Ao não reconhecer a incompetência internacional do Tribunal Judicial
de Vila Viçosa, para julgar a presente acção, deixando de decretar a
legal e consequente absolvição da instância, o douto acórdão recorrido
violou o disposto pelos arts. 1 °, “b”, 2º, 3°, 7.° e 9°, do Regulamento
(CE) 1347/2000, de 29 de Maio e violou, ainda, o disposto pelos arts. 8
n. 2, 10º, 15º e 17º, todos do Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de
Novembro, assim como violou os arts. 105° e 288° n. 1, “a” do CPC.
Desconsiderou o douto acórdão recorrido que tanto o Regulamento
(CE) 1347/200 de 29 de Maio, quanto o Regulamento (CE) 2201/2003
de 27 de Novembro, consagram a mesma e única solução jurídica: a
da manutenção da competência do tribunal da residência habitual dos
menores, anterior ao rapto internacional, para a apreciação de questões
respeitantes ao poder paternal.
Em razão de ter o douto acórdão recorrido confundido, salvo o sempre o
devido respeito, duas matérias distintas: a respeitante à decisão sobre
o regresso imediato dos menores, ao abrigo da Convenção da Haia de
1980, Sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, com
a que corresponde ao critério respeitante à fixação da competência
internacional, para a discussão judicial do poder paternal, com a fixação
judicial da sua residência, em sede de acção própria.
Por ter desconsiderado o jurídico sentido da expressão “regresso
imediato”, atribuindo a esta, por equívoco, o significado de “regresso”, o
douto acórdão recorrido acabou por tentar inutilmente, salvo sempre o
devido respeito, equipará-la a uma decisão de guarda, no âmbito de uma
acção própria de regulação do poder paternal.
Desconsiderando, por completo. que a competência internacional apenas
se altera caso venha a ser proferia.”.uma decisão sobre a guarda…”, que
autorize a criança a passar a residir no outro Estado-Membro.
O facto de o Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio, não ter
previsto a sobreposição, desde logo, de uma decisão de regresso
imediato, não afecta a competência para a acção de fundo, nem inibe
que, por força de uma decisão de guarda, a residência legal dos menores
continue a ser no Estado-Membro anterior ao rapto internacional, como
inclusivamente já decorria do quanto disposto pelo seu art. 15 n. 2, salvo
sempre o devido respeito.
Não sendo possível estabelecer qualquer discussão jurídica a este
respeito, nesta fase, por força do caso julgado, por já ter sido proferido
pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora, douto acórdão que
reconheceu a decisão que regulou o poder paternal dos menores, em
conformidade com o referido regulamento.
Por ocasião da instauração do presente processo, não apenas já havia
sido reconhecida, na ordem interna, com seus legais efeitos, a douta
decisão que regulou o poder paternal dos menores, colocando-os à
guarda do pai, mantendo a residência destes em Itália, na casa de
morada da família, como a recorrida não havia obtido qualquer decisão,
mesmo cautelar ou provisória, que lhe tivesse atribuído a guarda dos
menores.
Assim, ainda que não se pudesse reconhecer a incompetência
internacional do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, por violação do disposto
pelos arts. 8° n. 2 e 10°, ambos do Regulamento 2201/2003, de 27
de Novembro, face ao rapto perpetrado pela recorrida, salvo sempre o
devido respeito, por mero argumento, sempre se dirá que esta mesma
incompetência decorreria da correcta aplicação, do quanto disposto pelo
art. 8° n. 1, deste mesmo regulamento.
Que deveria ter sido interpretado e aplicado, no douto acórdão recorrido,
no sentido de respeitar-se os efeitos jurídicos do reconhecimento
decretado, especialmente no que se refere à consideração da legal
residência licita dos menores que, na data da instauração da presente,
era em Itália, na casa de morada da família, por força da referida douta
decisão judicial devidamente reconhecida, salvo sempre o devido respeito.
Mas ainda que assim não fosse e pudesse ser o Tribunal Judicial de Vila
Viçosa considerado competente na ordem internacional, o que se admite
apenas por hipótese de argumento, salvo sempre o devido respeito,
ao permitir a alteração da reconhecida decisão de regulação do poder
paternal, pelo próprio tribunal do Estado-Membro requerido, encarregado
da sua execução, o douto acórdão recorrido violou o disposto pelos arts.
19°, 21° n. 1 e 24° n°3, do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio,
assim como os arts. 26.°, 28°, n. 1 e 31° n° 3, do Regulamento (CE)
2201/2003. de 27 de Novembro.
Disposições que determinam o respeito pelo caso julgado, por parte do
Tribunal do Estado-Membro requerido, encarregado da execução, que fica
proibido de promover, “em caso algum”, especialmente em sede de acção
de alteração, qualquer exame ou alteração da sua adequação.
Sob pena de restarem frustrados os objectivos comunitários perseguidos
pelos referidos regulamentos, a expressão “…em caso algum...”,
consignadas nos respectivos arts. antes referenciados, necessariamente
alcançam qualquer tipo de invocação, mesmo que lhe seja emprestado
carácter de “superveniência”.
Porque a referenciada proibição de revisão quanto ao fundo, da douta
decisão reconhecida, conjugada com a obrigação comunitária da sua
imperativa execução, pelo tribunal do Estado-Membro requerido, impede
perante este possa ser instaurada e discutida, acção específica de
alteração da regulação do poder paternal, que no entanto não obsta,
naturalmente, a adopção de medidas cautelares.
