 e
ss., defendendo que a contestação com excepções apresentada pela
requerida não é formalmente admissível, pelo que as excepções deverão
ser liminarmente rejeitadas. Impugna, no mais, os factos alegados
pela requerida relativamente ao seu consentimento para que os filhos
permanecessem em Portugal, defendendo que a simples recusa desta
em voltar para Itália com os menores caracteriza retenção ilícita e que
dispõe de condições pessoais, económicas e familiares para assegurar
a adaptação dos mesmos aquando do seu regresso a Itália. Refere,
também, que foi intentada regulação do exercício do poder paternal em
Itália onde foi reconhecida a litispendência internacional no processo
de regulação do poder paternal a que a mãe das crianças deu início
em Portugal. Explica, ainda, que a lei italiana, contra o afirmado
pela requerida, não atribui automaticamente o poder paternal ao
progenitor com quem o filho vive, sendo necessário que haja uma
decisão da autoridade judiciária italiana e, enquanto esta não existir,
os pais partilham o poder paternal sobre os filhos. Pede, em súmula, a
improcedência da oposição, e a condenação da requerida como litigante
de má fé, por pretender discutir nesta acção questões que apenas
respeitam à regulação do exercício do poder paternal.
A fls. 176 a 180, veio a requerida pedir seja desentranhado o
requerimento de resposta do pai das crianças por não ser admissível
bem como a condenação deste como litigante de má fé por ter alterado a
verdade dos factos.
Por despacho de 12.05.2008, a fls. 186 a 189, foi admitida a contestação
da requerida e respectivos requerimentos probatórios bem como a
resposta do pai das crianças. Foram, ainda, solicitados relatórios sociais
e designada data para a tomada de declarações aos progenitores e
inquirição das testemunhas indicadas por ambos os progenitores.
Na referida data, e logrado o acordo dos pais, veio a ser adiada a
diligência sine die face à junção de documentos aos autos por parte do
interveniente D respeitantes a decisão provisória proferida em Itália sobre
o exercício do poder paternal dos menores, de cujo prazo de vista não
prescindiram o M.P. e a requerida.
A fls. 289 e ss., veio defender a requerida que a decisão provisória
proferida pelo tribunal italiano, objecto de recurso pela requerida com
efeito suspensivo, não deve afectar o prosseguimento destes autos,
requerendo nova marcação da diligência adiada.
A fls. 418 e ss., D insiste que seja declarada a retenção ilícita dos filhos
em Portugal e, a fls. 435 e ss., em 11.08.2008, vem juntar aos autos
decisão proferida pelo tribunal de recurso italiano no sentido de que
foi negada a apreciação da reclamação intentada pela requerida contra
a decisão do tribunal de menores de Bolonha que fixara um regime
provisório do poder paternal em 22.05.2008.
Em resposta, a requerida veio, a fls. 457 e ss., alegar que o Estado
português não está vinculado ao cumprimento da decisão provisória do
tribunal de B…, que se pronunciou pelo regresso dos menores a Itália,
porque não foi proferida de acordo com o Regulamento Comunitário n.º
2201/2003.
A fls. 482 a 494 foi proferida a sentença aqui sob recurso, sem que
tivessem sido levadas a cabo todas as diligências de prova requeridas e
mesmo as antes ordenadas, a qual julgou improcedente a pretensão do
Ministério Público e não determinou o regresso imediato de B e C a Itália,
com fundamento em que a deslocação das crianças de Itália para Portugal
não deve considerar-se ilícita “uma vez que o B e o C continuam sob a
custódia de uma das pessoas a quem a lei atribui essa custódia e o direito
de decidir sobre o lugar da sua residência.”
Inconformados com a decisão, interpuseram da mesma recurso o
interveniente D (fls. 501 e ss.) e o Digno M.P. (fls. 512 e ss.), sendo os
respectivos recursos recebidos como de apelação, nos próprios autos e
com efeito devolutivo.