Sendo certo que no caso presente o próprio douto acórdão recorrido
assumiu, expressamente, ter praticado a proibida revisão quanto ao
fundo, sustentando, equivocadamente, salvo sempre o devido respeito,
que esta pode ter assento mesmo em “factos anteriores”, não tido como
provados, no processo próprio, de regulação do poder paternal.
E por não ser a douta decisão que vier a ser proferida por este Venerando
Supremo Tribunal de Justiça, sujeita a recurso, o recorrente requer, não
obstante obrigatório, o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias (cfr. arts. 68° e 234°, do Tratado CE), com pedido
de aplicação da tramitação prejudicial urgente (tramitação acelerada),
por tratar-se de processo respeitante ao poder paternal de menores,
para que seja por este dada resposta, dentre outras questões que Vossas
Excelências tenham por bem formular, às seguintes:
“Proferida pelo tribunal do Estado-Membro requerido, uma douta decisão
de reconhecimento de uma sentença de regulação do poder paternal,
em conformidade com o disposto pelos arts. 15º, 21º e 24º, todos do
Regulamento (CE) 1347/2000 de 24 de Maio, bem como já requerida a
sua execução, a superveniência da entrada em vigor do Regulamento
(CE) 2201/2003, de 27 de Novembro, fez com que esta “deixe de produzir
os seus efeitos executórios”, por ter sido proferida anteriormente a
esta sentença de regulação, uma decisão de não regresso imediato dos
menores, ao abrigo da Convenção de Haia de 1980, sobre os Aspectos
Civis de Rapto Internacional de Crianças?
“Para efeitos de competência dos tribunais de um Estado-Membro, em
matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança, no âmbito
do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro, a expressão “que
resida habitualmente nesse Estado-Membro à data que o processo seja
instaurado no tribunal “, consignada no n. 1 do seu art. 8º, reporta-se a
uma “residência de facto” da criança, ou reporta-se à sua residência legal
juridicamente estabelecida, nomeadamente quando esta última decorre
do reconhecimento de uma sentença que regulou o poder paternal e fixou
a sua residência previamente reconhecida e declarada executória, na
ordem jurídica do Estado-Membro requerido, nos termos do Regulamento
147/2000, de 19 de Maio, antes mesmo da instauração do processo que
visa a alteração desta mesma sentença?
“A proibição de revisão quanto ao fundo, em caso algum, e “em caso
algum” estabelecida pelos arts. 19º e 24º n. 3 do Regulamento (CE)
1347/200 de 29 de Maio, assim como pelos arts. 26º e 31º n. 3 do
Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de Novembro, não impede que o
tribunal do Estado-Membro requerido possa vir a decretar a alteração
da decisão, já reconhecida para cumprimento, com a justificação de que
factos anteriores a esta mesma decisão, especialmente conflituantes
com os nesta consignados, não foram levados ao conhecimento do
julgador que proferiu a referida decisão, no processo próprio em que veio
proferida?
Mas ainda que não se pudesse admitir a impossibilidade jurídica de o
tribunal do Estado-Membro requerido vir a decretar, fora do âmbito
cautelar, bem ainda em sede de acção específica de alteração, qualquer
medida destinada a alterar a decisão reconhecida, o que se admite por
mero argumento uma vez mais, salvo sempre o devido respeito, o douto
acórdão recorrido encontra-se ferido de nulidade parcial, nos termos do
art. 668.°, “d”, do CPC.
Porque ao deixar de conhecer o objecto do segundo recurso de agravo
interposto pelo recorrente, no que respeita à nulidade processual, acabou
por violar o quanto disposto pelos arts. 154º, 157º, 158º, 201º, 205°,
206º, 666.° n. 1 e 2, 668° n. 3, 716°, 755° n. 1, “a”, todos do CPC, salvo
sempre o devido respeito.
Porque a arguição de nulidade de um despacho, por falta de
fundamentação, em primeira instância, poder ser feita fora do âmbito do
recurso, ao contrário do regime estabelecido para a sentença e para os
acórdãos, salvo sempre o devido respeito.
Razão porque, enquanto não transitada em julgado a decisão que
indeferir a nulidade arguida decorrente da sua falta de fundamentação,
este não poderá ser tido como transitado em julgado, porque a própria
possibilidade de interposição de recurso, depende da sua validade jurídica
enquanto decisão, susceptível de gerar validamente efeitos, salvo sempre
o devido respeito.
Até porque, não se pode impugnar, pela via do recurso, fundamentos que
se desconhecem por completo, que deveriam ter constado da decisão,
para que esta pudesse gerar validamente os seus efeitos jurídicos, dentre
os quais o de possibilitar, o próprio regular exercício da via recursal, salvo
sempre o devido respeito.
Nestes termos, requer o recorrente seja dado provimento ao presente
recurso revogado o douto acórdão recorrido, para que:
seja reconhecida, com seus legais efeitos, a incompetência, na ordem
internacional, do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, decretando-se a
absolvição da instância;
caso assim não se entenda, o que se admite por argumento, salvo
sempre o devido respeito, seja afastada, por inadmissível e improcedente,
a decretada alteração da regulação do poder paternal dos menores,
restabelecendo-se, em todos os seus e efeitos a regulação do poder
paternal estabelecida na sentença proferida pelo Tribunal Ordinário de
Cosenza, reconhecida por douto acórdão transitado em julgado:
caso assim não se entenda, salvo sempre o devido respeito, o que uma
vez mais se admite por argumento, requer seja reconhecida a nulidade
parcial do douto acórdão recorrido, na parte em que não conheceu o
objecto do segundo recurso de agravo interposto pelo recorrente, com
seus legais efeitos.
O M.P. pronunciou-se pela improcedência do agravo.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:
Fundamentação:
Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões
apresentadas pelos recorrentes, apreciaremos apenas as questões que ali
foram enunciadas (arts. 690º nº1 e 684º n. 3, ex vi do disposto no art.
726º do C.P.C.).
Nesta conformidade serão as seguintes as questões a apreciar e decidir:
Se o tribunal português tem competência internacional para conhecer do
pleito.
Se existe violação do caso julgado.
Se ocorre a nulidade do acórdão recorrido por não conhecer do objecto do
agravo interposto pelo recorrente.
No Tribunal da Relação com vista à decisão foram dadas como assentes,
entre outras, as seguintes circunstâncias:
A requerente e o requerido contraíram matrimónio entre si no dia
21-04-90;
Desde que nasceram os menores residiram com os pais em Itália, na
Rua..., San Fuli, Província de Cosenza, local onde se situava a casa de
morada da família;
No dia 21 de Junho de 2001 a requerente viajou com os três filhos para
Portugal para passar um período de férias de Verão em casa dos avós em
Borba.
Sem o consentimento do requerido, a requerente não mais retomou com
os menores a Itália.
A requerente e o requerido separaram-se em Junho de 2001;
No dia 23-10-2001 foi intentada perante o Tribunal de Cosenza, Itália,
acção de separação conjugal (judicial);
7- Nessa acção ambos os progenitores peticionaram a atribuição da
guarda dos menores.
Por decisão provisória proferida a 6 de Dezembro de 2001 o referido
tribunal decidiu confiar os menores ao pai;
Por sentença de Janeiro de 2002 do Tribunal de Família e Menores de
Setúbal, proferida no processo de entrega judicial de menor n. 448/2001,
foi decidido não ordenar o regresso imediato dos menores CC, DD e EE
para o local da sua residência habitual em Itália.
Fundamentou o requerente a sua posição, no disposto na Convenção
de Haia sobre o Rapto Internacional de Crianças, tendo sido proferido
o indeferimento com base no disposto no art. 13º al. b), sendo que a
decisão foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora e transitou em
julgado.
Por sentença de 31.03.2004, proferida no processo n.° 1734/01. RGAC/
B do Tribunal Ordinário de Cosenza (Itália), transitada em julgado em 22
de Maio de 2004, foi decretada a separação judicial entre a requerente e o
requerido e atribuída a guarda dos menores CC, DD e EE ao pai.
Por Acórdão da Relação de Évora de 27-01-2005, transitado em julgado,
concedeu-se o reconhecimento da sentença proferida pelo Tribunal
Ordinário de Cosenza, em 31 de Março de 2004, para que a mesma
produza os seus efeitos legais, designadamente para efeitos executórios
(art. 21.° do Regulamento (CE) n.° 1347/2001 de 29 de Maio de 2000),
em território português.
A presente acção de alteração do poder paternal foi instaurada no dia
17-03-2005.
Desde o dia 21 de Junho de 2001, que a requerente Leopoldina Torres
e os três filhos menores residem com os avós maternos, sendo um
agregado familiar composto por seis elementos.
Os menores frequentam o sistema escolar adequado à sua faixa
etária, bem inseridos socialmente e com bons níveis de rendimentos e
aproveitamento escolar, transitando de ano.
São crianças assíduas, pontuais e cumpridoras das regras estabelecidas,
criativas e organizadas.
Mantém um bom relacionamento com os amigos e primos.
Como resulta do art. 101º do C.P.C., a infracção das regras de
competência internacional, determina a incompetência absoluta do
tribunal, incompetência que poderá ser arguida pelas partes ou do
conhecimento oficioso do tribunal.
Estabelece o art. 65º n. 1 do mesmo Código, as circunstâncias em que
os tribunais portugueses têm competência internacional para conhecer
do pleito. Para o que aqui interessa, a disposição dá prevalência, em
termos de competência internacional dos tribunais portugueses, ao que
se estabelece em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis
especiais. Estes normativos prevalecem sobre o que as normas de direito
interno estabelecem em termos de competência internacional.
A questão de competência neste âmbito surge quando no pleito se
desenham elementos em conexão com outra ordem jurídica, para
além da portuguesa. No caso, a italiana e a nacional. Trata-se de saber
se a questão submetida a tribunal deve ser resolvida pelos tribunais
portugueses ou se pelos tribunais italianos. Como refere Manuel de
Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pg. 92) a
competência internacional “é a competência dos tribunais portugueses
no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros. Verdadeiramente,
do que se trata aqui é dos limites da jurisdição do Estado Português;
de definir quando é que este se arroga o direito e se impõe o dever de
exercitar a sua função jurisdicional”.
Itália e Portugal, como é sabido, constituem Estados da União Europeia.