Formula o interveniente D as seguintes conclusões que se transcrevem:
“
1. Ao julgar improcedente o pedido de regresso imediato dos menores B
e C, a douta sentença recorrida violou o disposto pelos artigos 1º, 2º, 3º,
5º, “a”, 12º, 14º, da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto
Internacional de Crianças de 1980 (cfr. Decreto do Governo nº 33/83, de
11 de Maio), bem como o disposto pelo art.º 663 do C.P.C.;
2. A recorrida promoveu a retenção ilícita dos menores em Portugal,
uma vez que não obteve, nem solicitou qualquer autorização do Tribunal
Italiano competente, para que pudesse mantê-los fora do local da sua
residência habitual, unilateralmente;
3. Mas ainda que assim não fosse, o pronunciamento do Tribunal Italiano
competente foi inclusive no sentido de manter a residência habitual
dos menores em Itália, o que por força do disposto pelo art.º 14º da
referida Convenção e 663 do C.P.C., uma vez mais demonstra a ilicitude
da retenção dos menores em Portugal, perpetrada pela recorrida.”
Pede que seja revogada a sentença recorrida, determinando-se o
pretendido regresso imediato dos menores.
Por seu turno, formula o Ministério Público as seguintes conclusões que
também se transcrevem:
“
1) Os conceitos de deslocação ilícita e de retenção ilícita são distintos;
2) O facto da deslocação ser lícita, não torna por si só a retenção lícita;
3) A retenção das crianças em Portugal por decisão unilateral da mãe,
sem o consentimento e aliás contra a vontade do pai, configura retenção
ilícita;
4) Pois, as crianças têm a sua residência habitual em Itália, onde residiam
com ambos os pais;
5) Vieram para Portugal com a Mãe, com a autorização do pai, mas
apenas com vista a aqui passarem cerca de 1 mês com aquela, enquanto
a mesma procedia à venda imóveis, mas nunca autorizou a permanência
dos filhos em Portugal;
6) Os pais, à luz da lei Italiana – a lei aplicável por ser a lei da residência
habitual das crianças – têm a custódia/guarda conjunta, sendo as
responsabilidade parentais exercidas por ambos, competindo, por isso,
a ambos a decisão do local de residência – arts. 155 e 317-Bis do C.Civil
Italiano, 3º, a), b), 5º, a), da Convenção de Haia, 2º, n.º 11 a), b), do
Regulamento Bruxelas II;
7) Por outro lado, foi proferida a 22 de Maio de 2008, uma decisão
provisória transitada em julgado que confia a guarda dos menores
conjuntamente a ambos os pais, confirma e estabelece a residência dos
menores em Itália e ordena à mãe que leve de volta, com urgência,
os menores para Itália, proibindo-a de abandonar o território com os
mesmos;
8) Pelo que, a Mª Juíza “a quo” ao invés da sentença recorrida devia ter
ordenado o regresso imediato das crianças a Itália;
9) E quando muito, o que se concede, continuarem os autos a ser
tramitados com vista ao conhecimento das causas impeditivas prevista
nos arts. 12º e 13º, da Convenção de Haia e 11º, do Regulamento
Bruxelas II;
10) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida olvida os princípios do
reconhecimento mútuo e da confiança mútua nas decisões proferidas num
outro Estado-Membro e a nossa inserção num espaço judiciário europeu;
11) Violou, pois, a sentença recorrida os arts. 1°, 2°, 3°, 5° a), 7°, a),
11°, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de
Crianças, concluída em Haia, em 25 de Outubro de 1980 e arts. 2°, n.º 4,
7 a 9, 11º, do Regulamento do Conselho n.º 2201/2003 (CE), de 27 de
Novembro de 2003.”
Pede a revogação da sentença recorrida.
A requerida, por seu turno, apresentou contra-alegações, formulando as
seguintes conclusões que igualmente se transcrevem:
“
1. O presente recurso deverá ser aperfeiçoado, na medida em que o
Apelante não deu cumprimento ao disposto na alínea b) do n.º 2 do art.º
690. º do C.P.C..
2. Não houve violação arts. 1.º, 2.º, 3.º, 5.º a), 12.º e 14.º da Convenção
de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, na
medida em que a Apelada reteve legitimamente os menores em Portugal,
fazendo ao abrigo do seu direito de exercício do poder paternal e de
fixação da residência dos menores.