Existem diplomas comunitários que estabelecem regras para a
competência internacional dos tribunais dos Estados Membros,
designadamente em sede de regulação do poder paternal. As respectivas
normas, como já se disse, têm prevalência em relação às normas de
direito interno.
Está em causa, no presente caso, uma alteração do poder paternal dos
menores supra-indicados interposta no Tribunal Judicial de Vila Viçosa,
tendente a modificar o poder paternal fixado por sentença do Tribunal
Ordinário de Cosenza, Itália.
No Tribunal da Relação referiu-se que a questão a decidir se apresentava
algo complexa em virtude a sucessão de dois diplomas comunitários, o
Regulamento (CE) n. 1347/2000 do Conselho de 29 de Maio, em vigor
na data em que correu termos nos tribunais italianos a acção em que
foi regulado o poder paternal dos menores e em que correu perante os
tribunais portugueses a acção visando o regresso destas a Itália, e o
Regulamento (CE) n. 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro, o qual
entrou em vigor no dia 1 de Agosto de 1994, excepto os arts. 67º e 70º
aplicável a partir de 1 de Março de 2005, que vigorava na data em que foi
instaurada a presente acção de alteração do exercício do poder paternal.
O Regulamento 1347/2000 é aplicável, nos termos do seu art. 1º als. a)
e b) aos processos cíveis relativos ao divórcio, separação de pessoas e
bens e anulação do casamento e ainda aos relativos ao poder paternal em
relação aos filhos comuns do casal por ocasião das acções matrimoniais
referidas.
Por sua vez o art. 2º al. a) do diploma estabelece, para o que aqui
importa, que são competentes para decidir as questões relativas ao
divórcio, separação de pessoas e bens ou anulação do casamento, os
tribunais do Estado-Membro em cujo território se situe a residência
habitual dos cônjuges.
Acrescenta o art. 3º n. 1 que os tribunais do Estado-Membro no qual, por
força do art. 2º, for exercida a competência para decidir de um pedido de
divórcio, de separação de pessoas e bens ou anulação do casamento, são
competentes para qualquer questão relativa ao poder paternal de filhos
comuns, desde que o filho tenha a sua residência nesse Estado-Membro.
Face a estas normas e porque os pais e os menores tinham então
residência habitual em Itália, os tribunais deste país tinham competência
para decidir, como fizeram, a regulação do poder paternal dos menores.
Até aqui, não se levanta qualquer questão. O problema surge
posteriormente, quando a mãe dos menores, sem o consentimento
do progenitor, trouxe os filhos para Portugal, no Verão de 2001, mais
concretamente em 21-6-2001. A partir daí, contra a vontade do pai, não
mais os menores regressaram a Itália.
Entretanto, a instâncias do pai, foi instaurado no Tribunal de Família
e Menores de Setúbal um processo (com o n. 448/2001) com vista
a ordenar-se o regresso dos menores a Itália, mas esse regresso foi
indeferido por sentença de Janeiro de 2002. Fundamentou o requerente
a sua posição, no disposto na Convenção de Haia sobre o Rapto
Internacional de Crianças, tendo sido proferido o indeferimento com base
no disposto no art. 13º al. b) (existência de risco grave de a criança,
no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica,
ou, de qualquer modo, a ficar numa situação intolerável). A decisão foi
confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora e transitou em julgado.
Quer dizer, o pai com base na dita Convenção de Haia (assinada pelo
Estado Português e que tem por objecto assegurar o regresso imediato
de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante
ou nele retidas indevidamente e fazer respeitar de maneira efectiva nos
outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes
num Estado Contratante – art. 1º als. a) e b) -) pretendeu que o foro
português ordenasse o retorno imediato das crianças a Itália, onde
tinham a sua residência habitual e onde havia sido regulado o poder
paternal delas com a sua entrega a si. Porém, o requerente não logrou os
seus objectivos, pois o retorno foi-lhe negado.
Estabelece o art. 3º da Convenção as condições em que a deslocação
ou a retenção de uma criança é considerada ilícita, estipulando para o
que aqui interessa, que isso sucederá quando tenha sido efectivada em
violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa. A violação
deste direito importa, em princípio, o regresso imediato das crianças ao
local donde foram retiradas, devendo os Estados Contratantes tomar as
medidas convenientes para a assegurar, nos respectivos territórios, que
esse retorno se concretize (art. 1º n. 1 e art. 2º da Convenção).
Estipula, por sua vez, o art. 16º do mesmo diploma que “depois de terem
sido informados da transferência ilícita ou da retenção de uma criança
no contexto do art. 3º, as autoridades judiciais ou administrativas do
Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja
retida não poderão tomar decisões sobre o fundo da custódia sem que
seja provada não estarem reunidas as condições previstas na presente
Convenção para o regresso da criança …”
Determina esta disposição a incompetência das autoridades judiciais ou
administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido
levada ou onde esteja retida, para tomarem decisões sobre o fundo da
custódia. Porém essas entidades já poderão tomar essas decisões, após
resolução declarando não estarem reunidas as condições previstas na
Convenção para o regresso da criança. É o que resulta desse art. 16º.
Estabelece o art. 12º da Convenção, como princípio geral e nas condições
aí definidas, o regresso imediato ao local de onde foi retirada. Todavia, a
autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada
a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo
que se opuser ao seu regresso provar, para além de outra hipótese sem
interesse para aqui destacar, que existe existência de risco grave de
a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou
psíquica, ou, de qualquer modo, a ficar numa situação intolerável” (art.
13º e al. b) do diploma). Ou seja, esta disposição introduz excepções
ao princípio gera de regresso imediato do menor ao local de onde foi
retirado.
Relacionando esta norma com o disposto no art. 16º, poder-se-á afirmar
que logo que autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido
tome a decisão de não fazer regressar a criança ao seu local de origem,
então essas autoridades assumem de imediato o poder de tomar decisões
sobre o fundo do direito de custódia.
E percebe-se que assim seja.
A convenção visa, sem que se possa discutir do fundo da questão,
promover o regresso imediato dos menores dos lugares de onde foram
retirados ilicitamente. Comporta, porém, o procedimento expedito e
usual, excepções que são, precisamente, as definidas no art. 13º. Não
regressando os menores ao local de origem, é evidente que haverá
que colmatar a situação decorrente, fazendo intervir as autoridades do
Estado requerido para definirem a nova condição dos menores. Não seria
aceitável que, justificando-se o não regresso dos menores ao lugar de
onde foram retirados, se originasse um vazio, sob o ponto de vista de
competência judiciária.
Portanto face à Convenção de Haia sobre o Rapto Internacional de
Crianças, dado que o Tribunal de Família e Menores de Setúbal, no
processo indicado, indeferiu o pretendido regresso dos menores a Itália,
a partir desse momento, as autoridades judiciais portuguesas adquiriram
competência para regular a custódia dos menores.
Refere-se no douto acórdão recorrido que, pese embora as autoridades
judiciais portuguesas pudessem, a partir do dito momento, tomar
decisões sobre o fundo do direito de custódia dos menores, o certo é
que face à pendência da acção de separação/regulação nos tribunais
italianos, não poderia ser instaurada uma nova regulação, sob pena
de litispendência. Nessa circunstância ir-se-ia desencadear que o
tribunal italiano se considerasse internacionalmente competente, com a
consequente incompetência dos tribunais portugueses, de harmonia com
o art. 11º do Regulamento 1347/2000 (então em vigor).
Sublinhe-se que esta hipótese é meramente teórica, visto que, na
realidade, só após a decisão do Tribunal Italiano de Cosenza ter decretado
a separação judicial entre a requerente e o requerido e ter atribuído
definitivamente a guarda dos menores ao pai, é que foi instaurada a
presente acção (vide factos provados). Nessa altura, pelos motivos
indicados, já as autoridades judiciais portuguesas haviam adquirido a
competência para regular a custódia dos menores (e fixar o regime de
visitas).
Antes da instauração da presente acção foi publicado e entrou em
vigor novo quadro jurídico relativo «à competência, ao reconhecimento
e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de
responsabilidade parental», revogando o Regulamento n. 1347/2000, o
Regulamento (CE) n. 2201/2003 do Conselho. Este diploma entrou em
vigor em 1 de Agosto de 2004, sendo aplicável a partir de 1 de Março de
2005, com excepção dos arts. 67º, 68º, 69º e 70º11 caso. que aplicáveis
a partir de 1 de Agosto de 2004.
A sentença do Tribunal Cosenza (Itália) foi proferida em 31.03.2004
(transitada em julgado em 22 de Maio de 2004) e, portanto, ainda em
vigência do Regulamento 1347/2000.
Em 1 de Março 2005 entrou em vigor o Regulamento 2201/2003 que
revogou o Regulamento 1347/2000 (art. 71º). Porém, reconhece e dá
execução às decisões proferidas antes da data da aplicação do diploma
(art. 64º n. 4), razão porque a sentença do tribunal italiano mantém
eficácia.
Quando foi instaurado o presente processo de alteração do poder paternal
(em 17-3-2005), já vigorava e tinha aplicação o Regulamento 2201/2003.
Portanto deve ser à luz deste Regulamento e também face à Convenção
de Haia sobre o Rapto Internacional de Crianças, que se deve equacionar
a situação vertente.
O Regulamento tem aplicação, para o que aqui importa, a matérias
cíveis relativas ao divórcio, à separação e à anulação do casamento e
ainda à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação
da responsabilidade parental (art. 1º n. 1 al. a) e b)), sendo que esta
responsabilidade parental diz respeito, para além de outras, ao direito de
guarda e ao direito de visita (art. 1º n. 2 al. a)).
Também o art. 11º, em paralelismo com o art. 4º do Regulamento
1347/2000, estabelece as condições de regresso, baseada na Convenção
de Haia, de uma criança “que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida
num Estado-Membro que não o da sua residência habitual imediatamente
antes da deslocação ou retenção ilícitas”.
O Regulamento 2201/2003 estabelece condições mais apertadas para a
decisão de retenção de menores a que alude o art. 13º da Convenção.
Designadamente no seu art. 11º n. 4 estabelece que o tribunal não
pode recusar o regresso da criança ao abrigo da alínea b) do art. 13º da
Convenção de Haia, se se provar que foram tomadas medidas adequadas
para garantir a sua protecção após o regresso. Além disso, o tribunal não
pode recusar o regresso da criança se a pessoa que o requereu não tiver
tido oportunidade de ser ouvida.
Mas este maior rigor não é aplicável ao caso, visto que a decisão de
retenção dos menores do Tribunal de Família e Menores de Setúbal, foi
proferida na vigência do anterior Regulamento.