3. Quando o tribunal italiano fixou a residência dos menores em Itália, já
a Apelada havia estabelecido, em sentido diverso e legitimamente, que os
menores residiriam em Portugal.
4. Existindo divergência de posição entre as partes sobre o país de
residência dos menores, tal situação terá de ser dirimida no âmbito
de uma acção de regulação do poder paternal, pelo tribunal que,
efectivamente, venha a ser declarado competente para essa lide e não
no âmbito da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto
Internacional de Crianças que versa sobre objecto diverso.”
Pede a rejeição do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação de facto:
A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:
1) B, nascido a 19 de Março de 2005, é filho de D, de nacionalidade
italiana, e de A, de nacionalidade portuguesa.
2) C, nascido a 21 de Setembro de 2006, é filho de D, e de A.
3) D e A viveram um com o outro como se fossem marido e mulher, em
Itália até ao dia 31 de Março de 2007.
4) B e C nasceram em B…, Itália e têm nacionalidade italiana e
portuguesa.
5) A 31 de Março de 2007 a requerida viajou com os filhos para Portugal
onde permanecem até à data.
6) O pai deu o consentimento para que os filhos viessem até Portugal com
a mãe mas não autorizou a sua permanência em território nacional até
hoje.
7) Os arts. 155 e 317-bis do Código Civil Italiano determinam que
o poder paternal é exercido por ambos os progenitores conviventes
mesmo que não casados e o art.º 155– bis determina que o juiz pode
atribuir a guarda um só dos progenitores quando considere com decisão
fundamentada que a guarda ao outro é contrária aos interesses do menor
e dispõe ainda que um dos progenitores pode, em qualquer momento,
pedir a guarda exclusiva quando subsistem as condições indicadas no
parágrafo primeiro.
8) Os presentes autos estão apensos ao processo de regulação do
exercício do poder paternal com o n.º …. cuja instância está suspensa por
despacho proferido naqueles autos a 15.02.2008.
9) Por decisão provisória de 22.05.2008 do Tribunal de Menores de B.. foi
a guarda dos menores B e C confiada conjuntamente a ambos os pais,
foi fixada a residência dos menores em Itália e foi ordenado à mãe que
trouxesse de volta com urgência os menores para Itália.
10) A 10 de Julho de 2008 o tribunal da Relação de B.. decidiu ser
inadmissível o recurso interposto pela requerida contra a decisão do
Tribunal de Menores de B… e como tal não conheceu do recurso.
III – Fundamentação de Direito:
Cumpre apreciar do objecto do recurso.
À luz do novo regime aplicável aos recursos (aprovado pelo DL n.º
303/07, de 24.08), tal como antes sucedia, são as conclusões que
delimitam o respectivo âmbito (cfr. arts. 684, n.º 3, e 685-A, do C.P.C.).
Da invocada deficiência das conclusões do recurso:
A primeira questão que cumpre observar respeita, num primeiro
momento, à deficiência das conclusões do recurso apresentado pelo
apelante D suscitada pela apelada A.
Refere a apelada que o apelante não indica nas conclusões do seu recurso
como deveriam ser interpretadas e aplicadas as normas que diz violadas
em cumprimento do art.º 690, n.º 1 e 2, do C.P.C., pelo que deve ser
convidado a aperfeiçoar as ditas conclusões.
Antes de mais, cumpre referir que, como ressalta dos autos, o presente
recurso foi interposto como de apelação ao abrigo do regime aprovado
pelo DL n.º 303/07, de 24.08, e assim admitido e confirmado neste
tribunal, pelo que a referência feita pela apelada ao art.º 690 do C.P.C.
há-de considerar-se necessariamente efectuada ao art.º 685-A do C.P.C.
que lhe corresponde no actual modelo.
Dispõe hoje o art.º 685-A, nos seus n.ºs 1 e 2, à semelhança do que
antes previa o art.º 690 que: “1. O recorrente deve apresentar a sua
alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos
fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. 2.
Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido com que, no entender do
recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão
deviam ter sido interpretadas e aplicadas; c) Invocando-se erro na
determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento
do recorrente, devia ter sido aplicada.” Prevê, por outro lado, o n.º 3
deste dispositivo que: “Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras,
complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude
o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las,
esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não
conhecer do recurso, na parte afectada.”
As conclusões do apelante interveniente são as acima transcritas. Salvo o
devido respeito, não podemos extrair das mesmas a deficiência assinalada
ou, pelo menos, com a gravidade que a apelada lhe atribui.
Na verdade, das breves conclusões do apelante D resulta, ainda assim, a
indicação das normas que este entende violadas (concl. 1ª) e, bem assim,
a interpretação que das mesmas, segundo o seu critério, devia ser feita
(concl. 2ª e 3ª).
Tais conclusões encontram-se, aliás, devidamente “completadas” pelas
apresentadas pelo também recorrente Ministério Público, em parte no
mesmo sentido, tendo sido entendidas e interpretadas pela apelada, pelo
que não justificam, a nosso ver, qualquer aperfeiçoamento, tanto mais
que tal apenas redundaria num atraso desnecessário do processo.
Como explica A. Abrantes Geraldes (in “Recursos em Processo Civil
– Novo Regime”, 2ª edição, pág. 130), a propósito do aludido n.º 2
do art.º 685-A: “A prolação do despacho de aperfeiçoamento fica
dependente do juízo que for feito acerca da maior ou menor gravidade
das irregularidades ou incorrecções, em conjugação com a efectiva
necessidade de uma nova peça processual que respeite os requisitos
legais. Para isso pode ser conveniente tomar em consideração os efeitos
que a intervenção do juiz e as subsequentes intervenções das partes
determinem na celeridade. Parece adequado ainda que o juiz atente
na reacção do recorrido manifestada nas contra-alegações, de forma
a ponderar se alguma irregularidade verificada perturbou o exercício
do contraditório, designadamente quando se esteja perante conclusões
obscuras.”
Deste modo se conclui pela inexistência de irregularidade que justifique o
aperfeiçoamento das conclusões por parte do apelante interveniente.
Do mérito do recurso:
A questão seguinte respeita ao fundo da questão.
A sentença ora em apreciação pronunciou-se, como vimos, pela
improcedência da pretensão do Digno M.P., não determinando o regresso
dos menores a Itália. Tal decisão, como também já referimos, foi
proferida sem que tivessem sido levadas a cabo todas as diligências de
prova requeridas por ter sido entendido, desde logo, que a deslocação
das crianças de Itália para Portugal não deve considerar-se ilícita “uma
vez que o B e o C continuam sob a custódia de uma das pessoas a quem
a lei atribui essa custódia e o direito de decidir sobre o lugar da sua
residência.”
Analisemos.
O presente processo foi instaurado pelo Ministério Público na sequência
de procedimento desencadeado ao abrigo da Convenção de Haia de
25.10.1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças
(doravante designada por Convenção), de que Portugal e a Itália foram
também subscritores, (foi aprovada entre nós para ratificação pelo
Decreto n° 33/83 de 11.05), e do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do
Conselho, de 27.11.2003.
A Convenção referida, como resulta do seu texto inicial, teve em conta
que “os interesses da criança são de primordial importância em todas as
questões relativas à sua custódia” e visou, por isso, proteger a mesma
“no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de uma
mudança de domicílio ou de uma retenção ilícitas e estabelecer as formas
que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência
habitual, bem como assegurar a protecção do direito de visita.”
Por seu turno, o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 prevê, no seu
considerando 17, que em caso de deslocação ou de retenção ilícitas
de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso, devendo
continuar a aplicar-se a mencionada Convenção de Haia completada pelas
disposições do Regulamento, nomeadamente, o seu art.º 11º.
Dispõe, assim, o art.º 3º da Convenção que: “A deslocação ou a retenção
de uma criança é considerada ilícita quando:
a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído
a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo,
individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a
sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da
sua retenção; e
b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente
ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o
devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.”
Dispõe ainda esse normativo que o direito de custódia indicado na alínea
a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão
judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito
deste Estado.
Por seu turno, o art.º 5º, al. a), da Convenção, estabelece ainda que “o
direito de custódia inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança
como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua
residência.”