E o certo é que, face ao disposto no art. 16º da Convenção, como já
dissemos, após o Tribunal de Família e Menores de Setúbal, no processo
indicado, ter indeferido o pretendido regresso dos menores a Itália
(decisão de retenção), as autoridades judiciais portuguesas adquiriram
competência para regular a custódia dos menores.
Com entrada em vigor do Regulamento 2201/2003, a possibilidade
destas autoridades poderem “tomar decisões sobre o fundo do direito de
custódia” não se alterou.
É certo que este Regulamento permite, após uma decisão de retenção
proferida ao abrigo do art. 13º da Convenção, uma outra decisão
posterior que exija o regresso da criança, desde que proferida por um
tribunal competente ao abrigo do regulamento, a fim de se garantir o
regresso da criança, atribuindo à decisão força executória (art. 11º n. 8).
Mas evidentemente que esta disposição, não retira a competência judicial
que entretanto se estabeleceu por efeito da decisão de retenção proferida
pela autoridade judicial portuguesa, sendo também certo que não existiu
qualquer decisão ulterior específica exigindo o regresso dos menores a
Itália.
Na 12ª consideração do Regulamento 2201/2003 refere-se que “as regras
de competência em matéria de responsabilidade parental do presente
regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e,
em particular, do critério de proximidade. Por conseguinte, a competência
deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro
da residência habitual da criança, excepto em determinados casos de
mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre
os titulares da responsabilidade parental”.
Concretizando estes objectivos, estabelece o art. 8º n. 1 do Regulamento
que os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de
responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente
nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no
tribunal. O n. 2 da disposição refere que este n. 1 é aplicável sob reserva
do disposto nos arts. 9º, 10º e 12º.
Quer dizer, como regra geral, em matéria de responsabilidade
parental estabelece-se a competência do tribunal onde o menor resida
habitualmente. É o critério da proximidade de que fala aquela 12ª
consideração.
Sobre o conceito de residência habitual, refere-se no guia prático para
aplicação do Regulamento n. 2201/2003 elaborado pelos serviços da
Comissão Europeia, que esse conceito “cada vez mais utilizado em
instrumentos internacionais, não é definido pelo Regulamento, mas deve
ser determinado pelo juiz em cada caso com base nos elementos de facto.
O significado da expressão deve ser interpretado em conformidade com
os objectivos e as finalidades do Regulamento. Deve-se sublinhar que não
se trata de um conceito de residência habitual com base na legislação
nacional, mas de uma noção “autónoma” de legislação comunitária. Se
uma criança se deslocar de um Estado-Membro para outro, a aquisição
da residência habitual no novo Estado-Membro deveria, em princípio
coincidir com a “perda” da residência habitual no anterior Estado-Membro.
A determinação caso a caso pelo juiz implica que enquanto o adjectivo
“habitual” tende a indicar uma certa duração, não se pode excluir que
uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado-Membro no
próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso
concreto”.
Atendendo a esta orientação, a nosso ver, no caso dos autos, não
podemos deixar de considerar que os menores têm e tinham à data da
instauração da presente acção, a residência habitual em Portugal, pois
é em Borba, Vila Viçosa, que eles têm permanecido, habitando com a
mãe e avós maternos. É aí que frequentam a escola e têm a sua vivência
quotidiana, onde se inserem socialmente, relacionando-se com os amigos
e primos. É aí, portanto, que têm o centro da sua vida, sucedendo isto
desde meados de 2001. Isto é, há vários anos que os menores residem,
inseridos no meio social e familiar da mãe, em Portugal, o que dá à
sua permanência o carácter de duradouro. Mesmo considerando-se a
permanência dos menores em Portugal só após o Tribunal de Família de
Setúbal ter legitimado a sua presença no país, dado o longo lapso de
tempo que entretanto decorreu, a sua residência habitual em Portugal é
igualmente de aceitar.
É certo que o referido art. 8º n. 2 refere a aplicação dos art. 9º, 10º e 12º
sob reserva.
Para o que aqui importa haverá a destacar o disposto no art. 10º que
estabelece a competência em caso de rapto da criança. Pressupõe esta
disposição casos de deslocação ou retenção ilícitas de crianças, situação
que não se pode dizer que ocorra no caso vertente, dada a decisão do
Tribunal de Família de Setúbal que indeferiu o regresso dos menores a
Itália, aceitando a sua permanência em Portugal junto da mãe. Ou seja,
este tribunal definiu a situação dos menores em Portugal, atendendo aos
seus superiores interesses, como justificável, excluindo a permanência
ilícita no país.
A este propósito, repetimos o que se refere, com propriedade, no douto
acórdão recorrido: “Efectivamente não podem aplicar-se as regras
atinentes à competência em caso de rapto de criança, dado que antes da
entrada em vigor do novo Regulamento a decisão judicial proferida por
um tribunal português de retenção das crianças ao abrigo do art. 13º do
Convenção de Haia, legitimou a permanência destas no nosso país que,
como vimos, adquiriram a residência habitual em Portugal”.
Não é, por conseguinte, de atender às reservas referidas no n. 2 do art.
8º do Regulamento.
Dada a residência habitual dos menores em Portugal, à data da
propositura da acção, face ao dito 8º n. 1, a competência dos tribunais
portugueses parece-nos incontroversa.
Quer dizer que o recurso, quanto a este aspecto, é improcedente.
O recorrente requer, o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias (arts. 68° e 234°, do Tratado CE), com pedido de
aplicação da tramitação prejudicial urgente (tramitação acelerada), por
tratar-se de processo respeitante ao poder paternal de menores, para que
seja por este dada resposta, a questões que levanta.
Entendemos não proceder ao requerido reenvio, visto que a aplicação
das normas de direito comunitário a que acima aludimos e aplicámos,
não se nos afiguram questionáveis fazendo, de novo, ressaltar, que a
(própria) consideração 12ª do dito Regulamento aponta para a decisão
que tomámos.
Relativamente a este aspecto, haverá a sublinhar que o Tribunal de
Justiça Comunitário, como assinala João Luís Mota Campos (in Manual
de Direito Comunitário, pg. 426) admite três excepções à obrigação
de reenvio, a falta de pertinência da questão suscitada no processo, a
existência de interpretação já anteriormente fornecida pelo TJCE e a
total clareza da norma em questão. Do mesmo entendimento é Caramelo
Gomes (in O Juiz Nacional e o Direito Comunitário, pg. 161) que refere
que “quando a correcta aplicação da norma comunitária se imponha
com uma tal evidência que não deixa quaisquer dúvidas, a jurisdição
nacional será dispensada da obrigação de reenvio”. Da mesma orientação
é Fausto Quadros (in Contencioso da União Europeia, pgs. 91 e 92) que
sustenta que “a obrigação de suscitar a questão prejudicial por parte do
juiz nacional não é, contudo absoluta. O TJ tem admitido casos em que
comporta excepções, a saber: a) se o TJ já se pronunciou sobre questão
similar, mesmo que não absolutamente idêntica, no âmbito de processo
judicial ou não; b)se a questão prejudicial suscitada não for pertinente e
séria – o tribunal nacional só deve suscitar a questão quando considerar
que a decisão do TJ é necessária para a boa decisão da causa -; c)se a
norma é de tal modo evidente, que não deixa lugar a qualquer dúvida
razoável…”
Sustenta depois o recorrente que, ao permitir-se a alteração da
reconhecida decisão de regulação do poder paternal, pelo próprio tribunal
do Estado-Membro requerido, encarregado da sua execução, o douto
acórdão recorrido violou o disposto pelos arts. 19°, 21° n. 1 e 24° n°3,
do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio, assim como os arts.
26.°, 28°, n. 1 e 31° n° 3, do Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de
Novembro, disposições que determinam o respeito pelo caso julgado, por
parte do Tribunal do Estado-Membro requerido, encarregado da execução,
que fica proibido de promover, “em caso algum”, especialmente em sede
de acção de alteração, qualquer exame ou alteração da sua adequação.
Salvo o devido respeito pela opinião contrária, não há aqui que falar
em violação do caso julgado, pela simples razão que em processo
de regulação do poder paternal o caso julgado não tem a eficácia da
generalidade dos casos, porque a decisão pode ser alterada desde que
se modifiquem as circunstâncias que a determinaram. É que o processo
tem a natureza de jurisdição voluntária (art. 150º da OTM) e, por isso,
as respectivas resoluções podem ser modificadas, com o fundamento em
circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração (nº 1 do art.
1411º do C.P.C.), ao que acresce que a própria OTM refere que quando se
alterem as circunstâncias o regime de regulação pode ser modificado (art.
182º nº1).
Foi com base no surgimento de circunstâncias supervenientes, que se
pediu a alteração do poder paternal fixado no tribunal italiano (que o
acórdão da Relação de Évora confirmou).
É certo que o art. 26º do Regulamento 2201/2003 diz que a decisão
proferida não pode ser revista quanto ao mérito, querendo com esta
afirmação o recorrente defender que a decisão de regulação do poder
paternal proferida no tribunal italiano é intocável.
Mas salvo o devido respeito pela opinião contrária, não é disso que se
trata no caso vertente, visto que o mérito de tal decisão não é, pelo
menos directamente, atacado. O que sucedeu é que circunstâncias
supervenientes impuseram a interposição de novo processo (os
presentes autos), para o qual, como se viu, os tribunais portugueses têm
competência internacional, dada a residência habitual dos menores no
país.
Improcede também aqui o recurso da recorrente.
Por fim defende a recorrente que o douto acórdão recorrido encontra-se
ferido de nulidade parcial, nos termos do art. 668º al. d) do CPC, porque
ao deixar de conhecer o objecto do segundo recurso de agravo interposto
pelo recorrente, no que respeita à nulidade processual, acabou por violar
o disposto pelos arts. 154º, 157º, 158º, 201º, 205°, 206º, 666° n. 1 e 2,
668° n. 3, 716°, 755° n. 1, “a”, todos do CPC.
Nos termos do art. 668º n. 1 al. d) do C.P.C., a sentença é nula “quando
o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou
conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Esta nulidade está directamente relacionada com o dispositivo do art.
660º n. 2 segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as
partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja
decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Portanto, face a estas disposições, o juiz deve pronunciar-se sobre todas
as questões que sejam submetidas à sua apreciação. Mas não deve tomar
conhecimento de questões não submetidas ao seu conhecimento. No
primeiro caso existirá uma omissão de pronúncia. No segundo ocorrerá
um excesso de pronúncia.