Também o Regulamento (CE) n.º 2201/2003, no seu art.º 2º, n.º 11,
define que constitui “deslocação ou retenção ilícitas de uma criança” “a
deslocação ou a retenção de uma criança, quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição
de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-
Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente
antes da deslocação ou retenção; e
b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse
a ser efectivamente exercido, quer conjunta quer separadamente, ou
devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção.
Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos
titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão
ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre o local da residência
da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade
parental.”
No caso sub judice, temos apenas assente nos autos que D e A viveram
um com o outro como se fossem marido e mulher, em Itália, até ao dia
31.03.2007, e que seus filhos B e C nasceram, respectivamente em
19.03.2005 e 21.09.2006, em B…, Itália, tendo nacionalidade italiana
e portuguesa. Em 31.03.2007, a requerida viajou com os filhos, B e C,
para Portugal, com o consentimento do pai destes. Porém, também se
tem como provado que a requerida e os filhos permanecem em Portugal
sem que o interveniente pai dos menores autorize essa permanência em
território nacional até hoje.
Ao mesmo tempo, é de considerar que a lei do Estado italiano, onde as
crianças tinham a sua residência habitual antes de virem para Portugal,
determina que o poder paternal é exercido por ambos os progenitores
conviventes mesmo que não casados, podendo o juiz atribuir a guarda a
um só dos progenitores quando considere, com decisão fundamentada,
que a guarda ao outro é contrária aos interesses do menor e dispõe
ainda que um dos progenitores pode, em qualquer momento, e em certas
condições, pedir a guarda exclusiva.
O que dizer, então, da deslocação e retenção dos menores B e C em
Portugal?
A decisão recorrida assenta no pressuposto de que cabendo a ambos os
progenitores a custódia dos menores, não será ilícita a deslocação destes
para Portugal porque os mesmos se mantêm sob a custódia de um deles
que tem o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.
Com o devido respeito, não podemos concordar com tal interpretação do
que seja o exercício conjunto do poder paternal (ou das responsabilidades
parentais, como hoje se designa a figura no Direito português após as
alterações ao Código Civil introduzidas pela Lei n.º 61/2008, de 31.10, e
consta do Regulamento n.º 2201/03). Se as responsabilidades parentais
são exercidas por ambos os progenitores parece-nos inexorável, como
sucede na nossa ordem jurídica (Vejam-se os arts. 1901 e 1906 do C.C.),
que sobre as questões essenciais da vida do filho a decisão caberá sempre
a ambos os pais, mas em conjunto e por acordo, e não a qualquer um
deles individualmente. Note-se, de resto, que à luz do art.º 1902 do
nosso Código Civil, se um dos pais praticar acto que integre o exercício
das responsabilidades parentais presume-se sempre que age de acordo
com o outro.
É o que também preconizam os arts. 155, e 316 e 317-bis do “Codice
Civile” italiano que regem nesta matéria, estabelecendo que o poder
paternal é exercido de comum acordo por ambos os pais (cfr. fls. 399 a
403 dos autos).
Ou seja, não caberá a nenhum dos pais decidir individualmente sobre
aspectos essenciais da vida do filho, a menos que lhe caiba em exclusivo
o exercício desse poder (cfr. Ac. RC, de 22.02.2005, Proc. 2544/04, in
www.dgsi.pt).
Por conseguinte, se, por força da lei italiana aplicável, aos dois
progenitores em conjunto cabia o direito de escolher a residência dos
filhos, nenhum deles podia, unilateralmente, introduzir qualquer alteração
ao que fora instituído por acordo entre ambos.
Ora, os menores B e C residiam com os pais em B… e vieram, com a mãe,
até Portugal com o consentimento do pai. Logo, a sua deslocação para
Portugal foi lícita, à luz da Convenção e do Regulamento acima indicados.