De sublinhar que a lei fala em «questões», isto é, em assunto
juridicamente relevantes, pontos essenciais de facto ou direito em
que as partes fundamentam as suas pretensões. Aí não devem ser
abrangidos, como é jurisprudência uniforme (entre muitos acórdão do STJ
de 4-3-2004, in proc. 04B522/ITIJ/net.), razões ou argumentos usados
pelas partes para concluir sobre questões.
Vejamos o caso vertente.
Para a decisão da questão, foram consideradas na Relação as seguintes
circunstância processuais:
Citado o requerido veio deduzir oposição, na qual alegou que estando
pendente o processo de regulação do poder paternal 397/2001 instaurado
pela requerente, não pode prosseguir a acção de alteração do poder
paternal, pelo que dever ser arquivada, por manifestamente infundada,
nos termos do art. 182º n. 4 da OTM.
Alegou ainda que desde o trânsito em julgado da sentença de regulação
do poder paternal não ocorreram circunstâncias supervenientes, pelo que
o pedido deve ser indeferido.
Pelo despacho de fls. 98, proferido a 5-4-2005, no qual se conheceu a
questão da competência absoluta do tribunal, relegou-se a apreciação das
demais excepções para sede de sentença, tendo sido designada data para
a conferência de pais.
No requerimento de fls. 117 o agravante/requerido arguiu a nulidade
processual por se ter relegado para a sentença a apreciação das demais
questões suscitadas na oposição por si deduzida, tendo requerido que se
reconhecesse a mesma e se decretasse a extinção da instância.
Na conferência de pais o mandatário do requerido arguiu a nulidade da
conferência por a apreciação do requerimento de fls. 117 ser prejudicial à
realização daquela (fls. 138).
Pelo despacho de fls. 140 conheceu-se da nulidade arguida a fls. 117,
julgando-se a mesma improcedente.
Foi deste despacho que foi interposto o recurso.
Referiu-se sobre o assunto no acórdão recorrido que, nas suas conclusões
de recurso, o agravante sustenta a falta de fundamentação do despacho
datado de 5-4-2005, na parte em que relegou para apreciação posterior
as demais excepções invocadas, bem como determinou, de forma
implícita, o prosseguimento dos autos, com a designação da conferência
de pais. Invocou, assim, a falta de fundamentação da decisão de
5-4-2005, da qual não recorreu e não da segunda decisão a que indeferiu
a arguição de nulidade, a qual se mostra fundamentada (mal ou bem, não
interessa para estes efeitos). Acrescentou-se que a nulidade arguida é
consequência da decisão judicial que relegou para final o conhecimento
das questões suscitadas pelo requerido e era admissível recurso ordinário
dessa decisão, pelo que o Juiz não tinha sequer poder jurisdicional para
conhecer da nulidade da decisão (art. 666º nºs 1 e 2 do CPC). Não
tendo o agravante interposto recurso da decisão que relegou para final
o conhecimento das questões indicadas, a mesma transitou em julgado,
tornando-se definitiva, não podendo mais ser discutida, mormente no
âmbito do presente recurso. Concluiu-se, assim, pelo não conhecimento
do objecto do recurso, na medida em que a decisão atacada transitou em
julgado.
Significa isto que não existiu qualquer omissão de pronúncia sobre a
questão, já que patentemente o acórdão recorrido conheceu dela. O
que sucedeu é que se entendeu, pelas razões no aresto referenciadas
(designadamente por a decisão que o recorrente pretendia impugnar
ter transitado em julgado), que o objecto do recurso não poderia ser
apreciado.
Não ocorre, assim, o vício formal do acórdão invocado pela recorrente.
Isto é já suficiente para considerarmos improcedente a posição do
agravante.
Quanto à questão adjectiva levantada pelo recorrente, diremos que a
mesma, na realidade, não pode ser apreciada neste Supremo Tribunal
visto que, nessa parte, se trata de matéria de um agravo continuado não
sendo, nessa conformidade, admissível recurso para este Tribunal, como
decorre do disposto no art. 754º nºs 1 e 2 do C.P.C.
Com efeito, no despacho de fls. 140 conheceu-se da nulidade processual
invocada, pronunciando-se o tribunal pela sua não verificação. Através
do recurso de agravo que o requerido interpôs para o Tribunal da Relação
de Évora, este Tribunal conheceu do recurso tendo considerado que
relativamente à decisão de 5-4-05 a parte deveria dela ter interposto
recurso, sendo que o não o tendo feito, transitou em julgado a respectiva
decisão. A propósito deste entendimento sublinhou que, dado que a
invocada nulidade estava coberta por uma decisão judicial da qual cabia
recurso ordinário, deveria ser no âmbito deste recurso e não através de
reclamação que deveria ser atacada a eventual violação de normas. No
que toca à decisão que indeferiu a arguição da nulidade, de que a parte
recorreu, referiu-se que a mesma se mostrava fundamentada, pelo que a
nulidade da decisão não ocorria.
Quer isto dizer que existe uma dupla jurisdição conforme sobre o assunto,
pelo que, não ocorrendo as situações especiais aludidas no art. 754º n. 2
do C.P.C., o recurso para este Supremo Tribunal sobre essa matéria, não é
admissível.
Não se poderá, por conseguinte, conhecer da questão.
Decisão:
Por tudo o exposto, nega-se provimento ao recurso.