Porém, por razões não apuradas nos autos, a mãe manteve-se com
os filhos em Portugal, sem autorização do pai dos menores. Não se
mostra demonstrada qualquer concordância dos pais para que os filhos
passassem a residir definitivamente em Portugal. Terá havido, da
escassa matéria assente nos autos, apenas um entendimento sobre a
permanência temporária dos menores em Portugal – não se sabe por
quanto tempo ou até quando, contrariamente ao afirmado pelo Digno
M.P. nas suas alegações, posto que pai e mãe têm versões discordantes
neste ponto e sobre a correspondente factualidade não foi produzida
prova – e, a partir de certa altura, deixou de haver acordo em tal matéria,
reclamando o pai o regresso dos filhos a Itália, onde residiam (pelo que
terá sido requerida a intervenção do tribunal). Ou seja, a residência
habitual dos menores, por acordo dos pais, era uma, em B…, Itália, e
nunca passou a ser outra por novo acordo dos progenitores. A requerida
é que promoveu a alteração dessa residência, mantendo-se em Portugal
com os filhos contra a vontade do pai destes, e, com isso, violou o direito
do pai a decidir sobre o lugar da residência dos menores filhos do casal.
Nessa medida a sua conduta é ilícita à luz dos arts. 3º da Convenção e 2º,
n.º 11, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003.
E não há neste juízo, salvo melhor opinião, qualquer consideração de
supremacia a favor de um dos progenitores em detrimento do outro
relativamente ao poder de guarda dos menores, como se afirmou na
sentença recorrida. Se não há acordo entre os pais (a quem cabe em
conjunto o exercício das responsabilidades parentais) sobre matéria
relevante da vida dos filhos, como seja a residência destes, e um dos
pais quer uma coisa e o outro coisa diversa, naturalmente não tem de
prevalecer uma vontade sobre a outra que permita qualificar a atitude de
um como lícita e a outra como ilícita. Aí cumprirá, antes de mais, requerer
a intervenção do tribunal para arbitrar o conflito. Quem, sem aguardar
tal decisão, fizer vingar a sua posição contra o que estava instituído, por
acordo ou decisão de entidade competente, procederá de forma ilegítima.
Deste modo, não podemos deixar de entender, como os apelantes, que
a requerida procedeu, em data não determinada, à retenção ilícita dos
menores B e C em Portugal, dado que o pai destes a tanto se opunha e as
crianças, apesar da sua pouca idade, sempre tinham residido em Itália.
Concluímos, assim, que a situação em causa justifica o accionamento da
Convenção e a possível viabilidade da pretensão formulada pelo Ministério
Público, no que discordamos da sentença recorrida.
Chegados aqui, o que dizer sobre a decisão, provisória mas já transitada
em julgado, referida no ponto 9 dos factos assentes? Já na pendência
desta causa, por decisão provisória de 22.05.2008 do Tribunal de Menores
de B…, foi a guarda dos menores B e C confiada conjuntamente a ambos
os pais, fixada a residência dos menores em Itália e ordenado à mãe que
trouxesse de volta com urgência os menores para Itália.
Deverá, no âmbito do presente processo, decidir-se pelo regresso em
cumprimento daquela decisão?
Em primeiro lugar, deve referir-se que a aludida decisão não releva,
no essencial, quanto à conduta atrás apreciada da requerida, nem tal
se mostra necessário posto que entendemos que, mesmo sem essa
decisão, a retenção dos menores em Portugal era ilícita para os efeitos da
Convenção e do Regulamento.
Trata-se, agora, é de saber como compaginar aquele e este processo e
averiguar se, em particular, aquela decisão implica que aqui se determine
o imediato regresso dos menores a Itália, como defendem o interveniente
e o M.P..
Pensamos que a conclusão não pode ser esta, sem mais.
Como vimos, o presente processo foi instaurado ao abrigo da Convenção
de Haia, de 25.10.1980, sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional
de Crianças, e do Regulamento n.º 2201/2003 do Conselho (CE), de
27.11.2003.
Dispõe a indicada Convenção de Haia que o regresso do menor pode não
ser autorizado se a pessoa que se lhe opuser provar, designadamente,
“que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a
perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar
numa situação intolerável” (art.º 13º, al. b)).
Também o citado Regulamento prevê, no seu art.º 23, que uma decisão
em matéria de responsabilidade parental não será reconhecida noutro
Estado-Membro “se o reconhecimento for manifestamente contrário à
ordem pública do Estado-Membro requerido, tendo em conta o superior
interesse da criança” (al. a)) ou em caso de existir conflito da decisão
com outra posterior proferida em matéria de responsabilidade parental no
Estado-Membro requerido (al. e)).
Do exposto resulta que, em princípio, ao pedido de entrega e à execução
de decisão proferida pelo tribunal italiano pode ser deduzida oposição
nos termos supra indicados, tendo em conta a primazia do interesse das
crianças.
Por outro lado, e pensando em concreto na decisão provisória de
22.05.2008 do Tribunal de Menores de B…, julgamos que também não se
mostra verificada a previsão do nº 8 do art. 11 do Regulamento, uma vez
que ainda não foi proferida decisão de retenção ao abrigo do art.º 13º da
Convenção de Haia de 1980.
Passamos a explicar. Prevê aquele normativo que: “Não obstante uma
decisão de retenção, proferida ao abrigo do art.º 13º da Convenção
de Haia de 1980, uma decisão posterior que exija o regresso da
criança, proferida por um tribunal competente ao abrigo do presente
Regulamento, tem força executória nos termos da secção 4 do capítulo
III, a fim de garantir o regresso da criança.” Porém, dispõe, também, o
art.º 42, n.º 1, do mesmo Regulamento (que se insere na referida Secção
4 do capítulo III) que o regresso da criança determinado nos termos do
n.º 8 do art.º 11º só é reconhecido e goza de força executória noutro
Estado-Membro se a decisão correspondente tiver sido homologada no
Estado-Membro de origem nos termos do n.º 2 seguinte. Por seu turno,
este n.º 2 do art.º 42 do Regulamento estabelece que o juiz de origem –
a quem compete emitir, por sua iniciativa, certidão da decisão executória
(utilizando o formulário próprio, designado “certidão relativa ao regresso
da criança”) – que tenha pronunciado a decisão que exija o regresso
da criança nos termos do n.º 8 do art.º 11º “... só emite a certidão
referida no n.º 1, se: a) A criança tiver tido oportunidade de ser ouvida,
excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a
sua idade ou grau de maturidade; b) As partes tiverem tido oportunidade
de ser ouvidas; e c) O tribunal, ao pronunciar-se, tiver tido em conta
a justificação e as provas em que assentava a decisão pronunciada ao
abrigo do artigo 13º da Convenção de Haia de 1980.”
Por conseguinte, se uma primeira leitura do art.º 11º, nº 8, apontaria
no sentido de que qualquer decisão que exija o regresso da criança
prejudica, por argumento de maioria de razão, o conhecimento de
acção em curso no Estado requerido que vise obstar ao regresso com
fundamento no art.º 13º da Convenção de Haia, o certo é que da
conjugação desse dispositivo com o acima indicado art.º 42, n.º 2, al.
c), resulta antes que assim não será, e que a decisão a que se refere o
n.º 8 do art.º 11º há-de ter tido necessariamente em conta as razões e
as provas que motivaram a decisão de retenção proferida ao abrigo do
art.º 13º da Convenção, o que pressupõe que tal decisão tenha sido já, de
facto, proferida.
Deste modo, conclui-se que não se encontra verificada, no caso, a
previsão do n.º 8 do art.º 11º do Regulamento (visto que ainda não foi
proferida decisão de retenção ao abrigo do art.º 13º da Convenção),
nem se mostra emitida a certidão a que alude o mencionado art.º 42 do
mesmo Regulamento.
Donde se retira, necessariamente, que nem no âmbito deste processo
cumpre determinar o imediato regresso dos menores a Itália em execução
da referida decisão do Tribunal de Menores de B… de 22.05.2008 nem
aquela decisão prejudica o prosseguimento destes autos ou determina a
sua inutilidade, uma vez que aqui se mostra deduzida oposição à entrega
com fundamento no aludido art.º 13º da Convenção de Haia, e essa
matéria ainda não foi apreciada.
Assim sendo, cumpre passar a averiguar da existência das causas
impeditivas da entrega invocadas pela requerida ao abrigo do art.º 13º
da Convenção, produzindo-se a prova oferecida, como também defende o
apelante M.P. em última análise.
Procede, por isso, a apelação do requerente e apelante M.P. nos termos
sobreditos.
IV – Decisão:
Termos em que acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente
a apelação interposta pelo Digno M.P., revogando, em consequência, a
sentença recorrida e determinando o prosseguimento dos autos.